Capitolo IV
LE RAGIONI DELL'APPLICAZIONE DEI TYING-CONTRACTS
1. LA TEORIA DELLA LEVA
La teoria della leva, traduzione della leverage theory anglosassone, è stata introdotta per la
prima volta nel 1931 dalla sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti Carbice Corp.
of America v. American Patent Development Corp.1, dove i giudici affermarono che
permettere al possessore di una licenza di unirlo tramite tie-in ad un bene non coperto
da brevetto causava l'estensione del monopolio nel secondo mercato.
Carbice Corp. of America v. American Patent Development Corp., 283 U.S. 27, 51, S. Ct. 334, (1931).
La Corte Suprema degli Stati Uniti condannò la Carbice poiché pretendeva che i clienti, oltre ai propri
contenitori da ghiaccio coperti da brevetto, acquistassero anche il ghiaccio.
Il Giudice Brandeis nella motivazione della sentenza affermò che il profitto derivava non
dall'invenzione, tutelata dalla legge, per cui conseguiva il monopolio, ma dal bene che era in regime di
concorrrenza: "If a monopoly could be so expanded, the owner of a patent for a product might
conceivably monopolize the commerce in a large part of the unpatended materials used in its
manufacture.
The owner of a patent for a machine might thereby secure a partial monopoly on the unpatended
supllies consumed in its operation".
La tesi è stata sostenuta da KAPLOV, Extension of monopoly power through leverage, 85 Columbia Law
Review, 515, 1985; secondo Kaplow non esiste dicotomia tra massimizzazione del profitto e
estensione del monopolio, avendo entrambe gli stessi effetti sociali ed economici.
La teoria della leva tenderebbe a difendere i piccoli imprenditori indipendenti, fondamento della
concezione della società americana di fine Ottocento, epoca in cui nasce il diritto antitrust.
Emblematica di quest'ispirazione è la sentenza United States v. Trans-Missouri Freight Assn., 166 U.S. 290,
17 S. Ct. 540, 1897, che afferma la necessità di proteggere "…the small dealers and worthy men
whose lives have been spent therein and who might be unable to readjust themselves to their altered
surroundings".
In diritto comunitario la teoria della leva ha ispirato l'analisi della Corte di Giustizia (Eurofix e Banco c.
Hilti, sentenza 2 marzo 1994, C-53/93, in Raccolta 1994, I, 667) e del Tribunale di Primo
Grado(Eurofix e Banco c. Hilti, sentenza del 12 dicembre 1991,T-30/89, in Racc. 1991, II, 1441; Tetra
Pak II, Tetra Pak s.a. c. Commissione CEE, sentenza del 6 ottobre 1994, T-83/91, in Giurisprudenza
annotata di diritto industriale, 1994, I, 1326.)
1
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
60
Questa teoria, utilizzata anche nell'analisi delle integrazioni verticali2 e degli accordi di
esclusiva, spiega le ragioni di utilità dei tying-contracts sostenendo che il detentore del
monopolio, con il prodotto legante, fa leva per imporre un prodotto legato ed
acquisire anche in questo secondo mercato profitti monopolistici.
Il fine delle prestazioni gemellate, secondo la teoria della leva, è l'incremento dei
profitti, la creazione di un duplice monopolio e l'elevazione di barriere all'entrata.
Infatti l'obiettivo del monopolista è appropriarsi della rendita del consumatore, la
differenza tra quanto egli sia disposto a pagare per ottenere il bene e quanto
effettivamente paghi in un mercato competitivo (figura 1 - vendita senza tie-in).
Senza legare i due beni sarebbe necessario estrarre tutto il profitto dal bene
monopolizzato, mentre l'altro prodotto rimarrebbe in situazione di concorrenza.
figura 1 - vendita senza tie-in
2
Sulle pratiche escludenti vedi 3.1.
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
61
Pertanto il monopolista sceglie di unire i due beni (figura 2 - vendita con tie-in),
aumentando il suo profitto e la diffusione del prodotto.
In questo modo diminuisce la rendita del consumatore, creandosi un profitto
monopolistico anche nel bene legato.
figura 2 - vendita con tie-in
Gli effetti ipotizzati dalla teoria della leva conducono a considerare i tying-contracts
illegali: le cause per cui il prodotto ottiene successo sono esogene al suo valore,
derivando soltanto dalle potenza commerciale dell'azienda produttrice.
Inoltre sono lesi contemporaneamente sia i diritti dei consumatori, cui è imposto il
prodotto ad un prezzo superiore a quanto valga effettivamente, e la concorrenza, che
è esclusa dalla competizione non per merito3.
"If extension of monopoly means a larger market share and the ability to exploit that market share by
restricting output and charging higher prices, extension of monopoly harms consumers.
But if simply means a larger share in the market for the tied good, extension of monopoly only harms
competitors". K. K. WOLLENBERG, An economic analysis of tie-in sales: reexamining the leverage theory in
39, Stanford Law Rev., p. 744 (1987), da cui sono tratti i grafici di figura 1 e 2.
3
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
1.1.1.
62
Obiezioni alla teoria della leva
Le corti americane hanno favorito l'applicazione della teoria della leva, mentre la
dottrina si è sempre mostrata scettica sulla sua validità.
Oltre al concetto di fixed sum argument elaborato da Bowman e spiegato nel paragrafo
successivo, l'analisi di Burnstein4 e Markovits5 sostiene che la leverage theory non
consente un'adeguata spiegazione dei tie-ins, poiché nei rari casi di leva causata da una
prestazione gemellata, l'effetto è ridotto e marginale, essendo molto più rilevante
come causa la discriminazione dei prezzi.
1.2.
Il fixed sum argument
Contro la teoria della leva, la scuola di Chicago6 ha elaborato la tesi dell'invarianza,
originariamente denominata fixed sum argument.
La teoria si basa sul fatto che nelle sue scelte il consumatore fa riferimento al prezzo
unitario del servizio, indipendentemente dai prezzi dei singoli beni: non è rilevante se
variano i rapporti di costo tra le singole componenti, l'importante è che il costo finale
sia il più conveniente sul mercato.
Secondo Bowman7, che per primo ha confutato la teoria della leva, tra i beni legati
intercorre un rapporto di proporzionalità inversa, per cui l'incremento di uno
M..L. BURNSTEIN, A Theory of Full-Line Forcing, in 55 North Western U. L. Rev., p. 63, 1960.
MARKOVITS, Tie-ins, reciprocity and the leverage theory, 76 Yale L. R. 1397, 1459, 1967.
6 Con questa denominazione viene definita una corrente teorica sviluppatasi attorno all'insegnamento
di Aaron Director, volta a favorire in primo luogo l'interesse del consumatore, per cui oggetto di
tutela della normativa antitrust deve essere la concorrenza e non i consumatori, come espresso nella
sentenza Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 320, 1962.
Come in ogni definizione, il grado di assolutezza è inversamente proporzionale alla precisione, per cui
è alquanto difficile definire gli autori collocabili all'interno di questa scuola: uno dei maggiori
esponenti è Bork, ma all'interno di questo ambito si possono collocare anche altri studiosi quali
Posner o Easterbrook, fino ad autori più lontani come Hovenkamp ed il già citato Markovits.
7 W.S. BOWMAN, Tying Arrangements and the Leverage Problem in 67 Yale L.J., 1957, p.19.
4
5
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
63
corrisponde alla diminuzione del prezzo dell'altro: il produttore dovrà comunque
riuscire a mantenere concorrenziale sul mercato il prezzo dei due prodotti legati.
Riducendosi i tying-contracts ad una modificazione interna degli addendi che lasciano
invariata la somma, in base al fixed sum argument il risultato ottenuto non è un
incremento dei profitti: il monopolista potrebbe pertanto massimizzare il suo profitto
dal bene monopolizzato, mentre l'entrata nel mercato del prodotto complementare
non gli permetterà di realizzare ulteriori guadagni, essendo costretto ad agire in un
ambito concorrenziale.
La liceità del tying-contract è quindi affermata sostenendo che questo comportamento,
pur avendo effetti di esclusione verso le imprese concorrenti8, non amplia il potere ed
il suo sfruttamento: se un'impresa ha un monopolio su un prodotto e non sull'altro,
non può ottenere vendendo i due prodotti insieme, un beneficio maggiore di quello
che otterrebbe se li vendesse separatamente9.
Se anche si verifichi un aumento dei guadagni delle imprese, ciò avviene per altre
ragioni (miglioramenti nell’efficienza o semplici trasferimenti di ricchezza ottenuti
mediante un più razionale sfruttamento del potere); per Robert Bork10, principale
P. MANZINI, op. cit., p. 52
Il concetto ricorre nella motivazione del dissenso del Giudice Scalia alla sentenza della Corte
Suprema Eastman Kodak Co. v. Image Techincal Services Inc.,112 S.Ct.2072 (1992) In Foro it. 1993, IV, 84:
"se la Kodak fissasse prezzi generalmente sovraconcorrenziali per parti di ricambio e servizi di
riparazione senza operare una corrispondente riduzione nei prezzi delle apparecchiature, i
consumatori razionali semplicemente si rivolgerebbero ai concorrenti della Kodak."
10 R. BORK, The Antitrust Paradox, Basic Books, 1978.
Per Bork l'unico legittimo successo dell'antitrust è la massimizzazione del benessere dei consumatori,
ed in quest'ottica va letta la sua normativa.
Per quanto riguarda i tying-contracts, la teoria secondo cui minacciano la concorrenza è definita
"assolutamente irrazionale".
Bork si scaglia pertanto contro la giurisprudenza della Corte Suprema, che tende a considerare il tying
uno strumento volto ad eliminare la concorrenza, mentre "si può affermare senza esitazioni che i tying
arrangements non perseguono tale obiettivo".
Pertanto Bork nega ai tying-contracts qualsiasi effetto di esclusione dei rivali (foreclosure effect).
Sul foreclosure effect vedi infra 3.1.
Di parere opposto è F. TANEY, Rewriting the law of resale price maintenance:The Kodak decision and transaction
cost economics in 143 University of Pennsylvania Law Review 1994, p.353.
8
9
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
64
esponente della scuola di Chicago, i tying-contracts sono un'applicazione della teoria del
trasferimento di potere11.
Inoltre il crearsi di una rendita del monopolista, ha l'effetto di richiamare altre
imprese a concorrere in quel mercato convinte dai superiori tassi di profitto
realizzabili.
Quindi, per la scuola di Chicago, non basterebbe il potere intrabrand del monopolista
per superare una valida interbrand competition: il prodotto legato infatti tenderebbe a
portare l'offerta dell'impresa al di sopra della curva di domanda, e quindi fuori dal
mercato12.
1.2.1. Obiezioni al fixed sum argument
La difficoltà di una valutazione oggettiva riguardo alle ripercussioni economiche del
diritto antitrust porta a considerare l'utilizzo dei tying-contracts idoneo ad incrementare i
profitti monopolistici, nonostante le argomentazioni relative al fixed sum argument.
Analizzando la giurisprudenza americana, Taney rileva come oltre al favore dei consumatori (tale
aspetto è evidenziato nella sentenza Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 104 S.Ct.
1551, del 1984), l'antitrust ha come obiettivo anche la tutela della concorrenza.
La convivenza di queste due anime, di cui abbiamo già parlato nel Cap. II, si manifesta specialmente
nella sentenza Kodak.
11 Un altro esponente della scuola di Chicago, Posner, in W. LANDES - R. POSNER, Market power in
antitrust cases, 94 Harvard Law Review, 1981, p. 991, ha posto l'attenzione sul fatto che una riduzione
dell'elasticità della domanda incrementi l'indice di Lerner, che come si è visto nel Capitolo II, nota 19,
rappresenta il potere di mercato; pertanto un aumento dell'elasticità della domanda riduce
conseguentemente l'indice di Lerner, e quindi il potere di mercato dell'azienda monopolista.
Precedentemente, in R. POSNER, Antitrust Law: an Economic Perspective, Chicago-London 1976, p. 171,
aveva affermato che il monopolista di un determinato bene non ha interesse a monopolizzare il
mercato di un prodotto complementare, e quindi unica funzione dei tying-contracts può essere la
discriminazione dei prezzi.
Per una critica a queste argomentazioni, vedi 1.2.1.
Per il valore della sua opera sulle pratiche gemellate, Richard Posner è stato chiamato dal Giudice
federale Thomas Penfield Jackson a ricoprire l'inedito ruolo di mediatore nelle trattative extragiudiziali del caso United States of America v. Microsoft Corporation, su cui vedi Cap. IX.
12 M. GIORDANO, I "tying arrangements" nell'ultimo orientamento della Corte di giustizia: ritorno al futuro? in
Foro Italiano , 1996, IV, 218.
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
65
Se infatti ai sostenitori della teoria della leva si può imputare la mancata considerazione
del fatto che l'unione dei due prodotti debba comunque riuscire a competere sul
mercato, impedendo quindi un aumento indiscriminato dei prezzi di due prodotti
combinati, i teorici della scuola di Chicago che propugnano il fixed sum argument non
considerano, o fingono di non considerare13, che la loro analisi si ferma alle
immediate conseguenze e non valuta gli sviluppi successivi.
I tying-contracts infatti possono influire sia sull'estrazione del profitto monopolistico,
che si realizza a breve termine, e deve quindi essere oggetto di un'analisi economica
statica, sia sulla creazione di un secondo monopolio, che si realizza a medio-lungo
periodo, e dovrà quindi essere valutata mediante un'analisi dinamica14.
L'analisi che porta a dedurre il fixed sum argument si realizza in una prospettiva statica,
e l'invarianza è dimostrata solo a breve termine, non tenendo conto delle future
ripercussioni anticoncorrenziali del nuovo monopolio o dell'incidenza di free riders15:
l'impresa che riesca a conquistare una posizione di predominio renderà più oneroso
l'accesso delle altre imprese produttrici al mercato finale del prodotto.
Quindi la teoria dell'invarianza può considerarsi valida solo in realtà economiche
immutabili, come ad esempio quella in cui un'impresa detenga una posizione di
monopolio assoluta, per cui la concorrenza non sarà ulteriormente limitabile16.
L'attitudine ad omettere particolari evidenti che contrastino con la struttura generale della propria
costruzione teorica è acutamente stigmatizzata da A. CUCINOTTA, Il caso Microsoft: verso il monopolio di
Internet? in Foro Italiano, 1998, IV, p. 346 riguardo a Robert Bork, che pur di non riconoscere l'efficacia
legante di una clausola sulla base del tipico foreclosure effect più volte negato in The antitrust paradox,
finisce per non prendere in considerazione l'aspetto basilare di tutta la vicenda Microsoft, ovvero il tiein tra il browser Internet Explorer e il sistema operativo Windows, su cui vedi Cap. VIII.
14 A. CUCINOTTA, Il regime antimonopolistico delle tying clauses, in Quadrimestre, 1993, p. 100.
15 Su free riders e loss leaders vedi Cap. III, nota 58.
16 KRATTENMAKER - SALOP, Anticompetitive exclusion: raising rivals' cost to achieve power over the price in
96 Yale Law Journal, 209, 1986. I due autori, con Hovenkamp, sono i principali esponenti di quella
corrente di pensiero divenuta popolare in letteratura come il nome di "dopo-Chicago".
Salop, in S.F. ROSS, Post-Chicago analys after Kodak, in Antitrust (ABA) Fall/Winter, 1992, 20, dichiara di
partire dai presupposti della scuola di Chicago, rianalizzandone le conclusioni alla luce di altri fattori,
13
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
66
Negli altri casi, se anche non elimina la concorrenza17 nel breve periodo, lo permette
nel medio periodo18.
1.3.
Casi di rilevanza della teoria della leva
In base al fixed sum argument verrebbe confutata l'idoneità dei tying-contracts, a quanto
affermato secondo la teoria della leva, di estrarre profitti monopolistici.
Tale assunto è smentito in alcune situazioni, come il caso di un mercato dove uno dei
beni interessato dalla prestazione gemellata sia sottoposto a regolamentazione.
1.3.1. Beni sottoposti a regolamentazione
Un'ipotesi di beni regolamentati affrontato dalla Corte di Giustizia si è avuto con la
sentenza Telemarketing19, che prendeva spunto da un atto legislativo del governo del
Lussemburgo che diede in concessione la rete televisiva RTL alla società CLT.
Per effettuare una trasmissione di televendita, la CLT aveva stipulato un contratto
per l'utilizzo degli operatori e della centralina telefonica della società CBEM.
Giunto il termine di scadenza dell'accordo, sfruttando il proprio monopolio di fatto
sulla trasmissione, la CLT non accettò più di vendere il tempo di antenna per
quali le valutazioni dinamico-strategiche presenti negli oligopoli e le fonti potenziali di imperfezioni
nel mercato.
Differentemente dalla Scuola di Chicago, improntata unicamente alla difesa della concorrenza, Salop
indirizza la sua valutazione ad entrambi gli aspetti delle pratiche escludenti, sia il danno alla
concorrenza che il danno ai concorrenti.
17 Sull'eliminazione della concorrenza vedi infra 4.2.
18 In questo senso la Corte Suprema in Northern Pacific Railway v. U.S. 356 U.S. 1,7 (1958); diversa
opinione ha invece espresso in Eastman Kodak Co. v. Image Techincal Services Inc.,112 S.Ct.2072 (1992) in
Foro it. 1993, IV, 84 ss.
19 Telemarketing, CBEM c. CLT e IPB, sentenza del 3 ottobre 1985, C 311/84, in Raccolta, 1985, 3261.
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
67
operazioni di televendita ad altre società, se non alla condizione che per il servizio di
ricezione telefonica venisse utilizzata la sua affiliata20 IPB.
Dal momento che "il rifiuto non era giustificato da necessità tecniche o commerciali
inerenti al carattere del mezzo televisivo, ma aveva lo scopo di riservare alla CLT
ogni operazione di telemarketing diffusa tramite la rete RTL, con il rischio di
eliminare qualsiasi concorrenza da parte di un'impresa terza"21, questo
comportamento costituiva un esempio di abuso ai sensi dell'art. 82, in cui il potere di
leva era sfruttato per ampliare il monopolio nel secondo mercato e trarre profitti
monopolistici22.
La Corte di Giustizia ha peraltro inquadrato il comportamento tenuto dalla CBEM
come rifiuto di contrarre, mentre la Commissione l'aveva valutato come imposizione
di condizione contrattuale.
In questa vicenda l'aspetto illecito della condotta è infatti costituito, oltre
all'imposizione di condizioni maggiormente restrittive rispetto a quelle cui la stessa
CBEM era tenuta e pertanto non eque ai sensi dell'art. 82 lett. a, dal subordinare la
conclusione del contratto all'accettazione di obblighi supplementari che non ne
avevano connessione con l'oggetto23.
Si conferma la posizione della giurisprudenza comunitaria che, come nei casi Hugin e Continental Can,
considera abuso unilaterale quello realizzato da più imprese appartenenti allo stesso gruppo.
21 Telemarketing, CBEM c. CLT e IPB, cit., nn. 26.
Su beni regolamentati e aggiramento dei controlli sui prezzi si veda la decisione dell'Autorità Garante
sul caso Viacard, nota 52.
La CBEM aveva adito il Tribunal de commerce di Bruxelles, che aveva rinviato pregiudizialmente la causa
alla Corte di Giustizia, ex art. 234, su cui vedi Cap. V, 5.1.
22 Nel caso specifico la CLT era stata spinta a praticare il tie-in per poter aggirare la regolamentazione
governativa sulle inserzioni pubblicitarie e quindi allargare i propri margini di profitto.
Sull'aggiramento dei prezzi vedi infra 4.3.
23 "…(CBEM) subjects the conclusion of contracts to the acceptance of supplementary obligations
which have no connection with the subject of the contracts, and that is contrary to Article 86(d)."
V. KORAH, Cases & materials on EC competition law, Hart Publishing, 1997, p. 119.
20
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
68
1.3.2. Beni connessi in proporzione variabile
Altra ipotesi in cui la teoria della leva vede confermate le sue prerogative si ha quando i
beni della prestazione gemellata sono connessi in proporzione variabile.
Nel caso di beni complementari, mediante il tie-in è di nuovo possibile realizzare uno
sfruttamento monopolistico, come praticato dalla Hilti24 che, grazie al brevetto sulle
proprie pistole sparachiodi operava un tie-in di fatto tra esse e gli accessori come
cartucce e chiodi, imponendo a distributori e consumatori di rifornirsi dei propri
chiodi per eliminare la concorrenza in questo campo.
La pratica del tie-in, unita alla complementarietà dei beni coinvolti, consente una price
discrimination, graduando il prezzo dei beni in funzione dell'utilità di ogni
consumatore, ed estraendo quindi profitti monopolistici ancora superiori a quelli già
acquisiti per mezzo della posizione dominante detenuta nei settori delle pistole e degli
accessori.
Il profitto della Hilti derivava in particolar modo dalla vendita degli accessori, per cui
l'azienda decise di praticare il tie-in tra caricatori e relativi chiodi25.
2. LA TEORIA DELL’EFFICIENZA ECONOMICA
Secondo la teoria della leva, la sopravvivenza del mercato garantisce una compressione
dei prezzi verso il basso, causata della concorrenza, mentre il non intervento su
un'impresa che sfrutti la leva conduce ad un monopolio, ed al conseguente aumento
dei prezzi.
Eurofix e Banco c. Hilti, sentenza del 12 dicembre 1991,T-30/89, in Racc. 1991, II, 1441.
Sulla sentenza vedi Cap. III, 3.
25 Eurofix e Banco c. Hilti, decisione del 22 dicembre 1987, in G.U.C.E. L 65/19 del 11 marzo 1988, pt.
90.
24
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
69
Secondo la teoria dell'efficienza economica invece, in particolari tipi di mercato il tie-in
permette la riduzione dei costi di produzione, e quindi dei prezzi.
L'ipotesi si verifica in caso di mercati dove il rapporto contrattuale deve essere
reiterato nel tempo, o è caratterizzato da obblighi implicanti l'utilizzo da parte di uno
o più contraenti di risorse specifiche26.
Un esempio è dato dal caso Delimitis27, un commerciante cui la Henninger Bräu aveva
concesso in locazione un locale pubblico per la vendita della birra a patto che il
locatario si impegnasse a rifornirsi di un determinato quantitativo minimo presso la
propria ditta.
Pertanto sia per la teoria della leva che per la tesi dell'efficienza economica i costi di
produzione, mediante l'utilizzo di prestazioni gemellate, sono destinati a diminuire;
gli effetti che ne conseguono però sono opposti, dal momento che solo per la tesi
dell'efficienza economica il prezzo finale diminuirà.
In base a questa diversa analisi sui prezzi, muta di conseguenza la valutazione dei
tying-contracts: assecondando la tesi dell'efficienza economica essi non violano le norme
antitrust, e non devono quindi essere vietati.
Sebbene entrambe le teorie partano dagli stessi presupposti per giungere a
considerazioni opposte, non sono necessariamente alternative: si può ipotizzare il
caso in cui si verifichi sia una riduzione dei costi di produzione delle imprese
coinvolte nel tie-in, sia uno sfruttamento monopolistico dell'impresa che lo detiene.
L'enunciazione è di P.MANZINI, L'esclusione della concorrenza nel diritto Antitrust comunitario, Giuffrè,
Milano, 1994, p. 64, che riprende i concetti di O. WILLIAMSON, Le istituzioni economiche del capitalismo,
Milano 1987. Analoghi argomenti sono utilizzati dalla Scuola di Chicago a giustificazione del tie-in, si
veda 4.2.
27 Nella sentenza Delimitis la Corte di Giustizia, nel valutarne l'eventuale illiceità, aveva effettivamente
esaminato il reale impatto sul mercato della prestazione gemellata
Tale criterio non è più stato seguito in pronunce successive come Bundeskartellamt c. Volkswagen AG e
VAG Leasing GmbH, sentenza del 24 ottobre 1995, C-266/93, in Foro Italiano 1996, IV, 214, dove si è
tornati ad una condanna per se delle tying clauses.
26
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
70
L'ipotesi è stata studiata da Williamson28 riguardo un bene prima e dopo una pratica
legante, nel caso in cui si verifichino sia la riduzione dei costi che lo sfruttamento del
monopolio.
figura 3 - valutazione dei tie-ins in relazione al risparmio sui costi ed il costo sociale
L'area delimitata dalla differenza di prezzo prima e dopo il tie-in indica il
trasferimento di reddito dai consumatori alle imprese coinvolte nella pratica, mentre
le aree evidenziate rappresentano il costo sociale ed il risparmio sui costi di
produzione, considerabili come fenomeni opposti ma omogenei.
28
O. WILLIAMSON, Economics as an Antitrust Defence: The Welfare Tradeoff, in 58 AER 1968, p. 18.
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
71
Infatti il costo sociale è per definizione una perdita di ricchezza di risorse imposta alla
società per soddisfare una determinata domanda, mentre il risparmio sui costi è un
incremento di ricchezza dovuto al soddisfacimento della domanda ad un costo
inferiore.
3. L'ANALISI
ECONOMICA NELL'APPLICAZIONE DEL DIVIETO
In riferimento al diagramma prospettato da Williamson (figura 3 - valutazione dei tieins in relazione al risparmio sui costi ed il costo sociale) la scuola di Chicago sostiene
che la normativa antitrust debba spiegare i suoi effetti solo quando il costo sociale sia
superiore ai risparmi sui costi di produzione e quindi si abbia una perdita complessiva
per la società29, mentre la normativa comunitaria non può non considerare anche la
ripartizione della ricchezza congiuntamente alla tutela degli interessi dei consumatori.
L'instaurazione del mercato comune è infatti uno dei fini della Comunità, e quindi
l'applicazione del Trattato e della normativa antitrust deve tenere conto di questo
vincolo funzionale30.
Pertanto, se anche si accettassero i presupposti della teoria dell'invarianza, tale
concezione potrebbe rendere leciti i tie-ins nella legislazione americana che, come
abbiamo analizzato nel capitolo III, si concentra sui presupposti che creano o
R. POSNER, op. cit., si distacca da questa concezione, riconoscendo che i tying-contracts, sebbene
secondo la sua visione determinino soltanto una massimizzazione dei profitti, rendano comunque più
remunerativi i monopoli e determino un accrescimento del loro costo sociale.
Tutto ciò potrà essere accettato in determinate aree produttive, per esempio nei settori nei quali si
richiedono investimenti elevati per favorire le innovazioni tecnologiche (l'assunto si potrebbe
considerare come una giustificazione al comportamento anticoncorrenziale della Microsoft).
30 " La Comunità ha il compito di promuovere nell'insieme della Comunità, mediante l'instaurazione di
un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle politiche e
delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle
attività economiche, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un elevato grado di convergenza dei
risultati economici, un elevato livello di protezione dell'ambiente e il miglioramento di quest'ultimo,
un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità
29
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
72
rafforzano gli effetti monopolistici, ma non all'interno della Comunità europea,
poiché il Trattato Ce sanziona le pratiche di sfruttamento, quale può considerarsi
l'estrazione di profitti monopolistici31.
3.1.
La foreclosure doctrine
Nel quadro dell'analisi economica e della contrapposizione tra correnti teoriche, è
necessario spendere un breve cenno per la foreclosure doctrine, che analizza le pratiche
escludenti la concorrenza da un segmento significativo delle transazioni di mercato e
comprende, oltre ai tying-contracts, gli accordi di esclusiva, il rifiuto di fornitura, il
boicottaggio, le fusioni verticali.
I tying arrangements ne costituiscono la più chiara esemplificazione, poiché "l'offerta del
prodotto legato data dal monopolista del prodotto legante gli assicura un privilegio
negli scambi anche a parità di prezzo. Un concorrente, per avere una qualche
speranza di catturare una parte della domanda, dovrebbe praticare prezzi inferiori a
quelli di mercato"32.
La scuola di Chicago, ha criticato la foreclosure doctrine, poiché le pratiche interessate
sono poste in essere per migliorare l'efficienza complessiva, e l'effetto negativo sui
concorrenti è il riflesso della maggiore efficienza acquisita che esclude dal mercato chi
non può tenerne il passo: dichiarare illecite le pratiche escludenti costituisce una
difesa dei concorrenti, ma non della concorrenza.
della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri." (Art. 2, Trattato Istitutivo
della Comunità europea).
31 M . WAELBROECK, The compatibility of tying arrangements with antitrust rules: a comparative study of
american and european rules, in Yearbook Eur. L. 1987, p. 57.
32 International Salt Co. v. United States, 322 U.S., 392, (1947).
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
73
La giurisprudenza americana, ed in particolare la Corte Suprema, nonostante i ripetuti
attacchi portati alla foreclose doctrine dalla scuola di Chicago, continua a valutare per se
illegali i tying-contracts in tutti i casi dove l'azienda che li promuove abbia potere di
mercato e la quantità di beni interessati non sia irrilevante33.
Tale atteggiamento è condiviso dalla giurisprudenza comunitaria, a partire dalle
sentenze Continental Can34 e Hoffman-La Roche35 in cui sono state condannate condotte
sostanzialmente riduttive della concorrenza.
In particolare nel caso Hoffman-La Roche l'effetto discriminatorio favoriva una
concorrenza non basata sui meriti, poiché i clienti che acquistavano vitamine
prodotte esclusivamente dalla ditta Roche erano incentivati a comprare anche altri
prodotti, di cui la Roche non deteneva il monopolio, per ottenere sconti maggiori.
4. GLI OBIETTIVI
4.1.
La discriminazione dei prezzi
Il tie-in è un valido strumento in mano al monopolista per una discriminazione dei
prezzi: infatti, a causa della diversa elasticità della domanda dei consumatori, non
riesce sempre ad imporre quello a lui più conveniente, poiché alcuni consumatori
non acquistano un bene ritenendolo troppo caro per l'utilità che pensano di trarne,
mentre altri invece sarebbero disposti a pagare anche un prezzo superiore.
Tale concezione è stata confermata, seppure a fatica, nella sentenza Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2
v. Hyde, cit., in cui cinque giudici si sono pronunciati per il mantenimento della condanna per se e
quattro hanno invece votato per la sua abolizione.
34 Europemballage e Continental Can c. Commissione C.E., sentenza del 21 febbraio 1973, C-6/72, in Racc.
1973, 215.
35 Hoffman-La Roche, C.G.C.E. sent. del 13 feb. 1979, C 85/76, in Racc., p.461 ss
33
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
74
Per conseguire l'utilità massima il monopolista può unire la vendita di due beni
connessi in proporzione variabile, come le già citate pistole sparachiodi e relative
cartucce di ricambio36, o le fotocopiatrici e la carta per le fotocopie: questi beni sono
definiti complementari, poiché la loro domanda diminuisce se aumenta il costo del bene
di cui costituiscono il complemento.
In questo modo il monopolista imporrà per il prodotto legante (pistole o
fotocopiatrici) un prezzo inferiore a quello monopolistico, ed estrarrà il profitto dal
bene legato, che è utilizzato a seconda dell'interesse che si ha nel prodotto37.
La discriminazione dei prezzi conferma la validità della teoria della leva rispetto alle
obiezioni dei sostenitori della tesi dell'invarianza, al fine dell'ottenimento di un aumento
dei profitti monopolistici.
Può essere dimostrata anche la ripercussione dei tie-in sui rapporti di mercato, se si
prende in considerazione l'ipotesi che il mercato del prodotto legato non sia
concorrenziale, ma oligopolistico: mediante la pratica gemellata il monopolista del
bene legante potrà rendere antieconomica la permanenza dei concorrenti38.
Per Bork39 i tie-ins sono uno strumento di discriminazione dei prezzi anche quando i
beni sono in proporzione fissa, come ad esempio nella fattispecie delineata dal block
booking40.
Eurofix e Banco c. Hilti, cit.
Se il monopolista riuscisse a discriminare perfettamente i consumatori, si avrebbero effetti positivi
dal punto di vista allocativo, ma secondo CUCINOTTA, op. cit. p. 80, una perfetta discriminazione è
impossibile.
38 Il concetto è analizzato da M. D. WHINSTON, Tying, Foreclosure, and Exclusion in 80, American
Economic Rev., 1990, p. 837, che smentisce anche l'assunto che al monopolista convenga mantenere un
mercato concorrenziale nel caso di beni legati complementari utilizzabili in proporzioni fisse,
considerando l'introduzione di usi alternativi del prodotto legato come incentivo all'esclusione dei
concorrenti.
39 BORK, op. cit., .376.
40 Vedi Cap. III, 2.4.
I casi IBM e Loew's come esempi rispettivamente di beni in proporzione variabile e fissa.
36
37
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
75
Analoga a questa fattispecie è l'ipotesi in cui il tying-contract serva per non discriminare
gli acquirenti quando, per esempio, il costo dell'assistenza post-vendita fornita vari a
secondo dell'utilizzo della macchina: in questo caso un tie-in applicato al bene in
proporzione variabile consente di non fare pagare al cliente che si serve meno del
bene un'assistenza che non utilizza con particolare frequenza.
4.1.1. La discriminazione in base alla nazionalità
Il vincolo funzionale stabilito dagli art. 2 e 341 del Trattato Istitutivo della Comunità
europea impone che la giurisprudenza comunitaria ponga particolare attenzione alla
discriminazione basata sulla nazionalità in quanto non solo lesiva della concorrenza,
ma anche agevolante la creazione di barriere private al commercio tra gli Stati
membri.
In questo senso si può inquadrare la sentenza G.V.L. 42, dove una società di gestione
di diritti d'autore43 era condannata per abuso di posizione dominante, avendo posto il
rifiuto discriminatorio di stipulare contratti di tutela con artisti stranieri privi di
domicilio in Germania.
"Ai fini enunciati all'articolo 2, l'azione della Comunità comporta, alle condizioni e secondo il ritmo
previsti dal presente trattato:
a) il divieto, tra gli Stati membri, dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita
delle merci come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente;
b) una politica commerciale comune;
c) un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera
circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali."
(Art. 3, c. I, Trattato Istitutivo della Comunità europea).
42 G.V.L., Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsrechten mbH c. Commissione CE, sentenza del 2 marzo
1983, C 7/82, in Foro Italiano 1984, IV, 287..
43 La Corte aveva già rilevato la possibilità che l'attività di gestione dei diritti d'autore frazionasse il
mercato comune nella sentenza Greenwich Films, C 22/79, in Foro Italiano, 1981, IV, 161; un precedente
analogo deciso dalla Commissione è GEMA I, decisione del 2 maggio 1971, in G.U.C.E. L 134 del 20
maggio 1971, 15.
41
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
4.2.
76
La riduzione dei costi e l’eliminazione della concorrenza
L'utilità dei tying-contracts (e della riduzione dei costi ad essi collegata) dal punto di
vista sociale è sostenuta da Bork, secondo il quale un fornitore che imponga
restrizioni ha un'utilità solo se aumenta la quantità domandata, e l'aumento della
quantità domandata significa un aumento dell'utilità dei consumatori, per cui queste
pratiche sono utili socialmente.
Tale comportamento si potrebbe supporre lecito quando il fornitore si trovi in
posizione dominante e detenga un diritto di proprietà industriale, e attraverso
l'obbligo di acquisto legato consegua una remunerazione proporzionale all'intensità di
utilizzo del bene coperto da licenza44.
La Commissione non ha però sposato questa concezione, considerando l'ulteriore
remunerazione una maggiorazione illecita del canone di concessione45.
4.2.1. La creazione di economie di scala
Il tie-in favorisce la creazione di economie di scala, e l'aumento dell'efficienza del
sistema è una delle principali ragioni per cui ne è invocata la legalizzazione.
In tal senso FRIGNANI - WAELBROECK, op. cit., p. 559.
La Commissione si è così pronunciata nella decisione del 10 gennaio 1979 Vaessen c. Moris, in
G.U.C.E. L 19 del 26 gennaio 1979, 32, sanzionando l'obbligo imposto al licenziatario di acquistare
unicamente dal proprio licenziante budella per l'insaccamento di salami da compiersi con
l'apparecchiatura da lui licenziata.
Tale comportamento è stato considerato un metodo illecito di estendere il legittimo monopolio
sull'apparecchiatura nel contiguo mercato della budella, ed inoltre imporre il pagamento di royalties per
ogni atto di sfruttamento della licenza.
Sulla decisione ha espresso riserve V. KORAH, An introductory guide to EC competition law and practice,
Sweet & Maxwell Londra, 1994, p. 93.
Anche nel caso Eurofix e Banco c. Hilti, sentenza del 12 dicembre 1991,T-30/89, in Racc. 1991, II, 1441,
la Hilti impose una royalty sei volte più elevata di quella di quella fissata dal controllore dei brevetti,
compiendo un abuso secondo il Tribunale di Primo Grado.
Anche questa decisione è stata contestata da FRIGNANI - WAELBROECK, op. cit., p. 838, poiché il
Tribunale non ha compiuto un'indagine sull'effettivo valore del brevetto.
44
45
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
77
Ogni bene che venga commercializzato è scomponibile in parti più piccole passibili
di vendita separata, per cui ciascun produttore decide di produrre le singole
componenti fino a quando si abbiano rendimenti crescenti e sia per lui conveniente,
attuando una politica di economie di scala46.
Nel caso International Salt47 la vendita gemellata del macchinario e del sale costituiva
un modo per ridurre i costi derivanti dalle spese di produzione e
commercializzazione.
Si evidenzia così anche l'aspetto anticoncorrenziale, ancora più eclatante nel caso
Microsoft48 e nel mercato del software in generale: a lungo termine la pratica dei tyingcontracts, creatrice di esternalità di rete, può portare ad una eliminazione della
concorrenza, data l'importanza di imporre degli standard all'interno del mercato49.
4.3.
L'aggiramento dei prezzi
In un mercato regolato in cui i prezzi sono fissati dall'autorità pubblica, l'imposizione
ai consumatori di acquistare prodotti non regolamentati serve per aggirare i controlli
ed ottenere un saggio di rendimento maggiore50.
Tale comportamento, oltre al caso Telemarketing51 già analizzato, è stato imputato alla
società Autostrade nella sentenza Viacard52, poiché subordinava l'accesso alla rete
In una situazione di economie di scala gli incrementi della produzione sono più che proporzionali
agli incrementi che si sono dovuti effettuare nelle quantità impiegate di ciascun fattore, favorendo
quindi l'abbattimento dei costi unitari di produzione dei prodotti complementari.
47 International Salt Co. v. United States, 322, U.S. 392 (1947).
48 Per una più esaustiva analisi delle economie di scala e di scopo, e della loro relazione indiretta con le
network esternatiliesVedi Cap. VIII, 2.6.3.
49 Sull'accettazione di situazioni anticoncorrenziali volte a favorire la ricerca tecnologica vedi nota 29.
50 Vedi W.S. BOWMAN, op. cit., p. 21-23.
51 Vedi nota 22.
52 Viacard, Provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercaton. 2170, sentenza del
25 luglio 1994, in Bollettino 30-31/1994,
http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/DSAP_287.NSF/483e057c61c6f33f41256262003d30c4/f
1d65bed78ef4d0fc12560c300214536?OpenDocument
46
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
78
autostradale, di cui è titolare per convenzione statale, all'utilizzo della carta di
pagamento Viacard, conseguendo un incremento di profitti mediante l'anticipazione
finanziaria dovuta al prepagamento delle carte53.
L'imposizione di tying-contracts sviluppa effetti analoghi in caso di un carico fiscale
diversificato tra i prodotti: il produttore potrà ripartire secondo la sua convenienza il
guadagno derivante dalla vendita congiunta, conseguendo l'obiettivo di occultare il
prezzo realmente praticato per la cessione di ciascun prodotto.
Il camuffamento dei prezzi svolge anche il fine di invogliare i consumatori
all'acquisto: il produttore abbassa artificiosamente il prezzo del prodotto principale,
su cui gli acquirenti per natura concentrano la loro attenzione, per concentrare il
profitto sui relativi accessori.
4.4.
La stabilizzazione di cartelli
L'incanalare le vendite in maniera tale da garantire accordi di cartello intervenuti tra le
aziende è un'ipotesi che è stata sviluppata per la prima volta in diritto americano per
spiegare il comportamento della International Salt54.
L'operato della International Salt consisteva nell'imporre tutta la gamma di prodotti agli
affittuari, concedendo in cambio di ridurre il prezzo in base ai ribassi eventualmente
offerti dai concorrenti.
Il comportamento realizzava in pratica la clausola della nazione maggiormente favorita55:
questo tipo di clausola permetteva la sopravvivenza del cartello, anche se il tie-in
Il nuovo sistema di pagamento era impedito a chi non possedeva determinate carte di credito, e
pertanto determinava l'esclusione dal mercato delle altre.
Sull'innalzamento di barriere all'ingresso vedi 5.2.
54 International Salt Co. v. United States, 322, U.S. 392 (1947). Il sale, che gli acquirenti dei macchinari
erano obbligati ad acquistare insieme, costituiva una percentuale minima del consumo totale di sale.
53
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
79
aveva l'effetto di impedire la concorrenza per gli scarsi incentivi a ridurre il prezzo,
dato che una tale operazione non avrebbe fatto acquisire un significativo incremento
di clienti.
I consorzi di imprese possono decidere di praticare i tie-ins anche con il fine di
definire un trend complessivo e. quindi, monitorare l'andamento dei prezzi di
mercato, per evitare elusioni alle decisioni concordate56.
Il monitoraggio può però essere volto ad analizzare i comportamenti degli utenti,
come nel già citato caso Telemarting57.
Inoltre, sempre mediante l'adozione della clausola inglese, l'azienda praticante il tie-in ha
la possibilità di essere informata direttamente dagli acquirenti dei prezzi praticati dalla
concorrenza, e così di conseguenza adeguare la propria politica commerciale,
aggravando gli effetti della condotta illecita58.
4.5.
La divisione del rischio
Il tie-in può sostenere la nascita di nuove attività imprenditoriali o di prodotti
innovativi garantendo un sicuro sostegno all'innovazione dall'incerta riuscita.
In realtà la pratica seguita dall'International Salt era condivisa anche dalle aziende operanti nel
medesimo settore, e mascherava il meccanismo per garantire accordi di cartello.
55 Anche conosciuta come clausola inglese.
In base a questa clausola la clientela può chiedere l'allineamento dei prezzi contrattuali con quelli
praticati dai concorrenti del fornitore.
Il fornitore può non concederli, ma in questo caso ci si potrà rivolgere alla concorrenza senza perdita
del diritto al premio di fedeltà o violazione del patto di esclusiva.
56 V. GREEN, Commercial agreements and competition law: practice and procedure in UK and EEC, Londra,
1986, p. 591, porta l'esempio di un'associazione di produttori che raccomandi agli associati di
includere nel prezzo commerciale di un determinato prodotto i servizi di manutenzione e di assistenza
successive alla vendita.
Un analogo esempio è costituito, secondo A. CUCINOTTA, Il regime antimonopolistico delle tying clauses, in
Quadrimestre, 1993, p. 81, dalla decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti Northern Pacific Railway v.
U.S., 356 U.S. 1,7 (1958).
57 "…to monitor the use made of the telephone number so as to charge more to intensive users…"
V. KORAH, Cases & materials on EC competition law, Hart Publishing, 1997, p. 120
58 Tale comportamento era imputato nella sentenza Hoffman-La Roche, C.G.C.E. del 13 feb. 1979, C
85/76, in Racc., p.461.
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
80
In un caso giurisprudenziale americano, Heaton-Peninsular Button-Fastener Co. v. Eureka
Specialty CO.59, un'industria detentrice di una licenza di brevetto concedeva in leasing
un macchinario per l'applicazione di fibbie su scarpe a imprese di dimensioni ridotte,
non potendo immaginare quali imprese sarebbero riuscite a proseguire nell'attività.
Pertanto l'affitto del macchinario era particolarmente ridotto, affinché fosse alla
portata di tutti, mentre era particolarmente elevato il prezzo delle materie prime che
erano vendute congiuntamente, per ottenere un surrogato del canone del leasing dalle
imprese che avevano avuto successo60.
4.6.
La tutela della qualità e la protezione della proprietà industriale
La vendita gemellata ha anche la funzione di garantire il buon funzionamento
dell'insieme costituito dal prodotto principale e quello complementare: l'utilità di un
prodotto dipende non solo dalle proprie qualità, ma anche dell'adattabilità dei suoi
componenti essenziali61.
Le clausole di salvaguardia della qualità, poste dall'impresa dominante nei contratti di
distribuzione commerciale per garantire determinati standard quantitativi, non
debbono creare ostacoli alla concorrenza ulteriori rispetto agli scopi dichiarati62.
Il fornire ad altre aziende tutte le specifiche tecniche per garantire una buona
interazione tra le varie componenti comporta però costi aggiuntivi, che sono stati
invocati dagli autori della Scuola di Chicago per legittimare il tie-in.
Heaton - Peninsular Button - Fastenere Co. v. Eureka Specialty Co., 77 F. 288 (6th Cir. 1896).
Il concetto è lo stesso della vendita di beni in proporzione variabile, vedi 3.
Sulla divisione del rischio vedi P. LAYARD - A. WALTERS, Microeconomic Theory, 362 (1978).
61
International Business Macine Corp. v. United States, 298 U.S. 131 (1936), citato da BOWMAN, op.cit.
62 In P. MARCHETTI - L.C. UBERTAZZI Commentario breve al diritto della concorrenza, Cedam, 1997 si faceva
riferimento alla sentenza United Brands Company e United Brands Continental Bv c. Commissione C.E,
C27/76, in Racc. 1978,207
59
60
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
81
La Commissione europea ha tracciato la sua linea di condotta in Tetra Pak II,
respingendo l'ipotesi secondo la quale la clausola di gemellaggio permette di offrire
una garanzia globale di funzionamento63, in quanto se l'utilizzazione dei prodotti
comportasse il rischio di incidenti, il potere di prendere provvedimenti al riguardo
sarebbe demandato all'autorità pubblica64.
La tutela della qualità non deve essere sfruttata per imporre prestazioni
supplementari, soprattutto quando vi siano altri strumenti legali per garantire le
prerogative del prodotto65.
Anche la Microsoft ha sfruttato la tutela della qualità per fini anticoncorrenziali,
servendosi di questo pretesto per non comunicare (oppure facendolo in ritardo) le
necessarie informazioni agli sviluppatori di software concorrente che avrebbe dovuto
interagire con Windows66.
Tale atteggiamento è stato confermato nella decisione Astra del 23 dicembre 1992, in G.U.C.E. L 20
del 28 gennaio 1993, 23, dove la Commissione ha negato l'esenzione per un servizio di collegamento
unito con la fornitura di capacità del satellite per la rilevazione dei guasti.
In un caso simile, United States v. Jerrold Electronics Corporation, 365 U.S. 622 (1977), la giurisprudenza
americana affermava che il tie-in è lecito solo quando l'azienda è nuova ed è volto a proteggere una
tecnologia innovativa.
64 La Commissione ha però riconosciuto che se l'utilizzazione da parte dei possessori di macchinari
Tetra Pak di materiali di imballaggio non qualificati causasse dei rischi, in questo caso è ammissibile
che la ditta imponga ai nuovi clienti un obbligo di approvvigionamento esclusivo per sei mesi
nell'ambito dei sistemi non asettici, e due anni per quelli asettici.
In ambito italiano, l'Autorità garante aveva stabilito nel Provvedimento n.1028 del 24 marzo 1993,
Ducati/Sip, in Bollettino 6/1993, pt. 23, che "l'eventuale fissazione di ulteriori standard qualitativi dei
prodotti è da attribuirsi unicamente all'Amministrazione competente, in sede di autorizzazione alla
commercializzazione, e non ad un'impresa che sia contemporaneamente gestore unico del servizio e
distributore in concorrenza di apparecchi terminali".
65 Vedi la decisione della Commissione Eurofix e Banco c. Hilti, Dec. Comm. 22/12/87 in G.U.C.E.
L65/19 dell' 11marzo 1988, che al punto 87 risponde alla difesa della Hilti che "i produttori
indipendenti di accessori non possono attraverso la produzione di un articolo singolo del sistema,
garantirne l'integrità" ed affermando che il tie-in praticato non costituiva "l'azione meno restrittiva
necessaria a raggiungere l'obiettivo della sicurezza".
66 Nello scrivere applicazioni per un particolare sistema operativo (sul concetto di sistema operativo
vedi Cap. VIII) i progettisti si rifanno ad una serie di regole base per quel sistema operativo,
conosciute con il nome di interfacce per programmi applicativi (Application Programming Interface A.P.I.). Le A.P.I. comunicano al progettista delle applicazioni che cosa farà il sistema operativo in
risposta ad una serie precisa di richieste o chiamate.
La Microsoft, come affermato al paragrafo 80 dei Findings of fact del Giudice federale (United States v.
Microsoft Corporation, Civil Action n. 98-1232), non comunicò tempestivamente le A.P.I. alla
concorrente Netscape che stava preparando il programma Navigator.
63
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
82
È comunque legittimo che una software house pretenda che ogni sviluppo dei propri
programmi sia effettuato da essa stessa.
Pertanto non è obbligatorio divulgare una tecnologia segreta, anche se altrimenti sia
impossibile ai concorrenti di fabbricare prodotti compatibili67; tale comportamento è
inoltre lecito all'interno dei contratti di franchising68.
Il concetto di fondo69 che deve comunque ispirare il sistema è stato enunciato dalla
Commissione nel XXIII° rapporto sul controllo della concorrenza, dove afferma che
un'azienda in posizione dominante, detentrice di determinate infrastrutture, deve
cooperare con le altre imprese in maniera tale che possa aversi un'effettiva
competizione70.
4.6.1. I tying-contracts e le essential facilities
La politica commerciale di aziende in posizione dominante è destinata a ripercuotersi
su tutte le imprese che producono beni o servizi loro correlati, il c.d. after market, con
Il presidente della Microsoft Bill Gates si è difeso affermando la necessità di mantenere quanto più
posisbile segreto il codice sorgente di Windows, costituendone la segretezza garanzia di affidabilità.
C'è da notare come nella sua difesa la Microsoft non si sia solo appellata alla tutela della qualità, ma
abbia anche sostenuto che l'imposizione di tali vincoli fosse destinata a proteggere il proprio diritto
d'autore; il Giudice federale in dibattimento ha sempre rifiutato di prendere in considerazione questa
ipotesi.
67 Nell'accordo intercorso tra la Commissione e la IBM, in Bollettino CE 10/84, n. 3.4.1, la IBM
acconsentì a rendere note le specifiche tecniche delle interfacce che sarebbero state prodotte.
Nelle decisioni la Commissione si è dimostrata meno rigida, concedendo alla Tetra Pak di rendere note
soltanto le specifiche fisiche minimali richieste, mantenendo il segreto sul know-how.
68 Greenwich c. SACEM, sentenza del 25 ottobre 1979, C 22/79, in Racc. 1979, 3273.
69 La c.d. external facility doctrine.
70 XXIIIrd Report on Competition Policy, point 213: "The point might even be made that, in certain
situations, a firm in a dominant position is actually under an obligation to cooperate with its
competitors. As explained earlier, the owner of essential infrastructure must, in certain cases, allow
other firms non-discriminatory access to the infrastructure so that effective competition can take
place. Any other arrangement would mean that the dominant firm would maintain its privileged
position, making it virtually impossible for other firms o obtain market access. Consequently, while it
is true that Article 82 of the EC Treaty does not challenge the existence of dominant positions, it is
also true that the concept of abuse is defined broadly, which restricts appreciably the types of action
in which a dominant firm can engage".
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
83
effetti dirompenti nel caso queste imprese decidano di praticare restrizioni
commerciali mediante tying-contracts.
Il fenomeno è particolarmente evidente nel già citato caso delle pistole sparachiodi
Hilti e del rifiuto praticato dalla ditta svedese Hugin71 di fornire alla società inglese
Liptons i pezzi di ricambio per la linea di registratori di cassa che produceva.
Queste imprese, producendo beni presenti da soli sul mercato, che non potevano
essere duplicati, e a cui l’accesso essi era indispensabile per le altre imprese per
operare sui rispettivi mercati di competenza, in pratica rispondevano a tutti i requisiti
necessari per denominare la risorsa prodotta un essential facility72.
L’accesso alle parti di ricambio originali di un particolare prodotto può essere infatti
essenziale per chi voglia offrire i propri servizi nella commercializzazione e
soprattutto nell’assistenza e manutenzione del prodotto principale73.
5. GLI EFFETTI
Il giudice americano Frankfurter, nel caso Standard, affermò che le prestazioni
gemellate hanno il solo scopo di sopprimere la concorrenza 74.
Hugin Kassaregister AB, Hugin Cash Registers Ltd. c. Commissione Ce, sentenza del 31 maggio 1979, C
22/78, in Foro Italiano 1981, IV, 164.
72 Con il termine essential facility si designa un'infrastruttura che non possa essere replicata e che sia
necessaria ad aziende concorrenti per raggiungere i propri clienti (come nel caso delle reti di
telecomunicazioni) o portare avanti le proprie attività produttive (C. JONES-M. VAN DER
WOUDE, E.C. Competition Law Handbook, 1999-2000 Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999).
La dottrina dell'essential facility è stata espressa per la prima volta nella sentenza United States v. Terminal
Railroad Association, 224 U.S. 383 (1912), e poi più compiutamente in Mci Communication Corp. v. AT&T
Co., 708 F. 2d 1081 (1983).
73 M. RICOLFI, La nozione di essential facility nel diritto antitrust comunitario ed italiano, Atti degli Incontri su
Antitrust e Regolazione, http://eco83.econ.unito.it/~bertoletti/ricolfi.doc
74
"Tying agreements serve hardly any purpose beyond the suppression of competition."(Standard Oil.
Co. of California and Standard Stations Inc. v. U.S. 337 U.S. 293, 1949).
Bork critica fortemente questa affermazione, definendola "one of the most quoted and least justifiable
dicta in antitrust".
Sulla negazione di effetti anticoncorrenziali dei tying-contracts e sul loro reale significato vedi nota 10.
71
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
84
I tying-contracts rispecchiano, come già rilevato, la doppia natura dell'art. 82: sono
considerabili sia come pratiche anticoncorrenziali, poiché possono avere effetti
escludenti sui concorrenti nel mercato del prodotto legato, sia come pratiche di
sfruttamento della clientela.
La sentenza Tetra Pak II75 spiega come si possano conseguire entrambi gli obiettivi:
vendendo i macchinari a prezzi poco remunerativi veniva ampliata la quota di
mercato, e il mancato guadagno era ricompensato dal sovrapprezzo imposto sui
materiali di imballaggio venduti in modo supplementare.
5.1.
L'output
Sugli effetti dei tying-contracts sulla produzione i pareri sono discordanti: dal punto di
vista dell'efficienza economica è rilevante la quantità di beni prodotti e non
l'eventuale incremento del prezzo, quindi secondo alcuni autori l'output è maggiore
quando il tie-in è permesso76.
La vendita congiunta, permettendo di ridurre i costi, dovrebbe favorire l'incremento
della qualità offerta.
Ma in una situazione di domanda inelastica, come quella di un mercato tendente al
monopolio, i ricavi aumentano all'aumentare del prezzo77.
Tetra Pak II, Tetra Pak s.a. c. Commissione CEE, C-333/94 P (1996)in Foro it.,1997 IV 72.
Il concetto è espresso da K. K. WOLLENBERG, op.cit, p752.
Per una concezione opposta vedi Cap. II, 1.1.
L'esistenza di posizioni contrapposte si spiega considerando che l'efficienza paretiana (la situazione in
cui non esiste alcuna altra allocazione tale che il livello di soddisfazione di tutti sia almeno altrettanto
grande, e non esista modo di aumentare la soddisfazione di qualcuno senza ridurre quella di qualcun
altro) si può realizzare sia con un mercato concorrenziale, sia con un monopolista discriminante (il
monopolista discriminante conosce il prezzo di riserva di ogni individuo, e pertanto alloca i beni
seguendo la curva di domanda; sull'impossibilità del realizzarsi di questa condizione vedi nota 37).
77 Vedi Cap. III, 2.1.
Se la domanda è inelastica, ovvero non è molto sensibile al prezzo, un aumento non la modificherà
sostanzialmente e quindi i ricavi aumenteranno.
Essendo l'elasticità definibile come p/q) (p/q), la variazione del ricavo sarà R=pq+qp >0
75
76
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
85
Attraverso il tying il monopolista giunge alla riduzione dell'output, secondo la
Suprema Corte americana nei casi International Salt e Motion Picture78.
In realtà la discriminazione dei prezzi potrebbe portare ad un incremento dell'output,
ma questo accadrebbe solo se il monopolista fosse in grado di discriminare
perfettamente79.
5.2.
Creazione di barriere all'entrata
Le prestazioni gemellate hanno l'effetto di elevare le barriere all'entrata nel mercato
del bene legato al medesimo livello di quelle presenti nel mercato del bene legante80.
In questo modo la vendita di prodotti concorrenti diventa particolarmente
difficoltosa, come nel caso americano IBM81, in cui tramite la vendita gemellata di
macchine calcolatrici, prodotto caratterizzato da elevate barriere all'entrata per la
sofisticata tecnologia richiesta all'epoca per progettare le macchine, venivano
innalzate le barriere anche nel caso del prodotto legato, la carta per i relativi tabulati,
in cui invece vigeva una situazione di facile accesso al mercato.
Al riguardo è evidente come la creazione di barriere all'entrata sia un effetto più
plausibile di un tie-in rispetto all'ampliamento del monopolio nei due mercati.
International Salt Co. v. United States, cit., e Motion Picture Patents v. Universal Film Mfg. Co. 243 U.S. 502
(1917), rientrano nell'ambito di quei casi che la Corte Suprema degli Stati Uniti ha sanzionato
considerandoli restrittivi dell'output e favorenti l'ottenimento di profitti monopolistici.
79 Ipotesi improbabile, come si è detto in nota 37.
80 Se il tie-in venisse imposto con particolare efficacia, si potrebbe arrivare all'ipotesi estrema
dell'impossibilità di reperire i prodotti separati, costituendo una barriera all'entrata particolarmente
elevata, dal momento che le nuove imprese che intendessero intraprendere la produzione di uno dei
due beni sarebbero obbligate a produrre anche l'altro. (A. CUCINOTTA, op. cit., p. 102).
81 International Business Macine Corp. v. United States, 298 U.S. 131 (1936), citato da KAYSEN-TURNER,
Antitrust Policy, in Harvard university Press, 1959, p. 157. Le conclusioni sono contestate da R. BORK, op.
cit., p. 374, il quale sostiene che, secondo i dettami del fixed sum argument, la IBM non può ottenere un
profitto monopolistico su entrambi i mercati, ed un sovrapprezzo della carta perforata comporta un
minor profitto per la vendita delle calcolatrici.
78
Capitolo IV - Le ragioni dell'applicazione dei tying-contracts
86
La creazione di barriere all'entrata, se efficienti, in principio avvantaggia i
consumatori, poiché il produttore inizialmente non può conseguirle senza una
diminuzione dei costi, e inoltre verrebbero in questo modo teoricamente escluse dal
mercato le imprese non efficienti.
In realtà, come evidenziatosi nella sentenza Delimitis, che comunque riconosceva
come un accordo che presentasse vantaggi per ambedue le parti non avesse lo scopo
(primario) di restringere la concorrenza, le barriere all'entrata tendono a rendere
difficoltosa l'entrata sul mercato anche ad imprese maggiormente efficienti, dato che i
costi già sopportati dalle imprese esistenti si differenziano da quelle dei nuovi
operatori82.
L'esistenza di barriere all'entrata neutralizza l'effetto attrattivo esercitato sui
concorrenti dall'esistenza di una rendita del monopolista, come sostenuto dagli
analisti che ritengono controproducente una regolamentazione pubblica dei prezzi83.
Inoltre le barriere all'entrata aumentano i costi dei concorrenti e di conseguenza ne
riducono l'output: invece che concorrere mediante i prezzi, strategia che
inevitabilmente impone di sacrificare gli attuali profitti nella speranza di benefici
futuri, il monopolista attua quella che da Bork e Salop84 è stata definita non price
predation, ovvero una pratica predatoria non basata sui prezzi.
La non price predation si distingue per essere pratica meno dispendiosa e più efficace
della vendita a prezzi inferiori ai costi con l'intento di eliminare un concorrente85.
Come già riguardo al fixed sum argument alcuni autori, come V. KORAH, op. cit., non riconoscono tale
differenza poiché prendono in considerazione una realtà concorrenziale sincronistica, mentre per sua
natura l'ingresso di nuove aziende si svolge in tempi successivi e con mutate condizioni economiche.
83 Si veda 1.2.
84 KRATTENMAKER - SALOP, op. cit..
Tale strategia è stata da A. CUCINOTTA, Il caso Microsoft: verso il monopolio di Internet? in Foro Italiano,
1998, IV, 343, attribuita alla Microsoft nelle pratiche di tie-ins attuate nella commercializzazione di
Internet Explorer e Windows 95, su cui si rimanda al Cap. VIII.
85 Come invece accertato nella sentenza Tetra Pak II.
82
