Diritto commerciale
Intro: Per diritto commerciale si intende l’insieme delle norme di diritto privato che
disciplinano specificamente le attività produttive e il loro esercizio. Parliamo di attività
che permettono di generare nuovi beni e attività che permettono la loro circolazione.
Parlare di attività produttiva introduce il concetto di imprenditore: è imprenditore chi
esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o
scambio di beni e servizi. Servono in generale: capacità di agire, capacità giuridica. Nello
studio del diritto commerciale si prendono in considerazione unicamente quei fenomeni
imprenditoriali che danno vita ad imprese. L’art 2082 parte con il dire che l’impresa è
caratterizzata da attività produttiva:1)modello di comportamento identificato con
determinate azioni;2) attività qualificata in base allo scopo. In generale parliamo di azioni
che permettono di creare valore laddove non c’era. Tale attività produttiva ,secondo l’art
2082 deve essere svolta professionalmente : in maniera abituale, stabile e reiterata ossia,
non occasionale o sporadica. Non è sinonimo di: 1)esclusività (possono svolgersi altre
attività); continuità(anche interruzioni);pluralità di risultati(anche unico affare). Altro
elemento citato nell’art 2082 è l’organizzazione: requisito che connota l’attività sul piano
dei mezzi impiegati nel suo svolgimento. I fattori sono : lavoro e capitale. Il ruolo del
titolare è quello di svolgere un’opera di organizzazione ,ossia stabilire un ordine
funzionale dei fattori produttivi. Infine l’art 2082 parla dell’economicità: metodo che deve
essere seguito nello svolgimento dell’attività. Il metodo può essere : 1)metodo lucrativo
(attività mediante il quale si crea un margine di profitto);2) metodo economico in senso
stretto( assicurare il pareggio tra ricavi e costi). Da ciò si crea la necessità delle imprese di
rivolgersi al capitale di credito presso gli istituti finanziatori quando non si trovano in
equilibrio economico. Discorso diverso si fa per le imprese non profit e per le imprese di
erogazione pubbliche o partecipate pubbliche. Infatti queste ultime si preoccupano di
erogare un servizio senza che l’utente sostenga l’intero prezzo. Il modello
comportamentale dell’art 2082 non può essere modificato. Il legislatore ha diviso
l’attività di impresa in più sfere di azione in modo tale da non dover applicare la stessa
disciplina in situazioni diverse. Si divide prima di tutto in : impresa agricola; piccola
impresa. L’art 2135 definisce l’impresa agricola : attività di coltivazione del fondo,
selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Dal momento che l’attività
agricola ,con i relativi finanziamenti e investimenti , è cambiata anche il legislatore ha
introdotti mutamenti nel settore agricolo(dlg 228/2001). Nell’art 2135 si definisce attività
essenziali: attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere
vegetale o animale ,che utilizzano, o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Le
attività connesse: attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e
commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente dall’attività agricola. Il fondo
non è più un elemento essenziale. La nozione di piccola impresa si ha nell’art 2083 :
attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei
componenti della famiglia (coltivatore diretto del fondo, artigiano , piccolo
commerciante). Si attribuisce una rilevanza normativa minore. Attività in cui non basta il
lavoro del proprietario, ma c’è bisogno di lavoro altrui e del capitale. In tali imprese il
lavoro del titolare e della sua famiglia deve costituire il fattore essenziale e
imprescindibile nel processo sottostante. La differenza tra piccola impresa e impresa
(medio-grande) si ha tutte le volte in cui il titolare non è indispensabile per l’erogazione
del servizio o per l’attività produttiva. Dal punto di vista quantitativo tre fattori
identificano un’impresa piccola e vietano l’apertura di un procedimento concorsuale
(fallimento): 1) esposizione debitoria inferiore a 500.000 euro;2) attivo patrimoniale nei
tre precedenti esercizi inferiore a 300.000 euro; 3) ricavi lordi tre esercizi precedenti
inferiori a 200.000 euro. Tra le piccole imprese abbiamo l’impresa artigiana : attività di
produzione di beni ,anche semilavorati, o prestazioni di servizi con esclusione di attività
commerciali, rivendita cibi e bevande , attività agricole; è poi un’attività produttiva in cui
il titolare svolge in misura prevalente il proprio lavoro. L’impresa artigiana può servirsi
della prestazione d’opera di personale dipendente non superando le 18 unità( lavorazioni
in serie) o le 32( lavorazioni artistiche). L’impresa commerciale: attività di produzione di
beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si
qualifica come intermediaria. Il criterio di industrialità alluderebbe al processo iniziato
con la rivoluzione industriale. L’intermediarietà allude all’attività di acquisto per la
rivendita. Vi sono imprese che non svolgono nessuna attività in prevalenza e che non
possono essere considerate , quindi, né agricole né commerciali. Parliamo delle imprese
civili: Imprese artigiane: produzione mai del tutto automatizzata; imprese di spettacoli;
imprese finanziarie(solo circolazione di denaro); agenzie matrimoniali , collocamento.
Secondo un’altra visione abbiamo: industrialità (non agricolo) e intermediarietà
(circolazione). Altra divisione tra imprese è quella tra : imprese pubbliche e private.
L’impresa pubblica è un fenomeno produttivo imprenditoriale esercitato o riconducibile
ad un soggetto di diritto pubblico. Possiamo avere : ente pubblico economico( imprese
che ricercano profitti e non in mano pubblica ,partecipate) in cui l’ente cerca di
raggiungere il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale. L’ente pubblico
non economico realizza fini istituzionali attraverso numerose iniziative non riconducibili
sempre ad attività commerciali. I cosiddetti servizi a rilevanza economica ( permettono di
conseguire un margine di profitto) senza rilevanza economica( senza margine di profitto).
L’impresa privata fa riferimento ad un fenomeno produttivo che assume la veste di forma
giuridica di diritto privato: persona fisica o ente privato, ente pubblico (associazioni e
fondazioni). L’impresa sociale ,infine, è tale quando: 1) produzione di beni e servizi di
utilità sociale(assistenza sociale, sanitaria, educazione);2) imprese che utilizzano nel
processo produttivo lavoratori svantaggiati in misura non inferiore al 30%. Inoltre deve
esservi nello statuto una clausola che definisca tale impresa : non lucrativa. Per quanto
riguarda l’apertura di un procedimento concorsuale la normativa varia in base ad imprese
pubbliche ,private o sociali. Occorre adesso far riferimento al fenomeno imprenditoriale
in relazione alle professioni intellettuali: attività produttiva immaginabili come una
successione di comportamenti orientati al raggiungimento di un determinato risultato
professionale. Sono attività che si sostanziano nella produzione di servizi professionali:
assistenza varia. Si distinguono in professioni protette( specifica disciplina) e discipline
non protette (disciplina generale). Anche in tal caso l’attività intellettuale deve essere
svolta professionalmente e non occasionalmente; occorre che le attività professionali
intellettuali possono svilupparsi unicamente attraverso il lavoro dell’intellettuale( si può
intendere attività organizzata nel senso dell’art 2083); infine occorre il requisito di
economicità(attività lucrativa). Tali intellettuali sono sottratti alle norme sulle imprese
anche quando la loro attività va al di là del semplice servizio svolto ( medico nella sua
clinica). Tutto ciò si evince dall’art 2238. Tuttavia ,ogni tanto, la disciplina sembra cedere:
normativa antitrust. Bisogna analizzare , a questo punto, l’inizio e la fine dell’impresa:
momento dal quale comincia ad applicarsi la disciplina sulle imprese e momento dal
quale termina l’applicazione di tale disciplina. Sorgono molti problemi legati all’effettività
delle attività svolte, alla fase organizzativa e alla gestione caratteristica. Con “inizio
dell’impresa si vuole far riferimento al momento dal quale comincia a trovare
applicazione la disciplina dell’impresa. Secondo il criterio di effettività tale momento è
identificato nel momento in cui si verifica un fenomeno produttivo qualificabile come
impresa. Con espressione “fine dell’impresa” si fa riferimento al momento in cui cessa di
trovare applicazione la disciplina dell’impresa. Anche in questo caso il criterio di
effettività fa riferimento al momento in cui cessa un’attività produttiva qualificabile come
impresa. Con la fine dell’impresa, entro un anno, si ha la fase di liquidazione ossia,
eliminazione dell’ente attraverso il quale si esercitava l’impresa. L’attività di liquidazione
è fondamentale nelle procedure concorsuali per tutelare i creditori insoddisfatti. Entro un
anno ,inoltre, l’impresa deve cancellarsi dal registro delle imprese: presunzione
dell’effettiva cessazione dell’attività. Rimane da osservare chi è il referente oggettivo
dell’impresa ossia il soggetto tenuto ad adempiere ai diversi obblighi comportamentali in
cui la disciplina dell’impresa si scompone. L’impresa deve essere ricondotta ad una sfera
giuridica soggettiva ,ossia le norme devono ricadere su qualcuno: imprenditore. C’è chi da
un lato ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio formale della spendita del
nome e ,dall’altro, chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio sostanziale o
dell’interesse perseguito. Infatti l’imprenditore può o , in alcuni casi, deve, affidare a terzi
la gestione dell’impresa. Particolare è la disciplina relativa all’incapace. L’incapace non
può curare i propri interessi e ,pertanto, ha bisogno di un rappresentante legale. Abbiamo
un incapace totale che non può gestire né atti di ordinaria amministrazione né atti di
straordinaria amministrazione( tutore). L’incapace parziale può invece limitarsi a gestire il
patrimonio mentre per le disposizioni c’è bisogno del consenso del giudice. L’incapace
non può avviare un’impresa ,ma può continuare un’impresa lasciata in eredità o ricevuta
in donazione. L’orientamento prevalente ,infine, è dell’avviso che l’elemento decisivo al
fine di imputazione dell’impresa si imputa al soggetto il cui nome viene speso nello
svolgimento della stessa. La giurisprudenza cerca di porre rimedio a tentativi di abuso in
cui si ha un socio occulto, un’impresa fiancheggiatrice , un prestanome. Se fallisce
l’impresa la giurisprudenza può dichiarare fallito anche il socio occulto ,l’impresa occulta .
Un’altra teoria pone le base sul concetto di biunivocità tra potere-rischio per cui non vi
può essere reale imprenditore se questo non sostiene un minimo rischio di impresa.
Questo può essere il caso in cui un’impresa nomini un prestanome nullatenente a guida
della suddetta impresa. Abbiamo un fallimento in estensione ai soci occulti e allo stesso
imprenditore occulto. Si introduce il concetto di società palese con socio occulto( 2 palesi
1 occulto) e società occulta( 2 occulti e 1 palese). Non vi è dubbio che un’impresa
esercitata per conto di una società occulta debba imputarsi proprio ad essa anche se
l’attività fosse stata svolta senza spenderne il nome. La disciplina dell’impresa si
preoccupa di stabilire un obbligo di pubblicità finalizzato ad un minimo di trasparenza
informativa. Due esigenze :1) esigenza imprenditoriale di contare sulla certezza di talune
informazioni; 2)esigenza dei terzi e del mercato di poter fruire di talune informazioni
inerenti all’impresa. Vige il principio di tipicità: obbligo di pubblicità unicamente per le
informazioni imposte dalla legge. La pubblicità si ha attraverso la registrazione nel
registro delle imprese. In tale registro abbiamo sezione ordinaria( soggette all’obbligo di
iscrizione nella versione originaria) e sezione speciale( diverse forme di pubblicità).La
sezione ordinaria è riservata alle imprese commerciali non piccole . L’iscrizione avviene
attraverso la presentazione di una domanda dalla quale devono risultare le informazioni
oggetto dell’obbligo di pubblicità. Le informazioni sono quelle relative agli elementi
dell’assetto organizzativo: generalità imprenditore, ditta, sede impresa, investitori etc.
L’iscrizione deve essere richiesta entro un termine di 30 gg dall’inizio dell’impresa o dal
verificarsi del fatto che richiede pubblicità. L’iscrizione è subordinata al controllo d’ufficio
per la sussistenza delle condizioni previste dalla legge. L’ufficio in generale si preoccupa
unicamente della legalità formale dal momento che la legalità sostanziale è passata al
vaglio del notaio. E’ possibile una cancellazione d’ufficio quando non vi siano i requisiti
minimi essenziali. L’iscrizione ha un’efficacia dichiarativa e determina una presunzione di
conoscenza dei terzi. Se l’iscrizione non avviene abbiamo presunzione di ignoranza con le
relative conseguenze. All’efficacia dichiarativa ,talvolta, abbiamo un’efficacia normativa
ossia l’obbligo pubblicitario permette l’applicazione di una determinata disciplina. Le
sezioni speciali sono state previste per razionalizzare diverse forme di pubblicità. In tale
sezione ritroviamo: imprese agricole, piccole imprese, società semplici , imprese
artigiane. Poi nl corso degli anni sono state istituite 5 sezioni: 1) sezioni di società di
avvocati;2)società che sono soggettati alla direzione altrui o che svolgono direzione
altrui;3)imprese sociali;4)sezione per società di capitali; 5) start-up innovative. La
pubblicità può aversi anche con il deposito (per atti che non necessitano dell’iscrizione)La
disciplina dell’impresa si occupa anche dell’organizzazione della stessa e stabilisce la
documentazione d’impresa. Obbligo di dare rappresentanza scritta dei diversi
accadimenti relativi allo svolgimento di attività. La normativa impone la tenuta di
scritture contabili varie in base alla natura e dimensione dell’impresa. Le scritture minime
obbligatorie sono: il libro giornale e il libro degli inventari. Il libro giornale identifica tutte
le attività svolte giorno per giorno ,pertanto vengono rilevati i fatti di gestione sia sotto il
profilo patrimoniale che sotto il profilo reddituale. Il libro degli inventari è la scrittura che
si preoccupa delle attività e passività dell’impresa(identifica il patrimonio).Bisogna dare
contezza di tutto il patrimonio. Il bilancio di esercizio si preoccupa di identificare
l’impresa in tutta la sua interezza ed è composto: stato patrimoniale, conto economico ,
nota integrativa. Stato patrimoniale: elementi attivi e passivi suscettibili di valutazione
economica; conto economico : elementi positivi e negativi di reddito dalla cui somma
scaturisce il reddito di esercizio; nota integrativa :documento descrittivo. Tutta la
contabilità deve contenere delle formalità estrinseche : numerazione, bollatura,
vidimazione). Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni . La
conservazione può avvenire anche attraverso supporti immagine. Tali scritture servono
all’imprenditore per prevedere l’andamento dell’impresa nel mercato e ai creditori ,terzi
per ottenere info sulla stabilità o meno dell’impresa. L’organizzazione non è considerata
solo dal punto di vista documentale ,ma anche dal punto di vista della struttura e delle
sorti dell’apparato produttivo. Si fa riferimento ad un profilo personale(diversi soggetti
impiegati nell’apparato produttivo) e profilo materiale( diversi beni materiali e non
impiegati).Quanto al profilo personale l’ordinamento stabile norme comportamentali che
l’imprenditore deve tenere , per l’apparato materiale norme riguardanti l’uso
,sostituzione e disposizione dei beni impiegati. La normativa riconosce tre tipi di
collaboratori interni all’impresa: 1)institore(collaboratori più importanti e di livello più
alto); 2) procuratori( collaboratori intermedi dell’organigramma-atti pertinenti di
esercizio); 3) commessi collaboratori (che occupano il livello più basso
nell’organigramma). Ciascuna di queste figure ha i poteri necessari per poter compiere le
mansioni a cui è preposto. Ciascun potere può essere limitato o accentuato con una
formalizzazione documentale da iscriversi nel bilancio di esercizio. Vige ,pertanto, il
principio di pubblicità rendendo conoscibile a terzi il mutamento dei diritti e dei poteri.
L’impresa si avvale anche di collaboratori esterni. L’institore è il collaboratore preposto
all’esercizio dell’impresa o ad una parte di essa. L’institore può essere unico o plurimi e
tra loro vige il principio di azione disgiunta, ossia ognuno agisce indipendentemente dagli
altri. L’institore compie tutti gli atti pertinenti all’impresa e non può spingersi al di là
(cedere impresa, cambiare oggetto, etc.). L’istitore è tenuto a tenere la contabilità e
pubblicità commerciale. Il procuratore è il collaboratore che compie atti pertinenti
all’esercizio dell’impresa pur senza esservi preposto. I commessi sono collaboratori che
compiono atti che la l specie di operazione a cui sono preposti comporta. Lo svolgimento
di una attività d’impresa richiede un apparato produttivo stabile e composto da vari
fattori. L’azienda è : il complesso di beni che l’imprenditore organizza per l’esercizio
dell’impresa. Tra i beni aziendali vi è un vincolo di interdipendenza :organizzazione.
L’attitudine a creare nuova ricchezza e reddito è detto :avviamento. L’avviamento è
intrinseco all’azienda. L’imprenditore può prendere i beni di cui necessita anche in
leasing, prestito , etc. quello che conta è l’insieme dei titoli giuridici per poterne godere.
Una azienda può essere costituita da rami : parte dell’azienda intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di attività economica organizzata. L’Art 2556 discute della
proprietà dell’azienda, ossia dell’insieme dei beni di cui l’imprenditore può godere. Il
tutto si risolve nella titolarità di diverse posizioni giuridiche. Abbiamo la teoria atomistica
che ritiene tutti i beni aziendali separati gli uni dagli altri e disponibili singolarmente e
una teoria unitaria da prendere in riferimento : 1) a livello negoziale(trasferimento
d’azienda); 2)applicazione di istituti dedicati ad aggregati collegati tra loro; 3) valenza in
caso di atto traslativo o di concessione in godimento. Con la cessione d’azienda si ha il
trasferimento di eterogenee posizioni giuridiche( diritti reali, personali o di godimento).
Possiamo avere diverse metodologie di trasferimento di azienda a cui si applicano diverse
discipline. L’oggetto del negozio è qualificabile grazie ad elementi estrinseci: nome ,
locazione , etc.). La cessione si intende nella sua interezza a meno che non è convenuto
diversamente. In tal caso ,qualora un bene fondamentale per la attività aziendale sia
escluso dal trasferimento non avremo cessione di impresa ,ma altro. Il contratto di
trasferimento ha forma libera a meno che non sia convenuto diversamente. Vi è la
necessità di una forma scritta quando si fa riferimento ad imprese soggette a
registrazione. Ogni trasferimento deve essere iscritto nel registro delle imprese.
L’alienante secondo l’art 2557 non può iniziare un’altra attività imprenditoriale che possa
sviare la clientela dell’azione ceduta. Il divieto dura 5 anni. Si vieta non solo di cominciare
attività per proprio conto ,ma anche per conto di terzi , o di utilizzare un prestanome. Tali
divieti valgono anche per l’affitto d’azienda o l’usufrutto. L’azienda vista da un punto di
vista dinamico è un insieme di diritti che nascono ,mutano e cessano. In generale tali
diritti fanno capo all’imprenditore. Quando abbiamo il trasferimento di azienda con essa
vengono ceduti anche i relativi contratti vigenti e tutte le posizioni attive e passive
dell’imprenditore alienante. Solo alcuni contratti, i quali richiedono caratteristiche
personali, non sono cedute con l’azienda. In generale le parti sono libere di negoziare su
quali contratti trasferire e quali no. Diversa è la disciplina che regola i crediti e i debiti. Il
trasferimento dei crediti diventa efficace nei confronti dei terzi con l’iscrizione nel
registro delle imprese. Per i debiti l’acquirente può rispondere da solo se il cedente è
liberato dai creditori o rispondere in modo solidale con l’alienante qualora quest’ultimo
non venga liberato dai creditori. L’azienda può essere oggetto anche di negozi costitutivi
di un diritto di godimento sui beni che la compongono( usufrutto o affitto). Con
l’usufrutto il bene ,trascorso un determinato periodo di tempo, deve tornare al
proprietario nel modo in cui è stato consegnato. L’usufruttuario deve esercitare l’impresa
salvaguardando l’avviamento, senza modificare oggetto ,ditta e provvedendo alla
manutenzione ordinaria. Con l’affitto l’affittuario ha il potere di gestire l’azienda e di
disporre dei beni che la compongono ed è soggetto al controllo del concedente. L’azienda
,inoltre, può essere oggetto di sequestro giudiziario, cessione di comodato, cessione in
leasing, ipoteca , pegno , etc. Il problema del passaggio generazionale può provocare non
poche perturbazioni nel mondo aziendale. L’imprenditore non è sempre libero di
scegliere il proprio successore dovendo per legge destinare una determinata parte del suo
patrimonio alla propria famiglia. Solo qualora il patrimonio dell’imprenditore sia molto
elevato è possibile concedere ad un determinato erede ( sempre discendente) la propria
impresa. Capita spesso che in determinate famiglie vi siano degli accordi , ossia “patti di
famiglia” con cui si cerca di stabilire come governare l’azienda successivamente alla
morte dell’imprenditore e chi debba farlo. Con tale patto l’imprenditore trasferisce parte
o tutte le quote dell’azienda ad uno o più discendenti. L’impresa, operando nel mercato,
deve far fronte a delle pressioni esterne e deve garantire un certo servizio ai clienti e ai
consumatori. Si stabiliscono norme che garantiscono la sopravvivenza dei contratti al
mutamento delle vicende personali dell’imprenditore, norme che velocizzano la
contrattazione grazie a possibili contrattazioni serializzate e standardizzate. Inoltra la
normativa si preoccupa di evitare squilibri contrattuali e contratti caratterizzati da scarsa
trasparenza , clausole riguardanti la buona fede e la correttezza. Tali principi vengono
utilizzati in particolar modo per tutelare il consumatore il quale si trova in una posizione
debole. In particolar modo si trova in una condizione di insufficiente possibilità di
ponderazione delle clausole contrattuali. Inoltre vi è il problema della carenza di
informazione relativa alle caratteristiche dei prodotti o servizi che determina rischi per chi
acquista. Abbiamo la direttiva 2005/29/CE contro le pratiche commerciali sleali. Il
legislatore ha dichiarato la nullità delle cosiddette clausole vessatorie: clausole che
determinano un significativo squilibrio dei diritti o obblighi derivanti dal contratto.
Parliamo di contratto tra un professionista ( colui che agisce nell’interesse della propria
attività) e il consumatore (colui che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale).
Tra le clausole vessatorie abbiamo: quelle che limitano le responsabilità del
professionista per danni al consumatore, restrizioni di opportunità di eccezione,
mancanza di risarcimenti, modifiche unilaterali, rinnovo tacito dell’offerta. Il
consumatore ,inoltre ,è tutelato dalle norme sulla trasparenza del mercato. Attualmente i
consumatori sono tutelati anche dalle associazioni dei consumatori che sostengono i costi
giudiziali che un singolo consumatore non potrebbe sostenere. Per quanto riguarda le
pratiche commerciali il legislatore impone a chi offre un servizio un comportamento
corretto “prima-durante –dopo” tale operazione commerciale. Per pratica commerciale è
intesa qualsiasi contatto con il consumatore. Si vietano pratiche ingannevoli( pubblicità
falsa), pratiche aggressive (telefonate continue). Inoltre si definiscono scorrette tutte
quelle pratiche contrarie alla diligenza professionale ed idonee a falsare il
comportamento economico del consumatore. Per azioni ingannevoli si ritengono quelle
comunicazioni di informazioni non vere, o vere ma incomplete( italian sounding, marchio
simile). Per pratiche aggressive si intendono quelle idonee a limitare la libertà di scelta o
di comportamento del consumatore medio con molestie e/o minacce. In tali casi abbiamo
una penale e il risarcimento del danno. Il mercato sostanzialmente è libero: libertà di
concorrenza. Sia la costituzione (art 41) sia l’unione europea permetto la libera
concorrenza economica. In tale mercato le imprese devono far fronte alla domanda da
parte dei consumatori per poter incrementare il loro volume di affari e creare ricchezza.
Affinché ciò avvenga c’è bisogno di un mercato libero, trasparente e leale. Oltre ad
evitare pratiche di concorrenza sleale bisogna impedire che alcune imprese assumano un
potere di mercato troppo ampio da limitare l’effettività della concorrenza: normativa
antitrust. A livello internazionale abbiamo la convenzione unica di Parigi (CUP) in cui si
stabile che: un atto di concorrenza sleale è ogni atto contrario ad usi onesti in materia
industriale e commerciale( affermazioni confusorie, screditanti, false, appropriazione
indebita di pregi altrui). La disciplina di concorrenza sleale non è applicabile dai
consumatori ,ma solo dagli altri imprenditori dal momento che si ritiene che chi è
danneggiato è un imprenditore e la relativa azienda. Per atti altrui che creano danno
all’imprenditore abbiamo una normativa diversa. La normativa su comportamenti sleali si
applica anche alle attività svolte da soggetti pubblici ed è in dubbio se si possa applicare
anche ai liberi professionisti. La disciplina presuppone un rapporto di concorrenza ( anche
a livelli diversi della catena del valore, non regolati direttamente dall’imprenditore). Se
non si può giustificare la bontà di una determinata azione di interazione tra due o più
imprese deve ritenersi che tra esse vi sia qualche accordo collusivo. Le fattispecie
confusorie (art 2598 n.1) sono nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i
nomi o con i segni legittimamente usati da altri. Possiamo avere : marchi registrati che
vengono tutelati dal codice della proprietà industriale ; marchi non registrati difesi dalla
normativa sulla corretta concorrenza. La fattispecie della denigrazione comprende i
comportamenti di chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un
concorrente idonei a creare discredito. Non costituisce discredito l’invio di una diffida o di
una lamentela per il servizio ricevuto. La normativa sulla trasparenza del mercato vieta la
pubblicità di notizie false e permette la pubblicità di notizie vere oggettivamente
riscontrabili( ciò riguarda in particolar modo la pubblicità comparativa). L’appropriazione
di pregi è una fattispecie che sussiste qualora l’imprenditore dichiara di aver ricevuto
premi in realtà di altri, quando inserisce nel proprio catalogo prodotti altrui, quando
afferma di collaborare con altrui azienda senza che ciò sia vero. L’art 2598 termina
affermando : divieto di avvalersi direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non
conforme ai principi di correttezza professionale idoneo a danneggiare l’altrui azienda:1)
l’uso di affermazioni ingannevoli. Nel settore della pubblicità è permesso l’uso di
generiche declamazioni del prodotto (è il migliore) ritenuto come dolus bonus; 2)
scorretta imputazione dei costi e benefici dell’attività imprenditoriale( violazione
normativa tributaria); 3)atti di spionaggio industriale per venire a conoscenza dei segreti
tecnici o commerciali; 4) storno di dipendenti ossia pratica che cerca di sottrarre
lavoratori ad un diretto concorrente offrendo un salario più alto; 5) concorrenza
parassitaria e concorso in adempimento di obbligazioni. In tali casi abbiamo un’azione
inibitoria e il risarcimento del danno. La disciplina antitrust si propone essenzialmente di
contrastare il potere di mercato delle imprese. Si cerca di impedire alle imprese di creare
artificiosamente ,attraverso intese restrittive della concorrenza, un potere di mercato .
Abbiamo uno sfruttamento abusivo del potere di mercato. Anche l’unione europea ha
emanato norme relative all’antitrust : regolamento CE 139/2004. I meccanismi di
applicazione vedono l’intervento di diverse autorità europee e nazionali. Queste autorità
possono applicare sanzioni pecuniarie ed ordinare la cessazione dell’ illecito.- In Europa
abbiamo la Commissione europea mentre in Italia l’AGCM ( autorità garante concorrenza
e mercato). Una iniziativa europea priva di potere le autorità italiane. La normativa viene
applicata sia alle imprese, sia ai lavoratori autonomi che ai liberi professionisti. In linea di
principio la normativa si applica anche alle imprese pubbliche. Gli effetti restrittivi della
concorrenza devono essere valutati relativamente al mercato per il quale si ritiene
opportuno preservare la competitività. Abbiamo il fattore geografico, delimitato dal
territorio in cui le condizioni di concorrenza sono diverse rispetto ai territori circostanti
(costi manodopera, lingua, normativa); mercato merceologico è invece limitato dalla
tipologia dei prodotti o servizi reciprocamente sostituibili. Tale sostituibilità è verificata in
relazione alla domanda dei consumatori. Vietate sono le intese per impedire
concentrazione dei comportamenti: rappresenta un esercizio di potere di mercato in
forma congiunta da parte delle imprese aderenti all’accordo. Oltre ai veri e propri
contratti rientrano nel divieto le decisioni di associazioni , consorzi e organizzazioni di
categoria. Non costituiscono illecito i comportamenti paralleli riconducibili a
comportamenti singoli. Tra le intese vietate abbiamo: 1)interventi tesi a fissare
direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto e vendita; 2) limitare o controllare la
produzione ; 3) intese dirette a ripartire i mercati o fonti di approvvigionamento; 4)
applicare condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; 5) accettazione di prestazioni
supplementari. Le intese vengono consentite qualora producano effetti positivi di
efficienza economica, condizioni di distribuzione e promuovere progresso tecnologico.
Nel sistema europeo si è stabilita la liceità di determinate intese sulla base di una
valutazione ex post dei relativi effetti. La seconda fattispecie che disciplina la normativa
antitrust è lo sfruttamento abusivo della propria posizione dominante nel mercato. La
posizione dominante consiste essenzialmente in un potere di mercato che consente al suo
titolare di tenere comportamenti indipendenti ,ossia comportamenti che non lo
espongono a nessuna perdita. L’accertamento di una simile presenza deve avvenire non
sulla base di dati formali ,ma considerando la situazione concorrenziale sostanziale.
Quote di mercato superiori al 70% sono indice di una tale presenza. L’abuso può
consistere in : 1) imporre prezzi d’acquisto , di vendita o condizioni di transazioni non
eque; 2) limitare la produzione , gli sbocchi o lo sviluppo tecnico; 3) Applicare condizioni
diverse per stesse prestazioni; 4) prestazioni supplementari. Se l’impresa dimostra che la
sua posizione è efficiente per il mercato la normativa non viene applicata. Il problema del
bilanciamento è presente quando abbiamo prodotti brevettati , possesso di infrastrutture
essenziali. In tali casi la normativa impone che al titolare dell’infrastruttura di permettere
l’utilizzo ai diretti concorrenti ad un prezzo ragionevole. Una terza fattispecie disciplinata
dalla normativa è costituita dalle operazioni di concentrazione. Si realizzano attraverso
qualsiasi operazione idonea a determinare una modifica duratura del controllo per
effetto della quale imprese indipendenti vengono assoggettate ad un unico controllo.
Anche l’acquisto di quote di minoranza atte a impedire le adozioni di delibere può dare lo
stesso risultato. Le operazioni di concentrazioni si attuano con: fusioni societarie, acquisti
di partecipazioni, trasferimenti d’aziende o rami. Discorso a parte è quello relativo allei
imprese comuni . Abbiamo imprese comuni concentrative e cooperative: 1) concentrative
sono costituite per esercitare tutte le funzioni di un’impresa autonoma e sono soggette
alle norme sulla concentrazione; Le imprese comuni cooperative non sono autonome ed
esse ricadono nella disciplina delle intese. Le operazioni di concentrazione perseguono
obiettivi di razionalizzazione produttiva e diminuzioni dei costi. Pertanto il legislatore
interviene solo quando i fatturati superano una soglia critica. L’applicazione della
normativa europea e italiana parte da basi diverse : 1) la commissione valuta se
l’operazione ostacola l’effettiva concorrenza nel mercato comune; 2) L’ AGCM valuta se si
hanno limitazioni di concorrenza sul mercato interno. In alcuni casi si è costretti ad dover
diminuire il proprio potere di mercato e ciò si applica attraverso la cessione di rami
d’azienda oppure impegni relativi a relazioni contrattuali con fornitori o distributori.
L’accertamento delle violazioni può avvenire in via amministrativa e in via giurisdizionale.
Il procedimento amministrativo si svolge dinnanzi all’AGCM che si preoccupa di acquisire
il materiale probatorio. L’acquisizione di prove può avvenire attraverso testimonianze,
accertamenti ispettivi. Abbiamo l’applicazione di pene pecuniarie e il ripristino della
concorrenza. Si possono fissare penalità di mora e si possono avere provvedimenti
inibitori in via cautelare. Il procedimento giurisdizionale di applicazione del diritto
antitrust si svolge dinnanzi ai giudici dei paesi membri e mira ad ottenere l’accertamento
della nullità delle intese restrittive della concorrenza. La normativa antitrust va tenuta
distinta da altre norme che regolano determinati mercati : gas, elettricità,
radiotelevisione . Per quanto riguarda il sistema radiotelevisivo abbiamo un limite del
20% riferito ad un mercato molto ampio. I rapporti tra imprenditori sono caratterizzati
dalla presenza di norme che si propongono di tutelare la parte debole di una
contrattazione. Si parla di dipendenza economica quando vi è una situazione in cui
l’impresa sia in grado di determinare nei rapporti con altre imprese un eccessivo
squilibrio di diritti e doveri. Tale situazione si ha quando una parte miri ad imporre ad
altrui sacrifici tali da pregiudicare l’interesse alla remunerazione. La normativa ritiene
nullo il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica e vi è il
risarcimento del danno. Il legislatore italiano si preoccupa anche del contratto di
affiliazione con cui una parte trasferisce know how , segni distintivi ad un’altra parte. Si
cerca di tutelare la parte debole che potrebbe sopportare costi eccessivi. Il contratto deve
avere una durata minima di 3 anni per recuperare le spese e gli investimenti . L’omissione
di informazioni è causa di nullità. E’ interesse di qualsiasi attività imprenditoriale
differenziarsi presso il pubblico. Si individuano tre grandi tipologie di segni distintivi :
ditta , insegna, marchio. La ditta è il segno di identificazione dell’imprenditore nella
propria attività d’affari (nome commerciale) ; l’insegna è il segno distintivo dei locali
utilizzati dall’imprenditore per lo svolgimento della sua attività; il marchio è il segno
distintivo del prodotto. La distinzione consiste nella separazione concettuale di elementi
dotati di caratteristiche comuni rispetto ad elementi sprovvisti di tali caratteristiche.
L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta. Esistono ,però, segni
utilizzati da un numero indeterminato di imprenditori che non possono divenire oggetto
di diritti esclusivi( lavanderia). La capacità distintiva denota la capacità del segno di
identificare un determinato imprenditore. Non possono essere nomi generici. Esiste una
normativa che prevede la risoluzione di conflitti tra segni . Segni uguali non possono
essere utilizzati da imprenditori diversi. Anche per segni simili nella forma, nome o suono
vale il divieto. Segni simili possono essere utilizzati unicamente qualora i mercati in cui
agiscono i due imprenditori sono diversi e non si sovrappongono. L’ordinamento infine
distingue i segni registrati da quelli non registrati. La ditta e l’insegna sono regolate dagli
art 2563 2568. L’art 2563 stabilisce che l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della
ditta da lui prescelta. La ditta contraddistingue l’imprenditore nella propria attività
d’affari, ossia la necessità dell’imprenditore ad identificarsi in vari momenti della propria
attività ( recapiti telefonici, carta intestata, pubblicità) L’uso della ditta avviene nei
confronti dei fornitori e finanziatori ,mentre nei confronti del pubblico abbiamo il
marchio, ossia l’elemento che contraddistingue l’imprenditore cui è imputabile l’offerta
di prodotti e servizi. La ragione e denominazione sociale costituiscono il nome delle
società : ragione sociale ( società di persone) , denominazione sociale ( società di capitali).
Questi sono in particolare strumenti di spendita del nome delle società . Ogni azienda
deve avere un unico nome e deve essere titolare di una sola ragione o denominazione .La
ditta ,comunque sia formata, deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore. L’art
2564 stabile che essa deve essere composta da lettere e non da disegni. Dal momento che
alle persone non interessa aver a che fare con l’imprenditore ,ma importa unicamente
l’andamento corretto della gestione è stata introdotta la possibilità di dar vita alla ditta di
fantasia. La tutela della ditta presuppone innanzitutto la presenza di una capacità
distintiva; la ditta inoltre deve rispondere al requisito della novità e differenziarsi da altri
segni distintivi. Si fa riferimento al principio di non confondibilità e tale principio non è
assoluto ,ma relativo al luogo in cui agisce l’azienda e alla tipologie di attività svolte. Il
nome commerciale sarà difeso in tutti i paesi dell’unione senza obbligo di deposito. La
normativa vieta gli atti di concorrenza sleale consistenti nell’uso di termini idonei a
produrre confusione di nomi utilizzati da altri. Le sanzioni previste consistono in
un’azione inibitoria e nel risarcimento del danno. La ditta non può essere trasferita
indipendentemente dall’azienda. Però ,dal momento che il pubblico non è interessato a
chi fa capo l’azienda, si è permesso anche l’utilizzo di una nuova ditta oppure all’utilizzo di
ditte diverse per diversi rami d’azienda. Il diritto sulla ditta si ha finché vi sia la
conoscenza da parte del pubblico , ma quando tale ricordo e conoscenza svaniscono la
ditta non è più tale e non viene tutelata. L’insegna è un segno distintivo che può essere
liberamente formato, non solo da lettere , ma anche da figure e disegni. Anche l’insegna è
protetta in base alla disciplina della concorrenza sleale. Anche l’insegna è trasferita in
unione all’azienda in un contratto di cessione. La ragione e la denominazione sociale
costituiscono elementi dell’atto costitutivo e , in quanto tali, non sono trasferibili ,ma
oggetto di modifica statuaria. Il marchio è il segno distintivo normalmente utilizzato
mediante apparizione materiale sul prodotto. Esistono anche marchi di servizio ( aziende
di servizio) che non appongono il loro marchio dal momento che non vendono beni. Il
marchio è difeso dalla normativa in quanto strumento di applicazione delle strategie
commerciali. Non solo il marchio si preoccupa di indicare la provenienza del prodotto ,
ma attribuisce al prodotto un valore pubblicitario e un’unicità. I marchi devono essere
registrati ,anche se chi fa uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad
usarne nonostante la registrazione altrui. La protezione dei marchi si rifà a quella della
ditta e dell’insegna e prende in considerazione la concorrenza sleale. Anche in questo
caso la protezione del marchio è relativa al territorio dove l’azienda opera. La normativa
riguardo il marchio è presente in maniera copiosa nel codice della proprietà industriale.
Inoltre l’Italia si è adeguata a molte direttive dell’UE: CUP, TRIPs, dir 89/104/CEE. Il
marchio può essere composto in molti mdi diversi. Possiamo avere i marchi di prodotto e
di servizio. Un marchio può essere usato per prodotti generali o in una singola tipologia di
prodotti caratteristici. Pertanto possiamo avere il marchio generale (fiat) e il marchio
speciale (punto). La composizione del marchio può essere varia : denominativi(parole),
figurativi( immagini), misti. Se il marchio è composto dal nome di persona abbiamo:
marchio patronimico. Oltre al marchio vengono tutelati , nei prodotti, colore ,suoni,
forme, lettere. La tutela del marchio richiede vari requisiti senza i quali la protezione
cessa. L’azione di nullità può essere esercitata da chiunque ne abbia interesse. Un ruolo
centrale svolge il requisito di capacità distintiva. Il marchio deve distinguere il prodotto
da quelli altrui e non è possibile far uso di denominazioni generiche per il marchio. Tali
denominazioni generiche e descrittive devono poter essere utilizzate da tutti gli
imprenditori. Inoltre L’UE ha ritenuto di escludere dalla registrazione tutti quei marchi
riferiti alla forma, al colore ,slogan che non sono ritenuti distintivi rispetto al pubblico.
Neanche l’utilizzo di simboli ormai consolidati ( leone, aquila) può essere considerato
segno distintivo. Il secondary meaning è l’acquisto da parte di un termine di un carattere
distintivo. Un termine generale diventa marchio. Alcune forme naturali non possono
essere soggette a tutela (pallone, bottiglia) e non lo sono tutte quelle forme tecnicamente
utili. L’ordinamento tutela le opere creative (diritto d’autore), Le invenzioni( proprietà
industriale),forma e colore ( registrazione disegni e modelli). E’ vietata la registrazione di
marchi atti ad ingannare il pubblico (provenienza geografica) e sono vietati marchi
contrari all’ordine pubblico, alla legge e al buon costume. Si vieta, inoltre, l’uso di
bandiere o stemmi internazionali. La protezione del marchio presuppone altri requisiti a
tutela di diritti altrui: di chi vanti diritti anteriori in conflitto con la registrazione. In tal
caso quando vi è un diritto precedente non è possibile registrare il nuovo marchio in
contrasto con quello precedente se quest’ultimo non presenta segni di unicità e di novità.
L’anteriorità per quanto riguarda i marchi registrati viene valutata in base alla data di
deposito. Non vale la registrazione in paesi esteri a meno che non sia predisposto
diversamente dall’UE. Le registrazioni anteriori fanno venir meno l’utilizzo dei marchi
successivi. Con i segni non registrati l’anteriorità viene valutata in base al precedente
utilizzo del marchio e all’ambito (territoriale ,merceologico) in cui agisce tale marchio. La
novità del nuovo marchio viene valutata in base alla notorietà del precedente marchio.
Inoltre anche il conflitto con ditta, denominazione sociale, ragione , insegna , nome e
dominio può far venire meno la novità del marchio. Il marchio inoltre deve rispettare il
diritto al nome e all’immagine , ossia prima di poter utilizzare il nome altrui o l’immagine
altrui vi è bisogno del consenso ( diritti di immagine). La registrazione del marchio si
perfeziona a seguito di un apposito procedimento avviato su domanda dell’aspirante
titolare presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi (UIBM). La domanda deve contenere le
generalità del richiedente , la riproduzione del marchio, l’elenco dei prodotti e servizi che
è destinato a contraddistinguere. La registrazione ha efficacia costitutiva di diritti che
prescindono dall’uso e dalla conoscenza verso il pubblico. Vi è l’onere di utilizzare il
marchio entro 5 anni pena decadenza dei diritti e la registrazione deve essere rinnovata
ogni 10 anni. La richiesta all’UIBM fa nascere la protezione in territorio nazionale ,ma dal
momento che l’Italia ha aderito all’accordo e protocollo di Madrid è possibile inviare la
richiesta in uno degli stati aderenti per ottenere la legittimazione e la tutela anche in quel
determinato territorio. Con il reg 207/2009 è possibile avere marchi comunitari con
effetti sovranazionali al territorio europeo. E’ possibile un cumulo di protezioni per i
marchi registrati sia in Italia che in UE. Il titolare del marchio può vietarne l’uso ai terzi e
,pertanto, è tutelato contro: la contraffazione, le affinità, l’utilizzo improprio, rischio di
confusione e pregiudizio alla notorietà. Il giudizio di confusione avviene ponderando
diversi fattori , quali le somiglianze dei segni in conflitto , distanza merceologica,
somiglianza degli elementi del marchio. L’art 20 c.1 lett c) c.p.i. riconosce al titolare il
diritto di vietare ai terzi l’uso di un segno identico o simile anche per prodotti non affini
quando il marchio registrato goda di uno stato di rinomanza ossia, quello che ha
acquistato un prestigio ed un accreditamento tale da assumere un valore pubblicitario e
promozionale per tipologie di prodotti anche merceologicamente distanti. La notorietà
deve essere valutata alla luce di una serie di circostanze concrete: quota di mercato, area
geografica, durata d’uso. L’indebito vantaggio sembra ricorrere quando il confronto con il
marchio anteriore determina un agganciamento pubblicitario che contribuisce a
promuovere il marchio più recente. Possiamo avere un pregiudizio alla notorietà. Il
legislatore disciplina ulteriormente le tipologie di atti che costituiscono contraffazione del
marchio. L’uso del marchio comprende qualsiasi ipotesi anche non immediatamente
visibile al pubblico come l’uso di una parola chiave di un motore di ricerca. Tra le attività
del titolare di un marchio possiamo avere : apposizione del segno sui prodotti,
immissione in commercio dei prodotti marcati, importazione o esportazione dei prodotti,
utilizzo del segno nella corrispondenza e nella pubblicità. Il principio europeo del c.d.
esaurimento vieta che il titolare di un marchio limiti la circolazione di un prodotto in
determinate aree geografiche dell’UE. Tale principio è legittimo quando sussistono motivi
perché il titolare si opponga. Il diritto sul segno viene meno in condizioni necessarie di
pubblicità e comunicazione: questo uso del segno deve essere conforme ai principi di
correttezza professionale. La norma non è applicabile solo al nome civile , ma anche al
nome commerciale ,ditta , ragione o denominazione sociale. Un limite al marchio è dato
anche dall’uso da parte di terzi di indicazioni relative alla specie, quantità, qualità ,
destinazione etc. del servizio o ad altre caratteristiche del prodotto. Inoltre l’utilizzo del
marchio da parte di terzi è necessario per indicare la destinazione di un prodotto o di un
servizio (pezzi di ricambio). Il marchio può essere oggetto di tutte le disposizioni:
trasferimenti e licenze. Il trasferimento dei diritti avviene attraverso accordi di vendita o
effetti traslativi reali(donazioni, conferimenti) e non è legato al trasferimento
dell’azienda. Possiamo avere anche trasferimenti parziali relativi ad una parte dei
prodotti o dei servizi. Il titolare di marchi nazionali paralleli può trasferire diritti derivanti
dalla registrazione in alcuni paesi e conservare i diritti per gli altri paesi. I trasferimenti
devono essere trascritti per risolvere problemi tra due acquirenti ( è preferito colui che
trascrive per primo) e per invocare i diritti riguardanti il marchio registrato. Con il
contratto di licenza il titolare del marchio(licenziante) concede l’uso del marchio ad uno o
più individui (licenziatari). I limiti possono essere relativi al territorio di produzione,
tipologia di prodotti, durata del contratto. La licenza è normalmente onerosa :royalty
(canone di licenza). Con tali accordi si può sfruttare il marchio in nuovi mercati
(merchandising).Le licenze possono essere esclusive( il titolare non può dare licenze a
terzi ne produrre lui stesso) e non esclusive. Le licenze possono riferirsi ad un
determinato territorio (anche italiano). Resta comunque vivo il principio di esaurimento
per la quale le merci possono essere esportate e importate liberamente. La licenza può
essere iscritta nel registro e pubblicata nel bollettino a richiesta delle parti. Il principio di
libera disponibilità permette di costituire sul marchio altre tipologie di diritti reali di
godimento. Possiamo avere pegno , ipoteca, diritti reali di garanzia. Tali diritti reali di
garanzia presuppongono un’iscrizione dotata di efficacia costitutiva. Di per sé
l’accoglimento della domanda di registrazione non fa sorgere un diritto incontestabile.
Può essere che l’ufficio non ha riscontrato o non era a conoscenze di cause di invalidità
della domanda richiesta. Possiamo avere ,pertanto, cause di nullità dei diritti e cause di
decadenza. Entrambe sono normalmente azionabili davanti ad autorità giudiziaria. L’art
122 parla della nullità. Possiamo avere nullità assoluta e relativa. Le cause di nullità
assoluta colpiscono le registrazioni avvenute in violazione degli impedimenti assoluti
,mentre la nullità relativa prende in considerazione diritti anteriori di terzi. La nullità
relativa del marchio permette la convalida qualora il titolare del diritto sopporti la
presenza di altrui marchio per 5 anni ( ciò vale per diritto di nome , d’autore, immagine)
Questa disciplina non si applica in caso di mala fede ,ossia quando si voleva far leva
sull’accreditamento altrui. La decadenza si ha quando il marchio non venga usato per un
periodo di 5 anni. Vi è la necessità di un uso effettivo per evitare che si ingombri il
registro per non permettere ad altri di registrare alcuni marchi. La decadenza non opera
per giusta causa . Il titolare del marchio deve evitarne utilizzazioni idonee ad indurre in
inganno il pubblico circa la natura, provenienza , qualità del prodotto. L’inganno non è
intrinseco al marchio ,ma alle concrete modalità di utilizzazione. Bisogna evitare che si
utilizzi un marchio che descriva determinate qualità quando in realtà i prodotti non le
possiedono. L’inganno può derivare anche da vicende conseguenti al trasferimento o alla
concessione di licenze sul marchio (licenze non esclusive per le quali è imposta
l’eguaglianza dei prodotti). In tal caso la decadenza può presupporre che il pubblico
ritiene inadatto il nuovo utilizzatore a soddisfare determinate caratteristiche del
prodotto. I diritti infine possono decadere per volgarizzazione , ossia l’opposto del
secondary meaning. Un termine che rappresenta un marchio diventa un nome generico.
Nullità e decadenza vengono dichiarate dall’autorità giudiziaria ordinaria sulla base
dell’accertamento dei relativi presupposti. Gli effetti sono erga omnes anche a vantaggio
di chi non ha partecipato al giudizio. La relativa dichiarazione di nullità produce effetti ex
tunc fino al momento del deposito della domanda. Tale dichiarazione non ha effetto di
risarcimento per le prestazioni già effettuate. La diffusione di internet ha posto il
problema della tutela dei nomi a dominio cioè delle espressioni letterarie che consentono
ad un computer di accedere ad un sito. Possiamo avere la registrazione del c.d. domain
name. L’art 22 c.p.i. ritiene espressamente il domain name come un segno distintivo. La
norma ,inoltre, vieta l’utilizzo ad altre aziende di nomi a dominio simili per indurre in
inganno o confusione. Il domain name viene protetto secondo le norme principali dei
segni distintivi. E’, infine, certamente possibile registrare il domain name come marchio:
occorre verificare il grado di capacità distintiva e requisiti di protezione. L’ordinamento
permette anche la nascita di marchi collettivi ,ossia riferibili ad un gruppo di imprenditori.
Vengono utilizzati per garantirne la natura, provenienza ,lavorazione di determinati
prodotti. Bisogna seguire e possedere determinati standard. La disciplina del marchio
collettivo è essenzialmente simile a quella del marchio individuale. Tali marchi collettivi
fanno riferimento in particolar modo alla locazione geografica e ,per tal motivo, la
normativa europea impone che al titolare del marchio collettivo di permettere l’utilizzo a
tutti gli imprenditori della zona che si impegnano a rispettare determinate caratteristiche.
Per indicare la qualità del prodotto e la sicurezza della lavorazione abbiamo alcune
identificazioni geografiche che vengono regolate da accordi internazionali. Tali indicazioni
hanno importanza soprattutto per i beni alimentari e vini. Il regolamento prevede la
possibilità di tutelare tali indicazioni geografiche con bollini I.G.P (indicazione geografica
protetta), D.O.P ( denominazione origine protetta). I diritti sulle D.O.P e I.G.P non
decadono per effetto della volgarizzazione. La violazione del diritto di marchio possono
prevenire la continuazione dell’illecito , rimuovere uno stato di fatto e eliminare le
conseguenze patrimoniali dell’illecito. Possiamo avere il ritiro dal commercio di beni,
distruzione dei beni . Inoltre possiamo avere sanzioni e possibili restituzione degli utili
realizzati in violazione della norma. L’impresa acquista normalmente visibilità sul mercato
attraverso la presentazione dei propri segni distintivi in un contesto di comunicazione
pubblicitaria . Si utilizzano tutti i mezzi comunicativi a disposizione . La pubblicità deve
rispettare le norme sulla concorrenza sleale che vietano denigrazioni del concorrente,
divieti di ingannevolezza, di scorrettezza. La pubblicità ingannevole è regolata a livello
europeo dalla dir.84/450/CEE e attuata dall’Italia dal dlg. 145/2007. Si definisce
ingannevole qualsiasi pubblicità che è idonea ad indurre in errore persone fisiche o
giuridiche. Si precisa che gli elementi di ingannevolezza possono riguardare fra l’altro le
caratteristiche dei prodotti o servizi , il prezzo , le qualifiche e i diritti di proprietà
intellettuale. Non è possibile una pubblicità comparativa in cui si screditi il prodotto di un
concorrente. E’ possibile unicamente una pubblicità basata su caratteristiche tecniche
oggettivamente valutabili. Le violazioni a tali norme creano un illecito amministrativo e
in tal caso abbiamo sanzioni pecuniarie e cessazione dell’illecito. Dal momento che il
mercato è in continua evoluzione gli imprenditori hanno bisogno di diversificare le risorse
economiche e finanziarie e hanno bisogno di tecnologie che, talvolta, non possono
procurarsi da soli. Nascono per tali motivi strumenti di cooperazione e di reciproca
integrazione. Le forme di cooperazione più importanti tra imprese sono quelle
contrattuali. Possiamo avere forme “strutturate” quali consorzi, società consortili e
imprese comuni; forme flessibili quali contratti di rete e associazioni temporanee. Il
consorzio è un contratto con il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione
comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
Si ricerca un vantaggio economico diretto consistente in risparmi, maggiori ricavi.
Possiamo avere diversi modelli consortili e non si esclude che tali consorzi nascono per
limitare la concorrenza tra imprenditori(vietate se hanno come obiettivi quello di
manipolare il mercato). Possiamo avere consorzi con attività interna e consorzi con
attività esterna. Nei primi l’organizzazione è volta a regolare i rapporti tra imprenditori
,nei secondi ,invece,abbiamo regole volte a disciplinare le attività del consorzio con i terzi.
Il consorzio è un contratto costituibile tra soli imprenditori. La legislazione ha permesso la
partecipazione a consorzi anche ad enti pubblici. Il contratto deve essere stipulato per
iscritto e deve contenere una serie di indicazioni quali l’oggetto e gli obblighi assunti dai
consociati. Se non si stabilisce la durata esso è valido per 10 anni. .L’organo deliberativo è
retto dal principio maggioritario e si discute se la maggioranza debba calcolarsi per teste
o per quote di interesse. Le modificazioni del contratto devono essere fatte per iscritto a
pena nullità e decise all’unanimità. L’organo esecutivo è composto da persone preposte
alla direzione del sodalizio e sono sottoposti a responsabilità. Il consorzio si scioglie se
l’oggetto è stato raggiunto, se diviene irraggiungibile, termine o decisione unanime. E’
possibile avere anche recesso o esclusione per i casi previsti dal contratto. I consorzi con
attività esterna svolgono attività commerciali e ,per tale motivo, sono esposti al
fallimento. Per tali consorzi vi è la necessità dell’iscrizione nel registro delle imprese. Tali
consorzi godono di autonomia patrimoniale e, pertanto, abbiamo un fondo consortile per
proteggersi da responsabilità verso i terzi. Se le obbligazioni sono state assunte da un solo
imprenditore risponderà lui solo nei confronti dei creditori. L’art 2615 ,che si preoccupa
dei consorzi, permette la nascita di società consortili in tutti i tipi di società lucrative
esclusa la società semplice. Lo scopo consortile è qualificato : dal punto di vista
soggettivo(qualità imprenditori) ; dal punto di vista oggettivo( attività svolta). I
consorziati mirano ad avere un vantaggio imprenditoriale e il consorzio opera offrendo
beni a terzi ad un prezzo più conveniente rispetto a quello di mercato. Strumento di
cooperazione tra imprenditori è anche l’impresa comune cooperativa, di cui già si è
parlato. Si tratta di un’impresa costituita da due o più imprese fondatrici che ne
detengono il controllo. SI caratterizzano per lo stabile perseguimento di una politica di
coordinamento tra imprese fondatrici che mantengono la loro autonomia. Tali imprese
devono assumere una veste giuridica e si opta ,quasi sempre, per una forma a
responsabilità limitata. Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) è una forma di
cooperazione volta ad agevolare e sviluppare l’attività economica nei paesi dell’unione. Il
GEIE costituisce un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici e condivide con il
consorzio sia il carattere ausiliario sia la sua finalità mutualistica. Il contratto del GEIE
deve essere scritto a pena nullità. La pubblicità e duplice: iscrizione del registro delle
imprese e pubblicazione su gazzetta ufficiale. Al GEIE si applicano le cause di nullità ed
annullabilità previste per i contratti associativi. L’organizzazione è rimessa all’autonomia
privata con possibilità di modellarla in relazione alle specifiche esigenze. L’assemblea
delibera secondo metodo collegiale e le decisioni di particolare importanza devono essere
prese all’unanimità. Agli amministratori spetta la gestione. E’ previsto il fallimento ed
essendo il GEIE privo di autonomia patrimoniale rispondono i soci illimitatamente. Tra le
forme flessibili di cooperazione possiamo avere: contratto di rete e associazioni
temporanee. Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere
la propria capacità innovativa e competitiva sulla base di programmi comuni. Il contratto
deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Quanto al
contenuto il contratto deve contenere tutte le generalità dei partecipanti e indicare gli
obiettivi strategici di innovazione. Il patrimonio della rete può consistere in un fondo
comune alimentato dalle imprese partecipanti. Le modifiche del contratto devono essere
depositate nel registro delle imprese. E’ rimessa alle parti poi la previsione di eventuali
cause facoltative di recesso anticipato e di esclusione. In alcune attività si presuppone
che alcuni imprenditori uniscano temporaneamente le loro forze per soddisfare
determinati requisiti qualitativi e quantitativi(appalti). Nascono così le associazioni
temporanee di imprese(joint venture). Abbiamo una cooperazione occasionale che non
determina di per sé alcuna organizzazione. In questi casi abbiamo sempre un’impresa che
si comporta da capofila e si incarica di gestire i rapporti con il committente di una
determinata opera. Possiamo avere raggruppamenti di tipo verticale( il capofila risponde
da sola nei confronti del committente) e raggruppamenti orizzontali( tutte le imprese
eseguono la stessa prestazione). In caso di fallimento di una impresa se ne cerca un’altra
idonea a svolgere quella determinata attività. _La ricchezza monetaria e finanziaria sono
oggigiorno il cuore pulsante dell’economia e con la loro continua movimentazione di
creano giri di affari vari. E’ una ricchezza mobile e pertanto di fa riferimento al mercato
mobiliare. Nel mercato mobiliare è tutelata la celerità e la sicurezza. CI si preoccupa,
inoltre, degli strumenti di pagamento e della circolazione dei rapporti finanziari. Un titolo
di credito è il documento cartaceo o elettronico menzionante una situazione giuridica
attiva che circola in modo autonomo mediante la movimentazione del documento. Il
titolo di credito costituisce lo strumento giuridico per una circolazione dei valori finanziari
per protezione rafforzata degli acquisti. La circolazione cartolare asseconda le esigenze di
celerità e protezione degli acquisti attraverso le opportunità offerte dal collegamento tra
il documento, cartaceo od elettronico e la posizione giuridica documentale. Dal momento
che il documento è una cosa mobile è possibile l’acquisto della proprietà anche a non
dominio purché il possesso sia in buona fede; il contenuto della pretesa è quella presente
sul titolo; l’esercizio del diritto è correlato al semplice possesso del documento. La
disciplina afferma che : 1) l’acquirente che ha ottenuto l’accredito in buona fede non è
soggetto a rivendicazione di precedenti titolari;2) all’intestatario del conto sono
opponibili sono le eccezioni a lui personali;3)il titolare del conto ha la legittimazione
piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti nascenti dal rapporto documentato. Possiamo
avere: 1) titoli di finanziamento (prestazioni pecuniarie); 2)titoli partecipativi
(partecipazione) ad attività produttiva;3) altri valori finanziari( opzioni ,fondi comuni);
4)titoli rappresentativi di merci. Secondo la dottrina può definirsi titolo di credito quel
documento formato ed emesso per realizzare un’operazione di finanziamento tra colui
che è interessato a conseguire l’investimento e colui che è interessato a concederlo .La
distinzione tra titoli di credito e documenti di legittimazione è che questi ultimi hanno
unicamente la funzione di permettere una pronta identificazione del destinatario di una
prestazione(gettoni, biglietto lotteria). I principi su cui si basa il diritto cartolare fanno
riferimento alla : letteralità, astrattezza, autonomia, legittimazione attiva e passiva. Per i
titoli cartacei fondamentale è il possesso della chartula. Possiamo avere : 1) titoli al
portatore( unicamente possesso del documento); 2)titoli all’ordine(impegno di eseguire
la prestazione ad un determinato soggetto menzionato nel documento); 3)titoli
nominativi( il nome del creditore è menzionato nel documento ed è riprodotto anche nel
registro dell’emittente). Colui che ha acquistato il possesso del titolo in buona fede ne
acquista la titolarità anche a non domino e il terzo proprietario non può rivendicare nulla.
La buona fede consiste nell’ignoranza dell’altruità del titolo Occorre la girata per titoli
all’ordine e nominativi. La circolazione cartolare è caratterizzata dall’autonomia
obbligatoria dell’acquisto e quindi dall’indipendenza della posizione dell’acquirente
rispetto ai precedenti creditori. Tale indipendenza si basa sulla letteralità(il possessore
può esercitare la pretesa nei limiti che sono indicati nel titolo) e astrattezza( la creazione
del titolo scinde il diritto cartolare dal rapporto giuridico che l’ha causato). Tra le
eccezioni opponibili dal debitore abbiamo : a) eccezioni reali ( fondate sul contesto
letterale del titolo e quelle di forma; eccezioni basate sulla falsità della firma ,difetto di
capacità o rappresentanza);b)eccezioni personali ( difetto proprietà del titolo per negozio
nullo, difetto legittimazione; eccezioni fondate su rapporti personali con il possessore
come dilazioni, compensazioni; rapporti con precedenti possessori ). Il principio di
letteralità si divide in piena ( il documento contiene gli elementi della pretesa) e
letteralità incompleta ( solo parte del contenuto cartolare). Il principio di astrattezza si
divide in completo quando si da vita ad una posizione giuridica nuova distinta dal
rapporto fondamentale; titoli causali sono quelli che presuppongono l’esistenza di un
fatto relativo al rapporto casuale( non creano nuova posizione giuridica ,ma si limitano a
riprodurre il rapporto fondamentale). Si è affermato che il possesso, eventualmente
qualificato, attribuisce la legittimazione. E’ discusso se la presentazione del titolo sia
necessaria per l’esercizio della pretesa. In caso di smarrimento è possibile comunque
avere un copia del titolo con una particolare procedura giudiziale. Dal punto di vista
passivo si afferma che il debitore, che senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione
nei confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. _I
pagamenti possono avvenire con modalità diverse. Abbiamo un sistema variegato di
strumenti di pagamento che coinvolgono banche e altri intermediari finanziari. L’utilizzo
di denaro contante è limitato dal legislatore al fine di prevenire il riciclaggio di denaro (
max. 1000 euro). Per moneta scritturale si ritiene l’insieme dei saldi disponibili dei conti
accesi presso le banche o altri intermediari specializzati. La maggior parte dei strumenti di
pagamento si è si è sviluppato attorno al conto corrente bancario che rendono possibile
la circolazione della moneta scritturale. Poi sono nati i conti correnti postali. Il sistema si
basa sulla fiducia del pubblico nella solvibilità degli intermediari finanziari. Abbiamo un
adeguato regime di controlli pubblici che fa capo alla banca centrale che valuta le
obbligazioni intercorrenti , ovviare a crisi di liquidità. Inoltre la Banca d’Italia può attuare
controlli pubblici e ispettivi tesi ad assicurare la stabilità finanziaria e la sana e prudente
gestione. In tale sistema distinguiamo i mezzi di pagamento sostitutivi e alternativi. Quelli
sostitutivi permettono di evitare un trasferimento di denaro contante; con i mezzi
alternativi vi evita di trasferire denaro e abbiamo scritturazioni a debito e a credito. Tra i
titoli cambiari ritroviamo la cambiale e l’assegno. Dal punto di vista strutturale mostrano
una forte similitudine presentandosi come una promessa di pagamento , ovvero come un
ordine di pagamento impartito da un soggetto ad un altro soggetto sempre a favore del
portatore del titolo. Sotto l’aspetto funzionale possiamo avere : la cambiale tratta e il
pagherò cambiario (per l’aspetto creditizio) e l’assegno bancario o circolare (per funzioni
di pagamento). Il fenomeno creditizio della cambiale risulta dal momento che è un titolo
che contiene l’obbligazione incondizionata di pagare o di far pagare una somma di denaro
alla scadenza e nel luogo indicati. L’assegno viene ritenuto strumento di pagamento
poiché è caratterizzato dall’esigibilità a vista e da prestazioni nel brevissimo tempo. La
ricezione di un assegno con comporta l’immediata estinzione dell’obbligazione dal
momento che il pagamento tramite assegno si intende a “salvo buon fine”(il creditore
deve acquisire la somma di denaro). Il pagamento deve avvenire secondo moneta avente
corso legale._ La cambiale è un documento completo dal momento che tutte le clausole
che regolano in diritto cartolare devono essere contenute nel documento . E’ un titolo
normalmente all’ordine e circola per mezzo della girata attraverso il quale il giratario
diventa portatore legittimo della cambiale. E’ un titolo astratto perché il rapporto
sottostante tra traente della cambiale e primo prenditore non risulta dal titolo e può
essere il più vario. Gli obbliga cambiari si dividono in diretti e obbligati di regresso. Gli
obbligati di regresso hanno termini di prescrizione più lunghi, vale in principio di
indipendenza ( l’invalidità di una obbligazione non influisce le altre) . In generale alla
scadenza il pagamento deve essere chiesto al trattario nella cambiale tratta . Legittimato
a chiederlo è il portatore legittimo della cambiale . Se l’obbligato rifiuta il pagamento
l’ultimo giratario può rivolgersi per il pagamento ad un qualunque tra gli altri obbligati
cambiari. Infine la cambiale è un titolo esecutivo in quanto il creditore ha il potere di
agire subito alla procedura esecutiva sui beni del debitore. Nell’ordinamento è stata
introdotta anche la cambiale finanziaria che costituisce uno strumento di finanziamento a
breve termine che permette una diversificazione agli emittenti nella raccolta di risorse e
agli investitori nell’impiego del risparmio. Uno dei più comuni mezzi di pagamento è
l’assegno bancario del quale si serve colui, che già in possesso di un conto corrente,
richiede ed abbia ottenuto la convenzione di assegno. Abbiamo un rapporto tra
cliente(traente) che ordina alla banca(trattaria) di pagare un determinato individuo
(prenditore).Gli assegni sono redatti su moduli prestampati e contengono alcuni requisiti
formali. Devono contenere, inoltre, data di emissione, nome del beneficiario ed
eventuale clausola “non trasferibile”. Tale clausola è obbligatoria per assegni superiori a
1000 euro. L’emissione di assegni oltre che alla convenzione di assegno presuppone la
presenza di fondi disponibili. Si prevede che l’assegno sia presentato per il pagamento
entro 8 giorni e che inizi a decorrere dalla data di emissione. L’assegno è un titolo
esecutivo e ,pertanto, dopo la formale constatazione di un mancato pagamento si può
esercitare l’azione di regresso contro gli eventuali giranti. Si può agire , in seguito , per via
giudiziaria. Coloro che emettono un assegno a vuoto o senza autorizzazione commettono
un illecito amministrativo e possono ,dopo aver pagato una multa, essere inseriti nella
CAI(centrale di allarme interbancaria) non l’impossibilità di svolgere determinate attività
per un periodo di tempo. Gli assegni possono essere presentati anche a banche diverse
da quella trattaria. L’accredito è salvo buon fine e per un importo massimo di 5.000 euro.
L’assegno circolare ha la struttura di una promessa di pagamento. Possono emettere
assegni circolari solo le banche strettamente autorizzate e solo per determinate somme
disponibili. E’ uno strumento molto affidabile ed è nullo se non contiene elementi
essenziali( denominazione ass. circolare, indicazione prenditore, luogo e data di
emissione, etc.). Altri strumenti sono quelli cosiddetti alternativi. Tra tali strumenti di
pagamento abbiamo il bonifico ossia un procedimento di trasferimento di fondi da un
conto corrente ad un altro intestato allo stesso o ad un terzo individuo. Quando il
trasferimento di fondi esordisce su iniziativa del creditore e non del debitore parliamo di
addebito diretto. Utilizzato dalle imprese per incassare i propri crediti con cui il debitore
correntista autorizza ad accettare gli ordini di addebito. Il pagamento mediante carte
avviene mediante carta di debito(bancomat) che permette il prelievo di determinate
somme di denaro presenti sul proprio conto e carte di credito che consentono al titolare
di acquistare beni e servizi non solo senza esborso di denaro ,ma anche potendo
differenziare nel tempo il pagamento. La normativa sugli strumenti di pagamento è stata
modificata dalla Dir.2007/64/CE sui “servizi pagamento mercato interno (PSD). E’ un
intervento massiccio e omnicomprensivo. Si prendono in considerazione operazioni su
iniziativa del pagatore (MAV,RAV, etc.) IS prendono in considerazione i tempi di
esecuzione di un’operazione e si introducono nuovi obblighi e responsabilità in merito ad
operazioni di pagamento non autorizzate._ Anche le attività economiche imprenditoriali
hanno una fine e questa fine può derivare per decisione dell’imprenditore o per motivi di
economicità che fanno entrare l’impresa in uno stato di insolvenza. In questo ultimo caso
abbiamo una situazione in cui l’impresa non riesce a far fronte ai propri debiti e si apre il
concorso fallimentare o altri provvedimenti tesi a risolvere la situazione creatasi. In casi di
insolvenza entra in gioco il diritto fallimentare . All’origine di tutto vi è la necessità di
razionalità ed efficienza economica e se tali aspetti mancano si rende necessaria una
procedura unitaria che consenta un’attuazione coatta di tutti i debiti insoluti. La
procedura esecutiva è collettiva poiché operante a favore della collettività dei creditori ed
è “universale” riguardando tutti i debiti dell’imprenditore. Si apre in tal caso un concorso
su patrimonio del fallito da parte di tutti i creditori. Vige la c.d. par condicio creditorum,
ossia tutti i creditori devono essere soddisfatti in egual misura( anche se ciò si tramuta in
una ripartizione della perdita). La risoluzione di tali problemi aziendali è fondamentale
anche dal punto di vista delle ripercussioni sociali che potrebbe provocare. Abbiamo due
distinte fasi processuali : La prima di cognizione e consistente nell’accertamento del
passivo; e l’altra esecutiva di realizzazione dell’attivo e ripartizione di esso. Abbiamo a
presiedere un giudice specializzato in materia. La legge fallimentare non prevede solo il
fallimento come mezzo di risoluzione del problema ,ma anche: il concordato preventivo e
la liquidazione coatta amministrativa. Il nostro ordinamento prevede, inoltre, la
procedura di “amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.
Percorsi diversi da quello del fallimento con accordi tra debitore e creditori può portare
ad un vantaggio per tutti. Si cercano soluzioni negoziate della crisi di impresa(prospettiva
puramente privatistica). Inoltre l’attuale normativa si preoccupa anche di prevedere
l’insorgere di stati di insolvenza intervenendo d’anticipo e salvaguardando il complesso
produttivo. Si permette la cessione in blocco per azienda ( salvaguardando lavoratori ,
creditori ) e il concordato preventivo con cui si crea un piano di risanamento dell’impresa
in accordo con i debitori e creditori. Affinché si possa aprire la procedura fallimentare
abbiamo bisogno : 1)presenza di un individuo che esercizi un’attività commerciale;2)
dimensioni “non piccolo”;3)privato (escluso gli enti pubblici);4)escluse le start up
innovative. Lo stato di insolvenza si dimostra con inadempimenti o altri fatti esterni che
manifestano l’impossibilità del debitore di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni. Abbiamo: presupposto oggettivo intrinseco (obiettiva impotenza finanziaria)
ed estrinseco (fatti esterni che manifestano tale situazione). A tutela di coloro che
vantano dei crediti nei confronti del fallito occorre che la gestione dell’impresa del
patrimonio vengano sottratte a quest’ultimo. Non si può dichiarare fallimento per debiti
inferiori di 30.000euro. Si distingue in tali casi tra insolvenza e inadempimento.
L’ordinamento giuridico non solo si preoccupa dell’adempimento delle obbligazioni ,ma
anche di come esse avvengono. Non risulterebbe capace di adempiere anche colui che si
rivolge ad usurai, vende a prezzo basso i cespiti aziendali compromettendo l’attività
futura: mezzi anomali. Diversa è la situazione di chi può adempiere ,ma si rifiuta di farlo
per altri motivi . Dal punto di vista estrinseco l’impossibilità di adempiere alle
obbligazioni potrebbe manifestarsi con: fuga all’estero, irreperibilità, latitanza, suicidio,
chiusura locali. Tutto ciò con la reale valutazione dei libri contabili. Vi sono alcune
situazioni in cui non si può applicare la procedura fallimentare:1) debiti inferiori a 30.000
euro; 2) alcune imprese sottoposte unicamente a liquidazione coatta amministrativa;
3)amministrazione straordinaria per imprese di grande dimensioni; 4) in caso di patrimoni
destinati ad un singolo affare che risultano inadeguati (abbiamo liquidazione del
patrimonio).La cessazione dell’attività imprenditoriale si ha con la cancellazione dal
registro delle imprese ,ma ciò con esclude di poter dichiarare fallimento ad un’impresa
dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Se l’imprenditore decede
durante il processo fallimentare esso continuerà con gli eredi anche se hanno accettato
l’eredità con beneficio di inventario. Il fallimento è dichiarato da un tribunale civile per
iniziativa privata o pubblica. E’ privata l’iniziativa di uno o più creditori o per iniziativa
dello stesso debitore che potrebbe chiedere di essere dichiarato fallito(per le società
decisioni prese dalla maggioranza dei soci). L’iniziativa pubblica è affidata alla richiesta di
un pubblico ministero al quale risulti l’insolvenza di un’impresa. La segnalazione potrebbe
arrivare anche da un P.M. Il tribunale competente sarà quello della sede principale e non
incideranno i cambi di sede avvenuti entro l’anno precedente. Il procedimento di
fallimento è volto all’accertamento dei presupposti che la legittimano. Anche prima che
l’istruttoria sia conclusa il collegio potrà emettere provvedimenti cautelari o conservativi.
Il procedimento termina con la sentenza dichiarativa di fallimento o con un decreto di
rigetto. La sentenza di fallimento obbligherà il fallito a consegnare la documentazione e
dovrà presentarsi per l’esame dello stato passivo. Il fallito può fare un reclamo alla corte
d’appello e in tal caso il fallimento potrà essere confermato o revocato. Se revocato gli
effetti decaduti torneranno di nuovo in vigore. Con il decreto di rigetto tutto viene meno
dal momento che non sussistono i requisiti minimi . E’ il tribunale che apre la procedura
dichiarando fallimento e dell’intera procedura fallimentare il medesimo tribunale resta
poi investito. E’ sempre il tribunale che nomina il giudice delegato e il curatore e poi in
ogni istante sentire gli altri organi fallimentari. La sovra ordinazione del tribunale si
esprime del resto nel suo potere di decidere ,con decreto, tutte le controversie relative
alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato. E’ con decreto che il
giudice delegato assume le decisioni attraverso cui svolge il suo ruolo centrale per la
procedura. Egli non la dirige ,ma vigila e controlla la sua regolarità. La vigilanza del
giudice delegato presuppone che gli venga data un’adeguata informazione che gli
provenga direttamente dal curatore o altrimenti dai creditori o dal fallito. Può ordinare
importanti scelte gestorie , può decidere i reclami contro gli atti del curatore ,può
revocare il comitato dei creditori. Inoltre può emettere atti per la conservazione del
patrimonio . Il curatore , nominato dal tribunale, è l’organo investito della qualità di
pubblico ufficiale che si fa carico di portare a termina la procedura. Egli ha
l’amministrazione del patrimonio fallimentare. E’ autonomo e i suoi atti sono reclamabili
solo se contrari a legge. In alcuni casi ,però ,ha bisogno di autorizzazioni dal tribunale o
dal comitato dei creditori per poter mettere in atto alcune disposizioni. Ha l’obbligo di
presentare una relazione sulle cause e circostanze del fallimento. Il comitato dei creditori
è chiamato a condividere le azioni del curatore vincolandole o esprimendo un semplice
parere. Il comitato dei creditori è reclamabile solo per atti contro la legge. La prima
azione che si compie è quella dello spossessamento : la dichiarazione di fallimento priva il
fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni. Tali poteri spetteranno al
curatore. Dal punto di vista soggettivo abbiamo una tutela dei soli creditori concorsuali;
dal punto di vista oggettivo tutti i beni entreranno a far parte dell’asse fallimentare. Non
rientrano in tale asse tutti i beni necessari per il mantenimento della famiglia. Qualunque
atto compiuto dal fallito durante la procedura non potrà intaccare il patrimonio
fallimentare destinato a soddisfare i creditori. Avrebbe valore solo con il terzo contraente
che poi potrebbe agire contro il fallito per il danno subito. L’inefficacia si estende ai
pagamenti eseguiti e ai pagamenti ricevuti dal fallito ( per evitare inganni e marchingegni
e attività occulte alla procedura). Le limitazioni del fallito operano anche dal punto di
vista processuale dove esso viene sostituito dal curatore . Inoltre il fallito perde due diritti
sanciti dalla costituzione: segretezza epistolare e diritto di circolazione. Il fallito deve
consegnare tutta la corrispondenza (anche elettronica) e deve presentarsi ogni volta che
convocato. I creditori concorsuali sono quelli che devono essere soddisfatti nelle
rispettive pretese secondo par condicio. I creditori non potranno agire individualmente.
Inoltre ,anche se vige la par condicio, è possibile avere crediti con diritto di prelazione o
privilegiati che meritano di essere soddisfatti con precedenza rispetto a quelli
comuni(chirografari). Chi può vantare delle pretese su beni rende estranei tali beni dalla
massa attiva e verranno separati dalla restante parte e il suo credito verrà soddisfatto
integralmente. Altri costi quali tribunale, curatore, giudice , procedura dovranno essere
pagati per intero e prima degli altri crediti : crediti in prededuzione. Una volta aperto il
fallimento : 1)non possiamo avere azioni individuali( eccezioni per ipoteche su crediti
fondiari e diritto di ritenzione su mobili in possesso);2) anche i crediti con prelazione
dovranno essere accertati secondo le norme stabilite dalla legge. La massa passiva sarà
l’insieme dei debiti fallimentari mentre la massa attiva il patrimonio su cui avverrà la
ripartizione. Sia massa attiva che passiva devono essere valutate in termini monetari e se
ciò non è possibile si procede prima alla vendita e poi alla ripartizione(esigenza di
omogeneità); Impedendo azioni individuali si impedisce che la massa attiva o passiva
cambi( esigenza di stabilizzazione). Per i crediti non pecuniari : se scaduti si prende in
considerazione il valore alla data di scadenza; se non scaduti valore alla data di
fallimento. Crediti pecuniari: valore attuale e tasso di interesso bloccato alla data di
fallimento( ciò non vale per i crediti con privilegio il cui tasso sarà quello legale contato
fino a scadenza). Crediti pecuniari non scaduti: si considerano scaduti alla data di
fallimento . Se abbiamo più persone fallite in solido i creditori possono rifarsi su
entrambi. Una importante eccezione al principio della par condicio è quella della
compensazione. Si compensa un debito con un credito e questo permette una
soddisfazione piena. La legge lo vieta se il credito è stato acquisito dopo la dichiarazione
di fallimento o nell’anno anteriore. Vi è la possibilità di annullare alcune azioni compiute
dal fallito anche prima che fosse dichiarato tale in modo tale da poter soddisfare i
creditori in maniera maggiore facendo rientrare nel patrimonio fallimentare ciò che
risulta essere uscito illegalmente. Abbiamo azioni revocatorie ordinarie. Si fanno
dichiarare nulle azioni con i quali in debitore abbia recato pregiudizio alle ragioni del
creditore. Le azioni revocatorie fallimentari presenta il carattere pregiudizievole per la
par condicio creditorum. Inefficaci sono : gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei
due anni anteriori alla dichiarazione( atti traslativi ,rinunzia); pagamenti anticipati nei due
anni anteriori al fallimento i quali sarebbero falliti il giorno della dichiarazione di
fallimento o successivamente. Il curatore, secondo l’art. 67, può promuovere una azione
revocatoria fallimentare: dichiarazione di inefficacia degli atti a titolo oneroso attuati
dall’imprenditore quando questo si trovava già in uno stato di insolvenza. L’accertamento
di insolvenza non deriva solo ex post ,ma dal presupposto che il terzo conoscesse dello
stato di insolvenza e che ci fosse il sospetto di uno stato di insolvenza. La revocatoria può
essere per atti normali in cui deve agire il curatore e in atti anormali in cui è il terzo che
deve dimostrare la sua non conoscenza dello stato di insolvenza. Sono considerati
anormali : gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno precedente che sono
sproporzionati; gli atti estintivi con mezzi non convenzionali ( pagamenti in merci o
gioielli); garanzie per debiti ancora non scaduti e ,pertanto, ritenuti non estinguibili;
garanzie per debiti scaduti .Sono considerati normali i pagamenti di debiti scaduti, gli atti
onerosi , diritti di prelazioni per debiti . Regimi particolari sono quelli relativi: patrimonio
destinato a singolo affare, atti compiuti tra coniugi in affari, pagamenti cambiali scadute,
pagamento attraverso intermediari specializzati. Le azioni revocatorie non valgono per
pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa; le rimesse
effettuate su conto corrente di non grande entità; pagamenti per prestazioni di lavoro
subordinato ; considerazioni analoghe valgono per atti, pagamenti e garanzie concesse in
esecuzione di un concordato preventivo( in seguito); vendita immobili personali se non a
prezzo inferiore di ¼. Le azioni revocazioni non possono essere promosse decorsi tre anni
dalla dichiarazione di fallimento e 5 anni dal compimento dell’atto. Tutto ciò che si riesce
a recuperare deve essere sottoposto all’esecuzione dei creditori concorsuali. E’ interesse
della curatela potersi svincolare dai contratti già assunti dal fallito. La normativa afferma
che in apertura del fallimento l’esecuzione dei contratti pendenti resta sospesa.
Comunque è il curatore che decide se subentrare o meno nei contratti pendenti. E’ una
scelta discrezionale in relazione ai relativi vantaggi che i creditori possono acquisire. Se il
contratto sarà sciolto il terzo che avrà già adempiuto in parte potrà far valere il suo
credito nel relativo passivo. Non avrà nessun risarcimento del danno. Se nella procedura
fallimentare viene autorizzata la prosecuzione dell’impresa i contratti pendenti
proseguono salvo che il curatore non decida altrimenti. Il sistema vale anche per i
contratti preliminari. Abbiamo delle eccezioni previste: 1)per il lavoro subordinato il
fallimento non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto; 2) per le società di
persona il fallimento di un socio provoca lo scioglimento del suo rapporto con la società,
in caso di fallimento si scioglie la società; 3)per i beni in leasing qualora si sciolga il
contratto bisogna restituire il bene al concedente e valutare quanto si deve a questo o
meno; 4)per beni acquisti con riserva di proprietà: se fallisce il compratore e si prosegue
bisogna pagare tutto il prezzo restante, se si scioglie il venditore deve ritornare le somme
ricevute e riceverà un compenso- se fallisce il venditore il contratto continua;5)un
contratto di borsa si scioglie automaticamente;6) le associazioni in partecipazioni si
sciolgono automaticamente; 9)i conti correnti accesi vengono spenti;10)per l’appalto
abbiamo scioglimento mentre per il fitto di azienda abbiamo la prosecuzione del
contratto. La prospettiva fallimentare si divide in attività preliminari e attività
fallimentari. Fra le attività preliminari abbiamo lo spossessamento , la redazione
dell’inventario , la compilazione dell’elenco dei creditori con relativi diritti di prelazione e
diritti reali. Inoltre se l’imprenditore non ha redatto il bilancio è compito del curatore
farlo. Bisognerà poi valutare la massa attiva su cui i creditori potranno rifarsi( anche le
prelazioni devono essere valutate). Una volta redatto l’elenco dei creditori questi hanno
facoltà di partecipare al concorso compilando una domanda presso il tribunale . La
domanda inoltre deve contenere cause di prelazione, l’oggetto su cui si vanta tale
pretesa. Il fallito non è direttamente coinvolto in questa fase potendo essere solo sentito
. Valutato tutto il progetto sarà depositato in cancelleria 15 gg prima dell’udienza affinché
si possano avere delle altre osservazioni. L’udienza di verifica deve esservi entro 180 gg.
Le domande possono essere : respinte in toto, ammesse in toto, ammesse solo in parte,
ammesse con riserva. La riserva consiste al fatto che la soddisfazione della pretesa
avverrà al verificarsi di un certo evento. Nella stessa udienza il giudice delegato forma lo
stato passivo e lo dichiara esecutivo con decreto. Dopo tale fasi possiamo avere:
opposizione( colui a cui non è stata riconosciuta la domanda); impugnazione( colui che si
opponga all’accettazione della domanda altrui); revocazione(mezzo che permette la
proposizione dell’impugnazione e dell’opposizione). Quest’ultima fattispecie si basa su
falsità delle prove, su dolo, su errore essenziale, mancata conoscenza di documenti
essenziali. Le fasi successive sono: liquidazione dell’attivo e ripartizione. Le due fasi si
possono anche sovrapporre. Se vi sono domande tardive la tardività della domanda
influirà sulla capacità del creditore di rifarsi sul patrimonio del fallito : parteciperà solo
alle ripartizioni posteriori. Importante poi è la disciplina per coloro che vantano un diritto
reale su un bene mobile registrato o immobile. Non sempre l’attivo patrimoniale viene
liquidato dal momento che in alcuni casi l’impresa è ancora in grado di creare reddito. Si
può pertanto procedere al fitto d’azienda oppure ad una cessione d’azienda che permetta
di ottenere un valore monetario maggiore rispetto alla vendita dei beni separati. La
prosecuzione dell’attività aziendale può essere decisa dalla stessa sentenza del tribunale
che potrebbe ritenere inversamente aversi un danno molto più grave. Spetta al curatore,
però valutarne l’opportunità della prosecuzione sottoponendola al parere del comitato
dei creditori. La prosecuzione dell’impresa comporta l’attribuzione al curatore del potere
di gestirne la parte strumentale alla quella determinata attività. Inoltre funzionale alla
prosecuzione dell’attività è la prosecuzione automatica di tutti i contratti pendenti salva
la possibilità del curatore di scioglierli. Nel fitto d’azienda non solo gli organi concorsuali
sono sollevati dall’onere di gestire direttamente l’azienda, ma la legge fa si che la massa
passiva non si aggravi di nuovi debiti. L’affitto dovrà essere autorizzato dal giudice. Per
tale attività vi sono dei vincoli di contenuto: la durata del contratto deve essere in linea
con le esigenze della liquidazione; facoltà di recesso anticipato; conservazione dei livelli
occupazionali; attendibilità del piano di continuazione dell’attività imprenditoriale. I
debiti maturati durante l’affitto graveranno sul solo affittuario. Può essere concesso allo
stesso affittuario un diritto di prelazione per una cessione definitiva dell’azienda. L’attivo
consiste oltre ai beni rinvenuti nel patrimonio del debitore anche di altri diritti facenti
capo al fallito. Il programma volto alla realizzazione dell’attivo terrà conto anche di azioni
revocatorie, recuperatorie o risarcitorie. Solo al termine si deciderà se vendere l’azienda
in blocco o frammentariamente. In alcuni casi la liquidazione non è consigliabile e il
curatore può modificare il piano di liquidazione. Questo deve comunque essere in
accordo con il comitato dei creditori e spetterà al giudice l’autorizzazione dell’esecuzione
degli atti. La legge ritiene preferibile la vendita in blocco ,ma quando questa non produce
vantaggi per i creditori si procede alla vendita frammentaria. Sarà poi possibile la
cessione delle attività e delle passività dell’azienda o di suoi rami o di beni o rapporti
giuridici individuali in blocco. Anche in questo caso una cessione in blocco dovrebbe
portare maggiori vantaggi ed è per questo preferibile. E’ possibile inoltre cedere anche
singoli crediti , conferire i cespiti in una nuova azienda, azioni libere che rispecchino
condizioni di competitività. La soddisfazione dei creditori avviene con il riparto dell’attivo.
La ripartizione si complica in virtù di due fattori: 1) la presenza di crediti di diversa entità
che non permettono la par condicio; 2) La ripartizione avviene con riparti parziali e
continui al fine di essere il più tempestivi possibili ed eliminare l’incertezza. Si ribadisce
che avverrà prima il pagamento dei crediti prededucibili(spese), poi i crediti con
prelazione e poi i crediti chirografari. I crediti prededucibili sono quelli sorti in occasione e
in funzione della procedura concorsuale. Anche i crediti prededucibili devono essere
accertati secondo il normale procedimento stabilito dagli art. 92 ss. Poi abbiamo i crediti
con cause di prelazione detti privilegiati. Le prelazioni possono operare sia su beni mobili
sia su beni immobili . Il conteggio di tali beni avverrà a parte: massa mobiliare e massa
immobiliare. Restano infine i creditori chirografari. Tra questi opera a pieno la par
condicio e concorrono in proporzione al loro credito. Sono in particolar modo coloro che
hanno crediti postergati o subordinati. La subordinazione può essere imposta dalla legge
o pattuita per contratto. Potrà essere assoluta o relativa (operante solo verso alcuni
chirografari). La ripartizione ,come abbiamo detto, avviene con riparti parziali al fine di
eliminare l’incertezza. Le ripartizioni parziali avverranno nel luogo e nei tempi indicati dal
giudice delegato sulla base delle somme disponibili e del progetto di ripartizione. I
progetti di ripartizione dovranno prevedere degli accantonamenti in una misura non
inferiore al 20%. Gli accantonamenti sono inevitabili dal momento che è vietata la
restituzione delle somme riscosse. I creditori tardivi, ribadiamo, possono concorrere
soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione . Ciò non vale se abbiamo cause
di prelazione e ,pertanto, recuperano ciò che dovevano avere a patto che dimostrano un
ritardo non a loro imputabile. Una volta terminata la ripartizione dell’attivo abbiamo un
rendiconto. Approvato il rendiconto il giudice delegato approverà anche la ripartizione
della restante parte dell’attivo e degli accantonamenti. La chiusura del fallimento è uno
dei due modi di cessazione della procedura fallimentare. La chiusura è cosa ben diversa
dalla revoca del fallimento e consiste nel completamento del percorso fallimentare. Le
cause di chiusura sono: 1)mancanza di domande di ammissione al passivo; 2)
soddisfazione di tutti i creditori; 3) Ripartizione finale dell’attivo; 4) mancanza di attivo.
Se abbiamo altre cause la chiusura si avrà su istanza del curatore o del fallito. Quanto al
fallito cesseranno gli effetti dello spossessamento. Quanto agli organi fallimentari essi
decadranno . Nei confronti dei creditori la chiusura del fallimento permette a questi
ultimi di rifarsi personalmente contro il debitore per la parte di credito ancora non
soddisfatta. Se nel corso di max. 5 anni si fosse creata la possibilità di nuove ripartizioni il
fallimento può essere riaperto. Chiuso il fallimento si può avere l’esdebitazione ,ossia la
liberazione del fallito dai debiti residui nei confronti dei creditori non soddisfatti.
L’esdebitazione può operare solo per persone fisiche che ne facciano apposita istanza. La
normativa fallimentare per quanto riguarda le società si preoccupa ,in particolar modo,
della responsabilità dei soci e degli effetti sulla società. La dichiarazione di fallimento
,comunque, non provoca la scioglimento della società di capitali e cooperative. Gli
amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito ( art.
49) e devono essere sentiti nei casi previsti. Inoltre questi avranno molte limitazioni e
saranno sottoposti a spossessamento. La sentenza che dichiara fallimento ad una S.n.c. ,
ad una S.a.s. e ad una S.A.p.A. provoca il fallimento anche dei soci illimitatamente
responsabili. Non si applica alle società semplici e neanche per il socio unico di S.P.A. o
s.r.l. Il fallimento in estensione è soltanto quello che si propaga dalla società ai soci e non
viceversa. Il fallimento in estensione si può avere in altri due casi: 1) se un socio ,non più
tale, ha sciolto il rapporto con la società da meno di un anno ;2) l’eventuale scoperta di
soci illimitatamente responsabili( ulteriori rispetto a quelli conosciuti o soci occulti di una
società occulta). Prima di dichiarare il fallimento il giudice dovrà disporne la
convocazione, dimostrare l’assenza di presupposti del fallimento, assicurare la difesa dei
soci. Con il fallimento della società e dei soci si apriranno procedure distinte fra loro:
pretese dei creditori sociali e pretese dei creditori personali. Da un lato di avrà la par
condicio tra i creditori dall’altra la ripartizione dei debiti in base alla propria
partecipazione sociale. Si possono avere più comitati di creditori per differenziarli anche
se il giudice delegato e il curatore saranno unici. Il patrimonio della società e quello dei
soci saranno tenuti distinti e si procedere alla formazione di due masse passive e
,pertanto, a diverse masse attive. I creditori concorreranno ad esse secondo le consuete
regole, si avrà la par condicio e se qualche socio si sia fatto carico di debiti non in linea
con la sua partecipazione sociale potrà rifarsi in regresso con gli altri soci. Le procedure
aperte nei confronti di singoli soci potranno cessare per via concordataria :mezzo di un
concordato particolare del socio; concordato proposto dalla società. Ben più semplici
saranno le conseguenze nei confronti dei soci limitatamente responsabili. Ci si
preoccuperà unicamente dei versamenti ancora non effettuati che entreranno a far parte
dell’attivo. Il curatore esercita le azioni di responsabilità contro: gli amministratori
(potendosi imputare la qualifica di amministratore di fatto); componenti degli organi di
controllo( revisori legali e società di revisione); direttori generali e liquidatori. Si possono
trovare soluzioni diverse a quelle del fallimento: concordato preventivo e ristrutturazione
dei debiti. Parlando del concordato preventivo diciamo che questo è una procedura
concorsuale giudiziale. Attraverso di essa un imprenditore ha la possibilità , senza perdere
il potere di gestire la sua impresa , di formulare una proposta per il soddisfacimento dei
diritti dei creditori. La natura del concordato preventivo può essere mista: contrattuale e
giudiziale. Si cerca , quando è possibile, di attuare tale procedura per permettere una
soddisfazione maggiore dei diritti dei creditori. Dal punto di vista soggettivo è quasi
sempre possibile applicare il concordato preventivo. Anche in caso di imprese soggette a
liquidazione coatta amministrativa, società con soci illimitatamente responsabili . Sono
escluse le banche ed è dubbio se si possa aprire un concordato di gruppo. Dal punto di
vista oggettivo è lo stato di crisi in cui si venga a trovare l’impresa. Anche l’insolvenza può
essere considerato l’inizio di uno stato di crisi. Per poter accedere al concordato
preventivo in una situazione di insolvenza la situazione di insolvenza deve essere
concreta e vi deve essere la certezza che ciò sia preferibile per i creditori e che altrimenti
comunque si giungerà ad una fare di fallimento o concordato successivo. L’imprenditore
può in tal caso agire in via preventiva per evitare che la situazione finanziaria diventi
insostenibile. Si può in tal caso ottenere un vantaggio per tutti. Spetterà ai creditori
valutare quali vantaggi possono realisticamente essere aggiunti attraverso il piano
proposto. Il nucleo del concordato consiste in una proposta ai creditori. Affinché possa
essere accettata , tale proposta deve essere appetibile e convincere i creditori. Possiamo
vere :1)forma semplice di semplice promessa di pagamento parziale e/o dilazionato dei
crediti; 2) mera cessione dei beni ai creditori(forma di liquidazione del patrimonio); 3)
forme complesse attraverso il compimento di alcune operazioni straordinarie( scissione
della società in “good and bad” ; trasformazione società; conferimento a nuova azienda.
In questi casi abbiamo la cartolarizzazione dei diritti e la loro attribuzione ai creditori; 4)
la proposta concordataria può essere assistita da garanzie reali o personali a favore di
tutti o alcuni creditori; 5) il piano concordatario può essere congegnato attraverso la
suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei. Possiamo avere in tal caso soggetti come i lavoratori che sono disposti a
rinunciare a parte dei loro crediti per assicurarsi un reddito futuro. L’art 160 concede poi
la possibilità di un pagamento non integrale ai crediti con diritto di prelazione al fine di
provvedere alla realizzazione del piano concordatario. Anche se lo stesso articolo lo
permette purché la loro soddisfazione definitiva non sia inferiore a quella realizzabile in
caso di liquidazione. Il piano deve essere accettato ossia la domanda deve essere
ammessa. E’ possibile fare ricorso che deve essere sottoscritto dal debitore , ovvero se si
tratti di società dai suoi amministratori , previa approvazione documentata per atto
pubblico se si tratta di società di persona. Insieme al ricorso dovrà essere consegnata : la
relazione sulla situazione patrimoniale , economica e finanziaria dell’impresa; stato
analitico delle attività; elenco nominativo dei creditori; titolari di diritti reali o personali;
valore dei beni e i creditori particolari di soci illimitati; modalità e tempi di
adempimento. Possiamo avere concordato con continuità aziendale in cui viene
espressamente prevista la prosecuzione dell’attività , la cessione d’azienda in esercizio o il
conferimento ad altra società. Si ricerca sempre il miglior soddisfacimento dei creditori.
La domanda e la documentazione dovranno essere accompagnati dalla relazione di un
professionista. In alcuni casi l’imprenditore non è riuscito, o non ha avuto tempo, di
ideare un piano concordatario e per non generare allarmi che potrebbero aggravare la
situazione invece di migliorarla può decidere di depositare la domanda di concordato con
il bilancio degli ultimi 3 esercizi , riservandosi di presentare la proposta, il piano e la
documentazione in un secondo momento entro la data fissata dal giudice : c.d.
preconcordato. Può così prevenire la dichiarazione di fallimento. Scaduto il termine
l’imprenditore: 1)consegna il progetto e tutto prosegue normalmente; 2) crea un piano di
ristrutturazione dei debiti dirottando la procedura; 3) non la consegna e si dichiara
fallimento. Sull’ammissibilità del ricorso deve pronunciarsi il giudice che potrebbe
concedere 15 gg all’imprenditore per procurarsi nuovi documenti per dimostrare la
fattibilità del piano. Quindi anche la presenza di un professionista non esclude la
possibilità che il giudice ritenga tale proposta non fattibile e dichiarando contestualmente
il fallimento del debitore. Durante la procedura di concordato il debitore conserva
l’amministrazione dei sui beni e l’esercizio dell’impresa. L’imprenditore risponderà con il
proprio patrimonio di ogni atto compiuto dopo la procedura. Bisogna evitare che i
comportamenti dell’imprenditore possano danneggiare i creditori: 1) gli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione non hanno effetto contro i creditori anteriori al concordato e
questi atti devono essere autorizzati dal giudice( già visti nella procedura fallimentare).
Sono invalidi gli atti non riconducibili alla normale gestione e che possano ledere la
possibilità di par condicio tra i creditori. 2) l’attività sarà gestita sono la supervisione di un
commissario giudiziale. Per quanto riguarda i creditori si produce il rilevante effetto del
blocco delle iniziative cautelari ed esecutive. Non si possono acquisire diritti di prelazione
o iscrivere ipoteche giudiziali. Si crea una sorta di cristallizzazione della massa passiva per
far si che il concordato vada in porto. Il divieto di azioni esecutive vale solo per i creditori
anteriori e non anche per quelli posteriori al concordato. Per quanto riguarda i contratti
pendenti questi possono continuare ad avere esecuzione oppure l’imprenditore può
decidere di scioglierli. Se dopo il concordato si arriva comunque al fallimento i pagamenti
effettuati e le spese sostenute non saranno revocabili. Tra le procedure immediate, ossia
quelle da compiere come si apre la procedura , abbiamo : ricognizione dei creditori
attraverso le scritture contabili e la comunicazione ai creditori la data di convocazione;
ricognizione della massa attiva, dei debitori dell’imprenditore e l’inventario del
patrimonio; relazione sulle cause del dissesto. Il commissario giudiziale avrà un ruolo di
vigilanza per tenere al riparo i creditori da eventuali frodi. Nella data fissata dal decreto
abbiamo l’adunanza dei creditori i quali sono chiamati a approvare o a respingere il
concordato. Si avrà preferibilmente un’unica udienza sotto la presenza del giudice
delegato, commissario giudiziale e debitore. Il piano è suscettibile di modifiche . Esaurita
la discussione si passerà al voto. Hanno legittimità al voto tutti i creditori chirografari. I
creditori subordinati potrebbero non essere ammessi al voto e tali dubbi nascono dal
fatto che non riceveranno pagamenti se i creditori di rango superiore non otterranno
piena soddisfazione. Sono esclusi dal voto parenti affini , amici del debitore. Alla fine
viene redatto il processo verbale. Il concordato sarà approvato se si avrà la maggioranza
dei voti tra colori ammessi al voto. Altrimenti il concordato verrà respinto ed è possibile
che accanto alla sentenza di rigetto venga dichiarato anche il fallimento del debitore. <se
approvato al concordato avremo la procedura di omologazione ossia procedura atta a
produrre gli effetti tipici del concordato. Potrebbero essere sollevate delle opposizioni e ,
pertanto, si instaurerà un vero giudizio contezioso. Opposizioni prevedono almeno il 20%
dei creditori ammessi al voto. Azioni singole sono possibili quando abbiamo creditori
divisi in classe e il concordato è stato rifiutato. L’opposizione sarà respinta quando vi sono
presupposti che prevedano una soddisfazione maggiore rispetto a tutte le altre
alternative. L’omologazione dovrà avvenire entro il termine legale di 6 mesi. Con
l’omologazione si produrranno gli effetti desiderati : il debitore sarà affrancato dalle
limitazioni al patrimonio( piena capacità di agire); con soci illimitatamente responsabili
questi saranno liberati dalle loro restrizioni; il debitore sarà obbligato a fare quanto
promesso; L’effetto esdebitorio vincolerà tutti i creditori anche quelli anteriori; i creditori
anteriori conserveranno intatti tutti i loro diritti nei confronti dei coobbligati; in caso di
successivo fallimento le azioni messe in atto non potranno essere revocate e si avranno
esenzioni dai reati di bancarotta. Se il piano trova piena e puntuale approvazione non vi
saranno ulteriori conseguenze. Può accadere ,invece, che gli impegni assunti non vengano
rispettati. I creditori applicheranno la risoluzione del concordato per inadempienza
avviando un ricorso presso il tribunale entro 1 anno dal termine previsto per
l’adempimento del concordato. Il concordato può essere sciolto e dichiarato il fallimento
del debitore. Verranno meno gli effetti del concordato : resteranno validi gli atti compiuti
durante l procedura e in esecuzione del concordato. L’annullamento del concordato
invece avrà come scopo quello di dimostrare un disegno fraudolento. Il concordato
fallimentare è una procedura simile al concordato preventivo che però si viene a proporre
in uno scenario di una procedura fallimentare già aperta. Le operazioni che si possono
svolgere nel concordato fallimentare sono simili a quelle che si possono svolgere per il
concordato preventivo. Anche in questo caso si potrà prevedere la cessione o la
continuazione aziendale con i relativi risvolti. Il tutto per permettere una soddisfazione
maggiore per i creditori. Il concordato fallimentare potrà essere richiesto da un creditore
a da un terzo oppure dal debitore dopo un anno dall’apertura del fallimento. Si fa ciò per
incentivare l’imprenditore a perseguire una soluzione negoziata prima dell’apertura del
fallimento. Essendo già insediati gli organi della procedura , la domanda di concordato
dovrà essere presentata con ricorso al giudice delegato il quale acquisirà due pareri :
curatore( presumibili risultati) e comitato dei creditori . Solo dopo aver avuto i consensi
delle parti il giudice darà comunicazione di quanto stabilito. Avranno diritto al voto tutti i
creditori chirografari e i privilegiati a cui non è previsto integrale pagamento. Tutti
possono avanzare proposte e pertanto se abbiamo più proposte bisogna scegliere. Dopo
la comunicazione abbiamo il giudizio di omologazione. In caso positivo avremo
l’omologazione del concordato fallimentare. Oppure sono possibili reclami affinché
qualcosa venga modificato. L’esecuzione del concordato fallimentare sarà sorvegliata dal
giudice delegato , dal curatore e dal comitato dei creditori. Si potrà richiedere la
risoluzione o l’annullamento del concordato qualora questo sia viziato da frode, non
venisse eseguito . Avremo la riapertura del fallimento. E’ possibile anche la proposta di un
nuovo concordato. Si è sempre attestata la prassi di tentativi di risoluzione delle crisi fuori
dalle aule del tribunale dal momento che gli imprenditori non sono propensi a portare le
scritture contabili in aula che potrebbero aggravare la situazione dell’impresa sul
mercato. In alcuni casi anche i creditori sono favorevoli a delle azioni extragiudiziali ,
soprattutto quando sono molto esposti e non hanno molte garanzie. Si può attuare una
ristrutturazione dei debiti : riduzione in conto capitale , dilazione dei termini di
pagamento , rinuncia degli interessi dovuti , conversione del credito in partecipazione al
capitale. Non necessariamente deve essere rivolta a tutti i creditori. Per i creditori
estranei all’accordo non cambia nulla dal momento che le loro pretese nei confronti del
debitore restano invariate. Gli atti compiuti possono essere revocati in caso di successivo
fallimento ; i debiti sorti non sarebbero prededucibili in caso di successivo fallimento.
Inoltre è possibile che i creditori che partecipano a tale attività vengano ritenuti
responsabili della ritardata apertura del fallimento. L’art. 182 bis è dedicato agli accordi di
ristrutturazione dei debiti. Affinché l’accordo sia valido dovrà possedere le seguenti
caratteristiche :presenza di un imprenditore in crisi(anche agricolo); uno o più creditori
che rappresentano almeno il 60% dei crediti(anche crediti non scaduti; esclusi
finanziamenti erogati in funzione della domanda); Quanto al contenuto l’accordo dovrà
contenere una ristrutturazione dei debiti( come già detto); deve rivelarsi idoneo ad
assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. Tale accordo deve essere
accompagnato da una determinata documentazione : prevista dall’art. 161 e una
relazione redatta da un professionista. Il procedimento previsto dall’art 182-bis prevede
il deposito del ricorso per ottenere l’omologazione dell’accordo unitamente alla
documentazione accompagnatoria. Inoltre l’accordo dovrà essere pubblicato nel registro
delle imprese. Dal giorno di tale pubblicazione l’accordo acquista efficacia. Abbiamo una
serie di effetti : blocco temporaneo delle azioni esecutive e cautelari; i creditori non
potranno acquisire prelazioni ; il debitore potrà chiedere al tribunale di essere autorizzato
a contrarre finanziamenti o a pagare crediti anteriori alla presentazione della domanda.
Avviato il procedimento volto all’omologazione vi sarà la possibilità per i creditori e per
ogni altro interessato , di proporre opposizione entro 30 giorni dalla pubblicazione
dell’accordo medesimo. Possiamo avere opposizioni sia per quanto riguarda questioni di
rito che sui requisiti di omologabilità: attendibilità del professionista eventuali
opposizioni. L’omologazione sarà disposta dal tribunale e gli effetti consistono: esenzione
da revocatoria fallimentare; prededuzione alla nuova finanza; esenzione dal reato di
bancarotta. A vigilare saranno , in particolar modo, gli stessi creditori. Sia quelli
partecipanti all’accordo che quelli estranei. La logge promette protezione , in caso di
successivo fallimento, agli atti posti in essere in esecuzione di un piano che si fosse posto
l’equilibrio dell’impresa. Emerge una differenza tra i piani di risanamento e gli accordi di
ristrutturazione. I piani di risanamento sono opera unipersonale dell’imprenditore,
possibilmente anche all’insaputa dei creditori. Per quanto riguarda il contenuto il
risanamento potrebbe coincidere con il risanamento della posizione debitoria, recuperare
l’equilibrio di impresa e garantire idoneità sul mercato. A tutti gli atti è garantita
l’esenzione della revocatoria. L’imprenditore sarà comunque sempre esposto ad un
successivo fallimento. E’ possibile che anche soggetti diversi dagli imprenditori e dalle
imprese possano assumere molti debiti e non riuscire a restituirli. Si è sviluppata la
presenza di individui che non producono attività produttiva(consumatori) che vengono
assoggettati al fallimento. Parliamo di crisi da sovraindebitamento rivolta a tutti coloro
che non svolgono attività produttiva: imprenditori commerciali piccoli; professionisti ;
consumatori. Se il debitore civile vuole proporre un piano di risanamento dei debiti
questo deve essere in grado di assicurare il regolare pagamento dei crediti impignorabili.
Per quanto riguarda i tributi si avrà una dilazione dei pagamenti. Il piano ha la funzione di
soddisfare i creditori partecipanti al piano . Se il piano viene omologato esso varrà per
quelli anteriori ,ma non per quelli posteriori. Si possono dare alcuni limiti( giocare in
borsa, carte revolving, etc.) Tra gli effetti abbiamo: divieto di ogni esecuzione individuale
o sequestro conservativo nei confronti del debitore; divieto dei creditori posteriori di
agire sui beni oggetti del piano; sospensione degli interessi; possibilità di moratoria per
crediti con prelazione; esenzione dall’azione di revocatoria fallimentare degli atti
compiuti per l’esecuzione dell’accordo. Il procedimento culmina nell’omologazione.
Abbiamo tre fasi : 1) deposito della domanda con documento di tutti i creditori ; 2) ricerca
dei consensi dei creditori per il piano; 3) giudizio di omologazione. Il tribunale non solo
dovrà valutare la fattibilità del piano, ma anche meritevolezza e l’affidabilità del
creditore. Un ruolo centrale è quello dell’organismo di composizione della crisi che può
essere ente pubblico o privato. Dopo l’omologazione avremo una fase di esecuzione
dell’accordo e del piano che potrà essere affidato anche ad un fiduciario o liquidatore. Gli
accordi di ristrutturazione possono prevedere annullamento ( se abbiamo dolo o colpa
grave) o risoluzione( mancato adempimento degli impegni). Con la liquidazione del
patrimonio del debitore civile si realizza una sorta di fallimento civile. Il procedimento di
liquidazione del patrimonio non manca di significativi parallelismi con la procedura
fallimentare. La domanda è proposta al tribunale di residenza; la liquidazione avrà ad
oggetto tutti i beni del debitore fatta eccezioni di quelli necessari per il mantenimento
suo e della sua famiglia. Se la domanda risulta ammissibile il tribunale nominerà un
liquidatore, inibirà azioni cautelari o esecutive o iniziative volte ad acquistare diritti di
prelazione sul patrimonio. Il liquidatore procederà all’inventario. Ultimata l’esecuzione
del programma il giudice disporrà la chiusura della procedura. Abbiamo principi di
universalità e concorsualità. L’effetto finale è quello dell’esdebitazione , cioè i debiti non
soddisfatti al termine della procedura nei confronti dei creditori. L’esdebitazione sarà
invece esclusa quando il sovraindebitamento è imputabile ad un ricorso sproporzionato e
colposo. La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale con finalità
liquidativa. Alla procedura l.c.a. è sovraordinata un’autorità amministrativa. Si parla in
questo caso di procedura amministrativa. E’ la legge che determina espressamente le
imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa( banche , assicurazioni,
cooperative, società di revisione). La liquidazione coatta amministrativa: solo per alcuni
enti stabiliti dalla legge; altri enti sono sottoposti sia al fallimento che alla l.c.a.
L’accertamento dello stato di insolvenza avviene diversamente in base all’ente coinvolto.
Per quelli sottoposti sia alla liquidazione che al fallimento provocherà , in stato di
insolvenza, l’apertura del fallimento. L’accertamento dello stato di insolvenza sarà
operato dal tribunale sollecitato dai creditori o da autorità amministrativa. L’autorità
nomina ulteriori organi della procedura: il commissario liquidatore, il comitato di
sorveglianza. Innanzitutto nei confronti del debitore abbiamo lo spossessamento ( art.
42,44,45,46,47) Se il debitore ha veste giuridica di società cessano le funzioni delle
assemblee e degli organi di amministrazione e controllo. Nei confronti dei creditori si
applicano le norme relative alla regolazione concorsuale dei crediti e della sorte dei
contratti pendenti. Per quanto riguarda gli atti pregiudizievoli l’art. 201 dichiara
incondizionatamente applicabile l’azione revocatoria ordinaria( anche riguardo soci
illimitatamente responsabili). La procedura prevede che il commissario liquidatore
procede a tutte le operazioni della liquidazione secondo le direttive dell’autorità che
vigila sulla liquidazione e del comitato di sorveglianza. Anche in questo caso abbiamo la
stima della massa attiva, massa passiva, liquidazione e ripartizione. Date le dimensioni di
alcune imprese si è resa necessaria una procedura apposita. Parliamo in questo caso
dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. ( legge
prodi 95/1979). Grazie al massiccio intervento pubblico avrebbe consentito di conservare
i livelli occupazionali raggiunti dalle grandi imprese. Da un punto di vista soggettivo per
prima cosa si tratta di imprese soggette al fallimento. Devono essere grandi : lavoratori
subordinati non inferiori a 200 e debiti complessivi non inferiori a due terzi dell’attivo e
dei proventi delle vendite. Bisogna trattarsi di imprese in insolvenza. Non ogni insolvenza
risulta compatibile dal momento che i presuppone che l’impresa versi in una situazione
tale da poter essere riconvertita, aiutata e possa proseguire la sua attività , altrimenti
abbiamo il fallimento. L’amministrazione straordinaria parte dalla dichiarazione di
insolvenza presso il tribunale. Il procedimento avviene attraverso un rito camerale e
sommario in cui si devono valutare anche i requisiti di ammissibilità. Inoltre verranno
nominati : il giudice delegato , il commissario giudiziale, avremo la deposizione delle
scritture contabili, termine per la presentazione delle domande, verrà fissata l’adunanza e
si deciderà se l’imprenditore continuerà o meno a gestire l’impresa. In seguito si devono
valutare le possibilità di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.
Normalmente l’imprenditore conserva la gestione pur sotto la vigilanza del commissario
giudiziale e necessitando dell’autorizzazione del giudice delegato per il compimento di
alcuni atti. I crediti sorti per la continuazione sono prededucibili. Dopo massimo trenta
giorni in cui si è valutato tutto si può aprire la procedura di amministrazione
straordinaria. Il commissario straordinario deve essere nominato dal ministro dello
sviluppo economico con decreto. Gli effetti del decreto sono simili a quelli della l.c.a. La
possibilità di recuperare l’equilibrio economico può aversi con cessione o ristrutturazione.
Cessione con un programma di gestione non superiore ad 1 anno; ristrutturazione non
superiore a due anni. Si permetterà comunque la continuazione dell’attività e si
elimineranno i rami improduttivi aziendali. Si potrà prevedere pertanto la liquidazione
immediata dei rami improduttivi e la ripartizione di questa somma di denaro tra i
creditori. Se si è deciso per la cessione bisognerà stabilire il prezzo , le modalità e i
possibili acquirenti. Se si è deciso per la ristrutturazione bisognerà individuare i
meccanismi di ricapitalizzazione e il mutamento degli assetti patrimoniali. Il tutto avverrà
sotto il controllo del ministero dello sviluppo economico. L’esecuzione sarà affidata al
commissario straordinario che deve compiere tutte le attività a ciò funzionali.
L’accertamento del passivo e la ripartizione dell’attivo avverranno secondo le procedure
fallimentari. L’amministrazione straordinaria può cessare per : Conversione in fallimento
quando si rende conto che non si può avere un risultato migliore; chiusura della
procedura con decreto quando non vi sono state domande di ammissione al passivo,
recuperata capacità di far fronte alle obbligazioni, in caso di concordato, crediti
integralmente soddisfatti. La grandezza di queste imprese fa si che si venga in contatto
non solo con singole imprese ,ma con gruppi di imprese. La procedura si potrà estendere
anche ad altre imprese del gruppo anche se prive dei requisiti dimensionali: quando è
possibile recuperare l’equilibrio economico , quando risulti opportuna la gestione unitaria
dell’insolvenza. Possiamo infine avere l’amministrazione straordinaria speciale per le
imprese di grandissime dimensioni ossia imprese che hanno più di 500 dipendenti
subordinati e non meno di 300 milioni di euro di debiti. La procedura è più o meno la
stessa. Abbiamo unicamente la figura del ministro dello sviluppo economico al quale deve
essere consegnato un piano da attuare . il commissario giudiziale deve presentare una
relazione sulle cause di insolvenza. Si può proporre anche un concordato.
