Matricola n 0000181877
ALMA MATER STUDIORUM
UNIVERSITA' DI BOLOGNA
FACOLTA' DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA
TUTELA DELLA CONCORRENZA
E SCELTA DEL CONTRAENTE
NEL CODICE DEGLI APPALTI
Tesi di laurea in
Diritto Amministrativo
Relatore
Presentata da
Chiar.mo Prof . Marco Cammelli
Dott. Emanuele Tonelli
Sessione Terza
Anno Accademico 2008/2009
1
Nel 2003, a 35 anni, esattamente 10 dopo la laurea in Scienze
dell’Infor mazione, ho sentito la necessità di intraprendere un
nuovo
percorso
formativo.
Era
maturata
la
curiosità
di
comprendere meglio la logica che si nasconde nelle scienze
giuridiche e che inevitabilmente avevo dovuto affrontare nella
mia attività lavorativa. Ho scelto, all’inizio ti midamente e
quasi per prova, un nuovo corso di laurea, compiendo un passo,
per molti, incomprensibile. In questi anni mi sono tolto alcune
piccole ma importanti soddisfazioni, ho studiato con passione e
soprattutto ho i mparato ad apprezzare una disciplina che aveva
destato in me scarso interesse negli studi giovanili.
Vorrei ringraziare chi mi è stato vicino, mi ha sostenuto,
incoraggiato e per messo di concludere questo percorso.
Marzo 2010
“Fatti non foste a viver come bruti,
ma per seguir virtute e conoscenza”
Dante, Inferno, Canto XXVI
2
Indice
INDICE..............................................................................................................................1
INTRODUZIONE.............................................................................................................3
I. LA TUTELA DELLA CONCORRENZA E GLI APPALTI NELL'ORDINAMENTO
GIURIDICO......................................................................................................................7
1. Le fonti costituzionali................................................................................................9
1.1 La tutela della concorrenza nella nostra Costituzione.........................................9
1.2 La riforma costituzionale del 2001 e la posizione della Consulta.....................10
2. La normativa sugli appalti.......................................................................................14
2.1 L’evoluzione legislativa in Italia ed in Europa..................................................14
2.2 Gli elementi caratterizzanti del Codice.............................................................17
2.3 Le definizioni rilevanti......................................................................................19
3. La concorrenza nel nostro ordinamento..................................................................21
3.1 Le origini e l’evoluzione della normativa a tutela della concorrenza...............21
3.2 La concorrenza e il mercato..............................................................................22
3.3 La concorrenza come materia trasversale..........................................................24
3.4 La tutela della concorrenza applicata nel Codice .............................................27
3.5 Gli ostacoli alla concorrenza.............................................................................28
3.6 La vigilanza sulla concorrenza..........................................................................31
II. AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.......34
1. I soggetti tenuti al rispetto del Codice.....................................................................34
1.1 Gli organismi di diritto pubblico.......................................................................34
2. L’ambito di applicazione oggettiva.........................................................................38
2.l I settori esclusi....................................................................................................38
2.2 Le procedure sotto soglia e in economia...........................................................39
3. Uno scenario ideale per la libera concorrenza?.......................................................43
III LA SCELTA DEL CONTRAENTE..........................................................................46
1. L'individuazione della procedura di selezione e il criterio di aggiudicazione.........46
1.1 Procedura aperta e ristretta................................................................................46
1
1.2 La procedura negoziata......................................................................................47
1.3 Criteri di aggiudicazione...................................................................................51
1.4 Il Dialogo competitivo.......................................................................................52
2. La qualificazione dei soggetti per l’ammissione alle procedure.............................53
2.1 I requisiti di ammissione...................................................................................53
2.1 La partecipazione dei raggruppamenti..............................................................57
3. La pubblicità degli atti di gara.................................................................................59
3.1 La pubblicità ed in particolare l’utilizzo dei siti internet..................................59
3.2 Gli avvisi e i bandi.............................................................................................61
3.3 Le specifiche tecniche e il capitolato.................................................................62
3.4 L’e-procurement................................................................................................67
3.5 Le centrali di committenza, Consip e la concorrenza........................................69
4. Lo svolgimento della gara e l’aggiudicazione.........................................................71
4.1 La commissione di gara.....................................................................................71
4.2 La valutazione delle offerte...............................................................................72
4.3 L’aggiudicazione provvisoria e definitiva.........................................................73
5. Il rinnovo del contratto............................................................................................75
IV LE BARRIERE DI INGRESSO NEI CONTRATTI INFORMATICI .....................78
1. Aspetti generali dei contratti ICT............................................................................78
1.1 Il CNIPA (DigitPa) e i contratti ICT ................................................................79
2. Le tipologie dei contratti informatici.......................................................................80
2.1 Il ciclo di vita del software................................................................................81
2.2 Le tipologie dei contratti software.....................................................................85
2.3 Il ‘lock in’ come ostacolo alla concorrenza.......................................................87
V. CONCLUSIONI.........................................................................................................93
VI. BIBLIOGRAFIA E GIURISPRUDENZA..............................................................100
Bibliografia................................................................................................................100
Giurisprudenza...........................................................................................................106
2
Introduzione
La disciplina degli appalti pubblici è uno degli elementi più
rilevanti nello sviluppo economico. Il modo in cui viene indirizzata la
spesa pubblica,1 la realizzazione di opere e infrastrutture e il ruolo
dello Stato nell'economia di mercato sono elementi decisivi nella
politica nazionale ed internazionale. Le scelte legislative in questa
materia non hanno quindi solo l’obiettivo di regolare tecnicamente
l'attività della Pubblica Amministrazione, ma incidono profondamente
sulle politiche di sviluppo nazionale e internazionale. Proprio per la
sua valenza economica, oggi il nostro ordinamento in materia di
appalti, risente fortemente della disciplina comunitaria e, oltre ad
averne recepito le direttive, ha raccolto anche i principi su cui si basa
l’ordinamento europeo.
Tra questi ha grande i mportanza la concorrenza che è al tempo
stesso
obiettivo
della
Comunità
e
strumento
per
mantenere
e
consolidare l'assetto unitario del mercato2.
In questo lavoro cercherò di evidenziare come la concorrenza,
intesa come principio, strumento o mezzo trasversale incide nella
scelta del contraente negli appalti pubblici con una doppia indagine:
l’una in via primaria o preventiva in base alla vigente legislazione,
l’altra in via strumentale e secondaria analizzando la giurisprudenza e
le pronunce delle autorità indipendenti che tutelano la concorrenza e
vigilano sui contratti pubblici.
Nel
titolo
di
questa
tesi
si
parla,
in
modo
apparentemente
i mproprio, di “Codice degli appalti”. In realtà, come è noto, il D.Lgs.
1
Secondo i dati dall’Autorità, li appalti di lavori pubblici posti in gara
nel 2007 ammontano a circa 30 miliardi di euro, pari al 2% del PIL, un
valore molto elevato, ma più basso rispetto ai principali paesi europei dove
è circa al 3%; tratto da Giampaolino L. (Presidente autorità vigilanza
contratti pubblici) L’attività di regolazione come strumento di efficienza
del mercato dei contratti pubblici nel convegno Infrastrutture e Servizi:
Competitività e Regole.
2
Cfr. Tesauro G., Diritto Comunitario, CEDAM 2005, 614 ss., dove
viene evidenziata l’importanza della concorrenza nell’ottica di favorire il
mercato unico europeo.
3
163/2006 è denominato “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture3” in quanto, le previsione normative contenute
riguardano non solo gli appalti pubblici che pure ne rappresentano la
parte più significativa, ma anche la concessione di servizi e lavori
pubblici. In questa sede mi occuperò esclusivamente di contratti di
appalto con particolare riferimento ai settori ordinari.
Pri ma di addentrarmi nell’organizzazione della tesi, mi soffermo
su alcune considerazioni di carattere strettamente personale. Questa
tesi conclude il mio secondo percorso universitario. Nel dicembre
1993, ormai più di sedici anni fa, mi laureai in informatica (allora
scienze dell’informazione). Questo lavoro cerca di essere la sintesi
tra il giurista in erba che c’è in me e il professionista informatico
ormai maturo. La mia for mazione di base non sparisce: c’è un ricorso
forte agli schemi e alla ricerca dell’ordine logico delle idee e dei
concetti espressi. A fianco di questo c’è particolare interesse per i
temi attinenti le tecnologie infor matiche e telematiche 4 e c’è un breve
approfondi mento sulla concorrenza negli appalti relativi al software.
Vediamo di descrivere come è strutturata la tesi e quali sono gli
obiettivi principali. Il pri mo capitolo individua i referenti nor mativi
analizzando l'evoluzione della disciplina che è fortemente influenzata
dall'ordinamento europeo.
Con la rifor ma costituzionale del Titolo V del 2001 c’è stata
l’introduzione della concorrenza nel nostro ordinamento 5, la Corte
costituzionale, attraverso una costante giurisprudenza, l’ha elevata a
materia trasversale nella disciplina degli appalti6 e ha affer mato in
3
Viene anche identificato in letteratura come Codice De Lise dal nome
del relatore della Commissione che l’ha predisposto.
4
Nella tesi cercherò di utilizzare termini in italiano anche se ormai si
parla comunemente di ICT (Information and Communication Technology).
5
Come verrà evidenziato dettagliatamente nella trattazione che segue, la
concorrenza è stata inserita nel secondo comma del nuovo art. 117 tra le
materie di competenza esclusiva dello Stato, al punto e) insieme (e quindi
equiparata) a moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, sistema
valutario, sistema tributario e contabile dello Stato, perequazione delle
risorse finanziarie.
6
Diverse sentenze della Suprema Corte hanno sancito la trasversalità
della
tutela
della
concorrenza
e
hanno
4
ricondotto
a
tale
ambito
la
modo chiaro e netto la potestà legislativa dello Stato, sottraendola
alle Regioni, che ha trovato applicazione nel Codice dei Contrati
Pubblici del 2006. La riforma del 2001 ha sancito la competenza
legislativa
esclusiva
dello
Stato,
oltre
che
nella
tutela
della
concorrenza, anche in altri importanti pilastri: l’ordinamento civile
(per gli aspetti contrattuali) e la giurisdizione civile e ammi nistrativa
per la tutela secondaria7.
Il secondo capitolo definisce l’ambito di applicazione del Codice,
quali sono i soggetti tenuti a rispettarlo (ambito soggettivo) e quali
contratti vi sono assoggettati (ambito oggettivo). L’analisi è solo
apparentemente
teorica
perché
i
tentativi
di
evitare
procedure
a
rilevanza pubblica, sono piuttosto frequenti e spesso si ricorre a
trattative private. La concorrenza è quindi mi nacciata in questa fase
molto di più che in quella effettiva di gara dove i for malismi e le
regole or mai sono consolidate.
Molti soggetti, anche se sono for mal mente costituiti come persone
giuridiche di diritto privato, da un punto di vista sostanziale sono
pubblici sia per la natura dei loro azionisti sia perché destinati a
soddisfare
“esigenze
di
interesse
generale
avente
carattere
non
legislazione sugli appalti, in particolare la 401 e la 430 del 2007. La
recentissima sentenza 12 febbraio 2010, n. 45, nel dichiarare l’illegittimità
Costituzionale di alcuni articoli della legge della Provincia Autonoma di
Trento 26/1993, ha confermato che i lavori pubblici “non integrano una
vera e propria materia, ma (..) possono essere ascritti, di volta in volta, a
potestà
legislative
statali
o
regionali”
e
nel
“settore
degli
appalti,
rientrano nella nozione di tutela della concorrenza tutte le disposizioni che
perseguono fini riconducibili all’esigenza sia di evitare comportamenti
delle imprese idonei ad alterare le regole concorrenziali sia di garantire la
progressiva
liberalizzazione
dei
disposizioni del Codice degli
mercati”,
“i
principi
desumibili
dalle
appalti pubblici hanno natura di norme
fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, come tali
costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria dello
statuto speciale delle Regioni e delle Province autonome”.
7
Sui tre pilastri citati si è soffermato Pasquale De Lise (Presidente della
Commissione che ha curato la redazione del Codice) nell’introduzione al
Trattato dei Contratti Pubblici, Sandulli M.A., De Nictolis R., Garofoli R.,
Giuffrè, 2008.
5
industriale o commer ciale.8” Non sempre queste organizzazioni, in
forza della loro natura privatistica, utilizzano le procedure a evidenza
pubblica a cui sono tenute per il rispetto della concorrenza.
Il
terzo
capitolo
analizza
gli
aspetti
della
procedura
di
aggiudicazione e scelta del contraente. L’analisi è effettuata mettendo
in evidenza i momenti in cui la concorrenza può venire meno a seguito
di un uso distorto della discrezionalità tecnica, evidenziando gli
strumenti
individuati
dal
Codice
e
l’applicazione
concreta.
In
particolare ci si è soffer mati sulle possibili procedure utilizzabili, sui
mezzi di pubblicità e conoscibilità delle gare, sulla definizione delle
specifiche tecniche e sullo svolgimento con la valutazione delle
offerte che, contrariamente a quanto si potrebbe i mmaginare, presenta
in ordine alla tutela della concorrenza aspetti meno problematici di
altre
fasi,
in
quanto
la
normativa
e
la
giurisprudenza
sono
maggior mente consolidate.
Vengono poi analizzate le fasi di aggiudicazione e sottoscrizione
del
contratto
e
alcuni
aspetti
dell’esecuzione,
in
particolare
le
problematiche legate al rinnovo.
Il quarto capitolo effettua un approfondimento sulle barriere di
ingresso
nei
telematiche.
contratti
Se
da
inerenti
un
lato
le
tecnologie
l’infor matizzazione
informatiche
è
un
e
i mportante
strumento per la pubblicità e l’efficienza delle procedure, dall’altro
sta diventando un sempre più rilevante centro di spesa. È un mercato
però che presenta alcune particolarità che ho cercato di evidenziare in
questa
trattazione,
in
particolare
per
gli
aspetti
legati
all’approvvigionamento, gestione e sostituzione del software.
8
Viene
richiamata
la
definizione
di
organismo
dell’art. 26 comma 3 del codice degli appalti.
6
di
diritto
pubblico
I. La tutela della concorrenza e gli appalti
nell'ordinamento giuridico
Il tema degli appalti e della concorrenza ha avuto negli ulti mi anni
una
complessa
evoluzione
ed
è
stato
fortemente
influenzato
dall’ordinamento europeo. In questo capitolo si cerca di evidenziare
l’evoluzione della normativa e i motivi politici ed economici che
hanno
portato
il
nostro
legislatore
a
seguire
questo
percorso.
L’analisi è fatta partendo dalle fonti normative di livello superiore
ovvero
le
fonti
costituzionali
e
il
Trattato
sul
Funzionamento
dell’Unione Europea.
È opportuno effettuare alcune premesse. Rispetto alla materia
della concorrenza, questa viene analizzata con specifico riferi mento
alla
disciplina
sugli
appalti,
senza
soffer marsi
sulle
nor me
che
pongono obblighi direttamente in capo alle i mprese, ma piuttosto
come insieme di regole rivolte alla Pubblica Ammi nistrazione affinché
questa
garantisca
parità
di
trattamento
alle
i mprese
permettendo
quindi di agire in un regi me di concorrenza.
Una seconda premessa va fatta in relazione alla individuazione
della competenza legislativa nel nostro ordinamento ed in particolare
al riparto di competenze sancito dalla rifor ma del Titolo V della
seconda parte della Costituzione del 2001 9 che ha introdotto, come è
9
Il nuovo articolo 117 è stato introdotto dalla legge costituzionale 18
ottobre 2001 n. 3 promulgata in seguito all’esito positivo del referendum
costituzionale tenutosi il 7 ottobre 2001. La riforma costituzionale del
2001 ha portato a un’inversione completa del criterio di ripartizione della
competenza
legislativa
tra
Stato
e
Regioni.
Il
vecchio
articolo
117
enumerava le materie di competenza regionale e affidava allo Stato tutto il
resto; ora invece il carattere residuale è attribuito alla potestà legislativa
regionale (Martines T. Diritto Costituzionale, Giuffrè editore, 2002). La
portata federalista di questa riforma è potenzialmente molto vasta. Si
evidenzia che la materia appalti o contratti pubblici non compare nei due
elenchi
delle
materie
a
potestà
esclusiva
statale
o
concorrente
Stato
Regione e quindi dovrebbe essere ricondotta alla potestà regionale in via
residuale.
Come
si
vedrà
diffusamente
concorrenza.
7
è
invece
assorbita
dalla
noto, una tripartizione sulla competenza legislativa Stato-Regioni
nella quale le competenze esclusive dello Stato e quelle concorrenti
Stato-Regione
sono
espressamente
individuate,
mentre
quelle
esclusive regionali hanno carattere residuale ovvero vi rientrano tutte
quelle materie non espressamente elencate nelle due precedenti. Uno
dei primi passi sarà quello di individuare, anche grazie alle pronunce
della Corte costituzionale, a chi spetta la competenza legislativa sulla
materia degli appalti.
Una terza osservazione va fatta prendendo in considerazione il
rapporto tra ordinamento italiano ed europeo. In forza dell’articolo 11
della Costituzione e di una costante giurisprudenza inizialmente solo
europea10, oggi recepita anche dalla nostra suprema Corte, è ormai
riconosciuto il primato del diritto dell’Unione su quello nazionale
nelle materie ad essa attribuite.
Nel
troviamo
nostro
la
ordinamento,
Costituzione
e
in
ci ma
alla
le
leggi
poi
gerarchia
(fonti
delle
primarie)
fonti,
e
i
regolamenti (fonti secondarie) mentre in quello europeo la fonte
sovraordinata è rappresentata dal Trattato (o meglio i due Trattati) e
le fonti primarie sono i regolamenti e le direttive11. Il regolamento è
direttamente applicabile in ciascuno degli stati membr i e rappresenta
l’equivalente della legge statale, mentre la direttiva è rivolta allo
Stato (o agli Stati) e lo vincola rispetto al risultato da raggiungere,
lasciandogli libertà rispetto ai mezzi che utilizzerà; la direttiva in
sostanza, pur avendo la stessa portata obbligatoria del regolamento,
10
Le prime importanti sentenze della Corte di giustizia europea che
prevedono limitazioni alla sovranità nazionale e stabiliscono il primato del
diritto comunitario sono Costa contro Enel (1964) e Simmenthal (1978);
inizialmente la posizione della Corte Costituzionale rigetta questa visione,
ma nel 1984 con la sentenza Granital viene accettato il primato del diritto
europeo anche da parte della nostra suprema Corte, proprio in forza delle
limitazioni alla sovranità nazionale previste dall’art. 11. In tal senso cfr.
Tesauro G., Diritto Comunitario, CEDAM 2005, 186 ss.
11
Tra
gli
atti
vincolanti
dell’ordinamento
comunitario
possiamo
considerare anche la decisione che, al pari del regolamento, è obbligatorio
in tutti i suoi elementi, ma si differenzia da questo per avere destinatari
specificamente designati ed è dunque priva di quella portata generale tipica
degli atti legislativi; cfr. Tesauro G., Diritto Comunitario, 136 ss.
8
va recepita con un atto nor mativo dello Stato anche se talvolta, pur in
mancanza di attuazione formale (legge o atto ammi nistrativo) produce
effetti obbligatori.
Con questa premessa si vuole mettere in risalto che, a fianco delle
norme e dei principi costituzionali, si devono considerare quelli
derivanti
dal
Trattato
di
Lisbona
e
che
le
direttive
(2004/17
e
2004/18), oltre a essere il fondamento giuridico per l’emanazione del
Codice, rappresentano anche una chiave di lettura interpretativa della
norma nazionale.
1. Le fonti costituzionali
1.1 La tutela della concorrenza nella nostra Costituzione
Fino alla riforma costituzionale di questo inizio di millennio la
nostra Carta fondamentale non dedicava espliciti riferimenti alla
disciplina della concorrenza. Essa veniva ricompresa implicitamente
nella libertà economica dell’articolo 41 in un contesto in cui, è
appena il caso di ricordarlo, tale libertà incontra i li miti dell’utilità
sociale e dei fini sociali 12. Una tutela molto ridotta che, come
vedremo nei prossimi paragrafi, è stata ampliata dalla spinta delle
disposizioni comunitarie e dalla riforma costituzionale del 2001 e che
trova applicazione nel Codice dei contratti pubblici.
Nella Costituzione non c’è un riferimento preciso alla disciplina
degli
appalti,
ma
trovano
indirettamente
spazio
temi
quali
la
trasparenza e la parità di trattamento tra i concorrenti che sono tipici
della disciplina dei contratti pubblici.
Essi hanno storicamente individuato il proprio referente normativo
costituzionale
12
Tufarelli
nell’articolo
F.
La
97
che,
concorrenza
nel
nella
primo
comma,
giurisprudenza
pone
della
a
Corte
costituzionale tratto da Giustizia Amministrativa, 1 aprile 2009 analizza
anche le pronunce del giudice delle leggi antecedenti alla riforma del 2001
e, tra le altre, la sentenza 6/1956 nella quale appunto la concorrenza viene
riconosciuta
come
uno
dei
principi
del
nostro
ordinamento
giuridico
(ricompresa nelle libertà economiche dell’art. 41) ed evidenzia il ruolo
forte che lo Stato doveva avere nei confronti dell’iniziativa economica e
quindi anche della concorrenza.
9
fondamento
dell’organizzazione
degli
uffici
pubblici
il
buon
andamento e l’imparzialità.
Questi
due
l’i mparzialità
Possiamo
principi
trova
affer mare
la
sono
sua
che
fortemente
connessi
giustificazione
determinati
nel
valori
tra
buon
sono
loro
e
andamento.
stati
comunque
tutelati nell’ordinamento costituzionale, ma negli ultimi anni hanno
conosciuto
un
presupposto
trattamento
non
è
diverso
finalizzata
e
più
forte.
semplicemente
La
parità
all’efficienza
di
della
Pubblica Ammi nistrazione, ma assume, nella più ampia concezione di
concorrenza, l’obiettivo di elemento posto a favore del mercato libero
quale
strumento
indispensabile
per
la
crescita
e
la
regolazione
dell’economia.
1.2 La riforma costituzionale del 2001 e la posizione della Consulta
Il nuovo ordinamento costituzionale introdotto con la revisione del
2001 che ha rifor mato il Titolo V della seconda parte della Carta, ha
inserito la concorrenza tra le materie di esclusiva competenza dello
Stato (art 117, comma 2, punto e). La concorrenza è stata equiparata a
materie quali la difesa, la moneta, l’organizzazione dello Stato: è un
salto
di
qualità
evidente
che
ha
avuto
conseguenze
anche
sulla
giurisprudenza della Corte costituzionale.
La Consulta, nella sentenza 14/20004 che risolve una serie di
questioni
di
legitti mità
in
via
principale
sollevate
da
numerose
Regioni nei confronti dello Stato in relazione all’applicazione dei
nuovi art. 117, 118 e 119, pone la tutela della concorrenza tra gli
elementi di regolazione dell’economia e del mercato e introduce
“un’accezione
dinamica
di
concorrenza,
ben
nota
al
diritto
comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri,
a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad
instaurare assetti concorrenziali”13.
13
La sentenza della Corte costituzionale 13 gennaio 2004, n. 14, è la
prima
pronuncia
trasversale
e
che
assegna
introduce
alla
l’accezione
concorrenza
dinamica;
il
valore
Lacava
C.
di
I
materia
contratti
pubblici tra Stato e Regioni e la tutela della concorrenza in Giornale di
diritto amministrativo 6/2008 la definisce come il leading case; Morrone
A. Il diritto regionale nella Giurisprudenza e nelle fonti, CEDAM, 2005
10
La concorrenza è quindi una materia assolutamente trasversale,
anzi non è una materia in senso stretto, ma una competenza del
legislatore statale che può investire tutte le materie. È una visione
forte
e
nuova,
di
origine
chiaramente
comunitaria
che
viene
riaffer mata in pronunce successive, quali la 272/2004 e la 162/2005,
dove
vengono
riproposti
i
concetti
di
trasversalità
e
accezione
dinamica, e in due sentenze del 2007, la 430 e soprattutto la 401 che
dichiara inammi ssibili una serie di ricorsi proposti da alcune Regioni
sulla legitti mità costituzionale del Codice dei contratti pubblici ed in
particolare dell’articolo 4 che i mpedisce alle Regioni di dettare una
disciplina diversa da quella del codice in materia di qualificazione e
selezione dei concorrenti, criteri di aggiudicazione, procedure di
affidamento,
poteri
dell’Autorità
di
vigilanza,
stipulazione
dei
contratti e contenzioso. È appena il caso di ricordare che la materia
“Appalti” o “Contratti Pubblici” non appare nell’art. 117 e quindi, a
rigor
di
logica,
dovrebbe
entrare
nella
competenza
legislativa
esclusiva (in via residuale) delle Regioni, ma le pronunce della
Consulta
la
‘spazzano’
via
di
fronte
alla
trasversalità
della
concorrenza. La normativa sugli appalti è quindi ‘salva’ dai possibili
interventi
legislativi
delle
Regioni
proprio
grazie
alla
forza
trasversale della concorrenza.
Questa posizione della Corte è stata riaffermata e rinforzata dalla
recente sentenza 283 del 6 novembre 2009 che affer ma la riserva
statale sulla concorrenza a prescindere dal valore economico del
contratto e quindi anche per le procedure sotto soglia.
I
principi
esposti
in
precedenza,
trovano
il
loro
fondamento
nell’ordinamento comunitario. Senza entrare nell’analisi dettagliata
delle
singole
norme,
possiamo
evidenziare
che,
nel
Trattato
sul
Funzionamento dell’Unione Europea entrato in vigore con il Trattato
mette in evidenza il principio di rilevanza macroeconomica che ha spinto la
Corte a considerarla materia trasversale; tale sentenza è commentata, tra
gli altri, anche da Caranta R. in Tutela della concorrenza, le competenze
legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione il
quale vede in tale pronuncia un pericolo di svuotamento della riforma
federalista del 2001.
11
di Lisbona,14 il termine concorrenza è presente più di 20 volte; lo
troviamo
all’articolo
3
nei
principi
generali
e
un
intero
Capo,
all’interno del titolo VII, disciplina le “regole di concorrenza” agli
articoli 101 e seguenti.
In conclusione, l’influenza pervasiva della disciplina europea ha
spinto alla codificazione della concorrenza nel nostro ordinamento; la
Corte
costituzionale,
considerata
materia
con
una
trasversale
costante
applicabile
giurisprudenza,
alla
disciplina
l’ha
degli
appalti. In tal modo ha affer mato la potestà legislativa esclusiva dello
Stato, sottraendola alle Regioni.
Sulle conseguenze delle pronunce del giudice delle leggi, dal 2004
in
avanti,
in
materia
di
appalti
e
concorrenza
si
tornerà
successivamente, dopo avere analizzato nel dettaglio la disciplina e
anche l’evoluzione storica della legislazione in materia: a quel punto
si potrà comprendere meglio come queste sentenze, non solo hanno
chiarito
l’ambito
interferenze
della
di
applicazione
legislazione
del
Codice
regionale,
ma
salvandolo
hanno
dalle
introdotto
nell’ordinamento nuovi valori quali la trasversalità pervasiva della
concorrenza e ne hanno ampliato il significato e la portata attribuendo
ad essa una funzione a favore del mercato.
Rispetto a queste pronunce, vorrei concludere con una parentesi
prettamente costituzionale mettendo in evidenza come una parte della
dottrina le ha intese come una li mitazione alla spinta federalista della
riforma del Titolo V del 2001. Interessante è la lettura di Celotto 15
14
Dopo
il
fallimento
della
Costituzione
Europea,
a
seguito
della
bocciatura nei referendum popolari in Francia e Olanda, il trattato di
Lisbona ha riproposto il modello del doppio trattato: il
Trattato di
Mastricht o Trattato sull’Unione Europea è affiancato dal Trattato sul
Funzionamento
dell’Unione
Europea
che
sostituisce
il
Trattato
che
istituisce la Comunità Europea (TCE). Il Trattato di Lisbona è entrato in
vigore
il
1
Dicembre
2009
e,
europeo, ha portato ad una nuova
come
spesso
accade
nell’ordinamento
numerazione degli articoli. L’attuale
articolo 101 corrisponde al vecchio 81 del TCE.
15
Celotto, La “legge di Kirschmann” non si applica al codice degli
appalti
(in margine alla sent. n. 401 del 2007 della Corte costituzionale),
tratta dal sito http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=2337 commenta
la famosa frase del procuratore tedesco von Kirschmann, sostenendo che la
12
che cita la legge di Kirschmann secondo la quale “basta il mutamento
di una legge per fare cadere interi scaffali di una biblioteca” e,
apparentemente contrariato, affer ma che per la sentenza 401 tale
legge
non
è
applicabile
e
sottintende
(a
mio
avviso)
un
comportamento reazionario della Corte che svolge un’azione frenante
alla
spinta
trasversale
federalista
della
concorrenza.
riforma
Sulla
del
stessa
2001,
linea,
sacrificata
qualche
dalla
anno
pri mo
Caranta aveva commentato la sentenza 14/2004, dando rilievo al fatto
che la tutela della concorrenza rischiava di diventare una materia
senza limiti.
A prescindere dalle considerazioni sul federalismo della nostra
Costituzione, che esulano dall’argomento trattato, vorrei piuttosto
porre l’attenzione su un punto cardine di questo lavoro ovvero la
necessità di soppesare valori e interessi distinti tra loro. In questo
caso si trovano su fronti opposti da un lato la concorrenza, tutelata
tramite la competenza legislativa statale dal giudice costituzionale, e
dall’altro la volontà delle regioni di disciplinare determinate materie
con leggi proprie.
Art.
41
Cost,
Libertà Economica
Art.
97
Cost,
Buon
Andamento
e
Disciplina
della
Concorrenza,
Trattato
Imparzialità
europea
per
il
funzionamento
dell’Unione
Riforma
del
Titolo
V,
Nuovo
117,
Concorrenza Competenza dello Stato
Pronunce della Consulta, in particolare 401/2007, concorrenza materia
trasversale che copre anche la disciplina degli appalti. Legittimo art. 4
del Codice: le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa in
relazione a selezione dei concorrenti, criteri di aggiudicazione, procedure
di affidamento, poteri dell’Autorità
Corte ha riveduto e corretto la rivoluzione copernicana contenuta nella
riforma del 2001.
13
2. La normativa sugli appalti
2.1 L’evoluzione legislativa in Italia ed in Europa
Il Codice De Lise copre tutta la materia degli appalti, sia per la
progettazione e la realizzazione di lavori pubblici che per le forniture
di beni e servizi. Questa omogeneizzazione, frutto di due direttive
europee del 2004, rappresenta uno degli elementi caratterizzanti del
Codice
perché
in
passato
l’ordinamento
era
particolarmente
frazionato.
Le pri me regole di evidenza pubblica nella scelta del contraente
sono riconducibili alla legge di contabilità generale dello Stato,
Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2240, e al relativo regolamento,
R.D. 827/1924. Gli obiettivi perseguiti da tali nor me si possono
rinvenire nel soddisfaci mento dell’interesse pubblico della stazione
appaltante la quale deve scegliere l’offerta più conveniente. Questo
approccio viene confer mato con la Costituzione Repubblicana che,
come abbiamo visto, persegue il buon andamento e l’i mparzialità.
Devono passare diversi decenni per cambiare i presupposti di fondo e
questo mutamento avviene attraverso l’integrazione europea.
L’interesse comunitario per i contratti pubblici è collegabile alle
dimensioni del fenomeno e alla conseguente rilevanza che assume in
campo economico16. Il fondamento giuridico delle pri me direttive in
materia, negli anni ’70, è rinvenuto nel Trattato di Roma17 e in
particolare nel divieto di discriminazione in base alla nazionalità. Le
16
Quella che oggi conosciamo come Unione Europea, è nata come una
comunità di tipo economico. Il primo Trattato, firmato a Parigi il 18 aprile
1951,
tra
Germania,
Italia,
Francia,
Belgio,
Olanda
e
Lussemburgo
istituisce la Comunità Economica del Carbone e dell’Acciaio (CECA). Alla
CECA si affianca (e successivamente l’assorbe) la Comunità Economica
Europea che nel 1973 si allarga ad altri 3 stati (Irlanda, Danimarca, Regno
Unito); progressivamente si arriva alla composizione attuale con un assetto
politico, giuridico e monetario oltre che solo economico come era in
origine.
17
Il Trattato di Roma è stato firmato il 25 marzo 1957 ed è considerato
il Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea.
14
direttive di quel periodo fanno riferimento soprattutto alla tutela
delle quattro libertà fondamentali garantite dal Trattato18.
A partire dagli anni ’80, la previsione di specifiche procedure a
evidenza pubblica a garanzia della massi ma libertà di accesso al
mercato di lavori, servizi e forniture ha costituito uno dei principali
obiettivi della Comunità Europea. L’Atto Unico Europeo del 1986 ha
posto
espressamente
l’esigenza
di
garantire
alle
imprese
“la
possibilità di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno alla
Comunità, grazie all’apertura degli appalti pubblici nazionali19.”
La normativa comunitaria della seconda metà degli anni ’80 e
degli anni ’90 si caratterizza per un’i mpostazione più attiva tesa a
combattere la frequente elusione da parte delle stazioni appaltanti
delle regole di pubblicità, trasparenza e imparzialità attraverso la
prescrizione di misure comuni idonee al rispetto della par condicio.
La sistemazione della materia posta dalle direttive del 1992 e del
1993 e la maggiore attenzione posta dalla giurisprudenza della Corte
di Giustizia, costituirono un i mportante supporto al raggiungi mento di
tali obiettivi che imponevano di individuare quale fine pri mario la
garanzia della concorrenza.
Il pri mo tentativo sistematizzante messo in atto dal legislatore
nazionale è stata l’emanazione della L. 109/94, la legge Merloni, nota
come legge quadro dei Lavori Pubblici, anche se a fianco di questa
c’erano ancora norme ad hoc che disciplinavano i lavori in economia,
18
Si fa riferimento alla libertà di circolazione dei lavoratori, delle
merci, dei capitali e delle imprese.
19
Il quadro normativo comunitario è ben descritto da Sandulli M.A. nel
Trattato sui Contratti pubblici, Vol. I, I principi in generale, i contratti
pubblici, i soggetti, Sezione I l’oggetto, 8 ss.
15
le forniture di servizi e di beni20 e altri settori più specifici come i
lavori del genio militare, le grandi infrastrutture e i beni culturali.
Nel 1996, la Commissione pubblica il libro verde degli appalti
pubblici nell’Unione Europea e comunica che intende procedere alla
revisione delle diverse direttive elaborate agli inizi degli anni 90. Nel
2004 il legislatore europeo introduce due direttive, la 2004/17 e
2004/18. La prima volta ad unificare la disciplina degli appalti e delle
concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori cosiddetti speciali
ovvero, elettricità, trasporti, acqua, servizi postali e la seconda, la
direttiva
unica
degli
appalti,
nei
settori
ordinari.
Con
la
legge
comunitaria 200421, L. 62, 18 Aprile 2005, il Parlamento italiano
delega il Governo a recepire le direttive 2004/17 e 2004/18 in un
unico testo nor mativo.
Nel 2006 viene promulgato il D.Lgs. 12 Aprile 2006, n. 163 che
entra in vigore 60 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale,
avvenuta il 2 maggio anche se per alcune norme l’entrata in vigore è
posticipata
al
1
febbraio
2007.
L’uscita
del
codice
è
seguita
dall’emanazione di tre i mportanti decreti correttivi: il primo, D.Lgs.
7/2007, è intervenuto sul responsabile del procedi mento, i controlli
sulle SOA22, la pubblicità e ha operato un ulteriore rinvio della
operatività di alcuni articoli al 1 Agosto 2007. Il secondo decreto
correttivo, D.Lgs. 113/2007, ha portato i mportanti modifiche a norme
inerenti le for me di controllo e di vigilanza sulla sicurezza del
20
Tre distinti decreti legislativi disciplinavano gli appalti di valore
superiore alla soglia comunitaria di forniture (D.Lgs. 358/1992), servizi
(D.Lgs. 157/2005) e lavori e servizi nei settori speciali (D.Lgs. 158/1995).
Gli appalti sotto soglia erano disciplinati dal d.P.R. 573/1994; i servizi e
le forniture in economia dal DPR 384/2001 e i lavori in economia dal
regolamento attuativo della Legge Merloni (d.P.R. 554/1999). Riferimenti
tratti da Sandulli M.A., Trattato sui contratti pubblici, Vol. 1, 16ss.
21
Al fine di uniformare l’ordinamento italiano a quello europeo la Legge
La Pergola, L. 86/1989, prevede che entro il 31 gennaio di ogni anno, il
governo presenti un disegno di legge che raccolga gli obblighi assunti
dallo Stato italiano in sede comunitaria nell’anno precedente.
22
SOA è acronimo di Società Organismo di Attestazione che rappresenta
lo strumento di qualificazione delle imprese per l’esecuzione di lavori
pubblici.
16
lavoro, modificando in particolare la disciplina del subappalto. Il
decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 costituisce il terzo
correttivo che ha portato novità in tema di finanza di progetto, opere
di urbanizzazione a scomputo, lavorazioni specialistiche ed esclusione
automatica delle offerte anomale.
L’introduzione
del
Codice
non
è
però
ancora
completa.
All’articolo 5 è prevista l’emanazione di un regolamento di attuazione
che, ad oggi, non è stato ancora adottato. Restano quindi applicabili
le nor me attuative ed esecutive previste dalla legge quadro dei lavori
pubblici23, se non espressamente abrogate.
2.2 Gli elementi caratterizzanti del Codice
Il Codice è composto da 257 articoli e 22 allegati ed è organizzato
in 5 parti:
1)
Principi e disposizioni comuni e individuazione dei contratti
esclusi
dall’applicazione
del
Codice.
Contiene
le
norme
relative all’oggetto, i principi, le definizioni, il riparto tra
Stato
e
Regioni,
il
ruolo
dell’Autorità
di
vigilanza
e
dell’Osservatorio.
2)
Disciplina dei contratti nei settori tradizionali (ordinari) per
lavori, beni e servizi; sono quelli assoggettati alla Direttiva
2004/18, in pratica tutto ciò che esula dai settori speciali.
3)
Disciplina dei contratti nei settori speciali; sono quelli volti a
recepire la Direttiva 2004/17 che riguarda i settori di gas,
energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali,
sfruttamento di area geografica.
4)
Norme sul contenzioso. Disciplina gli strumenti stragiudiziali
e giudiziali di composizione delle liti in materia di appalti
(transazione,
accordo
bonario,
arbitrato,
giurisdizione
esclusiva del Giudice Ammi nistrativo).
5)
23
Disposizioni transitorie e di collegamento.
Si fa riferimento in particolare al regolamento approvato con d.P.R.
554/1999 ovvero al regolamento attuativo della L. 109 del 1994, Legge
Merloni.
17
Oltre alla creazione di una disciplina unitaria - come anticipato in
precedenza
-
il
codice
prosegue
nella
direzione
indicata
dalle
direttive comunitarie.
Pri ma di tutto, il legislatore ha adottato la terminologia europea e
scompaiono le espressioni asta pubblica, licitazione privata, appalto
concorso. Vengono utilizzate le procedure aperte, ristrette e negoziate
e introdotte nuove procedure quali il dialogo competitivo e l’accordo
quadro.
Si incentiva l’uso delle tecnologie infor matiche con la previsione
delle gare telematiche e del mercato elettronico anche attraverso le
centrali di committenza, come la società pubblica del Ministero delle
Finanze,
Consip
SpA24
o
le
agenzie
regionali
come
l’Agenzia
Intercent25 della Regione Emilia Romagna.
Viene introdotto l’istituto dell’avvalimento che per mette ad un
operatore
economico
che
partecipa
ad
una
gara
di
avvalersi
di
requisiti in possesso di un altro operatore ausiliario che li ‘presta’
limitatamente alla gara in oggetto.
Il ruolo dell’Autorità di Vigilanza (dei contratti pubblici e non
semplicemente dei lavori pubblici) è rafforzato in quanto assume la
nuova funzione di componimento delle controversie sorte in fase di
scelta del contraente26.
Terminologia del codice
Espressioni
Procedura aperta
disciplina previgente
Asta pubblica
24
usate
nella
Consip è una società per azioni del Ministero dell'Economia e delle
Finanze (MEF), che ne è l'azionista unico, ed opera secondo i suoi indirizzi
strategici, lavorando al servizio esclusivo delle pubbliche amministrazioni.
Consip è stata istituita con il DPR 414/1997 e dal 2000, con il Decreto
ministeriale del 24 febbraio 2000, il Ministero dell'Economia e delle
Finanze ha individuato nella Consip la struttura di servizio per gli acquisti
di beni e servizi per le P.A.
25
L’agenzia
costituita
in
regionale
Intercent-er
applicazione
della
(Regione
LR
Emilia
"Sviluppo
Romagna)
regionale
della
è
stata
Società
dell'informazione" n.11 del 24/05/2004 ed è attiva dal 2005.
26
L’autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici è disciplinata dall’art. 6,
comma 7, lettera n del Codice.
18
Procedura ristretta
Procedura negoziata
Affidamento congiunto di
Licitazione privata
Trattativa privata
Appalto concorso, appalto
progettazione ed esecuzione
integrato
lavori
27
2.3 Le definizioni rilevanti
Al fine di rendere più chiara la trattazione che segue e dopo avere
inquadrato i referenti normativi costituzionali e l’evoluzione della
disciplina degli appalti, vorrei dedicare un paragrafo per riprendere e
aggregare
alcune
espressioni
che
trovano
la
loro
fonte
nella
maggioranza dei casi nel codice dei contratti pubblici.
Contratti pubblici. Sono “i contratti di appalto o di concessione
aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, l’acquisizione di servizi o
di forniture”, art. 3 comma 3. Nella categoria dei contratti pubblici
rientrano quindi sia gli appalti pubblici che le concessioni, sono
entrambi contratti a titolo oneroso, ma le concessioni si distinguono
per il fatto che il corrispettivo consiste nel diritto di gestire l’opera.
Appalto e concessione, secondo l’art. 53, sono le uniche tipologie
contrattuali
mediante
le
quali
possono
essere
realizzati
i
lavori
pubblici, fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori in
economia.
27
Secondo
una
definizione più
rigorosa
riportata
in
Sandulli
M.A.
Trattato sui contratti pubblici (p 2119) l’appalto concorso è l’appalto di
progettazione esecutiva ed esecuzione previa acquisizione in gara del
progetto definitivo.
19
Appalti28
di
lavori.
Hanno
per
oggetto
l’esecuzione,
o
la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori e opere. I lavori
comprendono le attività di costruzione, demolizione, manutenzione,
ristrutturazione di opere. L’opera è il risultato di un insieme di
lavori; art. 3 commi 7,8.
Appalti di forniture. Hanno per oggetto l’acquisto, la locazione
finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti; art. 3
comma 9.
Appalti
di
servizi.
Il
codice
non
fornisce
una
definizione
specifica degli appalti di servizi, ma li individua in via residuale
rispetto a lavori e forniture e li elenca dettagliatamente nell’allegato
II, art. 3 comma 10.
Procedura aperta. Sono procedure aperte quelle in cui “ogni
operatore economico può presentare una offerta”, art. 3 comma 37.
Procedura ristretta. Sono procedure ristrette quelle in cui “ogni
operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli
operatori
economici
invitati
dalle
ammi nistrazioni
aggiudicatrici
possono presentare un’offerta”, art. 3 comma 37.
28
Il contratto di appalto è tra quelli disciplinati nel codice civile agli
articoli 1655 e seguenti. Secondo il Codice “l’appalto è il contratto con il
quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio
verso un corrispettivo in denaro”. Secondo Moscarini in L’appalto nel
codice civile e nel codice dei contratti pubblici nel Trattato sui contratti
pubblici, Vol. I, la definizione del codice dei contratti e quella del codice
civile
non
sono
in
contraddizione.
Il
codice
dei
contratti
pubblici
disciplina in particolare l’appalto pubblico e riconosce, all’art.2, la portata
generale del codice civile rimandando alla sua disciplina per quanto non
espressamente previsto. Gli appalti (pubblici e privati) appartengono alla
categoria
generale
dei
contratti
a
prestazioni
corrispettive
e
sono
riconducibili, in particolare, al modello romanistico do ut facias (funzione
di scambio tra prestazione di dare e di fare) che si contrappone al do ut
des (funzione di scambio tra due prestazioni di dare).
Caratteristica
fondamentale del contratto di appalto è l’assunzione di rischio da parte del
prestatore d’opera. Mentre risulta agevole ricondurre al do ut facias gli
appalti di lavori e servizi, gli appalti di forniture sono probabilmente più
vicini al contratto di compravendita e quindi al modello do ut des.
20
Procedura negoziata. Sono procedure negoziate quelle “in cui le
stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e
negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto; il cottimo
fiduciario costituisce una procedura negoziata”, art. 3 comma 40.
Dialogo competitivo. È una procedura nella quale la stazione
appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un
dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare
una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità, art. 3 comma
39. Il dialogo competitivo è una novità del Codice dei contratti
pubblici di derivazione comunitaria (trova infatti collocazione nella
Direttiva
Unica
degli
Appalti
2004/18/CE);
è
una
procedura
strutturata in fasi successive ed è considerata eccezionale rispetto alla
procedure ordinarie cioè quella aperta e quella ristretta.
Stazione
appaltante.
In
prima
approssimazione
possiamo
affermare che è la macro categoria di soggetti tenuti al rispetto del
Codice, art. 3 comma 33. Comprende la Pubblica Ammi nistrazione e
gli organismi di diritto pubblico.
Le definizioni sopra riportate sono solo un sottoinsieme di quelle
ricomprese nell’art. 3 del Codice; sono le più significative ai fini
della presente trattazione. Alcune verranno estese nel corso del testo
in
relazione
all’applicazione
del
principio
della
concorrenza
nel
Codice.
3. La concorrenza nel nostro ordinamento
3.1 Le origini e l’evoluzione della normativa a tutela della concorrenza
Fino ad ora ho evidenziato come la concorrenza sia uno dei
principi
fondamentali
dell’ordinamento
europeo
e
come
si
sia
progressivamente affermata anche nelle nostre nor me nazionali. A
questo punto è opportuno mettere in risalto che cosa è la concorrenza
e soprattutto che ruolo riveste nella disciplina degli appalti e come
verrà analizzata in questo lavoro.
Partiamo da un’analisi economica: secondo Adam Smith, il pri mo
degli
economisti
classici,
concorrenza vuol dire
il
padre
compenso
21
dell’economia
a coloro che
liberale,
forniscono
“Pura
i beni
migliori al prezzo più basso29.” Sempre restando in ambito economico,
ma attualizzando ai nostri giorni, la concorrenza è quella condizione
che mette gli operatori in competizione tra loro partendo da un piano
(al meno potenziale) di parità al fine di acquisire fette di mercato e
che per mette al mercato di regolarsi in modo autonomo senza il
dirigismo dello Stato.
Spostandoci su un piano giuridico, la normativa che tutela la
concorrenza prende il nome di antitrust ed è finalizzata ad impedire
che le i mprese, in modo singolo o associato, attuino comportamenti
che li mitano questa situazione di competitività tramite accordi o
comportamenti
che
tendono
a
favorire
posizioni
di
dominio
e
consolidare situazioni di monopolio. Le origini del diritto antitrust
sono anglo-americane e la prima normativa è il famoso Sherman Act30
approvato dal Congresso degli Stati Uniti nel 1890.
In Europa nel secondo dopoguerra furono varate molte legislazioni
anti monopolistiche. L’Italia giunge ad una disciplina antitrust solo
con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante "Nor me per la tutela
della concorrenza e del mercato". Il ritardo è giustificato da motivi
politici
e
influenza
culturali
anche
che,
sulla
come
nostra
abbiamo
Costituzione
già
ed
visto,
in
hanno
avuto
particolare
sul
‘tiepido’ articolo 41 che li mita la libertà economica ai fini sociali e
all’utilità sociale.
La Legge 287/1990 introduce un altro istituto tipico dei paesi di
common law cioè l’Autorità indipendente (dal potere politico) a tutela
della concorrenza che appunto viene istituita con questa legge un
secolo dopo lo Sherman Act.
29
La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della
ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the
Wealth of Nations), pubblicata il 9 marzo 1776, è la principale opera di
Adam
Smith,
ritenuto
il
fondatore
dell'economia
politica
liberale,
informazioni su Smith tratte da wikipedia.it. Su Adam Smith sono stati
tratti spunti anche da Nuti F., Uomini, imprese e mercati.
30
Lo Sherman Antitrust Act venne emanato su proposta del senatore
dell’Ohio John Sherman nel 1890 e trova la prima applicazione nel 1911
contro l’impero petrolifero del magnate John Davison Rockefeller e contro
l'Americ an Tobacco Compan y.
22
3.2 La concorrenza e il mercato
La
legge
a
tutela
della
concorrenza
e
l’attività
di
controllo
dell’Authority mirano a contrastare, in particolare, due forme di
violazione: l’abuso di posizione dominante e l’intesa restrittiva della
concorrenza. È una legislazione rivolta alle imprese in cui lo Stato ha
un ruolo terzo con l’obiettivo di prevenire e repri mere situazioni che
vadano a contrastare la corretta competizione. È la “concorrenza nel
mercato”31 ossia quella che si persegue attraverso la liberalizzazione
del
mercato
stesso
attraverso
l’imposizione
di
comportamenti
destinati alle imprese.
L’accezione che affronterò in questo lavoro è qualcosa che va
oltre, non è semplicemente un insieme di regole volte a li mitare
deter minati comportamenti, ma piuttosto un principio di carattere
generale, un’indicazione trasversale che è rivolta non alle i mprese,
ma allo Stato, inteso come Stato-persona, cioè come soggetto che
tramite la sua organizzazione (la Pubblica Ammi nistrazione nel suo
complesso) agisce come operatore che ali menta la domanda.
Mentre nel mercato ‘tradizionale’ la domanda è costituita dai
consumatori che si regolano in modo autonomo cercando le migliori
condizioni
possibili
(prezzo
più
basso
in
relazione
alla
qualità
richiesta), nel mercato dei contratti pubblici la domanda è ali mentata
dalla Pubblica Ammi nistrazione che quindi rappresenta il consumatore
o cliente.
Il comportamento di questo consumatore anomalo viene regolato
per dare pari opportunità a tutti i soggetti che rappresentano l’offerta.
31
Il concetto di “concorrenza nel mercato” descritto in questo paragrafo
si contrappone alla “concorrenza per il mercato” che è trattato nelle
prossime pagine. Nel primo caso la disciplina è quella definita dalle norme
antitrust ed è rivolta alle imprese, mentre nel secondo ha un’accezione più
generale
e
trasversale.
Questa
distinzione
è
stata
fatta
dalla
Corte
costituzionale nella fondamentale sentenza 401/2007 ed è stata ripresa
dalla dottrina; si segnala in particolare Lacava C., I contratti pubblici tra
Stato e Regioni e la tutela della concorrenza
in Giornale di diritto
amministrativo 6/2008 e Tuffarelli F., La concorrenza nella giurisprudenza
della Corte costituzionale in Giustizia Amministrativa, rivista di diritto
pubblico, 1/4/2009.
23
In questo contesto analizzeremo la concorrenza. L’indirizzo della
spesa pubblica è un elemento fondamentale delle scelte politiche: la
Pubblica Amministrazione può realizzare opere pubbliche, erogare
servizi, può aumentare o diminuire il denaro destinato alla spesa
(incidendo
sulla
leva
fiscale);
queste
scelte
rientrano
nella
discrezionalità politica, ma il denaro destinato alla spesa deve essere
i mpiegato in condizioni di parità tra i concorrenti.
Il fine non è solo l’efficienza o il buon funzionamento (rectius
‘andamento’) della PA, ma piuttosto creare le condizioni affinché le
i mprese operino in modo competitivo perché questo rappresenta la
strada migliore per favorire lo sviluppo economico.
Il terzo modello di mercato rappresentato nello schema seguente è
quello che vede lo Stato agire come i mprenditore, modello molto
diffuso nel nostro paese nel secondo dopoguerra che progressivamente
è diminuito con la soppressione delle partecipazioni statali e le grandi
privatizzazioni
degli
anni
’90.
È
il
sistema
più
lontano
dalla
concorrenza, dal libero mercato e dal modello di sviluppo del diritto
comunitario, ampiamente superato nei principi, ma ancora presente
nella
pratica
anche
nell’ambito
dei
contratti
pubblici
con
gli
affidamenti in house: l’analisi di questo mercato non rientra tra gli
obiettivi di questa tesi e verrà affrontato in modo molto marginale32.
32
Il
legislatore
non
ha
ricompreso
gli
affidamenti
in
house
nella
disciplina del codice degli appalti. Per completezza si ricorda che in tale
ambito è particolarmente rilevante l’art. 13 del DL 223/2006 (cd. Decreto
Bersani) recante “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale,
per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché
interventi
in
materia
di
entrate
e
di
contrasto
all’evasione
fiscale.”
convertito con Legge n. 248 del 4 agosto 2006. Nonostante gli affidamenti
in house rappresentino un elemento quantitativamente rilevante per gli
appalti pubblici, ma non verranno trattati in questa sede.
24
Partecipazioni
Mercato tradizionale
Contratti pubblici
Offerta: Impresa
Offerta: Impresa
Offerta: Impresa
privata
privata
pubblica
Domanda: consumatore
Domanda: PA
Domanda:consumat., PA
Ruolo dello Stato:
Stato imprenditore:
Ruolo dello Stato:
normativa sugli
Modello da superare, lo
normativa antirust
appalti, garantire pari
Stato entra in
rivolta alle imprese
opportunità alle
concorrenza con i
imprese.
privati.
pubbliche
3.3 La concorrenza come materia trasversale
Nella disciplina dei contratti pubblici, è abbastanza evidente che
la concorrenza di cui si parla non è quella della legislazione antitrust
(“concorrenza nel mercato”), non è un insieme di regole prescrittive a
cui devono attenersi determinati soggetti, ma piuttosto un principio
trasversale e pervasivo che permea tutto il Codice.
Le finalità sono le stesse e cioè lo sviluppo del mercato unico e
libero con lo Stato che ha un ruolo di indirizzo e di garanzia e non di
parte in causa, ma gli strumenti utilizzati sono diversi. Nel Codice
non c’è un titolo, un capo o un articolo dedicati in modo esplicito alla
concorrenza, ma questa trasversal mente è applicata al testo legislativo
nel suo insieme.
Il percorso che ci ha portato all’attuale concezione di concorrenza
e alla sua applicazione nella disciplina degli appalti pubblici è
piuttosto lungo e l’evoluzione decisamente rilevante.
Il Regio Decreto del 1923 dava alla disciplina degli appalti una
visione
contabilistica,
la
Costituzione
repubblicana
ha
inserito,
nell’articolo 41, un supporto molto blando alla concorrenza e il fine
dell’attività della Pubblica Amministrazione era prevalentemente il
buon andamento.
25
Le costanti pronunce della Corte costituzionale dal 2004 in avanti,
non solo hanno definito la competenza legislativa della Stato in
materia
di
appalti,
legislazione
dei
ma
hanno
contratti
legato
pubblici
a
in
modo
quella
indissolubile
della
la
concorrenza,
assegnando a quest’ultima un ambito di applicazione che non può
essere li mitato alla disciplina antistrust e che la stessa Corte ha
talvolta indicato come “accezione dinamica della concorrenza” o
“concorrenza per il mercato”.
Fin
dalla
sentenza
14/200433
la
Corte
aveva
individuato
due
accezioni diverse: quella statica che consiste nel ripristinare un
equilibrio di mercato perduto a seguito dei comportamenti distorsivi e
quella dinamica, più ampia, legata ad interventi proattivi, volta a
ridurre squilibri che si potrebbero verificare nel mercato. Sempre nel
2004, con la pronuncia 272, il Giudice delle leggi afferma ancora che
la tutela della concorrenza non può essere intesa in senso statico,
come recupero di equilibri perduti, ma nell’accezione dinamica, nota
al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a favorire
le
condizioni
di
sviluppo
del
mercato
e
a
instaurare
assetti
concorrenziali.
L’emanazione del Codice e il ricorso di diverse Regioni sulla
legitti mità
dello
stesso
porta
la
suprema
Corte
a
perfezionare
ulterior mente la sua posizione con le sentenze 401 e 430 del 2007. In
materia di appalti quel che rileva non è la concezione di “concorrenza
nel mercato”, ma piuttosto la liberalizzazione del mercato stesso
attraverso la nozione di “concorrenza per il mercato” la quale i mpone
che
33
il
contraente
Le
sentenze
venga
14/2004
scelto
e
mediante
272/2004
sono
uniformi
pronunciate
procedure
molto
di
prima
dell’emanazione del Codice quando la normativa nazionale in materia di
appalti era ancora particolarmente frazionata. La 14 è precedente anche
all’emanazione delle direttive europee 2004/17 e 2004/18. Queste due
pronunce sono le fondamenta per la robustezza del codice. È interessante
leggere oggi la dottrina e i commenti dell’epoca ed effettuare una analisi
ex-ante. La tutela della concorrenza assumeva già un carattere trasversale e
pervasivo anche in assenza di un intervento sistematizzante del legislatore
europeo ed italiano in tema di contratti pubblici. In tal senso si veda,
Morrone A., Il diritto regionale nella giurisprudenza e nelle fonti nel
commento alle sentenze 14 e 272 (56 ss.).
26
garanzia
per
assicurare
il
rispetto
di
valori
comunitari
e
costituzionali.
Da questo derivano varie conseguenze 34. La pri ma è il definitivo
superamento
della
concezione
contabilistica
della
materia
dei
contratti pubblici che qualificava la normativa interna come posta
esclusivamente
ad
interesse
dell’amministrazione.
Diventa
ora
prevalente l’interesse a perseguire il più ampio confronto tra le
i mprese per garantire loro condizioni di parità e di conseguenza il
corretto funzionamento del mercato comune.
La seconda conseguenza è che la tutela della concorrenza è più
trasversale delle altre materie trasversali perché presenta alcune
peculiarità. Essa infatti ha un carattere di genericità e astrattezza che
la differenzia dalle altre materie trasversali che assumono ambiti di
intervento o di disciplina delimitabili (si pensi ad esempio alla tutela
del lavoro, del risparmio o dell’ambiente e alla sicurezza dello Stato).
Un’ulteriore conseguenza è che la normativa nazionale può anche
avere
un
contenuto
analitico;
i
caratteri
di
“proporzionalità
ed
adeguatezza” presenti nella giurisprudenza costituzionale successiva
alla rifor ma
del Titolo V al fine di non compri mere
troppo la
normativa regionale, assumono con la sentenza 401 un significato
diverso: non misurano il livello di dettaglio della norma statale, ma
questa si può spingere fino alla analiticità necessaria che richiede la
tutela della concorrenza; in sostanza restano di competenza regionali
solo le norme “che non intendono incidere sull’assetto concorrenziale
dei mercati” (sentenza 430). Nel mercato dei contratti pubblici le
regole di dettaglio statali sulle procedure ad evidenza pubblica sono
legitti me
in
quanto
strumentali
alla
tutela
della
concorrenza
e
indispensabili allo scopo.
Lo Stato è inoltre legittimato a produrre una nor mativa di livello
regolamentare,35 senza alcuna limitazione, poiché nell’esercizio di
tale funzione non sussiste la necessità di coinvolgere le Regioni.
34
Particolarmente rilevante il commento di Lacava C. in I contratti
pubblici tra Stato e Regioni e la Tutela della concorrenza che individua le
conseguenze delle pronunce della Corte riportate in queste pagine.
35
L’articolo 5 del codice prevede l’emanazione del regolamento attuativo
che a oggi non è ancora stato adottato.
27
3.4 La tutela della concorrenza applicata nel Codice
Dopo
avere
affrontato
il
significato
che
viene
dato
alla
concorrenza nell’ordinamento contemporaneo e averne verificato la
tenuta grazie alle pronunce della Corte, è opportuno analizzarne le
conseguenze
concrete
nella
legislazione
vigente
e
nella
sua
interpretazione.
In altri termini si cercherà di analizzare qual è l’applicazione
della
tutela
della
concorrenza
nel
Codice36.
In
concreto
questo
significa:
-
deter minare chi sono i soggetti tenuti al rispetto delle nor me in
questione ovvero l’ambito di applicazione della nor mativa; ciò
i mplica due cose principalmente: quali tipi di contratti sono
soggetti alla disciplina che stiamo analizzando e quali soggetti
sono tenuti a rispettarlo;
-
dare la massima conoscibilità alle procedure di gara attraverso
l’applicazione degli idonei strumenti di pubblicità;
-
utilizzare le procedure tipiche previste dalla nor mativa: siamo in
un
contesto
di
diritto
pubblico
ammi nistrativo
sorretto
dal
principio di tipicità degli atti;
-
adottare criteri non arbitrari nella scelta delle procedure e
nell’applicazione di queste;
-
garantire
forme
di
tutela
secondaria
in
sede
giudiziale
o
stragiudiziale;
-
tutelare
anche
l’esecuzione
del
contratto
sia
in
seguito
a
comportamenti anomali o eccezionali del contraente, sia rispetto
a comportamenti congeniti dei contratti;
Tutti
gli
elementi
sopra
indicati,
che
definirei
presidi
o
presupposti teorici della concorrenza, trovano concreta applicazione
36
Un’interessante ricostruzione dell’applicazione della concorrenza nelle
gare viene proposta da Di Carlo M., La concorrenza nelle procedure di
gara degli appalti pubblici in Rivista trimestrale degli appalti, 3/2008.
L’autrice partendo dalla giurisprudenza costituzionale evidenzia alcuni
momenti in cui la concorrenza deve essere tutelata durante la procedura di
gara: nella definizione dei requisiti, nei criteri di aggiudicazione e nella
fase di esecuzione.
28
nel Codice e costituiscono la spina dorsale di questa tesi. In questo
paragrafo
cercherò
di
darne
una
schematizzazione
per
essere
approfondite in modo più analitico nei prossi mi capitoli. Su ognuno di
questi temi viene fatta l’analisi della legislazione vigente e la tutela
che è stata data a questo nor me dal Giudice e dalle Authority.
Presupposto
teorico
Ambito
di
applicazione
e
limitazioni
Procedure tipiche
Pubblicità
atti
degli
Specifiche
tecniche
Svolgimento della
procedura di gara
Divieto
di
rinnovo
Tutela secondaria
Strumento
pratico
Principi generali
e casi esclusi
Riferimenti
Normativi
Artt. 1-3;
16-22
Aperte, ristrette,
negoziate
Avvisi, bandi e
inviti,
strumenti
tradizionali
e
innovativi
Principio
di
equivalenza
Valutazione delle
offerte
Limiti
alla
procedura
negoziata
Intervento
dell’Autorità,
contenzioso
Artt. 54-57
Cap. III.1
Artt. 63-67
Cap. III.2
Art. 68
Cap. III.3.3
Art. 81-88
Cap. III.4
Art. 29, 57, 125
Cap. III.6
Art. 6, artt. 239246
Cap.
I.3.6,
Conclusioni
artt.
In
lavoro
Cap. II
questo
3.5 Gli ostacoli alla concorrenza
Fino ad ora la concorrenza è stata analizzata come elemento
positivo
finalizzato
pri ma
al
buon
andamento
della
Pubblica
Ammi nistrazione ed ora anche al migliore funzionamento del mercato.
Che cosa frena allora la concorrenza? Perché il regime degli appalti
non opera costantemente in regime di concorrenza? L’ordinamento,
pur essendo profondamente mutato ed evoluto negli ultimi trent’anni,
non ha ancora raggiunto una maturazione piena e le motivazioni sono
di vario tipo.
Pri ma di tutto è opportuno evidenziare che ci sono principi che
vengono posti al di sopra del valore della concorrenza e che il nostro
legislatore considera meritevoli di una maggiore o diversa tutela. Il
legislatore è chiamato ad operare delle scelte che devono soppesare
interessi pubblici diversi e spesso in contrasto tra loro37.
37
Sulla
funzione
generale
della
Pubblica
Amministrazione
e
sul
bilanciamento degli interessi opposti sono state tratti spunti di riflessione
29
Nella
scala
dei
valori
tutelati
nel
nostro
ordinamento,
la
concorrenza era quasi ‘dimenticata’ all’alba della Repubblica, mentre
oggi,
sulla
spinta
comunitaria,
ha
assunto
una
posizione
predominante.
Ci sono tuttavia altri interessi che sono, ancora oggi, considerati
di maggior rilievo rispetto alla concorrenza e di conseguenza alcuni
contratti pubblici non sono assoggettati alla disciplina del Codice.
Tra questi ricordiamo quelli attinenti la sicurezza nazionali e le ar mi.
Un
altro
ostacolo
all’applicazione
del
Codice
e
alle
sue
disposizioni è il presunto eccesso di burocrazia che accompagna le
procedure di selezione del contraente. L’indizione di una gara per la
realizzazione
di
un’opera
pubblica
comporta
inevitabil mente
un
allungamento dei tempi e un aggravio dell’attività amministrativa.
La rapidità d’azione è quindi contraria alla libera concorrenza?
Sembra di sì. L’assegnazione diretta di un appalto al fornitore della
‘porta accanto’ senza la predisposizione di un bando europeo rende
più rapida l’esecuzione di un’opera e riduce i costi di gestione interna
della procedura, ma comporta gli svantaggi già citati in precedenza:
avere perso la possibilità che la stessa opera possa essere realizzata
in modo migliore a un costo più contenuto (‘Buon Andamento’), avere
inciso in modo negativo sul libero mercato e quindi sullo sviluppo
economico. Siamo di fronte quindi a interessi contrapposti sul quale il
legislatore nazionale (sulla scia di quello comunitario) compie una
scelta abbastanza precisa: indica alle stazioni appaltanti le regole
generali
specifiche
da
seguire
(procedura
eccezioni,
aperta
comunque
e
ristretta)
disciplinate,
in
e
individua
cui
vengono
parzialmente sacrificati alcuni elementi a favore della concorrenza
per rendere più snelle e rapide le procedure di assegnazione: stiamo
parlando, ad esempio, delle procedure sotto soglia comunitaria, della
procedura negoziata e dei lavori e delle forniture in economia.
Un ulti mo ostacolo sono le barriere di ingresso cioè la difficoltà
che ci può essere per un nuovo soggetto ad entrare nel mercato.
Questo accade in particolare per le prestazioni di servizi strettamente
connesse all’utilizzo di infrastrutture, ad esempio per il trasporto e i
da
Cammelli,
Cosa
è,
cosa
fa
e
Amministrazione, Il Mulino, 2004.
30
come
è
cambiata
la
Pubblica
servizi
pubblici
locali
(acqua,
gas,
energia)
in
quelli
che
sono
classificati dal Codice come settori speciali. Non entrerò nel dettaglio
di questi settori, ma in modo meno ambizioso effettuerò l’analisi di
un altro settore a me maggiormente noto e affine che è soggetto a
barriere di ingresso, quello del software.
Non concentrerò l’attenzione invece su un’ulteriore limitazione
della
concorrenza
causata
da
comportamenti
dolosi
o
colposi
nell’assegnazione dei contratti pubblici. L’analisi che viene fatta in
questo
lavoro
si
basa
sull’ipotesi
che
l’attività
della
Pubblica
Ammi nistrazione non sia deviata da corruzione o da comportamenti
palesemente illeciti volti a favorire in modo arbitrario un soggetto. Il
lettore potrà dire che questa li mitazione toglie realismo a questa tesi.
Non
si
vuole
semplicemente
maggior mente
negare
si
l’esistenza
cerca
di
scientifica
di
comportamenti
mantenere
li mitando
il
l’attenzione
numero
deviati,
su
delle
una
ma
base
variabili
da
considerare.
La disciplina degli appalti è così dettagliata e articolata proprio
perché il legislatore è conscio delle facili deviazioni che possono
esserci in questa materia e quindi le scelte degli organi decisionali
della Pubblica Ammi nistrazione devono rientrare nelle discrezionalità
(politica o amministrativa) senza travalicare nell’arbitrio.
3.6 La vigilanza sulla concorrenza
Il successo di un ordinamento giuridico non dipende solo dalla
certezza e coerenza delle fonti (che, come abbiamo visto, hanno
assunto
un
ruolo
decisamente
stabile
sia
con
l’intervento
del
legislatore europeo e nazionale che con le pronunce della Corte
costituzionale), ma anche dagli strumenti istituzionali che consentono
l’applicazione e il rispetto delle norme stesse.
Nel nostro settore, oltre all’attività interpretativa del giudice
ammi nistrativo,
svolgono
un
ruolo
fondamentale
le
Autorità
di
Vigilanza.
Le Autorità sono organizzazioni a carattere ammi nistrativo che
agiscono in settori particolarmente delicati ed esercitano un’attività
di
regolamentazione
e
controllo.
31
Il
profilo
di
indipendenza
che
contraddistingue
le
Autorità,
si
concretizza
nella
mancanza
del
tradizionale legame strutturale e funzionale che solitamente lega le
ammi nistrazioni
statali
all’autorità
di
Governo;
con
la
rilevante
conseguenza che quest’ultimo è privo nei loro riguardi di poteri di
direttiva e controllo.
La Costituzione non menziona le Autorità, ma neanche esclude la
creazione di nuovi organismi estranei ai tradizionali poteri dello
Stato:
di
conseguenza,
le
Autorità
Indipendenti
sono
ritenute
compatibili con la Carta costituzionale.
Il fenomeno delle Autorità trova la sua origine in Francia, ma è
storicamente
molto
diffuso
anche
nei
paesi
anglosassoni
(non
casual mente molto spesso vengono chiamate Authority). In Italia38
sono di origine relativamente recente e, nella maggior parte dei casi,
sono legate ai fenomeni di privatizzazione e liberalizzazione degli
anni ’90. Le autorità considerate in questa trattazione sono quella che
tutela la Concorrenza e il Mercato (AGCM, la cosiddetta Antitrust) e
quella per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e
Forniture (AVCP, in passato semplicemente Autorità per i lavori
pubblici).
L’Antitrust, introdotta come già ricordato dalla Legge 287/1990,
rivolge in particolare la sua attività alla lotta contro le concentrazioni
ed è rivolta maggiormente ai comportamenti delle imprese. Anche se
presta i mportanti pareri alle pubbliche amministrazioni in relazione ai
comportamenti da tenere per le procedure di gara, in questo lavoro
maggior risalto viene dato all’Autorità di Vigilanza sui contratti
pubblici che ha cambiato denominazione e ampliato i suoi poteri in
seguito all’emanazione del Codice.
L’articolo 6 del Codice disciplina i compiti assegnati all’Autorità
la quale vigila sull’osservanza della disciplina, la regolarità delle
procedure,
38
i
contratti
sottratti
alla
disciplina
del
Codice,
Le altre Autorithy, oltre alla due di interesse, sono l’Autorità per la
energia
elettrica
e
il
gas,
l’Autorità
garante
per
le
comunicazioni,
l’Avvocatura dello Stato, la Consob, la Commissione di Garanzia sullo
sciopero
nei
servizi
pubblici
essenziali,
il
Garante
della
Privacy,
la
Commissione di vigilanza sui fondi pensione, l’Istituto per la vigilanza
sulle assicurazioni private; fonte www.italia.gov.it.
32
l’economicità
di
esecuzione
e
i
sistemi
di
qualificazione.
“All’Autorità, pertanto, il compito di far rispettare le regole poste a
presidio della correttezza dei criteri di partecipazione, che devono
assicurare la parità delle ar mi dei contendenti, denunciando tutte
quelle
clausole
e
condizioni
che
possono
costituire
barriere
per
39
l’accesso e la circolazione delle imprese nel mercato”.
L’esercizio di queste funzioni avviene tramite segnalazioni al
Governo e al Parlamento ai quali viene inviata una relazione annuale,
la
for mulazione
soprattutto
irregolarità,
di
tramite
se
proposte
nor mative
(leggi
l’attività
ispettiva.
Nel
queste
hanno
rilevanza
e
regolamenti)
caso
in
penale,
cui
le
e
rilevi
trasmette
all’autorità giudiziaria, mentre nel caso di danno erariale effettua
segnalazione alla Corte dei Conti.
All’Autorità è poi riconosciuto un potere sanzionatorio legato alla
sua attività ispettiva, in realtà piuttosto li mitato. Secondo alcuni
osservatori40 i poteri dell’Autorità non sono accompagnati da effettivi
poteri di intervento in quanto non ha la possibilità di incidere sulle
procedure concorsuali o sulla fase esecutiva dei contratti perché le
deliberazioni adottate hanno valore di parere consultivo. In questo
senso si è pronunciata anche la Giurisprudenza: il Consiglio di Stato,
nella
sentenza
della
IV
sezione
n.
5317
del
12/09/2006,
ha
riconosciuto la natura non vincolante del parere tramite il quale però
l’Amministrazione
aggiudicatrice
può
riesaminare
gli
atti
del
procedi mento e annullarlo o riformarlo in sede di autotutela.
39
Giampaolino L., Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, L’attività di regolazione come strumento di
efficienza del mercato dei contratti pubblici; intervento presentato nel
corso del convegno “Infrastrutture e Servizi: Competitività e Regole”,
tratto dal sito astrid-on-line.
40
Approfondimenti sull’attività dell’Autorità in D’Ascanio M. Polticchia
F., L’Autorità di Vigilanza in Guida pratica ai contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, 2009.
33
La stessa Autorità 41 lamenta il ‘problema dei ri medi’ cioè la
difficoltà
ad
avere
a
disposizione
strumenti
(giudiziali
e
stragiudiziali) secondari di rispetto delle nor me volti a rafforzare
l’effettività del sistema di tutela, fondati su mezzi di ricorso efficaci
e rapidi avverso le decisioni delle pubbliche ammi nistrazioni e degli
altri soggetti tenuti al rispetto del diritto comunitario, in modo da
garantire
che
l’intervento
del
giudice
abbia
luogo,
per
quanto
possibile, in un momento in cui le violazioni possono ancora essere
corrette. La Direttiva 2007/66/CE si è mossa proprio nella direzione
di mi gliorare la tutela e il suo recepimento è in corso da parte del
nostro legislatore42.
L’impressione è che a fronte di un sistema legislativo fortemente
garante rispetto alla concorrenza, il cui presidio è garantito dalla
presenza di un soggetto indipendente dalla sfera politica, ci sia
difficoltà pratica a trasfor mare tutto questo in tutela effettiva; siamo
lungo
un
percorso,
fortemente
ispirato
ai
principi
di
natura
comunitaria, che richiede ancora notevoli sforzi, non tanto e non solo
in sede nor mativa, ma soprattutto in sede applicativa.
41
del
Ci si riferisce ancora all’intervento citato del Presidente Giampaolino
2008;
mercato
L’attività
dei
di
contratti
regolazione
pubblici;
come
intervento
strumento
di
presentato
efficienza
nel
corso
del
del
convegno Infrastrutture e Servizi: Competitività e Regole.
42
Romano in Il recepimento della direttiva ricorsi in materia di appalti
pubblici: prime note sullo schema di decreto legislativo recante modifiche
ed
integrazioni
al
Codice
dei
contratti
pubblici
tratto
dal
sito
ApertaContrada.it, 3/12/2009; viene valutato lo schema di decreto volto a
recepire la direttiva europea.
34
II. Ambito di applicazione del Codice dei
contratti pubblici
L’analisi dell’ambito di applicazione del Codice può sembrare
estremamente teorica; in realtà definire in modo chiaro i confini è
essenziale per l’intera tenuta del sistema. Le vie di fuga sulla strada
della concorrenza sono forse più presenti in questo contesto che in
quello più tipico della procedura di gara.
1. I soggetti tenuti al rispetto del Codice
L’ambito soggettivo di applicazione del Codice è piuttosto ampio.
L’articolo 3 che, come ricordato, contiene le definizioni utilizzate
all’interno del testo, individua la stazione appaltante, intendendo con
questa la categoria più generale di soggetti tenuti al rispetto delle
procedure
del
appaltanti
Codice
figurano
(comma
le
33
dell’art.
ammi nistrazioni
3).
Tra
le
stazioni
aggiudicatrici
che
sostanzial mente corrispondono alle ammi nistrazioni dello Stato, agli
enti territoriali (regioni ed enti locali), enti pubblici non economici.
Fino
a
questo
punto
siamo
alla
classica
identificazione
della
pubblicazione amministrazione in senso stretto.
1.1 Gli organismi di diritto pubblico
A fianco di questi soggetti, il Codice introduce gli organismi di
diritto pubblico utilizzando una ter minologia tipicamente comunitaria.
La sedes materiae è il comma 26 dell’art. 3 che definisce questa
figura come “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ulti mi oppure
il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia
costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato,
35
dagli
enti
pubblici
territoriali
o
da
altri
organismi
di
diritto
pubblico”.
Il confine che identifica gli organismi di diritto pubblico non è
chiaro, anche se l’allegato 3 del Codice cerca di venire in aiuto
indicando un elenco esemplificativo non esaustivo di organismi (tra
questi l’ANAS, l’ENAC, la società Stretto di Messina) e di categorie
a cui appartengono gli organismi; tra queste ricordiamo gli enti
portuali, i consorzi per le opere idrauliche, gli enti di ricerca, le
università.
Si potrebbe affer mare che la figura dell’organismo
pubblico
è
sorta
per
coprire
le
situazioni
di diritto
caratterizzate
da
privatizzazioni for mali senza liberalizzazione dei relativi mercati 43.
Questi
organismi
appartengono
sono
for mal mente
all’organizzazione
privati,
pubblica
e
ma
quindi
nella
devono,
pratica
per
i
propri acquisti, utilizzare procedure ad evidenza pubblica.
Le prime i mportanti sentenze della Corte Europea della fine degli
anni ’90 hanno allargato i confini di questo istituto, dandone una
interpretazione estensiva a causa delle preoccupazioni che la Corte
aveva in merito all’elusione delle procedura ad evidenza pubblica44.
Furono così qualificati come organismi di diritto pubblico una
società austriaca svolgente funzioni analoghe a quelle del nostro
Istituto Poligrafico dello Stato e (tendenzialmente, salvo successivi
approfondi menti demandati al giudice nazionale) una società in mano
pubblica olandese, operante nel settore dello smaltimento dei rifiuti,
ove pure operavano imprese private in concorrenza con la società di
cui si trattava.
In queste prime sentenze, il giudice europeo non ha dato troppa
i mportanza al fatto che questi soggetti possano operare in un regi me
43
In tal senso si è pronunciato Libertini M., Organismo di diritto
pubblico, rischio d’impresa e concorrenza: una relazione ancora incerta in
federalismi.it, 2008.
44
Corte Giust. CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann; Corte Giust.
CE, 10 novembre 1996, C-360/96, BFI Holding. Queste 2 sentenze sono
considerate da gran parte della dottrina (anche dal citato Libertini) come i
due leading case europei per la definizioni degli organismi di diritto
pubblico.
36
di
concorrenza
e
li
ha
comunque
assoggettati
alla
disciplina
pubblicistica. Una correzione in senso restrittivo di questo primo
orientamento relativo alla ricostruzione della nozione di organismo di
diritto pubblico è stata poi segnata dalla nota sentenza riguardante la
Fiera di Milano. Qui i giudici comunitari, pur sottolineando che l’ente
in questione operava senza scopo di lucro (solo successivamente esso
è
stato
trasfor mato
in
s.p.a.)
rilevavano
che
il
settore
dell’organizzazione di manifestazioni fieristiche era caratterizzato da
una situazione di concorrenza effettiva e che l’ente in questione
operava
secondo
criteri
di
economicità,
così
da
“sopporta[re]
direttamente il rischio economico della propria attività”. L’Ente Fiera
non era pertanto qualificato come organismo di diritto pubblico45.
Le sentenze successive della Corte di giustizia non hanno chiarito
lo scenario in modo definitivo, in quanto la nozione centrale che
dovrebbe essere il discriminante ovvero i “bisogni di carattere non
industriale o commerciale” non è sufficiente a definire chiaramente il
confine. Per la giurisprudenza comunitaria il fatto che l’organismo in
questione
operi
in
un
mercato
concorrenziale
non
osta
alla
qualificazione dello stesso come organismo di diritto pubblico, ma
non è del tutto irrilevante: il dovere affrontare la concorrenza è un
indice
negativo,
rispetto
al
preteso
carattere
essenziale
dell’organismo di diritto pubblico, ma non è un elemento decisivo.
Alcuni
organismi
ri mangono
sostanzial mente
pubblici
anche
se
operano in concorrenza con altri.
Il
giudice
nazionale
ha
forse
avuto
una
interpretazione
più
estensiva rispetto a quello europeo. Pacifica è l’identificazione come
organismi di diritto pubblico dei soggetti appartenenti alle categorie
indicate
nell’allegato
III
del
Codice.
Più
controversa
è
invece
l’identificazione di altri soggetti che non rientrano nel predetto
elenco. Come anticipato, il confine degli organismi che sono tenuti ad
utilizzare
procedure
ad
evidenza
pubblica
nel
rispetto
della
concorrenza è piuttosto ampio, anche se è bene precisare che i 3
criteri distintivi descritti in precedenza sono stati applicati con una
analisi caso per caso e non è immediato trarre delle regole di
45
In tal senso si è pronunciata la Corte di giustizia CE, nella sentenza C-
223/99, Ente Fiera di Milano.
37
classificazione
generali
chiare
e
definite.
La
giurisprudenza
è
piuttosto ricca in tal senso. Nella tabella che segue sono indicate
alcune pronunce significative46
Enti
considerati
diritto
organismi
pubblico
dalla
giurisprudenza
Concessionaria
pubblico
di
nazionale
di Enti non considerati organismi
nostra di diritto pubblico
servizio Società pubblica concessionaria di
e
locale: una casa da gioco51
RAI47, società di distribuzione del Enti fieristici
gas48
Enel Spa
Società
in
house
strumentali:
Comitato
organizzatore
Lombardia Informatica, SOGEI
oli mpici di Torino
Ex titolari di monopoli: Poste
giochi
italiane49
Società
pubblica
per
servizi
di
smaltimento rifiuti
Fondazioni bancarie
Agenzia del Comune di Roma per
il Giubileo
Società Autostrade50
46
Gli esempi di pronunce significative sono tratte da Libertini M.
Organismo
di
diritto
pubblico,
rischio
d’impresa
e
concorrenza:
una
relazione ancora incerta, Federalismi.it, 6 agosto 2008.
47
48
Cassazione Civile, Sezioni Unite, 23/04/2008, 10443, Sentenza RAI.
T.A.R. Puglia, AM GAS, Sentenza sulla società di distribuzione del
GAS,
49
Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002, n. 2855, Poste Italiane.
50
Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1094, Autostrade per l’Italia
S.p.A. Lo stesso orientamento è anche presente nella sentenza 2369/2009
del T.A.R. Lazio Sez. III che si è espressa anche sulla legittimazione a
ricorrere in caso di indizione di trattativa privata.
51
T.A.R. Valle d’Aosta, 15 novembre 2007, n. 140.
38
2. L’ambito di applicazione oggettiva
Il Codice, come già ricordato in precedenza, divide i possibili
oggetti contrattuali in tre macro categorie:
a) lavori e opere;
b) servizi;
c) forniture;
Le for me
contrattuali possibili sono le concessioni (solo per
servizi e lavori) e gli appalti (per lavori, servizi e forniture) su cui si
concentrerà maggiormente l’attenzione di questo lavoro.
Il regolamento CE 213/2008 ha approvato un vocabolario comune
di
classificazione
Vocabulary
(CPV).
che
prende
Questo
il
nome
sistema
di
di
Common
Procurement
classificazione
europeo
è
ripreso anche negli allegati del Codice e per mette un’identificazione
unifor me.
A
ciascun
codice
corrisponde
una
denominazione
che
descrive i servizi, i lavori e le forniture in tutte le lingue ufficiali
comunitarie. Gli scopi di queste nomenclature unifor mi sono: la
descrizione dell’oggetto nei bandi di gara, gli obblighi statistici e la
definizione del campo di applicazione.
Il Codice (sempre in linea con il diritto comunitario) effettua una
ulteriore macro distinzione tra settori ordinari e speciali, indicando in
modo specifico i secondi e individuando i pri mi in modo residuale. La
finalità
di
questa
distinzione
è
dovuta
al
fatto
che
per
gli
approvvigionamenti nei settori speciali c’è una disciplina in parte
diversa, regolamentata nella parte quarta.
2.l I settori esclusi
Il
Titolo
II
della
pri ma
parte
del
Codice
è
dedicato
all’individuazione dei contratti che, in tutto o in parte, risultano
esclusi dall’ambito di applicazione.
L’articolo 16 affer ma che sono sottratti all’applicazione i contratti
nel settore della difesa relativi alla produzione e al commercio di
armi, munizioni, materiale bellico o destinati a scopi specificamente
militari. L’articolo 17 distoglie dal Codice i contratti secretati o che
esigono particolari misure di sicurezza.
39
Ulteriori esclusioni o li mitazioni vengono affer mate negli articoli
successivi. Nonostante l’articolo 27 disponga che anche per i contratti
esclusi
indicati
negli
articoli
precedenti
si
debbano
rispettare
i
principi efficacia, imparzialità, parità di trattamento è chiaro che
l’esclusione di questi contratti pone una li mitazione alla concorrenza
nei settori considerati.
Il legislatore ha posto dei valori più alti da tutelare a scapito della
concorrenza: il primo di questi è certamente la sicurezza nazionale; in
altri casi, come quelli individuati dall’articolo 18, la disciplina del
Codice è sacrificata ad interessi sovra nazionali.
2.2 Le procedure sotto soglia e in economia
L’articolo
3,
comma
16
del
Codice
definisce
i
contratti
di
rilevanza comunitaria quelli che superano un certo valore (individuato
dall’art. 28) che varia tra i settori speciali e ordinari e tra lavori da
una parte e servizi e forniture dall’altra52. I contratti al di sotto di
questi valori (cosiddetti contratti sotto soglia) sono soggetti ad una
disciplina diversa con un vincolo meno forte, ma sono conclusi
sempre nel rispetto dei principi di parità di trattamento. Siamo
comunque di fronte ad un abbassamento del livello di concorrenza,
giustificato in questo caso dal minore importo dell’appalto.
L’articolo 28 determina il valore delle soglie, ma è previsto un
meccanismo
di
adeguamento
(verso
il
basso)
disposto
dalla
Commi ssione Europea, i mmediatamente applicabile in Italia. L’ulti ma
modifica delle soglie comunitarie risale al 30 novembre è in vigore
dal 1 gennaio 2010.
Le
soglie
fornitura,
sono
tipologia
differenziate
di
in
base
ammi nistrazione
e
a
criteri:
settore
di
tipologia
di
applicazione
(ordinari o speciali).
Alle procedure sotto soglia si applicano solo parzial mente il
Codice degli appalti, in particolare la parte I (principi generali e
52
Sulla
disciplina
dei
contratti
sotto
soglia
è
stato
importante
il
contributo di Sannino, I Contratti sotto soglia comunitaria, in Trattato sui
contratti pubblici, vol. III e sempre dal Trattato, nel Vol. I, capitolo 2
dedicato all’ambito applicativo del codice e i contratti esclusi la sezione I
denominata Le soglie (169 ss).
40
disposizioni
comuni),
la
parte
IV
(contenzioso)
e
la
parte
V
(disposizioni finali e transitorie) e la parte II non derogata dalle
disposizioni specifiche dei contratti sotto soglia che sono trattate
negli articoli 121 e successivi.
La linea di condotta del Codice e del legislatore europeo è quella
di avvicinare progressivamente le procedure sotto soglia a quelle
ordinarie, ma ovviamente nelle prime il livello di attenzione rispetto
alla concorrenza è mi nore. Le disposizioni per i contratti sotto soglia,
si distinguono prima occupandosi dei contratti di lavori pubblici (art.
122), poi disciplinando la procedura ristretta semplificata per gli
appalti di lavori (art. 123), quindi prendendo in esame gli appalti di
servizi e forniture.
Il legislatore ha sempre posto maggiore attenzione alla disciplina
dei lavori rispetto a quella delle forniture e dei servizi che fino agli
anni ’80 erano ancora assoggettati al Regolamento di contabilità
generale
dello
Stato
del
1923.
Negli
anni
’90
questa
latitanza
legislativa viene ridotta, anche se ci sono ancora norme distinte sia
rispetto all’importo che al tipo di contratto53. La disciplina dei
contratti
sotto
soglia
si
è
progressivamente
unifor mata
a
quella
ordinaria a rilevanza comunitaria e il Codice ha un ruolo decisivo in
questa transizione.
La Corte costituzionale, con la recente sentenza 283/2009, ha
espressamente affer mato la competenza legislativa statale anche per i
contratti
sotto
soglia.
Appare
superata
anche
la
questione
della
giurisdizione che, anche in forza della IV parte del Codice, pare
essere attribuita senza indugi al giudice ammi nistrativo54.
53
Come già ricordato, il D.Lgs. 358/1992 è il primo testo unico in
materia di appalti pubblici di forniture pari o superiore a 200.000 ecu
(oggi
euro).
Il
d.P.R.
573/1994
disciplina
in
modo
puntuale
anche
i
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore
alla soglia di rilievo comunitario.
54
In argomento sono due gli orientamenti rilevabili: uno quello a favore
del
giudice
distinzione
amministrativo,
in
quanto
sostiene
anche
per
che
gli
non
appalti
dovrebbe
sotto
operarsi
soglia
una
trovano
applicazione i principi fondamentali del Trattato e pertanto si rientrerebbe
nella
nozione
di
appalto
lato
sensu
41
comunitario;
l’altra,
quella
che
La finalità delle disposizioni dettate per gli appalti sotto la soglia
afferisce
alla
riduzione
dei
tempi
e
delle
for me
pubblicitarie,
consentendo una maggiore flessibilità.
Con
la
forniture
stessa
in
filosofia
economia.
A
sono
gestiti
fronte
di
anche
appalti
lavori,
li mitati
di
servizi
e
valore
è
possibile attivare procedure di acquisizione più snelle con maggiori
poteri in capo al responsabile del procedimento. L’esigenza di tali
previsioni nasce dalla constatazione che il ricorso sistematico a
procedure
stazioni
di
evidenza
appaltanti,
pubblica,
finirebbe
comportando
per
notevoli
contrastare
con
i
costi
principi
alle
di
economicità e di buon andamento dell’attività ammi nistrativa. Vi è
quindi uno spazio per procedure semplificate che sono appunto le
spese in economia che presuppongono un maggior coinvolgimento
dell’amministrazione, la quale provvede direttamente ai lavori (o ai
servizi e alle forniture) o li fa eseguire da soggetto di fiducia sotto un
rigido controllo.
L’articolo 125 regolamenta quindi le due for me di procedura in
economia:
l’amministrazione
diretta
e
il
cottimo
fiduciario55.
Nell’amministrazione diretta è totalmente mancante qualunque tipo di
vincolo contrattuale: l’ammi nistrazione opera direttamente tramite un
proprio dirigente il quale utilizza personale interno alla Pubblica
Ammi nistrazione e materiali e mezzi ugualmente propri, mentre il
cottimo fiduciario può essere ricondotto ad una procedura negoziata
senza bando (ovvero nella dizione precedente ad
una trattativa
privata) nella quale devono essere consultati almeno 5 operatori
economici.
Sotto ai 20.000 euro è possibile l’affidamento diretto da parte del
responsabile
del
procedimento
propende per il giudice ordinario,
e
viene
meno
l’obbligo
di
afferma che per gli appalti in cui non
vige la disciplina comunitaria non trova applicazione l’art. 6 della L.
205/2000
(disposizioni
ricostruzione
è
in
presentata
materia
da
di
Sanino
giustizia
M.,
I
amministrativa);
questa
contratti
soglia
sotto
comunitaria, in Trattato dei contratti pubblici, Vol. III.
55
Il comma 14 dell’articolo 125 prevede un regolamento attuativo, al
momento non emanato. Si continua quindi ad applicare il DPR 384/2001 nei
limiti di compatibilità delle disposizioni del codice.
42
consultazione dei 5 operatori. Il responsabile del procedimento può
sempre valutare di procedere ad un confronto concorrenziale tra i
possibili fornitori.
È
utile
ricordare
che
l’articolo
29
sancisce
il
divieto
di
frazionamento, ribadito dal comma 13 dell’art. 125. Il ricorso a
queste procedure è un evento straordinario e l’abuso è certamente un
fenomeno
contrario
alla
concorrenza
e,
in
questo
senso,
si
è
pronunciata in modo chiaro la giurisprudenza del Consiglio di Stato
nella decisione 9 giugno 2008 della V sezione, n. 2803 in cui affer ma
che
“Non
è
legitti mo
il
frazionamento
artificioso
degli
appalti
finalizzato ad eludere la nor ma sulla soglia limite per l’uso della
trattativa privata; inoltre, il ricorso alla trattativa privata, essendo un
metodo
eccezionale,
deve
essere
adeguatamente
motivato”.
Il
Consiglio di Stato56 ha confer mato la posizione del T.A.R. della
Calabria che aveva affer mato l’insussistenza dei presupposti per la
trattativa privata per lavori di ampliamento ed adeguamento della
pubblica illuminazione che erano stati divisi in diversi affidamenti e
che complessivamente superavano l’i mporto di 100.000 euro.
Il frazionamento in lotti di un’opera pubblica, nonostante non sia
escluso
da
soprattutto
un
per
espresso
evitare
divieto,
che
la
è
guardato
stazione
con
circospezione
appaltante,
aggirando
la
normativa nazionale e comunitaria, disponga una divisione artificiosa
degli appalti con importi ridotti per far rientrare ogni intervento entro
la soglia consentita per ricorrere alla trattativa privata, derogando
così al metodo competitivo della libera concorrenza.
Intorno a questi argomenti si è sviluppata, nel corso degli anni,
un’intensa attività interpretativa cui l’Autorità per la Vigilanza sui
Lavori Pubblici57 ha messo un punto fer mo con la deter minazione n. 5
del 9 giugno 2005.
Tale
provvedimento,
prendendo
spunto
dalle
molteplici
segnalazioni pervenute all’Autorità da varie stazioni appaltanti, mette
56
Sulla sentenza del Consiglio di Stato e sul divieto di frazionamento in
lotti, di particolare interesse il commento di Nico M, Opera pubblica e
lotti funzionali stop alla trattativa privata, tratto dal sito: dirittodei
servizipubblici.it.
57
Oggi, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.
43
a fuoco i connotati essenziali che ogni singolo lotto deve rivestire per
attuare in maniera legittima la suddivisione dell’opera, individuando
il concetto di lotti “funzionali”,
ossia delle
parti
di
un lavoro
generale la cui progettazione e realizzazione sia tale “da assicurarne
funzionalità,
fruibilità
e
fattibilità,
indipendentemente
dalla
realizzazione delle altre parti”.
Secondo tale provvedimento, l’autonoma funzionalità e utilità dei
lotti così individuati ha il pregio di trovare una giustificazione in
ter mini di efficienza ed economicità, nonché di evitare, nel caso di
mancato completamento dell’opera, uno spreco di risorse economiche
e, quindi, un danno per l’erario.
A titolo esemplificativo di quanto appena esposto, si rileva che
“se, dunque, l’opera consiste in un edificio, o un complesso di edifici
destinati, per esempio, a una scuola o ad un ospedale, o se trattasi di
una strada, una fognatura o un acquedotto, i lavori realizzati con il
singolo appalto devono consentire la parziale apertura al pubblico o,
comunque, l’attivazione del servizio al quale l’opera è destinata”.
Forniture e servizi per
Settori ordinari
Settori speciali
125.000 Euro
387.000 Euro
le amministrazioni
centrali
Forniture e servizi per
193.000 Euro
amministrazioni locali
le tipologie di
ammi nistrazione
e per deter minati
prodotti delle centrali
Lavori pubblici per
Non c’è distinzione tra
4 845 000 Euro
4 845 000 Euro
tutte le
amministrazioni
3. Uno scenario ideale per la libera concorrenza?
L’ambito di applicazione del Codice dei contratti, sia dal punto di
vista oggettivo che soggettivo, è piuttosto ampio.
Il Codice, in linea con le direttive comunitarie, indica in modo
specifico quali sono gli ambiti oggettivi esclusi e quali hanno deroghe
44
e
discipline
speciali
che
per mettono
un’applicazione
parziale
di
alcune norme.
Da
un
punto
applicazione
agli
di
vista
soggettivo,
organismi
di
il
diritto
Codice
pubblico
estende
e
la
talvolta,
sua
come
abbiamo visto, nel corso degli anni l’ordinamento italiano è stato
persino più rigoroso di quello europeo nell’individuare tali organismi.
Anche nei casi in cui la disciplina è limitata per le ragioni che
abbiamo visto (contratti sotto soglia o procedure in economia), i
principi che la regolano sono ispirati alla parità di trattamento e alla
trasparenza; apparentemente siamo di fronte ad uno scenario ideale
per un mercato concorrenziale.
Nella realtà la concorrenza spesso è molto bassa. L’Autorità per la
Vigilanza sui lavori pubblici (oggi contratti pubblici) e l’Autorità
garante per la concorrenza e il mercato nel marzo 2006 (circa tre anni
fa
quando
la
disciplina
era
ormai
matura)
hanno
inviato
una
segnalazione al Parlamento ed al Governo chiamata “modalità di
affidamento di lavori nell’ambito di concessioni pubbliche” da cui si
rileva che oltre l’80% dei lavori effettuati da concessionari di servizi
pubblici
venivano
assegnati
con
trattativa
privata
a
società
partecipate. Se la concessione è stata rilasciata con procedura a
evidenza pubblica questo può non essere particolarmente rilevante, ma
molto spesso, soprattutto in passato, non è stato così e gli affidamenti
sono stati effettuati direttamente o con apposite leggi. In questo caso
non c’è nessun tipo di concorrenza sia a monte (al momento della
concessione) che a valle (al moment o dell’assegnazione dei lavori del
concessionario tramite trattativa privata)58. Questa nota delle Autorità
avviene nella vigenza della Legge Merloni, nella fase di preparazione
del
Codice
dei
contratti
pubblici
su
una
segnalazione
dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili del Marzo 2005.
Le autorità hanno proceduto ad effettuare una verifica di mercato
richiedendo infor mazioni a un campione significativo di soggetti
presenti nella banca dati
che l’Autorità lavori pubblici cura sin dal
2000. La richiesta ha riguardato il numero e l’ammontare totale degli
58
Segnalazione congiunta delle Autorità al Governo e al Parlamento,
ripresa da edilportale.com, Calabrese, 2006
45
appalti di lavori di importo superiore ad 1.000.000, esperiti a partire
dal 1999.
Secondo
quanto
risulta
dalle
informazioni
acquisite,
su
8,4
miliardi di euro di lavori riferibili alle concessioni assentite senza
gara, i lavori affidati a imprese proprie o controllate ammontano a 2,6
miliardi pari a circa il 31%.
Questa
analisi
è
stata
effettuata
in
tempi
recenti,
quando
l’influenza dell’ordinamento comunitario in materia di concorrenza
era già forte e la disciplina italiana (almeno nell’ambito dei lavori
pubblici) già matura.
Questa violazione della concorrenza è avvenuta tra l’altro, in
molti casi, in uno scenario di legalità sfruttando posizioni storiche di
vantaggio. Le nor me quindi, pur essendo necessarie per li mitare
posizioni di vantaggio, molto spesso non sono sufficienti in quanto va
superato il pregresso storico di una economia non aperta al mercato.
46
III La scelta del contraente
1. L'individuazione della procedura di selezione e il
criterio di aggiudicazione.
1.1 Procedura aperta e ristretta
La Direttiva 2004/18/CE, all’art. 28 individua le procedure di
scelta del contraente e indica come generali e ordinarie la procedura
aperta e quella ristretta; ammette poi, solo nei casi indicati dalla
stessa direttiva, il dialogo competitivo e la procedura negoziata.
La
procedura
aperta
rappresenta
l’evoluzione
del
pubblico
incanto previsto come sistema ordinario nella for mulazione originaria
della
legislazione
semplice
della
strutturato
presentazione
delle
contabilità
nelle
fasi:
offerte,
dello
la
la
Stato;59
è
pubblicazione
valutazione
un
sistema
del
bando,
la
delle
stesse
e
l’aggiudicazione. Qualunque soggetto può presentare offerta senza
necessità di invito da parte della stazione appaltante.
La procedura ristretta (che nella legislazione anteriore veniva
definita
licitazione
pubblicazione
del
privata)
bando,
prevede
un
presentazione
iter
delle
più
richieste
complesso:
di
invito,
diramazione degli inviti, presentazione delle offerte.
Apparentemente, la procedura ristretta sembrerebbe limitare la par
condicio
dei
partecipanti
discrezionalità
della
perché
stazione
l’invito
appaltante.
potrebbe
In
aumentare
origine
questo
la
era
certamente vero. Secondo la legge di Contabilità dello Stato, era un
sistema
di
scelta
discrezionale60.
eccezionale,
L’evoluzione
privo
della
di
pubblicità
disciplina
e
ampiamente
(cul minata
con
la
Merloni, L. 109/94 e le sue evoluzioni) ha portato ad utilizzare la
licitazione come nor male alternativa all’asta pubblica, grazie alla
59
La definizione è rintracciabile nel Regolamento generale di contabilità
dello Stato, Regio Decreto n. 2440 del 1923, art. 3, testo originario.
60
Le procedure vengono descritte in modo esaustivo e dettagliato da De
Nictolis R. Volpe C., Le procedure aperte, ristrette e negoziate, nel
Trattato sui Contratti Pubblici, (1733 ss).
47
pubblicazione dell’avviso di gara e alla sempre minore discrezionalità
nella fase dell’invito.
Oggi
nel
Codice
la
procedura
ristretta
costituisce
il
sistema
ordinario di scelta del contraente a utilizzo preferenziale quando il
contratto non ha per oggetto la sola esecuzione o quando il criterio è
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 55, comma
2). La scelta delle imprese da invitare è sempre meno discrezionale e,
con il secondo decreto correttivo, c’è una sostanziale coincidenza tra
procedura aperte e procedura ristretta: sono invitati, infatti, tutti i
soggetti che ne
abbiano fatto
richiesta
e siano
in possesso
dei
requisiti.
Inizialmente questo orientamento era previsto solo per i lavori,
mentre, per quanto riguardava servizi e forniture, alla procedura
ristretta partecipavano solo le i mprese invitate. Ora è esteso a tutte le
tipologie di contratti.
Procedura Aperta
Pubblicazione del bando
Presentazione dell’offerta
Valutazione offerta e
Procedura Ristretta
Pubblicazione del bando
Richiesta di invito
Invio degli inviti
Presentazione dell’offerta
Valutazione offerta e
aggiudicazione
aggiudicazione
1.2 La procedura negoziata
La procedura negoziata è l’evoluzione della trattativa privata, un
sistema di scelta del contraente caratterizzato da ampio margine di
libertà per la stazione appaltante che stipula con imprese di sua
fiducia.
La trattativa privata può, in concreto, prestarsi ad abusi attraverso
indebite preferenze, dannose per il principio della libera concorrenza.
All’eccezionalità normativa della trattativa privata corrisponde, nei
fatti, una notevole diffusione della stessa nella pratica tanto che si è
parlato di “fuga dalle gare”.61
61
In tal senso si può fare riferimento a Mari A., Gli appalti pubblici
senza gare, 1995, in Rivista trimestrale diritto pubblico, 1995, 1, 187-222.
48
La legislazione ha avuto un’evoluzione non lineare. Dopo la Legge
584/1977 sono state emanate disposizioni speciali volte ad ampliare il
ricorso alla trattativa privata (art. 12 della L. 1/1978, art. 13 L.
741/1981) e disposizioni che la consentono in situazioni temporanee o
eccezionali.
Con
eccezionalità
la
legge
dell’istituto,
riferi mento
all’appalto
considerato
la
nei
Merloni,
anche
si
se
è
il
settori
ritornati
D.Lgs.
esclusi
trattativa privata come
un
all’assoluta
158/1995,
(oggi
speciali)
sistema
ordinario,
con
ha
non
62
eccezionale, di scelta del contraente .
La Legge Merloni aveva disciplinato la trattativa privata anche in
ter mini più restrittivi rispetto al diritto comunitario e prevedeva per
quasi tutti i casi una gara informale con almeno 15 concorrenti. La
Corte costituzionale, con decisione 7 novembre 1995, n. 482, ha
approvato questa disciplina perché più garantista della concorrenza,
affermando che il diritto comunitario consente, ma non impone la
trattativa privata. Questo maggiore rigore non era però presente nelle
forniture di beni e servizi e la disciplina nella sostanza era molto
frazionata.
Il
Codice,
ancora
una
volta,
ha
avuto
un
effetto
sistematizzante e coerente sull’intera disciplina.
Per tutti gli appalti nei settori ordinari, riguardanti lavori, servizi
e
forniture
s’introduce
la
procedura
negoziata
di
derivazione
comunitaria, distinguendo tra procedura previo bando e senza bando.
La procedura è ammessa solo in casi tassativi e necessita di una
congrua motivazione.
La procedura con bando è disciplinata dall’art. 56 del Codice ed è
prevista in due casi specifici: quando una precedente procedura aperta
o ristretta non ha avuto esito positivo in quanto tutte le offerte erano
irregolari (ed in tal caso devono essere invitate le i mprese che
avevano presentato offerta) oppure per la realizzazione di lavori per
scopi unicamente di ricerca.
La procedura senza bando è regolamentata dall’art. 57 del Codice
che i mpone alla stazione appaltante di darne adeguata motivazione
nella determinazione a contrarre. È ammessa, negli appalti di lavori,
forniture e servizi nei seguenti casi, indicati dal comma 2 dell’art. 57:
62
Cfr De
Nictolis,
Le procedure
aperte,
Trattato sui Contratti Pubblici, Vol. III (1763).
49
ristrette e
negoziate,
nel
nessuna
offerta
in
una
precedente
procedura
aperta
o
ristretta,
privativa ovvero ragioni attinenti all’esercizio di diritti esclusivi,
estrema urgenza risultante da eventi i mprevedibili. I commi 3 e 4
prevedono invece una serie di casi in cui la procedura negoziata è
ammessa rispettivamente per forniture di beni e appalti servizi.
La disciplina della procedura negoziata senza previa pubblicazione
del bando ha subito un’i mportante modifica con l’introduzione del
comma 7 bis dell’art. 122 a seguito della legge 201 del 22/12/2008 (in
conversione del D.L. 162/2008) che ha inserito una nuova figura di
procedura negoziata per i lavori di importo compreso tra i 100.000 e i
500.000 euro, dandone motivazione nella necessità di affrontare la
crisi nell’ambito dei lavori pubblici.
La procedura citata si colloca nell’ambito delle procedure sotto
soglia e nello stesso articolo 122, il comma 7 prevede l’affidamento,
per i lavori sotto i 100.000 euro, con provvedi mento diretto del
responsabile del procedimento anche senza procedura selettiva; nel
caso del 7 bis invece è prevista una procedura selettiva con al meno 5
i mprese invitate63.
La giurisprudenza ha affermato costantemente l’eccezionalità della
trattativa privata (procedura negoziata) utilizzabile solo nelle ipotesi
espressamente consentite e nella stretta osservanza dei li miti e delle
condizioni previste dall’ordinamento.
Il T.A.R. della Campania, Sezione I, nella sentenza 18839 del 10
novembre 2005 ha accolto un ricorso contro l’azienda ospedaliera
Cardarelli che aveva affidato con trattativa privata la fornitura di
beni “la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa di
particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione
dei diritti di esclusiva unicamente a un fornitore deter minato”. Il
giudice ammi nistrativo64 non ha ravvisato che nel caso in esame
63
Per un approfondimento sulla procedure negoziata di importo compreso
tra 100 e 500 mila euro si veda Luppi C., Procedure di gara tradizionali in
Guida pratica ai contratti pubblici, (2235 ss.)
64
Si riportano alcuni passaggi della sentenza 18839/2005 del T.A.R.
napoletano “si tratta di un’evenienza la contrattazione diretta non è tanto
consentita,
ma
addirittura
imposta
dalla
norma
in
presenza
di
una
situazione monopolistica, di fatto o di diritto” (..) “la stazione appaltante,
50
ricorressero condizioni tali “da deter minare una situazione di mercato
per
cui
un
solo
soggetto
possa
essere
il
contraente
dell’Amministrazione.”
Il T.A.R. Puglia di Lecce, con la sentenza 173/2009, ha stabilito
che
per
un’amministrazione
è
legitti mo
esperire
una
gara
per
licitazione privata, anche se si è in presenza di condizioni che
consentirebbero di affidare i lavori a trattativa privata. È irrilevante
l’assenza
di
motivazione,
che
al
contrario
deve
essere
presente
quando si ricorre alla trattativa privata. La regola generale prevede la
gara e il ricorso alla trattativa privata ha carattere eccezionale e va
motivato65.
Il T.A.R. del Lazio, Sez. III, nella sentenza 2369 del 9 marzo
2009, si è pronunciato anche sulla legittimazione a ricorrere in caso
di indizione di trattativa privata. Il giudice ammi nistrativo capitolino
afferma
che
procedere
“qualora
alla
i mprenditore
una
pubblica
stipulazione
a
seguito
di
di
un
ammi nistrazione
contratto
trattativa
con
privata,
un
va
decida
di
determinato
riconosciuta
la
legitti mazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri
operatori
economici
del
settore,
strumentale
all’effettuazione
partecipanti
alla
stessa,
la
poiché
della
società
titolari
gara,
in
ricorrente
di
un
quanto
era
interesse
aspiranti
legitti mata
ad
i mpugnare l’indizione della trattativa privata”66.
per
poter
essere
legittimata
alla
trattativa
privata,
dovrà
manifestare
l’intenzione di acquisire uno specifico bene le cui caratteristiche tecniche
o
artistiche
particolari,
connesse
a
specifiche
esigenze
di
tutela
dell’interesse pubblico, dovranno comportarne l’esclusività e, quindi la
possibilità di acquisizione da parte di una sola impresa: diversamente, il
principio di par condicio potrebbe risultare agevolmente eluso, mercè
l’inserimento di caratteristiche tecniche del tutto irrilevanti o minimali
rispetto
all’effettiva
destinazione
pubblica
del
bene,
che
nella
sua
configurazione tipica potrebbe invece essere fornito da più d’una impresa.”
65
Riferimenti di questa sentenza da Luppi C., Procedure di gara in
Guida Pratica ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture e dal sito
edilportale.it, Mammarella P., Appalti gara pubblica come regola generale,
22/04/2009.
66
La sentenza del T.A.R. di Roma richiama una precedente pronuncia del
Consiglio di Stato, Sez. IV n. 194 del 13/03/2008.
51
1.3 Criteri di aggiudicazione
L’articolo 81 comma 1 del Codice stabilisce che la migliore
offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o dell’offerta
economicamente più vantaggiosa. La stazione appaltante sceglie tra i
due
criteri
quello
più
adeguato
riguardo
alle
caratteristiche
del
contratto e indica nel bando di gara quale dei due criteri sarà
applicato67.
Per criteri di aggiudicazione s’intendono i metodi con cui viene
individuata l’offerta
aggiudicataria dopo che sono stati selezionati
gli offerenti con le procedure di aggiudicazione. Si differenziano dal
sistema di scelta del contraente: questi ulti mi attengono alle modalità
di
selezione
dell’offerta,
degli
una
offerenti;
volta
ammettere gli offerenti.
che
si
i
pri mi
sia
invece
stabilito
all’individuazione
come
individuare
e
68
Il criterio del prezzo più basso è quello più semplice e rapido e
comporta una precisa definizione delle caratteristiche dell’appalto e
dei livelli qualitativi richiesti. Non sono ammesse offerte al rialzo
rispetto alla base di gara e il ribasso può essere unico o differenziato
sui prezzi unitari.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede
che la scelta non sia effettuata solo in base al prezzo, ma anche in
base ad altri fattori come la qualità, le soluzioni tecniche, le modalità
di esecuzione. Non si può stabilire ex ante, per legge, che il prezzo
debba avere un peso preminente rispetto agli altri elementi come
stabilì in passato il D.Lgs. 406/1991 per ridurre la discrezionalità
delle amministrazioni.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello
che maggiormente valorizza la qualità dell’offerta, ma comporta una
67
La possibilità di scelta del criterio da parte dell’amministrazione è
un’innovazione rispetto alla diversa previsione della Legge Merloni che
predeterminava i casi in cui era possibile l’utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
68
Queste definizioni e alcuni spunti sono tratti da De Nictolis R., Il
criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, in Trattato sui contratti pubblici, Vol. III (2099 ss).
52
maggiore complessità sia nella predisposizione del bando che nella
valutazione delle offerte.
Questo criterio richiede la presenza di una commi ssione di gara in
quanto,
dovendosi
affrontare
un’analisi
qualitativa
oltre
che
quantitativa, richiede maggiore discrezionalità.
Una questione a lungo dibattuta riguarda la possibilità da parte
della commissione di gara di fissare sub criteri cui attribuire sub
punteggi in confor mità a quelli previsti dal bando. La giurisprudenza
precedente al Codice69 apriva a questa possibilità, sempre che i sub
criteri fissati dalla commi ssione integrassero quelli previsti dal bando
e non li modificassero e che fossero definiti prima dell’apertura delle
buste. Il Codice ha scelto una linea più restrittiva e di maggiore
garanzia rispetto alla concorrenza. Prescrive, infatti, che sub criteri,
sub pesi e sub punteggi possano essere indicati sin dal bando (tale
indicazione è quindi solo eventuale) e nel caso non siano indicati, la
lacuna non può essere colmata dalla commi ssione di gara.
Per limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, il comma 5
dell’articolo 83 prevede che vi siano metodologie matematiche che
consentano di individuare l’offerta migliore con un unico parametro
numerico. La definizione di tali metodi è, al momento disciplinata dal
d.P.R.
554/1999
(regolamento
Legge
Merloni)
in
attesa
dell’emanazione del regolamento attuativo.
1.4 Il Dialogo competitivo
Il Codice, all’articolo 58, introduce nell’ordinamento italiano il
dialogo competitivo, uno strumento che mira a garantire maggiore
flessibilità nelle procedure più complesse mantenendo alto il livello
di tutela della concorrenza. L’interesse di questo istituto è veramente
alto rispetto alla tutela della concorrenza, ma in questa sede viene
descritto brevemente perché la sua applicazione è sospesa in attesa
all’emanazione del regolamento attuativo di cui all’art. 5.
69
Sulla possibilità di definire sub criteri da parte della commissione di
gara si è pronunciata la Corte di Giustizia, sez. II, decisione 24 novembre
2005, C-331/04.
53
Sebbene si tratti, da un punto di vista for male, di una procedura di
aggiudicazione degli appalti, si connota non per l’esito finale, ma per
la
precipua
fase
di
dialogo
che
vede
un
coinvolgi mento
dei
concorrenti anche nella definizione dell’oggetto stesso del contratto.
Le
stazioni
appaltanti
non
sono
onniscienti
e
possono
non
conoscere nel dettaglio le specifiche tecniche che devono inserire nel
bando come oggetto dell’appalto; allo stesso tempo però non devono
rinunciare a scelte innovative che possono essere offerte dal mondo
i mprenditoriale.
Il dialogo competitivo è strutturato in due fasi: 70 nella pri ma, le
ammi nistrazioni
pubblicano un
bando,
a seguito del quale
viene
attivato un vero e proprio dialogo tra l’amministrazione stessa e le
i mprese interessate che portano idee e suggerimenti al fine della
definizione della soluzione ideale. A questo punto, inizia la seconda
fase e le imprese partecipanti sono invitate a presentare la loro
proposta
che
viene
valutata
con
il
criterio
dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
La procedura è particolar mente flessibile e, più volte, il testo
normativo
invita
a
non
distorcere
la
concorrenza:
le
stazioni
appaltanti non devono fornire infor mazioni in modo discriminatorio e
non possono divulgare ai concorrenti le proposte e le infor mazioni
riservate ricevute da un partecipante.
2. La qualificazione dei soggetti per l’ammissione alle
procedure
2.1 I requisiti di ammissione
Per essere ammessi alle procedure di gara, gli operatori economici
devono possedere una serie di requisiti. Questi sono di due tipologie:
70
Invernizzi R. Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico in Trattato
sui contratti pubblici Vol. III definisce la procedura bifasica tipica del
dialogo competitivo.
54
•
di carattere generale, individuati nell’art. 38 che devono
essere posseduti da tutti i soggetti in caso di partecipazioni
congiunte in raggruppamento;
•
di carattere speciale che possono essere di tipo economicofinanziario
oppure
tecnico-organizzativo;
questi
requisiti
possono essere posseduti direttamente oppure indirettamente
tramite
l’istituto
dell’avvali mento
oppure
da
uno
dei
imprese
per
partecipanti al raggruppamento.
In
che
modo
l’ammi ssione
i
alle
requisiti
di
procedure
qualificazione
hanno
attinenza
delle
con
il
tema
della
concorrenza?
Rispetto ai requisiti di carattere generale (che vengono anche
definiti requisiti di ordine pubblico o di moralità), si può evidenziare
che
la
mancanza
di
qualcuno
di
questi
potrebbe
generare
uno
squilibrio tra le i mprese: se un’impresa ad esempio non rispetta le
norme sui contributi previdenziali o sulle assunzioni dei soggetti
portatori di handicap, è evidente che potrebbe porsi in situazioni di
vantaggio competitivo ingiustificato rispetto ai concorrenti perché
potrà essere in grado, ad esempio, di offrire mano d’opera a un costo
più basso.
Per quanto la ratio sia quella di fare in modo che si possa
aggiudicare il contratto solo a soggetti con un certo livello di
affidabilità,
comunitario
la
e
conseguenza
nazionale
è
pratica
di
porre
operata
sullo
dal
stesso
legislatore
piano
tutti
i
concorrenti. I requisiti di carattere generale sono infatti stabiliti dalla
legge ed elencati nel Codice all’art. 38. Essi pongono una limitazione
alla capacità contrattuale del soggetto garantita dall’art. 41 Cost. e
sono ritenuti a carattere tassativo. Non è possibile per la stazione
appaltante
definire
ulteriori
cause
di
esclusione,
anche
controverso il fatto che questo si possa fare per una singola gara.
71
Sul
punto
merita
di
essere
richiamato
l’orientamento
se
è
71
della
giurisprudenza dei primi anni 2000, secondo cui le cause di esclusione, in
quanto
ostative
di
un
diritto
di
rango
costituzionale,
non
sarebbero
integrabili neanche con riferimento alla singola gara. Si consideri in
particolare T.A.R. Lombardia, Sez. III, 11 giugno 2003, n. 3077.
55
I requisiti di carattere speciale sono invece definiti di volta in
volta dalle stazioni appaltanti. Essi possono essere di due tipologie:
economico- finanziari che riguardano l’idoneità generale di un’i mpresa
a
far
fronte
agli
i mpegni
economici
che
possono
derivare
dall’esecuzione di uno specifico appalto; tecnico-organizzativi che
riguardano le capacità dell’imprenditore nel gestire la commessa
affidata, attraverso la propria organizzazione e l’utilizzo dei mezzi di
produzione.
La stazione appaltante, pri ma della valutazione delle offerte, deve
avere
la
garanzia
che
le
proposte
pervenute
siano
formulate
da
soggetti affidabili. Le due fasi, quella della qualificazione tramite
l’idoneità e quella della valutazione delle offerte, seppur contigue,
non vanno confuse. I requisiti di qualificazione quali la dotazione
organica o il volume di affari, se usati per graduare i punteggi di
gara, privilegiano le imprese di maggiore di mensione.
L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nella deliberazione
30 del 06/02/2007, si pronuncia in merito ad una gara del Ministero
della Difesa per l’affidamento del servizio di ristorazione e afferma
che
i
criteri
di
aggiudicazione
sono
arbitrari
e
lesivi
della
concorrenza. Rinviene, infatti una commi stione fra i requisiti di
idoneità e quelli di valutazione che tende a favorire un determinato
soggetto
e
non
valuta
la
qualità
del
servizio.
Richiamando
poi
l’orientamento della giurisprudenza, ricorda che il Consiglio di Stato,
con le decisioni n. 5194/2005 e n. 5196/2005, ha ritenuto illegitti mo,
ai
fini
della
relazione
ai
valutazione
requisiti
dell'offerta,
"volti
ad
assegnare
assicurare
un
che
i
punteggio
in
concorrenti
si
ponessero su livelli strutturali, funzionali ed economico finanziari
tali
da
garantire
la
loro
capacità
di
assolvi mento
dei
compiti
conseguenti all'aggiudicazione dell'appalto”: tali requisiti soggettivi,
se
utilizzati
per
graduare
i
punteggi
di
gara
comportano
la
conseguenza di privilegiare i soggetti più strutturati, determinando
una li mitazione del mercato a favore delle i mprese di maggiori
dimensioni.
Nell’apposizione
di
clausole
concernenti
la
qualificazione dei
concorrenti, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo del rispetto dei
principi
di
proporzionalità
e
ragionevolezza
56
in
relazione
alla
prestazione richiesta: l’allargamento indebito dell’oggetto del bando
potrebbe
precludere
la
partecipazione
ad
i mprese
in
grado
di
realizzare una sola prestazione oppure il frazionamento eccessivo
rischierebbe
di
causare
l’esclusione
di
altre,
ad
esempio
quelle
72
straniere .
La discrezionalità delle ammi nistrazioni è, pertanto, piuttosto
elevata e il legislatore vuole evitare che i criteri di qualificazione
siano meramente pretestuosi e finalizzati all’esclusione di deter minati
soggetti. Nell’ambito dei lavori pubblici, per gli appalti di importo
superiore ai 150.000 euro, è stato previsto un sistema unico di
qualificazione, attuato da organismi di diritto privato di attestazione
(SOA), autorizzati e controllati dall’Autorità per la Vigilanza, i quali
rilasciano un’apposita attestazione che le i mprese utilizzano per la
partecipazione alle gare.73
Il sistema di qualificazione SOA è diviso in categorie e nei bandi
deve essere indicata quella prevalente e le categorie il cui valore sia
superiore al 10% dell’i mporto della gara o a 150.000 euro.
Gli
appalti
non
superiori
a
150.000
euro
non
richiedono
l’attestazione SOA e se il bando la prevede, l’i mpresa che ne è priva
può comunque partecipare.
Per gli appalti di servizi e forniture non è prevista la SOA e nel
bando
la
stazione
appaltante
richiede
il
possesso
di
deter minati
requisiti che possono essere comprovati, da parte dei concorrenti, con
il
deposito
di
opportuni
documenti.
Le
possibili
richieste
dell’amministrazione devono essere attinenti l’oggetto dell’appalto e
72
Il collegamento tra qualificazione e concorrenza è proposto, tra gli
altri, dall’interessante commento alla sentenza della Corte costituzionale
431/2007 di Di Carlo M., La concorrenza nelle procedure di gara degli
appalti pubblici in Rivista trimestrale degli appalti, 3/2008. Nello stesso
testo l’autrice sottolinea che il principio di proporzionalità condiziona, ma
non ostacola l’esercizio della discrezionalità amministrativa.
73
Spesso si tende a considerare l’attestazione SOA solo come requisito
di partecipazione alla gara, mentre esso deve essere mantenuto per tutta la
durata dell’esecuzione dei lavori.
57
soprattutto essere proporzionate sia da un punto di vista qualitativo
che quantitativo.74
2.1 La partecipazione dei raggruppamenti
I requisiti necessari per la partecipazione alle gare possono essere
posseduti anche tramite raggruppamenti d’impresa attraverso le ATI
(Associazioni Temporanee di Impresa). Come ricordato, mentre i
requisiti generali, per la loro valenza morale, devono essere presenti
in tutti i partecipanti, quelli speciali è sufficiente che siano detenuti
complessivamente
dall’aggregazione:
questo
permette
di
aprire
i
mercati dei contratti pubblici di valore economico elevato anche a
i mprese
di
piccole
di mensioni
perseguendo
una
funzione
anti monopolistica.
La facoltà di raggrupparsi (rimessa alla libertà i mprenditoriale) è
presente nel nostro ordinamento in virtù del favore mostrato in ambito
comunitario per la sua attitudine a favorire l’ingresso di imprese
specializzate in particolari settori produttivi.
La Costituzione di ATI però si è rivelata, in alcuni casi, uno
strumento volto a eludere le norme antitrust e capace di distorcere la
concorrenza delle procedure75. L’incondizionato favore nei confronti
delle ATI, espresso inizial mente dalla giurisprudenza, ha lasciato il
passo a un’analisi più critica, in quanto, l’ampliamento eccessivo del
numero degli offerenti può essere potenzialmente dovuto a intese
restrittive, facendo venire meno la ratio originaria.
L’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato, con il parere
AS251
del
30
gennaio
2003,
ha
dato
il
via
a
questa
nuova
interpretazione e ha auspicato, nel silenzio della legge, la presenza
nel bando di gara di una clausola che limiti la facoltà di raggrupparsi
74
Un approfondimento sull’argomento si può trarre dall’analisi di Cacace
S., L’idoneità degli operatori economici all’esecuzione di lavori pubblici:
un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del “Codice” unificato
degli appalti, dal sito giustizia-amministrativa.it, Aprile 2006.
75
Un’analisi del possibile uso restrittivo della concorrenza causato dalla
partecipazione
delle
ATI è
eseguita
da
Fiorella
T.,
ATI
e disciplina
antitrust in Urbanistica e appalti, 7/2009 nel commento alla sentenza del
Consiglio di Stato, sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1796.
58
restringendola alle imprese che singolar mente non dispongono dei
requisiti. Il raggruppamento “sovradi mensionato”, secondo il parere
dell’AGCM,
sarebbe
straordinarie.
La
accettabile
solo
partecipazione
in
presenza
congiunta
per
di
esigenze
i mprese
che
dispongono singolarmente dei requisiti, avrebbe il solo fine, di creare
un cartello anticoncorrenziale.
Tale
auspicio
giurisprudenza,
organizzazione
è
stato
poiché
delle
costantemente
considerato
imprese:
limitativo
l’utilizzo
contrastato
della
dell’ATI
dalla
libertà
costituisce
di
una
libera scelta dei partecipanti giustificata da principi di convenienza
aziendale. Soddisfare la richiesta dell’AGCM, a causa della difficile
applicabilità pratica, esporrebbe ogni procedura a un aumento del
rischio di contenzioso.
Il Consiglio di Stato, da un lato, ha accolto favorevol mente la
segnalazione dell’AGCM, ammettendo che l’ATI potrebbe favorire
politiche distorsive del mercato, dall’altro ha rifiutato la tesi indicata
dall’Autorità proponendo di valutare le eventuali distorsioni nel corso
dello svolgi mento della gara. Nella recente sentenza, n. 1796 del 25
Marzo 2009, sostiene che “non è il sovradi mensionamento dell’ATI, in
sé ad essere illecito, ma l’inserirsi di tale sovradi mensionamento in
un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti
con un strumento lecito”.76 In conclusione, la giurisprudenza ammette
la possibilità di inserire negli atti di gara una clausola che preveda
cause
di
esclusione
ulteriori
rispetto
a
quelle
previste
dalla
normativa, ma in tal caso non può prescindere dal rispetto dei principi
fondamentali di libertà di iniziativa economica.
76
Sullo stesso argomento oltre a quella citata, il Consiglio di Stato, si è
pronunciato anche con la sentenza della Sezione VI, 09 aprile 2009, n.
2206; in tali pronunce, il giudice amministrativo, al fine di individuare
comportamenti antitrust chiarisce il concetto di “mercato rilevante” cioè
quella zona geografica circoscritta dove una gamma di prodotti tra loro
sostituibili si pongono in concorrenza. Il mercato rilavante, secondo il
Consiglio di Stato, non è detto che coincida con il territorio nazionale e
varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni di fatto. L’analisi
di
eventuali
comportamenti
distorsivi
mercato rilevante.
59
viene
effettuata
nell’ambito
del
3. La pubblicità degli atti di gara
3.1 La pubblicità ed in particolare l’utilizzo dei siti internet
Gli
articoli
da
63
a
80
del
Codice
raccolgono
numerose
disposizioni in materia di trasparenza e pubblicità che prescrivono
adempi menti procedurali per garantire la conoscibilità delle gare da
parte
dei
concorrenti,
la
possibilità
di
presentare
candidature
e
offerte.
La
novità
più
rilevante
è
la
valorizzazione
degli
strumenti
elettronici di comunicazione che sono posti sullo stesso piano dei
tradizionali sistemi di comunicazione.
Le informazioni, che recepiscono gli articoli da 35 a 43 della
Direttiva 2004/18, riguardano le notizie che le stazioni appaltanti
divulgano in relazione ai propri appalti e in particolare:
-
il contenuto e le modalità dell’avviso di preinfor mazione;
-
il
contenuto
dei
bandi
e
degli
avvisi
e
le
modalità
di
pubblicazione;
-
il contenuto degli inviti nelle procedure ristrette e negoziate;
-
le specifiche tecniche e le condizioni particolari prescritte nel
bando o nell’avviso;
-
la for ma, il contenuto e i termini di ricezione delle domande di
partecipazione e delle offerte;
-
il contenuto dei verbali e degli avvisi di postinfor mazione;
-
le regole applicabili alle comunicazioni.
Grande valore è stato dato alla comunicazione tramite i siti
infor matici e, in particolare, si evidenzia:
-
il “profilo di commi ttente” vale a dire il sito infor matico della
stazione
appaltante
su
cui
sono
pubblicati
gli
atti
e
le
informazioni previste dal Codice nel rispetto delle disposizioni
del
Codice
dell’Amministrazione
Digitale
(D.Lgs.
7
marzo
2005, n. 82) e del D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 42 (istituzione
del sistema pubblico di connettività);
60
-
il
sito
www.serviziocontrattipubblici.it
del
Ministero
delle
infrastrutture che consente la pubblicazione di tutti gli avvisi
di lavori, servizi e forniture e della programmazione triennale
per le amministrazioni aggiudicatrici che debbano realizzare
contratti
di
interesse
nazionale
o
d’interesse
regionale
in
regioni che non abbiano attivato lo specifico sito internet;
-
un sito informatico presso l’osservatorio dei contratti pubblici
organizzato su base regionale.
Per i contratti a rilevanza comunitaria l’obbligo di invio alla
Commi ssione può essere assolto anche per via elettronica; in tal caso
i tempi di pubblicazione sono ridotti e non si applica il limite di 650
parole per ogni avviso o bando.
Le
nor me
trasparenza
77
per
la
pubblicità
sono
essenziali
per
garantire
la
dell’operato delle stazioni appaltanti, la conoscibilità
delle gare da parte dei potenziali concorrenti, la possibilità concreta
di presentare offerte e candidature.
L’importanza degli strumenti elettronici è evidenziata anche dalla
Direttiva
“tenuto
2004/18,
contro
nella
delle
quale,
nuove
al
35°
tecnologie
considerando78,
dell’informazione
si
legge:
e
della
comunicazione e delle semplificazioni che esse possono comportare
per quanto riguarda la pubblicità degli appalti, nonché in termini di
efficacia
e
di
trasparenza
delle
procedure
di
aggiudicazione,
è
opportuno porre sullo stesso piano i mezzi elettronici e gli strumenti
classici di comunicazione e di scambio delle infor mazioni”.
77
Interessante il contributo di Fiorentino L. Appalti e concorrenza nel
Codice unico degli appalti pubblici nella relazione al convegno Regole e
strategie
per
gli
acquisti
pubblici
nel
nuovo
contesto
normativo
organizzato dall’Università Tor Vergata e dalla Consip il 31 Marzo 2006;
egli afferma che “competitività e trasparenza dei mercati costituiscono un
binomio inscindibile nel consentire alle pubbliche autorità di acquistare
beni e realizzare opere ai prezzi più bassi e di qualità migliore”.
78
Il richiamo alla premessa della Direttiva unica degli appalti viene
evidenziata anche da Buscemi E., La centralizzazione degli acquisti e l’eprocurement, pubblicato in Concorrenza bene pubblico, Centro Studi di
Confindustria,
tratto
dal
sito
online.it/Outsourcin/Concorrenz/index.htm, aprile 2006.
61
http://www.astrid-
Se da un lato, le tecnologie informatiche e telematiche favoriscono
la concorrenza, dall’altro possono ostacolarla quando rappresentano
l’oggetto del contratto a causa della loro natura che tende a creare
barriere di ingresso e a i mpedire l’alternanza nell’aggiudicazione. Su
questa apparente contraddizione si concentrerà parte del lavoro nelle
pagine del prossimo capitolo.
3.2 Gli avvisi e i bandi
L’avviso
di
complessivo
preinformazione
dei
contratti
reca
che
la
l’indicazione
stazione
dell’importo
appaltante
intende
aggiudicare nei 12 mesi successivi. Non tutti i soggetti sono tenuti a
questo adempi mento che è li mitato alle ammi nistrazioni aggiudicatrici
e alle società con capitale pubblico ed inoltre facoltativo per gli
appalti sotto soglia.
Il
bando
costituisce
la
lex
specialis
della
gara.
Rende
nota
l’intenzione della stazione appaltante di stipulare un contratto di
appalto e indica l’oggetto della prestazione, la tipologia di procedura
adottata, il criterio di assegnazione e le modalità di svolgi mento della
gara.
La direttiva 2004/18/CE dedica alla pubblicità dei bandi e degli
avvisi numerosi dettagliati articoli. La pubblicità è un elemento
essenziale
di
garanzia
della
concorrenza
in
quanto
assicura
la
trasparenza delle procedure di gara e la conoscibilità di esse da parte
degli operatori economici. L’articolo 66 del Codice disciplina le
modalità
di
pubblicazione,
recependogli
articoli
36
e
37
della
direttiva. L’obiettivo della comunità è quello di garantire parità tra le
i mprese nazionali e quelle europee i mpedendo per esempio che la
pubblicazione
a
livello
interno
avvenga
prima
dell’invio
alla
Commi ssione.
L’articolo 65 disciplina l’avviso di postinformazione che ha per
oggetto
i
risultati
della
procedura
di
aggiudicazione
dopo
che
l’appalto è stato assegnato e risponde ad esigenze di controllo che
riguardano i soggetti che sono tenuti al rispetto delle procedure di
evidenza pubblica.
62
3.3 Le specifiche tecniche e il capitolato
L’omogeneizzazione e la standardizzazione delle procedure mirano
ad abbattere tempi e costi di partecipazione ai procedimenti di gara e
a ridurre il contenzioso, fonte di incertezza e allungamento dei tempi.
Le disposizioni sui contratti pubblici puntano a questa ricerca di
efficienza e, in particolare, in questo scenario rientrano le regole
sulle specifiche tecniche che guidano la redazione dei capitolati
d’appalto e la scelta dell’oggetto contrattuale da parte della stazione
appaltante.
Dall’altro
specifiche,
lato
però,
talvolta
può
un’individuazione
travalicare
in
troppo
clausole
definita
di
limitano
la
che
concorrenza, in quanto, prevedono caratteristiche che solo alcuni
operatori
duplice
possono
interesse
fornire.
da
Abbiamo
tutelare,
da
quindi
un
lato
ancora
la
una
chiarezza
volta
un
favorisce
l’efficienza e i tempi rapidi della procedura, dall’altro può limitare le
condizioni di par condicio tra i partecipanti79.
Ogni sforzo per garantire la concorrenzialità di una procedura
nella fase di valutazione delle offerte può risultare vano se sono state
effettuate
scelte
discriminatorie
nella
fase
precedente
di
deter minazione dell’oggetto contrattuale.
Attualmente, l’oggetto contrattuale e le specifiche tecniche sono
disciplinati dall’art. 68 del Codice che recepisce l’articolo 23 della
Direttiva
2004/18
e
il
34
della
2004/18.
La
nuova
disciplina
comunitaria (e di conseguenza il Codice) è in linea con quella delle
precedenti
direttive
a
suo
tempo
pedissequamente
recepite
dal
legislatore italiano.
79
Sui
principi
nell’indicazione
da
delle
applicare
specifiche
da
parte
tecniche,
delle
è
utile
stazioni
il
appaltanti,
contributo
della
Presidenza dei Ministri, Dipartimento delle politiche comunitarie nella
circolare 29 aprile 2004 e di Invernizi R., Specifiche tecniche, in Sandulli
M. A., De Nictolis R., Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol III,
(2041 ss)
63
Il legislatore europeo, nella Direttiva 92/5080 (art. 14, par. 6)
afferma che, per mantenere la concorrenza, è necessario che ‘gli stati
membri vietino l’introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche
tecniche che menzionino prodotti di una determinata provenienza o
ottenuti mediante un certo procedimento. È vietata l’indicazione di
marchi, brevetti, tipi, di un’origine o di una produzione determinata.
Tuttavia
una
data
indicazione
accompagnata
dalla
menzione
“equivalente” è autorizzata se l’ammi nistrazione non può fornire la
descrizione
dell’oggetto
dell’appalto
mediante
specifiche
sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati’.
Questa valutazione viene effettuata usando come parametro il
riferi mento a norme tecniche, il rispetto delle quali è reputato tale da
far presumere la coerenza con il sistema.
Questo agire comporta una li mitazione della discrezionalità degli
enti poiché il riferi mento al rispetto di norme - generali e astratte –
dovrebbe porre al riparo da scelte di oggetti contrattuali che falsano
la concorrenza.
Il Codice conferma le linee precedenti e porta alcune innovazioni
testuali: c’è un potenziamento del principio di equivalenza e il
riconoscimento che gli appalti pubblici sono uno strumento di leva
economica per tutelare interessi correlati.
Il principio di equivalenza stabilisce che le stazioni appaltanti
devono accettare offerte di contenuto tecnico equivalente in ter mini
di capacità di raggiungere gli obiettivi dell’appalto. Deve essere
possibile la presentazione di offerte che riflettano la pluralità di
soluzioni
tecniche.
Devono
essere
prese
in
considerazione
anche
offerte che prospettano soluzioni “equivalenti” tanto che, sostengono
sia
la
Direttiva
che
il
Codice,
per
dimostrare
l’equivalenza
gli
offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova.
Conseguentemente spetta all’ente verificare che la prova fornita
sia legittima (questo può dare adito a contenzioso, soprattutto laddove
i mezzi di prova consentiti non siano predeterminati).
80
Direttiva del Consiglio CEE 18 giugno 1992, n. 50 che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, abrogata
dall’art. 82 della direttiva 2004/18/CE.
64
Quindi l’offerente può anche presentare soluzioni originali purché
idonee
allo
scopo
perseguito.
La
differenza
con
la
precedente
disciplina sta nel fatto che nelle direttive precedenti il concetto di
equivalenza era introdotto solo in relazione alla residuale fattispecie
nella quale per l’individuazione dell’oggetto fosse indispensabile
individuare marchi o brevetti.
Oggi invece il principio è riaffer mato in relazione a tutte le
possibilità di individuazione dell’oggetto capitolare; infatti secondo
il Codice: ‘Le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta
per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono confor mi alle
specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta
l'offerente
prova
in
modo
ritenuto
soddisfacente
dalle
stazioni
appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui
proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle
specifiche tecniche’81.
L'operatore
economico
che
propone
soluzioni
equivalenti
ai
requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con
separata dichiarazione che allega all'offerta.
Il Codice fornisce una norma di chiusura: a meno di non essere
giustificate
dall'oggetto
dell'appalto,
le
specifiche
tecniche
non
possono menzionare una fabbricazione o provenienza deter minata o un
procedi mento
particolare
né
far
riferimento
a un
marchio,
a
un
brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che
avrebbero come effetto di favorire o eli minare talune imprese o taluni
prodotti.
Tale
menzione
o
riferi mento
sono
autorizzati,
in
via
eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa
e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i
commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o
equivalente” .
La
giurisprudenza
anteriore
al
Codice
ha
cercato
di
tutelare
sostanzial mente il principio di concorrenza. Isolata è la pronuncia del
Consiglio di Stato 1945/200282 con cui la Corte ha statuito che il
81
82
Si riporta l’art. 68, comma 4, del Codice.
La massima di tale discussa sentenze afferma che “Non viola il
principio di cui all'art. 8 comma 6 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, che prevede
il divieto di introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche
65
divieto di inserire nei bandi per forniture clausole che contengano
l’esatta specificazione del modello e del marchio del bene richiesto
trova deroga nel caso in cui dette clausole siano giustificate dallo
specifico oggetto dell’appalto.
Nel caso di specie si trattava di fornitura di generi alimentari
per la refezione scolastica per cui, si sosteneva, l’ammi nistrazione
può chiedere prodotti di incontestabile qualità.
Sulla stessa linea si è espresso il T.A.R. della Lombardia, sezione
distaccata di Brescia, nella sentenza 427 del 2004 che riconosce come
non illegittimo il bando di gara per la fornitura di apparecchiature
infor matiche da destinare a uffici di polizia nella parte in cui richiede
che siano di deter minate marche, ove detta li mitazione sia giustificata
da particolari esigenze dell’ufficio sotto il profilo dell’affidabilità
dei prodotti.
La maggior parte della giurisprudenza si espri me però in senso
contrario.
In pri mo piano la famosa sentenza della Corte di giustizia 28
ottobre
1999,
causa
C-328/96
commi ssione
contro
Repubblica
d’Austria, che ha riconosciuto violate le disposizioni in tema di
specifiche tecniche da parte di un bando di gara che, quanto ai sistemi
infor matici per la gestione di un i mportante centro culturale pubblico,
stabiliva che il sistema di gestione della centrale dovesse essere
dotato di specifici sistemi operativi e interfacce utente.
La Repubblica Austriaca è stata condannata dalla Corte che ha
reputato indebita la compressione della concorrenza e si è espressa
per una formulazione che per mettesse l’indicazione di sistemi diversi
per quanto equivalenti. Nello stesso bando, tra l’altro, era previsto
che a parità di qualità tecnica e prezzo, i materiali provenienti
che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o
ottenuti
con
l'affidamento
un
particolare
della
fornitura
procedimento
di
generi
l'avviso
alimentari
per
pubblico
la
per
refezione
scolastica, ove la fornitura sia relativa ad una pluralità di prodotti e per
ogni referenza si faccia riferimento a più marche e produttori, di rilievo e
conoscibilità nazionale.”
66
dall’Austria
avessero
un
titolo
preferenziale.
Anche
per
questa
83
clausola del bando l’Austria è stata sanzionata .
Per alcuni anni, la principale preoccupazione della Corte europea
era quella di contrastare discri minazioni basate sulla nazionalità; ora
in un mercato globale e decisamente più aperto, l’attenzione è rivolta
a prevenire fenomeni distorsivi del mercato più legati al prodotto in
se considerato.
Sulla stessa linea si è posto il Consiglio Stato, nella sentenza 5896
del 2003, in materia di settori esclusi, che dichiarava illegittimo il
bando in cui si imponeva la for mulazione dell’offerta sulla base di un
listino
prezzi
locuzione
di
un
certo
“equivalente”
produttore
rispetto
al
nonostante
quale
l’utilizzo
l’aggiudicatario
della
doveva
confor marsi e fornirsi per i pezzi di ricambio.
Ancora
il
Consiglio
affermato
illegitti mo
introdurre
clausole
fabbricazione
(autorizzata
o
per
di
quel
che
Stato
bando
nella
che,
menzionano
marchio,
contenga
3386/2004
ha
il
di
aggirando
prodotti
la
le ammi nistrazioni
sentenza
di
menzione
solo
quando
divieto
una
deter minata
“o
equivalente”
non
è
possibile
fornire una descrizione precisa dell’oggetto del contratto mediante
adeguate
specifiche
tecniche),
in
quanto
le
ulteriori
indicazioni
conducano univocamente a un solo prodotto.
Questi principi relativi alle specifiche tecniche devono essere
applicati anche alle procedure sotto soglia. In tal senso si è espresso
il Diparti mento per le Politiche Comunitarie della Presidenza del
Consiglio nella Circolare del 29 aprile 2004 La violazione di detti
principi comporta, secondo la Circolare, una condanna dello Stato ai
sensi dell’art. 228 del Trattato CE84.
Questa
interpretazione,
anteriore
al
Codice,
ne
anticipa
un
i mportante contenuto che abbiamo già più volte evidenziato, ovvero
83
I riferimenti di questa sentenza sono tratti da Invernizi R., Specifiche
tecniche, in Sandulli M. A., De Nictolis R., Garofoli, Trattato sui contratti
pubblici, Vol III, (2041 ss) e Ceccarelli K., Le specifiche tecniche in Mini
Master sugli appalti, tratto dal sito http://www.pubblitecnica.com.
84
A seguito della rinumerazione degli articoli operata dal legislatore
europeo,
il
228
corrisponde
all’attuale
funzionamento dell’Unione Europea.
67
articolo
260
del
Trattato
sul
che le procedure sotto soglia, pur attuando una semplificazione e una
velocizzazione giustificata dal minore importo, non ne stravolgono i
principi fondamentali ed in particolare la ricerca della competitività.
In conclusione, possiamo affermare che la tutela della concorrenza
in
sede
di
definizione
delle
specifiche
tecniche
avviene
in
due
momenti distinti tra loro fortemente connessi:
1. nel bando.
2. nella valutazione delle offerte.
Rispetto al pri mo momento, possiamo constatare che il divieto di
indicare marche e brevetti specifici non è assoluto, ma relativo e in
ogni caso deve essere accompagnato dalla dicitura “o equivalente” e i
casi in cui è stato ammesso dalla Giurisprudenza sono assolutamente
eccezionali.
Rispetto al secondo momento, il concetto di equivalenza si è
allargato e il concorrente può dimostrare con qualunque mezzo di
prova che la sua offerta è sostanzialmente equivalente alla richiesta
presente nel bando85.
3.4 L’e-procurement
Per elettronic pubblic procurement si intende quell’insieme di
tecnologie,
consentono
procedure
di
e
strumenti
organizzare
infor matici
la
gestione
e
telematici
che
processi
di
dei
approvvigionamento della Pubblica Ammi nistrazione e di garantire
maggiore trasparenza, concorrenza, economicità e rapidità delle gare.
Il
sistema
dell’e-procurement
ha
avuto
attuazione
nell’ordinamento europeo con le Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Il legislatore europeo ha cercato di snellire e velocizzare le procedure
di gara e di modernizzare le modalità e le tecniche di affidamento
degli appalti, al fine di razionalizzare le commesse pubbliche e
85
L’accentuazione
del
principio
di
equivalenza
è
evidenziato
da
Invernizzi R. Specifiche tecniche, in Sandulli M. A., De Nictolis R.,
Garofoli,
Trattato
sui
contratti
pubblici,
Vol
III,
nel
commentare
la
ventinovesima premessa della Direttiva 2004/18 che si apre con l’auspicio
che
le
specifiche
tecniche
fissate
dai
committenti
pubblici
permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
68
possano
aumentare la competitività tra le i mprese. Ha quindi introdotto una
serie
di
disposizioni
volte
a
favorire
l’i mpiego
di
strumenti
infor matici e telematici nell’ambito delle nor mali procedure di gara,
fissando specifiche regole per il funzionamento di sistemi di acquisto
interamente
elettronici,
i
sistemi
dinamici
di
acquisizione,
e
di
processi elettronici di valutazione delle offerte, le aste elettroniche.
Per asta elettronica si intende “un processo per fasi successive
basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi,
modificati al ribasso, che interviene dopo una pri ma valutazione delle
offerte permettendo che la loro valutazione possa essere effettuata
sulla base di un trattamento automatico. Di conseguenza appalti di
servizi e lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come
la
progettazione
di
lavori,
non
possono
essere
oggetto
di
aste
elettroniche”86.
Nelle procedure di gara (aperte, ristrette o negoziate con bando) le
ammi nistrazioni possono stabilire che l’aggiudicazione di un appalto
sia preceduta da un’asta elettronica quando le specifiche dell’appalto
possono essere fissate in maniera precisa; si può ricorrere a questo
strumento anche in occasione del rilancio del confronto competitivo
di
un
accordo
quadro
e
nell’ambito
del
sistema
dinamico
di
acquisizione. Le amministrazioni che intendono avvalersi dell’asta
elettronica lo indicano nel bando di gara; può riguardare appalti
aggiudicati
con
il
criterio
del
prezzo
più
basso
o
dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Pri ma di procedere all’asta, le amministrazioni effettuano una
valutazione completa delle offerte: tutti i concorrenti che hanno
presentato offerte ammissibili sono invitati simultaneamente per via
elettronica a presentare nuovi prezzi e/o valori.
Il Codice, in particolare all’articolo 85, riprende la disciplina
comunitaria attuando il processo di modernizzazione già iniziato con
l’adozione del regolamento approvato con d.P.R. 4 aprile 2002, n.
101, contenente “criteri e modalità per l'espletamento da parte delle
ammi nistrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per
l'approvvigionamento di beni e servizi”. Il regolamento disciplina la
86
La definizione è tratta dalle Direttive 2004/17 e 2004/18, articolo 1
par. 6, par. 7.
69
gara telematica che è uno strumento che supporta on-line l’intero
processo di aggiudicazione dell’appalto. È una procedura specifica,
distinta e alternativa rispetto alle normali procedure di gara.
Il d.P.R. 101/2002 è ancora in vigore, anche se la nor ma in forza
della quale è stato attuato (ovvero l’articolo 24 della Legge 24
novembre 2000, n. 340)87 è stata abrogata dall’art. 256 del Codice. Il
regolamento del 2002 verrà probabil mente superato dal regolamento
attuativo previsto dall’art. 5 del Codice. Le due discipline (quella del
Codice e quella del regolamento), infatti, non sono in contraddizione
tra
loro,
ma
si
integrano
trattando
due
temi
diversi:
il
Codice
disciplina l’asta elettronica che non è una distinta procedura di gara,
ma una tecnica di svolgimento delle gare, mentre il regolamento si
occupa della gara telematica, che è una procedura distinta e autonoma
che si aggiunge a quelle tradizionali.
Il nostro ordinamento è quindi particolar mente innovativo nel
disciplinare
l’utilizzo
approvvigionamento,
delle
talvolta
tecnologie
anche
informatiche
superando
o
in
sede
di
anticipando
le
direttive comunitarie; come vedremo tra breve anche se le tecnologie
ICT favoriscono la trasparenza e l’efficienza non è detto che queste
siano sempre accompagnate a veri fenomeni di concorrenza.
3.5 Le centrali di committenza, Consip e la concorrenza
Fortemente legato all’e-procurement è il tema delle centrali di
commi ttenza che consiste in una ammi nistrazione (o altro soggetto
giuridico) che aggiudica appalti o conclude accordi quadro destinati
ad altri enti di aggiudicazione.
Le centrali di commi ttenza sono uno strumento di centralizzazione
degli acquisti in modo da evitare l’atomizzazione delle procedure ed
ottenere, su acquisti di maggiori dimensioni, rispar mi sia in ter mini
di prezzi che di costi di gestione della procedura (per personale, per
pubblicazioni,
per
contenzioso,
etc.).
Esso
origina
da
una
constatazione che ha effettuato il legislatore italiano guardando anche
87
Tale legge è conosciuta come “Disposizioni per la delegificazione di
norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi”.
70
all’esperienza
privata
ed
in
particolare
consorzi di albergatori della Romagna
88
a
quella
effettuata
dai
.
Nel 2000 nasce Consip S.p.A. (Concessionaria Servizi Infor matici
Pubblici), organismo a struttura societaria interamente posseduto dal
Ministero dell’Economia con il compito di stipulare convenzioni in
base
alle
quali
le
i mprese
fornitrici
si
impegnano
ad
accettare
ordinativi di fornitura fino alla concorrenza di un quantitativo di beni
o di servizi predeter minato.
La fonte normativa originaria è costituita dall’art. 26 della Legge
23 Dicembre 1999 n. 488 (Finanziaria 2000) la quale ha delineato un
sistema in cui, tramite procedura ad evidenza pubblica, vengono
scelte imprese per la fornitura di beni e servizi alle PA ad uguali
condizioni.
A fianco della Consip la nuova politica di razionalizzazione degli
acquisti
ha
portato
commi ttenza
a
all’introduzione
livello
sovra
anche
comunale,
di
altre
provinciale
centrali
e
di
soprattutto
regionale89.
Negli anni immediatamente successivi alla nascita di Consip è
sorto il problema dell’obbligatorietà del suo utilizzo di Consip per gli
acquisti; particolarmente importanti sono state le finanziarie 2002 90 e
2003
che
introdussero
l’obbligo
generalizzato
per
tutte
le
ammi nistrazioni ad aderire alla convenzioni Consip.
Il
contraccolpo
assolutamente
economico
rilevante, perché
per
le
piccole
medie
gli appalti vengono
i mprese
fu
general mente
assegnati a i mprese di grande dimensione che riescono ad offrire
prezzi più competitivi a scapito delle i mprese locali.
Nel
2003
nasce
anche
un
comitato
denominato
ControConsip
costituito da circa 1500 aziende, unitesi per fronteggiare gli effetti
della centralizzazione degli acquisti. Le motivazioni sollevate dal
comitato sono proprio legate alla mancanza di concorrenza che porta
88
Si veda in proposito Montella U. Le centrali di committenza come
strumento di razionalizzazione.
89
Uno degli esempi più rilevanti è costituito da Intercent – ER, l’agenzia
per gli acquisti della Regione Emilia Romagna.
90
Finanziaria 2002: Legge 448/2001, articolo 24; Legge finanziaria
2003: Legge 289/2002, articolo 24
71
il meccanismo delle convenzioni e viene richiamato anche il parere
della Commi ssione Antitrust, la quale si è espressa affer mando che
"con il ricorso obbligatorio alla convenzione CONSIP il principio
della concorrenza sarebbe violato".91
4. Lo svolgimento della gara e l’aggiudicazione
La
fase
di
svolgi mento
della
gara
ovvero
la
fase
in
cui
la
commi ssione (o il responsabile del procedimento nel caso in cui,
possibile solo per le offerte valutate con il criterio del prezzo più
basso,
non
ci
sia
commissione)
valuta
le
offerte
e
procede
all’aggiudicazione è vista dall’osservatore comune come un momento
particolarmente delicato, in cui la tutela della concorrenza è a rischio
di interferenze esterne.
Vorrei evidenziare e cercherò di di mostrare in questo paragrafo,
che questa fase della procedura è probabil mente quella dove i principi
di competitività sono maggior mente rispettati. Ci troviamo di fronte
ad una disciplina che, nonostante si sia evoluta anche con il Codice, è
tutto sommato consolidata e sicuramente dettagliata e a pronunce
della Giurisprudenza or mai piuttosto unifor mi sui temi più dibattuti
(carattere
tecnico
della
commissione,
collegialità,
discrezionalità
tecnica nel giudizio, modalità di applicazione dei criteri di scelta).
4.1 La commissione di gara
Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, il Codice stabilisce, all’articolo 84
comma 1, che è sempre necessario nominare una commi ssione di gara,
non solo per i lavori, ma anche per le forniture e i servizi.
La commi ssione è nominata dall’organo competente a effettuare la
scelta del soggetto aggiudicatario, è composta da un numero dispari di
componenti che sono tutti tecnici e viene presieduta da un dirigente
(o funzionario apicale) della stazione appaltante. I commi ssari, a
parte il Presidente che è sempre interno, possono essere interni o
91
Controconsip.it:
Un
Sito
Controcorrente,
http://studiocelentano.it/d.asp?id=3120&opt=ict;
oggi non è più in linea
72
il
tratto
sito
dal
sito
controconsip.it
esterni, anche se il Codice dà preferenza ad una commissione con
membri interni, verosi mil mente con l’intenzione di li mitare i costi.
Il Codice definisce i criteri di scelta per i commi ssari esterni e
disciplina il regi me di incompatibilità e le cause di astensione; in
particolare i commi ssari diversi dal Presidente non devono aver svolto
né
possono
svolgere
alcuna
funzione
relativamente
al
contratto
oggetto della procedura. C’è poi incompatibilità con la carica di
ammi nistratore
pubblico
e
con
chi
abbia
concorso
in
passato
all’approvazione di atti illegitti mi.
La commissione viene nominata dopo la scadenza delle offerte, per
evitare collusioni tra commi ssari e concorrenti, e opera come collegio
perfetto: deve agire con il plenum dei suoi componenti in quanto
espri me un giudizio tecnico che deriva dalla comparazione dei vari
progetti i mprescindibile dalla contemporanea partecipazione di tutti i
suoi membri, 92 potendosi al più consentire la deroga al principio di
collegialità
per
le
attività
preparatorie,
istruttorie
o
strumentali
vincolate.
4.2 La valutazione delle offerte
La
giurisprudenza
ha
da
tempo
affer mato
che,
dovendo
la
commi ssione formulare un giudizio sulla base di una comparazione di
una pluralità di offerte, è necessario che fissi preventivamente i
criteri
a
cui
si
atterrà
per
definire
il
proprio
giudizio.
“La
deter minazione esplicita, univoca di obiettivi criteri di giudizio è
nell’appalto concorso, i mprescindibile garanzia di i mparzialità”93. I
criteri
di
massi ma
devono
quindi
essere
resi
noti
prima
della
conoscenza dei progetti da parte della commi ssione.
Secondo
il
Codice,
la
commi ssione
può
fissare
solo
criteri
motivazionali, mentre non le è consentito specificare criteri o subcriteri già presenti nel bando di gara. Il giudizio della commissione è
caratterizzato da discrezionalità tecnica, con conseguente li mitazione
92
Ci sono varie sentenze del Consiglio di Stato in questa direzione:
sezione VI, 27 dicembre 2000, n. 6875; sezione V, 11 novembre 2002,
n.6194.
93
I termini riprtati tra virgolette sono tratti dalla sentenza del Consiglio
di Stato, sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566
73
del sindacato giurisdizionale. Sui limiti del sindacato del giudice
ammi nistrativo
si
è
registrata
un’evoluzione
giurisprudenziale,
passando da pronunce che ritengono che la valutazione dei progetti
sia
di
competenza
consentono
il
esclusiva
sindacato
della
commi ssione,
giurisdizionale
ad
sull’attività
altre
della
che
stessa
94
riguardo a logicità, equità, ragionevolezza .
4.3 L’aggiudicazione provvisoria e definitiva
L’articolo 11 definisce le fasi della procedura di affidamento dei
contratti pubblici operando una netta distinzione tra il momento
dell’aggiudicazione
provvisoria,
pronunciata
a
conclusione
delle
operazioni di gara, e il momento dell’aggiudicazione definitiva, la cui
efficacia è condizionata alle verifiche sui requisiti. Il Codice, al
comma 9 dell’articolo 11, distingue la fase dell’aggiudicazione da
quella della stipulazione del contratto, individuando questa come fase
essenziale della procedura e recependo un consolidato orientamento
giurisprudenziale.
L’aggiudicazione
definitiva
ha
rilevanza
esterna
e
segna
il
momento di efficacia del provvedimento; per questi motivi è l’atto
i mpugnabile
in
sede
giurisdizionale
di
fronte
al
giudice
ammi nistrativo.
La stipulazione del contratto determina la nascita del rapporto
civilistico tra l’Amministrazione e il vincitore della procedura e di
conseguenza
la
stipulazione
del
sottoposizione
contratto
alla
giurisdizione
avviene
non
prima
ordinaria.
di
30
La
giorni
dall’aggiudicazione definitiva. Tale ter mine è motivato dal fatto che
si deve garantire ai partecipanti soccombenti un ragionevole arco
temporale tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto per adire
eventuali ricorsi95.
94
T.A.R.
Veneto,
Sez.
I,
21
gennaio
1987
n.
27
ritiene
che
gli
apprezzamenti tecnico-economici della commissione siano sindacabili solo
per manifesta illogicità o irragionevolezza.
95
La
Corte
di
Giustizia
CE,
con
la
sentenza
Alcatel
(C-81/98,
28/10/1999), sviluppando i principi emanati dalla direttiva 89/665/CE, ha
precisato che il provvedimento di aggiudicazione deve essere comunicato a
tutti i partecipanti alla procedura di gara e deve essere garantito un
74
È
appena
il
caso
di
ricordare
che
il
ricorso
giurisdizionale
ammi nistrativo può essere proposto entro il termine di 60 giorni e
quindi può accadere che venga annullata l’aggiudicazione con il
contratto già stipulato; infatti l’ammi nistrazione, decorsi 30 giorni,
può stipulare ed eseguire il contratto (come succede negli appalti che
si eseguono in un’unica soluzione).
In
caso
di
annullamento
dell’aggiudicazione,
la
stazione
appaltante riacquista il diritto di provvedere, potendo stabilire se
procedere alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte o
all’intero annullamento della gara. In questo caso, l’indizione di una
nuova
gara
deve
essere
preceduta
dall’attivazione
del
potere
di
autotutela opportunamente motivato.
Le sezioni unite della Corte di Cassazione, con sentenza 28
dicembre
2007,
n.
27169,
hanno
affermato
che
in
materia
di
affidamenti di appalti pubblici di lavori la giurisdizione esclusiva del
giudice ammi nistrativo si arresta alla fase pubblicistica dell’appalto.
Con la stipulazione del contratto, spetta al giudice ordinario la
giurisdizione sulla domanda volta a ottenere sia la dichiarazione di
nullità
Il Consiglio di Stato ha confer mato la giurisdizione del Giudice
Ordinario in due recenti sentenze96 sulle controversie afferenti le
sorti del contratto a seguito di annullamento in sede giurisdizionale
dell’aggiudicazione.
Nel caso di annullamento, giurisdizionale o amministrativo, del
provvedi mento
contratto
di
aggiudicazione,
stipulato
con
occorre
l’aggiudicatario.
verificare
La
la
sorte
giurisprudenza
del
e
la
dottrina hanno elaborato varie teorie tra le quali la prevalente è
quella della inefficacia sopravvenuta relativa del contratto.
L’aggiudicazione assume i connotati di una condizione legale di
efficacia del contratto e di conseguenza l’annullamento retroagisce
deter minando
la
perdita
di
efficacia97,
ma
lascia
salvi
i
diritti
ragionevole arco temporale tra la data di adozione di detto provvedimento
e la data di stipula del contratto.
96
Consiglio di Stato, sezione V, n. 3070 del 19/05/2009 e 3531 del
09/06/2009.
97
Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1523 del 04/04/2007.
75
acquisiti da terzi in buona fede, in relazione al contratto fino alla
domanda per dichiararne l’inefficacia98.
5. Il rinnovo del contratto
Uno degli elementi caratterizzanti della disciplina dei contratti
pubblici è rappresentato dal fatto che questi devono avere ter mine e
data certa. Tale principio era presente fino dalla disciplina del 1923 e
nel corso degli anni si è progressivamente riaffer mato: in primo luogo
è stato considerato illegitti mo il rinnovo tacito dei contratti, poi
anche il rinnovo espresso. Fondamentale importanza ha avuto in
questo senso la Legge 62/200599 che ha abrogato l’articolo 6 della L.
537/1993 che lasciava la facoltà di rinnovo alle ammi nistrazioni se
entro 3 mesi dalla scadenza del contratto avessero accertato ragioni di
convenienza e pubblico interesse per il rinnovo del contratto.
Il Codice, sulla scia delle direttive del 2004, confer ma questa
linea
assolutamente
appalti
considera
contraria
due
alla
rinnovazione.
eccezionali
possibilità
Il
di
Codice
degli
rinegoziazione
all’articolo 57, laddove disciplina la procedura negoziata senza la
pubblicazione del bando. La pri ma di tali eccezioni riguarda consegne
complementari
quando
il
cambio
del
fornitore
obbligherebbe
la
stazione appaltante ad acquistare materiale differente il cui i mpiego
incompatibilità
ipotesi
è
o
quella
difficoltà
di
nuovi
tecniche
servizi
sproporzionate.
analoghi
a
quelli
La
seconda
già
affidati
all’operatore aggiudicatario di un appalto procedente che deve essere
stato scelto con procedura aperta o ristretta. Entrambi i casi hanno il
limite dei tre anni.
Oltre
alle
disciplinato
il
ipotesi
rinnovo
dell’articolo
programmato
57,
che
nell’articolo
29
viene
corrisponde
in
realtà
all’esercizio di una opzione a solo favore dell’amministrazione che si
riserva di proseguire o meno il rapporto già previsto dal contratto
98
Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3465 del 28/05/2004.
99
La legge 62/2005 è la cosiddetta legge comunitaria 2004 e la finalità
dell’art.
23
è
quella
di
ottenere
l’archiviazione
di
una
procedura
di
infrazione aperta contro l’Italia proprio per le previsioni dell’art. 6 della
L. 537/1993 e successive modificazioni e integrazioni.
76
iniziale100. Le parti non si trovano in una posizione paritaria (il
contraente non può rifiutare di ripetere la prestazione), non possiamo
quindi parlare di rinnovo.
L’ulti mo referente normativo lo incontriamo nell’articolo 125 che,
come
già
ricordato,
disciplina
le
procedure
in
economia
e
che
consente di prolungare il contratto con una proroga tecnica, nei soli
casi di forniture o servizi, nelle more di svolgi mento delle procedure
ordinarie e solo nella misura strettamente necessaria. In definitiva
viene confer mata la posizione della L. 62/2005 eli minando il rinnovo
(sia tacito che espresso dall’ordinamento).
Lo spazio che il Codice concede all’istituto della proroga è
piuttosto limitato e questo nell’ottica che il rinnovo presuppone una
forte li mitazione alla concorrenza. Riassegnare un contratto senza
effettuare una nuova procedura di selezione favorisce chiaramente il
soggetto titolare del rapporto iniziale, limitando la competizione e la
possibilità di ottenere nuove e migliori condizioni.
Non tutta la dottrina però ha interpretato allo stesso modo la
disciplina
sul
ammettono
rinnovo;
senza
in
particolare
discussione
il
alcuni
divieto
di
osservatori,
rinnovo
mentre
tacito,
non
escludono che l’art. 23 della L. 62/2005 renda ancora possibile il
rinnovo
espresso,
riportando
anche
la
posizione
(minoritaria)
di
alcuni giudici amministrativi.
Si tratta della pronuncia del T.A.R. del Lazio del 12 dicembre
2005, n. 13403, ove si afferma che la citata “nor ma (L. 62/2005) non
ha
espressamente
sancito
un
divieto
generalizzato
di
ricorrere
all’istituto del rinnovo negoziale tout court” e che la stessa nor ma,
“nella parte in cui espunge dall’ordinamento la previsione recante la
possibilità di rinnovo contrattuale – fermo ri manendo il divieto di
rinnovo
tacito
–
non
può
essere
disgiunta
dal
necessario
coordinamento con la disciplina di matrice comunitaria di cui al
D.Lgs. 157/1995, recante attuazione della Direttiva 92/50/CEE in
materia di appalti pubblici di servizi”.101
100
Questa opzione riprende la disposizione dell’articolo 1331 del codice
civile.
L’opzione
consente
a
una
parte
contratto a suo insindacabile giudizio.
77
di
scegliere
se
proseguire
il
Il Consiglio di Stato tuttavia ha maturato un orientamento costante
e
unifor me
in
cui
consolida
una
preclusione
generalizzata
e
i mperativa di rinnovabilità dei contratti pubblici senza distinzione tra
rinnovo tacito ed espresso102. Con il parere n. 3260/2005, la I Sezione
del
Consiglio
di
Stato
ha
espresso
l’avviso
di
non
ritenere
sufficientemente supportata una linea interpretativa favorevole alla
perdurante facoltà riconosciuta all’Amministrazione di pervenire ad
un rinnovo dei contratti, in particolare, avvalendosi della procedura
della trattativa privata, di cui all’art. 7, del d. lgs. n. 157/1995, e
senza l’avvio di procedure concorsuali.
Rilevando, inoltre, come l’interpretazione letterale dell’art. 23
non consenta deroghe al divieto di rinnovo, il Consiglio di Stato ha
svolto una i mportante precisazione sulla corretta e diversa accezione
degli istituti del rinnovo e della proroga, che invece la prassi tende ad
accomunare e, più spesso, a confondere.
Il primo intervento a livello giurisprudenziale dell’Alto consesso è
quello operato dalla IV Sezione che, con decisione 31 ottobre 2006, n.
6457, ha chiarito i presupposti e la portata della previsione abrogativa
del rinnovo. Attraverso un’opera di tipo ricognitivo, i supremi giudici
ammi nistrativi rilevano che l’articolo 23 della legge n. 62/2005 ha
eli minato
radical mente
e
definitivamente
l’istituto
del
rinnovo
dall’ordinamento.
Un
particolare
rilievo
assume
la
sentenza
n.
2866,
della
IV
Sezione, che evidenzia i profili distintivi dei due istituti ed esclude
qualunque ipotesi di rinnovo, anche espresso, che al di fuori dei casi
contemplati dall’ordinamento (oggi, dal codice dei contratti, ieri dalla
legge “Merloni” e dalle altre fonti) darebbe luogo ad una nuova figura
di trattativa privata “pura”, non consentita dal diritto comunitario.
101
Bolognini riporta la posizione del T.A.R. del Lazio che non considera
l’istituto
del
rinnovo
assolutamente
rimosso
dall’ordinamento
nella
pronuncia del dicembre 2005 e altre posizioni opposte secondo le quali la
legge comunitaria avrebbe alienato ogni possibilità di rinnovo.
102
In tal senso significativo il contrbuto di Giordano A., Il divieto di
rinnovo dei contratti pubblici di appalto, dal sito nel diritto.it, n. 36/2008.
78
IV Le barriere di ingresso nei contratti
informatici
1. Aspetti generali dei contratti ICT
Più
volte
abbiamo
l’introduzione
strumenti
delle
visto,
nel
tecnologie
indispensabili
per
la
corso
di
questo
lavoro,
che
infor matiche
e
telematiche
sono
concorrenza
e
l’efficienza
delle
procedure di scelta del contraente.
Tramite i siti web il livello di conoscibilità dei bandi e degli
avvisi è decisamente più elevato e alcune procedure come gli accordi
quadro
e
il
dialogo
competitivo
sono
rese
possibili
solo
grazie
all’utilizzo di internet e delle tecnologie connesse. L’informatica e la
telematica sono quindi strumenti per raggiungere un alto livello di
competitività.
In questa sede però affrontiamo l’informatica sotto un altro punto
di vista. Dal momento che è diventata uno strumento essenziale, ha
anche acquisito un ruolo come centro di spesa con una complessità
quasi unica e certamente nuova.
I
contratti
infor matici
(o
per
meglio
dire
i
contratti
ICT,
Information and Communication Technology) possono riguardare sia
lavori che forniture o servizi e presentano peculiarità difficil mente
riscontrabili in altri settori.
In questa parte del lavoro vorrei evidenziare come alcune tipologie
di contratti che riguardano l’ICT sono intrinsecamente portati ad
ostacolare
la
concorrenza,
non
per
comportamenti
deviati
o
per
pratiche contrarie alle normative e alla competitività, ma proprio per
le loro specifiche caratteristiche richiedono quindi una soglia di
attenzione e pianificazione più elevata.
Si devono affrontare barriere di ingresso inimmaginabili in altri
settori merceologici, in particolare nei casi in cui i contratti sono
legati
all’organizzazione
delle
ammi nistrazioni
pubbliche.
Questo
comportamento non è tipico della PA e delle forniture pubbliche, ma
riguarda ovviamente anche le aziende private.
79
Qualunque impresa con un livello di organizzazione non banale,
nel
momento
in
cui
decide
di
cambiare
il
sistema
informativo
gestionale è conscia che questo porterà dei costi, soprattutto in
ter mini organizzativi, ed attua il cambiamento solo nel caso in cui
individui
un
momento
(vicino
o
lontano)
in
cui
il
costo
è
completamente assorbito e il cambio del sistema inizia a produrre
maggiori profitti. Per l’impresa pubblica (intesa in senso lato ovvero
di ammi nistrazione e organismo di diritto pubblico) questa scelta non
è effettuata con gli stessi criteri dell’impresa privata.
Se l’i mprenditore privato non individua, nel suo piano di business,
un momento in cui un cambio di un sistema infor mativo avrà un punto
di pareggio, oppure questo momento è particolar mente lontano, forse
non effettuerà mai una scelta di cambiamento. Può l’Ammi nistrazione
Pubblica comportarsi in questo modo? Può sacrificare la concorrenza
nell’assegnazione
di
contratti
per
salvaguardare
una
maggiore
economicità?
Questa particolarità riguarda ovviamente solo alcune tipologie di
contratto; in molti casi i contratti ICT sono assolutamente uguali a
quelli dei settori tradizionali, in particolare le forniture di hardware
non
sono
diverse
da
quelle
di
un
qualunque
altro
macchinario.
Comprare un computer non è diverso da acquisire una macchina per
scrivere o un lotto di risme di carta da cancelleria; realizzare una
infrastruttura
pubblici)
non
di
collegamento
presenta
dati
caratteri
(siamo
diversi
nell’ambito
rispetto
ad
un
dei
lavori
impianto
elettrico o di cli matizzazione; anche in ordine ai servizi possono non
esserci particolari elementi innovativi: un contratto di assistenza
sistemistica per la gestione di server o apparati di rete può non essere
diverso da un servizio di pulizia o dalla gestione di una mensa o di
una biblioteca.
1.1 Il CNIPA (DigitPa) e i contratti ICT
Il
CNIPA
è
il
Centro
Nazionale
Infor matica
nella
Pubblica
Ammi nistrazione; è nato come Autorità indipendente (con il nome di
AIPA), mentre attual mente opera presso la Presidenza del Consiglio
dei Ministri per l’attuazione delle politiche for mulate, a nome del
80
Governo, dal Ministro per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica
Ammi nistrazione, con la missione di contribuire alla creazione di
valore
per
cittadini
Ammi nistrazione,
e
i mprese
fornendo
a
da
questa
parte
supporto
della
Pubblica
nell’uso
innovativo
dell’informatica e, più in generale, dell’ICT.
A seguito dell’emanazione del D.Lgs. 177 del 1 dicembre 2009 ha
assunto la nuova denominazione di DigitPa; molto probabilmente ci
saranno anche cambiamenti organizzativi non facil mente valutabili in
questa sede.
Tra
le
attività
del
CNIPA
grande
i mportanza
assume
il
monitoraggio e la consulenza in ambito di forniture ICT che si
concretizza con la predisposizione di una serie di manuali dedicati
alla Qualità delle forniture ICT dai quali verranno tratti alcuni spunti
nel seguito del capitolo. A fianco di questo il CNIPA ha istituito
insieme a Consip un osservatorio dei prezzi delle forniture di beni e
servizi di natura informatica.
Nonostante la spesa pubblica italiana per l’ICT sia molto più bassa
di quella di altri paese ed ammonti a soli 40 euro annui per abitante 103
(contro gli 80 della Francia, i 60 della Germania e i 140 della Gran
Bretagna) e gran parte sia indirizzata verso le società in house, la
spesa
infor matica
rappresenta
un
valore
economico
decisamente
rilevante che è destinato a crescere. Nei prossi mi paragrafi proveremo
ad analizzare come un settore così importante e innovativo presente
ostacoli alla concorrenza negli appalti pubblici.
2. Le tipologie dei contratti informatici
Le
funzioni
infor matiche
e telematiche
possono
essere
svolte
internamente oppure in outsourcing. Solitamente il modello adottato è
quello dell’outsourcing parziale o selettivo nel quale la funzione di
gestione
controllo
e
coordinamento
è
solitamente
interna,
l’approvvigionamento di hardware e software è sempre esterno e i
servizi di gestione possono essere svolti in una delle due modalità.
103
Questi dati sono tratti dal terzo rapporto Assinform sull’ICT nella
Pubblica Amministrazione Locale, presentato a Roma il 10 giugno 2009.
81
Il CNIPA nel manuale “Dizionario delle forniture ICT” effettua
una classificazione delle forniture e con essa la mappatura con la
codificazione europea CPV ripresa anche dal Codice degli appalti.
Senza entrare nei dettagli di tale codificazione, ne riprendiamo gli
elementi essenziali al fine di introdurre la trattazione che segue.
Riferendoci al dizionario indicato possiamo quindi identificare le
seguente classi di contratti in ambito ICT.
•
Sviluppo e manutenzione evolutiva applicazioni.
•
Gestione e manutenzione applicazioni.
•
Assistenza all’utente e for mazione
•
Servizi
per
l’interoperabilità
e
la
cooperazione
che
comprendono l’integrazione di prodotti software, database o
sistemi.
•
Servizi
applicativi
che
comprendono
servizi
web,
posta
elettronica.
•
Servizi per le reti.
•
Servizi per la gestione dei sistemi.
•
Servizi per la gestione della sicurezza dei sistemi.
2.1 Il ciclo di vita del software
Seguendo lo schema proposto dai quaderni del CNIPA e riassunto
nel paragrafo precedente, il settore più interessante da analizzare è
quello dello sviluppo e manutenzione evolutiva delle applicazioni al
quale si possono affiancare tre settori strutturali e di supporto.
•
La gestione e la manutenzione (ordinaria) delle applicazioni.
•
L’assistenza all’utente e la for mazione.
•
I
servizi
di
interoperabilità
e
l’integrazione
di
sistemi
diversi.
Le altre tipologie di contratti, quelle attinenti principal mente i
servizi (gestione reti, sistemi, servizi web e sicurezza) le possiamo
ricondurre ad altre tipologie di servizi. Le stesse considerazioni
valgono, come anticipato nel paragrafo precedente, per le forniture di
hardware.
82
Il ciclo di vita del software, sul quale dettagliatamente si è
soffermata la letteratura del settore, è strutturato in varie fasi che
evidenzio brevemente104:
1. La pre-analisi, che comprende la definizione dei requisiti e lo
studio di fattibilità.
2. La progettazione o macroanalisi del sistema.
3. Lo
sviluppo
che
consiste
nella
microanalisi,
nella
programmazione e nei test.
4. La for mazione, l’installazione che cul minano con il rilascio e
la messa in produzione dei sistemi.
5. La
manutenzione
ordinaria
del
sistema,
il
supporto
nell’utilizzo e la manutenzione evolutiva.
6. La dismissione del sistema.
Queste fasi possono essere ricondotte facilmente al dizionario di
attività proposte dal CNIPA riportato in precedenza. Vediamo ora
invece di analizzarle da un punto di vista giuridico e di rapporti
contrattuali che possono sorgere in questo panorama.
La prima fase consiste nella definizione dei requisiti e nella
verifica preliminare di fattibilità; corrisponde alla decisione della
Pubblica Amministrazione di procedere all’acquisizione di un sistema
ICT:
è
attività
tipica
della
PA
in
cui
viene
manifestata
la
discrezionalità sia politica che tecnica e comprende quindi atti di
indirizzo
e
studi
tecnici
preli minari
che
si
concludono
con
la
deter minazione a contrarre.
La fase due può essere ancora una fase interna alla stazione
appaltante
oppure
esterna
con
un
pri mo
coinvolgimento
di
professionisti e i mprese. È la fase di scelta della procedura di gara,
104
In questa sede viene fatta una semplificazione del ciclo di vita del
software. La letteratura del settore propone vari modelli di sviluppo; i più
noti sono il modello a cascata, a spirale e prototipale. La sintesi che è
stata effettuata cerca di evidenziare gli elementi comuni dei vari modelli,
mettendo
in
risalto
la
suddivisione
in
fasi
diverse
che
presuppongo
l’intervento di soggetti diversi e soprattutto il sorgere di rapporti giuridici
distinti, disciplinati talvolta dal diritto pubblico amministrativo e talaltra
dal diritto privato.
83
predisposizione
del
bando
e
redazione
del
capitolato.
Se
la
progettazione è interna (o con un riscorso a professionisti specialisti
che collaborano nella redazione del capitolato, ma non hanno nulla a
che fare con le i mprese concorrenti) siamo nell’ambito delle classiche
procedure aperte o ristrette.
Se
la
pubblica
amministrazione
fa
ricorso
al
contributo
dei
concorrenti per la progettazione, possiamo fare riferi mento – con una
ter minologia oggi superata – all’appalto concorso (“appalto congiunto
di progettazione e lavori o forniture”) o con un modello più moderno
– che però ancora non è entrato praticamente nel nostro ordinamento –
al dialogo competitivo.
La scelta del contraente avviene a conclusione della fase 2, salvo
che non si decida di procedere in economia. In quest’ultimo caso
l’attività realizzativa (fasi 3 e 4) non è contraddistinta da un unico
rapporto contrattuale, risultato di una procedura di appalto, ma da una
serie di attività interne che possono essere supportate da uno o più
rapporti
contrattuali
distinti
che
sorgono
da
diverse
proedure
concorsuali.
Le fasi 3 e 4 che, come detto, costituiscono la fase realizzativa,
rappresentano nel modello più diffuso la fase di esecuzione del
contratto. Per quanto l’esecuzione possa durare anche diverso tempo,
possiamo considerare questa fase come un contratto ad esecuzione
istantanea,
in
particolare
per
contrapporlo
alla
fase
5
cioè
alla
manutenzione del software, alla sua evoluzione e al supporto che
danno luogo a contratti di durata.
La mia analisi, in questa parte della tesi, si concentra proprio sui
rapporti tra realizzazione del software (o acquisizione) e gestione di
questo e sulle vicende contrattuali che sorgono, in quale relazione
sono tra loro, quali procedure ad evidenza pubblica generano questi
contratti e ovviamente qual è il livello di concorrenza adottabile e
adottato in questi scenari.
Queste due macro fasi (realizzazione e gestione) sono, in buona
parte, riconducibili alle due tipologie di spesa pubblica ovvero alla
spesa per investimento (o in conto capitale) e alla spesa corrente la
cui definizione e distinzione è alla base della contabilità pubblica.
84
L’ulti ma fase della vita del software è ovviamente la fine ovvero
la dismissione. È una fase importante che non va sottovalutata perché
dà luogo alla cessazione dei rapporti contrattuali esistenti e alla
nascita di nuovi sistemi e, di conseguenza, a differenti rapporti
giuridici.
Fase di vista
Realizzazione
Dizionario CNIPA
Sviluppo e
Spesa
Conto
Procedura
Procedure
acquisizione di
manutenzione
Capitale
aperte a
un nuovo sistema
evolutiva
evidenza
applicazioni,
pubblica
Servizi per
Gestione ed
l’interoperabilità
Assistenza
evoluzione del
all’utente, Gestione
negoziata
sistema
e manutenzione
(trattativa
Parte corrente
Procedura
privata)
L’obiettivo massi mo, sia da un punto di vista tecnologico sia
giuridico per mantenere alta la concorrenza, sarebbe quello che, in
fase di progettazione (cioè di predisposizione del capitolato) si fosse
in grado di definire anche la durata delle fasi successive cioè la
gestione manutentiva e il tempo previsto per la fine vita dei sistemi.
In alternativa, qualora
questa previsione temporale
non fosse
possibile, bisognerebbe predisporre un contratto che possa garantire
nelle fasi successiva una effettiva concorrenza. Posso già anticipare
che nella pratica non è così, cioè il bando di acquisizione iniziale di
un sistema, molto spesso, vincola anche i rapporti successivi che
possono riproporsi per anni con grandi li mitazioni alla concorrenza.
Pri ma di entrare nel dettaglio degli ostacoli alla concorrenza, mi
preme
fare
un
ulteriore
approfondimento
sui
contratti
che
contraddistinguono la fase realizzativa. In questo paragrafo abbiamo
parlato infatti di sviluppo e realizzazione; in realtà le modalità di
approvvigionamento
del
software
sono
diverse
e
presuppongono
diverse tipologie di rapporti contrattuali che hanno incidenza sui
rapporti successivi e sul ciclo di vita complessivo del software.
85
2.2 Le tipologie dei contratti software
Il software applicativo è un prodotto i mmateriale e quindi non si
usura e può facil mente essere duplicato.
Questi
elementi
caratteristici
arricchiscono
le
modalità
di
acquisizione di questo prodotto rispetto ad altri che devono essere
valutate in base alle disponibilità offerte dal mercato, all’ambiente
tecnologico
già
esistente,
ai
rischi
che
le
diverse
soluzioni
comportano ed ai costi di acquisizione e successiva manutenzione.
Il
Codice
dell’Amministrazione
Digitale,
D.Lgs.
82/2005,
all’articolo 68 individua le modalità di acquisizione del software che
devono
avvenire
nel
rispetto
della
Legge
241/09
(la
legge
sul
procedi mento amministrativo) e del D.Lgs. 39/1993, oggi superato dal
Codice degli appalti. Le modalità possibili sono quindi:
a)
sviluppo
di
programmi
informatici
per
conto
e
a
spese
dell'amministrazione, sulla scorta dei requisiti indicati dalla stessa
ammi nistrazione committente;
b) riuso di programmi informatici sviluppati per conto e a spese
della medesima o di altre amministrazioni;
c)
acquisizione
di
programmi
informatici
di
tipo
proprietario
mediante ricorso a licenza d'uso;
d) acquisizione di programmi informatici a codice sorgente 105
aperto;
e) acquisizione mediante combinazione delle modalità di cui alle
lettere da a) a d).
105
Il
“codice
programmatori
sorgente”
che
hanno
è
rappresentato
eseguito
lo
dai
sviluppo.
programmi
Il
scritti
termine
dai
“codice
sorgente” si contrappone a “codice eseguibile” che invece consiste nel
programma ‘compilato’ pronto ad essere eseguito dal calcolatore, ma non
leggibile dagli esseri umani. “Codice sorgente aperto” significa che è
disponibile
agli
utilizzatori
e
con
esso
è
disponibile
la
conoscenza
intrinseca del sistema. Le figure più significative per la diffusione del
codice
aperto
sono
Richard
Stalmann,
fondatore
della
Free
Software
Fondation, e Linus Torvald creatore di Linux, di cui consiglio la lettura di
una piacevole autobiografia citata in bibliografia.
86
Le soluzioni che prevedono lo sviluppo interno (identificato dalla
lettera a) e l’acquisizione di programmi a codice sorgente aperto
(caso d) presuppongono un diritto più forte e più incisivo da parte
della stazione appaltante. Al lato opposto, la soluzione che prevede
l’acquisizione della licenza d’uso pone un diritto con facoltà molto
limitate all’ammi nistrazione.
La soluzione di riuso, molto in voga oggi, più sulla carta che nella
pratica, può essere ricondotta ad uno dei casi precedenti e quindi non
è particolar mente significativa ai fini della nostra analisi106.
Operando una necessaria schematizzazione abbiamo quindi due
scenari tra loro contrapposti.
Il pri mo è quello in cui c’è un controllo completo del software da
parte della stazione appaltante (che può derivare dalla proprietà o
dall’utilizzo di sistemi a codice aperto).
Il secondo è quello in cui le facoltà della stazione appaltante sono
molto più li mitate perché la proprietà del software restano all’i mpresa
e
questo
può
manutenzione
porre
(sia
grande
quella
limitazioni.
ordinaria
L’attività
che
quella
di
supporto
evolutiva)
e
sono
difficilmente esercitabili da soggetti diversi rispetto a chi detiene la
proprietà
del
codice
e
particolari
insidie
possono
presentare
le
integrazioni tra i vari sistemi.
Lo sviluppo interno del software ha oggi un valore marginale,
contrariamente
a
quanto
succedeva
negli
anni
70-80
quando
le
pubbliche amministrazioni (al meno quelle più grandi) si erano dotate
di programmat ori per la realizzazione dei propri sistemi infor mativi.
Il pri mo scenario però, quello del controllo completo, è ancora
molto rilevante grazie alla diffusione del software a codice aperto o
all’acquisizione totale dei diritti da parte della stazione appaltante.
Tale
scenario
è,
al meno
in
linea
teorica,
più
struttural mente
predisposto alla concorrenza e alla possibilità di alternanza tra i
106
C’è la tendenza a considerare i sistemi messi a riuso come equivalenti
ai sistemi aperti; in realtà il riuso può essere previsto anche per software
concessi in licenza, se l’amministrazione che l’ha acquistato ha concordato
con il fornitore un determinato ambito di riuso per altre amministrazioni.
87
fornitori. Questo non significa che la scelta di software commerciale
acquisito solo con la licenza d’uso sia deprecabile o da evitare.
La diatriba tra software aperto e commerciale, che ha assunto
anche
una
connotazione
ideologica,
soprattutto
nella
Pubblica
Ammi nistrazione, è tecnicamente debole. Io penso che entrambe le
soluzioni siano legittime e che, di volta in volta, a seconda delle
specificità del caso possa essere scelta una soluzione piuttosto che
un’altra.
Supporto questa mia affer mazione con l’articolo 68 del Codice
dell’amministrazione digitale che pone sullo stesso piano tutte le
modalità di acquisizione, richiedendo però, al secondo comma, che
esse garantiscano l’interoperabilità e la cooperazione applicativa,
oltre alla rappresentazione dei dati in almeno un for mato aperto.
2.3 Il ‘lock in’ come ostacolo alla concorrenza
Dopo
avere
inquadrato
le
modalità
di
fornitura
del
software
entriamo nel vivo della disquisizione: abbiamo tutti gli elementi per
evidenziare quali siano gli ostacoli alla concorrenza in un mercato
così rilevante.
Si consideri la fornitura di sistemi commer ciali pacchettizzati e
distribuiti con contratto di licenza d’uso senza nessun tipo di diritto
di proprietà sul codice sorgente. In questo caso l’attività di assistenza
e supporto pluriennale, le integrazioni, gli adeguamenti normativi
possono essere effettuati dall’aggiudicatario iniziale.
Il bando di appalto dovrebbe prevedere quindi al suo interno tutto
lo sviluppo del ciclo di vita anche da un punto di vista contrattuale
trasformandosi in un contratto di durata. In caso contrario i rapporti
contrattuali
triennale)
che
si
vengono
attivano
annual mente
assegnati
senza
la
(o
su
mini ma
base
biennale
o
concorrenzialità
all’i mpresa che si è aggiudicata la fornitura iniziale.
Molto spesso i fornitori di software pacchettizzati per la pubblica
ammi nistrazione
offrono
gratuitamente
o
a
prezzi
assolutamente
irrisori, la licenza d’uso del software a tempo indeter minato e, in tal
modo, eludono la procedura d’appalto, per poi proporre ‘canoni’ di
supporto,
manutenzione
e
aggiornamento
88
annuali
che
progressivamente diventano onerosi e incidono sulla crescita della
spesa corrente.
Che cosa rappresentano da un punto di vista giuridico questi
‘canoni’?
Sono
contratti
di
rinnovo?
Abbiamo
visto
che
oggi
l’ordinamento non ammette questa tipologia di negozio. Sono, a tutti
gli effetti, nuovi contratti assegnati con trattativa privata (rectius
procedura negoziata senza bando).
Anche le nuove acquisizioni possono subire effetti distorsivi della
concorrenza. Quasi tutti i sistemi infor mativi richiedono integrazioni
con sistemi affini.
Si consideri il sistema che gestisce la contabilità e il bilancio che
può scambiare infor mazioni con il sistema di gestione degli atti
ammi nistrativi relativamente agli impegni di spesa oppure, in un ente
locale, al sistema dei servizi demografici che potrà utilmente inviare
dati alla gestione tributi piuttosto che sistemi che gestiscono servizi
sociali.
È molto facile che chi ha fornito un software, riesca a fornirne un
altro che copre un’area funzionale diversa e adiacente, proprio in
forza di queste possibili integrazioni.
La
letteratura
informatica,
ma
anche
la
legge
nel
Codice
dell’amministrazione digitale, affer mano che i sistemi dovrebbero
garantire l’interoperabilità e l’interscambio, ma molto spesso non è
così.
In
alcuni
casi,
i
protocolli
che
definiscono
gli
standard
di
interscambio dei dati non esistono ed, in altri, i fornitori cercano di
eluderli per mantenere posizioni di vantaggio competitivo sfruttando
la ‘debolezza’ delle Ammi nistrazioni.
C’è un altro meccanismo che sfavorisce la competitività ed è la
tendenziale difficoltà organizzativa a cambiare sistema infor mativo
per l’impatto che questo cambiamento può avere sulla for mazione del
personale.
89
Tutti gli elementi evidenziati fanno del mercato del software un
ambiente con alte barriere di ingresso e agevolano i monopoli e la
conservazione delle fasce di mercato107.
Questa situazione è presente anche se la domanda proviene dai
privati piuttosto che dalle ammi nistrazioni pubbliche. Come ho già
avuto modo di evidenziare, per l’imprenditore privato la barriera di
ingresso nei sistemi informativi rappresenta una delle tante variabili
che
deve
considerare
nel
suo
piano
di
business
e
quindi,
legitti mamente, potrà sottoscrivere per anni contratti di forniture,
servizi e lavori con il medesimo fornitore.
La stazione appaltante pubblica è invece tenuta al rispetto del
Codice dei contratti pubblici e, quindi, all’applicazione delle regole
della concorrenza anche se il suo business plan consiglierebbe di non
spingersi alla sottoscrizione di contratti nuovi o diversi.
Siamo
soppesare
di
fronte,
interessi
ancora
una
contrapposti:
volta,
da
un
alla
lato
necessità
c’è
la
di
dover
concorrenza,
dall’altro (in questo caso) c’è il buon andamento; un cambiamento e
la sottoscrizione di nuovi contratti con soggetti diversi potrebbe avere
costi di ingresso per la stazione appaltante tal mente elevati da rendere
l’operazione non giustificabile.
Questa dicotomia tra buon andamento e concorrenza, valori che, di
solito, vanno nella stessa direzione, è di elevato rilievo pratico.
Nello svolgimento di questo lavoro ho effettuato alcune ricerche
su bandi di gara per la fornitura di sistemi informativi. Tra questi ho
trovato particolarmente interessante il bando della Regione Calabria,
pubblicato ad aprile 2009 ed aggiudicato a ottobre dello stesso anno,
107
Lo stesso ragionamento di mercato con alte barriere di ingresso è
ovviamente presente nel mercato dei sistemi operativi dove la Microsoft
con il suo sistema Windows ha sfruttato la sua posizione dominante per
affermarsi anche nella distribuzione di prodotti software quali i browser
per la navigazione (Internet Explorer) e i sistemi per la multimedialità.
L’Unione Europea e l’azienda di Redmond sono da anni in conflitto su
questi ed altri temi. Questioni simili accadono anche con altri grossi leader
dell’industria informatica come Google o Yahoo. La specificità di questa
tesi mi induce a considerare tali questioni soltanto con una breve nota,
laddove l’argomento meriterebbe studi dedicati.
90
denominato “Progettazione e realizzazione del Sistema Infor mativo
dell’Ammi nistrazione Regionale – SIAR” che, tramite una procedura
aperta
per
un i mporto
di 7,5 milioni di
euro, mette
a gara la
realizzazione di un sistema integrato che comprende hardware, moduli
software tra i quali quello contabile e quello di gestione del personale
e
l’interfacciamento
per
l’interscambio
con
gli
sistemi
regionali
esistenti.
Il bando prevede altresì la messa a riuso dei sistemi acquisiti a
favore di altre amministrazioni regionali, la possibilità di utilizzare
software aperto o proprietario e prevede l’acquisizione della proprietà
per gli sviluppi effettuati ad hoc (cosa ovviamente non possibile per i
sistemi distribuiti solo con licenza d’uso).
Sia da un punto di vista infor matico che giuridico, in base alla mia
modesta analisi, i documenti relativi alla procedura di gara sembrano
assolutamente apprezzabili. I referenti normativi che ho utilizzato in
questa tesi, le Direttive europee del 2004, ovviamente il Codice degli
appalti e il Codice dell’amministrazione digitale sono richiamati e
applicati puntualmente. Sono presenti anche riferimenti ai manuali
CNIPA sulle forniture ICT. L’attività di manutenzione e assistenza è
inserita nel bando il quale prevede un contratto della durata di 36
mesi di cui 15 destinati alla realizzazione e 21 all’esercizio del
sistema.
A fianco di questo, l’Amministrazione si riserva la facoltà di
autorizzare la ripetizione di servizi analoghi secondo le modalità e i
limiti di cui all’art. 57, comma 5 lettera b) del Codice.
Come sappiamo, tale possibilità di rinnovo incontra il limite dei 3
anni. Cosa può succedere alla fine dei sei anni (3 di contratto e 3
possibili di rinnovo) previsti correttamente dal bando? A questa
domanda non si può dare una risposta immediata, ma si può effettuare
una breve riflessione su una questione piuttosto rilevante.
Se il contratto analizzato avrà dato risultati apprezzabili e attesi è
certo che dopo il sesto anno il sistema andrà comunque mantenuto e,
di conseguenza, supportato; è possibile e forse probabile che richieda
ulteriori integrazioni ed evoluzioni. Per come è stato impostato il
bando di gara, apparentemente nel miglior modo possibile, molte
91
attività collaterali alla fornitura iniziale potranno essere ri messe a
gara, ad esempio le integrazioni; per altre, come l’assistenza su
moduli software acquisiti in licenza sarà molto più complicato, ma
cosa dovrà fare l’ammi nistrazione in questo caso? Procedere a indire
una nuova gara? Il dubbio resta, ma
la mia
impressione è che
l’attenzione alla concorrenza posta dal Codice e in particolare la forte
limitazione ai rinnovi stia davvero un po’ stretta al mercato dei
sistemi informativi.
Accanto a questo esempio, ne propongo brevemente un altro,
assolutamente
interessante quanto meno
per l’autorevolezza della
stazione appaltante, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici
che, proprio al fine di ottemperare al suo obbligo di vigilanza e, in
considerazione
delle
maggiori
competenze
assunte
in
seguito
all’emanazione del Codice, ha pubblicato il 23 dicembre 2009 un
bando per una procedura aperta per un importo di 8,7 milioni di euro
per lo “sviluppo di soluzioni applicative, di analisi e di governo a
supporto del sistema infor mativo dell’Autorità”.
La gara si configura come erogazione di prestazioni di servizi,
anche se non esclude la fornitura di soluzioni software commerciali e
considera una durata del contratto triennale, fatta salva la durata
perpetua delle licenze d’uso delle soluzione commerciali (per le quali
la
durata
triennale
è
riferita
al
contratto
di
aggiornamento
e
manutenzione).
In questo caso, la stazione appaltante non considera l’opzione
della ripetizione dei servizi analoghi, ai sensi dell’articolo 57 comma
5 lettera b, che deve essere prevista in sede di bando di gara iniziale.
La stessa Autorità tra l’altro pone come vincolo di questo bando
l’integrazione del nuovo software con sistemi esistenti e la messa a
disposizione di un ambiente infrastrutturale (con cui interfacciarsi)
basato su tecnologie proprietarie quali Microsoft e Novell.
Mi sento di poter concludere che, anche per chi dovrebbe tutelare
la concorrenza negli appalti, non è facile coniugare alcuni pilastri
della competitività (quali il divieto di ripetizione di contratti e
l’indicazione di specifiche tecniche che non facciano riferimento a
marchi specifici) con le complessità tecnologiche presenti nel mercato
92
delle
tecnologie
infor matiche
e
telematiche
che,
da
un
lato
rappresenta un indispensabile strumento di pubblicità e conoscibilità,
ma dall’altro pone delle barriere di ingresso che li mitano fortemente
la concorrenza.
93
V. Conclusioni
L’applicazione delle regole della concorrenza nell’assegnazione
degli appalti pubblici, si è rivelato essere, nell’ excursus dei vari
approfondi menti affrontati, un tema decisamente vasto che seppur
incardinato
in
ambito
ammi nistrativista,
trova
comunque
terreno
fertile in altre discipline quali il diritto costituzionale, il diritto
comunitario, il diritto civile ovvero l’economia politica.
In primis, si sono voluti individuare i principi generali e i pilastri
costituzionali posti alla base del tema trattato per avere gli strumenti
atti ad affrontare una piena comprensione dell’evoluzione nor mativa
succedutasi
nel
tempo
sino
ai
giorni
nostri
con
la
conseguente
possibilità di argomentare sull’interpretazione delle norme giuridiche
nonché
sulla
loro
applicazione.
Lo
studio
qui
presentato,
ha
analizzato il Codice degli appalti (rectius dei contratti pubblici di
lavori, forniture e servizi) in particolare ci si è soffer mati sulla
concorrenza
curandone
i
vari
aspetti
legati
alla
minaccia
delle
consuetudini giuridicamente superate, alle situazioni di vantaggio
competitivo
non
sostenibili
e
ad
altri
valori
quali
la
maggiore
efficienza e rapidità d’azione.
È interessante osservare che il percorso seguito e i punti affrontati
nell’analizzare la concorrenza all’interno del Codice, e in particolare
gli
attacchi
inseriti
nella
che
questa
premessa
subisce,
(nei
Unica Appalti, 2004/18/CE
appare
opportuno
a
chi
108
siano
tanti
sostanzialmente
‘considerando’)
della
gli
stessi
Direttiva
che sta alla base del Codice. Tra questi,
scrive
porre
in
luce
la
definizione
di
organismo di diritto pubblico, l’utilizzo delle nuove tecnologie come
strumento di trasparenza e pubblicità, le modalità in cui devono
108
Il
legislatore
comunitario,
per
rispondere
ad
esigenze
di
semplificazione e modernizzazione, nel contesto delle risposte al Libro
Verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996, chiudendo un
complesso iter legislativo ha emanato, il 31 marzo 2004, due direttive: la
2004/17 che riguarda i settori speciali (gas, energia termica, elettricità,
acqua, trasporti, servizi postali) e la 2004/18 per i settori ordinari che
sono state recepite dal Codice dei contratti pubblici.
94
essere definite le specifiche tecniche, le possibili elusioni con un
abuso delle procedure sotto soglia e della trattativa privata.
A fianco di questi temi di stretta attualità giuridica sui quali è
stata
analizzata
la
normativa,
le
tendenze
giurisprudenziali
e
dottrinali, si è cercato, infine, di dare una propria lettura cavalcando
le orme di un’esperienza personale in materia. Si intende aprire una
riflessione
sull’intrinseca
difficoltà
nel
favorire
la
concorrenza
presente nel mercato del software a causa delle barriere di ingresso,
tipiche di questo settore. Si vuole evidenziare come possa verificarsi
pertanto
una
situazione
paradossale
rispetto
all’utilizzo
delle
tecnologie: da un lato favoriscono la trasparenza, dall’altro il loro
utilizzo mette in seria crisi la competitività.
Una prima considerazione che si può trarre, a mio avviso senza
elementi di smentita, è che a oggi, la concorrenza è uno dei principi
consolidati all’interno del nostro ordinamento legislativo. Non è
sempre stato così: i valori tutelati nel secondo dopoguerra erano
diversi
e
la
concorrenza
era
un
aspetto
marginale
della
libertà
economica che nella nostra costituzione incontra il limite dell’utilità
sociale e dei fini sociali109.
Lo sviluppo del mercato libero (e unico all’interno dell’Unione
Europea) e, più in generale, delle libertà economiche hanno dato
i mpulso
alla
tutela
della
concorrenza
nel
diritto
comunitario
e,
successivamente, in quello nazionale. Per alcuni anni, la principale
preoccupazione della legislazione e delle giurisprudenza europea, era
quella di prevenire discri minazioni basate sulla nazionalità; ora in un
mercato globale e decisamente più aperto, l’attenzione è rivolta a
prevenire fenomeni distorsivi del mercato più legati al prodotto in se
considerato.
In
parallelo
influenzata
dai
all’evoluzione
principi
della
comunitari,
disciplina
non
ci
è
degli
dato
appalti,
di menticare
l’evoluzione normativa nazionale in ambito amministrativo a partire
109
Il riferimento è all’art. 41 Cost. che, pur prevedendo la libertà di
iniziativa economica, sulla spinta della linea politica italiana del secondo
dopoguerra, la limita evidenziando che non può svolgersi in contrasto con
l’utilità sociale e l’attività economica pubblica deve essere indirizzata a
fini sociali.
95
dalla Legge sul procedi mento ammi nistrativo, L. 241/1990 ai cui
principi il Codice fa esplicito rinvio all’art. 2.110
La riforma costituzionale del 2001 ha inserito la concorrenza tra le
materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato, collocandola
a fianco di moneta, tutela del rispar mio, sistema valutario, tributario
e contabile dello Stato.
Anche la disciplina degli appalti, ha seguito un iter che, con
l’introduzione
del
omogeneizzazione
Codice,
pregnante
ha
sia
raggiunto
rispetto
un
livello
all’oggetto
dei
di
contratti
trattati che nell’ambito di applicazione territoriale e soggettiva. La
disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici, il D. Lgs
163/2006, per la prima volta è unica per lavori, servizi e forniture111 e
unifor me
sul
territorio
dell’Unione
(recepisce
due
fondamentali
direttive europee, la 2004/17 e la 2004/18), chiarisce quali sono i
soggetti
tenuti
ad
applicarla
(riaffer mando
l’istituto
tipicamente
europeo dell’organismo di diritto pubblico) e individua gli ambiti in
cui la norma viene applicata in modo parziale e meno rigoroso.
La fondamentale sentenza della Corte costituzionale 401 del 2007
ha legato indissolubilmente la disciplina degli appalti a quella della
concorrenza dichiarando legittimo il comma 3 dell’articolo 4 che
afferma che le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa
da quella del Codice proprio in forza del nuovo articolo 117 della
Costituzione che annovera, come più volte ricordato, la concorrenza
tra le discipline di competenza esclusiva statale.
110
Sui principi generali del diritto amministrativo, sulla legge 241/90 e
sulla sua evoluzione in relazione alla disciplina in oggetto si può fare
riferimento a Chiti M., I Principi in Sandulli M. A., De Nictolis R.,
Garofoli R., Trattato sui contratti pubblici, Vol. I e a Cerulli Irelli V.,
Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli editore, Torino, 2008.
111
La normativa sulle forniture di beni e servizi, uniformata con il
codice
a
quella
sui
lavori
pubblici,
ha
beneficiato
della
maggiore
esperienza e tradizione giuridica di quest’ultima che tuttavia è ancora più
avanzata. Si consideri, ad esempio, il sistema di qualificazione delle
imprese che, al fine di adottare criteri più obiettivi e minimizzare la
discrezionalità delle stazioni appaltanti prevede per i lavori un sistema
unico di attestazione delle imprese per i lavori pubblici, le cosiddette SOA
(Società Organismo di Attestazione).
96
Gli appalti rientrano quindi nella materia concorrenza che, come
afferma la Corte, è qualcosa di più di una materia e assume un valore
trasversale e di principio. Questa sentenza, pur essendo forse la più
significativa, non è l’unica e anzi il giudice della leggi ha iniziato il
suo percorso nel 2004112 e, costantemente ha mantenuto la sua linea
fino a recenti pronunce del novembre 2009 e del febbraio 2010.
Una presa di posizione che ha introdotto nel nostro ordinamento
l’accezione “dinamica” della concorrenza, intesa in contrapposizione
a
quella
statica
e
finalizzata
ad
un
comportamento
proattivo
nell’attività delle ammi nistrazioni pubbliche che devono favorire la
“concorrenza per il mercato” la quale i mpone che il contraente venga
scelto mediante procedure uniformi che assicurino il rispetto dei
valori di competitività e parità di trattamento propria dei valori
comunitari.
La maturazione del sistema normativo è contraddistinta anche dal
consolidamento
del
principio
di
equivalenza
nella
definizione
dell’oggetto contrattuale e nella specificazione dei requisiti tecnici. È
vietata l’esplicitazione di marchi o prodotti specifici, tuttavia una
data
indicazione
autorizzata
se
accompagnata
dalla
l’amministrazione
non
menzione
può
fornire
“equivalente”
la
è
descrizione
dell’appalto in modo sufficientemente preciso. I concorrenti potranno
dimostrare, con qualunque mezzo, l’effettiva equivalenza dell’oggetto
offerto rispetto a quello richiesto. La possibilità per le imprese di
presentare molteplici soluzioni tecniche costituisce il riconosci mento
che gli appalti pubblici sono uno strumento di leva economica per
tutelare gli interessi delle collettività.
112
Si evidenzia in particolare la sentenza 13 gennaio 2004, n. 14, nella
quale la Corte si sofferma sull’applicazione del riformato art. 117 e
introduce il concetto di accezione dinamica della concorrenza; la sentenza
13 luglio 2004, n. 272 sulla gestione dei servizi pubblici locali e la tutela
della concorrenza come materia-funzione; l’altra significativa sentenza del
2007, n. 431 sulla competenza legislativa dello stato in materia di appalti;
la pronuncia del 6 novembre 2009, n. 283 che attribuisce la riserva statale
sulla concorrenza a prescindere dal valore economico dell'appalto, infine la
recentissima 12 febbraio 2010, n. 45 che sancisce la competenza statale in
forza della tutela della concorrenza per i lavori pubblici ed estende tale
principio a tutta l’attività contrattuale della pubblica amministrazione.
97
Il quadro è completato dalla presenza delle autorità indipendenti
di vigilanza, quella antitrust e soprattutto quella sui lavori pubblici
che, in seguito all’emanazione del Codice, cambia denominazione e
assume con coerenza la vigilanza su tutti i contratti pubblici.
Alla
luce
emergere
una
di
quanto
seconda
sopra
esposto,
considerazione
si
rende
che
si
opportuno
incardina
fare
nella
precedente contrastandola, in quanto a fronte di una nor mativa matura
ed equilibrata, l’applicazione nella fattispecie concreta risulta ad oggi
ancora scarna e piena di insidie. Appare difficile a chi scrive arrivare
ad affermare che si riesce sempre a realizzare una concorrenza piena e
consolidata nel mercato degli appalti pubblici in quanto, i tentativi di
eludere
l’applicazione
del
Codice
sono
piuttosto
elevati,
in
particolare da un punto di vista soggettivo.
La definizione di organismo di diritto pubblico riconducibile a
quelle organizzazioni che pur disponendo di una soggettività giuridica
formalmente privatistica hanno, da un punto di vista sostanziale,
carattere pubblico, pone il confine esterno alle entità assoggettate
alla disciplina del Codice degli appalti. La giurisprudenza ha dato
spesso un’interpretazione estensiva al concetto di organismo di diritto
pubblico temendo l’elusione delle norme.
La concorrenza è minacciata anche nella scelta della procedura di
gara
dove
ancora
oggi,
nonostante
siamo
in
presenza
di
una
legislazione ben definita e di una giurisprudenza unifor me, il ricorso
alla trattativa privata (che il Codice definisce procedura negoziata
applicando la ter minologia europea) è ancora molto diffuso anche se
dovrebbe essere una procedura eccezionale da applicare in specifici
casi predefiniti dalla norma.
I
contratti
sotto
soglia
che
per mettono
una
procedura
di
aggiudicazione semplificata, pur restando assoggettati ai principi di
concorrenza, sono spesso utilizzati in modo eccessivo grazie anche
all’artificioso
frazionamento
dell’appalto
al
fine
di
abbassarne
l’i mporto in modo da non entrare nell’interesse comunitario.
Un’ulteriore minaccia alla concorrenza, si individua nel rinnovo
dei contratti pubblici, oggi previsto solo in condizioni tassative
espressamente
regolamentate;
in
98
passato
tuttavia,
la
legge,
la
giurisprudenza e la dottrina l’hanno affrontato in modo non unifor me,
accogliendo ipotesi di ripetizione dei rapporti giuridici senza nuove
gare. Ritengo opportuno sottolineare che la disciplina attuale, se da
un lato, favorisce la par condicio tra i concorrenti, dall’altro rischia
di aggravare l’attività ammi nistrativa e di sacrificare l’economicità a
scapito del più alto valore dello sviluppo dell’economia di mercato.
Analoghe considerazioni possono essere proposte nel settore ICT
e, in particolare nello sviluppo e acquisizione del software. Questo
bene i mmateriale, presenta caratteristiche ontologiche proprie che
possono porre barriere di ingresso: sostituire un sistema informativo,
apportare
delle
modifiche,
integrare
un
nuovo
sistema
con
uno
esistente possono essere operazioni in cui la concorrenza e il buon
andamento si trovano in contrapposizione tra loro113.
Queste
due
considerazioni
(nor mativa
evoluta
da
un
lato
e
applicazione pratica ancora incerta dall’altro), evidenziano una prima
fondamentale dicotomia a cui se ne possono affiancare altre. La pri ma
riguarda la contrapposizione tra la tutela della concorrenza e altri
valori o principi che, a vario titolo, si sono incontrati nel corso del
lavoro:
la
sicurezza
nazionale,
l’efficienza,
la semplificazione
e
persino il buon andamento. Sul bilanciamento di questi interessi, il
legislatore e l’interprete sono chiamati a fare delle scelte che hanno
influenza sul piano economico e sociale.
Un’ulteriore apparente contraddizione si individua, infine nelle
tecnologie informatiche e telematiche che quando sono utilizzate
come strumento, costituiscono un mezzo per favorire la trasparenza,
la pubblicità e la competitività, mentre quando diventano oggetto
contrattuale possono frenare lo sviluppo concorrenziale.
113
alla
Il mercato ICT nella pubblica amministrazione subisce limitazioni
concorrenza
anche
a
causa
della
forte
diffusione
delle
società
pubbliche a cui vengono affidati contratti in house. Il tema, di grande
interesse e impatto quantitativo, è stato analizzato in modo marginale in
questo lavoro, a causa della sua vastità. Si consideri che, in base ad
un’analisi di Assinform del 2008, oltre la metà dei 3 milardi di euro del
mercato
ICT
pubblico
finisce
direttamente
pubbliche.
99
nelle
casse
delle
società
A conclusione di questo mio lavoro, come spesso accade nello
studio delle scienze umane, sento di avere sciolto molti nodi delle
questioni presentate, con la consapevolezza al contempo, di non
essere banalmente arrivato, ma di avere piuttosto cercato di aprire
costruttivamente spunti per nuove sfide, riflessioni e approfondimenti
in materia.
100
VI. Bibliografia e giurisprudenza
Bibliografia
Assinfor m,
3° Rapporto sull’ICT nella Pubblica
Amministrazione
Locale, dal sito www.assinfor m.it, 10 giugno 2009.
Autorità
Garante
per
la
Concorrenza
e
il
Mercato,
Modalità
di
affidamento di lavori nell’ambito di concessioni pubbliche; attività di
segnalazione al Parlamento e al Governo, dal sito www.agcm.it rif.
AS336 del 22/03/2006.
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi contratti pubblici di
lavori,
servizi
e
forniture),
Suddivisione
in
lotti
funzionali,
Determinazione 09/06/2005 n. 5.
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, Indicazioni circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli
appalti pubblici, Determinazione 29/03/2007 n. 2.
Autorità
Garante
per
la
concorrenza
ed
il
Mercato,
Rischio
di
anticoncorrenzialità nella costituzione delle ATI, parere AS251, 30
gennaio 2003.
Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici; Bando di gara per lo
sviluppo di soluzioni applicative di analisi e di governo a supporto
del
sistema
informativo;
tratto
dal
sito
dell’Autorità
http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/Autorità/Gar
eEContratti/cig_0413785A2C, 23 dicembre 2009.
Bolognini R., Ancora sul rinnovo dei contratti pubblici; tratto dal sito
http://www.studiobolognini.com/res/site7551/
res445571_Ancora-sul-
rinnovo-dei-contratti-pubblici.pdf; 2006.
Buscemi E., La centralizzazione degli acquisti e l’e-procurement,
pubblicato
in
confindustria,
Concorrenza
tratto
bene
dal
pubblico,
sito
Centro
Studi
di
http://www.astrid-
online.it/Outsourcin/Concorrenz/index.ht m, aprile 2006.
Calabrese R., No ai riferimenti a prodotti specifici nei bandi di gara,
Authority:
il
riferimento
alle
specifiche
101
tecniche
deve
essere
accompagnato
dall’espressione
‘o
equivalente’,
in
www.edilportale.com, 18/04/2009.
Cacace S., L’idoneità degli operatori economici alla esecuzione di
lavori pubblici: un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del
“Codice”
unificato
degli
appalti
tratto
da
http://www.giustizia-
ammi nistrativa.it/documentazione/studi_contributi/Cacace_Idoneita_o
peratori_economici.htm, Aprile 2006.
Cammelli M., La pubblica amministrazione – Cosa è, cosa fa e come è
cambiata la pubblica amministrazione, Il Mulino, 2004.
Caranta R., La tutela della concorrenza, le competenze legislative e
la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, nota a Corte
Cost. 14/2004; Quaderni Costituzionali, Le Regioni 4/2004.
Ceccarelli K., Le specifiche tecniche in Mini Master sugli appalti,
tratto
dal
sito
http://www.pubblitecnica.com/index.php?option
=com_docman&task=doc_download&gid=555&Itemid=40, 10/10/2006.
Celotto A., La legge di Kirschmann non si applica al Codice degli
appalti
(in
margine
alla
sentenza
Costituzionale),
n.
401
del
tratto
2007
della
Corte
dal
sito
http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=2337.
Cerulli Irelli V., Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli
Editore, Torino, 2008.
Chirulli P., Tutela della concorrenza e potestà legislativa statale in
materia di appalti pubblici: il fine giustifica i mezzi, commento alla
sentenza 431/2007, in Rivista Trimestrale degli appalti, 4/2008 (739776).
Chiti M., I Principi in Sandulli M. A., De Nictolis R., Garofoli R.,
Trattato sui contratti pubblici, Vol. I (145ss), Giuffrè, 2008.
CNIPA,
Centro
Ammi nistrazione;
Nazionale
Strategie
per
di
l’Informatica
acquisizione
delle
nella
Pubblica
forniture
ICT;
Manuale 2, 04.02.2009; Fenomeni di “lock in” per l’ICT (224 ss). Dal
sito www.cnipa.gov.it.
D’Alberti
M.,
Interesse
pubblico
e
concorrenza
nel
contratti in “Diritto Amministrativo” n. 2/2008 (297-311).
102
Codice
dei
D’Ascanio M. Polticchia F., L’Autorità di Vigilanza in Guida pratica
ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a cura di Daniele
Spinelli, Il Sole 24 Ore, 2° edizione, 2009.
De Lise P. Introduzione al Trattato sui contratti pubblici di Sandulli
M. A., De Nictolis R., Garofoli R., Giuffrè, 2008.
De Nictolis P. De Nictolis R., Il criterio del prezzo più basso e il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in Trattato sui
contratti pubblici, Vol. III (2099 ss), Giuffrè, 2008.
Di Carlo M., La concorrenza nelle procedure di gara degli appalti
pubblici, commento alla sentenza 431/2007 in Rivista Trimestrale
degli appalti, (569-594), fascicolo 3/2008.
Fiorella T., ATI e disciplina antitrust in Urbanistica e appalti , 7/2009
nel commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 25 marzo
2009, n. 1796.
Fiorentino L., Appalti e concorrenza nel Codice unico sugli appalti
pubblici, Relazione al convegno Regole e strategie per gli acquisti
pubblici nel nuovo contesto normativo organizzato dall’Università di
Roma “Tor Vergata” e dalla Consip - 31 marzo 2006, tratto dal sito
http://www.astrid-online.it/Outsourcin/Studi-ric/Fiorentino_InterventoTor-Vergata_AAP.pdf.
Giampaolino L., Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, Relazione annuale 2008, presentazione del
presidente Giampaolino, 25/06/2009.
Giampaolino L., Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, L’attività di regolazione come strumento di
efficienza del mercato dei contratti pubblici; intervento presentato
nel corso del convegno Infrastrutture e Servizi: Competitività e
Regole,
dal
sito
http://www.astrid-online.it/Outsourcin/Studi--
ric/convegno_r m_20080626.pdf, Roma 26 giugno 2008.
Giordano A., Il divieto di rinnovo dei contratti pubblici di appalto;
neldiritto.it,
n.
36;
tratto
dal
appdottrina.asp?id=3534, 2008.
103
sito
http://www.neldiritto.it/
Giurdanella Carmelo, Commento al Codice dei Contratti Pubblici
Come cambiano gli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
dopo il D.Lgs. 163/2006, Edizioni Simone, 2008.
Invernizzi R., Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, in Sandulli
M. A., De Nictolis R., Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol
III, (1904 ss), Giuffrè editore, 2008.
Invernizi R., Specifiche tecniche, in Sandulli M. A., De Nictolis R.,
Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol III, (2041 ss), Giuffrè
editore, 2008.
Lacava C., I contratti pubblici tra Stato e Regioni e la tutela della
concorrenza, commento alla sentenza della Corte costituzionale 22
novembre 2007, n. 401, in Giornale di diritto amministrativo n.
6/2008.
Libertini M. Organismo di diritto pubblico, rischio d’impresa e
concorrenza:
una
relazione
ancora
incerta,
in
Federalismi.it,
6
agosto 2008.
Logiudice F., Legittimazione a ricorrere in caso di indizione di
trattativa privata, nota alla sentenza TAR Lazio – Roma, Sez. III
2369/2009, in Altalex, 15 Aprile 2009.
Luppi C., Procedure di gara tradizionali in Guida pratica ai contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture a cura di Daniele Spinelli, Il
Sole 24 Ore, 2° edizione, 2009.
Mammarella P., Appalti, gara pubblica come regola generale Tar
Puglia: va sempre motivato il ricorso alla trattativa privata , in
edilportale.it,
22
Aprile
2009,
http://www.edilportale.com/news/2009/04/
tratto
da
lavori-pubblici/appalti-
gara-pubblica-come-regola-generale_14845_11.html.
Mangani R., Chirulli P., La tutela della concorrenza e l’ordinamento
civile nel Codice dei contratti pubblici: la Corte Costituzionale
promuove il riparto di competenze tra Stato e Regioni contenuto nel
D.Lgs. 163 del 2006, commento alla sentenza 431/2007, in Rivista
Trimestrale degli appalti, 4/2008 (776-815).
104
Mari
A.,
Relazione
finanziario
1990,
della
Gli
Corte
appalti
dei
Conti
pubblici
relativa
senza
all’esercizio
gare,
in
Rivista
Trimestrale Diritto Pubblico, 1995, (193 ss).
Martines T., Diritto Costituzionale, a cura di Silvestri G., Giuffrè
editore, 2002.
Montella
U.,
Le
razionalizzazione
Centrali
degli
di
committenza
acquisti,
Convegno
come
SAD
strumento
2007,
tratto
di
da
http://www.uniss.it/documenti/convegnoSAD_2007_Montella.pdf.
Morrone A., Tutela della concorrenza e criterio macroeconomico,
commento alle sentenze 14 e 272 del 2004 in Il diritto regionale nella
giurisprudenza e nelle fonti, 56 ss., CEDAM 2005.
Moscarini L.V., L’appalto nel Codice civile e nel Codice dei contratti
pubblici, in Sandulli M. A., De Nictolis R., Garofoli, Trattato sui
contratti pubblici, Vol I, Sezione II (41 ss).
Nico M., Opera pubblica e lotti funzionali, stop alla Trattativa
privata, nel sito Diritto dei Servizi Pubblici, 12 novembre 2008,
tratto da http://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?
sezione=dettarticolo&id=326.
Nuti F., Uomini, imprese e mercati, Giappichelli, Seconda edizione
2004, 521 su Adam Smith; 197 ss sulle forme di mercato e sul
concetto di concorrenza.
Presidenza del Consiglio dei Minsitri, Diparti mento per le politiche
comunitarie. Circolare interpretativa 29 aprile 2004, pubblicata in
Gazzetta Ufficiale n. 161 del 12 luglio 2004.
Regione Calabria, Gara per la progettazione e realizzazione del
Sistema Informativo dell'Amministrazione Regionale - S.I.A.R. - CIG
0262178420;
tratto
dal
sito
della
Regione
Calabria
http://www.regione.calabria.it/index.php?
option=com_content&task=view&id=2073&Itemid=144
Police A., Le soglie, tratto da Sandulli M. A., De Nictolis R.,
Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol. I, (169 ss).
Romano A., Il recepimento della direttiva ricorsi in materia di
appalti pubblici: prime note sullo schema di decreto legislativo
105
recante modifiche ed integrazioni al Codice dei contratti pubblici in
ApertaContrada.it,
3/12/2009,
tratto
dal
sito
http://www.apertacontrada.it/2009/12/03/il-recepi mento- delladirettiva-ricorsi-in-materia-di-appalti-pubblici-pri me- note-sulloschema- di-decreto-legislativo-recante-modifiche-ed-integrazioni-alcodice-dei-contratti-pubblici.
Sandulli M. A., De Nictolis R., Garofoli R. (diretto da), autori vari,
Trattato sui contratti pubblici, Vol. I, I principi generali, i contratti
pubblici, i soggetti, Giuffrè, 2008.
Sandulli M. A., De Nictolis R., Garofoli (diretto da), autori vari,
Trattato sui contratti pubblici, Vol. III, Le procedure di affidamento
e l’aggiudicazione, Giuffrè, 2008.
Sanino M., I contratti sotto soglia comunitaria, in Sandulli M. A., De
Nictolis R., Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol. III, (2427
ss).
Smith
A.,
La
Ricchezza
della
Nazioni,
tratto
da
Wikipedia,
http://it.wikipedia.org/wiki/La_ricchezza_delle_nazioni_(Adam_Smith
)
Studio Celentano, ControConsip.it un sito controcorrente, articolo del
25
agosto
2003,
tratto
dal
sito
http://studiocelentano.it/d.asp?
id=3120&opt=ict;
Tesauro G., Diritto Comunitario, quarta edizione, CEDAM, 2005, (614
ss.).
Torvalds L. Diamond D., Rivoluzionario per caso, Edizione italiana,
Garzanti, 2001.
Tuffarelli
F.,
La
concorrenza
nella
giurisprudenza
della
Corte
Costituzionale in Giustizia Amministrativa Rivista di diritto pubblico,
1/4/2009.
Trattato
di
Lisbona,
aggiornamento
http://it.wikipedia.org/wiki/Trattato_di_Lisbona.
106
su
wikipedia
Giurisprudenza
Corte costituzionale, 08 giugno 1984, Sentenza n. 170. Sentenza
Granital.
Corte costituzionale, 07 novembre 1995, Decisione n. 482. Sulla
pubblicità di alcuni enti in relazione al personale dipendente.
Corte
Costituzionale,
13
gennaio
2004,
n.
14.
Applicazione
del
riformato art. 117 e accezione dinamica della concorrenza.
Corte costituzionale, 13 luglio 2004, n. 272. Gestione dei servizi
pubblici locali e tutela della concorrenza come materia-funzione.
Corte
costituzionale,
23
novembre
2007,
n.
401.
Legittimità
costituzionale dell’art. 4 del Codice sulla competenza legislativa
dello Stato.
Corte costituzionale, 14 dicembre 2007, n. 430. Sulla competenza
legislativa dello stato in materia di appalti.
Corte
costituzionale,
14
dicembre
2007,
n.
431.
Tutela
della
160.
Requisiti
concorrenza e disciplina degli appalti.
Corte
costituzionale,
partecipazione
alla
22
maggio
gara,
ricorso
2009,
alla
n.
procedura
negoziata
di
e
competenza legislativa regionale e statale.
Corte costituzionale, 6 novembre 2009, n. 283. La riserva statale sulla
concorrenza prescinde dal valore economico dell'appalto.
Corte costituzionale, 12 febbraio 2010, n. 45. Competenza legislativa
in materia di appalti, Li mite del rispetto delle norme di tutela della
concorrenza - Ex art. 117, lett. e).
Corte di giustizia europea. Sentenza 15 luglio 1964. Costa contro
Enel, affermazione del principio del primato comunitario.
Corte di giustizia europea. Sentenza 9 marzo 1978. Si mmenthal.
Corte di giustizia europea. 15 gennaio 1998, C-44/96. Mannesmann,
organismo di diritto pubblico.
Corte di giustizia europea, 10 novembre 1998, C-360/96. BFI Holding.
Corte di giustizia europea, 28 ottobre 1999, C-81/98. Alcatel.
107
Corte di giustizia europea, 10 maggio 2001, C-223/99. Agorà - Ente
Autonomo Fiera Internazionale di Milano.
Corte di giustizia europea, 24 novembre 2005 C-331/04. Fissazione di
sub criteri da parte della commissione di gara.
Corte di cassazione, con sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169. Effetti
dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto d'appalto stipulato
e riparto di giurisdizione.
Corte di cassazione, sezioni Unite. n. 10443, 23 aprile 2008. Ricorso
avverso ad una sentenza del Consiglio di Stato sulla RAI.
Corte di cassazione, sezione III, Sentenza n. 13385, 22 febbraio 2005.
Necessaria stipulazione del contratto.
Consiglio di Stato, sezione VI, Sentenza n. 566, 15 novembre 1982.
Fissazione
preventiva
dei
criteri
di
massi ma
27
dicembre
da
parte
della
commi ssione.
Consiglio
di
Stato,
sezione
VI,
2000,
n.
6875.
Collegialità della commi ssione.
Consiglio di Stato, sezione V, 10 aprile 2002, n. 1945. Identificazione
precisa di prodotti.
Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 novembre 2002, n. 6194.
Collegialità della commi ssione.
Consiglio di Stato, sezione VI, 24 febbraio 2004 n. 3386. Nelle
specifiche tecniche che indicano un marchio specifico la menzione o
equivalente può non essere sufficiente.
Consiglio
di
Stato,
sezione
V,
6
ottobre
2003
n.
5896.
Nelle
specifiche tecniche il riferi mento ad un listino di uno specifico
produttore non è ammissibile anche in presenza della dicitura o
equivalente.
Consiglio di Stato, sezione VI, 25/01/2005, n. 168, Concorrenza.
Consiglio di Stato, sezione IV, 5317, 12/09/2006. Potere consultivo
dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Consiglio di Stato, sezione IV, 13 marzo 2008, n. 1094. Autostrade
per l’Italia S.p.A. come organismo di diritto pubblico.
108
Consiglio
di
Stato,
sez.
V,
Decisione
9
giugno
2008,
n.
2803,
Frazionamento artificioso degli appalti per il ricorso alla Trattativa
privata.
Consiglio di Stato, sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1796. ATI e disciplina
antitrust e mercato rilevante.
Consiglio di Stato, sez. VI, 09 aprile 2009, n. 1796. ATI e disciplina
antitrust.
Consiglio
di
Stato,
sezione
V,
19
maggio
2009,
n.
3070.
Specificazione o modificazione dei criteri indicati nel bando.
Consiglio di Stato, sezione V, 9 giugno 2009, n. 3531. Sorte del
contratto a seguito di annullamento.
Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1523 del 04/04/2007. Applicazione
delle regole di concorrenza sui contratti che comportano entrate.
Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3465 del 28/05/2004. Annullamento
di
una
aggiudicazione
di
gara
e
caducazione
degli
effetti
del
contratto.
T.A.R. Campania, Sezione I, sentenza del 10 novembre 2005, n.
18839. Ricorso alla trattativa privata.
T.A.R. Lazio, sezione III, Sentenza 9 marzo 2009,n. 2369. Società
Autostrade organismo di diritto pubblico e soggetti legitti mati ad
i mpugnare gli atti di indizione di trattativa privata.
T.A.R.
Lazio,
sezione
III,
Sentenza
11
luglio
2006,
n.
5807,
Punteggio ed elementi di prequalifica.
T.A.R. Lazio, Sez Roma I bis, sentenza 12 dicembre 2005, n. 13405,
sulle possibilità di rinnovo del contratto.
T.A.R. Lombardia, sezione distaccata di Brescia, sentenza 09 aprile
2004,
n.
427,
possibilità
di
indicare
deter minate
marche
nelle
specifiche tecniche.
T.A.R. Lombardia, Sez. III, sentenza 11 giugno 2003, n. 3077, cause
generali di esclusione.
109
T.A.R. Puglia, sez. I; sentenza 12 giugno 2008, n. 1480, AM Gas
(società di distribuzione del gas) qualificata come organismo di
diritto pubblico.
T.A.R. Puglia, Lecce, sezione II, sentenza 31 gennaio 2009, n. 173.
Motivazione del ricorso alla trattativa privata.
T.A.R. Valle d’Aosta, 15 novembre 2007, n. 140. Casino di Saint
Vincent non è organismo di diritto pubblico.
T.A.R.
Veneto,
Sez.
I,
21
gennaio
1987
giurisdizionale sull’operato della commissione.
110
n.
27.
Sindacato
