Gli strumenti di finanziamento delle società di capitali, di Matteo

Gli strumenti di finanziamento delle società di capitali, di Matteo
Santini e Maddalena Martino, Studio Legale Santini, Roma
Le società di capitali sono state oggetto dell'importante modifica normativa
apportata dal decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 con il quale il legislatore
ha introdotto novità anche sul fronte dei mezzi di finanziamento alle società
medesime.
La disciplina previgente dedicava agli strumenti finanziari finalizzati
all'aumento del capitale sociale una regolamentazione troppo scarna rispetto
alle esigenze del mercato e si basava unicamente sull'assunto che le compagini
societarie si autofinanziassero attraverso i propri soci oppure ricorressero alle
banche qualora i soci non fossero stati in grado di fronteggiare le esigenze
dell’azienda.
Sotto la vigenza del codice civile pre-riforma, infatti, la possibilità che la
società potesse cercare finanziamenti all'esterno, quindi anche tra soggetti che,
sebbene non direttamente interessati all'impresa, fossero comunque disposti
ad investire il proprio capitale in essa, era considerata un'eventualità remota,
marginale e, pertanto, disciplinata in maniera non sufficientemente dettagliata.
Il legislatore del 2003, invece, ha posto tra gli obiettivi della riforma proprio
quello di regolamentare analiticamente gli strumenti finanziari che le società
hanno a disposizione per incrementare il proprio patrimonio, sia modificando i
tradizionali strumenti finanziari, quali i titoli azionari ed obbligazionari, sia
introducendone di nuovi, ammettendo persino la possibilità di finanziare la
società attraverso titoli non partecipativi che, quindi, non fanno acquisire al
possessore la qualità di socio.
Le tipologie dei mezzi di finanziamento delle società di capitali, quindi, non
sono più solamente l’emissione di titoli di debito (obbligazioni) o di
partecipazione (azioni), bensì, anche la diffusione di strumenti di reperimento
delle risorse economiche utili all'attività d'impresa che, giuridicamente ed
economicamente, posseggono caratteristiche appartenenti sia agli strumenti
obbligazionari che a quelli azionari.
Volendo analizzare analiticamente le differenti tipologie di finanziamento alle
società, è utile iniziare l'excursus dallo strumento più tipico che è quello del
finanziamento effettuato dai soci medesimi, anch'esso oggetto di modifica da
parte del d.lgs. 6/2003.
La nuova normativa prevede una maggiore tutela dei creditori sociali in quanto
disincentiva la prassi di reperire finanziamenti dai propri soci senza utilizzare la
forma del conferimento e garantisce in tal modo la reale consistenza del
patrimonio sociale. I requisiti che debbono sussistere affinché un socio possa
finanziare la società sono rimasti quelli disciplinati dalla delibera del Comitato
Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, in attuazione del decreto
delegato 1° settembre 1993 n. 385 e sono: l’iscrizione nel libro dei soci da
almeno tre mesi, la partecipazione al capitale sociale pari ad almeno il 2%
dell'ammontare del capitale nominale quale risultano dall'ultimo bilancio
approvato nonché la previsione di tale possibilità nello statuto.
Salvo differente disposizione statutaria, inoltre, i versamenti in parola debbono
essere considerati come infruttiferi in quanto, qualora si voglia procedere a
mezzo di finanziamenti fruttiferi, occorre una speciale disposizione.
Per quanto concerne il rimborso dei finanziamenti dei soci, l'art. 2467 del
codice civile, norma ad applicazione necessaria che deve essere applicata a
prescindere dalle disposizioni statutarie, prevede che esso sia “postergato
rispetto alla soddisfazione degli altri creditori della società e, se avvenuto
nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere
restituito.”
Prima della novella, il credito vantato nei confronti della società era considerato
di pari grado rispetto a quello degli altri creditori chirografari; attualmente,
invece, esso viene soddisfatto solamente a condizione che non siano
pregiudicati quelli degli altri terzi creditori, per cui, in caso di conflitto, questi
ultimi saranno preferiti.
La disposizione del primo comma dell'art. 2467 è tuttavia mitigata dal disposto
del capoverso, il quale afferma che “si intendono finanziamenti dei soci a
favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi
in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata
dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al
patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale
sarebbe stato ragionevole un conferimento”e, pertanto, i finanziamenti
effettuati fuori dalle summenzionate condizioni sono rimborsabili dalla società
liberamente.
Il legislatore riformista ha inteso dare grande rilevanza al potenziamento dei
canali di raccolta di risorse economiche soprattutto predisponendo un sistema
totalmente nuovo di istituti per effetto dei quali le società di capitali posso
reperire finanziamenti di rischio o di debito.
Il mezzo più tipico è il titolo azionario; il codice civile ne prevede diverse
categorie che sono state notevolmente ampliate dal decreto legislativo del
2003.
Accanto alle azioni che hanno uguale valore e conferiscono ai loro possessori
uguali diritti ai sensi e per gli effetti dell'art. 2348, I comma c.c., si ricordano le
azioni privilegiate che godono di priorità nella distribuzione degli utili, nella
restituzione del capitale e che possono essere postergate in caso di perdite
(art. 2348 comma II c.c.). Secondo quanto disposto dall'art. 2369 V comma,
tale specie di azione può essere emessa solo a seguito di una delibera
dell’assemblea straordinaria e con un quorum deliberativo superiore ad un
terzo del capitale sociale, sia in prima che in seconda convocazione.
Lo statuto, inoltre, può prevedere anche azioni prive del diritto di voto, con
voto limitato a particolari questioni oppure con voto subordinato al verificarsi di
determinate condizioni, senza che sia necessario attribuire vantaggi di natura
patrimoniale. I soci cui non è attribuito il diritto di voto e che, pertanto, non
possono impugnare le delibere, hanno comunque titolo per ottenere il
risarcimento del danno loro arrecato da un'eventuale delibera illegittima ai
sensi dell'art. 2377 c.c..
La compagine societaria ha altresì la possibilità di emettere particolari azioni a
favore dei propri dipendenti o collaboratori, ma tale facoltà deve essere
espressamente prevista dall’atto costitutivo o da una sua modifica. E' utile
sottolineare che con il termine “dipendenti” si intendono anche i dipendenti
delle società controllanti e controllate dall'emittente.
La novella, contempla anche l'ipotesi dell’emissione di azioni a favore di
soggetti non legati alla società da alcun rapporto di lavoro subordinato: ciò può
avvenire sia mediante aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione,
sia attraverso un'assegnazione gratuita di azioni agli amministratori, sia con
una vendita di propri titoli azionari a società controllanti o controllate.
Le azioni di godimento, invece, sono particolari titoli azionari attribuiti ai
possessori di azioni ordinarie quando, a seguito di una riduzione del capitale
per eccedenza, ne sia stato interamente rimborsato il valore nominale. La loro
disciplina non è stata toccata dalla novella del 2003 e, salvo diversa
disposizione dello statuto sociale, sono prive del diritto di voto.
Le azioni possono essere altresì con prestazioni accessorie i cui possessori,
oltre all’obbligo del conferimento, hanno l’obbligo di prestare alla società
un’attività di tipo personale.
Il decreto delegato n. 6/03 ha preveduto anche la possibilità di finanziare le
società attraverso le cd. azioni correlate le quali forniscono diritti patrimoniali
correlati ai risultati conseguiti dalla società in un determinato settore o ramo di
attività. E' disposto che lo statuto debba stabilire i criteri di individuazione sia
dei costi che dei ricavi imputabili al settore, le modalità di effettuazione dei
rendiconti, i diritti attribuiti a tali azioni nonché le modalità di conversione in
azioni di altra categoria.
La dottrina ritiene che la società possa stabilire che tali titoli possano percepire
utili se il relativo settore è in utile, anche qualora gli altri settori non lo siano.
E' tuttavia escluso che la distribuzione degli dividendi a favore di tali azionisti
possa eccedere gli utili che risultano dal bilancio della società. Pertanto se
l’attività sociale, nel suo complesso subisce una perdita, i possessori delle
azioni correlate non avranno diritto ad ottenere alcunchè.
Un ulteriore tipo di titolo azionario è quello disciplinato dall’articolo 2437 sexies
del codice civile che ammette la possibilità che lo statuto della società preveda
che più singole azioni, individualmente considerate, oppure una categoria di
azioni, siano destinate ad essere riscattate dalla società stessa oppure dai soci.
In tale ipotesi, il valore di riscatto è quello stabilito secondo i medesimi criteri
previsti per il recesso del socio e resta salva la possibilità di acquisto di azioni
proprie.
La disciplina delle azioni cd. di risparmio è contenuta principalmente nel Testo
Unico della Finanza agli artt. 145-147. Trattasi di azioni prive del diritto di
voto, finalizzate soprattutto ai piccoli risparmiatori interessati al vantaggio
economico costituito dalla distribuzione degli utili. A seguito della novella,
questa categoria di titoli azionari, previa modifica dello statuto, può essere
emessa da qualsiasi società per azioni, anche non quotata.
Le società di capitali sono finanziabili anche attraverso le obbligazioni ed il
decreto legislativo del 2003 non si è limitato a modificare unicamente i titoli di
rischio, ma ha coinvolto anche quelli di debito: notevoli sono, infatti, le novità
introdotte in materia di obbligazioni che, oggi, possono essere emesse anche
dalle società a responsabilità limitata.
E' fatto notorio che i titolari di obbligazioni hanno diritto alla restituzione del
capitale nonchè alla riscossione degli interessi; secondo il combinato disposto
dei commi I e II del nuovo art. 2411 c.c., tale diritto può essere, totalmente o
parzialmente, subordinato alla piena soddisfazione dei diritti di altri creditori
della società e la tempistica può variare in relazione alle condizioni economiche
in cui si trova la medesima.
La competenza ad emettere obbligazioni non convertibili -senza opzione
sull'acquisto dell'azione- è attribuita agli amministratori, salvo che la legge o lo
statuto non dispongano diversamente. L’emissione di obbligazioni convertibili,
invece, rimane di competenza dell’assemblea straordinaria secondo quanto
previsto dall'art. 2420 bis c.c.
Per ciò che riguarda i limiti quantitativi posti all’emissione di obbligazioni, per
le società quotate in mercati regolamentati non è previsto alcun limite,
altrimenti, alla società è consentita l’emissione solo per un ammontare che,
complessivamente, non superi il doppio della somma del capitale sociale, della
riserva legale e delle riserve disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato. Nel
caso in cui tali titoli siano sottoscritti da investitori professionali oppure siano
garantite da un'ipoteca, questo limite può essere superato, ma solamente fino
ai due terzi.
La vera novità apportata con la riforma del 2003 è quella degli strumenti
finanziari partecipativi attraverso i quali il legislatore ha ampliato le possibilità
per le società per azioni di reperire mezzi di finanziamento attraverso nuovi
strumenti finanziari che attribuiscono diritti patrimoniali e di partecipazione,
senza il diritto di voto nell’assemblea degli azionisti ed evitando l’ingerenza dei
possessori degli strumenti finanziari nelle decisioni della società.
I possessori di tali titoli non acquisiscono la qualità di soci. Lo statuto stabilisce
la determinazione delle condizioni di emissione nonché dei diritti amministrativi
e partecipativi. Per quel che concerne i diritti patrimoniali, può attribuire il
diritto ad una quota degli utili oppure, il diritto ad una remunerazione fissa.
Essi sono:
Le accettazioni bancarie sono titoli assimilabili alla cambiale tratta, con cui una
società ingiunge ad un istituto bancario di pagare ad un beneficiario un importo
ad una scadenza prefissata. La banca appone la propria firma per accettazione
e diviene in tal modo l’obbligato principale. In realtà, però, vi è un accordo tra
emittente e banca per il quale il vero obbligato è il cliente, mentre la banca ha
la funzione di garante. Attraverso questa modalità di finanziamento, le imprese
sopperiscono alla assenza di risorse per il breve periodo.
Le polizze di credito commerciale sono di un mezzo di finanziamento con cui
una società contrae con un’altra un determinato debito che deve essere
rimborsato ad una determinata scadenza . L’impresa creditrice a sua volta cede
la propria posizione ad un investitore.
Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all’ordine emessi in serie,
attraverso le quali cui soggetti diversi dalle banche acquisiscono fondi tra il
pubblico, con obbligo di rimborso; sono equiparate per ogni effetto di legge alle
cambiali ordinarie.