i nuovi contratti a termine - Consulenti del lavoro di Brescia

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I CONTRATTI A TERMINE DOPO LA LEGGE N. 78/2014 ED I
PRIMI CHIARIMENTI DEL MINISTERO DEL LAVORO
La legge 16 maggio 2014 n. 78, che ha convertito, con modificazioni, il D.L. n. 34/2014,
rappresenta, nel nostro ordinamento lavoristico, una sorta di “spartiacque” per quel che
riguarda la disciplina dei contratti a termine: si giunge, infatti, al traguardo di un percorso
iniziato, timidamente, con l’art. 28 della legge n. 221/2012 in favore delle c.d. “star – up
innovative” per l’assunzione a tempo determinato del personale e, proseguito, in maniera più
incisiva, con le leggi n. 92/2012, n. 99/2013 e, soprattutto, con la contrattazione collettiva,
anche di secondo livello, sviluppatasi a partire dal 28 giugno 2013, data di entrata in vigore del
D.L. n. 76. Le ragioni giustificatrici che hanno costituito il “perno” della materia non ci sono più
e la loro assenza influisce anche sull’istituto della proroga (peraltro, molto ampliato e diverso),
non più ancorato alle ragioni oggettive.
Si tratta di un passaggio epocale, che è, tuttavia in linea con la Direttiva comunitaria n.
1999/70/CE e con l’accordo quadro sottoscritto tra CES, UNICE e CEEP (è sufficiente il solo
requisito del limite massimo fissato a trentasei mesi, rispetto ai tre possibili ipotizzati anche in
alternativa) e che postula un profondo ripensamento dell’istituto, rispetto al quale molti altri
aspetti sono stati toccati: ci si riferisce ai limiti numerici legali prima non esistenti, al momento
della verifica degli stessi, alle proroghe non più correlate ai singoli contratti, all’introduzione di
una sanzione amministrativa applicabile in caso di sforamento della percentuale massima,
all’informazione sui diritti di precedenza ed alle nuove previsioni in favore delle donne in
astensione obbligatoria per maternità.
Ovviamente, una particolare attenzione sarà dedicata ai primi orientamenti amministrativi
espressi dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 18 del 30 luglio 2014.
L’analisi che segue riguarda tutto l’articolato del D.L.vo n. 368/2001 quale si è venuto man
mano configurando dopo una serie di interventi normativi successivi, non sempre correlati tra
di loro.
La riflessione non dimenticherà di esaminare anche alcune tipologie contrattuali “speciali” che
sono fuori dall’ombrello applicativo del Decreto Legislativo pocanzi citato o che da tale
disposizione sono parzialmente “toccati” e che tuttavia sono molto importanti: ci si riferisce, ad
esempio, ai contratti a termine dei lavoratori in mobilità, a quelli dei dirigenti, a quelli dei
lavoratori marittimi ed a quelli che riguardano il settore pubblico. In questa ultima tipologia il
riferimento che l’art. 36 del D.L.vo n. 165/2001 effettua nei confronti del D.L.vo n. 368/2001
subisce molti condizionamenti che sono dettati dal fatto che l’apparato pubblico, estremamente
variegato e “speciale”, non può, ad esempio, per evidenti motivi, accettare sia la fine delle
ragioni giustificatrici che, ad esempio, la conversione automatica del rapporto a tempo
indeterminato per superamento del limite massimo dei trentasei mesi, stante la previsione
contenuta nell’art. 97 della Costituzione.
l contenuti del nuovo art. 1 in ordine all’assenza di ragioni giustificatrici, alla
introduzione di un limite legale, alla individuazione della base di calcolo, alla
stagionalità con contratto a termine riferita anche all’apprendistato
La fine delle ragioni giustificatrici ed il limite massimo dei trentasei mesi
L’art. 1 aveva già subito con la legge n. 247/2007, una integrazione attraverso il comma 01
(abbastanza inusuale fu la numerazione adottata) in base alla quale si affermava che “il
contratto di lavoro subordinato è stipulato, di regola, a tempo indeterminato”: tale principio,
lungi dal rappresentare una presunzione legale a favore di tale tipologia, stava a significare
anche, secondo l’indirizzo amministrativo espresso con la circolare del Ministero del Lavoro n.
13 del 2 maggio 2008, che la fattispecie “ordinaria” nei rapporti di lavoro subordinato era
rappresentata dal contratto a tempo indeterminato. Tale principio è stato reso più stringente
dalla riforma “Fornero”: infatti il nuovo comma 01, quale scaturisce dall’art. 1, comma 9, della
legge n. 92/2012, afferma che “il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato
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costituisce la forma comune di rapporto di lavoro, divenendo, in sostanza, una sorta di
“contratto dominante”. Ed è proprio su questo punto (ma anche su altre questioni ritenute
ancora più qualificanti) che la CGIL, come risulta da un comunicato della stessa organizzazione
sindacale, ha chiesto alla Commissione CE la condanna dello Stato Italiano per infrazione alla
normativa europea e, in particolare, alla Direttiva comunitaria 1999/70/CE
Questo principio, complice anche la situazione economica, viene, nella sostanza, ora, di molto
attenuato, da quanto viene affermato nel nuovo articolo 1, comma 1: “E’ consentita
l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, di durata non
superiore a trentasei mesi, comprensiva di eventuali proroghe, concluso fra un datore di lavoro
e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto
a tempo determinato, sia nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato
ai sensi del comma 4 dell’art. 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Fatto salvo
quanto disposto dall’art. 10, comma 7, il numero complessivo di contratti a tempo determinato
stipulati per ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite
del 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell’anno di
assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile
stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato”.
A ciò va aggiunto che l’art. 10, comma 5 –bis offre la possibilità di derogare sia al limite di
durata dei trentasei mesi che ai limiti legali percentuali in quelle ipotesi che vedono coinvolti gli
istituti pubblici egli enti privati di ricerca che stipulano contratti con lavoratori chiamati, in via
esclusiva, a svolgere attività di ricerca scientifica e tecnologica, di coordinamento o di direzione
della stessa. Tale deroga, sulla quale si tornerà più diffusamente allorquando si esaminerà
l’art. 10, risponde ad una logica strettamente connessa ai bandi di ricerca, anche
internazionali, la cui durata può ben essere superiore al triennio.
La fine delle ragioni giustificatrici è quindi l’aspetto veramente innovativo che permea la
riforma: a rendere possibile il raggiungimento di questo risultato hanno molto contribuito le
pattuizioni collettive nazionali o di secondo livello (si pensi, ad esempio, al contratto del settore
alimentare dell’industria ove la “acausalità” era arrivata a ventiquattro mesi ed era possibile
farvi ricorso, per un massimo di dodici mesi, pur se il lavoratore aveva già stipulato altri
contratti a termine con causale). Allora, per effetto delle disposizioni introdotte con la legge n.
92/2012, il contratto senza ragioni giustificatrici era possibile soltanto se era il primo rapporto
di lavoro, cosa che, almeno in dottrina, non aveva portato ad indirizzi uniformi.
Ovviamente, non porre la causale non è un obbligo e, in alcune ipotesi (si pensi alla
stagionalità ed alle ragioni sostitutive) ai fini della esclusione dal computo previsto dai contratti
collettivi nazionali è, forse, opportuno continuare a farvi riferimento. In ogni caso, siccome a
tali tipologie a termine è correlato il non pagamento dell’addizionale dell’1,40%, in vigore dal
1° gennaio 2013, l’INPS ha avuto modo di tranquillizzare i datori di lavoro attraverso il
messaggio n. 4152 del 17 aprile 2014. L’Istituto ha chiarito che, pur in assenza della
motivazione specifica (ci si riferisce alle ragioni sostitutive), i datori di lavoro possono, in ogni
caso, continuare a non pagare l’addizionale compilando il flusso uniEmens, valorizzando
l’elemento “Qualifica 3” con il previsto codice A.
Ovviamente, l’assenza di ragioni giustificatrici riguarda anche l’ulteriore contratto a tempo
determinato, oltre la scadenza dei trentasei mesi (o del limite maggiore fissato dalla
contrattazione collettiva) che il datore di lavoro ed il lavoratore (assistito da un rappresentante
sindacale) possono sottoscrivere avanti al funzionario della Direzione territoriale del Lavoro per
una durata massima fissata dalla stessa pattuizione collettiva.
Il limite massimo dei trentasei mesi non riguarda i contratti di lavoro stagionali per i quali è
restata invariata la previsione contenuta nell’art. 5, comma 4 –ter e che, all’interno del D.L.vo
n. 368/2001, percorrono una strada parallela, destinata a non incontrarsi mai, con quella degli
altri contratti a termine: infatti, oltre alla non computabilità all’interno dei trentasei mesi intesi
quale limite massimo, va ricordato che lo “stop and go” tra un rapporto e l’altro non trova
applicazione e che l’esercizio del diritto di precedenza per un nuovo contratto, ora rafforzato
attraverso l’informazione contenuta nella lettera di assunzione, riguarda soltanto le ulteriori
“campagne stagionali”.
Il limite percentuale legale e quello contrattuale
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Ma il Legislatore non si è limitato ad eliminare le ragioni giustificatrici: ha, infatti, introdotto un
numero in percentuale oltre il quale, fatte salve specifiche discipline della contrattazione
collettiva, non si può andare. Lo stesso viene considerato un limite “accettabile” ed è fissato
nel 20 % del personale in forza a tempo indeterminato alla data del 1° gennaio dell’anno al
quale si riferiscono le assunzioni.
E’ questo uno degli elementi fortemente innovativi che caratterizza la nuova disciplina dei
contratti a tempo determinato pur se, è inutile negarlo, quella che rappresenta una sorta di
“rivoluzione planetaria” è la fine delle ragioni giustificatrici e la piena agibilità, in ogni ipotesi,
del contratto “acausale”.
Il limite del 20% nella stipula dei contratti a termine non riguarda, ad avviso di chi scrive, le
Agenzie di somministrazione intese quali datori di lavoro che stipulano contratti a termine con
lavoratori da inviare in missione (e di tale orientamento è la circolare n. 18/2014). E’ pur vero
che il D.L.vo n. 276/2003 afferma che trova applicazione, per quanto compatibile, il D.L.vo n.
368/2001, ma è anche vero che una inclusione delle stesse nella casistica generale, oltrechè
contraria allo spirito della somministrazione, urterebbe con la Direttiva Comunitaria n.
104/2008/CE che disciplina la somministrazione e che è del tutto diversa e distinta da quella
che concerne il contratto a termine.
Diverso è il discorso relativo al rispetto di un eventuale termine percentuale (talora i CCNL ne
prevedono di distinti, ma anche di indivisi tra contratti a termine e contratti di
somministrazione): qui il datore di lavoro utilizzatore è tenuto al rispetto del limite contrattuale
la cui inottemperanza comporta, soltanto rimanendo sul piano amministrativo, l’irrogazione di
una sanzione compresa tra 250 e 1.250 euro (art. 18, comma 3, del D.L.vo n. 276/2003) che
potrebbe essere maggiorata con l’applicazione della sanzione amministrativa prevista per i
contratti a termine, qualora lo “sforamento” (in questo caso del limite specifico del contratto a
tempo determinato)riguardi più di un lavoratore. Ma di ciò se ne parlerà ampiamente
allorquando si affronterà il tema dell’apparato sanzionatorio tracciato dalla circolare n. 18.
Prima di andare nel merito delle singole questioni interpretative si ritiene opportuno focalizzare
l’attenzione sul testo normativo: “Fatto salvo quanto disposto dall’art. 10, comma 7, il numero
complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del
presente articolo non può eccedere il limite del 20% del numero dei lavoratori a tempo
indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione. Per i datori di lavoro che
occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo
determinato”.
Questa è la frase fondamentale di riferimento dalla quale non si può prescindere ma che,
tuttavia, fa salvi (art. 2 –bis) i limiti previsti (maggiori o minori) dal CCNL di riferimento e che
consente ai datori di lavoro con un organico dimensionato oltre la percentuale legale di
rientrare nei limiti entro il prossimo 31 dicembre a meno che un contratto collettivo applicabile
nell’azienda non disponga un limite percentuale o un termine più favorevole. Tutto questo
comporta l’impossibilità per le imprese “renitenti”, come ribadito dalla circolare n. 18, di
stipulare nuovi contratti a tempo determinato fino a quando non sono rientrate nell’aliquota.
La prima riflessione da effettuare riguarda quei datori di lavoro che nell’arco di vigenza del D.L.
n. 34/2014 (21 marzo – 19 maggio 2014) hanno assunto a termine fidandosi del testo
originario che prevedeva il 20% calcolato sull’organico complessivo senza alcun riferimento alla
data del 1° gennaio e che, quindi, avendo computato anche altre tipologie contrattuali e,
soprattutto, avendole calcolate al momento dell’assunzione, sono al di sopra dell’aliquota in
quanto la legge di conversione ha parlato soltanto di contratti a tempo indeterminato e di una
data ben precisa. Si ritiene che il datore di lavoro, in assenza di chiarimenti amministrativi,
forniti dal Ministero del Lavoro che ha taciuto per tutto il periodo di vigenza del provvedimento
d’urgenza (ma anche oltre) abbia operato correttamente anche perché, si afferma nelle
disposizioni transitorie contenute nell’art. 2 – bis della legge n. 78/2014, gli effetti generati
dall’applicazione del D.L. n. 34/2014 sono fatti salvi.
La seconda considerazione che balza agli occhi è rappresentata dal fatto che, nella maggior
parte dei casi, le imprese continueranno ad applicare l’aliquota contrattuale che, se si eccettua
il CCNL dei bancari e quello dei metalmeccanici che non ne fanno cenno, è presente nella
maggior parte delle pattuizioni collettive più importanti, andando da un 7% nel settore del
lavoro elettrico al 35% in quello dell’autotrasporto, con, talora, una sommatoria di ipotesi
indistinta tra contratti di lavoro a tempo determinato e contratti di somministrazione (v.,tra gli
naltri i CCNL della gomma e della plastica, della ceramica e dei lapidei) e, talaltra, una
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dimensione aziendale diversa ove il riferimento contrattuale è all’unità produttiva (ad esempio,
il contratto del terziario) e non all’azienda nel suo complesso.
Il riferimento al dettato contrattuale fa sì che in quelle aziende che, all’interno della propria
organizzazione, applicano più contratti collettivi (ad esempio, terziario per la rete di
distribuzione e tessile per quella di produzione), si debbano, necessariamente, tenere distinte
le posizioni del personale a cui si applica un contratto da quelle di coloro che, invece, hanno
come riferimento, l’altro accordo collettivo, con la conseguente specifica del numero dei
contratti a termine stipulabili, secondo le diverse previsioni.
Rispetto del dettato contrattuale applicato, significa anche, rispettare la percentuale
complessiva tra contratti a termine e contratti di somministrazione che molti accordi nazionali
richiamano indistintamente, per cui se il numero non fa alcuna distinzione a quello occorre
attenersi, sommando le due tipologie.
Già qualche settore, approfittando della previsione contenuta nell’art. 10, comma 7, sta
aggiornando la propria disciplina sul contratto a termine alla luce delle novità introdotte con la
legge n. 78: è il caso, ad esempio, di Federalberghi, Faita e organizzazioni sindacali Filcams
Cgil, Fisascat Cisl e Uiltucs Uil che, nel turismo, hanno confermato, con l’accordo del 16 giugno
2014, la percentuale del 20% già in essere alle imprese dimensionate con più di cinquanta
dipendenti, mentre per quelle minori hanno previsto un numero di contratti a termine “a fasce”
rapportato al numero del personale in forza a tempo indeterminato, compresi gli apprendisti,
focalizzato al momento della instaurazione del rapporto e non, come fa la legge, al 1° gennaio
dell’anno al quale si riferiscono le assunzioni. La previsione circa l’inserimento del personale
apprendista (cosa che, potenzialmente, fa crescere il numero dei contratti a tempo
determinato stipulabili) nella base di calcolo è stata possibile alla luce di quanto affermato
dall’art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 167/2011, il quale consente alla legge o alla contrattazione
collettiva, che nel settore turistico lo ha previsto, di derogare al principio generale della non
computabilità ai fini dell’applicazione di istituti previsti dalla legge o dalla contrattazione
collettiva.
Un discorso del tutto analogo è intervenuto il 1° luglio con il rinnovo del CCNL per il settore
edile, sottoscritto dall’ANCE, dalle Organizzazioni del mondo cooperativo e dalle strutture di
categoria di Fillea CGIL, Filca CISL e Feneal UIL.
Il nuovo art. 93 (per le imprese edili cooperative è, invece, l’art. 32, lettera b), dopo aver fatto
proprio quanto affermato dalla legge n. 78/2014, integrativa del D.L.vo n. 368/2001,
relativamente alla “acausalità”, alle cinque proroghe nell’arco temporale di trentasei mesi e del
diritto di precedenza, e dopo aver ripetuto le disposizioni che, per legge,vietano il ricorso al
tempo determinato e dopo aver ribadito le esclusioni ex art. 10, comma 7, riduce, innanzitutto,
l’intervallo tra un contratto tempo determinato e l’altro a cinque e dieci giorni a seconda che la
durata del precedente rapporto sia stata fino a sei mesi o superiore in una serie di ipotesi che
sono quelle, di gran lunga, più ricorrenti:
a) avvio di un nuovo cantiere;
b) avvio di una specifica fase lavorativa nel corso di un lavoro edile;
c) proroga dei termini di un appalto;
d) assunzione di giovani fino a 29 anni e soggetti di età superiore ai 45 anni;
e) assunzione di cassaintegrati;
f)
assunzione di disoccupati e inoccupati da almeno sei mesi;
g) assunzione di donne, di qualsiasi età, prive di impiego retribuito da almeno sei mesi,
residenti in aree geografiche il cui tasso di occupazione sia inferiore almeno del 20% di
quello maschile.
La percentuale contrattuale dei contratti a tempo determinato, cumulata con quelli di
somministrazione, non può superare il 25% dei rapporti di lavoro con contratto a tempo
indeterminato intesi come media riferita all’anno civile (1° gennaio – 31 dicembre), precedente
quello dell’assunzione. Le frazioni eventualmente risultanti dai conteggi sono, sempre,
arrotondate all’unità superiore. Una ulteriore aliquota pari al 15% di assunzioni con contratto a
termine può essere effettuata esclusivamente con riferimento ai lavoratori iscritti in BLEN.IT,
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che sono le iniziali di Borsa Lavoro Edile Nazionale. Le imprese edili con un organico fino a
cinque dipendenti possono sempre effettuare una assunzione con contratto a termine.
Tornando al testo normativo non si può che sottolineare come il Legislatore abbia individuato il
momento ed il modo nel quale va calcolata la percentuale del personale in forza nell’anno di
riferimento. Esso è il 1° gennaio dell’anno al quale si riferisce l’assunzione ed il computo va
effettuato soltanto sul personale in forza a tempo indeterminato. Ciò significa che la
“fotografia” non tiene assolutamente conto di altro personale, a vario titolo, in organico, come i
lavoratori a termine, quelli accessori, quelli con contratto di lavoro intermittente a tempo
determinato ( pur se la circolare n. 18, come si vedrà, ricomprende quelli, che sono pochissimi,
percettori dell’indennità di disponibilità) quelli che sono titolari di rapporti di natura autonoma.
L’aver individuato, quale riferimento la data del 1° gennaio, indubbiamente favorisce la
contabilità, soprattutto se rapportata ad altri criteri presenti nella contrattazione collettiva che
fanno riferimento alla media semestrale od annuale. Tuttavia, la scelta adottata dal Legislatore
presenta alcune criticità che possono così evidenziarsi:
a) se un’azienda nasce in corso d’anno, in quale momento si quantifica il personale, atteso
che all’atto della costituzione potrebbero esserci pochi dipendenti a tempo
indeterminato o forse anche nessuno? Il problema è abbastanza rilevante sol che si
pensi alla circostanza che la non computabilità per l’inizio delle nuove attività è rimessa
soltanto alla determinazione della contrattazione collettiva. A questa domanda risponde
la circolare n. 18 affermando che il computo del personale a tempo indeterminato va
fatto al momento in cui si assume il primo lavoratore a termine;
b) se un’azienda, durante l’anno incorpora un’altra impresa fondendosi o costituendo un
nuovo soggetto giuridico, quale è la soluzione da adottare ai fini del limite percentuale?
A questa domanda non si trova una risposta nella circolare (a meno che ciò non sia
avvenuto ex art. 2112 c.c. ove la nota ministeriale parla di non computabilità) ma, ad
avviso di chi scrive, l’eventuale “soprannumero” non dovrebbe esser sanzionato,
trattandosi di rapporti in corso e, a maggior ragione, non dovrebbe esser sanzionati
neanche nel caso in cui il nuovo soggetto giuridico applichi un CCNL che preveda una
percentuale più bassa rispetto a quello (o quelli) applicati nelle imprese incorporate o
“fuse”. Ovviamente, non potrebbe assumere a termine fino al momento in cui non sia
rientrata nella percentuale;
c) se, durante l’anno, a seguito di acquisizione, anche in virtù di una norma contrattuale,
di personale già in forza presso un altro datore di lavoro a seguito di cambio di appalto
o, comunque, di successione nel contratto, cresce il numero dei dipendenti, si resta
ancorati all’organico fissato al 1° gennaio pur se lo stesso è notevolmente aumentato in
corso d’anno? E se ciò determina un aumento dell’organico tale da far scattare l’aliquota
anche per il collocamento dei disabili, si può procedere, previa convenzione con il
servizio competente (art. 11 della legge n. 68/1999) ad una assunzione a termine di
lavoratori con handicap senza che questa vada ad intaccare la percentuale del 20%? La
circolare n. 18 afferma, chiaramente, che le assunzioni di disabili con contratto a tempo
determinato ex art. 11 della legge n. 68/1999 non concorrono al superamento dei limiti
quantitativi;
d) se a seguito di acquisizione di personale per cambio di appalto, si assumono
dall’azienda cedente lavoratori a tempo determinato e ciò provoca il superamento della
percentuale legale, cosa succede? Su questo punto il Ministero del Lavoro tace ma il
silenzio, ad avviso di chi scrive, non è “d’oro”. I lavoratori a termine, in forza presso
quel cantiere o struttura, assunti a seguito di acquisizione di cambio di nappalto o,
comunque, di successione nel contratto non dovrebbero essere computati, atteso che
tutta la normativa di riferimento spinge per favorire l’acquisizione del personale già
impiegato nell’appalto: basti pensare all’art. 7, comma 4 – bis, della legge n. 31/2009
che, convertendo iul D.L. n. 248/2008, ha escluso la procedura collettiva di riduzione di
personale, all’art. 2, comma 34, della legge n. 92/2012 che esclude (fino al 31
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dicembre 2015) il pagamento del contributo d’ingresso all’ASpI per coloro che passano
alle dipendenze del nuovo appaltatore, all’obbligo scaturente da una serie di bandi
pubblici, all’art. 4 del CCNL per le imprese multi servizi aderenti a Confindustria ove è
previsto uno specifico obbligo di assunzione, alla circolare del Ministero del Lavoro n.
77/2001 che prevede la non computabilità ai fini del collocamento obbligatorio del
personale transitato nei cambi di appalto dei servizi di pulizia e di quelli integrati. Non
aver detto nulla potrebbe avere, come conseguenza, l’esposizione del datore di lavoro a
sanzioni amministrative da parte degli organi di vigilanza, in caso di superamento della
percentuale, atteso che nella circolare n. 18 non si trova alcuna esimente;
e) se un’azienda, per effetto di dimissioni, risoluzioni consensuali, cessione di ramo
d’azienda, perdite di appalti, vede ridotto di gran lunga, in corso d’anno, il proprio
organico rispetto a quello “fotografato” al 1° gennaio, deve considerare la percentuale
dei rapporti a termine sempre correlata al numero dei lavoratori a tempo indeterminato
in forza a tale data? Nulla dice la norma e nulla afferma la circolare per cui si può
ritenere che per quelle imprese che applicano la norma “legale” quel numero rimane
immutato, come resta immutato per quelle aziende i cui contratti collettivi fanno
riferimento alla “media dell’anno precedente”. Alcuni contratti collettivi, invece, hanno
superato il problema (v. accordo del settore del turismo del 16 giugno 2014), parlando
di computo al momento dell’assunzione;
f) se un’impresa, accertato il numero dei contratti a termine stipulabili, ha come politica
aziendale quella di assumere personale a tempo determinato, salvo procedere,
successivamente, a conversioni di rapporti a termine, il datore di lavoro può continuare
ad assumere coprendo la percentuale lasciata libera dai lavoratori trasformati? La
risposta fornita dal Ministero del Lavoro è stata positiva;
g) se c’è stato un trasferimento o una cessione di ramo d’azienda con passaggio del
personale ex art. 2112 c.c., come ci si comporta con i contratti a tempo determinato?
La circolare n. 18 risponde positivamente, parlando di non computabilità.
A molte di queste domande si sarebbe potuto, agevolmente, fornire delle risposte esaurienti
sol che si fosse adottato il metodo della rilevazione del personale al momento dell’assunzione,
essendo ben mutevole, per vicende connesse alla vita aziendale, il numero dei dipendenti:
questa, come detto in precedenza, è stata la strada seguita dalla contrattazione collettiva del
settore turistico, con l’accordo del 16 giugno 2014.
Altre domande, invece, sono già state soddisfatte con chiarimenti amministrativi espressi dal
Ministero del Lavoro con la circolare n. 18, altre potrebbero trovare risposta con specifici
interpelli tra cui, ad avviso di chi scrive, quello più impellente (considerata la mole di lavoratori
potenzialmente interessati) riguarda i cambi di appalto.
Certo se si fosse, ad esempio, normativamente adottato lo stesso criterio in uso nella legge n.
68/1999 (art. 9) che considera la variazione dell’aliquota in aumento anche in corso d’anno ai
fini della richiesta di avviamento e la si fosse riferita anche alla percentuale dei lavoratori da
assumere con contratto a tempo determinato, ci sarebbe stata qualche questione in meno da
risolvere.
Due problemi per i quali necessita un chiarimento.
Il primo riguarda il numero dei lavoratori assumibili a temine con rapporto a tempo parziale:
se, ad esempio, l’azienda, sulla base della “fotografia” del personale dipendente al 1° gennaio,
può assumere venti persone, la stessa azienda resta all’interno del limite legale se assume
quaranta lavoratori a tempo parziale con un orario che è la metà di quello contrattuale. La cosa
appare possibile alla luce dell’art. 6 del D.L.vo n. 61/2000 il quale afferma che i dipendenti
part-time sono considerati “pro – quota” (questo argomento, tuttavia, non è stato affrontato
dalla circolare n. 18). Ovviamente, si pone la questione relativa ad un possibile successivo
aumento delle ore: ciò non inficia, in alcun modo, l’assunzione, né l’azienda può essere
sottoposta a sanzione amministrativa, atteso che la dinamica contrattuale successiva (esigenze
dell’impresa, volontà del lavoratore all’espletamento di una maggiore attività anche con il
ricorso a clausole elastiche) è un dinamica positiva che va favorita e non punita.
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Il secondo appare del tutto ovvio: il Legislatore ha parlato di numero percentuale e non di
durata del contratto a tempo determinato. Ciò significa che è del tutto ininfluente la
circostanza relativa al fatto che un contratto sia di breve durata (ad esempio, un mese) ed un
altro abbia un termine a trentasei mesi.
La base di calcolo del limite legale e le specifiche di alcuni CCNL
Si pone, ora, il problema della computabilità dei dipendenti a tempo indeterminato: sembra
una cosa semplice (ed in effetti lo è) ma occorre, ad avviso di chi scrive, tenere presenti alcune
disposizioni che sembrano restringere la base di calcolo (a meno di interpretazioni
amministrative “espansive” come quella adottata dal Ministero del Lavoro con il riferimento al
concetto di personale “stabile”, atteso che non vanno compresi quei lavoratori per i quali la
norma non ne prevede il conto ai fini dell’applicazione di istituti contrattuali o legali o prevede
una contabilità parziale. Qui si pone il problema degli apprendisti che, per effetto della
previsione contenuta nell’art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 167/2011, dovrebbero essere esclusi
dalla base di calcolo per l’applicazione di istituti previsti da leggi o contratti collettivi, salvo
determinazione diversa. Quando, in passato, il Legislatore li ha voluti comprendere lo ha detto
chiaramente (art. 1, comma 1, della legge n. 223/1991, ai fini della media dei quindici
dipendenti nel semestre precedente per l’applicazione della normativa sulla CIGS). Ora, il
Ministero del Lavoro, nel meritevole intento di allargare la base di calcolo, afferma che gli
apprendisti, essendo titolari di un rapporto a tempo indeterminato (art. 1, comma 1, del D.L.vo
n. 167/2011) vanno compresi nel computo, a meno che non si tratti di apprendisti a tempo
determinato per cicli stagionali (art. 3, comma 2 - quater e art. 4, comma 2 del D.L.vo n.
167/2011). Detto questo, non rientrano nella base di calcolo:
a)
gli assunti con contratto di reinserimento ex art. 20 della legge n. 223/1991 (anche
questi sono pochissimi se rapportati agli anni di vigenza della norma);
b)
i lavoratori provenienti da esperienze di lavori socialmente utili o di pubblica utilità,
così come affermato dall’art. 7, comma 7, del D.L.vo n. 81/2000 (anche di questi, se
si eccettuano alcune limitatissimi casi), non sembrano essercene, presso i datori di
lavoro privati, un gran numero;
c)
i lavoratori somministrati, perché dipendenti dall’Agenzia di lavoro.
I lavoratori a tempo parziale sono calcolati “pro-quota” rispetto all’orario contrattuale pieno
alla luce di quanto affermato dall’art. 6 del D.L.vo n. 61/2000, mentre per quelli intermittenti a
tempo indeterminato (con indennità di disponibilità, secondo la previsione della circolare n.
18), le prestazioni lavorative vanno rilevate con riferimento al semestre precedente, secondo
quanto afferma l’art. 39 del D.L.vo n. 276/2003.
Nella base di calcolo vanno, infine, ricompresi i lavoratori a domicilio mentre per i dirigenti ciò
è possibile soltanto se gli stessi hanno in essere un rapporto a tempo indeterminato, atteso
che, quello a termine, fino ad un massimo di cinque anni, richiamato anche dall’art. 10 ai fini
della esclusione dall’applicazione della normativa del D.L.vo n. 368/2001, è riferibile alla
maggior parte di essi e non può essere ricompreso.
La percentuale del 20% quale risulta dal calcolo non necessariamente porta ad un numero
“pieno”: se allo stesso segue una frazione, come va calcolata quest’ultima?
Il Legislatore non ha detto nulla, ma il Dicastero del Lavoro parla di arrotondamento all’unità
superiore qualora i decimale sia uguale o superiore a 0,5 (una percentuale di contratti a
termine stipulabili pari a 2,50, equivale a 3 contratti). In ogni caso, il profilo interpretativo è
abbastanza delicato e la circolare afferma la non punibilità del datore di lavoro che prima del
30 luglio 2014, data di pubblicazione dei chiarimenti ministeriali, abbia proceduto alla
assunzione di lavoratori a termine sulla base di un arrotondamento, in ogni caso, in eccesso.
Va, tuttavia, rimarcato come la contrattazione collettiva (ad esempio, CCNL industria tessile,
CCNL Turismo dopo l’accordo integrativo del 16 giugno 2014, CCNL edilizia, settore industria e
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movimento cooperativo, sottoscritto il 1° luglio 2014) abbia anche previsto la possibilità “tout
court” di arrotondare, sempre, all’unità superiore.
Va, peraltro, ricordato ciò che si evince dal comma 7 dell’art. 10 del D.L.vo n. 368/2001, nel
senso che alcuni contratti a tempo determinato non rientrano nei limiti del contingentamento.
Essi sono:
a)
quelli stipulati nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dai contratti
collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento sia ad
aree geografiche che a comparti merceologici. Qui, non essendo rilevabile una
disposizione di carattere comune, i datori di lavoro interessati debbono,
necessariamente, riferirsi al CCNL applicato e verificare ciò che, eventualmente, lo
stesso ha disciplinato. Soltanto per fare un esempio, si richiama l’attenzione
sull’accordo del settore turistico ove sono stati esclusi i rapporti a tempo
determinato fino a dodici mesi, elevabili a ventiquattro attraverso la contrattazione
di secondo livello: esso è del tutto simile a quanto previsto dall’art. 67 del CCNL del
terziario;
b)
quelli stipulati per ragioni di carattere sostitutivo (malattia, maternità, infortunio,
ferie, anche a scorrimento) o di stagionalità (DPR n. 1525/1963 o attività definite
come tali dalla contrattazione collettiva, cosa che, in alcuni settori, ha portato a
definizioni molto ampie);
c)
quelli stipulati per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o
televisivi;
d)
quelli stipulati con lavoratori di età superiore ai 55 anni (che, forse, il Legislatore
avrebbe potuto abbassare a 50, viste le disposizioni incentivanti anche in materia di
contratti a termine previste dall’art. 4, commi 8 e 9 della legge n. 92/2012);
e)
quelli stipulati con i lavoratori individuati nelle c.d. “star up innovative” dall’art. 28
della legge n. 221/2012, per effetto della previsione contenuta nel comma 3.
Detto questo, per completezza di informazione si ricorda che non rientrano nella percentuale
del 20% perché non disciplinati dal D.L.vo n. 368/2001 (fatti salvi, per talune tipologie, gli
articoli 6 ed 8) i contratti a termine stipulati con:
a)
i lavoratori in mobilità ex art. 8, comma 2, della legge n. 223/1991, secondo quanto
affermato dall’art. 10, comma 1, lettera c – ter del predetto decreto legislativo. Ad
essi non sono, minimamente, applicabili taluni elementi specifici come il periodo di
intervallo tra un contratto e l’altro, il diritto di precedenza (tranne che ciò non risulti
dalla contrattazione collettiva od individuale), il numero “contingentato” delle
proroghe, la sommatoria dei 36 mesi;
b)
i richiamati in servizio appartenenti al servizio volontario del Corpo nazionale dei
Vigili del Fuoco, secondo la previsione dell’art. 10, comma 1, lettera c-bis. La piena
legittimità della disposizione è stata riconosciuta dalla sentenza della Corte
Costituzionale n. 267 del 13 novembre 2013;
c)
i lavoratori con contratto di somministrazione di lavoro (art. 10, comma 1, lettera
c);
d)
i lavoratori con contratto di formazione e lavoro: questo affermava, in origine, il
D.L.vo n. 368/2001 ma, oggi, non ha più senso parlarne, in quanto tale tipologia
contrattuale non esiste più, ma non è stata cancellata dalla previsione contenuta
nell’art. 10;
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e)
i rapporti di apprendistato, nonché le tipologie contrattuali legate a fenomeni di
formazione attraverso il lavoro che, pur caratterizzate dall’apposizione di un
termine, non costituiscono rapporto di lavoro. In verità, l’apprendistato, in linea di
massima, non può essere compreso atteso che si tratta di un contratto a tempo
indeterminato, sia pure a contenuto formativo. L’unica eccezione riguarda
l’apprendistato professionalizzante per cicli stagionali a tempo determinato,
attualmente previsto soltanto per il settore turistico dall’art. 15 dell’accordo del
2012, allargato (sia pure condizionato alla emanazione della normativa regionale, ai
minorenni in età scolastica, per effetto dell’accordo del 16 giugno 2014 che ha
tradotto in norma contrattuale l’apposita previsione contenuta nell’art. 3, comma 2quater del D.L.vo n. 167/2011, come introdotto dalla legge n. 78/2014). La norma
parla anche di altre tipologie formative caratterizzate dall’apposizione di un termine
sia di lavoro subordinato che senza subordinazione. Per quel che concerne la prima
ci si, senz’altro, riferiva al contratto di inserimento ex art. 54 del D.L.vo n. 276/2003
ma esso è stato abrogato a partire dal 1° gennaio 2013 (e, pochissimi, forse,
limitatamente ai portatori di handicap ove la previsione era per trentasei mesi, sono
ancora in vigore). Per le seconde, invece, la non applicabilità della disposizione
riguarda i tirocini, gli stages, le borse lavoro e tutte quelle altre situazioni di
apprendimento, senza alcuna subordinazione che trovano la propria disciplina nelle
leggi e nei regolamenti regionali e delle province autonome, attesa la loro
competenza primaria ex art. 117 della Costituzione;
f)
gli operai a tempo determinato nel settore agricolo, secondo la definizione fornita
dall’art. 12, comma 2, del D.L.vo n. 375/1993 (art. 10, comma 2). L’estrapolazione
trova una specifica giustificazione nel fatto che la regola che disciplina tale tipologia
né rappresentata da prestazioni di natura giornaliera;
g)
i prestatori con contratti di durata non superiore a tre giorni per l’esecuzione di
servizi speciali, nei settori del turismo e dei pubblici esercizi (art. 10, comma 3). Si
tratta di una disposizione che, per la specialità dei rapporti e per il periodo breve (è
personale che serve per banchetti, meetings e cerimonie), trova una propria
giustificazione anche per le modalità sintetiche della comunicazione on-line di
assunzione (se non si hanno tutti i dati disponibili). Si tratta, a ben guardare, di una
tipologia di contratto a termine che appare sempre più soppiantata da prestazioni di
lavoro accessorio (art. 70 e seguenti del D.L.vo n. 276/2003) o dal contratto di
lavoro intermittente;
h)
i dirigenti il cui contratto a tempo determinato può avere una durata non superiore a
cinque anni (art. 10, comma 4). Tale disposizione conferma quanto già fu detto con
la legge n. 230/1962 e comunque, consente al dirigente di recedere dal contratto,
previo preavviso ex art. 2118 c.c., dopo che sia trascorso un triennio;
i)
i lavoratori a termine con conferimento di supplenze sia del personale docente che
ATA (art. 10, comma 4-bis), vista la particolare necessità “di assicurare la costante
erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza
temporanea” dei titolari dell’incarico;
j)
il personale sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i medici, attesa la
necessità di assicurare la continuità dell’attività;
l)
i lavoratori alle dipendenze di aziende che esercitano il commercio di import – export
e all’ingrosso di prodotti ortofrutticoli (art. 10, comma 5). Tale esclusione non è
supportata da alcuna disposizione specifica: da ciò ne consegue che tali rapporti sono
da collocare in un’area di totale libertà contrattuale.
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Le nuove sanzioni amministrative
Proviamo, ora, ad immaginare le conseguenze a cui andrebbe incontro un datore di lavoro il
quale, applicando integralmente un CCNL, decidesse, in via del tutto discrezionale, di riferirsi
alla percentuale legale del 20% rispetto a quella contrattuale che è minore (si pensi, ad
esempio, al 7% del settore elettrico). Occorre subito rilevare come il richiamo effettuato dal
Legislatore alla contrattazione collettiva (art. 2 –bis della legge n. 78) faccia sì che questa
assuma forza di legge per le imprese che rientrano in quel campo di applicazione, assorbendo
lo stesso regime sanzionatorio previsto in via generale.
In passato, una giurisprudenza consolidata (v., ex pluris, Tribunale Massa Carrara, 8 ottobre
2010, Tribunale di Napoli, 4 luglio 2012, Corte Appello Brescia, 3 aprile 2014) aveva ritenuto
che lo sforamento del limite contrattuale portasse alla conversione a tempo indeterminato del
rapporto e, ad avviso di chi scrive, tale rischio per i datori di lavoro (che riguarda anche la
clausola legale del 20%) sussiste ancora, atteso che, una lettura formale del testo attuale
(che, ovviamente, prescinde sia dal dibattito parlamentare che dalle polemiche dei “media”)
introduce una sanzione amministrativa che potrebbe non escludere altre conseguenze sul
piano civilistico. La posizione espressa dalla Magistratura nelle sentenze di merito sopra
riportate è stata quella di valorizzare il limite percentuale previsto dalla contrattazione
collettiva quale “baluardo” a difesa contro l’eccessiva precarizzazione.
Con questo argomento relativo alla nuova sanzione correlata al superamento della percentuale,
si entra nel “cuore” della circolare n. 18 che, si ricorda ancora, è indirizzata, in via prioritaria,
agli organi di vigilanza.
Il Ministero del Lavoro tratta esclusivamente la materia relativa alla sanzione amministrativa
introdotta, in sede di conversione, con il comma 4 – septies dell’art. 5 e nulla dice circa la
persistenza della sanzione della conversione del rapporto a tempo indeterminato per
superamento della percentuale come farebbe ritenere una lettura attenta dell’art. 32, comma
5, della legge n. 183/2010, della giurisprudenza di questi ultimi anni ma anche, per certi
aspetti, della sentenza della Corte Costituzionale n. 226 del 25 luglio 2014.
L’orientamento ministeriale appare prudente ma in linea (al di là delle polemiche politiche
sindacali) con lo stesso dettato normativo, atteso che il Legislatore non ha parlato della
sanzione amministrativa come esclusiva ed escludente altre conseguenze sul piano
contrattuale che, pure la giurisprudenza ha affrontato in casi nei quali si era superato il limite
previsto dal contratto collettivo.
Ma cosa dice la nuova disposizione?
“In caso di violazione del limite percentuale di cui all’art. 1, comma 1, si applica la sanzione
amministrativa:
a) pari al 20% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15
giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione
del limite percentuale non sia superiore ad uno;
b) pari al 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15
giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione
del limite percentuale sia superiore a uno”.
Prima di entrare nel merito della sanzione amministrativa e delle soluzioni prospettate dalla
circolare n. 18 che sono vincolanti per gli ispettori del lavoro e le Direzioni territoriali del
Lavoro, vanno sottolineate alcune particolarità.
La prima riguarda il “quantum” della sanzione: non è previsto un limite minimo ed un limite
massimo, né è prevista una misura fissa, ma esso è strettamente correlato alla durata del
rapporto di lavoro al quale si riferisce la pena pecuniaria ed alla retribuzione corrisposta che,
indubbiamente, può essere diversa a seconda del settore, della qualifica e delle mansioni del
lavoratore.
La seconda concerne la retribuzione da prendere quale base di calcolo: tra le diverse opzioni
possibili, il Dicastero, offrendo, giustamente, un indirizzo comune alle proprie articolazioni
periferiche (ma anche agli altri organi che vigilano sulla correttezza del rapporto di lavoro
come, ad esempio, gli Istituti previdenziali e la Guardia di Finanza), ha “sposato” quella della
“retribuzione lorda mensile” riportata nel singolo contratto di lavoro, desumibile anche
attraverso una divisione della retribuzione annuale per il numero delle mensilità spettanti
(minimo 13). Se nel contratto individuale non è riportata la retribuzione mensile od annuale,
gli organi di vigilanza dovranno, necessariamente, riferirsi alla retribuzione tabellare prevista
- 10 -
nel CCNL applicato o applicabile. Da ciò ne consegue che, agli effetti sanzionatori, non sono da
prendere in considerazione eventuali emolumenti aggiuntivi che potrebbero scattare nel corso
del rapporto come, ad esempio, gli aumenti legati ad un rinnovo contrattuale.
La terza considerazione che viene sottolineata riguarda la constatazione che la sanzione
amministrativa opera non soltanto nel caso in cui ad esser valicato sia il limite legale del 20%,
ma anche allorquando ad essere violato è il limite previsto dal CCNL applicato dal datore di
lavoro, quandanche lo stesso sia complessivo con quello previsto, in qualche caso, con la
somministrazione a termine.
La quarta sottolineatura concerne alcune situazioni afferenti l’estinzione della violazione
amministrativa. L’Istituto della diffida non è assolutamente applicabile, atteso che la violazione
della percentuale è stata realizzata, mentre il Ministero del Lavoro ritiene possibile
l’applicazione della sanzione in misura ridotta, rifacendosi ad un orientamento espresso dalla
Corte di Cassazione con la sentenza n. 2407 del 19 maggio 1989. La Suprema Corte ha
affermato che “la prevista facoltà di scelta del contravventore tra il pagamento di un terzo del
massimo, ovvero – se più favorevole – del doppio del minimo della sanzione edittale, si
riferisce chiaramente alla eventualità (sia pur statisticamente più frequente) di una sanzione
articolata da un minimo ad un massimo, ma non postula la necessità di tale articolazione”. Di
conseguenza, afferma il Dicastero, l’importo della sanzione andrà, necessariamente, notificato
dall’ispettore nella misura di un terzo ed il pagamento nei sessanta giorni successivi produrrà
l’estinzione della violazione.
La quinta notazione riguarda una previsione, introdotta in sede di conversione e, quindi,
operativa dal 20 maggio 2014, data di entrata in vigore della legge n. 78: la sanzione
amministrativa di cui si parlerà tra un attimo, non si applica ai rapporti di lavoro che
comportino il superamento del limite percentuale (legale o contrattuale), instaurati prima di
tale data.
Passando ad esaminare la concreta formulazione dell’importo sanzionatorio, la circolare
afferma che l’importo mensile individuato attraverso l’applicazione della percentuale del 20% o
del 50% a seconda dei casi va arrotondato all’unità superiore se il decimale è pari o superiore
a 0,5 e poi moltiplicato, per ogni lavoratore interessato, per il numero dei mesi cui si riferisce
la violazione, avendo presente che le frazioni di mese superiori a 15 giorni sono computate
come mese intero.
Su questo punto vanno effettuate alcune precisazioni:
a) se il periodo contestabile è inferiore ai 16 giorni, non c’è alcuna sanzione;
b) il periodo da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione della sanzione va dalla
data di instaurazione del rapporto di lavoro fino alla data in cui gli organi di vigilanza
hanno accertato il “superamento” del limite (ovviamente, nel caso in cui l’accertamento
riguardi rapporti a termine già conclusi il computo va effettuato per tutto il periodo dalla
assunzione fino alla scadenza);
c) non vanno prese in considerazioni eventuali sospensioni del rapporto verificatesi, ad
esempio, per malattia, infortunio, maternità od altra causa, atteso che la norma fa
riferimento alla durata del rapporto di lavoro.
La circolare n. 18 pone, visivamente, a disposizione dei propri ispettori e dell’utenza alcuni
esempi che rendono chiaro il “modus operandi” della sanzione:
Impresa che supera di una sola unità il numero massimo di contratti a tempo
determinato
Retribuzione annua lorda del lavoratore: 19.000 per 13 mensilità
Periodo di occupazione: 4 mesi e 10 giorni
Importo sanzionatorio:
euro 19.000:13 = 1.461,53 (retribuzione mensile)
euro 1.461,53*20% = euro 292 (percentuale arrotondata di retribuzione mensile)
euro 292*4 (i 10 giorni non contano) = 1.168 (sanzione in misura piena)
euro 1.168: 3 = 389,33 (importo sanzione ridotta ex art. 16 della legge n. 689/1981)
Impresa che supera di tre unità il numero massimo di contratti a tempo determinato
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Lavoratore n. 1
Retribuzione annua lorda = 19.000 euro per 13 mensilità
Periodo di occupazione = 4 mesi e 10 giorni
Lavoratore n. 2
Retribuzione annua lorda = 26.000 euro per 13 mensilità
Periodo di occupazione = 2 mesi e 16 giorni
Lavoratore n. 3
Retribuzione annua lorda = 15.600 euro per 13 mensilità
Periodo di occupazione = 1 mese e 6 giorni
Importo sanzionatorio
euro 19.000:13 = 1.461,53 (retribuzione mensile lavoratore n. 1)
euro 26.000:13 = 2.000 (retribuzione mensile lavoratore n. 2)
euro 15.600:13 = 1.200 (retribuzione mensile lavoratore n. 3)
euro 1.461,53*50% = 731 (percentuale arrotondata di retribuzione mensile lavoratore n. 1)
euro 2.000*50% = 1.000 (percentuale retribuzione mensile lavoratore n. 2)
euro 1.200*50% = 600 (percentuale retribuzione mensile lavoratore n. 3)
euro 731*4 = 2.924 (percentuale retribuzione mensile per periodo occupazione lavoratore n.
1)
euro 1.000*3 = 3.000 (percentuale retribuzione mensile per periodo di occupazione lavoratore
n. 2)
euro 600*1 = 600 (percentuale retribuzione mensile per periodo di occupazione lavoratore n.
3)
euro(2.924+3.000+600):3 = 2.174,66 (importo sanzione ridotta ex art. 16 della legge n.
689/1981)
Come si è già avuto modo di sottolineare molti contratti collettivi presentano una percentuale
complessiva tra contratti a termine e contratti di somministrazione: in questi casi, afferma il
Ministero del Lavoro, gli organi di vigilanza dovranno verificare se la percentuale di riferimento
è stata superata di una sola unità attraverso il ricorso alla utilizzazione di un lavoratore
somministrato: in questo caso non può trovare applicazione la sanzione specifica prevista per
il contratto a tempo determinato, ma quella più lieve economicamente, individuata dall’art. 18,
comma 3, del D.L.vo n. 276/2003, consistente in un importo pecuniario compreso tra 250 e
1.250 euro.
Diverso è, invece, il discorso relativo alla circostanza che il limite contrattuale sia stato
superato, ad esempio, con due unità (un contratto a termine ed uno, successivo, di
somministrazione): qui, la circolare n. 18 afferma che la sanzione da applicare
complessivamente ai due rapporti è quella del superamento del limite attraverso due contratti
a tempo determinato (quindi, parametrata per entrambi sul 50% della retribuzione), con
esclusione “dell’ applicazione contestuale di entrambe le sanzioni”: la considerazione di fondo,
sottintesa a tale indirizzo, è che con il contratto di somministrazione il datore abbia violato la
norma correlata al superamento del limite per i contratto a tempo determinato. Tale
ricostruzione presenta il fianco a qualche critica, non ultima quella della contemporaneità o del
contratto di somministrazione avviato immediatamente prima di quello a termine.
La nota ministeriale passa, poi, ad occuparsi di quei datori di lavoro che, non rientrando nella
previsione del loro CCNL, alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, avevano in
corso un numero di contratti a tempo determinato superiore a quello legale: essi hanno tempo
per rientrare nei limiti fino al 31 dicembre 2014 ma possono, con un accordo collettivo, anche
di secondo livello, agire, in alternativa, sulla percentuale (lasciando il limite) o spostando in
avanti la data dell’ottemperanza (non toccando l’aliquota). Vale la pena di ricordare come il
Legislatore affermi che fino al rientro nella percentuale il datore di lavoro non possa stipulare
nuovi contratti a termine.
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Detto questo, e fermo restando che il datore di lavoro interessato, nell’ambito delle proprie
prerogative, troverà la soluzione migliore per i casi specifici, occorre sottolineare come il
dettato normativo vieti agli stessi di effettuare nuove assunzioni a termine “in soprannumero”.
Alcuni problemi ci sono stati e diversi datori di lavoro, per non incorrere nel nuovo sistema
sanzionatorio (espressamente richiamato, anche per questi casi, dalla circolare n. 18), hanno
fatto “di necessità virtù”, ricorrendo ad altre tipologie contrattuali o a prestazioni di natura
accessoria. Ovviamente, la sanzione non trova applicazione se il precedente contratto a tempo
determinato viene prorogato, una sola volta, secondo le regole vigenti all’epoca, e non con le
nuove modalità previste dalla legge n. 78.
L’applicazione del “quantum” della sanzione amministrativa relativa ad un contratto a termine
che abbia “sforato” il limite (che, come affermato dal Ministero del Lavoro, va, per i rapporti in
corso, dal momento della instaurazione a quello della constatazione) pone il problema di cosa
possa avvenire se, successivamente, magari un altro organo di vigilanza, intervenga in azienda
e trovi il lavoratore a termine “in soprannumero” ancora al lavoro.
A seguito del nuovo accesso, è possibile irrogare una sanzione per il periodo intercorrente dal
giorno successivo fino al giorno dell’accesso?
Il Dicastero del Lavoro non si pone la questione che, forse, potrebbe essere risolta con un
interpello ma, ad avviso di chi scrive, regole giuridiche e di buon senso farebbero optare per
una soluzione negativa.
Regole giuridiche: il datore di lavoro inottemperante all’obbligo legale o contrattuale è già
stato sanzionato e, pertanto, dovrebbe valere il vecchio principio del “ne bis in idem”. Qui un
problema potrebbe porsi, però, in tutte quelle ipotesi nelle quali l’accertamento della violazione
è intervenuto nella prima quindicina di giorni di svolgimento del rapporto, quando, l’ispettore,
dopo aver accertato la violazione, non può emettere la sanzione in quanto, al momento, non si
è giunti al sedicesimo giorno.
Regole di buon senso: dopo l’irrogazione della sanzione amministrativa il datore di lavoro
non può impunemente, recedere dal rapporto di lavoro che, per gli elementi essenziali che lo
costituiscono (al di fuori del rispetto della percentuale numerica) è perfettamente valido, con la
conseguenza che il lavoratore, a fronte di un provvedimento di recesso potrebbe, quantomeno
chiedere, a titolo di risarcimento del danno, gli importi delle mensilità mancanti fino alla data
prevista di cessazione.
Ma, il Ministero del Lavoro, come si diceva pocanzi, ha volutamente taciuto anche su un’altra
questione di primaria importanza: la sanzione amministrativa introdotta nel “corpus” dell’art. 5
rappresenta l’unica conseguenza correlata allo “sforamento” della percentuale, oppure il
lavoratore può chiedere la conversione a tempo indeterminato del rapporto facendo leva
sull’art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010?
Molte polemiche politico - sindacali hanno accompagnato il “varo” della sanzione
amministrativa, ma, al di là, di dichiarazioni parlamentari e di affermazioni sui “media” radio
televisivi, non c’è stato altro e, soprattutto, non c’è stato l’inserimento nella legge
dell’aggettivo “esclusiva” riferita alla stessa: né, al momento, è stata, ancora, ipotizzata una
norma di interpretazione autentica.
Ad avviso di chi scrive, sembrano, tuttora, attivabili le garanzie che, in passato la
Giurisprudenza di merito (v. tra gli altri, Trib. Napoli, n. 21579 del 13 dicembre 20123) aveva
riservato ai lavoratori che avevano impugnato la legittimità del contratto a termine che era
stato instaurato non rispettando la percentuale del CCNL, decidendo per la conversione del
rapporto a tempo indeterminato e con la corresponsione di una indennità risarcitoria compresa
tra 2,5 e 12 mensilità, riconosciuta, da ultimo, legittima dalla Corte Costituzionale con la
sentenza n. 226 del 25 luglio 2014, che, sia detto per inciso, essendo intervenuta dopo la
pubblicazione della legge n. 78 (anche se la remissione era antecedente e riguardava altri
aspetti) non è stata minimamente sfiorata dal dubbio che l’indennità risarcitoria legata alla
conversione del rapporto a tempo indeterminato, non ci fosse più, in quanto sostituita (come
affermato da qualcuno) dalla sanzione amministrativa.
Per completezza di informazione vanno ricordati anche gli indirizzi espressi dalla Corte di
Cassazione negli ultimi anni (Cass., n. 839/2010; Cass., n. 7645/2011, n. 2912/2012) con i
quali venne affermato il principio secondo cui spettava al datore di lavoro, pena la conversione
del contratto, provare il rispetto della percentuale contrattuale tra lavoratori a tempo
indeterminato e lavoratori a termine, rappresentando il rinvio alle percentuali del CCNL un
elemento costitutivo per la stipula del contratto a tempo determinato.
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Gli importi della sanzione amministrativa, irrogata dagli organi di vigilanza del Ministero del
Lavoro, confluiscono nel fondo sociale per l’occupazione e la formazione, previsto dall’art. 18,
comma 1, lettera a) della legge n. 2/2009.
C’è, poi, il problema legato alla somministrazione irregolare ed alla possibilità del lavoratore di
chiedere la costituzione del rapporto di lavoro, in dall’inizio, in capo all’utilizzatore, attivando il
ricorso ex art. 27 del D.L.vo n. 276/2003. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 18046 del
20 agosto 2014, ha affermato che l’indennità prevista dall’art. 32, comma 5, della legge n.
183/2010, trova applicazione tutte le volte in cui vi sia un contratto di lavoro a termine che è
convertito in contratto di lavoro a tempo indeterminato e, quindi, anche nel caso in cui vi sia
staat una condanna del datore di lavoro al risarcimento utilizzatore del danno conseguente alla
nullità di un contratto di somministrazione. Nel caso di specie, l’annullamento del contratto di
lavoro temporaneo discendeva dalla genericità della causale che, oggi, è venuta meno grazie al
nuovo articolo 1, comma 1, del D.L.vo n. 368/2001 che, come è noto, riguarda anche il
contratto di somministrazione. Ovviamente, alla luce delle novità introdotte, venute meno le
ragioni giustificatrici, una eventuale conversione del rapporto, in capo all’utilizzatore, può
avvenire per “sforamento” del limite percentuale, eventualmente posto dalla contrattazione
collettiva.
I datori di lavoro fino a cinque dipendenti e le assunzioni negli Istituti ed Enti di ricerca
Un’altra cosa che, correttamente, è cambiata nel passaggio parlamentare (dal D.L. n. 34 alla
legge n. 78) è stata quella attraverso la quale il riferimento alle imprese che, con un organico
fino a cinque dipendenti potevano sempre assumere un lavoratore con contratto a termine, è
stato sostituito, più propriamente, con le parole “i datori di lavoro”: che il cambiamento sia
stato giusto lo dimostra il fatto che, ora, anche i datori di lavoro che non sono imprese (si
pensi, ad esempio, agli studi professionali, alle associazioni o alle fondazioni) e che, prima,
erano esclusi, possono assumere lavoratori con contratto a tempo determinato “acausale”.
Quando si parla di datori di lavoro con un organico (di lavoratori subordinati a tempo
indeterminato) fino a cinque unità, si intende affermare che il numero va da zero fino a cinque.
Su questo punto la circolare n. 18 è stata molto chiara.
C’è, poi, una ulteriore specificazione (oltremodo meritevole), intervenuta in sede di
conversione che riguarda gli Istituti e gli Enti pubblici e privati di ricerca (art. 10, comma 5bis): qualora si intenda assumere lavoratori destinati, in via esclusiva (è questo l’unico
requisito richiesto) a svolgere un’attività di ricerca scientifica e tecnologica o che debbono
effettuare assistenza tecnica, coordinamento o direzione, non c’è alcun limite di percentuale
come non c’è il limite massimo di trentasei mesi. Tutto questo si giustifica con la circostanza
che, sovente, i progetti che sono anche di provenienza comunitaria o internazionale, hanno
una durata superiore ai tre anni. La nota ministeriale sottolinea che la deroga legislativa non
riguarda anche il limite dei rinnovi previsti dall’art. 5, comma 4 - bis e, di conseguenza, anche
per tali rapporti, fatte salve diverse previsioni della contrattazione collettiva, sarà necessario
verificare un eventuale superamento dei trentasei mesi per lo svolgimento di mansioni
equivalenti.
Il regime transitorio
Una particolare attenzione va dedicata ad alcune disposizioni transitorie che sono comprese nei
commi 2 e 3 dell’art. 2 –bis. Esse riguardano due fattispecie diverse.
La prima è quella nella quale i datori di lavoro che applicano CCNL che prevedono limiti
percentuali diversi e quella riferita a datori di lavoro per i quali la pattuizione collettiva non ha
stabilito limiti.
Ebbene, fino alla scadenza (ma anche dopo, alla luce della previsione contenuta nell’art. 10,
comma 7), le imprese che si rifanno a CCNL che prevedono limiti e modalità di calcolo diverse
potranno continuare ad applicare quanto ivi stabilito. E’ il caso, ad esempio, del CCNL del
terziario ove la percentuale è del 20% annuo sull’organico a tempo indeterminato ma la stessa
viene calcolata su quello in forza nell’unità produttiva e dove si afferma che nelle unità che
occupano fino a quindici dipendenti è consentita la stipula di quattro contratti a termine che
salgono a sei per le unità dimensionate tra le sedici e le trenta unità (con una percentuale che,
di fatto, viene ad essere superiore ai limiti legali). Per completezza di informazione va ricordato
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che è, altresì, possibile in questo settore nelle unità produttive che occupano fino a quindici
dipendenti la utilizzazione di sei lavoratori a termine in somministrazione. Lo stesso identico
discorso può essere fatto per il contratto del legno (aziende industriali) ove la percentuale è del
25% rapportata non all’impresa nel suo complesso, ma all’unità produttiva, con le frazioni
sempre arrotondabili all’unità superiore, o anche nel CCNL del tessile industriale ove le
percentuali di riferimento sono elevabili con accordo aziendale.
Piuttosto, appare alquanto criptica e degna di un maggior approfondimento la frase che la
circolare n. 18 esprime a pagina 6, parlando del contenuto dell’art. 2 bis, comma 2, con la
quale si afferma, riferendosi alle clausole limitatrici, che “continuano a trovare applicazione
quelle già esistenti alla data di entrata in vigore del Decreto”: ad avviso di chi scrive, ciò non
può significare che restano in vigore i limiti quantitativi che molti CCNL, prima del D.L. n. 34,
ponevano correlati ad alcune specifiche causali, in quanto le stesse non trovano più un
supporto normativo nelle nuove disposizioni.
Con il successivo comma 3, l’art. 2 –bis (ed è la seconda fattispecie) si occupa dei datori di
lavoro che alla data del 21 marzo 2014 non hanno percentuali di riferimento nel CCNL
applicato ma che hanno in corso rapporti di lavoro a termine in percentuale superiore al 20%.
Ebbene, il datore di lavoro, come ribadito dalla circolare n. 18, sarà tenuto a rientrare nella
percentuale legale del 20%, entro il 31 dicembre 2014, a meno che un contratto collettivo
applicabile nell’azienda (anche di secondo livello) disponga un limite percentuale o un termine
più favorevole: in caso contrario non potrà accedere a nuovi contratti a tempo determinato fino
al momento in cui sarà rientrato nei limiti di percentuale.
Vale la pena di ricordare come il Legislatore abbia chiarito che la sanzione amministrativa
comminabile in caso di sforamento della percentuale non trova applicazione per i rapporti di
lavoro instaurati prima del 21 marzo 2014 che comportino il superamento della percentuale:
da ciò si deduce ( e lo conferma il Ministero del Lavoro) che se un datore di lavoro che è già
sopra la percentuale di riferimento stipula, comunque, altri contratti a termine nel corso
dell’anno, è comunque soggetto alla sanzione amministrativa. Ovviamente, qualora se ne
presenti la necessità (perché, ad esempio, ha acquisito nuove commesse), dovrà,
necessariamente, ricorrere ad altre tipologie contrattuali più agibili come la somministrazione.
La forma scritta del contratto a tempo determinato, il patto di prova, i rapporti stagionali e gli
altri adempimenti dei datori di lavoro
L’art. 1 del D.L.vo n. 368/2001 continua trattando altri argomenti che o non sono stati toccati
dalla legge n. 78 o sono stati ritoccati, sia pure di poco, dalla stessa.
E’ il caso che riguarda l’apposizione del termine ove il Legislatore, cancellando qualsiasi
riferimento alle ragioni giustificatrici, oggi afferma soltanto che deve risultare, direttamente od
indirettamente, da atto scritto: la mancanza inficia, alla radice, il contratto con la conseguenza
che lo stesso si considera “ab initio” a tempo indeterminato, come affermato, da tempo, dallo
stesso Ministero del Lavoro nella circolare n. 42/2002.
E’ appena il caso di precisare come, in caso di prova, sempre apponibile anche nei contratti a
tempo determinato, la stessa debba risultare da atto scritto, con l’ovvia conseguenza che la
mancanza di quest’ultimo, non inficia in alcun modo la legittimità degli stessi.
Dall’abrogazione delle ragioni giustificatrici discende che sono venuti meno tutti i ragionamenti
che, riferendosi alle ragioni giustificatrici parlavano non soltanto di straordinarietà ma anche di
ordinarietà della prestazione e rispetto alle quali, la previsione del comma 1 –bis (anch’esso
cancellato) che disciplinava l’acausalità come deroga, era vista con molta circospezione.
Da come è scritta la norma emerge un fatto importante: il termine non necessariamente
discende da un fatto di natura negoziale espresso, ma può essere rilevato anche, in via
induttiva, dall’esame delle clausole contrattuali, potendo anche desumersi dall’incontro delle
volontà risultante da documenti diversi, seppur correlati tra loro, ma tali da evidenziare il
consenso di entrambe le parti, come affermato dalla Corte di Cassazione (Cass., 2 febbraio
1988, n. 1004).
La previsione di un patto di prova, per iscritto ex art. 2096 c.c., è compatibile con la
costituzione di un rapporto a tempo determinato come sostenne la Cassazione con la sentenza
n. 1175/1982, con la conseguenza della piena applicazione di tutti gli istituti correlati i quali
debbono tenere conto oltreché delle previsioni contrattuali, anche della durata della
prestazione.
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La disposizione circa l’obbligatorietà della forma scritta del contratto riguarda anche i contratti
legati alle attività stagionali, per le quali lo stesso Legislatore, come si vedrà successivamente,
ha stabilito ipotesi diverse sia per quel che concerne la non necessità dello “stacco” tra un
contratto e l’altro, che per l’esclusione dal computo massimo dei trentasei mesi, che, infine,
per l’esercizio del diritto di precedenza e per la quota contributiva aggiuntiva: come è noto, su
tutti i contratti a tempo determinato è scattata, a partire dal 1° gennaio 2013, una
maggiorazione contributiva pari all’1,4% che, però, non riguarda i contratti “sostitutivi” e,
appunto, a quelli “stagionali”.
L’applicazione della disciplina relativa ai contratti a termine per attività stagionali non può
prescindere da un esame, sia pure breve delle disposizioni, anche di natura pattizia, che hanno
regolamentato la stagionalità. Il Ministero del Lavoro con la circolare n. 42 del 1° agosto 2002,
affermò che non esiste alcuna predeterminazione alla durata dei contratti (si faceva riferimento
alla voce n. 48 del DPR n. 1525/1963 – attività esercitate da aziende turistiche, con un periodo
di inattività non inferiore a settanta giorni continuativi o a centoventi giorni non continuativi -),
essendo la stessa una variabile strettamente correlata alle esigenze produttive del datore di
lavoro, attesa anche la nota dell’INPS (circolare n. 36/2003) con la quale si ribadiva
l’ammissibilità, in via generale, del contratto a termine, strettamente riferito alle esigenze
aziendali, supportate dalle motivazioni datoriali. Va, inoltre, ricordato come la contrattazione
collettiva nazionale (si pensi, ad esempio, al settore turistico), sia andata oltre il concetto di
mera stagionalità, tale da comprendere quelle imprese che non operano soltanto in un
determinato periodo, ma anche durante tutto l’anno e che si trovano ad affrontare problemi
legati ad incrementi dell’attività, sulla scorta di un indirizzo del Ministero del Lavoro espresso
nel corso degli anni 1997 e 1998 (nota n. 5/27475/70/APPR del 16 dicembre 1997 e nota n.
5/25509/70/APPR del 16 febbraio 1998) secondo il quale era possibile, ad esempio, assumere
apprendisti con contratto di lavoro stagionale anche nelle aziende con apertura annuale
interessate dalla intensificazione dell’attività produttiva.
Ovviamente, parlando di contratto a termine per lavoro stagionale, il pensiero corre anche
all’apprendistato “a termine” stagionale, previsto dall’art. 4, comma 2, del D.L.vo n. 167/2011
e regolamentato, al momento, soltanto nel settore turistico ed in quello della gelateria
artigianale che, però è bene dirlo, a scanso di equivoci, trova la propria regolamentazione,
anche per gli aspetti sanzionatori seguiti dagli organi di vigilanza, nel D.L.vo n. 167/2011 e
negli accordi di settore (17 aprile 2012 per le aziende aderenti a Federalberghi e 14 maggio
per quelle aderenti a Federturismo di Confindustria) e non nel D.L.vo n. 368/2001.
La circolare n. 34 del Ministero del Lavoro del 29 settembre 2010 ricorda anche come il CCNL
Turismo del 20 febbraio 2010 ed il CCNL dell’industria turistica del 3 febbraio 2008 abbiano
stabilito, a proposito della formazione, il principio della uguale incidenza dell’attività formativa
in relazione alla durata della prestazione lavorativa, sicchè se l’impegno riferito all’intero anno
è, ad esempio, pari a centoventi ore, in caso di rapporti di apprendistato in cicli stagionali,
l’attività formativa debba essere quantificata in modo da rispettare la proporzione rispetto al
tetto massimo dei dodici mesi.
Gli accordi sull’apprendistato cui si è fatto cenno nel turismo, disciplinano, gli articoli 14 (per
gli aspetti formativi) e 15, per il rapporto che si svolge in cicli stagionali (la previsione riguarda
anche quello dei minorenni ex art. 3, comma 2 – quater, alla luce dell’accordo del 16 giugno
2014 che, però, mancando le normative regionali non è ancora possibile), osservando che:
a) è consentito articolare lo svolgimento in più stagioni attraverso più rapporti a tempo
determinato, l’ultimo dei quali dovrà, comunque, avere inizio entro quarantotto mesi
consecutivi di calendario dalla data di prima assunzione;
b) viene garantito a tutti gli assunti con a tempo determinato un diritto di precedenza per
l’assunzione presso la stessa azienda nella stagione successiva, con le medesime
modalità che la legge e la contrattazione riconoscono ai qualificati. Nel caso di specie
trova applicazione la disciplina collettiva che fa estinguere la precedenza entro l’anno
successivo alla data di cessazione del rapporto e che impone, per il successivo esercizio,
l’esternazione per iscritto al datore di lavoro della volontà da esercitare entro tre mesi
dalla cessazione. Appare appena il caso di ricordare come, in via generale, il diritto di
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precedenza (diritto, peraltro, disponibile da parte dell’interessato nel momento della suo
esercizio) non si applichi a favore di chi sia stato licenziato per giusta causa.
c) le prestazioni di breve durata eventualmente rese tra una stagione e l’altra sono utili ai
fini del computo della durata dell’apprendistato;
d) l’impegno formativo annuo (art. 14, comma 2) previsto in relazione ai livelli di
inquadramento dal precedente comma 1 viene determinato riproporzionando il monte
ore annuo (che varia dalle quaranta alle ottanta ore) in base alla effettiva durata di
ogni singolo rapporto di lavoro.
Il comma 3 dell’art. 1 riguarda l’obbligo che incombe sul datore di lavoro di consegnare al
lavoratore copia dell’atto scritto entro i cinque giorni successivi all’assunzione. E’ questo uno
degli oneri che gravano sul datore di lavoro e che, in considerazione delle normative che si
ritiene è opportuno ricapitolare.
Innanzitutto, su tutti i datori di lavoro privati che stipulano un rapporto di lavoro autonomo o
subordinato (e tale è il contratto a tempo determinato) incombe l’onere della comunicazione
preventiva di assunzione da effettuare on-line al centro per l’impiego almeno nel giorno
antecedente l’effettivo inizio del rapporto. I lavoratori, potenzialmente, interessati sono tutti i
cittadini italiani e comunitari, nonché quelli extra comunitari con regolare permesso di
soggiorno per motivi di lavoro.
I datori di lavoro pubblici (quelli individuati dall’art. 1 comma 2, del D.L.vo n. 165/2001)
possono effettuare tale comunicazione entro il giorno venti del mese successivo a quello in cui
si è verificata l’effettiva instaurazione del rapporto (la disposizione riguarda tutte le
comunicazioni – assunzioni, cessazioni, proroghe -).
La violazione dell’obbligo è punita con una sanzione amministrativa compresa tra 100 e 500
euro, sanabile, nella misura minima, attraverso l’istituto della c.d. “diffida obbligatoria”.
Anche l’eventuale trasformazione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato o
le proroghe vanno comunicate dai datori di lavoro privati, con le stesse modalità telematiche,
agli organi per l’impiego entro i cinque giorni successivi al verificarsi dell’evento: la sanzione è
sempre la stessa e le modalità di estinzione, anche nella misura minima, sono le medesime.
La comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro a termine, se la data è stata già indicata
in quella iniziale di assunzione, può non essere effettuata: in caso contrario, valgono sempre
gli usuali cinque giorni (se l’ultimo è festivo si slitta al successivo) da quando il rapporto è
cessato (ed identico è l’apparato sanzionatorio).
Rispetto alla normativa “consolidata” nei precedenti atti normativi, la legge n. 92/2012 aveva
introdotto, in caso di “sforamento” del termine contrattuale con prosecuzione del rapporto nei
nuovi limiti previsti nel nuovo art. 5, comma 2, del D.L.vo n. 368/2001, un onere di
comunicazione al centro per l’impiego, da assolvere entro la scadenza del termine inizialmente
previsto: ora, questo obbligo, peraltro non accompagnato da alcuna sanzione amministrativa,
non c’è più in quanto cancellato dal D.L. n. 76/2013, convertito nella legge n. 99/2013.
Ma cosa succede, da un punto di vista amministrativo, se il contratto a termine si risolve per
dimissioni o per risoluzione consensuale prima della scadenza?
Anche qui soccorrono le novità della legge n. 92/2012: l’art. 4, commi 17 e seguenti, impone
la procedura della convalida delle dimissioni attraverso un iter procedimentale che,
alternativamente, può essere effettuata presso la Direzione territoriale del Lavoro competente
per territorio, presso il centro per l’impiego o la sede individuata dalle parti sociali (l’accordo
interconfederale del settore industria del 3 agosto 2012 prevede quella ex art. 411 cpc), o in
azienda, con la sottoscrizione della copia della comunicazione di cessazione inviata al centro
per l’impiego, con una dichiarazione di conferma del lavoratore della propria volontà libera di
recedere dal rapporto. Le dimissioni non sono più, quindi, un atto unilaterale ricettizio che
produce l’effetto nel momento in cui arriva nella sfera giuridica del destinatario, ma sono
sottoposte, prima della convalida “confirmatoria”, ad un diritto di ripensamento che
l’interessato può esercitare entro sette giorni da quello nel quale sono state espresse. Da tutto
questo sono escluse le Pubbliche Amministrazioni sulla base di quanto chiarito dalla Funzione
Pubblica in relazione ai commi 7 ed 8 dell’art. 1 della legge n. 92/2012.
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Per il resto, nulla è cambiato rispetto agli altri adempimenti relativi alla gestione del contratto
a termine, le cui scritturazioni vanno riportate sul Libro Unico del Lavoro entro la fine del mese
successivo cui le stesse si riferiscono.
I rapporti di breve durata e la mancanza della forma scritta
L’ultimo comma dell’art. 1 ripete, in maniera pedissequa, quanto già affermato dalla legge n.
230/1962: per i rapporti di breve durata non superiori a dodici giorni, a carattere meramente
occasionale, non è necessaria la forma scritta. La prova di queste situazioni non è, infatti,
soggetta a prescrizioni formali e, in caso di giudizio, può essere fornita dal datore di lavoro
secondo i principi generali sulla ripartizione dell’onere probatorio (Cass., 8 luglio 1995, n.
7507). Qui non è detto chiaramente come debba essere inteso tale periodo: ad avviso di chi
scrive, i dodici giorni dovrebbero essere considerati lavorativi, in quanto appare plausibile che
il Legislatore abbia preso quale parametro di riferimento “le due settimane”. L’occasionalità è
un requisito essenziale, cosa che comporta l’inapplicabilità dell’istituto della proroga, in
considerazione della brevità dell’impegno. Ovviamente, tutti gli adempimenti connessi alla
instaurazione del rapporto (comunicazione anticipata on–line, scritturazione sul libro unico del
lavoro nei termini di legge, ecc.) vanno effettuati.
La contribuzione aggiuntiva
Si è parlato, pocanzi, delle modalità assuntive e di gestione del rapporto di lavoro con i
prestatori assunti a termine. A tal proposito, però, è opportuno ricordare ciò che è divenuto
operativo, a partire dal 1° gennaio 2013, sotto l’aspetto contributivo: ai rapporti di lavoro
subordinato non a tempo indeterminato (art. 2, commi 28 e 29, della legge n. 92/2012) si
applica un contributo addizionale, a carico dei datori di lavoro, pari all’1,4% della retribuzione
imponibile, ai fini previdenziali, il cui scopo principale è quello di contribuire a finanziare la
nuova assicurazione per l’impiego (ASpI).
Il contributo addizionale non si applica:
a) ai lavoratori assunti a termine in sostituzione di lavoratori assenti;
b) ai lavoratori assunti a termine per lo svolgimento delle attività stagionali;
c) per i periodi contributivi maturati dal 1° gennaio 2013 al 31 dicembre 2015, alle attività
definite dagli avvisi comuni e dai CCNL stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei
datori di lavoro comparativamente più rappresentative (in questa ipotesi, il Legislatore
non fa alcun riferimento all’ambito territoriale). Tra queste l’interpello n. 42 del 21
dicembre 2012 del Ministero del Lavoro, comprende anche le attività stagionali del
settore alberghiero individuate dal CCNL del turismo risalente al 2010;
d) agli apprendisti (ma qui il Legislatore ha, forse, dimenticato che l’art 1, comma 1, del
D.L.,vo n. 167/2011, definisce l’apprendistato un contratto a tempo indeterminato), a
meno che non ci si voglia riferire all’apprendistato per cicli stagionali attivabile in
quarantotto mesi, con più rapporti, secondo la previsione contenuta, al momento,
soltanto nell’art. 15 dell’accordo sull’apprendistato nel settore turistico;
e) ai lavoratori dipendenti dalle Pubbliche Amministrazioni individuate dall’art. 1, comma
2, del D.L.vo n. 165/2001.
Da quanto appena detto, si evince che il contributo addizionale si applica sia a tutti i contratti a
tempo determinato (con l’eccezione di quelli stagionali e di quelli sostitutivi), sia a quelli delle
c.d. “star-up innovative”, sia, infine, a quelli di breve durata fino a dodici giorni, per i quali non
è obbligatoria la forma scritta.
Ma, nell’intento di favorire la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto, il Legislatore
(art. 2, comma 30, come interpretato dall’art. 1, comma 135, della legge n. 147/2013) ha
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previsto la possibilità di una restituzione della contribuzione aggiuntiva. Essa, limitata alle
ultime sei mensilità fino al 31 dicembre 2013, dal successivo 1° gennaio è totale, e avviene nel
caso in cui, alla scadenza del termine, il rapporto viene trasformato a tempo indeterminato,
fatto salvo il decorso dell’eventuale periodo di prova. C’è, poi, un’altra ipotesi che non è
“legata” alla immediata trasformazione: è quella secondo la quale la riassunzione con contratto
a tempo indeterminato del lavoratore avvenga entro il termine massimo di sei mesi dalla
cessazione del precedente rapporto. In questo caso, però, la restituzione degli ultimi sei mesi
non è “piena” in quanto vanno “defalcate” le mensilità trascorse dalla cessazione del
precedente rapporto a termine, come chiaramente affermato dalla circolare INPS n. 15/2014.
La trasformazione a tempo indeterminato secondo l’Istituto (v. messaggio n. 4152 del 17
aprile 2014) può avvenire, qualora ne ricorrano le condizioni, anche con rapporto di
apprendistato: a tal proposito, l’INPS richiama il contenuto dell’interpello del Ministero del
Lavoro n. 8/2007 il quale riteneva attivabile la tipologia pur in presenza di precedenti rapporti
a termine o in somministrazione la cui durata non avesse superato la metà del periodo
formativo dell’apprendistato (in sostanza i diciotto mesi per quello professionalizzante).
Disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo, i servizi aeroportuali e quelli postali
prevista dall’art. 2
L’art. 2 riprende in maniera letterale, il contenuto della lettera f) dell’art. 1, della legge n.
230/1962 che fu aggiunto dalla legge n. 84/1986. La disposizione è specifica per un settore
estremamente particolare ove picchi di attività, soprattutto in certi periodi dell’anno, sono
costanti. Ci si riferisce alle aziende di trasporto aereo, a quelle aeroportuali che svolgono i
servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri ed alle merci. Orbene,
queste imprese possono stipulare con i singoli lavoratori contratti a termine per un periodo
massimo complessivo di sei mesi tra aprile ed ottobre, o di quattro mesi in altri periodi
dell’anno nel rispetto di una percentuale massima del 15% dell’organico aziendale adibito
costantemente a tali attività. Tale aliquota massima va calcolata sul personale in forza alla
data del 1° gennaio dell’anno cui si riferiscono le assunzioni: la formula è quasi uguale a quella
adottata dal Legislatore con la legge n. 78/2014.
Il Legislatore si è preoccupato anche dei c.d. “aeroporti minori” che lavorano oltre le proprie
normali possibilità in alcuni brevi periodi dell’anno (si pensi alle strutture ubicate in luoghi di
vacanze): orbene, il limite del 15% può essere “sforato” ma è necessaria la preventiva
autorizzazione della Direzione territoriale del Lavoro che è tenuta ad emettere il provvedimento
sulla base di considerazioni relative alla quantità dell’attività ed al parere delle organizzazioni
sindacali provinciali di categoria cui vanno comunicate tutte le richieste di assunzione. Il
riferimento alle strutture provinciali sta a significare l’esigenza, avvertita dal Legislatore, di un
confronto, più diretto (cosa necessaria per i problemi gestionali) con le c.d. “questioni locali”.
Vale la pena di ricordare che, secondo un indirizzo giurisprudenziale formatosi sotto la vecchia
disciplina (Cass., 23 aprile 1999, n. 4065), l’atto amministrativo emesso dalla Direzione
territoriale del Lavoro è sottratto ad ogni indagine di merito da parte del giudice ordinario circa
le condizioni che ne hanno determinato il rilascio, in quanto si tratta di un atto discrezionale
rimesso dal Legislatore alla valutazione dell’autorità amministrativa. Ovviamente, è soggetto a
valutazione incidentale nel caso in cui si controverta in ordine ad una richiesta avanzata ed il
giudice può effettuare il controllo formale del provvedimento, secondo i principi generali ed in
relazione al campo di applicazione (Cass., S.U., 11 aprile 1994, n. 3354).
Per completezza di informazione si ritiene, che sia pure nella forma residuale rimasta per i c.d.
“aeroporti minori”, la Direzione territoriale del Lavoro sia tenuta ad emettere il provvedimento
entro i sessanta giorni successivi alla presentazione dell’istanza, come previsto dal D.M. n.
227/1995.
Una breve considerazione si rende necessaria: il Legislatore ha voluto recuperare per questo
specifico settore “una specialità” introdotta successivamente nel “corpus” della legge n.
230/1962 che, forse, poteva essere eliminata alla luce della previsione generale contenuta
nell’art. 1, atteso che le esigenze del settore aeroportuale nel periodo estivo, con contratti
limitati, al massimo a quattro o sei mesi, potevano essere soddisfatte senza ricorrere ad una
disciplina “ad hoc”. In ogni caso la previsione dell’art. 2 è da intendersi come limitata a
sopperire alle implementazioni stagionali, per così dire, strutturali che, di per sé, non
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necessitavano di causale, fino alla piena liberalizzazione intervenuta con il D.L. n. 34/2014.
Sull’argomento, già prima della circolare n. 42/2002 (punti 2 e 3) il Ministero del Lavoro era
intervenuto con la nota del 19 dicembre 1995 (si era, quindi, sotto l’imperio della legge n.
230/1962), osservando che essendo unico e complessivo il parametro di riferimento sul quale
calcolare la percentuale (15% dell’organico aziendale in forza al 1° gennaio), non per questo le
assunzioni a tempo determinato devono riguardare tutti i servizi interessati, rientrando nella
libera determinazione aziendale la necessità di valutare i settori operativi maggiormente
esposti provvedendo al loro rafforzamento, senza che il suddetto rapporto sia osservato tra
lavoratori a tempo indeterminato e lavoratori a termine in ogni singolo reparto operativo. Tale
orientamento vale anche per i c.d. “aeroporti minori”, allorquando la Direzione territoriale del
Lavoro autorizza il superamento della percentuale del 15% (circ. n. 42/2002).
Le disposizioni che si sono appena commentate relativamente alle imprese aeroportuali (tranne
quelle che concernono i c.d., “aeroporti minori”) si applicano anche alle imprese concessionarie
di servizi nei settori delle poste: così recita il comma 1 bis, che parla di periodo massimo
complessivo di sei mesi tra aprile ed ottobre, e di quattro mesi per periodi diversamente
distribuiti, secondo una percentuale non superiore al 15% dell’organico in forza alla data del 1°
gennaio dell’anno cui si riferiscono. Sulle aziende grava l’onere della semplice comunicazione
alle organizzazioni sindacali provinciali di categoria delle richieste di assunzione.
La disciplina dell’art. 2 non è stata toccata dalla legge n. 78: ci si chiede, tuttavia, se la
percentuale legale del 20% per i settori sopra evidenziati possa essere considerata aggiuntiva
rispetto a quella specifica che trovava, senz’altro, una giustificazione nel momento in cui la
normativa generale non diceva nulla ed, effettivamente, vi erano delle particolari esigenze,
nelle imprese aeroportuali (le Poste si sono aggiunte in un secondo momento). Nulla esclude
che queste aziende possano avere una percentuale totale del 35% (che, poi, sarebbe la stessa
che il CCNL degli autotrasporti riconosce a quel settore), anche se appare di tutta evidenza
come essa sia particolarmente ampia, in una misura tale che, difficilmente, le stesse imprese
avranno necessità di coprire l’aliquota complessiva (si pensi, ad esempio, a Poste Italiane SpA
che ha, in organico, decine di migliaia di dipendenti).
A tale quesito, al momento, non è stata fornita risposta da parte degli organi ministeriali.
Divieti previsti dall’art. 3
L’art. 3 individua le ipotesi in cui non è possibile assumere lavoratori con contratto a termine.
Simili, in larga parte, alla casistica già individuata, a suo tempo, dalla legge n. 196/1997 per la
utilizzazione dei lavoratori interinali, attraverso la stipula del contratto di fornitura, esse sono:
a) la sostituzione di lavoratori in sciopero. La ragione appare evidente: si tratta di evitare,
attraverso l’uso di tale tipologia contrattuale, una forma di contrasto all’esercizio del
diritto costituzionale, attraverso forme di crumiraggio esterno. E’ appena il caso di
ricordare come tale divieto sussista anche per altri contratti come quello intermittente o
quello di somministrazione;
b) il divieto di assunzione in sostituzione di lavoratori licenziati al termine delle procedure
collettive di riduzione di personale, previste dagli articoli 4 e 24 della legge n.
223/1991. Fatta salva l’eventualità di un termine diverso previsto da accordi sindacali,
esso ha una durata limitata nel tempo e nelle mansioni, nel senso che l’arco temporale
di riferimento è di sei mesi dall’ultimo licenziamento ed, inoltre, il nuovo contratto a
tempo determinato non deve riguardare soggetti che svolgevano la medesima
mansione di quelli oggetto di recesso. Fuori da questa ipotesi rimangono i contratti a
contenuto sostitutivo, quelli concernenti i lavoratori in mobilità, stipulati ex art. 8,
comma 2, della legge n. 223/1991, e quelli che hanno una durata iniziale non superiore
a tre mesi. La disposizione merita alcune riflessioni. Qui, per le imprese interessate, c’è
una perfetta assimilazione con quanto, ora dice l’art. 8, comma 1, della legge n.
223/1991 e, prima ancora l’art. 15, comma 6, della legge n. 264/1949, dopo le
modifiche apportate dal D.L.vo n. 297/2002: il diritto di precedenza alla riassunzione,
valevole anche con la tipologia del contratto a termine, dura sei mesi ed il rispetto dello
stesso viene richiesta dall’INPS (ovviamente, insieme ad altri requisiti) qualora si
intendano richiedere agevolazioni per altre assunzioni (art. 4, commi 12 e seguenti
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della legge n. 92/2012). L’esercizio di tale diritto, differenza di quello previsto per i
lavoratori con contratto a termine di durata superiore a sei mesi (comprensivi delle
proroghe e dei rinnovi) o dei contratti stagionali, non necessita di un comportamento
attivo del lavoratore finalizzato alla esternazione della propria volontà finalizzata a
“godere” del beneficio, ma è legata, esclusivamente, al decorso temporale. C’è, poi, il
discorso che riguarda le unità produttive delle imprese ove è applicabile la procedura di
mobilità. L’art. 24 della legge n. 223/1991 stabilisce che le disposizioni in materia di
riduzione di personale previste dagli articoli 4 e 5 si applicano alle imprese con più di
quindici dipendenti le quali, in conseguenza di una riduzione od una trasformazione
dell’attività intendano effettuare, nell’arco di centoventi giorni, almeno cinque
licenziamenti comunque riconducibili alla medesima trasformazione o riduzione. Il
riferimento ai cinque recessi riguarda, ovviamente, il momento di apertura della
procedura, potendo la stessa concludersi con un numero inferiore di risoluzione dei
rapporti (il Ministero del Lavoro, ha ritenuto, da un punto di vista teorico, come
collettivo anche un singolo licenziamento, purchè avvenuto al termine di una procedura
che ne prevedeva almeno cinque nella fase iniziale). E’ del tutto ovvio che, pur in
mancanza di richiamo specifico, la disposizione si applichi anche alle imprese
sottodimensionate alle sedici unità, atteso che, il diritto di precedenza (di sei mesi)
previsto, in via generale, dal nuovo art. 15, comma 6, della legge n. 264/1949, trova
applicazione anche nei confronti di tali datori di lavoro che debbono, necessariamente,
ricorrere a licenziamenti plurimi per giustificato motivo oggettivo. Il termine di sei mesi
non vale se l’impresa ricorre a lavoratori iscritti nelle liste di mobilità: in questo caso,
potrebbe essere soddisfatto il diritto di precedenza anche di un lavoratore licenziato
dalla stessa impresa. L’ultima eccezione contemplata dalla lettera b) dell’art. 3 fa
riferimento al fatto che il contratto a termine abbia una durata iniziale non superiore a
tre mesi: ovviamente, ricorrendone le condizioni, lo stesso potrebbe arrivare fino a tre
anni, utilizzando anche il nuovo istituto delle cinque proroghe nell’arco del triennio;
c) il divieto di assunzione presso unità produttive interessate da cassa integrazione
guadagni o da contratti di solidarietà difensiva che riguardi lavoratori adibiti a mansioni
cui si riferisce il contratto a temine. La norma non fa alcuna distinzione tra intervento
ordinario o straordinario e, senz’altro, fa salve le eventuali assunzioni a tempo
determinato che riguardino lavoratori con mansioni del tutto diverse. E’ opportuno
sottolineare come tale previsione non preveda alcuna forma di attenuazione o di
disciplina diversa come avviene allorquando il Legislatore apre la possibilità a soluzioni
diverse, offrendo tale possibilità alla pattuizione collettiva, anche aziendale, fatta salva
l’ipotesi nella quale sia operante il contratto di solidarietà difensiva ex art. 5, comma 5,
della legge n. 236/1993;
d) le imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’art. 4 del
D.L.vo n. 626/1994, e successive modificazioni ed integrazioni. La disposizione che oggi
va strettamente correlata agli adempimenti previsti nel D.L.vo n. 81/2008 che ha
disciplinato “ex novo” la materia, è contenuta anche nella previsione di altre tipologie
come il “job on call” e la somministrazione: essa risponde alla necessità,
particolarmente più necessaria in tutte quelle forme che prevedono lavoro flessibile, del
rispetto delle norme di sicurezza, cosa che comporta per il datore di lavoro che assume
a tempo determinato una adeguata formazione ed informazione alfine di prevenire i
rischi specifici connessi all’esecuzione del lavoro.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 5241 del 2 aprile 2012, ha affermato che l’art. 3 del
D.L.vo n. 368/2001 ha introdotto una quadruplice serie di divieti all’apposizione del termine ai
contratti di lavoro subordinato, così rafforzando il disvalore che connota le assunzioni a
termine effettuate in violazione di determinati principi qualificati anche sul piano costituzionale
(“rischi per la salute”), come nel caso di imprese che non hanno effettuato la valutazione dei
rischi. La specificità del precetto, alla stregua del quale la valutazione dei rischi assurge a
presupposto di legittimità del contratto, trova la “ratio legis” nella più intensa protezione dei
rapporti di lavoro sorti mediante l’utilizzo di contratti non a tempo determinato, ove incidono
aspetti peculiari quali la minor familiarità del lavoratore sia con l’ambiente che con gli
strumenti di lavoro.
Per completezza di informazione è opportuno ricordare come la contrattazione collettiva faccia,
sovente, riferimento nella propria disciplina sui contratti a termine, a questi precisi divieti
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“legali”, richiamandoli esplicitamente come, da ultimo, è avvenuto nel nuovo CCNL per il
settore edile, stipulato il 1° luglio 2014.
Disciplina della proroga (art. 4)
Tra le novità più importanti rilevabili nella disciplina dei contratti a termine dopo le profonde
modifiche introdotte con la legge n. 78/2014, spicca quella delle proroghe.
L’esame che intende effettuare riguarda non soltanto l’istituto ma anche le possibili correlazioni
con altri “passaggi normativi” non toccati dalla legge di riforma.
Ma, andiamo con ordine partendo da ciò che il D.L.vo n. 368/2001 affermava fino al 20 marzo
2014.
La proroga, secondo il vecchio art. 4, era strettamente legata al singolo contratto e poteva
essere prevista anche per un periodo superiore al termine iniziale (e, comunque, entro il tetto
massimo dei 36 mesi) a condizione che vi fosse il consenso del lavoratore, che si riferisse alla
stessa attività lavorativa e che, infine, sussistessero ragioni oggettive. Ora, ferma restando la
previsione dell’originario D.L. n. 34/2014 che prevedeva ben otto proroghe nell’ambito dello
stesso contratto (e che è stata superata dal testo definitivo pubblicato in Gazzetta Ufficiale la
sera del 19 maggio u.s.), il numero massimo delle stesse viene stabilito in cinque nell’ambito
dei 36 mesi e a prescindere dal numero dei rinnovi contrattuali. In sostanza, le proroghe
costituiscono una sorta di “bonus a scalare” da spendere nell’arco temporale massimo e non
sono più riferite ai singoli contratti a tempo determinato. Da ciò ne consegue che il datore di
lavoro può gestire, con la fine delle ragioni giustificatrici, le proprie eventuali esigenze a
termine, stipulando sia una pluralità di contratti a tempo determinato, sostanzialmente
indefinito, pur nel rispetto degli intervalli di dieci e venti giorni se non abrogati o ridotti dalla
contrattazione collettiva, che, attingendo alle proroghe, che, infine, ricorrendone le condizioni,
alla possibilità di “sforamento” del termine, con la prosecuzione del rapporto fino a trenta o
cinquanta giorni (a seconda della durata del contratto) con le maggiorazioni legali previste
dall’art. 5 del D.L.vo n. 368/2001.
Le motivazioni oggettive, determinanti per la legittimità della vecchia proroga, non ci sono più:
l’eliminazione è coerente con il fatto che è stata superato il requisito delle ragioni giustificatrici.
Il consenso del lavoratore è sempre richiesto: qui nulla è cambiato rispetto al passato e la
stessa Giurisprudenza ha convenuto, fin dalla vigenza della legge n. 230/1962, che lo stesso
potesse essere manifestato in forma orale (Cass., n. 6305/1988; Cass., n. 4360/1986; Cass.,
n. 3517/1981), o ravvisabile per “fatti concludenti” dalla prosecuzione dell’attività lavorativa
(Cass. n. 4939/1990), potendo essere fornito dal prestatore, anche in via preventiva, al
momento della stipula iniziale (Cass., n. 6305/1988).
La proroga deve riguardare la “stessa attività lavorativa”, rispetto alla quale, in passato, in
presenza delle “causali”, la Giurisprudenza (Cass., n. 10140/2005; Cass., n. 9993/2008)
l’aveva riferita alla “dimensione oggettiva riferibile alla destinazione aziendale”. Ciò stava a
significare che attraverso la proroga il dipendente non potesse essere adibito ad altre attività
non correlate a quelle per le quali il contratto era stato originariamente stipulato. Detto questo,
non può che affermarsi il principio secondo cui il lavoratore può essere utilizzato, anche in
reparti od uffici diversi, soltanto per le mansioni per le quali è stato sottoscritto il contratto
originario. La circolare n. 18, ribadendo il limite massimo delle cinque proroghe strettamente
correlato all’arco temporale dei trentasei mesi (limite raggiungibile attraverso più rinnovi),
afferma che per “stessa attività lavorativa” si intendono “le stesse mansioni, le mansioni
equivalenti (v. Cass. S.U., 24 novembre 2006, n. 25033, di cui si parlerà tra poco, trattando
l’argomento del raggiungimento dei trentasei mesi) e comunque quelle svolte in applicazione
della disciplina di cui all’art. 2103 c.c. (mansioni diverse, in sostituzione di lavoratori aventi
diritto alla conservazione del posto)”.
Una notazione non secondaria è quella che il Ministero del Lavoro sottolinea all’interno del
precedente chiarimento: il limite dei trentasei mesi che è indipendente dal numero dei rinnovi,
non riguarda l’ipotesi che il nuovo contratto abbia quale oggetto mansioni e qualifiche del tutto
diverse. Le proroghe, in questo caso, non vanno “contabilizzate”
Una novità conseguente alla fine delle ragioni giustificatrici è rappresentata dal fatto che il
Legislatore ha cancellato il comma 2 dell’art. 4 (l’onere della prova della esistenza delle stesse
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a carico del datore di lavoro) in quanto esso era divenuto del tutto superfluo, mentre per un
puro refuso normativo (ossia una dimenticanza del Legislatore) non è stata abrogata l’ultima
parte del comma 1 nella quale si dice che la durata complessiva del rapporto a termine,
comprensivo delle proroghe, non può essere superiore a tre anni: ciò appare una ridondanza
atteso che, in via generale, il contratto a tempo determinato e non soltanto quello prorogato,
non può superare i trentasei mesi.
Il dubbio relativo alla applicabilità delle nuove regole ai contratti in essere stipulati prima del
21 marzo 2014 (data di entrata in vigore del D.L. n. 34/2014) è stato risolto dall’art. 2 –bis
(introdotto in sede di conversione) il quale afferma che le modifiche introdotte con l’art. 1
(contratti a termine) e con l’art. 2 (contratti di apprendistato) si applicano unicamente ai
rapporti di lavoro instaurati a decorrere dalla data appena citata, fermi restando gli effetti già
prodotti dalle disposizioni del D.L. n. 34/2014 (prima delle modifiche) che è stato in vigore dal
21 marzo al 19 maggio u.s. . Detto principio non è altro che l’applicazione di quanto previsto,
in via generale, sotto l’aspetto civilistico, secondo cui nei contratti si applicano le regole vigenti
al momenti della loro conclusione.
Da quanto appena detto emergono alcune considerazioni:
a)
qualora il contratto a tempo determinato sia stato stipulato prima del 21 marzo 2014 e
non si intenda interromperlo, a quel rapporto è applicabile una sola proroga, con
l’esplicitazione della ragione oggettiva che deve essere accompagnata sia dal
consenso, anche tacito, dell’interessato, che dallo svolgimento della stessa attività;
b)
qualora il contratto sia stato stipulato tra il 21 marzo ed il 19 maggio 2014, lo stesso
può essere prorogato otto volte: così dice la norma ma motivi di opportunità
normativa consigliano, nel caso in cui durante tale periodo non sia stato prorogato
otto volte, di seguire la nuova disposizione che ne consente, a partire dal 20 maggio
2014, cinque rapportate all’arco temporale triennale;
c)
qualora il contratto a termine sia stato stipulato dopo il 19 maggio 2014 valgono “in
toto” le nuove disposizioni.
Sotto l’aspetto prettamente operativo non si può non sottolineare come, in prospettiva, un uso
“oculato” delle proroghe da parte del datore di lavoro (che, quindi, possono essere più di una
in ogni contratto, nel limite massimo di cinque riferibili a più rapporti nell’arco del triennio
complessivo di durata intesa anche come sommatoria di rapporti), potrebbe portare ad una
utilizzazione “minore” dello sforamento del termine finale che, in un’ottica di flessibilizzazione
del contratto fu introdotta per non gravare sul datore di lavoro con il peso della scadenza del
termine e con la conversione automatica a tempo indeterminato. Ebbene, tale flessibilità ha un
costo che è pari al 20% di aumento sulla retribuzione riferita ai primi dieci giorni, che sale al
40% a partire dall’undicesimo e che ha incidenza non soltanto sulla contribuzione ma anche
sugli istituti contrattuali connessi (art. 5, comma 2). Va, peraltro, sottolineato come
l’allungamento “monetizzato” del rapporto attraverso la continuazione delle prestazioni oltre il
termine fissato è possibile soltanto per la durata massima fissata dalla norma (trenta giorni se
il contratto aveva una durata fino a sei mesi e cinquanta, se superiore), con la conseguenza
che se, per ipotesi, dovesse allungarsi ulteriormente, senza soluzione di continuità, lo stesso,
in assenza di comunicazioni al centro per l’impiego, diverrebbe “in nero” a partire dal giorno
successivo.
Orbene, si potrebbe verificare il caso che un datore di lavoro provveda a prorogare un
contratto (pur se già prorogato almeno una volta) “risparmiando” sulla retribuzione dovuta in
caso di sforamento. Ovviamente, la proroga va comunicata, entro cinque giorni dal momento
in cui è iniziata, on – line al centro per l’impiego (la sanzione per l’inottemperanza, diffidabile
nella misura minima, è compresa tra 100 e 500 euro), mentre lo sforamento non va
comunicato, essendo venuto meno l’obbligo, peraltro non sanzionato, per effetto della
previsione contenuta nel D.L. n. 76/2013, convertito, con modificazioni, nella legge n.
99/2013.
Le questioni relative alla nuova disciplina delle proroghe non riguardano i contratti a termine
che sono al di fuori dell’ombrello applicativo del D.L.vo n. 368/2001: ci si riferisce, ad esempio,
a quello più in uso che riguarda l’assunzione a tempo determinato dei lavoratori in mobilità per
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un massimo di dodici mesi. L’esclusione dal campo di applicazione è sancita dall’art. 10,
comma 1, lettera c-ter, che fa salvi soltanto l’art. 6 che fissa i principi anti discriminazione e
l’art. 8 sul computo dei dipendenti ai fini delle garanzie sindacali ex art. 35 della legge n.
300/1970. Ciò significa che una serie di istituti non sono minimamente applicabili a tale
tipologia come, ad esempio, il fatto che il contratto a termine del lavoratore in mobilità non
rientra nella sommatoria dei 36 mesi, che non c’è dell’intervallo tra un contratto e l’altro, che
non trova applicazione la specifica disciplina dello sforamento del termine fissato e, infine, che
le proroghe, pur in un arco temporale ridotto che è di dodici mesi, potrebbero anche essere più
di cinque.
Da quanto sopra emerge che l’istituto della proroga non è applicabile ai contratti a tempo
determinato di durata pari o superiore a trentasei mesi (si pensi, ad esempio, a chi svolge, in
via esclusiva, attività di ricerca negli Istituti ed Enti di ricerca), anche alla luce delle profonde
novità introdotte dalla legge n. 247/2007, sulla durata massima dei contratti a termine (anche
per sommatoria con la somministrazione) dei quali si parlerà diffusamente più avanti.
Un problema del tutto particolare è rappresentato dall’istituto della proroga per i dirigenti che,
come si vedrà successivamente, possono stipulare contratti a termine di durata non superiore
a cinque anni. La giurisprudenza, sotto la vigenza della precedente normativa, aveva chiarito
che la proroga (comunque, entro il limite massimo) era possibile anche senza necessità di
rispetto delle condizioni modali e temporali stabilite dall’art. 2 della legge n. 230/1962 (Cass.,
28 novembre 1991, n. 1274; Cass., 17 agosto 1998, n. 8069).
L’istituto della proroga non trova applicazione, come si vedrà, commentando il comma 4
dell’art. 11, per il personale artistico e tecnico delle Fondazioni di produzione musicale.
Il discorso relativo a tale istituto non può non riferirsi, sia pure, con un breve accenno, alle
proroghe previste per altre tipologie contrattuali a termine alle quali, peraltro, non trova
applicazione il D.L.vo n. 368/2001: nel contratto di inserimento (almeno per quelli che sono
stati stipulati entro il 31 dicembre 2012 e che fossero, tuttora, in corso di svolgimento, atteso
che l’istituto è stato abrogato dall’art. 1, comma 14, della legge n.92/2012), il termine finale,
che non può essere superiore a diciotto mesi (trentasei per i portatori di handicap), può essere
raggiunto attraverso più proroghe, come ribadito dalla circolare del Ministero del Lavoro n.
31/2004.
Nel contratto di somministrazione, invece, la possibilità di più proroghe rispetto al contratto
iniziale è ampiamente ammessa dalla contrattazione collettiva di settore (fino a sei volte
secondo i contenuti dell’ultimo CCNL) e il Ministero del Lavoro espresse, a suo tempo,
l’opinione che, a fronte dell’ampia formulazione adottata dall’art. 22, comma 2, del D.L.vo n.
276/2003, si doveva escludere l’applicabilità del limite di legge previsto per i contratti a
termine: del resto, la differenziazione del contratto di somministrazione rispetto a quello a
tempo determinato è stata ribadita dalla circolare n. 18.
La proroga del contratto a tempo determinato va comunicata esclusivamente in via telematica,
entro cinque giorni dal momento in cui si è verificata (se cade di giorno festivo il termine è,
legittimamente, prorogato al primo giorno non festivo successivo) al centro per l’impiego,
competente per territorio o presso il quale il datore di lavoro è accreditato, utilizzando la
sezione 4 del modello “Unilav”.
Scadenza del termine e sanzioni. Successione dei contratti. Risoluzione del rapporto
e conseguenze. Lavoro stagionale. Diritti di precedenza (art. 5)
L’art. 5 del D.L.vo n. 368/2001 è stato oggetto di profonde e radicali trasformazioni per effetto
sia della legge n. 247/2007 che della legge n. 133/2008, che, soprattutto, della legge
n.92/2012, della legge n. 99/2013 e della legge n. 78/2014.
Ma, andiamo con ordine cercando di focalizzare le varie problematiche presentate dai vari
commi.
La scadenza del termine, lo “sforamento” e le sanzioni
L’art. 5, nella versione contenuta nei primi 4 commi, riproduce, nella sostanza, le modifiche
all’originario rigido apparato sanzionatorio previsto dalla legge n. 230, individuate dall’art. 12
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della legge n. 196/97 con una aggiunta normativa che, rifacendosi ad un indirizzo
amministrativo contenuto nella circolare del Ministero del Lavoro n. 153 del 28 novembre
1997, chiarisce definitivamente l’oscuro contenuto dell’ultimo periodo del suddetto art. 12.
Viene ribadito che se lo “sforamento” del termine è di pochi giorni il rapporto non è
trasformato come prevedeva la legge del 1962 ed il disagio viene monetizzato con una
percentuale di salario maggiorata. Si afferma, infatti, che se il rapporto continua dopo la
scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato (ora possibile fino a tre
anni di durata complessiva) il datore di lavoro deve corrispondere una maggiorazione della
retribuzione pari al 20% per i primi dieci giorni: tale percentuale sale al 40% per le giornate
successive fino alla trentesima od alla cinquantesima, a seconda che il contratto stipulato sia
stato inferiore, pari, o superiore ai sei mesi (è questa una novità contenuta nella legge n.
92/2012 che ha innovato la previsione originaria).
La maggiorazione percentuale ha natura di vera e propria retribuzione con tutte le
conseguenze sia sotto l’aspetto degli oneri previdenziali che sotto quello del trattamento di fine
rapporto.
Tale incremento in percentuale per i giorni di “sforamento” spetta anche, ad avviso di chi
scrive, ai lavoratori con contratto a termine stipulato con datori di lavoro pubblici non
economici: si è in presenza, infatti, di una forma retributiva maggiorata, prevista dalla legge e
per nulla legata alla conversione del rapporto.
Ma, cosa succede, da un punto di vista amministrativo, in caso di “sforamento”? Ci sono
obblighi particolari per il datore di lavoro?
Fino al 17 luglio 2012 non esisteva alcun onere, ma dal giorno successivo e fino al 27 giugno
del 2013, le linee di comportamento sono fornite dal comma 2 –bis dell’art. 5, come modificato
dalla legge n. 92/2012. Il datore di lavoro aveva l’onere di comunicare al centro per l’impiego
competente per territorio, entro la scadenza del termine inizialmente fissato, che il rapporto
sarebbe continuato oltre la scadenza, indicando, al contempo, la durata della prosecuzione.
Tutto questo, però, non era stato disposto dal Legislatore in via automatica, nel senso che
l’onere era correlato alla emanazione di un decreto di natura non regolamentare del Ministro
del Lavoro, cosa avvenuta con il DM 10/10/2012 entrato in vigore il successivo 25 novembre e
accompagnato da due note della Direzione Generale per il mercato del Lavoro. Tale onere
della comunicazione della prosecuzione da inviare al centro per l’impiego non risultava
accompagnato da alcuna specifica sanzione. Dal 28 giugno 2013, data di entrata in vigore del
D.L. n. 76, l’obbligo è stato cancellato e, quindi, è venuto meno anche il D.M. che lo aveva
disciplinato.
“Sforamento” ed ipotesi di conversione a tempo indeterminato
Se il rapporto a termine continua oltre il trentesimo giorno (se inferiore a sei mesi) od oltre il
cinquantesimo (se uguale o superiore a sei mesi) il contratto si considera a tempo
indeterminato a partire dalla scadenza di tali termini: questa disposizione vale per tutti i datori
di lavoro, ad eccezione delle Amministrazioni pubbliche per le quali va fatto un discorso a
parte, completamente diverso.
La conversione a tempo indeterminato del rapporto, così come risulta disciplinata dall’art. 5,
non è possibile nel settore pubblico, in quanto l’instaurazione di tale tipologia di rapporto, in
virtù dell’art. 97 Cost. e dell’art. 36 del D.L.vo n. 29/1993 (sul quale, da ultimo, è intervenuto
l’art. 4 del D.L. n. 101/2013 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2013) che
contiene le regole generali per l’accesso al pubblico impiego, può avvenire soltanto attraverso
procedure concorsuali o selettive pubbliche. A tal proposito, e fermi restando gli
approfondimenti specifici che saranno effettuati successivamente, si ricorda che la violazione di
disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori non può comportare la
costituzione di rapporti a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità o sanzione”.
Questo significa nullità del contratto protrattosi oltre i termini cosa che comporta, però, la
possibilità che il lavoratore sia comunque retribuito per l’attività “di fatto” prestata in
applicazione dell’art. 2126 c.c.: tale tutela si estende anche alla parte previdenziale, nonché
all’eventuale danno subito a causa della sottoscrizione di un contratto nullo (ma il danno deve
essere dimostrato dal ricorrente). Ovviamente, va posta in rilievo la responsabilità patrimoniale
del dirigente, perché le somme erogate al lavoratore si concretizzano, da un punto di vista
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patrimoniale, in un danno erariale che l’Amministrazione sopporta e che deve pagare senza
titolo di spesa.
Il comma 3 dell’art. 5, profondamente ritoccato dalla legge “Fornero” e già soggetto ad alcuni
cambiamenti con la legge n. 134/2012 che, prevedeva un periodo di “latenza” tra un contratto
a termine e l’altro estremamente “spropositato” (sessanta o novanta giorni a seconda che il
contratto avesse avuto una durata rispettivamente, inferiore a sei mesi o pari e superiore), in
un’ottica destinata a favorire la c.d. “flessibilità buona” (ma ciò non è stato, da subito) è stato
riformulato dall’art. 7 del D.L. n. 76/2013 e confermato dalla legge di conversione n. 99/2013.
L’intervallo tra un contratto a termine e l’altro
Ma, andiamo con ordine, cercando di fare un minimo di chiarezza.
Il “testo – base” del nuovo articolo 5, comma 3, dopo le correzioni intervenute è il seguente:
“Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell’art. 1, entro un periodo di dieci
giorni (prima erano sessanta) dalla scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero
di venti giorni (prima erano novanta) dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore
a sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Le disposizioni di cui al
presente comma non trovano applicazione nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività
stagionali di cui al comma 4 – ter, nonché in relazione alle ipotesi individuate dai contratti
collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di
lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.
Come si vede il c.d. “stop and go” è tornato alla formulazione originaria nel senso che tra un
rapporto a termine e l’altro sono sufficienti dieci o venti giorni di “stacco” (a seconda della
durata del precedente rapporto) contati con il calendario. Questa disposizione non si applica ai
contratti stagionali di cui parla il successivo comma 4 – ter e che hanno, anche per altri
aspetti, una loro specifica disciplina, ai contratti nelle imprese “star-up innovative” (art. 28
della legge n. 221/2012) ove i rapporti, nel periodo massimo di trentasei mesi, possono
succedersi senza soluzione di continuità, nei contratti a termine con i lavoratori in mobilità (art.
8, comma 2, della legge n. 223/1991 che, come vedremo, sono fuori “dall’ombrello
applicativo” del D.L.vo n. 368/2001, e, infine, laddove la contrattazione collettiva, anche
aziendale, è intervenuta.
L’aspetto innovativo riferito agli accordi sindacali, rispetto alla previsione contenuta nel testo in
vigore dopo la legge n. 92/2012 e “i correttivi” dell’art. 46 – bis della legge n. 134/2012, è che
la contrattazione, anche aziendale (e non c’è bisogno di alcuna delega per l’esercizio del potere
di secondo livello) può sia diminuire i periodi di “stacco” che annullarli del tutto (su
quest’ultimo passaggio, tra gli operatori, c’è qualche perplessità, atteso che, si afferma, i
termini sono, ora, “legali”), magari utilizzando la deroga prevista dall’art. 8 della legge n.
148/2011. Parimenti si intendono superati i termini che, dopo le correzioni della legge n.
134/2012 hanno consentito alle parti sociali di abbassare a venti e trenta giorni i periodi di
“latenza” fissati dalla riforma “Fornero”.
Tanto per fare un esempio riferito al primo accordo collettivo sottoscritto a livello nazionale,
quello del settore alimentare delle imprese aderenti a Confindustria ( o anche quello,
immediatamente successivo dell’occhialeria), i termini generali relativi allo “stacco” sono stati,
rispettivamente, ridotti a cinque e dieci giorni ma completamente annullati in alcune ipotesi
come quelle riguardanti le ragioni sostitutive come la maternità, le ferie o la malattia. La
riduzione a cinque e dieci giorni del periodo di interruzione è stato previsto anche nella
maggior parte dei contratti a termine stipulabili all’interno del nuovo CCNL del settore edile
sottoscritto il 1° luglio 2014.
La norma sullo “stacco” è, però, in via generale, fatte salve le eccezioni appena descritte, di
dieci o venti giorni computati secondo il calendario e la cui inosservanza fa sì che il successivo
contratto si consideri a tempo indeterminato. La circolare n. 35/2013 afferma che l’intervallo di
dieci o venti giorni trova applicazione anche rispetto ai contratti stipulati prima del 28 giugno
2013, data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2013.
In ordine alla questione relativa al rispetto dello “stacco” va, esaminato il comportamento di
quei datori di lavoro che, nei dieci o venti giorni di intervallo, utilizzano il lavoratore, senza
soluzione di continuità, ricorrendo ad altre tipologie contrattuali come l’intermittente, la
somministrazione, a prestazioni di lavoro accessorio o ad improbabili forme di lavoro
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autonomo. Ebbene, ciò non è legittimo configurandosi un “negotium in fraudem legis”, in
quanto il Legislatore ha previsto, obbligatoriamente, un intervallo, consentendo, peraltro, alle
parti sociali di trovare accordi, anche aziendali, finalizzati a ridurre o cancellare i termini. La
conseguenza di tale comportamento, in caso di ricorso giudiziale, potrebbe essere quella della
sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato, sin dall’inizio, non essendosi, di fatto, mai
interrotto.
In tale ottica può essere considerata una sentenza del Pretore di Milano, per la verità un po’
“datata” (Pret. Milano, 31 dicembre 1982), con la quale si sostenne la legittimità del
comportamento di un datore di lavoro che si era rifiutato di riassumere a termine un lavoratore
prima che fossero passati i termini legali dalla scadenza del precedente contratto: il
ragionamento si basava sul presupposto che tale rifiuto era determinato dalla necessità di
evitare la conversione legale del rapporto a tempo indeterminato.
Successione di contratti a tempo determinato
Il comma 4 dell’art. 5 fa “giustizia” di una frase infelice, contenuta nelle ultime righe dell’art.
12 della legge n. 196/1997, ove si affermava che “quando si tratti di due assunzioni successive
a termine il rapporto si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo
contratto”. Frutto di un poco corretto passaggio parlamentare ove, probabilmente, si era perso
“qualche inciso”, esso aveva creato qualche problema e, negli anni passati, si era cercato di
dare alla frase una interpretazione razionale in linea con il sistema sanzionatorio ipotizzato
dalla nuova norma, in quanto, se si guardava al puro testo letterale, la disposizione sembrava
in radicale contraddizione con quanto affermato nelle righe precedenti. Fu così che il Ministero
del Lavoro, con la circolare n. 153/1997, anticipata, in un certo senso, dalla risposta, datata 7
ottobre 1997, fornita ad un quesito avanzato dall’Associazione Nazionale Importatori
Ortofrutticoli ed Agrumari, pose l’accento sul fatto che tra le due assunzioni non vi doveva
esser alcuna interruzione: essa appariva sul piano letterale ineccepibile (oggi scade un
contratto, domani ne inizia un secondo) e si riferiva ad una situazione profondamente logica
che prevedeva il concorso di due specifiche condizioni: la prima consistente nella continuità
della prestazione, la seconda nella stipula del nuovo contratto per iscritto prima della scadenza
del termine (altrimenti si sarebbe ricaduti nell’ipotesi della proroga). Era, comunque,
necessario un intervento diretto del Legislatore, anche per evitare “letture diverse” da parte
della Magistratura, cosa che è avvenuta, in linea con l’ipotesi amministrativa sopracitata,
attraverso il comma che si commenta: “Quando si tratti di due assunzioni successive a
termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza soluzione di continuità, il rapporto di
lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto”.
Le disposizioni contenute in questo articolo non trovano applicazione nei confronti del
personale tecnico ed artistico delle Fondazioni di produzione musicale: la ragione appare
evidente ed è strettamente legata alla “specialità” dei rapporti che nascono in questo
particolare settore.
Il recesso nel contratto a termine
L’art. 5 offre, altresì, lo spunto per una brevissima riflessione sul recesso nel contratto a tempo
determinato. Esso può avvenire, oltrechè per scadenza del termine inizialmente fissato o
successivamente prorogato, anche qualora si verifichi una causa che non consenta la
prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto, così come previsto dall’art. 2119, comma 1, c.c.
e dalle norme generali sulla risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive. Ovviamente,
nulla esclude la possibilità che il lavoratore receda attraverso l’istituto delle dimissioni o che le
parti consensualmente decidano una risoluzione “ante tempus” del rapporto dovendo, in
questo caso, attivare la procedura della convalida prevista dai commi 17 e seguenti dell’art. 4
della legge n. 92/2012. E’ estremamente importante per il datore di lavoro che venga posta in
essere una delle procedure alternative che consentono di definire l’istituto del recesso prima
della scadenza, in quanto per un imprenditore inerte che, entro trenta giorni dalla
presentazione delle dimissioni o dalla risoluzione consensuale, non abbia proceduto ad inviare
al lavoratore la copia della comunicazione della cessazione del rapporto per dimissioni o per
risoluzione consensuale inviata al centro per l’impiego, scatta l’inefficacia delle stesse. Il datore
di lavoro ha a disposizione diverse strade per far sì che le dimissioni (atto unilaterale oggetto
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di “possibile ripensamento” entro sette giorni dalla presentazione, se non convalidate) siano
definitive: la conferma presso la Direzione territoriale del Lavoro, il centro per l’impiego, la
sede individuata dalla pattuizione collettiva (nell’industria è stato sottoscritto il 3 agosto 2012
un accordo che individua quella sindacale ex art. 411 cpc) o, in azienda, attraverso la libera
sottoscrizione da parte del lavoratore di una dichiarazione, apposta sulla copia della
comunicazione di cessazione del rapporto inviata in via telematica al centro per l’impiego, con
la quale si afferma che le dimissioni sono state rese volontariamente, senza alcuna costrizione.
La scadenza del termine in un contratto a tempo determinato o la ultimazione della prestazione
non consentono la conservazione del posto per una lavoratrice che usufruisca della tutela
legata alla maternità: così diceva l’art. 2, comma 3, della legge n. 1204/1971 e così afferma,
ora, l’art. 54, comma 3, del T.U. n. 151/2001 il quale, estende tale ipotesi anche al padre che
“goda” del congedo per paternità, in alternativa alla madre. Qualora il rapporto si risolva, per
dimissioni, prima della scadenza del termine, le stesse vanno convalidate avanti al servizio
ispettivo della Direzione territoriale del Lavoro, secondo la previsione, contenuta nell’art. 55,
comma 4, come modificato dall’art. 4, comma 16, della legge n. 92/2012.
Per completezza di informazione va ricordato che, pur in presenza di tutela della maternità, il
divieto di licenziamento non trova applicazione anche nel caso:
a) di colpa grave, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto: ovviamente,
tale disposizione ha una portata generale, riguardando anche e, soprattutto, il contratto
a tempo indeterminato. Sul punto, è sufficiente sottolineare come la giusta causa sia
quella, talmente grave, che non consente la prosecuzione, neanche provvisoria, del
rapporto, in quanto è venuto meno il “legame fiduciario”;
b) di cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta. Si tratta di una motivazione
evidente, atteso che l’impresa ha cessato di esistere;
c) di esito negativo della prova. Premesso ogni divieto di discriminazione che trova il
proprio fondamento sia nell’art. 4 della legge n. 125/1991 che nell’ art. 6 del D.L.vo n.
368/2001, si ricorda che il patto di prova è una condizione che può sempre essere
inserita in ogni tipologia contrattuale di lavoro, secondo l’art. 2094 c.c. e secondo le
previsioni del CCNL per quel che concerne la durata;
Il licenziamento arbitrario “ante tempus” del lavoratore va risarcito mediante la retribuzione
complessiva che egli avrebbe percepito fino alla scadenza convenzionale del rapporto (Cass.,
13 settembre 1997, n. 9122), non essendo disciplinato dall’art. 18 della legge n. 300/1970 ma
dalla norma generale contenuta nell’art. 1223 c.c. (Cass., 28 ottobre 1981, n. 5669): analogo
discorso va fatto in caso di dimissioni per giusta causa (Cass., 8 agosto 1996). Il datore di
lavoro che, in caso di giudizio, intenda limitare la misura complessiva del risarcimento dovuto è
tenuto a provare una eventuale occupazione lavorativa dell’ex dipendente.
La risoluzione anticipata del rapporto da parte del lavoratore attraverso le dimissioni (non
determinate
da “giusta causa”) facoltizza il datore di lavoro a chiedere un eventuale
risarcimento del danno.
Il licenziamento disciplinare legittima la possibilità del recesso anticipato: il datore di lavoro è
tenuto, tuttavia, al rispetto della procedura prevista dai primi 3 commi dell’art. 7 della legge n.
300/1970 per i lavoratori a tempo indeterminato (Cass., 22 settembre 1984, n. 4813), in
ottemperanza alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 30 novembre 1982.
Vale la pena di ricordare come le procedure collettive di riduzione di personale non trovino
applicazione nei confronti dei lavoratori a tempo determinato: infatti, l’art. 24, comma 4, della
legge n. 223/1991, afferma che esse non riguardano i “casi di scadenza dei rapporti di lavoro a
termine, di fine lavoro nelle costruzioni edili e nei casi di attività stagionali o saltuarie”.
Una ulteriore considerazione connessa alla risoluzione del rapporto a termine va fatta per
l’istituto del preavviso: la particolare configurazione del contratto ove esiste una scadenza
prefissata, esclude che il datore di lavoro sia tenuto al rispetto di tale obbligo.
Ma cosa succede se il lavoratore contesti la diversa qualificazione del rapporto o la legittimità
del termine?
Qui il Legislatore è intervenuto con l’art. 1, comma 11, della legge n. 92/2012 sulla previsione
dell’art. 32, comma 3, lettera a) della legge n. 183/2010 ampliando, da un lato, i tempi per
l’impugnazione stragiudiziale e, dall’altro, riducendo quelli per il successivo ricorso giudiziale: il
tutto con riferimento alle cessazioni dei contratti a termine che avvengono a partire dal 1°
gennaio 2013 (comma 12). I termini, per rendere nota la volontà di impugnare, in via
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stragiudiziale, il recesso, passano dagli usuali sessanta giorni a centoventi giorni dalla
cessazione del rapporto. La ragione di tale “cambio d’indirizzo” del Legislatore, fu dettata dalla
possibilità di favorire, attraverso un “allungamento” dei termini, la costituzione di un nuovo
rapporto, ma anche dal fatto che la legge n. 92/2012 aveva portato a novanta giorni il periodo
di intervallo tra un contratto a termine e l’altro ove il primo aveva avuto una durata superiore
ai sei mesi. Ora, la norma è cambiata in quanto si è tornati agli “usuali” dieci e venti giorni, ma
il limite (forse anche per una dimenticanza del Legislatore) è rimasto lo stesso.
Al contempo, tuttavia, si sono ridotti i termini per il successivo ricorso giudiziale che passano
da duecentosettanta a centottanta giorni. Il Legislatore si preoccupò anche di porre un limite
all’uso di ricorrere in giudizio quasi al termine della prescrizione quinquennale, dopo la rituale
volontà di impugnare resa nota al datore di lavoro nei termini usuali, imponendo i nuovi
ristretti termini attraverso una esplicita previsione contenuta nell’art. 32, comma 4, lettera b.
La Consulta, con la sentenza n. 155 del 21 maggio 2014, ha avuto modo di intervenire,
ritenendolo perfettamente in linea con la Costituzione: con tale disposizione si è ritenuto che
l’applicazione retroattiva del più rigoroso regime della decadenza alla sola categoria dei
contratti a termine già conclusi prima del 25 ottobre 2010, data di entrata in vigore della legge
n. 183, trovi la sua “ratio” nelle esigenze “di garantire la speditezza dei processi mediante
l’introduzione di termini di decadenza in precedenza non previsti; quella di contrastare la prassi
di azioni giudiziarie proposte anche a distanza di tempo assai rilevante dalla scadenza del
termine apposto al contratto (va notato, al riguardo, che il carattere – legittimo od illegittimo –
dell’apposizione del termine si risolve in un’azione di accertamento della nullità parziale di una
clausola del contratto, come tale imprescrittibile ex art. 1422 c.c.; quella di pervenire ad una
riduzione del contenzioso giudiziario nella materia in questione”.
Il Legislatore si è preoccupato, altresì, attraverso una norma di “interpretazione autentica”
(che, quindi, trova applicazione anche ai procedimenti giudiziali in corso), di fissare “ex lege” le
conseguenze correlate ad una conversione giudiziale del rapporto a tempo indeterminato (ora,
essendo venute meno le ragioni giustificatrici, il campo di applicazione si è molto ristretto,
restando, probabilmente, “confinato”al superamento della percentuale contrattuale o legale. Lo
ha fatto attraverso l’art. 1, comma 13 che, interpretando, l’art. 32, comma 5, della legge n.
183/2010 ha affermato che oltre alla conversione a tempo indeterminato del rapporto il
lavoratore ha diritto ad una indennità risarcitoria compresa tra 2,5 e 12 mensilità finalizzata a
“ristorare” il lavoratore del danno subito, comprensiva delle conseguenza retributive e
contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia del giudice
che ha ordinato la ricostituzione del rapporto. Va ricordato come tale interpretazione si ponga
nel solco della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2011 e della sentenza della Corte di
Cassazione n. 1411/2012 che, parlando della indennità come puramente risarcitoria, aveva
parlato della inapplicabilità del principio dell’”aliunde perceptum”.
La legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010 e dell’art. 1,
comma 13, della legge n. 92/2012 è stata confermata da una ulteriore sentenza della Corte
Costituzionale, la numero 226 del 25 luglio 2014. Investita dal Tribunale di Velletri circa la
conformità del risarcimento rispetto agli articoli 3 e 117 della Costituzione, in quanto
rappresenterebbe una riduzione delle tutele previste nella Direttiva Europea sui contratti a
tempo determinato, la 1999/70/CE, la Consulta ha dichiarato il ricorso infondato, dopo aver
argomentato sia sulla volontà del Legislatore comunitario che di quello nazionale. La
forfettizzazione del risarcimento accompagnata dalla conversione del rapporto coniuga la tutela
economica del prestatore al “bisogno di certezza dei rapporti giuridici tra le parti coinvolte nei
processi produttivi anche alfine di superare inevitabili divergenze applicative cui aveva dato
luogo il sistema previgente”, con la conseguenza che l’art. 32, comma 5, è svincolato sia dalla
Direttiva che dall’accordo quadro sottostante e che risponde ad esigenze di rapidità e di
semplificazione nella definizione del “quantum” riferito al danno.
La specifica indennità risarcitoria in caso di conversione del contratto a termine è stata
considerata conforme alla Direttiva Europea da una sentenza della Corte Europea di Giustizia
(C-361/2012) del 12 dicembre 2013 che, decidendo su una remissione proveniente dal
Tribunale di Napoli, ha ritenuto che non si potesse parlare di discriminazione rispetto al
trattamento, anche di natura economica, scaturente dall’applicazione dell’art. 18 della legge n.
300/1970 in tema fi licenziamento illegittimo, pur nella versione rimodulata susseguente alle
modifiche introdotte con la legge n. 92/2012. La Corte, infatti, ha ritenuto che la differenza di
trattamento sia pienamente compatibile con le disposizioni comunitarie che vietano
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l’approvazione di regole discriminatorie tra lavoratori con contratto a tempo determinato, ma
non il trattamento differenziato tra situazioni giuridiche non equivalenti.
Il datore di lavoro è tenuto a comunicare al centro per l’impiego competente, attraverso la
procedura on – line più volte citata, l’avvenuta cessazione del rapporto a termine entro i
cinque giorni successivi (il termine è prorogato, in caso di festività al primo giorno non
lavorativo), tranne l’ipotesi in cui la data di cessazione sia quella comunicata al momento
dell’invio della comunicazione di assunzione. L’omissione è sanzionata con un importo
compreso tra 100 e 500 euro per ogni soggetto interessato: è applicabile l’istituto della diffida
obbligatoria ex art. 13 del D.L.vo n. 124/2004 che consente, trattandosi di fatto omissivo, di
pagare la sanzione minima.
Raggiungimento del limite dei trentasei mesi e concetto di mansioni equivalenti
Il nuovo comma 4 –bis, introdotto dall’art. 1 della legge n. 247/2007 e, poi, modificato dall’art.
21, comma 2, della legge n. 133/2008 afferma che “qualora per effetto di successione di
contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto fra lo stesso datore di
lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di
proroghe e rinnovi……… il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato e fatte salve
diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con
le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”. A tale
dizione, l’art. 1, comma 9, lettera i) della legge n. 92/2012 aveva aggiunto che “ai fini del
computo del periodo massimo dei trentasei mesi si tiene, altresì, conto dei periodi di missione
aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti tra i medesimi soggetti, ai sensi del comma 1-bis
dell’art. 1 del presente decreto e del comma 4 dell’art. 20 del D.L.vo n. 276/2003, inerente alla
somministrazione di lavoro a tempo determinato”. Ora, la norma che ha sostituito la frase
precedente afferma che “ ai fini del suddetto computo del periodo massimo di durata del
contratto a tempo determinato, pari a trentasei mesi, si tiene conto dei periodi di missione
aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti tra i medesimi soggetti, ai sensi dell’art. 20 del
D.L.vo n. 276/2003, inerente alla somministrazione di lavoro a tempo determinato”.
Il quadro di riferimento normativo è, quindi, profondamente cambiato, atteso che anche la
somministrazione a tempo determinato con lo stesso utilizzatore entra nel calcolo della
sommatoria dei trentasei mesi.
Sul punto, si rende necessaria più di una riflessione, rispetto alla quale un supporto può venire
anche dai chiarimenti amministrativi forniti dal Ministero del Lavoro con le circolari n. 13 del 2
maggio 2008, n. 18 del 18 luglio 2012 e n. 18 del 30 luglio n2014.
Tre sono le condizioni necessarie: stesso datore di lavoro, stesse tipologie contrattuali
(contratto a termine e contratto di somministrazione), mansioni equivalenti.
La dizione operata dal Legislatore ed il fatto che le stesse note amministrative del Dicastero del
Welfare nulla dicano sull’argomento induce a ritenere che non sono assolutamente sommabili
tra di loro periodi con contratti a termine lavorati alle dipendenze di imprese diverse, pur
facenti parte dello stesso gruppo. Il discorso si presenta alquanto complesso e delicato, in
quanto, in alcune ipotesi la pluralità di aziende collegate (con un unico centro organizzativo e
direzionale) non coincide necessariamente con la nozione giuridica di “gruppo d’imprese”,
come ampiamente dimostrato (sia pure ai fini dell’applicazione dell’art. 18 della legge n.
300/1970) dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 14553 del 17 agosto 2012.
Ovviamente, qui si può porre il problema di un’impresa che per effetto di fusioni od
incorporazioni abbia, giuridicamente, ereditato tutte le posizioni di un’azienda prima “vivente”.
Non è possibile trovare una risposta di carattere generale, dovendosi, di volta in volta, valutare
i casi concreti: tuttavia, si ha motivo di ritenere che, in quest’ultimo caso, possa operare la
sommatoria dei contratti.
La seconda condizione concerne i contratti a termine ed i contratti di somministrazione.
Non essendo stata fatta alcuna eccezione, nel computo complessivo ci rientrano quasi tutti (le
eccezioni le esamineremo tra poco), ivi compresi quelli stipulati sotto la vigenza della legge n.
230/1962 mentre, ad avviso di chi scrive, giustamente, quelli di somministrazione sono
computabili a partire dal 18 luglio 2012, data di entrata in vigore della legge n. 92, secondo un
indirizzo chiaro contenuto nella circolare n. 18/2012 che si rende ben conto che una
interpretazione amministrativa diversa avrebbe avuto un forte impatto negativo sugli equilibri
organizzativi di molte realtà aziendali come, ad esempio, quelle della grande distribuzione.
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E’ questo, indubbiamente, un indirizzo che vale per gli organi di vigilanza.
Piuttosto, la computabilità nella sommatoria dei contratti a “motivazione sostitutiva” (pur se le
ragioni giustificatrici sono venute meno, si ritiene che per una serie di questioni correlate sia
sempre preferibile indicarla- il Dicastero del Lavoro nella recente circolare definisce
l’indicazione “trasparenza”-), potrebbe comportare nella stessa formulazione della lettera
contrattuale un
qualche accorgimento, soprattutto se si tiene conto che, sovente, le
sostituzioni per maternità sono molto lunghe, sicchè potrebbe facilmente accadere che venga
superato il limite fatidico dei trentasei mesi senza che la titolare del posto abbia ripreso
servizio. Di conseguenza, si potrebbe pensare ad una motivazione, per così dire “duplice”, nella
quale, accanto alla motivazione principale “sostituzione della signora ……assente per
maternità”, se ne aggiunge un’altra con la quale si indica, in ogni caso, quale ultimo giorno di
lavoro quello del compimento dei trentasei mesi (anche in sommatoria), pur se la stessa non
ha ripreso servizio. Ciò, ovviamente, può porre altri problemi operativi, collegati alla necessità
di dover, comunque, assumere un’altra persona a tempo determinato (ma non è,
assolutamente, un obbligo) fino al completamento della sostituzione.
Altri casi, peraltro non marginali, si pongono, ad esempio, nel settore scolastico privato ove,
insegnanti e personale di supporto o complementare (si pensi agli autisti di bus scolastici)
sono assunti annualmente con contratti a tempo determinato abbastanza lunghi che iniziano e
finiscono con l’anno didattico.
La norma fa riferimento “tout court” ai contratti a termine: ciò significa che non rientrano, in
alcun modo nella sommatoria, oltre ai rapporti per attività di natura stagionale, esclusi dal
computo generale, in virtù del successivo comma 4 – ter (oltre a quelli individuati dalla
contrattazione collettiva o dagli avvisi comuni), ma anche quelle tipologie che hanno una
scadenza temporale, sia pure legata alla fine della fase formativa, ma che non sono contratti a
tempo determinato, come l’apprendistato (che, però, è un contratto a tempo indeterminato), i
contratti di inserimento o reinserimento, il contratto di lavoro intermittente ed i contratti a
termine dei lavoratori in mobilità esclusi dall’applicazione del D.L.vo n. 368/2001 per effetto
dell’art. 10, comma 1. Nel computo complessivo non rientrano neanche quei periodi trascorsi
alle dipendenze del datore di lavoro con un contratto a tempo indeterminato risoltosi prima del
termine, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, le
collaborazioni occasionali, le associazioni in partecipazione a termine con apporto lavorativo e
le esperienze di formazione professionale, senza costituzione di alcun rapporto di lavoro
subordinato, come avviene con i tirocini, le borse di studio e altre forme similari.
Per quel che concerne il concetto di “equivalenza delle mansioni”, la circolare n. 13/2008
partendo dalla constatazione che la stessa non va intesa come semplice corrispondenza tra i
livelli di inquadramento ma che occorre valutare nel concreto le attività espletate, si rifà alla
tesi sostenuta dalla Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass., S.U., 24 novembre 2006, n. 25033)
la quale afferma che “l’equivalenza tra le nuove mansioni e quelle precedenti, deve essere
intesa non solo nel senso di pari valore professionale delle mansioni, considerate nella loro
oggettività, ma anche come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione
o anche l’arricchimento del patrimonio professionale del lavoratore acquisito nella pregressa
fase del rapporto”. Da un punto di vista interpretativo, seguendo tale tipo di ragionamento, le
parti sociali, attraverso la contrattazione collettiva, possono fornire al concetto di equivalenza
una valenza ben più ampia, utilizzando le c.d. “clausole di fungibilità”, finalizzate ad una
utilizzazione più modulata del lavoratore, nel rispetto di un mansionario destinato, attraverso
la valorizzazione delle professionalità, a venire incontro a quelle che sono le esigenze reali del
datore di lavoro.
Il Ministero del Lavoro con la circolare n. 13 si è preoccupato anche di limitare gli effetti
immediati scaturenti da una conversione immediata del contratto a termine in corso: di qui
l’interpretazione in base alla quale è possibile lo “sforamento” nei termini previsti dalla norma
(trenta o cinquanta giorni a seconda dei casi) con le maggiorazioni previste dall’art. 4, comma
1, rispetto al quale il D.L. n. 76/2013 ha eliminato l’obbligo, non sanzionato, della
comunicazione dello “sforamento” al centro per l’impiego, introdotto dalla legge n. 92/2012 e
reso operativo dal D.M. 10 ottobre 2012.
Per completezza di informazione si ricorda che tale ipotesi incide sia sulla contribuzione che
sugli istituti differiti come il TFR nella misura del 20% sulla retribuzione globale fino al decimo
giorno e del 40% a partire dal giorno successivo. Tale interpretazione trova il proprio supporto
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nell’art. 1, comma 40, della legge n. 247/2007 laddove si fa riferimento all’inciso “nonché
decorso il periodo complessivo di cui al comma 4 –bis”.
Il contratto a termine “in deroga assistita”
Ma, una volta raggiunto il termine massimo dei trentasei mesi e fatta salva l’ipotesi
dell’ulteriore contratto con “deroga assistita”, il lavoratore non può più essere assunto con
contratto a termine ma la circolare n. 18 del 18 luglio 2012, opportunamente, afferma che lo
stesso lavoratore può continuare ad essere utilizzato con contratto di somministrazione a
tempo determinato, in quanto “il periodo massimo di trentasei mesi, peraltro derogabile dalla
contrattazione collettiva, rappresenta un limite alla stipulazione di contratti a tempo
determinato e non al ricorso alla somministrazione di lavoro”. Su questo punto, però, è
necessario esser chiari, nel senso che il ricorso ulteriore alla somministrazione può trovare due
ostacoli: il primo è rappresentato dal fatto che, in ogni caso, l’utilizzazione attraverso più
contratti a termine in somministrazione non può superare i trentasei mesi (art. 1, comma 1,
del D.L.vo n. 368/2001) ed, inoltre, alcuni contratti collettivi potrebbero mettere limiti: è il
caso del settore metalmeccanico ove non si possono superare i quarantaquattro mesi come
sommatoria tra contratto a tempo determinato e contratto di somministrazione.
La novità introdotta nel “corpus” della norma dalla legge n. 133/2008 cui si riferisce la nota
ministeriale appena citata, offre una via d’uscita per un orientamento diverso sui trentasei
mesi: con accordo stipulato a livello nazionale, territoriale o aziendale, è possibile derogare alla
sommatoria complessiva, magari, adattando la disposizione alle particolarità del settore o
dell’impresa. Ciò che chiede il Legislatore è che la trattativa ed il successivo accordo siano
effettuati con quelle organizzazioni sindacali che siano veramente rappresentative su base
nazionale e non con “sindacati di comodo”.
Un altro problema riguarda le modalità di calcolo dei trentasei mesi.
Il Dicastero del Lavoro, nella circolare n. 13/2008, parte dalla considerazione che la durata
media dei mesi nell’anno è di trenta giorni e, di conseguenza, che periodi di trenta giorni sono
pari ad un mese. Prendendo, come esempio, ai fini della sommatoria, due contratti a termine
di durata diversa (1° gennaio – 20 febbraio) e (1° maggio – 20 giugno), si arriva ad un totale
di tre mesi (gennaio, maggio oltre a trenta giorni aggiuntivi pari ad un mese) e dieci giorni
(che rappresentano il residuo dei giorni lavorati oltre i trenta). Tale criterio di calcolo appare
oltremodo semplice e, sostanzialmente corretto.
Ma se questa è la disciplina generale che tende a limitare il ricorso ai contratti a termine, è
necessario, altresì, soffermarsi sia sulle deroghe alla disciplina della sommatoria che sulla
possibilità della stipula di un ulteriore contratto oltre il termine massimo.
Per quanto riguarda il primo problema la stessa circolare n. 13/2008 individua alcune tipologie
escluse che sono:
a) il contratto a termine dei dirigenti: il limite generale non opera in quanto per questa
categoria di lavoratori il limite massimo resta fissato a cinque anni, come ribadito
dall’art. 1, comma 41, lettera c), della legge n. 247/2007 che ha modificato l’art. 10,
comma 4, del D.L.vo n. 368/2001. Costoro possono recedere dal contratto dopo un
triennio, nel rispetto del periodo di preavviso previsto dall’art. 2118 c.c. . Il D.L.vo n.
368/2001 non trova alcuna applicazione, salvo che per il principio della non
discriminazione (art. 6) e per i criteri di computo (art.8);
b) i contratti di lavoro stagionali: essi non rientrano nel computo complessivo e, nel testo
normativo, sono sempre considerati a parte, atteso che hanno anche una “gestione”
particolare delle precedenze. Quando si parla di attività stagionali ci si riferisce
esplicitamente alle cinquantadue voci individuate nel D.P.R. n. 1525/1963 ed a quelle
individuate dalla contrattazione collettiva. La circolare n. 18 del 30 luglio, in due diversi
passaggi, parlando della contrattazione collettiva che può individuare ipotesi di
stagionalità, aggiunge a quella nazionale, anche quella aziendale, senza ulteriori
approfondimenti e giustificazioni. Ad avviso di chi scrive, si può parlare di ipotesi
aggiuntive previste dalla contrattazione aziendale soltanto con in contratti di prossimità
stipulati ex art. 8 della legge n. 148/2011.
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Il limite dei trentasei mesi può essere “sforato” (art. 5, comma 4 –bis) con un ulteriore
contratto stipulato tra il datore di lavoro ed il lavoratore assistito da un rappresentante
sindacale espressione di una organizzazione sindacale comparativamente più rappresentativa a
livello nazionale, cui aderisca o conferisca mandato: la sottoscrizione deve avvenire avanti ad
un funzionario della Direzione territoriale del Lavoro competente per territorio. La circolare n.
13/2008 attribuisce all’organo periferico del Ministero del Lavoro una funzione prettamente
“notarile”, affermando che il ruolo è finalizzato alla verifica della completezza “formale” del
contenuto, all’accertamento che la volontà dell’interessato è libera da condizionamenti e,
soprattutto, che non è attribuito all’atto sottoscritto alcun valore certificativi.
Alcune considerazioni sono, a questo punto, opportune e necessarie.
La prima è rappresentata dal fatto che ci si trova di fronte ad un nuovo contratto a termine (e
non ad un contratto prorogato) che, però, scaturendo da una specifica norma di legge (e per
quel che concerne la durata da una norma di natura pattizia), può essere stipulato anche senza
attendere il decorso dei dieci (se l’ultimo è durato meno di sei mesi) o dei venti giorni (se,
invece, è durato oltre i sei mesi). Se prima la causale, riferibile anche all’attività ordinaria,
andava chiaramente esplicitata “nel concreto” e non poteva che riferirsi alle esigenze tecnico,
produttive, organizzative o sostitutive, ora, con la fine delle ragioni giustificatrici, come sancito
dalla legge n. 78/2014, anche il contratto “in deroga assistita” è “acausale”, cosa che è statab
ribadita dalla recente circolare n. 18.
La seconda concerne il ruolo della Direzione territoriale del Lavoro alla quale, ora, la nota del
Ministero del Lavoro affida soltanto una funzione “notarile”: pur nel rispetto di tale indirizzo, si
ritiene che essa sia estremamente riduttiva, anche alla luce dell’attività di consulenza e di
informazione postulata dal D.L.vo n. 124/2004. L’ambito di operatività del funzionario (atteso
che la propria firma non ha alcun valore di certificazione, in quanto si è al di fuori della
procedura individuata dal Titolo VIII, capo I, del D.L.vo n. 276/2003) va meglio chiarito e, ad
avviso di chi scrive, ferma restando l’attività di assistenza nei confronti del lavoratore fornita
dal sindacalista, non può non fornire chiarimenti e consigli sulla procedura, sulle rinunce, e sui
principi generali che regolano l’istituto.
La competenza territoriale è individuata con il luogo ove il lavoratore è destinato a svolgere la
propria attività: ciò non toglie che lo stesso possa, successivamente, essere impiegato in una
sede diversa, nel rispetto dei dettati contrattuali e di legge.
Un ulteriore problema che potrebbe presentarsi è quello di un eventuale ulteriore contratto
stipulato avanti ad una Direzione territoriale del Lavoro, incompetente per territorio: tale patto
è valido o no? Ad avviso di chi scrive, se la volontà delle parti è stata espressa senza alcuna
costrizione, se il contratto individuale ha rispettato i contenuti di legge e dell’accordo collettivo
cui fa riferimento, si ritiene che, per il principio generale della conservazione degli atti, lo
stesso possa validamente esplicare i propri effetti. E’ questo, in sostanza, lo stesso concetto
che è alla base della validità di un verbale di accordo raggiunto avanti ad una commissione
provinciale di conciliazione incompetente.
La terza riflessione riguarda la durata dell’ulteriore contratto: qui sono le parti sociali che la
stabiliscono. L’avviso comune per il settore dell’industria, ad esempio, sottoscritto il 17 marzo
2008 ha previsto che la durata non possa essere superiore agli otto mesi e che la
contrattazione collettiva di settore possa addivenire ad un termine maggiore come ha stabilito,
con dodici mesi, il comparto dell’industria alimentare. Ovviamente, la contrattazione collettiva
stabilisce il limite massimo non superabile: ciò significa che il contratto iniziale può ben essere
inferiore al tetto massimo, ma, forse non più raggiungibile attraverso l’istituto della proroga
previsto dall’art. 4 del D.L.vo n. 368/2001, atteso che, stando al tenore letterale della
disposizione, le cinque proroghe previste dalla nuova disposizione sono “spendibili” all’interno
dell’arco temporale dei trentasei mesi. Il punto appare controverso e, al momento, non risulta
alcun chiarimento amministrativo.
Quando nel 2007 fu introdotto il limite massimo dei trentasei mesi per i contratti a termine, il
Legislatore si preoccupò, in un’ottica finalizzata a consentire un graduale ed adeguato
inserimento della nuova disciplina, di prevedere alcune disposizioni che consentirono una
introduzione “soft” a partire dal 1° aprile 2009. Ovviamente, le questioni che allora furono
affrontate sono, oggi, superate.
Un altro caso di nuovo contratto, oltre il termine dei trentasei mesi, la cui durata massima,
però, è stabilita dalla legge ed è di dodici mesi è quello previsto dall’art. 28 della legge n.
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221/2012 per le “imprese start-up innovative”: anche qui la sottoscrizione deve avvenire
presso gli uffici della Direzione territoriale del Lavoro, competente per territorio.
Le modifiche introdotte con la legge 16 maggio 2014, n. 78, che ha convertito, con
modificazioni, il D.L. n. 34/2014, impongono la necessità di una profonda riflessione sul diritto
di precedenza nelle assunzioni scaturenti da un contratto a termine, sia alla luce delle
correlazioni con il sistema degli incentivi che alla tutela delle posizioni dei lavoratori titolari dei
singoli diritti.
I diritti di precedenza
Le riflessione che segue si sofferma soltanto su tali precedenze che, tuttavia, non esauriscono
la vasta gamma degli stessi: basti pensare ai lavoratori licenziati per giustificato motivo
oggettivo o in mobilità a seguito di riduzione collettiva di personale, ai dipendenti che, in caso
di cessione d’azienda, non passano, da subito, alle dipendenze del nuovo datore, ai lavoratori
a tempo parziale che, in virtù di una disposizione inserita nel contratto individuale, hanno un
diritto, a determinate condizioni, a veder trasformato il proprio rapporto a tempo pieno
nell’ambito comunale, o ai lavoratori che, dopo aver trasformato il proprio rapporto da full –
time a part – time, per dover seguire terapie oncologiche o salva vita, chiedono di
ritrasformare il proprio rapporto a tempo pieno o, infine, ai diritti di precedenza nelle
assunzioni in favore delle vittime del terrorismo, delle stragi e del lavoro ed a quelli dei
lavoratori extracomunitari stagionali rientrati al loro paese al termine del contratto, rispetto ad
altri ingressi di cittadini stranieri. In sostanza, con la frase “diritto di precedenza”, vengono
trattate, nel nostro ordinamento lavoristico, una serie di situazioni, diverse tra di loro e che
meriterebbero una riflessione specifica. Qui, per ovvi motivi di materia, ci si soffermerà
sull’esame che riguarda i diritti scaturenti dall’art. 5.
L’analisi che segue non può che iniziare da ciò che sull’argomento afferma il D.L.vo n.
368/2001, profondamente modificato dalla legge n. 78.
Cominciamo dal normale contratto a tempo determinato (con l’esclusione del rapporto a
termine stagionale che segue una strada parallela): se un lavoratore con uno o più contratti a
termine presso lo stesso datore di lavoro, supera il limite temporale dei sei mesi, acquisisce un
diritto di precedenza (fatte salve diverse disposizioni dei contratti collettivi anche di secondo
livello) per le mansioni già espletate, ai fini di una assunzione a tempo indeterminato qualora
l’azienda intenda incrementare l’organico con dipendente a tempo indeterminato. Per le donne,
il periodo di astensione obbligatoria ex art. 16, comma 1, del D.L.vo n. 151/2001 (due mesi
prima e tre dopo il parto, più propriamente cinque mesi ed un giorno secondo la nota del
Ministero del Lavoro n. 14451 del 6 ottobre 2009) concorre a determinare il periodo utile al
conseguimento del diritto di precedenza. Alle stesse lavoratrici viene riconosciuto, un altro
diritto di precedenza da far valere per le assunzioni a tempo determinato che andrà ad
effettuare il datore di lavoro nell’arco temporale dei dodici mesi successivi, con riferimento alle
mansioni già svolte. Il diritto di precedenza (cosa che riguarda, peraltro, anche i lavoratori
stagionali) deve essere espressamente richiamato nel contratto a termine il quale deve essere
redatto in forma scritta, come ribadito dall’art. 1, comma 2, del D.L. n. 34/2014.
Fin qui il nuovo articolato normativo rispetto al quale si impongono talune riflessioni.
L’aver messo, come obbligo, l’inserimento della informativa sul diritto di precedenza, risolve,
una lunga diatriba circa l’informazione che i datori di lavoro, secondo l’INPS, dovevano,
comunque, fornire ai propri dipendenti a termine circa il diritto di precedenza: tale onere era
espressamente richiesto dall’Istituto ai fini dell’applicazione dell’art. 4, comma 12, lettera b)
della legge n. 92/2012 il quale subordina, tra le altre cose, il riconoscimento di agevolazioni
correlate ad una nuova assunzione incentivata al rispetto del diritto di precedenza “nato” da un
precedente rapporto che aveva superato la soglia dei sei mesi. Ora, l’averlo inserito in una
disposizione normativa tronca qualsiasi discussione, fermo restando che un eventuale mancato
rispetto non inficia la validità dell’altro rapporto instaurato: quelli che vengono meno sono,
soltanto, gli eventuali incentivi correlati.
Il diritto di precedenza va espressamente richiamato nella lettera di assunzione. Esso viene
assolto sia con un semplice riferimento alla disposizione legale (art. 5, comma 4 – quater per i
“normali” contratti a termine e art. 5, comma 4 – quinquies, per i rapporti stagionali), sia
riportando “per esteso” i contenuti di dette norme.
Ma cosa succede se il datore di lavoro non lo ricorda esplicitamente?
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Sotto l’aspetto prettamente operativo si può, da subito, affermare che l’omissione non incide
né sul rapporto in essere, né, tantomeno, sul diritto stesso ad una assunzione a tempo
indeterminato che, in ogni caso, postula un comportamento attivo del lavoratore il quale deve
notificare al proprio datore di lavoro la volontà di esercitarlo (ci sono sei mesi di tempo, o il
diverso limite previsto dalla contrattazione collettiva o tre mesi per “gli stagionali”) ai fini della
costituzione di un rapporto da realizzarsi, per le mansioni già espletate, nell’arco temporale di
un anno dalla cessazione del rapporto. L’esercizio del diritto (è preferibile la forma scritta) non
viene assolutamente “toccato” dalla mancata informativa datoriale. Ovviamente, il mancato
rispetto del diritto di precedenza da parte del datore di lavoro potrebbe comportare,
quantomeno, una richiesta di risarcimento del danno da avanzare in sede giudiziale.
Sotto quest’ultimo aspetto si potrebbe anche ipotizzare un ricorso al giudice nel quale il
lavoratore lamenti la lesione di un diritto di informazione che, se riconosciuta, potrebbe portare
ad una condanna con risarcimento del danno liquidato in via equitativa.
Diverso è il discorso relativo ad una eventuale sanzione amministrativa a seguito di controlli da
parte degli organi di vigilanza. Il Legislatore non ha previsto una sanzione specifica per tale
omissione e la circolare n. 18 dispone chiaramente che non possa applicarsi alcuna sanzione,
neanche un atto di disposizione ex art. 14 del D.L.vo n. 124/2004 che imponga al datore di
lavoro il rispetto della previsione normativa, fornendo allo stesso un breve termine per
l’adempimento.
Non è, parimenti, applicabile la sanzione amministrativa scaturente
dall’applicazione del D.L.vo n. 152/1997, attesa la specificità dei richiami ai contenuti prevista
dall’art. 1.
Il diritto di precedenza è, come si affermava pocanzi, un diritto all’assunzione a tempo
indeterminato per mansioni già espletate: può, di conseguenza, il contratto essere di
apprendistato, o a tempo parziale, o con lavoro intermittente o, addirittura, con prestazioni di
lavoro accessorio?
L’apprendistato è una tipologia a tempo indeterminato (art. 1, comma 1, del D.L.vo n.
167/2011), correlata sia ad un limite massimo di età per l’instaurazione del rapporto (29 anni
e 364 giorni) ma anche all’acquisizione di una qualifica.
Ebbene, è possibile l’assunzione con tale tipologia in presenza di mansioni già espletate?
Secondo il Ministero del Lavoro ciò è possibile qualora la durata dei precedenti rapporti a
termine, intermittente, o in somministrazione (anche in sommatoria) non abbia superato la
metà del periodo relativo alla fase formativa dell’apprendistato (18 mesi, se si parla del
professionalizzante): tale orientamento espresso con l’interpello n. 8/2007 e ripreso dal
messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014, fu emanato in vigenza del vecchio art. 49 (ora
abrogato) del D.L.vo n. 276/2003 ove si parlava di qualificazione e non di “qualifica” come fa
l’art. 4, comma 1, del D.L.vo n. 167/2011.
L’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato per mansioni già espletate non esclude
assolutamente che ciò possa avvenire a tempo parziale: infatti, tale possibilità non è affatto
esclusa dall’art. 5, comma 4 – quater. Ovviamente, se la contrattazione collettiva applicata
prevede dei limiti minimi per il part-time, sarà buona regola non scendere al di sotto degli
stessi. Detto questo, il contratto a tempo parziale ed indeterminato potra essere di tipo
orizzontale, verticale (anch per alcuni mesi dell’anno) o misto.
Si esclude, invece, che il diritto di precedenza (che, se non limitato dalla contrattazione
collettiva, ha una valenza su tutte le unità produttive ubicate nel territorio nazionale) possa
essere onorato dal datore di lavoro attraverso l’offerta di un contratto di lavoro intermittente,
sia pure a tempo indeterminato: infatti la peculiarità di tale tipologia contrattuale ove la
prestazione lavorativa è rimessa soltanto alla volontà ed alla necessità del datore di lavoro di
avvalersi della prestazione dell’ex dipendente, è al di fuori della previsione dell’art. 5, comma 4
– quater, ove il Legislatore sembra riferirsi ad una prestazione lavorativa caratterizzata dalla
continuità.
Parimenti, non è assolutamente “onorare” il diritto di precedenza per una assunzione a tempo
indeterminato attraverso prestazioni di lavoro accessorio per una serie di considerazioni che
vanno dallp’assenza di una tipologia contrattuale di riferimento, dalla marginalità e dalla
limitatezza del compenbso nell’anno solare (2.000 euro netti).
Ma, un lavoratore che si ritenga leso a fronte di un mancato rispetto del diritto di precedenza,
può chiedere, con ricorso giudiziale, una costituzione “forzosa” del rapporto?
La risposta è negativa nel senso che ciò non è possibile (non lo è neanche nel collocamento dei
disabili, laddove l’avviamento al lavoro avviene d’ufficio, con il nulla – osta rilasciato dai servizi
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pubblici a fronte di una carenza percentuale del datore): ovviamente, il lavoratore può
chiedere un risarcimento del danno, il cui ammontare, in caso di risposta positiva, è rimesso
all’apprezzamento discrezionale del giudice.
Le nuove disposizioni hanno previsto che ai fini del computo dei sei mesi ed un giorno che fa
scattare il diritto di precedenza concorrano, per le lavoratrici, anche i periodi di astensione
obbligatoria legati al parto (cinque mesi). Ad avviso di chi scrive, questo inserimento nel
calcolo riguarda soltanto quei rapporti che attraverso il contratto iniziale o per sommatoria con
precedenti rapporti, superano la soglia dei sei mesi, non essendo riferibile a quei contratti che,
ad esempio, sono di un mese e che, di per se stessi, non possono generare il diritto. Quanto
appena detto non vale per i contratti a tempo determinato delle Pubbliche Amministrazioni,
ove, leggi speciali, escludono, espressamente, l’assunzione a tempo indeterminato con
procedure e modalità diverse dal concorso o dalla selezione pubblica.
Piuttosto, si rende necessaria un’altra precisazione che potrebbe trovare sostegno in un
chiarimento amministrativo che, al momento, non è pervenuto: il Legislatore parla di
astensione obbligatoria ex art. 16, comma 1, del D.L.vo n. 151/2001 ma tale notazione non
appare esaustiva in quanto esclude altre lavoratrici che, per complicanza nella gestazione (con
provvedimento interdittivo dell’ASL) o per il c.d. “lavoro a rischio”(qui l’atto è della Direzione
territoriale del Lavoro) ottengono l’astensione obbligatoria “anticipata” ex art. 17. Il computo
dei mesi, in queste situazioni, non va escluso e, d’altra parte, non ce ne sarebbe alcuna
ragione, essendo stata accertata la necessità dell’anticipazione.
L’occhio di particolare riguardo nei confronti delle lavoratrici in gravidanza non si evidenzia
soltanto nella casistica che si è appena citata ma anche nell’introduzione di una ulteriore
precedenza questa volta per un rapporto a tempo determinato: le caratteristiche sono sempre
le stesse in quanto essa è strettamente correlata all’arco temporale dei dodici mesi ed allo
svolgimento di mansioni già espletate.
Il diritto di precedenza nei rapporti stagionali (che sono quelli ex DPR n. 1525/1963 e quelli
individuati dalla contrattazione collettiva nazionale, pur se, in un passaggio, la circolare n. 18
si riferisce anche a quella aziendale) segue, rispetto a quello in essere per gli altri rapporti a
termine, una strada parallela destinata a non incontrarsi: infatti, pur se, anche in queste
ipotesi, il diritto va espressamente indicato nel contratto – lettera di assunzione, lo stesso
genera diritti soltanto per contratti stagionali e va esercitato entro i tre mesi successivi alla
scadenza. Che il rapporto di lavoro a termine stagionale abbia una natura del tutto diversa
dall’altro, lo si evince anche dalla circostanza che la durata non rientra nella sommatoria dei
trentasei mesi oltre i quali un ulteriore contratto a termine, salvo eccezioni scaturenti dalla
contrattazione, può essere stipulato soltanto “in deroga assistita” avanti alla Direzione
territoriale del Lavoro con durata fissata dalla pattuizione collettiva, e dal fatto che è possibile
“legare” un contratto all’altro senza soluzione di continuità, non rispettando lo “stop and go”.
Per completezza di informazione ed anche in relazione alle disposizioni che tutelano la
maternità va ricordato quanto previsto dall’art. 59 del Decreto Legislativo n. 151/2001: le
lavoratrici addette a lavorazioni che diano luogo a disoccupazione stagionale, licenziate per
cessazione dell’attività dell’azienda, hanno diritto per tutto il periodo in cui opera il divieto di
licenziamento, sempreché non si trovino in congedo per maternità, alla ripresa dell’attività
stagionale e alla precedenza nelle riassunzioni.
Il diritto di precedenza sollecita alcune questioni alcune questioni che meritano risposte.
La prima concerne l’eventuale trasformazione, a fronte di diritti di precedenza maturati in
favore di altri lavoratori, di un contratto a termine in essere con un dipendente che svolge
mansioni uguali a quelle degli altri. Si ritiene che, in questo caso, la trasformazione sia del
tutto legittima e gli eventuali pretendenti non possano vantare alcunchè, atteso che non si è in
presenza di una nuova assunzione a tempo indeterminato.
La seconda riguarda la sommatoria dei contratti: il periodo (comprensivo delle eventuali
proroghe e degli “sforamenti”) deve essere superiore a sei mesi e deve essersi svolto presso la
stessa azienda. Ciò significa che non si calcolano i contratti che hanno avuto esecuzione con
diversi datori di lavoro, seppur collegati tra di loro, mentre, al contempo, sono computabili i
periodi trascorsi presso unità produttive della stessa impresa, seppur ubicate in zone o città
diverse. Nel computo complessivo non rientrano i periodi trascorsi presso il datore di lavoro
nell’esecuzione di altre tipologie di lavoro subordinato come l’apprendistato, il contratto di
inserimento o reinserimento, il contratto a tempo indeterminato (risolto “ante tempus”), le
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prestazioni accessorie e lo “stage” ove, peraltro, non configura, per legge, una ipotesi di lavoro
subordinato.
Il terzo approfondimento concerne il concetto delle “mansioni già espletate”. La dizione
adottata è più ristretta rispetto a quella che il Legislatore ha usato, ad esempio, per la
sommatoria dei trentasei mesi, allorché ha parlato di “mansioni equivalenti”: quindi nel caso
che ci interessa si deve trattare delle stesse mansioni già svolte.
La quarta considerazione suscitata dalla norma riguarda l’esercizio della volontà di voler
esercitare il diritto di precedenza: essa va manifestata entro i sei mesi successivi alla
cessazione del rapporto attraverso il quale è stato superato il limite temporale dei sei mesi (o
nel termine minore previsto dal CCNL) e la validità è soggetta ad un termine di decadenza che
è di dodici mesi dal giorno in cui era scaduto il contratto. Nulla dice la disposizione circa il
modo di esternazione della volontà: si ritiene che, per motivi pratici, sia più produttivo farlo
per iscritto con una nota inviata al datore di lavoro. La contrattazione collettiva, anche di
secondo livello, può definire sia un termine diverso per l’esercizio che, definire l’ambito di
applicazione del diritto stesso, limitandolo, ad esempio, alla unità produttiva ove si è svolto il
rapporto (v. accordo nel settore turistico) e non all’impresa nel suo complesso.
Il quinto approfondimento concerne l’ambito di operatività del diritto: esso si estende, non
essendoci alcun limite chilometrico, a tutte le articolazioni dell’impresa presenti sul territorio
nazionale, fatte salve pattuizioni diverse, come si diceva pocanzi, disciplinate dalla
contrattazione collettiva. Ciò potrebbe portare a dover risolvere alcuni problemi operativi
attraverso accordi sindacali o, in mancanza, sulla base di criteri gestionali fissati
dall’imprenditore, come quello di dover formulare una graduatoria tra coloro che hanno
manifestato la volontà. Il Legislatore nulla ha detto ma, ad avviso di chi scrive, dovrebbero
essere presi in considerazione criteri tra loro ponderati come la durata dei precedenti rapporti,
il carico familiare e le situazioni personali (es. famiglia monoreddito o monoparentale).
Un discorso del tutto analogo va fatto per i contratti a termine legati ad attività stagionali che il
Legislatore ha avuto cura di tenere rigorosamente separati dai precedenti. Il comma 4 –
quinquies afferma che “il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali
ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di
lavoro per le medesime attività stagionali”, per le quali, si ricorda, non è stato previsto dal
Legislatore, alcun intervallo tra una prestazione e l’altra. La volontà va esternata (anche qui è
preferibile per iscritto) al datore di lavoro nei tre mesi successivi ed il diritto (salvo una
previsione migliorativa prevista dal contratto collettivo) si estingue entro un anno.
Anche in questo caso vanno effettuate alcune riflessioni.
La prima concerne l’identificazione delle attività stagionali: vi rientrano quelle individuate dal
D.P.R. n. 1525/1963, quelle fissate dalla contrattazione collettiva (il Ministero, come accennato
in precedenza, nella circolare n. 18 parla, senza fornire particolari chiarimenti, anche del
livello aziendale e non soltanto nazionale) anche per punte di attività stagionali nel settore del
trasporto aereo, dei servizi aeroportuali o delle imprese concessionarie del servizio postale
(art. 2 del D.L.vo n. 368/2001), ove la durata complessiva può essere di quattro o sei mesi e
la percentuale non può superare il 15% dell’organico “fotografato” al 1° gennaio dell’anno al
quale si riferiscono le assunzioni stagionali.
Una seconda riflessione riguarda un’altra ipotesi di precedenza legata alle attività stagionali
che non è stata enumerata nel D.L.vo n. 368/2001 ma che è presente nel nostro ordinamento
all’art. 59 del D.L.vo n. 151/2001: si tratta della precedenza nelle stagionalità per le lavoratrici
addette al settore industria o delle lavorazioni stagionali, nel caso di assunzioni in occasione
della ripresa dell’attività nel primo anno di vita del bambino a cui si è fatto cenno pocanzi. E’
una precedenza “particolare”, finalizzata a tutelare la lavoratrice stagionale in quanto madre.
Da ciò discende che il diritto ha una portata più ampia rispetto a quello previsto, nella
generalità dei casi, per un anno, in quanto, tenuto conto del periodo della gestazione, la stessa
ha lo può esercitare entro un anno dalla nascita del bambino. Si ha motivo di ritenere che tale
precedenza possa essere intesa come preferenza rispetto ad altri soggetti ugualmente aventi
titolo (per il principio di tutela della maternità) e che, per la completa equiparazione avvenuta,
la stessa trovi applicazione anche per i bambini adottati o in affido.
L’art. 4, comma 12, lettera b) della legge n. 92/2012, rafforza, in un certo senso, il diritto di
precedenza, in quanto viene, chiaramente, affermato che eventuali incentivi alle assunzioni
(che possono essere di natura economica, contributiva, fiscale, ma anche normativa) non
spettano se viene violato il diritto di precedenza, stabilito sia dalla legge che dal contratto
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collettivo, finalizzato alla riassunzione di un lavoratore a tempo indeterminato licenziato che
(ed è questo il caso che ci interessa) cessato da un rapporto a termine. Le agevolazioni non
sono riconosciute anche nel caso in cui, prima dell’utilizzo di un lavoratore attraverso un
contratto di somministrazione, il datore di lavoro utilizzatore non abbia, preventivamente,
offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato
licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine
La circolare INPS n. 137/2012 trattando direttamente la materia degli incentivi alle nuove
assunzioni (ad esempio, quelle relative ai lavoratori in mobilità, ai disoccupati di lungo periodo,
agli “over 50 ed alle donne, ma applicabile anche ai lavoratori in trattamento ASpI di cui parla
il D.L. n. 76/2013, ecc.), “lega” fortemente il riconoscimento degli stessi all’integrale rispetto
delle condizioni previste dall’art. 4, comma 12, della legge n. 92. Ovviamente, il mancato
rispetto del diritto di precedenza in favore di un lavoratore che aveva maturato il diritto ed
aveva manifestato la propria volontà di utilizzarlo (il datore di lavoro deve dimostrare che ha
presentato l’offerta a chi si era dichiarato disponibile) non ha alcun effetto sul contratto
instaurato, nel senso che esso, sul piano strettamente legale è legittimo: l’INPS non riconosce,
soltanto, l’incentivo che, peraltro, è correlato alla persistenza di altre condizioni, alcune uguali
per tutte le tipologie (DURC, rispetto degli obblighi normativi e contrattuali scaturenti dalla
contrattazione collettiva, anche di secondo livello, rispetto della normativa sulla sicurezza e
l’igiene del lavoro, ecc.), altre specifiche (incremento occupazionale, ecc.).
Principio di non discriminazione (art. 6)
L’art. 6 afferma chiaramente che al prestatore di lavoro spettano sia le ferie (ma anche
l’eventuale recupero delle festività soppresse), che la tredicesima mensilità, che il trattamento
di fine rapporto, che ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori in forza a tempo
indeterminato (es. mensilità aggiuntive, premio di produzione, ecc.). Ovviamente, tali voci
retributive sono erogabili in proporzione al periodo lavorativo svolto e sempre che non siano
incompatibili con la natura del contratto a termine.
La disposizione, parlando degli stessi diritti riferibili ai lavoratori “con contratto a tempo
indeterminato comparabili” non fa altro che riprodurre un principio già enunciato nell’art. 5
della legge n. 230/1962, in base al quale i prestatori da prendere quale riferimento sono coloro
che sono inquadrati nello stesso livello sulla base dei criteri di classificazione dettati dalla
contrattazione collettiva.
La disposizione è importante, in quanto è strettamente correlata alle uniche sanzioni
amministrative esplicitamente previste dal D.L.vo n. 368/2001 all’art. 12 e, soprattutto, è la
concreta applicazione di una delle finalità individuate dalla direttiva
1999/70/CE. Per
completezza di informazione è opportuno ricordare come la violazione dell’art. 6 sia punita con
un importo compreso tra 25 e 154 euro: se si riferisce a più di cinque lavoratori la somma sale
ed è compresa tra 154 e 1.032 euro.
Il principio di non discriminazione concerne, necessariamente, anche altre disposizioni non
richiamate che riguardano la sfera individuale dei lavoratori.
Ci si riferisce, ad esempio, a tutte quelle previste dalla legge n. 265/1999 che disciplinano lo
“status” degli amministratori locali. Vi sono una serie di garanzie (artt. 19, 24) in favore degli
amministratori, siano essi dipendenti pubblici o privati, senza alcuna specificazione connessa
alla durata del rapporto. Uguali considerazioni possono farsi per eventuali permessi sindacali,
attesochè la legge n. 300/1970 non prevede alcuna esclusione per i lavoratori a termine, oltre
che, ovviamente, per i quindici giorni di congedo matrimoniale retribuito.
La non discriminazione passa anche attraverso l’applicazione di particolari istituti previsti da
leggi sulle quali, al momento, non ci si sofferma: ci si riferisce, ad esempio, alla tutela ed al
trattamento economico in caso di assenze dovute a malattie, per le quali trova piena
applicazione l’art. 5 della legge n. 638/1983 o alle tutele disposte in favore delle lavoratrici
madri per effetto delle norme ora compendiate nel T.U. n. 151/2001 che trovano applicazione
anche nei confronti dei lavoratori pubblici con contratto a tempo determinato.
Sotto l’aspetto del divieto di discriminazione è interessante sottolineare la sentenza della Corte
di Cassazione n. 9864 del 6 luglio 2002 riferito alla “status” di maternità in correlazione alla
stipula di un contratto a tempo determinato: non c’è alcuna disposizione che imponga alla
lavoratrice gestante di far conoscere, al momento della stipula al datore di lavoro la natura del
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proprio stato, neppure quando venga assunta a tempo determinato. Tale obbligo non può,
infatti, ricavarsi dai canoni generali di correttezza e buona fede previsti dagli articoli 1175 e
1375 c.c. o da altro generale previsto dal nostro ordinamento, considerato che una diversa
opinione condurrebbe a ravvisare nello stato di gravidanza e puerperio un ostacolo
all’assunzione al lavoro della donna e finirebbe, così, per legittimare operazioni interpretative
destinate a minare in maniera rilevante la tutela apprestata a favore delle lavoratrici madri.
Formazione (art.7)
Il lavoratore assunto con contratto a termine deve ricevere dal datore di lavoro una formazione
sufficiente ed adeguata alle mansioni che è destinato a svolgere anche alfine di prevenire i
rischi specifici connessi con l’esecuzione del lavoro: questo prevede l’art. 7 il quale rinvia ai
contratti collettivi la possibilità di prevedere modalità e strumenti diretti ad agevolare l’accesso
dei lavoratori a termine ad opportunità formative adeguate, per aumentare la qualificazione,
promuovere la carriera e migliorare le opportunità occupazionali. Bisognerà vedere come tali
principi generali, estremamente condivisibili, saranno tradotti in pratica.
E’ questo, uno degli spazi contrattuali riservati alle Organizzazioni sindacali che, secondo una
definizione già presente, ad esempio, nella legge n. 196/1997, debbono essere
“comparativamente più rappresentative”. Il termine è, lessicalmente, diverso dalla “maggiore
rappresentatività” nel passato correntemente in uso nella nostra legislazione del lavoro: il
riferimento appare modellato su un radicamento contrattuale ben maggiore rispetto al
precedente concetto e che trova piena applicazione sia nell’art. 7 della legge n. 31/2008 che in
una serie di concetti richiamati nella legge n. 92/2012. In sostanza, si è sbarrata, con maggior
vigore, come già detto in precedenza, la strada in una materia delicata a sigle sindacali poco
rappresentative.
L’obbligo di formazione, comunque, rappresenta una attuazione specifica delle prescrizioni in
materia di prevenzione (sia di informazione che di informazione) che rientrano tra gli oneri del
datore di lavoro, secondo la previsione contenuta nel D.L.vo n. 81/2008. I requisiti di
sufficienza e di adeguatezza della formazione debbono avere una sostanziale rispondenza nei
rischi specifici del lavoro da effettuare.
Sulla base dei contenuti dell’art. 2, comma 1, lettera a), del D.L.vo n. 81/2008, lo svolgimento
della formazione per la tutela e la sicurezza è indipendente dalla tipologia contrattuale. Da ciò
ne consegue che il datore di lavoro sottostà agli obblighi previsti ex art. 17 (valutazione dei
rischi e designazione del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione) ed ex art. 18
(nomina del medico competente, visita medica preventiva per i neo assunti, obbligo di
informazione e di addestramento, ecc.), oltre agli obblighi specifici derivanti dalla stessa
valutazione dei rischi tipici di quelle lavorazioni.
Criteri di computo (art. 8)
Il computo dei contratti a termine ai fini delle garanzie sindacali
Fino alla data di entrata in vigore della legge n. 97/2013, l’art. 8 affermava che, ai fini del
campo di operatività delineato dall’art. 35 della legge n. 300/1970, i contratti a termine erano
computabili ove il rapporto avesse avuto una durata superiore a nove mesi. Ora non è più
così, in quanto l’art. 12 della legge comunitaria appena citata, prendendo lo spunto dalla
procedura di infrazione della Comunità Europea 2010/2045 afferma che “i limiti prescritti dal
primo e secondo comma dell’art. 35 della legge 20 maggio 1970, n. 300, per il computo dei
dipendenti si basano sul numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato impiegati
negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro”.
La disposizione appena citata, in vigore dal 4 settembre 2013, va correlata con quella presente
nella legge di conversione n. 99/2013, vigente dal 23 agosto 2013, nella quale i lavoratori in
mobilità usciti “dall’ombrello applicativo” del D.L.vo n. 368/2001, per effetto di una modifica
che li ha inseriti tra le tipologie escluse per effetto del comma 1 dell’art. 10, vanno, in ogni
- 39 -
caso, computati, ai fini dell’art. 6 (principio di non discriminazione) e 8 (computo per le finalità
dell’art. 35 della legge n. 300/1970): ebbene, la circolare del Ministero del Lavoro n. 35/2013
afferma che i computabili (con le modalità stabilite dalla legge n. 97/2013) sono
“esclusivamente quelli assunti a partire ….. dal 23 agosto 2013”.
L’art. 35 stabilisce che per le imprese industriali e commerciali le norme contenute nel titolo III
(attività sindacale) ad eccezione del primo comma dell’art. 27 (locali a disposizione delle
rappresentanze sindacali aziendali), si applicano a ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o
reparto autonomo che occupa più di quindici dipendenti. Per quelle agricole, invece, il limite
dimensionale è fissato ad almeno sei dipendenti. Queste norme trovano applicazione anche nei
confronti delle imprese industriali e commerciali che nello stesso comune occupano almeno
sedici dipendenti e delle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più
di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, di per sé considerata, non raggiunge
tali limiti. E’ appena il caso di ricordare come per unità produttiva si intenda, per
giurisprudenza costante, quella entità aziendale che si caratterizzi per sostanziali condizioni
imprenditoriali di indipendenza tecnica ed amministrativa, tali che in essa si svolga e si
concluda il ciclo relativo, o una frazione, o un momento essenziale dell’attività produttiva
aziendale.
Il computo dei contratti a termine ai fini del collocamento dei disabili e per la sicurezza
Ma, la durata dei contratti a tempo determinato incide anche sull’applicazione di altri istituti.
E’ il caso, ad esempio, del collocamento obbligatorio e del computo dei rapporti a termine nella
base di calcolo ai fini dell’applicazione delle disposizioni previste dal D.L.vo n. 81/2000.
L’art. 4, comma 27, della legge n. 92/2012, intervenendo sull’art. 4 della legge n. 68/1999,
aveva cancellato, ai fini del calcolo, quell’esonero normativo concernente i rapporti a tempo
determinato fino a nove mesi. Tale “status”, però, è durato soltanto pochi giorni, in quanto con
l’art. 46 –bis della legge n. 134/2012 si è verificata una parziale “marcia indietro”, nel senso
che, oggi, sono esclusi dal computo i contratti a termine di durata fino a sei mesi. Va,
peraltro, sottolineato come il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 18 del 18 luglio 2012,
dettando le prime indicazioni operative alle proprie strutture periferiche, abbia affermato che
nel computo non vanno inclusi i rapporti stipulati per la sostituzione di lavoratori aventi diritto
alla conservazione del posto (es. maternità, infortunio, malattia, nel caso in cui questi ultimi
siano stati già calcolati) e che i singoli contratti vanno computati con riferimento all’anno (due
rapporti a tempo determinato di sei mesi, valgono, ad esempio, una unità).
Per quel che concerne, invece, un eventuale contratto a tempo determinato parziale (che è
possibile nelle tre forme “orizzontale”, “verticale” e “misto”), occorre rifarsi a quanto stabilito
dall’art. 6 del D.L.vo n. 61/2000, modificato, sul punto, dal D. L.vo n. 100/2001: i lavoratori a
tempo parziale vanno computati pro-quota in relazione all’orario svolto ma, ovviamente, ai fini
delle quantificazioni di organico previste dall’art. 35 della legge n. 300/1970 per l’applicazione
di particolari garanzie, occorrerà effettuare il calcolo sulla base dei nuovi criteri introdotti
dall’art. 12 della legge n. 97/2013.
Un altro istituto sul quale si incide, ai fini della computabilità, è quello della sicurezza.
L’art. 4, comma 1, lettera d), del D.L.vo n. 81/2008, che tratta, invece, gli obblighi in materia
di sicurezza ed igiene sul lavoro, esclude dal computo dei dipendenti utile per far scattare
particolari obblighi in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro, i soggetti che sono stati assunti
con contratto a tempo determinato in sostituzione di lavoratori aventi diritto alla conservazione
del posto.
Da ultimo, va ricordato come i contratti a termine siano esclusi dal computo del personale in
forza alla data del 1° gennaio dell’anno al quale si riferiscono le assunzioni a tempo
determinato: infatti, il nuovo art. 1 del D.L.vo n. 368/2001, come detto in precedenza, ed
operando un forte cambiamento rispetto al testo del D.L. n. 34/2014 ove si parlava di
“organico complessivo”, comprende, nella base di calcolo, unicamente i lavoratori assunti con
contratto a tempo indeterminato, che comprendono, secondo la circolare n. 18, anche gli
apprendisti (per effetto dell’part. 1, comma 1, del D.L.vo n. 167/2011) ed i lavoratori
intermittenti, con indennità di disponibilità, computati avendo quale parametro di riferimento le
prestazioni dell’ultimo semestre (art. 39 del D.L.vo n. 276/2003)..
- 40 -
Informazioni(art. 9)
L’art. 9 è, sostanzialmente, la trasposizione nel nostro ordinamento, del contenuto degli artt. 6
ed 8 della direttiva 1999/70/CE. Viene demandata, infatti, alla contrattazione collettiva la
definizione delle modalità ritenute utili per informare i lavoratori a tempo determinato sulle
potenzialità occupazionali esistenti nell’impresa, con l’obiettivo di offrire agli stessi la possibilità
di occupare posti a tempo indeterminato. Attraverso lo strumento della pattuizione collettiva
deve altresì essere garantita l’informativa alle rappresentanze sindacali a livello aziendale sulle
prestazioni a tempo determinato. In questo caso, come già avviene nella disciplina di molti
contratti nazionali, il sindacato interno dovrà essere messo a conoscenza, entro termini certi,
del numero dei rapporti stipulati e delle motivazioni alla base degli stessi. Ciò appare
estremamente importante anche sotto l’aspetto del controllo degli accordi sottoscritti in quanto
le parti sociali stabiliscono, nei modi individuati dall’art. 10, i limiti quantitativi dei contratti
stipulabili annualmente.
Lo scopo dell’art. 9 è, indubbiamente, quello di favorire, anche attraverso l’informazione
concordata con le organizzazioni sindacali, i processi di stabilizzazione dei rapporti all’interno
dell’azienda. Essa si correla, indubbiamente, con i diritti di precedenza che sono stabiliti per
legge non solo per i contratti a termine (art. 5, comma 4 – quater) e che possono, comunque,
subire una deroga per quel che concerne i tempi della durata dei precedenti rapporti attraverso
la contrattazione collettiva, ma anche per i rapporti a tempo parziale (art. 5, comma 2 e
articoli 12 – bis e 12 - ter del D.L.vo n. 61/2000, questi ultimi introdotti dall’art. 1, comma 44
della legge n. 247/2007).
L’art. 12 della legge n. 97/2013 è intervenuto, sull’art. 3, comma 2 (riscrivendolo) del D.L.vo
n. 25/2007 che riguarda l’informazione e la consultazione delle organizzazioni sindacali nelle
imprese con almeno cinquanta dipendenti e che è attuativo di direttive europee come la n.
2002/14 dell’11 marzo 2002. Ebbene, ai soli fini del calcolo della soglia numerica occupazionale
si afferma che la stessa “è definita nel rispetto delle norme di legge e si basa sul numero
medio mensile dei lavoratori subordinati, a tempo determinato ed indeterminato, impiegati
negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro. In sede di
prima applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2, il computo dei dipendenti a tempo
determinato, ai sensi dei medesimi commi, è effettuato alla data del 31 dicembre 2013, con
riferimento al biennio antecedente a tale data”. Per completezza di informazione, il comma 1 è
quello che individua il campo di applicazione (imprese con un numero di lavoratori pari o
superiore alle cinquanta unità.
Esclusioni, contratti sostitutivi delle donne in maternità, contratti con finalità nella
ricerca, nel settore socio sanitario, contratti degli sportivi professionisti e contratti
nelle “star-up innovative” (art. 10)
L’articolo 10 è stato, interessato, da alcune modifiche introdotte con i provvedimenti emanati
nel corso del 2013 e del 2014. Esso elenca, innanzitutto, alcune tipologie contrattuali escluse
dall’applicazione di questa normativa che sono:
a) il contratto di prestazioni di lavoro temporaneo, disciplinato dal D.L.vo n. 276/2003
(ma, come si vedrà successivamente, l’esclusione è sì totale per quel che concerne la
gestione del contratto, ma alcuni effetti indiretti, si riverberano su altre tipologie
contrattuali, a seguito di alcuni cambiamenti intervenuti con la legge n. 92/2012 e con
la n. 78/2014). L’Agenzia del lavoro fornitrice assume un lavoratore per inviarlo in
missione presso un’impresa utilizzatrice ove resta a disposizione e presta la propria
attività sotto la sua direzione e controllo. Il contratto è stipulato per iscritto, copia dello
stesso è rilasciata al lavoratore entro cinque giorni dalla data di inizio dell’attività presso
l’impresa utilizzatrice (senza l’indicazione dei motivi del ricorso alla fornitura, attesa la
fine delle ragioni giustificatrici), l’indicazione dell’impresa fornitrice e di quella
utilizzatrice, i dati di riferimento e garanzia, le mansioni e l’inquadramento, il periodo di
prova e la durata, il luogo, l’orario ed il trattamento economico e normativo, la data di
inizio e fine dell’attività e le eventuali misure di sicurezza necessarie per il tipo di
- 41 -
b)
c)
d)
e)
attività. Anche la proroga, istituto ben conosciuto nel contratto a termine, assume una
connotazione diversa nell’ottica della somministrazione: il contratto collettivo che ad
essa fa riferimento stabilisce che, con il consenso del lavoratore interessato, essa possa
avvenire per sei volte. La legge n. 92/2012, attraverso l’art. 1, comma 9, è intervenuta
sull’art. 5, comma 4 – bis del D.L.vo n. 368/2001, relativamente alla sommatoria del
contratto di somministrazione e dei contratti a termine che coinvolgono il lavoratore e
l’utilizzatore: quando si giunge al limite dei trentasei mesi (intesi come sommatoria) , il
secondo non può più procedere all’assunzione con un nuovo contratto a tempo
determinato (salvo contratto “in deroga assistita”). Il tetto dei trentasei mesi
complessivi può, comunque, essere superato ricorrendo a contratti di somministrazione
(e, comunque, nel rispetto delle eventuali previsioni della contrattazione collettiva e del
fatto che anche il rapporto in somministrazione, a termine, presso l’utilizzatore non può
superare i trentasei mesi) in quanto il divieto per l’utilizzatore scatta soltanto per nuovi
contratti a tempo determinato;
il contratto di formazione e lavoro: tale tipologia nel settore privato non c’è più, attesa
l’abrogazione avvenuta con l’art. 86, comma 9, del D.L.vo n. 276/2003. Essa, pur nata
nel dicembre del 1983, quale “volano” per l’occupazione giovanile, rimase, negli anni
successivi, nel solo settore pubblico, limitata a pochissimi casi, dei quali si parlava, in
occasione delle leggi finanziarie di “fine anno”, soltanto ai fini delle proroghe, per
posticiparne la stabilizzazione;
il contratto di apprendistato: pur essendo stato citato direttamente dall’art. 10, esso,
per espressa dizione contenuta nell’art.1, comma 1, del D.L.vo n. 167/2011 che lo ha
riscritto completamente (e che la legge n. 92/2012 ha aggiornato in alcune parti), è un
contratto a tempo indeterminato, a prescindere dalla tipologia di riferimento
(professionalizzante, alta formazione o per l’acquisizione di un diploma professionale)
ed ivi compresa quella che si riferisce ai lavoratori in mobilità. Soltanto la fase
formativa è “legata” ad una scadenza temporale (in generale, la durata massima è di
tre anni, fatte salve le qualifiche “artigianali” ed i rapporti “stagionali” nel turismo che,
l’art. 2 della legge n. 78/2014 ha esteso, a determinate condizioni, anche ai lavoratori
minorenni, nel rispetto di due condizioni essenziali individuate dal nuovo art. 3, comma
2 – quater, del D.L.vo n. 167/2011), previo esercizio del periodo di preavviso secondo
la previsione contenuta nell’art. 2118 c.c. ;
il contratto di lavoro intermittente: disciplinato dagli articoli da 34 a 40 del D.L.vo n.
276/2003 (ma l’art. 37 è stato abrogato dalla legge n. 92/2012, come è stato
cancellato il riferimento allo stesso articolo che c’era nel 34, pur se la “casistiche
abrogate” hanno perpetuato la loro vigenza fino al 1° gennaio 2014, per effetto dell’art.
7 del D.L. n. 76/2013) rappresenta, sia nella forma a tempo indeterminato che in quella
a termine, una forma particolare di flessibilità ove la prestazione (prescindendo da ogni
discorso legato alla corresponsione o meno dell’indennità di disponibilità) è eventuale,
essendo legata alla “chiamata” del lavoratore. Il contratto intermittente a tempo
determinato, non è minimamente paragonabile al contratto a termine, atteso che la
prestazione è discontinua e correlata ad una richiesta datoriale, non si applica la
disposizione sullo “stacco” tra un contratto e l’altro, né quella della maggiorazione della
retribuzione dopo la scadenza e non rientra nella sommatoria dei trentasei mesi, pur se
una utilizzazione per almeno 400 giornate in tre anni (a partire dal 28 giugno 2013,con
esclusione dei settori dello spettacolo, del turismo e dei pubblici esercizi) trasforma il
rapporto in contratto a tempo indeterminato. Per completezza di informazione, va
ricordato che per effetto del nuovo comma 3 – bis dell’art. 35, introdotto dalla legge n.
92/2012, e alfine di evitare effetti elusivi e distorsivi, è stato introdotto un obbligo di
comunicazione a carico del datore di lavoro prima dell’inizio della prestazione al
sistema telematico del Ministero del Lavoro con modalità predeterminate individuate dal
Decreto Direttoriale del Dirigente Generale della Direzione del Mercato del Lavoro del 25
giugno 2013. Il mancato rispetto è punito, per ogni lavoratore interessato da una
sanzione compresa tra 400 e 2.400 euro, non diffidabile, ed estinguibile soltanto in
misura ridotta con 800 euro;
il tirocinio e lo stage: si tratta di alcune tipologie particolari (l’elencazione, tenuto conto
della fertilità del nostro Legislatore, non è esaustiva) che, oggi, dopo l’intervento della
Corte Costituzionale (sentenza n. 287/2012) che ha cassato l’art. 11 della legge n.
- 42 -
f)
g)
h)
i)
148/2011, sono state oggetto di linee guida emanate dalla Conferenza Stato – Regioni il
24 gennaio 2013, con un intervento postulato anche dalla legge n. 92/2012. Le singole
Regioni hanno emanato provvedimenti normativi a valenza regionale che disciplinano
anche i percorsi formativi per i tirocinanti disabili di cui si occupano le convenzioni ex
art. 11 della legge n. 68/1999. Sulla materia, rispettoso delle direttive della Consulta, è
intervenuto, per alcuni aspetti, anche l’art. 2 del D.L. n. 76/2013, convertito nella legge
n. 99/2013;
i richiami in servizio del personale volontario del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco
che, secondo la previsione dell’art. 6, comma 1, del D.L.vo n. 139/2006, non
costituiscono rapporto di lavoro con l’Amministrazione. Tale disposizione è stata
introdotta nel “corpus” dell’art. 10, dalla legge n. 183/2011 ed è stata ritenuta
conforme al dettato costituzionale dalla sentenza della Consulta del 13 novembre 2013,
n. 267;
il rapporto tra datore di lavoro agricolo ed operaio a tempo determinato: il settore
agricolo è estremamente peculiare e caratterizzato da prestazioni a termine, legate ad
attività giornaliere ed a stagionalità. La definizione di impresa agricola (ricavabile dal
D.L.vo n. 228/2001) è oltremodo necessaria per individuare se si è in presenza di
lavoro in agricoltura o si è in quei settori “ a confine” ove l’attività dell’azienda risponde
a connotazioni industriali e commerciali, in ogni caso prevalenti. Essa fu, a suo tempo,
fornita dalla giurisprudenza (Cass., 13 gennaio 1997, n. 265, in Lav. Giur., 1997, 772).
La Suprema Corte ha affermato che, oltre alla coltivazione del fondo, all’allevamento del
bestiame, all’acquacoltura ed alla silvicoltura, si possono intendere come agricole quelle
attività connesse e complementari dirette alla trasformazione dei prodotti agricoli, ove è
riscontrabile uno stretto collegamento tra l’attività principale e quella di trasformazione
dei prodotti, come finalizzata all’integrazione ed al completamento dell’utilità economica
derivante dalla prima, secondo il normale ciclo produttivo. La non assoggettabilità del
rapporto di lavoro agricolo alla normativa sui contratti a termine risale sia al principio
già contenuto nella legge n. 230/1962 che alla sentenza a Sezioni Unite della
Cassazione (Cass. S.U., 13 gennaio 1997, n. 265) la quale, peraltro, aveva dato una
interpretazione di “lavoro stagionale agricolo” ben oltre la previsione del DPR n.
1525/1963. Il D.L.vo n. 368/2001 ha esteso tale concetto a tutto il settore con lo scopo
principale di non deprimere le possibilità
occupazionali, come efficacemente
sottolineato al punto 6 della circolare n. 42/2002 del Ministero del Lavoro che richiama
anche, per le definizioni di “operai a tempo determinato, le definizioni contenute
nell’art. 12, comma 2, del D.L.vo n. 375/1993. Ovviamente, il personale impiegatizio
del settore agricolo è “fuori” da questa previsione speciale e rientra, a tutti gli effetti,
nella disciplina fissata dal D.L.vo n. 368/2001;
il contratto di inserimento e di reinserimento professionale: già previsto dagli articoli 54
e ss. Del D.L.vo n. 276/2003 è stato cancellato dall’art. 1, comma 14, della legge n.
92/2012. E’ una abrogazione, però, che fa salvi sia i contratti in essere fino alla
scadenza (diciotto mesi al massimo, che possono diventare trentasei per i portatori di
handicap), che quelli stipulati entro il 31 dicembre 2012. La “cancellazione” degli
articoli da 54 a 59 del D.L.vo n. 276/2003 di tale tipologia definita come “un contratto
di lavoro diretto a realizzare, mediante un progetto individuale di adattamento delle
competenze professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo,
l’inserimento ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro di una serie di soggetti
indicati nelle lettere che vanno da a) ad f) dell’art. 54” non è avvenuta, però, ad una
data predeterminata per “calendario” dal Legislatore, ma ha seguito la “vita” dei singoli
contratti. Ovviamente, fino al loro “spirare” i contratti hanno conservato la loro
specificità, sia per quel che concerne i vantaggi di natura economica e contributiva
(laddove riconosciuta) che per quelli normativi, con l’esclusione dalla base di calcolo
per l’applicazione di istituti previsti dalla legge (ad esempio, collocamento disabili) e
dalla contrattazione collettiva;
“i rapporti instaurati ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223”:
questa novità, che riguarda i contratti a termine dei lavoratori in mobilità (con lo stesso
datore di lavoro il contratto (o i contratti), ex art. 8, comma 2, non può superare il
limite temporale dei dodici mesi, è stato introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera d) del
D.L. n. 76/2013. La questione è particolarmente importante in quanto alcune sentenze
- 43 -
di merito (in ciò discostandosi sia da precedenti indirizzi giurisprudenziali che da
orientamenti amministrativi costanti espressi dal Ministero del Lavoro) avevano
affermato che anche nel rapporto a termine con un lavoratore in mobilità (prima
inserito al comma 6 dell’art. 10 ove si parlava della semplice permanenza in vigore della
disciplina prevista dall’art. 8, comma 2), fosse necessaria l’indicazione della causale
(esigenze tecnico, produttive, organizzative o sostitutive). La conseguenza della non
applicazione del D.L.vo n. 368/2001, sottolineata dalla circolare del Ministero del Lavoro
n. 35/2013, fa sì che una serie di istituti non trovino applicazione: ci si riferisce, ad
esempio, alla sommatoria dei trentasei mesi o al periodo di “latenza” tra un rapporto a
termine in mobilità e l’altro. La stessa nota ministeriale appena citata, con riferimento ai
principi di non discriminazione ed ai criteri di computo per l’applicabilità dell’art. 35
della legge n. 300/1970 (modificato dalla legge n. 97/2013), afferma che la
computabilità dei lavoratori in mobilità con contratto a tempo determinato va effettuata
a partire dal 23 agosto 2013, data di entrata in vigore della legge n. 99/2013.
Le assunzioni extra nel turismo e nei pubblici esercizi
Il comma 3 dell’art. 10, si riferisce alla assunzioni fino a tre giorni (le c.d. assunzioni “extra”)
per l’esecuzione di speciali servizi nei settori del turismo e dei pubblici esercizi: la normativa
sul D.L.vo n. 368/2001 non trova applicazione ma, per quel che concerne la possibilità della
comunicazione “posticipata” entro i cinque giorni successivi, questa non c’è più, grazie ai
recenti provvedimenti ( art. 4 della legge n. 183/2010 e art. 18 della legge n. 35/2012) che
hanno cancellato tale possibilità. Sotto questo aspetto, fatti salvi i casi di forza maggiore, già
contemplati, in via generale, i datori di lavoro appartenenti ai settori sopra indicati, potranno,
in caso di elementi in loro possesso incompleti, effettuare, prima dell’inizio della prestazione,
una prima comunicazione contenente i dati, il codice fiscale del lavoratore, riservandosi la
successiva completa nei tre giorni successivi. Vale la pena di ricordare come, sotto l’aspetto
prettamente operativo, tale tipologia contrattuale sia stata un po’ accantonata negli ultimi
tempi, per il sopravvento del contratto di lavoro intermittente (le qualifiche di riferimento si
trovano richiamate nel R.D. n. 2657/1923 che, seppur abrogato, è richiamato “ratione
materiae” dal D.M. del Ministro del Lavoro del 23 ottobre 2004).
Le assunzioni dei dirigenti
Un’altra esclusione dalla normativa generale (ad eccezione degli artt. 6 ed 8 relativi alla non
discriminazione ed ai criteri di computo per gli effetti previsti dall’art. 35 della legge n.
300/1970) riguarda i dirigenti per i quali la durata del contratto a termine non può eccedere i
cinque anni: tuttavia, trascorso un triennio, gli stessi possono recedere offrendo il periodo di
preavviso previsto dall’art. 2118 c.c.. La norma ricalca anche nei contenuti l’analoga previsione
già contenuta nell’art. 4 della legge n. 230/1962. L’assunzione, nel rispetto dei contratti
collettivi di riferimento, deve risultare da atto scritto con l’indicazione del luogo di lavoro e
delle funzioni attribuite, dei poteri e delle responsabilità inerenti l’incarico, del trattamento
economico e delle eventuali condizioni di miglior favore, nonché del periodo di prova, se
previsto.
La vecchia normativa parlava di dirigenti tecnici ed amministrativi, l’attuale di dirigenti “tout
court”. La differenza non c’è, tuttavia, è bene ricordare come la identificazione sia da
intendersi in senso “stretto”, in quanto non comprensiva dei funzionari direttivi e dei quadri
intermedi. Riprendendo una definizione contenuta in un contratto collettivo di categoria si può
affermare che dirigente “è colui per il quale sussistono le condizioni di subordinazione ex art.
2094 c.c. e che ricopre nell’impresa un ruolo caratterizzato da elevata professionalità,
autonomia e potere decisionale ed esplica la sua funzione per la promozione, il coordinamento,
la gestione e la realizzazione degli obiettivi dell’impresa”.
E’ interessante sottolineare un indirizzo relativo al termine massimo dei cinque anni, espresso
dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 13326 del 12 settembre 2002, secondo il quale il
contratto quinquennale è da ritenersi valido, pur se la qualifica di dirigente sia stata convenuta
- 44 -
derogando il contratto collettivo e indipendentemente dalle mansioni effettivamente svolte ex
art. 2103 c.c. .
La risoluzione anticipata del rapporto postulata da una richiesta di licenziamento per motivi
oggettivi non comporta, però, l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, qualora
l’impresa abbia un organico sopradimensionato alle quindici unità: la circolare n. 3/2013 del
Ministero del Lavoro, a firma congiunta dei Direttori Generali delle Relazioni Industriali e
dell’Attività Ispettiva esclude l’applicazione dell’art. 1, comma 40, della legge n.92/2012 che
ha riscritto l’art. 7 della legge n.604/1966. L’applicabilità dell’art. 8, nella versione rivisitata
dall’art. 12 della legge n. 97/2013, riguarda unicamente il fatto che il dirigente rientra nel
computo numerico previsto dall’art. 35 della legge n. 300/1970 per la identificazione delle
dimensioni dell’impresa ai fini dell’applicazione di tutta la normativa di garanzia prevista dal
Capo III della stessa. Una risoluzione anticipata correlata a dimissioni per giusta causa
determinata dal fatto che il Dirigente risultava demansionato rispetto all’inquadramento
stabilito con la firma del contratto individuale, è stata ritenuta legittima dalla Corte di
Cassazione con la sentenza n.18121 del 21 agosto 2014, con il riconoscimento, in favore del
lavoratore interessato, dell’indennità sostitutiva del preavviso.
Detto questo, è opportuno ricordare come per effetto di una disposizione a carattere speciale
che conserva la propria validità, contenuta nell’art. 4, comma 1, della legge n. 68/1999, i
dirigenti sono esclusi dalla base di computo su cui si calcola l’aliquota per l’avviamento
obbligatorio dei disabili.
Il Ministero del Lavoro, con la lettera circolare del 14 dicembre 2001, ha precisato una serie di
questioni relative ai contratti dei dirigenti, tra cui la non applicazione di quasi tutte le
disposizioni del D.L.vo n. 368/2001 ed il fatto che le proroghe, ammissibili anche per tali
contratti, debbono restare sempre nell’ambito complessivo della durata quinquennale.
Per completezza di informazione (anche se la questione non sembra riguardare la normativa
sui contratti a termine dei Dirigenti) va ricordato come la Corte Europea di Giustizia, nella
sentenza del 16 febbraio 2014 (causa 596 – 2012) abbia condannato l’Italia, in quanto nella
procedura collettiva di riduzione di personale prevista dalla legge n. 223/1991 non ha
compreso nella consultazione sindacale, le Associazioni dei Dirigenti e non ha previsto per
questi le agevolazioni connesse alla messa in mobilità. Per evitare sanzioni, il nostro Paese
dovrà, sollecitamente, adeguare la propri normativa.
Le assunzioni del personale supplente nella scuola
Il comma 4 bis afferma che le assunzioni di personale supplente docente e di supporto (ATA)
nelle scuole (da intendersi, a partire dall’asilo) è al di fuori dell’ambito di applicazione del
D.L.vo n. 368/2001, atteso che si tratta di garantire la costante erogazione del servizio
scolastico ed educativo: ciò riguarda la stipula dei contratti a termine finalizzati a sostituire,
temporaneamente, lavoratori sia con contratto a tempo indeterminato che determinato.
L’ultima frase del comma appare una ridondanza rispetto alla previsione generale di non
applicazione del Decreto Legislativo: infatti, si afferma che “in ogni caso non si applica l’art. 5,
comma 4-bis, che è quello con il quale, al superamento dei trentasei mesi intesi come
sommatoria di contratti, il rapporto si trasforma a tempo indeterminato.
Le assunzioni a termine del personale sanitario del Servizio Sanitario Nazionale
IL comma 4 – ter esclude dall’ombrello applicativo del D.L.vo n. 368/2001 le assunzioni a
tempo determinato del personale sanitario del Servizio Sanitario Nazionale, ivi compresi i
Dirigenti (si pensi, ad esempio, ai medici): tutto questo nel rispetto dei limiti di spesa e della
necessità di garantire la costante erogazione dei servizi ed il rispetto dei livelli essenziali di
assistenza. La proroga del contratto non costituisce nuova assunzione e anche in questo caso,
il superamento dei trentasei mesi anche attraverso lo svolgimento di più contratti non
comporta la trasformazione del rapporto.
Da quanto appena detto si evince che alle assunzioni a tempo determinato del personale non
sanitario trova applicazione, sia pure parziale, il D.L.vo n. 368/2001, con le limitazioni
connesse al settore pubblico, contenute nell’art. 36 del D.L.vo n. 165/2001, fortemente
modificato, da ultimo, dalla legge n. 125/2013.
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Le assunzioni nel commercio all’ingrosso degli ortofrutticoli
L’esclusione dalla previsione legislativa riguarda anche (comma 5) i rapporti a termine
instaurati con le imprese che esercitano il commercio di esportazione, importazione e
all’ingrosso di prodotti ortofrutticoli: si tratta di una previsione imputabile alla specialità del
rapporto ma che non trova alcun apparato normativo specifico di supporto. Ciò significa, ad
avviso di chi scrive, assoluta libertà contrattuale.
Le assunzioni in sostituzione delle lavoratrici madri nelle piccole aziende.
Si precisa, innanzitutto, ed a scanso di equivoci che le assunzioni in sostituzione di cui si parla
rientrano, “in toto” sotto l’ombrello applicativo del D.L.vo n. 368/2001 e che se ne parla in
quanto, per i datori di lavoro dimensionati fino a diciannove dipendenti, c’è uno sgravio
contributivo.
La cancellazione del comma 6 non ha, comunque, effetti sull’art. 4 del 4 del Testo Unico delle
disposizioni legislative sulla maternità e sulla paternità n. 151/2001: la sostituzione di
lavoratrici o lavoratori assenti per maternità, adozione od affidamento (con la piena
applicazione del D.L.vo n. 368/2001) può avvenire anche con un anticipo di un mese rispetto
al periodo di inizio del congedo (fatto salvo l’eventuale maggior periodo previsto dalla
contrattazione collettiva) con un “accavallamento” dei soggetti interessati. Alle imprese che
presentano un organico non superiore alle diciannove unità e che hanno in corso contratti in
sostituzione, è riconosciuto uno sgravio contributivo del 50% fino al compimento di un anno di
età del bambino o per un anno dall’accoglienza del minore adottato od in affidamento.
Il computo dei dipendenti segue i canoni usuali (v. anche circolare INPS n. 22/2007), nel senso
che non vi rientrano gli apprendisti ed altre tipologie contrattuali escluse “per legge” dalla base
di calcolo, mentre i lavoratori a tempo parziale vanno computati “pro – quota”.
Un trattamento pressoché analogo è previsto nelle aziende ove operano lavoratrici autonome:
in caso di maternità, adozione di minore o affidamento, la sostituzione avvenuta attraverso
l’assunzione di personale a tempo determinato, è incentivata, per un periodo massimo di dodici
mesi, con lo sgravio contributivo del 50% degli oneri previdenziali a carico del datore. Per
completezza di informazione va ricordato come, rispondendo, in data 1° settembre 2008, ad
un interpello (prot. 36/2008), il Dicastero del Lavoro abbia affermato che lo sgravio
contributivo, pur in assenza della lavoratrice sostituita, non possa essere riconosciuto (anche
nell’arco temporale dei dodici mesi) se il titolo dell’assenza dal lavoro della stessa è cambiato
(es. ferie).
La circostanza che, per effetto delle novità introdotte, non è più obbligatoria l’indicazione delle
ragioni giustificatrici, non tocca, in alcun modo, il sistema degli incentivi e l’assenza della
contribuzione aggiuntiva dell’1,40% introdotta dalla legge n. 92/2012 a partire dal 1° gennaio
2013 e che il datore di lavoro continua ad usufruirne compilando l’apposita casella nel flusso
uniEmens (v, messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014).
Ma, altri contratti a termine, disciplinati da disposizioni particolari, sono, comunque presenti,
nel nostro ordinamento.
Le assunzioni per attività di ricerca
Ci si riferisce, ad esempio, ai contratti a termine per attività di ricerca previsti dall’art. 14 della
legge n. 196/1997 nelle piccole e medie imprese ed in quelle artigiane con l’avviamento di
diplomati universitari, laureati o ricercatori nell’ambito di progetti di ricerca di durata
predeterminata, ai contratti a termine per l’esercizio di attività socio-sanitarie, disciplinati
dall’art. 53 della legge n. 144/1999, i cui destinatari sono le province, i comuni, le istituzioni
pubbliche di assistenza e beneficenza e le istituzioni sanitarie del Servizio Sanitario Nazionale,
alle assunzioni a tempo determinato per la sostituzione di lavoratori tossicodipendenti, assunti
a tempo indeterminato, che accedono a programmi terapeutici e di riabilitazione presso i
servizi socio-sanitari delle unità sanitarie locali, per un periodo non superiore a tre anni,
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secondo la previsione dell’art. 99 della legge n. 685/1975, come sostituito dall’art. 29 della
legge n. 162/1990.
Le assunzioni degli sportivi professionisti
Un altro contratto a termine che è fuori dalla disciplina del D.L.vo n. 368/2001 è quello
previsto dalla legge n. 91/1981 in materia di rapporti tra società sportive e professionisti. Il
rapporto può assumere diverse forme e, per quel che ci interessa in questa trattazione, anche
quello del contratto a tempo determinato che deve essere conforme (art. 4) ad un contratto
tipo predisposto dalla federazione sportiva nazionale e dai rappresentati delle categorie
interessate. Il comma 8 del medesimo articolo, oltre ad escludere l’applicazione di disposizioni
fondamentali della legge n. 300/1970 afferma che “ai contratti a termine non si applicano le
norme della legge n. 230/1962”: ovviamente, ora, tale disposizione è da leggersi riferita al
D.L.vo n. 368/2001. Il contratto (art. 5) può contenere l’apposizione di un termine risolutivo,
non superiore a cinque anni, dalla data di inizio del rapporto ed è ammessa la successione di
contratto a termine fra gli stessi soggetti, come è ammessa la cessione del contratto. Si tratta,
in ogni caso, di un contratto tipico che deve rispettare le formalità previste dall’art. 4: se ciò
non avviene, affermò, a suo tempo, la Corte di Cassazione (Cass., 8 giugno 1995, n. 6439),
ricorrendone i presupposti, il contratto è di lavoro subordinato e, quindi, non operando la
deroga prevista al comma 8 dell’art. 4, si applica la disciplina generale sul contratto a tempo
determinato.
Il contratto degli sportivi professionisti è, a tutti gli effetti, una tipologia di lavoro subordinato,
sia pure a termine, nella maggior parte dei casi (nel settore calcistico la durata massima del
contratto è di cinque anni). Ciò comporta la necessità di tutti gli adempimenti amministrativi
conseguenti alla instaurazione ed alla gestione di un normale rapporto di lavoro
(comunicazione anticipata al centro per l’impiego, scritturazioni sul Libro Unico del Lavoro alle
scadenze prefissate, ecc.), ma anche, nell’ipotesi di una risoluzione anticipata sia consensuale
(cosa frequentissima nel c.d. “mercato calciatori”) che per dimissioni, quella della convalida
dell’atto rescissorio, secondo la procedura individuata dall’art. 4, commi 17 e seguenti, della
legge n.92/2012.
Il D.L.vo n. 368/2001 non trova, in alcun modo, applicazione e le stesse eventuali
rivendicazioni di natura giudiziaria non possono essere avanzate direttamente, in quanto, la
clausola compromissoria prevede che sulle stesse si pronunci un collegio arbitrale.
Le assunzioni nelle imprese qualificate come “start-up innovative”
C’è, poi, il contratto a tempo determinato attivabile nelle c.d. “start-up innovative” e che trova
la propria disciplina fondamentale nell’art. 28 della legge n. 223/1991. I requisiti per la
costituzione di queste imprese sono espressamente indicati dall’art. 25 che, in alcuni punti, è
stato innovato attraverso l’art. 9 del D.L. n. 76/2013 e che prevede cospicui vantaggi di natura
fiscale, economica e normativa.
La materia delle “star-up innovative” è, in questa sede, unicamente trattata per i rapporti a
tempo determinato i quali, si sviluppano con disposizioni fortemente derogative rispetto al
D.L.vo n. 368/2001.
Il comma 1 dell’art. 28 afferma che le disposizioni si applicano per un periodo di quattro anni
(quindi, non sono strutturali) dalla data di costituzione dell’impresa innovativa o se è già stata
costituita nei due anni precedenti il 20 ottobre 2012, data di entrata in vigore del D.L. n.
179/2012, per scendere a tre se la “nascita” risale al triennio precedente e a due se la
costituzione è avvenuta nei quattro anni antecedenti.
Il successivo comma 2 “tagliava”, anticipando quello che, a partire dal 21 marzo 2014 sarebbe
avvenuto con il D.L. n. 34/2014, le motivazioni tecnico, produttive, organizzative e sostitutive
previste sia dell’art. 1, comma 1, del D.L.vo n. 368/2001 per i rapporti a termine che dall’art.
20, comma 4, del D.L.vo n. 276/2003 per i contratti di somministrazione a tempo determinato,
affermando che le stesse si intendevano sussistenti allorquando i contratti erano stipulati per lo
svolgimento di attività inerenti o strumentali all’oggetto sociale della start-up.
Il comma 3 si preoccupa di toccare altri aspetti importanti che rappresentano una deroga sia
alla durata che al periodo di “stacco” tra un contratto e l’altro, che all’istituto della proroga
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come era determinata dal D.L.vo n. 368/2001, prima della riforma), che alla stipula di un
ulteriore contratto a tempo determinato al raggiungimento della “soglia” dei trentasei mesi
che, infine, alla non computabilità sotto l’aspetto quantitativo di tali contratti, secondo la
previsione dell’art. 10, comma 7, del D.L.vo n. 368/2001.
La durata minima del contratto è di sei mesi, quella massima di trentasei. E’, tuttavia, possibile
prevedere una durata inferiore ai sei mesi ma, a questo punto, lo specifico riferimento ad una
delle motivazioni previste dall’art. 1, comma 1, del D.L.vo n. 368/2001, non c’è più in quanto
sono venute meno le ragioni giustificatrici.
Lo “stop and go” tra un contratto e l’altro (dieci o venti giorni secondo la durata del primo
rapporto) non trova applicazione: queste imprese possono anche “attaccare” un contratto
all’altro senza soluzione di continuità e senza correre il rischio della trasformazione a tempo
indeterminato.
Il limite massimo dei rapporti a termine trova il “muro” dei trentasei mesi: anche qui, ai fini
della computabilità, valgono le regole generali, che a partire dal 18 luglio 2012, comprendono
anche le utilizzazioni con contratto di somministrazione. Superata la soglia, il contratto si
considera a tempo indeterminato a meno che, prima dello “sforamento”, le parti non
sottoscrivano, presso la Direzione territoriale del Lavoro competente per territorio, un ulteriore
contratto a termine la cui durata massima è fissata dal Legislatore in dodici mesi: la
particolarità, rispetto alla regola generale, è che non c’è bisogno di alcun accordo collettivo che
fissi il limite massimo e non necessariamente il lavoratore deve sottoscrivere il contratto con
l’assistenza di un rappresentante sindacale. Per il resto, si ritiene che possa trovare completa
applicazione la circolare del Ministero del Lavoro n. 13/2008.
Ma se il datore di lavoro arriva al limite dei trentasei mesi, non stipula l’ulteriore contratto a
termine e non trasforma il rapporto a tempo indeterminato, può continuare ad avvalersi
dell’opera del lavoratore?
Il Legislatore si è preoccupato che un uso “distorto” o “capzioso” della norma consenta
l’utilizzazione del lavoratore con altre forme contrattuali e, pertanto, ha affermato al comma 5
che la “trasformazione in contratti di collaborazione priva dei caratteri della prestazione
d’opera o professionale determina la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato”.
Detto questo, però, non va dimenticata anche l’interpretazione fornita dal Ministero del lavoro
per tutti i contratti a termine nella circolare n. 18/2012: è possibile un impiego successivo
dello stesso lavoratore attraverso contratti di somministrazione, atteso che il “blocco” riguarda
soltanto i contratti a tempo determinato.
Il comma 6 si può definire, come una disposizione di “chiusura”: vi si afferma che, per quanto
non previsto esplicitamente, valgono le regole del D.L.vo n. 368/2001 e quelle del capo I, titolo
II, del D.L.vo n. 276/2003, che disciplina i rapporti in somministrazione: tra questi si
potrebbero citare i termini per l’impugnativa del licenziamento per nullità del termine da
esternare al datore di lavoro entro centoventi giorni, con ricorso in giudizio entro i centottanta
giorni o il risarcimento del danno che accompagna la reintegra, in caso di illegittimità del
licenziamento, fissata, con una norma di interpretazione autentica, in un’indennità risarcitoria
compresa tra 2,5 e 12 mensilità, comprensiva delle conseguenze retributive e contributive.
Il comma 7 dell’art. 10 riguarda direttamente ciò che è riservato alla contrattazione collettiva:
la quantificazione (con molte eccezioni) dei rapporti a termine che è possibile stipulare
annualmente e che contengono, sia quelli definiti dalla legge che quelli, eventuali, individuati
dalla contrattazione collettiva nazionale che, eventualmente, può derogare anche a quella di
secondo livello, come avvenuto nel settore del turismo con l’accordo del 16 giugno 2014.
Le ipotesi di esclusione previste dall’art. 10, comma 7
Un breve esame si rende necessario su alcune ipotesi di lavoro a termine che non sono
ricomprese nell’aliquota globale. La non computabilità riguarda:
a) le assunzioni c.d. “start-up” che riguardano le fasi di avvio delle nuove attività. La
contrattazione collettiva può, tuttavia, individuare l’arco temporale di validità che può
essere diversificato in ragione del territorio e del settore merceologico. Si ha ragione di
ritenere che la diversificazione possa essere determinata anche in relazione ad alcune
attività necessarie nella fase di avvio come, ad esempio, le campagne promozionali
legate all’apertura di un nuovo centro produttivo o commerciale Nel settore turistico
l’accordo del 16 giugno 2014 prevede, ad esempio, che i contratti a termine per l’inizio
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b)
c)
d)
e)
di nuove attività non siano computabili nel limite dei dodici mesi, elevabili a
ventiquattro in presenza di un accordo di secondo livello;
le assunzioni a carattere sostitutivo: vi rientrano tutte quelle ipotesi già scaturenti
dall’art. 1, comma 1, lettera b) della legge n. 230/1962 maternità, malattia, infortunio,
ecc.), nonché quelle (come la sostituzione del lavoratore in ferie, o la sostituzione di un
lavoratore temporaneamente in distacco) individuate dalla contrattazione collettiva. C’è
da osservare, peraltro, che la contrattazione collettiva ha, da sempre, escluso dal
quantitativo numerico le sostituzioni per maternità, atteso che le stesse sono legate a
fatti non prevedibili, “a priori”, da parte del datore di lavoro. Per tali rapporti, pur in
assenza delle ragioni giustificatrici, continua a non esser pagato il contributo aggiuntivo
dell’1,40%, come ribadito dal messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014;
le assunzioni per specifici spettacoli o per specifici programmi radiofonici o televisivi. In
passato, la Corte di Cassazione (Cass., 6 luglio 1990, n. 7100) aveva sostenuto che il
riferimento ripetuto alla specificità “implicava non la straordinarietà o l’occasionalità del
programma ma richiedeva che lo spettacolo fosse caratterizzato dall’appartenenza a
una species di un certo genus e fosse, inoltre, individuato, determinato e nominato” .
Ora, la fine delle ragioni giustificatrici rende superflue gran parte di queste
osservazioni;
le assunzioni che riguardano i lavoratori con oltre cinquantacinque anni di età. Tale
previsione ha una propria logicità, in quanto si cerca di agevolare la ricollocazione, per
certi versi, difficile di questi soggetti, escludendoli dai limiti quantitativi. L’attenzione del
Legislatore verso tali soggetti di improbabile (per una serie di motivi) collocazione si
riscontra anche in altri provvedimenti agevolativi: basti pensare alla indennità di
mobilità per gli “over 50” prevista dalla legge n. 223/1991 (che va vista sotto l’aspetto
dell’incentivo possibile per il datore di lavoro “assumente”), o alle ipotesi previste dalla
legge n. 191/2009, prorogate, di anno in anno, fino al 31 dicembre 2012 o all’art. 4,
comma 8, della legge n.92/2012 che prevede per gli “over 50” disoccupati da almeno
dodici mesi, incentivi contributivi in favore di chi li assume a partire dal 1°gennaio
2013. Se una critica si può fare alla disposizione è che il Legislatore, pensando agli
incentivi all’occupazione in essere per gli “over 50”, avrebbe dovuto abbassare a tale
soglia la non computabilità, offrendo ai potenziali datori di lavoro un incentivo oltrechè
contributivo anche di natura normativa;
Le assunzioni a termine di lavoratori nelle c.d. start up innovative” avvenute secondo la
previsione dell’art. 28 della legge n. 221/2012: tutto questo sulla base del comma 3 del
predetto articolo;
Abrogazioni (art.11)
A far data dal 24 ottobre 2001, sono state abrogate la legge n. 230/1962 e successive
modificazioni ed integrazioni, l’art. 8-bis della legge n. 79/1983, l’art. 23 della legge n.
56/1987, nonché tutte le disposizioni di legge che siano comunque incompatibili e non siano
espressamente richiamate.
Vediamo, concretamente, cosa tutto ciò significa.
Sulla abrogazione della legge n. 230 c’è poco da dire: un nuovo provvedimento che risponde
ad una filosofia operativa completamente diversa, è stato emanato e le vecchie disposizioni
cessano di esistere. Tra queste vanno ricordate sia la legge n. 266/1977 per i rapporti a
termine del settore dello spettacolo, che la legge n. 84/1986 (peraltro, ripresa integralmente
nell’art. 2 del D. L.vo n. 368/2001) sui contratti relativi alle aziende aeroportuali, che l’art. 12
della legge n. 196/1997 (peraltro, successivamente, cancellata dal D.L.vo n. 276/2003), il
quale, inserendosi nell’art. 2 della legge n. 230/1962, affrontava i temi della proroga e della
successione dei contratti.
L’abrogazione dell’art. 8-bis della legge n. 79/1983 ed il richiamo contenuto nel comma 2 dello
stesso articolo alle leggi n. 18/1978 e n. 598/1979, ha portato alla cancellazione dell’iter
autorizzatorio della Direzione provinciale del Lavoro per le assunzioni a termine determinate da
una intensificazione dell’attività lavorativa in limitati periodi dell’anno.
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Resta, tuttavia, una sola ipotesi di assunzione per punte stagionali in cui è necessaria
l’autorizzazione preventiva della Direzione provinciale del Lavoro: negli aeroporti minori,
qualora le società di volo e di terra, ivi operanti, si trovino nella necessità di “sforare” il limite
del 15% sull’organico in forza a tempo indeterminato, previsto dall’art. 2 del D. L.vo n.
368/2001.
Non trovano, poi, applicazione nei confronti del personale artistico e tecnico delle Fondazioni di
produzione musicale le disposizioni contenute negli articoli 4 e 5 che riguardano,
essenzialmente, la disciplina delle proroghe, la scadenza del termine, il diritto di precedenza e
le sanzioni correlate al mancato rispetto dei termini di interruzione tra un contratto a tempo
determinato e l’altro.
Sanzioni (art. 12)
L’art. 12 riporta integralmente alcune sanzioni amministrative, già contenute nell’art. 7 della
legge n. 230/1962, così come sostituito dall’art. 14 del D. L.vo n. 758/1994: esse riguardano
la violazione del principio di non discriminazione concretizzatosi nel mancato “godimento” delle
ferie, nella mancata erogazione della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto e
di ogni altro emolumento spettante al personale in forza a tempo indeterminato di pari livello
(ovviamente, in proporzione). La sanzione amministrativa (poco applicata in passato) è
rimasta uguale e va da 25 a 154 euro. Se l’inosservanza si riferisce a più di cinque lavoratori,
la sanzione pecuniaria è compresa tra 154 e 1032 euro.
E’ appena il caso di precisare che queste sono le sanzioni “tipiche” richiamate dal D.L.vo n.
368/2001: per il resto, trovano piena e totale applicazione, concretizzandosi le varie ipotesi di
violazione delle norme, quelle a carattere generale, correlate allo svolgimento della generalità
dei rapporti di lavoro (es. collocamento lettera di assunzione, orario di lavoro, libro unico,
interposizione, conversione del rapporto per inosservanza dei divieti previsti dall’art. 3, ecc.).
All’apparato sanzionatorio previsto dall’art. 12 va aggiunta la previsione contenuta, per effetto
della legge n. 78/2014, nell’art. 5, comma 4 – septies di cui si è già parlato e che per
completezza di trattazione si riporta nuovamente, ricordando come la sanzione amministrativa
sia strettamente correlata, a regime, alla violazione del limite legale percentuale del 20% o di
quello richiamato dalla contrattazione collettiva di settore applicata. Essa è pari:
a) al 20% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore ai quindici
giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione
del limite percentuale non sia superiore a uno;
b) al 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici
giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione
del limite percentuale sia superiore a uno.
Contratti a termine e collocamento dei disabili
La normativa sul contratto a termine va, necessariamente, rapportata, ad avviso di chi scrive,
ad altre leggi come, ad esempio, la n. 68/1999 che interessa il collocamento dei disabili.
Il contratto a termine viene in evidenza per due aspetti:
a) ai fini della computabilità nella base di calcolo per la individuazione della copertura
d’obbligo relativa ai datori di lavoro pubblici e privati soggetti all’onere, come previsto
dall’art. 4, comma 1;
b) ai fini dell’assolvimento dell’obbligo, attraverso le convenzioni per l’inserimento
lavorativo, nella previsione dell’art. 11, comma 2.
In ordine al primo aspetto si osserva che la norma afferma, tra le altre cose, la non
computabilità dei soggetti con contratto a tempo determinato di durata non superiore a sei
mesi (a ciò si è giunti dopo le modifiche introdotte con l’art. 46 –bis della legge n. 134/2012).
Il problema che si pone è se il calcolo vada effettuato sulla base del singolo contratto o della
sommatoria di più contratti che, nel periodo considerato (si fa la “fotografia” dell’organico al 31
- 50 -
dicembre essendo, al momento, l’obbligo di presentazione del prospetto fissato al 31 gennaio
successivo). La risposta, attenendosi alla dizione letterale della norma, non può che
propendere per la prima tesi.
Il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 4 del 17 gennaio 2000, ha affrontato il problema
relativo ai datori di lavoro che svolgono attività stagionale, affermando che sono esclusi dalla
base di computo i lavoratori che abbiano prestato attività nell’arco dell’anno solare, anche se
non continuativamente, per un periodo complessivo di nove mesi (ora ridotto a sei mesi),
calcolato sulla base delle corrispondenti giornate lavorative.
Per quel che concerne il secondo aspetto va sottolineato come nell’ottica di favorire
l’inserimento dei soggetti portatori di handicap, il Legislatore ha previsto la possibilità,
attraverso l’istituto della convenzione tra datore di lavoro e servizio della Provincia del
collocamento dei disabili, di contratti a tempo determinato.
L’assunzione di un lavoratore disabile con contratto a termine è stata, ritenuta, in passato, in
linea di massima, non coerente con il dettato, allora previsto, dalla legge n. 482/1968, che
calcolava le carenze d’obbligo sulla base delle scoperture relative al personale a tempo
indeterminato, fatta eccezione per le attività a carattere stagionale di durata superiore a tre
mesi: e la Magistratura di merito fu coerente con tale principio sostenendo (Trib. Milano, 28
luglio 1982, Pret. Sestri Ponente, 18 febbraio 1989) che il fine generale della legge era quello
di assicurare un’occupazione stabile e duratura al disabile.
Ora, un’assunzione a termine è possibile nell’ambito di una convenzione ex art. 11 della legge
n. 68/1999 ove, all’accordo tra il servizio disabili e l’imprese, sovrintende, a mo’ di regia, il
comitato tecnico, previsto dall’art. 6: lo spirito della convenzione è quello di venire, da un lato,
incontro alle esigenze del datore di lavoro e, dall’altro, quello di favorire il proficuo inserimento
di soggetti con particolari handicap. Ciò che è importante sottolineare (anche ai fini di una
eventualità risarcitoria) è che, comunque, risulti dalla richiesta di avviamento inviata all’organo
del collocamento (qui, c’è sempre il nulla – osta) dalla quale risulti che l’instaurando rapporto è
a tempo determinato (Cass., 26 settembre 1998, n. 9658).
La previsione del contratto a termine per un lavoratore disabile era già fuori, dalle specifiche
motivazioni previste all’art. 1, comma 1, del D.L.vo n. 368/2001: lo aveva affermato la
Cassazione con la sentenza n. 13285 del 31 maggio 2010, sostenendo che non era necessario
indicare le ragioni che giustificavano la scelta, in quanto l’assunzione era regolata dalla legge
n. 68/1999 che non prevedeva tale giustificazione. Ora, a maggior ragione, tale tesi è attuale,
in considerazione della abrogazione delle ragioni giustificatrici.
Contratto a termine dei lavoratori marittimi
Va, da subito, sottolineato come nel caso di specie, si sia, completamente, al di fuori del D.L.vo
n. 368/2001. Infatti, il contratto a termine dei lavoratori marittimi trova la propria specifica
disciplina nel R.D. 30 marzo 1942, n. 327 (c.d. “codice della navigazione”) il quale, all’art. 325
stabilisce che il contratto di arruolamento può essere stipulato:
a) per un dato viaggio o per più viaggi;
b) a tempo determinato;
c) a tempo indeterminato.
Agli effetti del contratto di arruolamento per viaggio si intende il complesso delle traversate tra
porto di caricazione e porto di ultima destinazione, oltre all’eventuale traversata in zavorra per
raggiungere il porto di caricazione.
Il successivo art. 326 afferma che il contratto a tempo determinato e quello per più viaggi
possono essere stipulati per una durata non superiore ad un anno: se sono stipulati per una
durata superiore, si considerano a tempo indeterminato.
Se, in forza di più contratti di viaggio o più contratti a termine, o con più contratti dell’uno o
dell’altro tipo, l’arruolato presti servizio ininterrotto alle dipendenze dello stesso armatore per
oltre un anno, il rapporto di arruolamento viene regolato dalle disposizioni concernenti il
contratto a tempo indeterminato.
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Una prestazione si considera ininterrotta se lo stacco tra la stipula di un contratto e l’altro
intercorre un periodo pari od inferiore a 60 giorni.
Le disposizioni del codice della navigazione sono state oggetto di una decisione della Corte
Europea di Giustizia il 3 luglio 2014 (cause riunite C-362/13, C-363/13 e C-407/13),
interpellata dalla Corte di Cassazione con ordinanze del 3 aprile 2013, pervenute il 28 giugno
ed il 17 luglio 2013, la quale, investita da ricorsi di tre lavoratori adibiti al trasporto marittimo
ferroviario nello stretto di Messina, chiedeva se la normativa di riferimento fosse compatibile
con l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato nel settore, concluso il 18 marzo 1999,
figurante come allegato alla Direttiva 1999/70/CE, e con la Direttiva 2009/13/CE, recante
attuazione dell’accordo concluso dall’Associazione armatori della Comunità Europea e dalla
Federazione europea dei lavoratori dei trasporti.
Le conclusioni della Corte Europea, chiamata anche a definire se la legge nazionale poteva
indicare la durata del contratto ma non il termine sono state le seguenti:
a) l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, figurante
quale allegato alla Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999, relativo
all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere
interpretato nel senso che si applica a lavoratori, quali i ricorrenti nei procedimenti
principali, occupati in qualità di marittimi con contratti a tempo determinato su
traghetti che effettuano un tragitto marittimo tra due porti situati nel medesimo Stato
membro;
b) le disposizioni dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato devono essere
interpretate nel senso che esse non ostano a una normativa nazionale, quale quella in
questione nei procedimenti principali, la quale prevede che i contratti di lavoro a tempo
determinato debbono indicare la loro durata, ma non il loro termine;
c) la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere
interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a una normativa
nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, la quale prevede la
trasformazione dei contratti a tempo determinato in nun rapporto a tempo
indeterminato unicamente nel caso in cui un lavoratore interessato sia stato occupato
ininterrottamente in forza di contratti del genere dallo stesso datore di lavoro per una
durata superiore ad un anno, tenendo presente che il rapporto va considerato
ininterrotto quando i contratti a tempo determinato sono separati da un intervallo
inferiore o pari a 60 giorni. Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio verificare che i
presupposti per l’applicazione nonché l’effettiva attuazione di detta normativa
costituiscano una misura adeguata per prevenire e punire l’uso abusivo di una
successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato.
Contratto a termine nel pubblico impiego
Sul contratto a tempo determinato nelle Pubbliche Amministrazioni, il Legislatore è intervenuto
più volte e l’originario testo contenuto nell’art. 36 del D.L.vo n. 165/2001 è stato riscritto più
volte, come dimostra l’art. 49 della legge n. 133/2008 e da, ultimo, il D.L. 31 agosto 2013, n.
101 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2013.
E’ proprio partendo dai contenuti dell’art. 4 di quest’ultimo provvedimento che possiamo capire
quale è, al momento, lo “stato dell’arte”.
Negli ultimi anni l’obiettivo che i vari Governi si sono posti, spesso con risultati altalenanti, è
stato quello di contenere la spesa pubblica, sia intervenendo sulle assunzioni in pianta stabile
con il blocco delle stesse, sia intervenendo con il c.d. “patto di stabilità” sulle spese del
personale, sia, infine, cercando di limitare il ricorso a forme flessibili di contratti.
Per quel che riguarda i rapporti a tempo determinato vengono, ora, stabiliti due punti
essenziali ed inderogabili:
a) i contratti possono essere instaurati “per rispondere ad esigenze di carattere
esclusivamente temporaneo o eccezionale”. Rispetto al vecchio testo è stato aggiunto
- 52 -
l’avverbio “esclusivamente” che dovrebbe costituire una remora normativa, finalizzata a
far sì che la disposizione non venga aggirata;
b) il contratto a termine deve trovare specifico riferimento in una ben precisa motivazione,
pur mancando, all’interno del D.L.vo n. 368/2001, le ragioni giustificatrici: ciò significa
che dovranno essere chiaramente riportate e specificate le motivazioni tecniche,
organizzative, produttive o sostitutive alla base dell’assunzione. Ovviamente, come era
nel settore privato, esse non debbono essere delle “clausole di stile” (che la
Giurisprudenza ha, più volte, annullato), ma debbono avere un contenuto
particolarmente esaustivo finalizzato a giustificare quel tipo di assunzione a termine che
resta pur sempre eccezionale.
Il D.L. n. 101/2013 non è intervenuto sul comma 5- bis dell’art. 36: da ciò ne discende che
l’esercizio del diritto di precedenza per assunzioni a tempo indeterminato che scatta dopo
almeno sei mesi di rapporto, quello per lavoro stagionale (entrambi debbono essere esercitati,
rispettivamente, entro sei e tre mesi dalla scadenza), è valido unicamente per i contratti
sottoscritti a seguito di avviamento a selezione per qualifiche e profili professionali per i quali si
chiede, quale titolo, la scuola dell’obbligo. La ragione appare evidente: l’avviamento a
selezione (in origine, previsto dall’art. 16 della legge n. 86/1987) fu pensato come sostituto del
concorso pubblico, per ovviare alle “lunghezze procedurali” di quest’ultimo.
Il comma 5–ter che è stato aggiunto dal D.L. n. 101/2013 afferma che il D.L.vo n. 368/2001 si
applica a tutte le Pubbliche Amministrazioni (che sono quelle individuate dall’art. 1, comma 2)
e che il contratto a tempo determinato (al di fuori della ipotesi sopra evidenziata del comma 5bis) non può essere trasformato a tempo indeterminato.
Ma, quali sono le conseguenze del mancato rispetto di queste disposizioni?
I contratti a termine posti in essere sono nulli e determinano responsabilità erariale (comma 5quater). Quest’ultimo concetto fa sì che, da un punto di vista economico, il lavoratore va
retribuito per le prestazioni effettuate (con i relativi oneri contributivi), ma chi “paga” è il
dirigente responsabile per il quale viene espressamente richiamato l’art. 21 (mancato
raggiungimento degli obiettivi, inosservanza delle direttive che possono comportare anche
l’impossibilità del rinnovo dell’incarico dirigenziale, con posizionamento “fuori ruolo” o, nei casi
più gravi, con la risoluzione del rapporto, previa contestazione disciplinare. Sotto l’aspetto
prettamente pratico, la norma ricorda che al dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzo
del lavoro flessibile (quindi, non soltanto, il contratto a tempo determinato ma anche quello di
somministrazione o quello accessorio, rivisto in parte, dalla legge n. 99/2013), non può essere
erogata la retribuzione di risultato.
Le nuove disposizioni sui contratti a termine esplicano anche i propri effetti sull’art. 7, comma
6, che consente la stipula di contratti a termine o di collaborazione, anche di natura
occasionale, per esigenze rispetto alle quali non possono far fronte con il “normale organico”.
Senza andare nello specifico (cosa che ci porterebbe lontano dalla nostra riflessione, atteso che
si tratta di un fenomeno molto abusato per gli uffici di diretta collaborazione del personale
politico di “vertice”), si ricorda che il comma 3 (con la non erogazione del premio di risultato
per il Dirigente responsabile) si applica anche a tali ipotesi e, fermo restando il divieto della
trasformazione a tempo indeterminato, trovano applicazione le disposizioni del comma 5quater dell’art. 36 (nullità del contratto, responsabilità erariale e responsabilità dirigenziale).
La normativa italiana che esclude nel settore pubblico la conversione a tempo indeterminato
dei contratti a termine per violazione delle disposizioni che li regolano, è stata oggetto anche di
una pronuncia della Corte Europea di Giustizia il 7 settembre 2006, nella causa C – 180/04.
Nel dispositivo, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 28 ottobre 2006, si
afferma che “l’accordo quadro sul lavoro a termine, del 18 marzo 1999, che figura nell’allegato
alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES,
UNICE e CEEP su lavoro a tempo determinato, deve essere interpretato nel senso che non
osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante
dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte
di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o
rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti
e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora
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tale normativa contenga un’altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a
sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di
un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico”.
Le Amministrazioni Pubbliche non debbono pagare il contributo aggiuntivo dell’1,40% su tutti i
contratti a termine (le eccezioni riguardano anche i c.d. “contratti sostitutivi”, quelli stagionali
e frutto di avvisi comuni, e l’apprendistato, nella sola ipotesi nella quale è considerato
contratto a termine – settore del turismo in ambito stagionale – atteso che si tratta di un
contratto a tempo indeterminato): lo afferma, espressamente, l’art. 2, comma 29, della legge
n. 92/2012.
E’ appena il caso di ricordare come tutte le Pubbliche Amministrazioni debbono adempiere alle
comunicazioni obbligatorie telematiche nei confronti del centro per l’impiego entro il 20 del
mese successivo a quello nel quale è avvenuto l’evento, attraverso il modello “Unilav”: ciò
riguarda sia le instaurazioni che, le proroghe, che, infine, le cessazioni. Per quel che riguarda il
contratto a tempo determinato se, all’atto della comunicazione di avvenuta assunzione è già
stato fissato il termine finale, la comunicazione di cessazione non va effettuata.
Il mancato assolvimento di tali oneri comporta l’irrogazione, per ogni violazione di una
sanzione amministrativa compresa tra 100 e 500 euro, diffidabile ex D.L.vo n. 124/2004 e
sanabile con il pagamento in misura minima, nei termini consentivi, pari a 100 euro oltre alle
spese di notifica.
Il lavoro stagionale dei cittadini extra comunitari
Un caso del tutto particolare di lavoro a termine di carattere stagionale è quello previsto
dall’art. 24 del D.L.vo n. 286/1998 che ha subito notevoli modifiche attraverso l’art. 17 del D.L.
n. 5/2012, convertito, con modificazioni, nella legge n. 35/2012.
C’è, subito, da sottolineare come il D.L.vo n. 368/2001 non sia, automaticamente, applicabile a
tale fattispecie che fa riferimento sia alle modalità di costituzione, che al rilascio del permesso
di soggiorno che, alle durate minime e massime dei rapporti, al D.L.vo n. 286/1998 ed al
regolamento applicativo contenuto nel DPR n. 394/1999.
Il c.d. “decreto flussi” relativo all’anno, emanato con un DPCM, stabilisce il numero delle quote
di ingresso per lavoro stagionale, riferito alle singole nazionalità, con precedenza per quei Paesi
con i quali l’Italia ha siglato accordi di collaborazione. Il numero delle quote viene ripartito, su
base provinciale, dalla Direzione Generale per l’immigrazione del Ministero del Lavoro, sulla
base sia dei fabbisogni che delle determinazioni adottate “in congiunta” con il Dicastero
dell’Interno. Gli ingressi per lavoro stagionale, riguardano, appunto, quelle attività che per la
loro conformazione sono da definirsi come tali (si pensi al settore turistico ma, soprattutto, a
quello agricolo):non possono, ad esempio, essere considerate “stagionali” attività che seppur
facenti riferimento al mondo agricolo, tali non sono (si pensi, ad esempio, alla cura del
bestiame).
La durata complessiva del rapporto o dei rapporti che legittimano l’ingresso nel nostro Paese
va da un minimo di venti giorni ad un massimo di nove mesi.
Le istanze vanno presentate allo Sportello Unico per l’Immigrazione, ubicato presso la
Prefettura, esclusivamente in via telematica e l’autorizzazione all’ingresso viene rilasciata al
termine di un veloce iter procedimentale che vede coinvolte, a vario titolo, la Direzioni
territoriale del Lavoro e la Questura. Le domande possono essere presentate anche dalle
associazioni di categoria per conto degli imprenditori agricoli associati, come affermato dalla
circolare del Ministero del Lavoro n. 6/2007.
L’art. 17, della legge n. 35/2012, oltre a modificare l’art. 24 del D.L.vo n. 286/1998, afferma
(comma 1) che attraverso la comunicazione obbligatoria anticipata al centro per l’impiego ex
art. 9-bis della legge n. 608/1996, il datore di lavoro assolve anche a tutti gli obblighi di
comunicazione della stipula del contratto di soggiorno concluso direttamente tra le parti per
l’assunzione di un lavoratore con permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato in
corso di validità.
L’art. 24 del T.U. n. 286/1998 viene modificato nei commi 2 e 3, sicchè, ora, la normativa di
riferimento prevede che nel caso in cui siano trascorsi venti giorni dalla presentazione
dell’istanza per l’ingresso di un lavoratore extra comunitario per lavoro stagionale e lo sportello
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unico per l’immigrazione non abbia espresso il proprio diniego, la domanda si intende accolta
in virtù del principio del silenzio-assenso, qualora sussistano due precise condizioni:
a) la richiesta riguardi un lavoratore già autorizzato nell’anno precedente a prestare la
propria attività lavorativa presso lo stesso datore di lavoro;
b) il lavoratore stagionale sia stato effettivamente assunto dal datore di lavoro ed abbia
rispettato tutte le condizioni inserite nel permesso di soggiorno.
Nel “corpus” normativo viene, poi, inserito un nuovo comma, il 3-bis, con il quale si stabilisce
che, fermo restando il periodo massimo di nove mesi del permesso di lavoro stagionale,
l’autorizzazione si intende prorogata ed il permesso di soggiorno può essere rinnovato nel caso
in cui si presenti una nuova opportunità di lavoro stagionale offerta dallo stesso o da altro
datore di lavoro.
L’art. 17 continua, poi, intervenendo sul regolamento attuativo del T.U. n. 286/1998, con
alcuni chiarimenti relativi agli articoli 38 e 38-bis del DPR n. 394/1999 ed introducendo un
ulteriore periodo al comma 3 dell’art. 38 – bis: queste sono le novità:
a) l’autorizzazione al lavoro può essere concessa a più datori di lavoro, dopo il primo, che
utilizzano lo stesso lavoratore stagionale in periodi successivi, ed è rilasciata a ciascuno
di essi pur se il lavoratore si trovi, legittimamente nel nostro Paese, a causa
dell’avvenuta instaurazione del primo rapporto di lavoro stagionale: il lavoratore è
esonerato dall’obbligo di rientro nel proprio Paese per il visto consolare d’ingresso , ed il
permesso è rinnovato fino alla scadenza del nuovo rapporto stagionale, nel rispetto del
limite massimo (nove mesi);
b) la richiesta di assunzione per gli anni successivi al primo, può essere effettuata da un
datore di lavoro diverso da quello che ha ottenuto il nulla osta triennale al lavoro
stagionale.
C’è un’ultima questione che riguarda la contribuzione aggiuntiva dell’ 1,4%, a partire dal 1°
gennaio 2013: la stessa non si applica ai datori di lavoro che occupano lavoratori extra
comunitari stagionali, in quanto la caratteristica del contratto è proprio quella della
stagionalità.
Gli incentivi per l’assunzione con contratto a tempo determinato
La Legislazione italiana relativi alle agevolazioni per le assunzioni è cresciuta, nel corso degli
anni, in maniera disordinata ed “affastellata” nel corso degli anni: più volte si è cercato di
razionalizzare la materia e, per certi aspetti, anche la legge n. 92/2012 ci prova.
Ovviamente, la maggior parte degli incentivi (che possono essere di natura economica,
contributiva, fiscale e normativa) sono finalizzati alle assunzioni a tempo indeterminato ma,
scorrendo la vasta gamma delle tipologie, ci si accorge che anche per i contratti a tempo
determinato c’è qualcosa di interessante.
La breve disamina che segue tratterà, quindi, unicamente gli incentivi per le assunzioni a
tempo determinato, ricordando che il presupposto per il godimento delle agevolazioni è il
rispetto della previsione contenuta nell’art. 1, commi 1175 e 1176 della legge n. 296/2006
(possesso del DURC ed applicazione del trattamento economico e normativo previsto nel CCNL
di categoria stipulato dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello
nazionale e se esistenti, da quello disciplinato dal contratto di secondo livello) ed il rispetto
delle condizioni stabilite dall’art. 4, commi 12 e seguenti della legge n. 92/2012 e che si
sostanzia, fondamentalmente, nel rispetto dei diritti di precedenza, del non riconoscimento in
caso di interventi integrativi salariali straordinari e del non riconoscimento nel caso in cui le
assunzioni riguardino lavoratori licenziati, negli ultimi sei mesi, da imprese collegate o
controllate.
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Ma andiamo con ordine:
a) assunzione a termine dei lavoratori in mobilità (art. 8, comma 2, della legge n.
223/1991)
I lavoratori in mobilità possono essere assunti con un contratto a tempo determinato di durata
non superiore a dodici mesi. L’assunzione presenta una specifica agevolazione: il, datore di
lavoro “gode” di una contribuzione del tutto analoga a quella prevista in via ordinaria per gli
apprendisti (10%).
Le caratteristiche del contratto a termine sono essenzialmente due: la prima fa riferimento ad
un principio consolidato che è quello in base al quale, già prima delle novità introdotte con la
legge n. 78/2014, non era in alcun modo necessaria la individuazione di una delle motivazioni
individuate dal vecchio art. 1 del D.L.vo n. 368/2001. Lo disse, da subito, in via
amministrativa, il Ministero del Lavoro, lo sostenne la Cassazione pur in vigenza della legge n.
230/1962, lo dice, ora, la norma (art. 7, comma 1, lettera d, del D.L. n. 76/2003, convertito,
con modificazioni, nella legge n. 99/2013).
La seconda riguarda la durata dell’agevolazione contributiva: essa non può essere superiore
(riferita al singolo lavoratore) a dodici mesi (raggiungibili con uno o più contratti, anche
prorogati), anche se il contratto ha una durata superiore.
Il contratto a termine può essere anche a tempo parziale: ovviamente, la contribuzione
agevolata incide soltanto sulle ore lavorate.
La trasformazione del rapporto a tempo indeterminato comporta, da un punto di vista
contributivo, il riconoscimento del beneficio per altri dodici mesi.
La platea dei soggetti “potenzialmente” interessati al contratto a termine è composta da tutti i
lavoratori iscritti nelle liste di mobilità sia perché licenziati al termine di una procedura
collettiva di riduzione di personale che per giustificato motivo oggettivo, con esclusione dal 1°
gennaio 2013 dei lavoratori licenziati da aziende che occupano fino a quindici dipendenti (la
disposizione, non “strutturale” in vigore per circa tre lustri, non è stata prorogata).
E’ appena il caso di ricordare che, non trovando applicazione il D.L.vo n. 368/2001, i contratti
a termine per i lavoratori in mobilità, non rientrano nella sommatoria dei trentasei mesi.
b) assunzione a termine per sostituzione di lavoratrici o lavoratori in astensione
obbligatoria o facoltativa per maternità presso datori di lavoro sotto
dimensionati alle venti unità (art. 4, commi 2, 3 e 4, del D.L.vo n. 151/2001)
L’art. 10, comma 2, della legge n. 53/2000, poi confluito nell’art. 4 del D.L.vo n. 151/2001,
nell’intento di favorire
l’occupazione, sia pure temporanea, dei lavoratori attraverso il
contratto a termine con motivazione “sostitutiva per maternità”, ha previsto che nelle aziende
con meno di venti dipendenti venga concesso uno sgravio contributivo del 50% fino al
compimento di un anno di età del figlio della lavoratrice o del lavoratore in congedo, o per un
anno dall’accoglienza del minore adottato o in affidamento. Se la sostituzione avviene con un
contratto di somministrazione a tempo determinato, l’impresa utilizzatrice recupera lo sgravio
contributivo direttamente dalla Agenzia per il Lavoro.
Nelle aziende in cui operano lavoratrici autonome in maternità (che sono tutte quelle comprese
nel Capo V del D.L.vo n. 151/2001) è possibile procedere entro il primo anno di età del
bambino nel primo anno di accoglienza del minore adottato o in affidamento con lo sgravio
contributivo che è sempre pari al 50%.
Come si vede, si tratta di una tutela ad “ampio spettro” che va esaminata con particolare
attenzione.
Va, innanzitutto, verificato il sistema di calcolo degli addetti. Nel computo rientrano tutti i
lavoratori in forza, compresi quelli a domicilio ed i dirigenti, fatta eccezione di coloro che sono i
sostituti “a termine” dei titolari aventi diritto alla conservazione del posto (ovviamente, se
computati).
Nella base di calcolo non rientrano gli apprendisti (art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 167/2011, gli
assunti con contratto di inserimento (fin quando i singoli contratti rimarranno in essere,
essendo intervenuta l’abrogazione ex art. 1, comma 14, della legge n. 92/2012), il contratto di
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reinserimento (art. 20 della legge n. 223/1991) ed i lavoratori già impiegati in lavori
socialmente utili ed assunti a tempo indeterminato (art. 7 del D.L.vo n. 81/2000), mentre i
lavoratori con contratto a tempo parziale sono calcolati “pro-quota” in relazione all’orario
svolto rispetto a quello contrattuale (art. 6 del D.L.vo n. 61/2000).
Secondo l’INPS lo sgravio è riconosciuto anche nell’ipotesi in cui il lavoratore o la lavoratrice
siano stati sostituiti da due lavoratori a tempo parziale, purchè la somma delle loro prestazioni
orarie sia uguale a quella di chi è stato sostituito (Messaggio n. 28 del 14 febbraio 2001).
Ma cosa deve fare il datore di lavoro per accedere al beneficio contributivo?
Secondo la circolare INPS n. 117 del 20 giugno 2001 è sufficiente un’autocertificazione con la
quale l’interessato dichiara di avere un organico inferiore alle venti unità e che l’assunzione è
avvenuta in sostituzione di lavoratrice assente per maternità.
Il Ministero del Lavoro ha avuto modo di interessarsi agli sgravi contributivi riconosciuti per
tale tipologia di contratto a termine rispondendo ad un interpello (n. 36 del 1° settembre
2008) con il quale era stato chiesto se l’incentivo poteva essere riconosciuto fino al
compimento di un anno di età del bambino, in presenza di un titolo di assenza mutato (da
congedo a ferie). Il Dicastero del Welfare ha risposto negativamente, osservando che “non
sembrano ravvisabili margini interpretativi per poter procedere ad un ampliamento degli sgravi
contributivi, in presenza di una casistica compiutamente delineata dal Legislatore”, circoscritta
alla sola sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo.
c) incentivi al reimpiego di personale con qualifica dirigenziale e sostegno alla
piccola impresa (art. 20 della legge n. 266/1997)
Le imprese che occupano meno di duecentocinquanta dipendenti o i loro consorzi che
intendono assumere, anche con contratto a termine, dirigenti privi di occupazione usufruiscono
di uno sgravio complessivo della quota contributiva (sia a carico del datore che del lavoratore)
pari al 50% per una durata non superiore a dodici mesi. Le modalità operative sono contenute
nel messaggio INPS n. 23786 del 24 giugno 2005 e nella circolare del Ministero del Lavoro n.
218 del 6 novembre 2007.
d) l’assunzione con contratto a termine degli ultracinquantenni (art. 4, comma 8,
della legge n. 92/2012)
Nell’intento di favorire l’occupazione dei soggetti di difficile ricollocazione, il Legislatore ha
previsto che, a partire dal 1° gennaio 2013, i datori di lavoro (con esclusione di quelli
domestici) che assumono con contratto a termine, anche in somministrazione, lavoratori “over
50”, disoccupati da oltre dodici mesi, hanno diritto alla riduzione del 50% dei contributi a
carico del datore di lavoro per un periodo massimo di dodici mesi.
Sull’argomento sono intervenute le circolare INPS n. 111/2013 e quella del Ministero del
Lavoro n. 34/2013 che hanno trattato l’argomento, sia per anche per le assunzioni a tempo
indeterminato, sottolineando la necessità, ai fini del riconoscimento dei benefici di alcune
condizioni, riferibili alla regolarità contributiva, all’applicazione dei trattamenti economici
previsti dalla contrattazione collettiva, al rispetto dei diritti di precedenza ex art. 4, comma 12
della legge n. 92/2012, all’incremento occupazionale, richiesto dal Regolamento CE n.
800/2008.
Il Legislatore parla di contratti a termine: qui si pone un primo problema che è quello di
decidere se essi rientrano nella sfera d’influenza del D.L.vo n. 368/2001, oppure no. La
risposta, è, senz’altro, positiva in quanto la norma non individua alcuna esclusione, come,
invece, è avvenuto per il contratto a tempo determinato ex art. 8, comma 2, della legge n.
223/1991, escluso espressamente dall’art. 10, comma 1, del D.L.vo n. 368/2001, dopo le
modifiche del D.L. n. 76/2013. Ciò comporta una diretta conseguenza che è quella secondo la
quale anche a tale contratto, a partire dal 21 marzo 2014, non sono più apponibili le ragioni
giustificatrici.” Ovviamente, si resta, comunque, nell’ambito della sommatoria dei trentasei
mesi, oltre i quali non è possibile stipulare nuovi contratti a tempo determinato, fatto salvo
quello in “deroga assistita”.
Il Legislatore riconosce un massimo di dodici mesi di sgravio contributivo: ciò non significa che
il contratto non possa avere una durata superiore (e, magari, con la proroga arrivare fino a
trentasei mesi), ma esso rappresenta il tetto massimo rispetto al quale opera lo sgravio, al
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quale (con la sola eccezione del contratto per sostituzione di lavoratore assente avente diritto
alla conservazione del posto, o di quello per attività stagionali), si applica il contributo
addizionale dell’1,4%, restituibile, in caso di trasformazione del rapporto a tempo
indeterminato grazie alla previsione contenuta nell’art. 1, comma 135, della legge n. 147/2013
che ha superato il limite posto dalla legge “Fornero” relativo agli ultimi sei mesi. La restituzione
del contributo addizionale, sotto forma di conguaglio, avviene anche nell’ipotesi in cui il
contratto a tempo indeterminato venga instaurato entro i sei mesi successivi alla cessazione
del rapporto a termine: in questo caso vengono detratti i mesi “di non lavoro” intercorrenti tra
la cessazione del primo contratto e l’inizio del secondo.
La descrizione, sia pure sommaria, delle agevolazioni disposte in favore delle imprese che
assumono lavoratori “over 50” disoccupati da oltre un anno, suscita una domanda: si tratta di
una nuova tipologia assuntiva, oppure nel nostro ordinamento già c’era qualcosa di simile?
Il pensiero corre agli incentivi per l’occupazione previsti, in maniera non strutturale dall’art. 2
della legge n. 191/2009 e, segnatamente, al comma 134, prorogato, per tutto il 2012,
attraverso l’art. 33, comma 25, della legge n. 183/2011, per i quali la contribuzione ridotta a
carico dei datori di lavoro era del tutto pari a quella prevista, in via ordinaria, per gli
apprendisti (10%). Tale disposizione ammetteva al beneficio chi assume lavoratori titolari
dell’indennità di disoccupazione con requisiti normali che avessero compiuto almeno cinquanta
anni (non c’era l’ulteriore requisito dello “status” che si protrae da almeno un anno). Il
beneficio spettava anche alle società cooperative per il socio con
il quale era stato,
successivamente, instaurato un rapporto di lavoro subordinato. Il contratto poteva essere a
tempo determinato, indeterminato, a tempo pieno o parziale, con varie gradualità negli
incentivi e con possibilità di cumulo con altre agevolazioni previste, se ne ricorrevano i
presupposti dal comma 151. Tale beneficio (D.M. n. 53343 del 26 luglio 2010 e circ. INPS n.
22/2011) non era riconosciuto in alcuni casi che si trovano, oggi, riportati al comma 12
dell’art. 4).
e) incentivi alle assunzioni di donne di qualsiasi età ( art. 4, comma 11, della legge
n. 92/2012)
Le stesse disposizioni (e questo è un ulteriore incentivo) trovano applicazione, nel rispetto del
regolamento CE n. 800/2008, nei confronti delle assunzioni di donne di qualsiasi età, prive di
un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi, residenti in regioni ammissibili ai
finanziamenti nell’ambito dei fondi strutturali europei e nelle aree individuate dal Ministro del
Lavoro in “concerto” con quello dell’Economia, e che presentano determinati requisiti (art. 2,
punto 18, lettera e del regolamento sopra citato), nonché in relazione alle assunzioni di donne
di qualsiasi età prive di un impiego regolarmente retribuito da almeno ventiquattro mesi,
residenti su tutto il territorio nazionale.
Su questi aspetti sono intervenuti a regolamentare la materia sia la circolare INPS n. 111/2013
che quella del Ministero del Lavoro n. 34/2013, la quale ultima, tra l’altro, ha fornito una
definizione relativa al requisito del “lavoro non regolarmente retribuito da almeno sei mesi,
affermando che lo stesso deve avere quale parametro di riferimento non tanto la
temporaneità, quanto la congruità del guadagno. Alla luce di quanto appena detto sono da
prendere in considerazione le novità introdotte con il D.L. n. 76/2013 che, riformando quanto
affermato nella legge n. 92/2012, consente il mantenimento dell’iscrizione nelle liste in
presenza di un reddito da lavoro subordinato o di collaborazione coordinata e continuativa non
superiore a 8.000 euro l’anno e 4.800 in caso di lavoro autonomo.
La situazione concernente le donne in cerca di occupazione da almeno sei mesi residenti nelle
Regioni ammissibili ai finanziamenti nell’ambito dei fondi strutturali dell’Unione Europea
sembrava, però, cambiata a partire dal 1° luglio 2014: ne dava notizia il messaggio n. 6235
dell’INPS del 23 luglio 2014 il quale affermava che l’incentivo era venuto meno non per
carenza di fondi ma perché nella normativa europea non c’era più la definizione di aree
svantaggiate alla quale riferimento (la disposizione era scaduta il 31 dicembre 2013 e la
successiva proroga fino al successivo 30 giugno era passata “senza colpo ferire”). Da ciò ne
conseguiva, sotto l’aspetto operativo, che dal 1° luglio 2014 non riceveva più il modello con il
quale, in via preventiva, i datori di lavoro chiedevano la fruizione dell’agevolazione. Ma il 29
luglio successivo (messaggio n. 6319) l’Istituto annullava il messaggio precedente a seguito di
un intervento del Ministero del Lavoro del 25 luglio (nota n. 40/00228096) il quale chiariva che
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l’incentivo previsto costituisce un regime di aiuti in favore dei lavoratori svantaggiati, sicchè è
possibile continuare a considerare utili ai fini dell’applicazione dell’incentivo le aree indicate
nella Carta, adottata con decisione 2007/5618, recepita nella legislazione nazionale con DM del
Ministro dello Sviluppo Economico del 27 marzo 2008, fino all’adozione della nuova Carta.
Per quel che riguarda la possibilità di assunzione a tempo determinato, partendo dalla
previsione contenuta nelle prime parole del comma 11, e ribadendo, si può sostenere che:
a) lo sgravio contributivo del 50% è per un massimo di dodici mesi: in caso di
trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, lo stesso viene riconosciuto per
altri sei mesi:
b) il contratto a termine può essere stipulato, dopo le recenti modifiche, in assenza di
qualsiasi ragione giustificatrice;
c) il contratto a termine così stipulato (a meno che non si tratti di un contratto per attività
stagionali) rientra nella sommatoria dei trentasei mesi che rappresentano, sommati ai
contratti di somministrazione, il limite massimo, superato il quale, senza alcuna
soluzione di continuità, il contratto diviene a tempo indeterminato;
d) a partire dal 1° gennaio 2013, trova applicazione il contributo addizionale dell’1,40% ,
a meno che il contratto a termine non sia stato stipulato per ragioni “sostitutive” o per
attività stagionali.
Contratti di prossimità ex art. 8 della legge n. 148/2011
Si ritiene utile, a conclusione di questa riflessione sui contratti a tempo determinato, spendere
due parole sui contratti di prossimità ex art. 8 della legge n. 148/2011 che, a determinate
condizioni, possono incidere sulla normativa sia, modificando norme
specificate dalla
contrattazione collettiva nazionale, che intervenendo su disposizioni di natura legale.
Come è noto, gli accordi aziendali e territoriali, strettamente correlati ad obiettivi di scopo
(incremento dell’occupazione, crisi aziendali, maggiore produttività, ecc.) possono intervenire
direttamente su una serie di discipline avendo quali limiti, quelli del rispetto della Costituzione,
delle Direttive Comunitarie e degli obblighi derivanti all’Italia dal rispetto di convenzioni
internazionali.
Non è questa la sede per parlare dei contratti di prossimità, cosa che ci porterebbe molto
lontano dagli obiettivi di questa riflessione: tuttavia, si ritiene che un piccolo approfondimento
sia necessario effettuarlo anche alla luce del fatto che, proprio sulla materia dei contratti a
tempo determinato, si è soffermato il Legislatore quando ha citato una serie di materie di
intervento tra cui (comma 2) il contratto a termine.
L’art. 8 ha attribuito alla contrattazione di secondo livello (territoriale od aziendale), ove i
soggetti stipulanti facciano riferimento alle associazioni dei lavoratori comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale o territoriale o alle loro rappresentanze sindacali aziendali
operanti nell’impresa ai sensi di legge o degli accordi interconfederali vigenti, compreso quello
del 28 giugno 2011, la competenza ad intervenire, in deroga sia ai CCNL che alla stessa legge,
su numerose materie che concernono sia la gestione del rapporto di lavoro che gli effetti
susseguenti alla risoluzione del rapporto: il tutto, in un’ottica di “obiettivi di scopo”, per così
dire “ecumenici”, che comprendono sia l’allargamento della base occupazionale, che la gestione
delle crisi aziendali, che l’emersione di forme di lavoro irregolare, che incrementi di
produttività. Gli accordi, approvati con un criterio maggioritario secondo le procedure previste,
sono efficaci “erga omnes” nei confronti di tutti i lavoratori.
Tornando alla materia dei contratti a termine si può, facilmente, affermare che si pone un
problema per quelle situazioni nelle quali la contrattazione aziendale abbia posto, ad esempio,
prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 34/2014, limiti percentuali più alti rispetto a quelli
dettati dalla contrattazione collettiva nazionale. Si ritiene che quegli accordi possano
continuare ad operare anche per i rapporti instaurati dopo il 21 marzo 2014, data di entrata
del predetto decreto, atteso il valore derogatorio “legale” degli stessi.
La stessa cosa si può affermare anche per il futuro, in quanto in alcune realtà aziendali si
potrebbero prefigurare situazioni del tutto particolari, nelle quali il limite contrattuale o anche
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quello legale del 20%, rappresenta una sorta di “blocco”, superabile attraverso l contrattazione
aziendale.
Una prima applicazione dell’art. 8 della legge n. 148/2011 alla nuova normativa introdotta con
la legge n. 78/2014 è avvenuta in provincia di Bolzano con l’accordo sottoscritto il 17 giugno
2014 tra la locale Associazione del Commercio, Turismo e Servizi (per le imprese associate in
regola con la contribuzione associativa) e le Associazioni provinciali di categoria di CISL e UIL
(la CGIL, a quella data, non risultava aver sottoscritto il contratto) ove si è stabilito che una
serie di contratti a termine, legati a festività e ricorrenze nazionali ed estere, civili e religiose,
anche estere, manifestazioni, attività promozionali e/o commerciali, periodi di intensificazione
stagionale e/o ciclica in esercizi aperti tutto l’anno, periodi di svendite di fine stagione, fiere,
sagre di paese, non rientrano, in alcun modo, nella percentuale prevista dalla contrattazione
collettiva nazionale di riferimento. Tali contratti sono anche esenti, recita l’art. 3 dell’accordo,
dal limite temporale complessivo dei trentasei mesi: tale esenzione viene estesa alle imprese
che stipulano contratti a tempo determinato per prestazioni di lavoro nell’ambito di appalti
conclusi con le scuole (si pensi, ad esempio, ai servizi di refezione scolastica), fatto salvo il
diritto di precedenza.
A fronte di ciò i lavoratori interessati percepiranno una c.d. “indennità di stagionalità” pari
all’8% della retribuzione normale.
Particolarmente interessante è una dichiarazione a verbale conclusiva: qualora il CCNL, in
futuro (il pensiero corre a quello del settore terziario) dovesse regolamentare l’istituto del
contratto a tempo determinato relativamente all’attività stagionale di aziende “a carattere
annuale”, le parti si incontreranno per apporre eventuali correttivi a quanto disciplinato in tale
accordo.
Bologna, 22 agosto 2014
Eufranio MASSI
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