Il ruolo del tempo nella trascrizione

Il ruolo del tempo nella trascrizione
(principio di continuità e criteri di prevalenza)
SOMMARIO: 1. Considerazioni generali sulla dimensione temporale nella disciplina
della trascrizione. Stabilità della misura di conoscenza: efficacia e permanenza nel
tempo. – 2. Ruolo del tempo nella risoluzione dei conflitti tra piú aventi causa.
Tempo di efficacia della trascrizione e incidenza del principio di continuità: temporalità e scritturazione quali elementi fondanti la legittimazione integrativa o antagonista. – 3. Legge di circolazione immobiliare e influenza del fattore tempo. Temporalità oggettiva e assenza di autonomia della singola trascrizione. Assenza di continuità e difetto di legittimazione. – 4. Raffronto con altri indici di circolazione: la
temporalità esterna del possesso nella circolazione della ricchezza mobiliare. – 5.
Segue. Tempo e possesso qualificato nella disciplina dei titoli di credito. – 6. La
prospettata scissione operativa e funzionale tra principio di continuità e art. 2644
c.c. Cenni alle segnalazioni escluse dall’operatività dell’art. 2644 c.c. Verifica delle
ipotesi contemplate. – 7. Segue. Divisione. – 8. Segue. Acquisti morti causa. – 9.
Segue. Acquisti a titolo originario. – 10. Primi spunti conclusivi. Distinzione tra
retrodatazione dell’effetto nella prenotazione e nell’applicazione del principio di
continuità. Ruolo organizzativo del tempo e legame funzionale-operativo con l’art.
2644 c.c. Unitarietà applicativa delle due regole (artt. 2644/2650 c.c.). – 11. Ultima verifica in materia di regime patrimoniale della famiglia. La conflittualità misurata su grandezze omogenee. Il tempo interno della trascrizione. – 12. Riflessioni
conclusive. Incidenza del fattore tempo sulla disciplina della trascrizione. Continuità e opponibilità. Rilievo di ciascuna segnalazione nella costruzione del percorso logico-temporale finalizzato alla risoluzione dei conflitti.
1. Il rapporto trascrizione-tempo è di immediata intuizione: basta che il pensiero corra alla regola che sovverte il criterio temporale prior in tempore potior in iure in favore della scansione propria del
procedimento di attuazione della pubblicità.
Come è noto, l’opponibilità ai terzi dell’atto è slegata dal tempoluogo creativo del medesimo ed è invece segnata dal tempo di indicazione nei pubblici registri; quest’ultimo costituisce il parametro di
riferimento nella risoluzione dei conflitti stabilita dall’art. 2644 c.c.1.
1
L’art. 2644 c.c. sancisce, secondo l’opinione comune, la disapplicazione del criterio
temporale, per tutti v. F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. Commentario
2
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Oltre le maglie del meccanismo dirimente, la giustificazione funzionale dell’intero sistema è ascrivibile alla visibilità della fattispecie collocata in un dato tempo e al connesso effetto di conoscibilità
legale2 reso, appunto, duraturo dalla struttura pubblicitaria. Visibilità, conoscibilità a qualsiasi terzo e in qualsiasi tempo successivo
all’attuazione pubblicitaria costituiscono, infatti, i caratteri che fondano il fenomeno dell’opponibilità3.
Emerge, già in prima battuta, che la visibilità del mutamento che
si vuole conoscibile si presenta strettamente connessa al requisito
della stabilità temporale del dato, assicurato attraverso l’ausilio della struttura pubblica, l’unica reputata idonea a garantire la permanenza dell’effetto di conoscibilità nel tempo4. La stabilità del veicolo informativo integrerebbe dall’esterno il profilo effettuale, sí da
portarlo a completamento: l’informazione è infatti conoscibile allorché ne sia consentita la percezione a chiunque e in qualsiasi moSchlesinger, 1, 2ª ed., Milano, 1998, p. 704, il quale, in particolare, ne desume la relativa
eccezionalità. In senso contrario, cfr. S. PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità in generale, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, XIV, 1, Milano, 1957, p. 455, il quale assume
come punto di osservazione la fattispecie pubblicitaria. A questa stregua il principio prior
in tempore potior in iure opererebbe negli stretti limiti della materia pubblicitaria e,
dunque, sulle fattispecie secondarie.
La disapplicazione del criterio temporale è questione da sempre avvertita come
centrale nella comprensione del funzionamento del sistema pubblicitario. In merito v. G.
STOLFI, La trascrizione nell’ordinamento italiano e francese, in Riv. dir. comm., 1978, I, p.
290 ss., che assimila la trascrizione ad un segno distintivo necessario per avvisare il
pubblico in ordine all’esistenza di diritti reali. Ancra cfr. G. VETTORI, Consenso traslativo
e circolazione dei beni, Milano, 1995, p. 138, secondo il quale il criterio di prevalenza
trova il suo naturale antecedente nell’opponibilità e ancóra nel grado di rilevanza del
fatto attribuito dalla legge.
2
S. PUGLIATTI, o.c., p. 223 ss.; ID., Conoscenza, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 130 s.
3
Sul rapporto tra conoscibilità e opponibilità v. M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi
strumenti di conoscenza, Napoli, 2003, p. 116 ss.
4
In particolare, con riferimento alla struttura, se ne fornisce una descrizione del tutto
coincidente con l’organizzazione sia fisica sia personale dell’amministrazione pubblica: S.
PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità in generale, cit., p. 335 ss.; D. RUBINO, La pubblicità come fatto permanente, in Riv. dir. comm., 1957, p. 10 ss.; R. NICOLÒ, La trascrizione,
I, Appunti del corso di diritto civile, a cura di R. Moschella e M.C. Andrini, Milano, 1973,
p. 18 ss.; G. GIACOBBE, Pubblicità (dir. civ.), in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991, p.
4; A. DE CUPIS, Pubblicità (dir. civ.), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 1005; di
recente v. G. MARICONDA, Le pubblicità, Napoli, 2005, p. 17 ss. In senso contrario cfr. R.
CORRADO, Pubblicità degli atti giuridici, in Noviss. dig. it., XIV, Torino, 1967, p. 528.
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mento5. La stessa durata temporale dell’effetto è, insomma, uno dei
cardini sui quali poggia la conoscibilità. Non è dato cogliere ulteriori luoghi di influenza del tempo.
Eppure nelle pieghe del meccanismo acquista valore una variante funzionale del requisito: il tempo interno quale componente integrativo del funzionamento dell’istituto. La sua influenza sotto il profilo risolutivo dei conflitti sembra costituire soltanto il punto finale
di emersione di un sistema originariamente scandito dal fattore temporale. La stessa nozione di stabilità si presenta disancorata dal
modello esterno di proiezione del dato, per assumere un rilievo influente sulla dinamica di risoluzione dei conflitti nel sistema regolato dalla trascrizione6.
2. La sistemazione ancillare del fattore tempo nel diritto privato
classico si mostra quale dato quasi incontrovertibile; come è stato
rilevato «il legislatore del 1942 […] ha perfettamente avvertito che
i giorni le ore ed i minuti sono frazionamenti artificiali del continuo
che è rappresentato dal divenire»7 e ne ha ridotto il rilievo «ad una
dimensione temporale ampia, sovente non predeterminata con esattezza», spesso riconducibile al giorno8.
Il tempo, nei limiti dell’area privatistica, integrerebbe il meccanismo logico interpretativo, consentendo l’individuazione della disciplina applicabile al fatto, senza mai assurgere ad elemento conIn particolare v. D. RUBINO, o.l.c. Si rimanda invece a M. FRANCESCA, Pubblicità e
nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 97 ss., per una ricostruzione delle misure pubblicitarie in chiave funzionale, disancorata dal modello strettamente strutturale.
6
V. infra § 10, sulla funzione organizzativa assolta dal tempo.
7
P. FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, in U. MORERA, G. OLIVIERI e M.
STELLA RICHTER jr. (a cura di), La rilevanza del tempo nel diritto commerciale, Milano,
2000, p. 19; ora anche in Banca borsa tit. cred., 2000, p. 410.
8
Il binomio tempo e diritto è senz’altro rinsaldato sul fronte interpretativo ed
applicativo delle leggi, nei confini del c.d. «diritto intertemporale». Nella letteratura piú
recente cfr. A. GENTILI, Tre limiti di opportunità alla retroattività della legge, in Atti
S.I.S.DI.C., I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale. Rapporti
civili-Rapporti etico-sociali, 2, Napoli, 2007, p. 147 ss.; F. MAISTO, Il «diritto intertemporale». La ragionevolezza dei criteri per la risoluzione dei conflitti tra norme diacroniche,
Napoli, 2007; ID., Diritto intertemporale, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri,
Napoli, 2007; A. CIATTI, Retroattività e contratto. Disciplina negoziale e successione di
norme nel tempo, Napoli, 2007.
5
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formativo dei singoli istituti. Il suo rilievo è, in questa prospettiva,
sempre esterno all’azione prodotta e legato ad una dimensione temporale non specificata, che assurge a parametro di valutazione e
qualificazione del fatto9.
La separazione concettuale mostra la corda là dove si assumano
come punti di osservazione la circolazione della ricchezza e lo strumento pubblicitario10. L’impressione, infatti, è che le regole di funzionamento della trascrizione siano fortemente influenzate dal tempo.
Qualche segnale, sebbene in senso negativo, è offerto dalla prospettiva classica, dove l’analisi dell’interferenza è oggetto di un’approfondita riflessione11. Qui l’oggettività del riscontro che consente
l’elezione della pubblicità-trascrizione a indice di circolazione è ontologicamente legata alla sola conoscibilità prodotta, tanto da in-
Cfr. sul punto P. FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, cit., p. 17 ss., spec. p.
19, il quale osserva che «per convincersi di ciò basta considerare come viene determinato
il perfezionarsi della prescrizione (art. 2963, comma 2, c.c.) ove si prevede che la prescrizione “si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale”». Ancóra: «rileva il
tempo nei contratti di durata, e la presenza di una dimensione temporale ostacola la
rigida applicazione della disciplina della nullità; rileva il tempo nel contratto di locazione, ultra novennale, modificando la sostanza economica e la disciplina giuridica del
fenomeno; rileva il tempo nel contratto di mutuo, e l’esigenza di una determinazione
della data di restituzione è indice importante per la ricostruzione del fenomeno economico e della disciplina giuridica (art. 1816 e 1817 c.c.)».
10
V., in merito, P. FERRO-LUZZI, o.c., p. 18 ss., spec. p. 21 ss., quanto al rilievo del
tempo nella circolazione della moneta. Il medesimo A. tuttavia non recupera il ruolo del
tempo, definito e certo, neanche nella disciplina dell’ipoteca, là dove osserva che «All’interno del giorno in principio il Codice Civile non entra, dunque, e quando occorre
stabilire una priorità, in principio temporale, si ricorre ai numeri, e si veda l’art. 2852,
comma 1, c.c. che fissa il principio per cui l’ipoteca prende grado dal momento della sua
iscrizione, ma questo momento non è tanto, o soltanto, una indicazione temporale, posto
che il successivo art. 2853, comma 1, c.c., precisa che è il numero d’ordine delle iscrizioni
che determina il loro grado». Tuttavia è dato rilevare che il numero d’ordine in sé riflette
la temporalità intrinseca alla struttura pubblicitaria, sí che l’art. 2853 c.c. precisa che «se
piú persone presentano contemporaneamente la nota per ottenere iscrizione contro la
stessa persona o sugli stessi immobili sono eseguite sotto lo stesso numero». Il riferito
meccanismo sembra riflettere ancóra una volta la tipologia di temporalità espressa dalla
trascrizione. Quanto al rilievo endogeno del tempo nel procedimento di qualificazione
dell’attività economica v. C. CREA, Reti contrattuali e organizzazione dell’attività d’impresa, Napoli, 2008, p. 290 ss.
11
S. PUGLIATTI, La trascrizione. L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, XIV, 2, Milano, 1989, p. 337 ss.
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durre alla conclusione che il tempo è ininfluente sull’efficacia della pubblicità attuata, attesa la c.d. «efficacia cronologicamente illimitata della trascrizione». Il rilievo del tempo, in questa prospettiva, si esaurisce nelle ipotesi di connessione della pubblicità con
la struttura della fattispecie primaria. L’influenza è definita indiretta e, nella specie, visibile soltanto nel caso di limitazione cronologica dell’efficacia della fattispecie primaria: rapporto trascrizione/ipoteca e diritto di usufrutto, uso e abitazione. L’esemplificazione potrebbe arricchirsi di ulteriori richiami, ma il primo dato
rilevante è costituito dalla non limitabilità della funzione primaria di
conoscenza espletata dallo strumento nelle sue applicazioni ordinarie.
Sembrano suggerire una diversa conclusione le regole di attuazione della misura e, segnatamente, quelle che sanciscono l’influenza del principio di continuità sul piano effettuale. Proprio il funzionamento della pubblicità lascia insomma perplessi in ordine alla irrilevanza del tempo nel sistema di circolazione immobiliare e alla
nozione di stabilità comunemente adottata.
Il riferito principio guadagna piena autonomia sotto il vigore del
codice del 1942, ove la sua esplicita formulazione tra le regole del
sistema pubblicitario ne consente una lettura disancorata dalle sue
primigenie e spesso inefficaci applicazioni12. La sua attuazione si
riflette sulla medesima operatività del procedimento di risoluzione
dei conflitti prescritto dall’art. 2644 c.c.13.
Non sono, infatti, opponibili le segnalazioni compiute dagli aventi
causa dall’unico dante causa, nel caso siano carenti le trascrizioni
precedenti che consegnano a quest’ultimo, nel sistema cronologico
delle scritture a «favore» e «contro», la legittimazione all’esercizio e,
segnatamente, alla disposizione della situazione giuridica soggettiva.
12
N. COVIELLO, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la
giurisprudenza, già diretto da P. FIORE e continuato da B. BRUGI, XIII, I, Napoli-Torino,
2a ed., 1924, p. 402 s.; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. Commentario
Schlesinger, 2, Milano, 1993, p. 192; secondo U. NATOLI, Trascrizione, in U. NATOLI e R.
FERRUCCI, Della tutela dei diritti. Trascrizione. Prove, in Comm. c.c. Utet, VI, 1, Torino
1971, p. 148, il legislatore avrebbe riprodotto in materia di trascrizione lo stesso principio che presiede la circolazione dei titoli all’ordine. Quanto all’operatività del riferito
principio in altri sistemi v. L. DI COSTANZO, La pubblicità immobiliare nei sistemi di
common law, Napoli, 2005, p. 65 ss, .a proposito del Torrens system australiano.
13
S. PUGLIATTI, La trascrizione, 2, cit., p. 416.
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Le trascrizioni restano inefficaci finché non si proceda alla segnalazione dell’alienazione antecedente a favore del venditore. La
carenza della continuità e la connessa inapplicabilità del meccanismo risolutore sembrano ristabilire l’operatività del criterio temporale prior in tempore potior in iure.14
Ancóra una volta, però, il criterio temporale puro non è stabile e
si scontra con la presenza delle regole di circolazione tipiche della
trascrizione. La sua permanenza dipende dalla regolarizzazione della posizione del dante causa e, dunque, dalla ricostruzione della continuità cronologica delle segnalazioni.
Ristabilita la continuità, le trascrizioni, prima inefficaci, acquistano la loro valenza e i conflitti tra aventi causa da un medesimo
autore tornano ad essere risolti dall’art. 2644 c.c. In buona sostanza, le segnalazioni acquistano efficacia ex tunc, ovverosia dal preciso momento in cui ciascuna di esse è stata eseguita: si assiste cosí ad
una retrodatazione dell’effetto al tempo di attuazione del procedimento pubblicitario.
L’art. 2650 c.c. stabilisce, ancóra, che l’unico limite alla ricomposizione dell’efficacia cronologica delle trascrizioni è costituito dal disposto dell’art. 2644 c.c.15. Quest’ultimo riferimento misura gli effettivi margini di operatività della segnalazione tardiva e opera una chiara cesura tra conflitto tra piú acquirenti dallo stesso dante causa (conflitto verticale) e concorso tra acquisti paralleli da diversi danti causa
(conflitto orizzontale), ovvero l’ipotesi di alienazione concorrente realizzata dall’originario venditore e dal venditore mediato16. Nel secondo caso, la stabilizzazione dell’acquisto dall’originario dante causa rende totalmente inefficaci le trascrizioni compiute, anche in data
anteriore, contro l’acquirente che non abbia provveduto a trascrivere
tempestivamente il proprio titolo17. Il criterio temporale della tra-
14
1748.
Tra le piú recenti v. Cass., 22 agosto 1998, n. 8337, in Mass. Giust. civ., 1998, p.
F.G. BOSETTI, Spunti ed osservazioni per un esame del problema della continuità
delle trascrizioni, in Quadrimestre, 1987, p. 360; R. TRIOLA, Della tutela dei diritti. La
trascrizione, in Tratt. Bessone, IX, Torino, 2 a ed., 2004, p. 24; sul punto v. altresí A.
ZACCARIA e S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2008, p. 40 ss.
16
F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, 2, cit., p. 199 ss.
17
Da ultimo sul punto R. TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, cit., p. 24.
15
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scrizione accorda infatti prevalenza all’acquisto intervenuto dall’originario venditore contro la vicenda che vede, quale venditore mediato, il successivo acquirente che non ha, in tempo utile, compiutamente regolarizzato il proprio titolo.
A ben guardare, la soluzione del conflitto resta sempre rimessa al
criterio cronologico delle trascrizioni e subisce la loro sequenza temporale. La priorità nella ricostruzione dell’ordine di scritturazione determina la stabilità dell’acquisto e alla sua efficacia ultra partes18 si aggiunge quella oltre il tempo della sua attuazione, capace cioè di regolamentare conflitti futuri. Da un’osservazione del fenomeno a contrario è
dato cogliere l’apporto dell’ordine cronologico: il ristabilire la continuità nel tempo t0 influisce sulla regolamentazione della prevalenza e,
dunque, dell’opponibilità, nello scarto temporale successivo. Nel caso
di circolazione plurima e parallela, a fronte di una trascrizione intervenuta al tempo t1 prevale, comunque, quella intervenuta al tempo t2 là
dove sia stato regolarizzato prima l’acquisto precedente. È dunque la
trascrizione precedente che consegna l’opponibilità a quella successiva
attraverso la ricostruzione del filo legittimante.
Per converso, il vuoto nella continuità delle trascrizioni determina l’insorgere di un difetto di legittimazione che influisce su tutti gli
aventi causa successivi, i quali cedono in caso di circolazione parallela del bene accompagnata dalla ricostruzione dell’ordine formale.
La stretta sequenza, in altri termini, individua il titolato all’esercizio
della situazione giuridica soggettiva secondo l’ordine scritturale e il
tempo della segnalazione, sí da assumere il ruolo di disciplina della
legittimazione integrativa o antagonista19. Nella prospettiva integra18
F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, (1933), Camerino,-Napoli, ristampa inalterata 1981, p. 86 ss.
19
Sul rapporto tra potere di disposizione e apparenza cfr. R. MOSCHELLA, Contributo alla
teoria dell’apparenza giuridica, Milano, 1973, p. 72 ss.; D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti
giuridici preliminari, (1939), Camerino-Napoli, ristampa inalterata 1978, p. 336 s. Cfr. E.
RAJNERI, Il principio consensualistico e l’Abstraktions prinzip quali meccanismi alternativi di
attribuzione della titolarità e gli interessi dei terzi: un conflitto irrisolto nei lavori di Restatement del diritto privato europeo, in Rass. dir. civ., 2003, p. 437 ss. Con stretto riferimento alla
scissione tra potere astratto e legittimazione a trascrivere nel sistema pubblicitario, si rimanda
a quanto già affermato in Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 54 ss.
Di là dall’impostazione tradizionale che riconosceva la legittimazione nell’astratta
«idoneità giuridica dell’agente ad essere soggetto del rapporto che si svolge nell’atto» (F.
8
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tiva20, essa accorda protezione piena all’atto dispositivo e al conseguente risultato formale; mentre in quella antagonista21, sebbene
non impedisca l’esercizio della posizione giuridica, si mostra influente
sotto il profilo sostanziale: la titolarità acquisita attraverso l’applicazione di una diversa regola – principio consensualistico – cede
sempre nel confronto con il criterio di imputazione fondato sulle
regole proprie della trascrizione22.
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3ªed., Roma, 1951, p. 238, n. 106), già E. BETTI,
Teoria generale del negozio giuridico, rist. corretta della 2ª ed., 1950 a cura di G. Crifò,
Napoli, 1994, p. 221 ss., ne coglieva il presupposto oggettivo allorché la descriveva quale
«specifica posizione del soggetto rispetto agli interessi che si tratta di regolare». Nella
prospettiva della sua dipendenza dall’analisi delle singole fattispecie in concreto A. DI
MAJO, Legittimazione negli atti giuridici, in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, p. 63 ss.; meno
decisa è invece la posizione di P. RESCIGNO, Legittimazione (diritto sostanziale), in Noviss.
dig. it., IX, Torino, 1975, p. 716. Sul punto cfr. altresí N. IRTI, Sul concetto di titolarità
(Persona fisica e obbligo giuridico), in ID., Norme e fatti, Milano, 1984, p. 65 ss., spec. p.
101 ss., che discorre di «dissoluzione del concetto di titolarità»: «La valutazione di doverosità riguarda un contegno umano, definito dal relativo titolo giuridico […] Il soggetto
si identifica e si esaurisce nell’azione valutata doverosa dal diritto; e nulla di piú o di
diverso resta oltre di essa».
20
Di effetto rafforzativo discorre G. VETTORI, Consenso traslativo e circolazione dei
beni, cit., p. 93 s., proprio con riferimento alla trascrizione del primo acquisto in caso di
circolazione parallela del bene.
21
R. DI RAIMO, Considerazioni sull’art. 2645 ter c.c.: destinazione di patrimoni e
categorie dell’iniziativa privata, in Rass. dir. civ., 2007, p. 955, il quale osserva che il
‘potere’ altro non è «se non legittimazione in astratto, ovvero criterio di selezione, a
posteriori, della disciplina applicabile agli atti compiuti da chi se ne predica titolare». V.
altresí M. SEMERARO, Pagamento e forme di circolazione della moneta, Napoli, 2008, p.
216 ss., la quale individua nell’imputazione e nella disponibilità i riferimenti logici di
qualificazione della moneta in sede circolatoria.
22
L’attitudine dello strumento pubblicitario alla tutela circolatoria e, dunque, la
tutela accordata attraverso la scritturazione sembrano subire qualche cedimento a proposito della trascrizione dell’atto nullo, come regolamentata dall’art. 2652, n. 6; cedimento
che resta, tuttavia, soltanto annunciato. V., in merito, E. NAVARRETTA, Le prestazioni
isolate nel dibattito attuale. Dal pagamento traslativo all’atto di destinazione, in Colloqui
in ricordo di Michele Giorgianni, Napoli, 2007, p. 232 s., la quale individua una profonda
frattura, in punto di tutela dei terzi in buona fede, tra circolazione mobiliare e immobiliare. In particolare, l’A. osserva che «se nell’àmbito degli acquisti di beni mobili la regola
di cui all’art. 1153 c.c. sembra offrire una tutela accettabile rispetto ai terzi, non altrettanto deve dirsi per l’acquisto di beni immobili. In tal caso, infatti, l’acquirente, nella cui
catena di trasferimenti pregressi si collochi un atto nullo, è esposto al rischio di rivendica
anche quando abbia trascritto in buona fede il suo titolo, qualora la domanda di nullità
sia stata trascritta prima dei cinque anni dalla trascrizione dell’atto impugnato». La tesi
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3. I brevi cenni alle implicazioni che il principio di continuità
innesca nel sistema di circolazione della ricchezza immobiliare inè senz’altro suggestiva, tuttavia le ragioni dell’insanabile frattura sembrano ascrivibili alle
diversità dei sistemi nei quali le regole poste a confronto si collocano. È noto come l’insufficienza causale mini, in concreto, la tutela dei terzi in buona fede anche nel meccanismo
disegnato dall’art. 1153 c.c. (a proposito del giudizio sull’idoneità funzionale del titolo a
determinare l’effetto traslativo v. P. SPADA, Introduzione al diritto dei titoli di credito, 2ª ed.,
Torino, 1994, p. 38; sulla questione, già dibattuta in dottrina, dell’operatività della regola
prevista dall’art. 1153 c.c. in caso di acquisto a titolo gratuito v. C. ARGIROFFI, Del possesso
di buona fede di beni mobili, in Cod. civ. Commentario Schlesinger, 1988, p. 117 ss.). Certo,
il medesimo controllo causale non impedisce l’acquisto del terzo ex art. 1153 c.c. in caso di
ulteriore circolazione del bene, tuttavia i meccanismi posti a raffronto restano incomparabili: l’art. 1153 c.c. dà luogo ad un acquisto a titolo originario in un contesto circolatorio
complessivamente libero, dove sono ininfluenti – in quanto incontrollabili – i singoli passaggi logici prodromici all’acquisto del terzo; il procedimento introdotto dall’art. 2652, n.
6 c.c. resta, invece, in ogni caso causativo di un acquisto, dubbio quanto alla sua natura
(propendono per l’acquisto a titolo derivativo L. FERRI e P. ZANELLI, La trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, VI, Bologna-Roma, 1995; per la prospettiva
processuale si veda V. COLESANTI, La trascrizione della domanda di nullità ed i terzi subacquirenti, in Riv. dir. proc., 1967, p. 694), ma comunque collocato all’interno di un sistema
fondato sul naturale collegamento tra gli atti, come reso evidente dalla continuità delle
segnalazioni. Il decorso dei cinque anni e la trascrizione del titolo concorrono al perfezionamento di una fattispecie acquisitiva in capo al terzo (in merito v. S. MONTICELLI, Contratto
nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, p. 90 ss.; sotto il profilo della rilevanza esterna del
contratto difettoso cfr. C. PILIA, Circolazione giuridica e nullità, Milano, 2002, p. 77 ss.),
attraverso un procedimento che ha inizio con la trascrizione del titolo nullo e dell’acquisto
da parte del terzo e ha conclusione con il decorso del quinquennio. È allora plausibile
concludere che la continuità delle segnalazioni copra la carenza causale del titolo che si
inserisce nella catena scritturale, ciò proprio al fine di realizzare un’efficace tutela della
certezza dinamica. Nell’art. 2652, n. 6, c.c. si rinviene un efficace criterio di selezione fra gli
interessi pubblici sottesi alla previsione di nullità, e l’esigenza, di pari rango, legata alla
certezza del traffico immobiliare: la regola in parola non fa che porre le condizioni al
ricorrere delle quali il legislatore considera prevalente la seconda e, dunque, impedisce il
dispiegarsi dell’effetto invalidante (la tendenziale elasticità del regime giuridico della nullità, di volta in volta modellato sulla scorta degli interessi emergenti dalla fattispecie concreta, costituisce il filo conduttore dell’indagine condotta da S. P OLIDORI, Discipline della
nullità e interessi protetti, Camerino-Napoli, 2001, passim). In questa prospettiva, di là
dalla infelice dizione spesso adottata di efficacia sanante della trascrizione (v. M. FRANCESCA,
Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 84, ove anche riferimenti), non sembra
condivisibile la soluzione che esclude la riferibilità della norma ai contratti traslativi inesistenti o, comunque, a fattispecie carenti di una funzione socialmente apprezzabile che
renda possibile la loro astratta qualificazione come titulus adquirendi (G. FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, p. 308, nota 72). Tale prospettiva è discutibile alla stregua della già riferita tutela dei terzi in buona fede e della certezza del diritto
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ducono a riflettere sulla tipologia di rapporto esistente tra trascrizione e tempo. La nozione di temporalità intrinseca23 può essere
d’ausilio alla descrizione di tale rapporto nel funzionamento dello
strumento conoscitivo. Quanto all’aspetto teleologico, il tempo sembra spiegare una sua efficacia legittimante e, in seconda battuta,
risolutiva di conflitti. È, dunque, toccata una componente della legittimazione, quella relativa al fondamento sostanziale del potere
dispositivo: la conoscibilità prodotta dall’attuazione della misura
pubblicitaria non è sufficiente all’operatività dell’art. 2644 c.c. Quest’ultima dipende dall’esistenza di una linea continua di scritturazioni riconducibili senza interruzioni alla prima segnalazione utile.
La scissione, in questo caso, è evidente: l’esercizio, non accompagnato dal rispetto della legge di circolazione propria della trascrizione, non è sufficiente ad assicurare la tutela dell’effetto traslativo.
A fronte della legittimazione formale, l’atto dispositivo realizzato
da chi non risulta titolato da quella legge cede nel conflitto parallelo
con gli atti che ad essa si uniformano. La questione sembra snodarsi
intorno alla disciplina applicabile in sede circolatoria: l’operatività
del principio consensualistico puro si scontra con quella dell’indice
pubblicitario, il quale detta tempi e modi di efficacia delle vicende24.
cui la regola stabilita dall’art. 2652, n. 6 è proiettata. In questo caso, l’acquisto ha luogo
nella sfera giuridico-patrimoniale del terzo acquirente e soltanto in capo a quest’ultimo
l’efficacia della trascrizione inferisce sul piano sostanziale, mentre nessuna efficacia sanante sembra rintracciabile con riferimento all’atto nullo; non si assiste, insomma, a nessuna
ricomposizione in senso sostanziale della posizione del dante causa (ciò in modo analogo
a quanto accade in materia di acquisti dall’erede apparente, sul punto v. infra § 8).
23
Esula dal campo d’indagine la rassegna della dottrina storico-filosofica che ha
analizzato il rapporto tra tempo e norma. Sul punto si rimanda all’ampia e articolata
riflessione offerta da G. CAPOZZI, Temporalità e norma nella critica della ragione giuridica,
Napoli, 1968.
Quanto alla nozione di temporalità intrinseca alle strutture giuridiche v. V. FROSINI,
Temporalità e diritto, in U. MORERA, G. OLIVIERI e M. STELLA RICHTER jr. (a cura di), La
rilevanza del tempo nel diritto commerciale, cit., p. 8 ss., già in Riv. dir. civ., I, 1999, p. 433
ss. Qui l’A. verifica l’esistenza di strutture di temporalità inerenti a figure o a processi
giuridici secondo la prospettiva già adottata da G. HUSSERL, Diritto e tempo, trad. it. di
Renato Cristin, Milano, 1998, p. 3 ss.
24
La «trascrizione, nella prospettiva del conflitto tra piú acquirenti dallo stesso
autore, è, nella circolazione immobiliare, simmetrica all’impossessamento di buona fede
nella circolazione mobiliare (art. 1155 c.c.)» ( P. SPADA, Introduzione al diritto dei titoli di
credito, cit., p. 15 ss.).
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
11
La legge di circolazione propria della trascrizione si presenta,
dunque, fortemente influenzata dal fattore tempo: ne è dimostrazione l’insufficienza della scritturazione a «favore» e «contro» in
una sequenza priva di tempo. La sequenza è in sé cronologica e in
questo senso la temporalità è intrinseca. Ciò sintetizza un dato caratteristico della disciplina della misura di conoscenza: essa è costantemente influenzata dal tempo della scritturazione ed è carente
di una temporalità contingente ovvero legata ad un fine immediato25. Sebbene il fine sia generalmente riconosciuto nella risoluzione
attuale di conflitti in sede circolatoria, la sua attuazione è funzionalmente legata ad ogni vicenda che inerisca alla vita del bene sul quale
la misura pubblicitaria interviene. La sua funzione è stabile e costante tra i due poli che segnano, rispettivamente, la fase iniziale di
attuazione e di cancellazione; essa si realizza proprio nel continuo
tra i due elementi, sino ad influenzare la risoluzione di conflitti futuri. Alla base v’è uno strumento del diritto e la temporalità cui si
accenna è in questo senso oggettiva, scandita dalle regole di inizio e
fine (attuazione/cancellazione)26. Siamo in presenza, cioè, di un utensile puro, che costruisce una via nel tempo senza predeterminazione
finale: esso realizza la sua utilità nel perdurare del procedimento,
ogni volta innovato dalla singola segnalazione27. Anche l’intervento
dell’acquisto a titolo originario non esclude detta conformazione: il
maturare del tempo necessario ad usucapire dà luogo alla costituzione di una nuova catena segnalativa, indipendente dalla precedente ma uniformemente regolata28.
Il primo dato utile alla ricostruzione del fenomeno è infatti costituito dall’assenza di autonomia della singola trascrizione: essa si
presenta talvolta come antecedente logico della serie continua futura, talaltra come momento o tassello di una via spazio-temporale già
Siamo di fronte a stati di fatto «il cui tratto caratteristico è che la loro esistenza si
estenda entro un intervallo di tempo: essi nascono e sussistono, ed è necessario appunto
questo continuare a durare (sia pure forse per un tempo limitato), affinché essi riescano a
soddisfare la funzione giuridica che gli è propria» (G. HUSSERL, Diritto e tempo, cit., p. 21
ss. spec. p. 24 s.).
26
G. HUSSERL, o.c., p. 25 ss.
27
G. HUSSERL, o.l.c.
28
V. infra § 9.
25
12
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
parzialmente percorsa. Il secondo elemento connotativo è riconoscibile nella carenza del riscontro con la realtà oggettiva29. Lo strumento resta vincolato all’area del giuridico ed al medesimo non è
ascrivibile alcuna utilità materiale, intesa in senso naturalistico30.
In questa luce si presenta un sistema unico di regolazione della
circolazione della ricchezza, con sembianze profondamente diverse
da altri meccanismi regolatori.
4. Il raffronto con altre strutture è di ausilio alla comprensione
degli effettivi termini di funzionamento del mezzo pubblicitario.
Le regole che governano la circolazione di ricchezza diversa da
quella immobiliare godono, in via prevalente o per meglio dire assoluta, di una forma di temporalità esterna. Esse rispondono alla mera
successione temporale degli accadimenti che costituiscono forma
ed espressione dell’indice di volta in volta adottato31.
Il possesso, ad esempio, esprime in modo pieno l’indicata funzionalità: la sua essenza è costituita dall’attività di apprensione fina-
29
G. HUSSERL, Diritto e tempo, cit., p. 25 ss., il quale specifica che «il tempo oggettivo viene misurato con metri che trascurano ciò che di volta in volta è nel tempo».
30
Non si intende, in questa sede, operare una partizione tra realtà materiale e giuridica e cadere nel c.d. «pregiudizio ontologico» dell’attribuzione di essenza alla concettualizzazione giuridica, bensí procedere all’analisi della trascrizione quale strumento creato
dal diritto e funzionale alla tutela dell’esperienza concreta. In merito v. R. ORESTANO,
Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, p. 385 ss.; nella prospettiva
delle creazioni del diritto originariamente riconducibili all’esercizio del suo potere v.
SANTI ROMANO, Realtà giuridica, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p.
204 ss., spec. p. 209 ss.
I rapporti tra realtà giuridica e materiale quali entità non sempre coincidenti e tuttavia mai in contraddizione sono lucidamente disegnati da D. BARBERO, Contributo alla
teoria della condizione, Milano, 1937, p. 35 ss., il quale specifica che il legislatore dispone
del comando «col quale non può mutare la natura, certamente, o distruggere la storia, ma
può ordinare che l’una e l’altra non siano tenute in conto, per certe relazioni giuridiche».
31
Mentre gli utensili del diritto si muovono in un tempo oggettivo: vuoto e astratto,
vi sono fatti che hanno un nucleo extragiuridico. L’esempio fornito da G. HUSSERL,
Diritto e tempo, cit., p. 32 s., è costituito dal matrimonio. L’A. conclude che «In linea di
principio, il diritto procede progettando idealmente certe situazioni vitali tipiche e
dotandole di determinati effetti giuridici. Facendo ciò si collega regolarmente a cose
della realtà sociale che sono date prima del diritto. Delitto, matrimonio e molti altri
eventi della vita che oggi formano l’oggetto di una regolamentazione giuridica, non sono
“invenzioni” del diritto».
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
13
lizzata a percepire utilità dal bene32. La sua proiezione sul piano
circolatorio, quale indice di risoluzione dei conflitti, non attiene al
profilo effettuale primario, informato invece al mero godimento33.
Il rapporto attività/bene, modellato sullo schema appropriativo34,
costituisce il termine di misura della rilevanza giuridica del dato
fattuale. L’acquisto del diritto o, in caso di conflitto, la preferenza
accordata al possessore trovano la loro radice nella tutela dell’affidamento ingenerato dall’esercizio dell’attività possessoria35, sí che
la loro idoneità a fungere da elemento dirimente è soltanto indiretta
e comunque sempre successiva rispetto all’accadimento36.
L’attività, a questo punto, è proiettata al godimento istantaneo o
protratto: il tempo è già scandito dalla connotazione economico
sociale del bene e ordinato dalla connessione tra funzione materiale
e attività appropriativa37. In sostanza, il tempo dell’esercizio dell’attività possessoria è direttamente influenzato dalla concreta funzione economico sociale del bene, come modellata dall’interesse espres-
D. MESSINETTI, Impresa familiare, diritto d’impresa «possesso dei diritti», in Diritto
di famiglia, in Raccolta di scritti in onore di R. Nicolò, Milano, 1982, p. 535 s.
33
È questo il caso nel quale il «diritto diviene altro rispetto al fatto», è ancóra il luogo
di scelta tra valore di scambio e valore d’uso (R. DI RAIMO, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, p. 34 s.).
34
U. MATTEI, Qualche riflessione su struttura proprietaria e mercato, in AA.VV., Le
nuove frontiere del diritto di proprietà, Napoli, 1997, p. 19 ss., spec. p. 25. Sulle modalità
espressive del rapporto attività/bene v. R. CATERINA, Il possesso, in Tratt. dir. civ. comm.
Cicu-Messineo, VII, 2ª ed., Torino, 2000, p. 50 ss.; B. TROISI, Circolazione del possesso e
autonomia privata, in B. TROISI e C. CICERO, I possessi, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da
P. Perlingieri, Napoli, 2003, p. 212 ss.; F. ALCARO, Il possesso, in Cod. civ. Commentario
Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2003, p. 193 ss.
35
F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, cit., p. 158 s.; A. MONTEL, Il
possesso, in Tratt. dir. civ. Vassalli, V, 4, Torino, 1962, p. 368 ss.; L. MENGONI, Gli acquisti
a non domino, 3ª ed., Milano, 1994, p. 30 s.; R. SACCO, Il possesso, in Tratt. dir. civ. comm.
Cicu e Messineo, VII, Milano, 1988, p. 380 ss.; A. GAMBARO, La proprietà, in Tratt. dir.
priv. Iudica e Zatti, Milano, 1990, p. 323 ss.
36
V. altresí le considerazioni sulla funzione dello spossessamento nella disciplina del
pegno in F. DELL’ANNA MISURALE, Profili evolutivi della disciplina del pegno, Napoli,
2004, p. 59 ss.
37
P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italocomunitario delle fonti, 3ªed., Napoli, 2006, p. 599, là dove si osserva che «Oggetto di
tale diritto è la cosa considerata non in sé e in forma esclusiva, ma ellitticamente nel senso
delle utilità che può offrire variabili secondo le circostanze».
32
14
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
so nel singolo rapporto38. Si pensi al possesso di un francobollo di
pregio da collezione e alla relativa attività esercitata su un ordinario
pezzo destinato alla affrancatura. Concludere che il tempo nel quale
si concretizza il godimento per il possessore sia il medesimo costituisce una stortura logica: mentre in un caso il godimento può essere
protratto, nell’altro esso è dato dall’atto stesso di utilizzo, in sé escludente ogni attività ripetitiva39. Il rilievo oggettivo dell’intervallo temporale acquista, invece, piena contezza in sede di perfezionamento
dei diversi procedimenti acquisitivi: mentre nel primo caso al possesso continuato può seguire l’applicazione della disciplina dell’usucapione decennale prevista per i beni mobili, nell’altro lo strumento è
rappresentativo del valore economico di accesso al servizio postale e,
dunque, ne risulta esclusa l’assoggettabilità alla disciplina delle cose
mobili40. La prima e la seconda funzione giuridica del tempo si presentano scisse: l’una è scandita dai caratteri materiali giuridici del
bene, l’altra è una creazione del diritto e soddisfa la funzione giuridica dell’acquisto. La temporalità è esterna in quanto successiva ad una
esperienza autonoma che presenta già i suoi caratteri storici.
L’osservazione della disciplina conferma il rilievo esterno del
tempo nel funzionamento dell’indice di circolazione costituito dal
possesso.
Nell’usucapione ordinaria il conflitto coinvolge il titolare formale e sostanziale della situazione giuridica soggettiva; il decorso del
tempo influisce sull’acquisto a titolo originario, ma resta espunto
dal profilo regolativo della legittimazione a disporre. Infatti, il tempo conferisce prevalenza all’acquirente a titolo originario soltanto
dopo aver ultimato il proprio decorso, nei termini stabiliti dall’or38
P. PERLINGIERI, Proprietà, impresa e funzione sociale, in Riv. dir. impr., 1989, p. 207
ss.; ID., L’informazione come bene giuridico, in Rass. dir. civ., 1990, p. 326 ss. ed ora in ID.,
Il diritto dei contratti tra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, p.
333 ss.; v. anche A.C. NAZZARO, Oggettività giuridica dei ‘beni produttivi’, Napoli, 2002,
p. 44 ss.
39
Quanto ai termini del rilievo della destinazione economico sociale del bene ai fini
dell’inquadramento dell’attività possessoria v. A. MONTEL, Il possesso, cit., p. 37, n. 10, a
proposito dell’esercizio del possesso di una tomba gentilizia.
40
In merito v. anche M. SEMERARO, Pagamento e forme di circolazione della moneta,
cit., p. 115 ss., spec. p. 123, sul rapporto tra banconota da collezione e la medesima intesa
come disciplina giuridica funzionale allo scambio.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
15
dinamento41. Medio tempore la vicenda dispositiva realizzata a mezzo
del possesso non riesce a escludere il titolare formale, al quale
resta azione nei confronti del possessore. La disciplina dell’indice
non introduce una divaricazione tra i profili formali e sostanziali
dell’esercizio del potere, non crea una legittimazione antagonista
a quella formale idonea a minare i risultati prodotti dall’attività
dispositiva del titolare in senso tecnico della situazione giuridica
soggettiva.
La questione sembra assumere una diversa portata nella disciplina descritta dall’art. 1155 c.c. Qui nella risoluzione dei conflitti tra
piú aventi causa si riconosce prevalenza a colui che ha conseguito
anteriormente il possesso, ferma la ricorrenza di altri elementi quali
il titolo idoneo e la buona fede, che concorrono unitamente al perfezionamento del procedimento acquisitivo42.
Certo, nella precedenza del possesso si potrebbe intravedere il
rilievo del dato temporale, ma a ben vedere ciò che è richiesto dalla
norma è la prorità temporale della modalità rappresentativa dell’esercizio del potere, intesa come momento di chiusura del processo acquisitivo a non domino. Benché, sul piano metagiuridico, il rilievo dirimente sia attribuito al possesso qualificato dall’elemento
temporale, ciò non sembra intaccare i suoi caratteri essenziali. Si
potrebbe anzi aggiungere che la conformazione del criterio risolutivo subisce un’inversione: la funzione di indice di distribuzione di
ricchezza43 è infatti successiva alla fase espressiva del rapporto soggetto/bene, il quale fonda l’affidamento dei terzi e la connessa tutela della certezza dinamica.
L’elevazione del possesso a indice di circolazione resta, tuttavia,
riferibile soltanto alla proprietà mobiliare e, segnatamente, indivi41
V., in proposito, V. MANNINO, Dalla tutela della «quasi possessio» delle servitú alla
rilevanza dell’«immemorabile tempus» e della «vetustas» nell’esperienza giuridica romana,
in E. CONTE, V. MANNINO e P.M. VECCHI, Uso, tempo, possesso dei diritti. Una ricerca
storica e di diritto positivo, Torino, 1999, p. 1 ss., spec. p. 40 ss., dove si sottolinea come
«l’esercizio da tempo immemorabile» costituisse per Pomponio «un elemento sufficiente a equiparare la situazione di fatto a quella costituita iure».
42
Cfr. G. LISELLA, I presupposti della regola «possesso vale titolo», Napoli, 1999, p.
20 ss.
43
In merito v. ora l’articolata analisi presente in M. GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, Napoli, 2007, p. 23 ss.
16
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
duabile nell’area applicativa della disciplina dell’acquisto a non domino (art. 1153 c.c.). Nella regola speculare prevista per i beni
immobili (art. 1159 c.c.), il possesso esercita ancóra una funzione
di tipo sostanziale; esso si presta a costituire i presupposti per
l’acquisto a titolo originario: ricostituisce con il concorso del fattore temporale (continuità nell’uso) la situazione concettualizzata
nel diritto di proprietà e incide cosí sul meccanismo dirimente. Il
tempo zero per l’acquisto a non domino dei beni mobili sembra
invece limitarsi a concedere una finzione giuridica del rapporto
soggetto/bene che giustifica l’applicazione del criterio risolutore
previsto dall’art. 1153 c.c.
La qualificazione con relativa attribuzione di una funzione risolutiva di conflitti dipende comunque dal concreto atteggiarsi del richiamato rapporto, la cui valutabilità a quella stregua dipende dalla
sua rispondenza allo schema dominicale: godimento pieno ed esclusivo44. Ciò è oltremodo dimostrato dal suggello pseudo-formale imposto dalla disciplina e relativo all’esistenza di una giustificazione
causale astrattamente idonea al trasferimento del diritto, il quale
ancóra una volta attesta la necessità del concorso di una serie di
elementi orientati a fondare l’apparenza45 della situazione proprietaria, che, soltanto in quanto tale, riceve protezione giuridica46.
44
Cfr. A. MONTEL, Il possesso, cit., p. 37 ss.; T.O. SCOZZAFAVA, I beni e le forme
giuridiche di appartenenza, Milano, 1982, p. 197 ss., spec. p. 202 ss.; P.M. VECCHI, Possesso, possesso dei diritti e dei beni immateriali ed acquisto del diritto mediante il decorso del
tempo, in E. CONTE, V. MANNINO e P.M. VECCHI, Uso, tempo, possesso dei diritti, cit., p.
131 ss. Sul punto cfr. altresí M. GORGONI, o.c., p. 107.
45
In questa sede il termine apparenza non è utilizzato in senso tecnico ma come
mezzo di significazione esterna della signoria sulla cosa, fermi restando i criteri distintivi
tracciati da A. FALZEA, Apparenza, in Enc. dir., II, Milano, 1958, p. 682 ss. V. altresí le
considerazioni svolte da R. MOSCHELLA, Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica,
cit., p. 68, là dove proprio con riferimento all’art. 1153 osserva che il possesso dell’acquirente rileva come «conseguita signoria sulla cosa», nonché R. SACCO, Apparenza, in Dig.
disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, p. 353 ss.
46
A. MONTEL, Il possesso, cit., p. 37 ss., il quale lucidamente rileva che ai fini della
valutazione del possesso è necessario avere riguardo «alla concezione economico-sociale
del momento e alla funzione esercitata dal bene posseduto, in rapporto all’utilità [economica od anche non economica] che esso può soddisfare: ond’è che, ad esempio, il potere
sulla cosa non implica una continua insistenza su di essa, ma l’assunzione in ordine ad essa
di quell’atteggiamento che è proprio del proprietario o del titolare dell’altro diritto
posseduto».
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
17
La pienezza e l’esclusività hanno entrambe un valore assorbente,
ma delle due soltanto la seconda rappresenta al meglio la diversità in
termini di morfologia della posizione dominicale e possessoria. Segnatamente, l’esclusività assume in questo caso una connotazione assai piú stringente di quanto avvenga nell’esercizio del diritto proprietario, attesa l’inammissibilità di forme di idealizzazione tipiche di quest’ultimo sistema (come la detenzione). Soltanto la qualificazione a
priori del potere47 consente la partizione tra esercizio diretto e indiretto del medesimo. Nel possesso l’esercizio stesso (e le sue modalità
di attuazione) è invece elemento fondante la situazione giuridica soggettiva. Ciò posto, il possesso deve presentarsi quale attività esclusiva, idonea a tagliare fuori ipotesi di godimento concorrente o parallelo48 e, dunque, in sé escludente ragioni di conflitto. La priorità del
possesso esprime esclusivamente la mera attestazione del tempo di
esercizio del potere, successiva al dato fattuale dell’apprensione.
È allora il dato fattuale in sé a guidare il procedimento risolutivo
delle controversie là dove, per contro, il tempo si limita a cristallizzare in un arco temporale la conclusione del processo acquisitivo.
5. Maggiori punti di contatto con le regole proprie della trascrizione presenta il possesso qualificato, come operante nella disciplina dei titoli di credito. Il principio di continuità è infatti unico nei
due sistemi: la sua regolamentazione all’interno della disciplina pubblicitaria rinviene un naturale antecedente nelle regole che presidiano la circolazione della ricchezza assente49.
Il possesso qualificato dalle leggi di circolazione conduce direttamente alla riflessione sui meccanismi piú complessi riferibili ai
47
V. quanto rilevato da M. ORLANDI, Mercato dei diritti sportivi?, in Atti S.I.S.Di.C,
Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno Nazionale, Napoli,
2009, p. 412 s. L’A. rammenta che «nel secolo decimo ottavo, David Hume avvertiva il
carattere totalmente artificiale dell’idea di proprietà, cui potremmo accostare qui il
parimenti artificiale concetto di titolarità: invano cercheremmo nell’orbis naturalis la
distinzione tra il «mio» ed il «tuo», la quale per intero appartiene al mondo delle qualifiche stipulative e convenzionali».
48
Sebbene nel contesto dell’affitto, offre uno spaccato significativo della scissione tra
godimento e titolarità e della capacità escludente del primo A.C. NAZZARO, L’affitto, in
Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2008, p. 132 ss., spec. p. 135
49
U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 148.
18
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
titoli nominativi e all’ordine. Qui, ai fini dell’esercizio del diritto
incorporato nel documento, l’apprensione materiale deve essere
accompagnata dalla ordinata sequenza delle girate. La non conformità alla legge di circolazione in sede di trasferimento determina un
difetto di legittimazione che influisce su tutti i portatori successivi
del titolo. A questi ultimi è infatti opponibile l’eccezione personale
che trova la sua radice nella difettosità delle vicende del rapporto
cartolare50.
Eppure l’esclusione dalla circolazione della chartula (smarrita o
distrutta), con relativa attuazione della procedura di ammortamento, inferisce sulla disciplina dell’esercizio del potere. Si assiste, in
sostanza, ad un ritorno al principio consensualistico puro. L’impossibilità di una circolazione parallela del titolo esclude in toto l’operatività dell’art. 1994 c.c. La prova dell’acquisto consensuale è sufficiente all’esercizio giudiziale del diritto contenuto nel documento:
ciò che consente di superare anche l’empasse costituito dal richiamato difetto di legittimazione. La modalità di esercizio del potere
torna ad essere affidata, pertanto, alla prova dell’acquisto ex art.
2697 c.c., con relativa esclusione del rilievo del possesso ad legitimationem51 .
50
P. SPADA, Introduzione al diritto dei titoli di credito, cit., p. 64 ss.; v., altresí, con
finalità non esaustiva della letteratura in argomento T. ASCARELLI, La teoria giuridica della
circolazione e i titoli di credito negli studi recenti, in Riv. dir. comm., 1934, I, p. 543 ss.; G.
FERRI, Sul concetto di titolo di credito, in Banca borsa tit. cred., 1956, I, p. 322; G.L.
PELLIZZI, Esercizio del diritto cartolare e «legittimazione attiva», in Riv. dir. civ., 1959, I,
p. 148 ss.; F. D’ALESSANDRO, «Fattispecie» e «disciplina» del titolo azionario, in Riv. dir.
civ., 1971, I, p. 501 ss.; F. CHIOMENTI, Il titolo di credito – fattispecie e disciplina, Milano,
1977; C. ANGELICI, Le azioni, in Cod. civ. Commentario Schlesinger, Milano, 1992; G.
OPPO, Titoli di credito, in Enc giur. Treccani, XXXI, Roma, 1994, p. 1 ss.
51
P. SPADA, o.c., p. 47 ss. Quanto alla prospettiva consensualistica qui accolta v., tra gli
altri, le note di R. CORRADO, Osservazioni sul trasferimento dei titoli di credito, in Riv. dir.
comm., 1949, II, p. 385 ss.; W. BIGIAVI, Il trasferimento dei titoli di credito, in Riv. trim.,
1950, p. 20 ss.; M. STOLFI, Sul conflitto fra due acquirenti di azioni nominative, in Banca
borsa tit. cred., 1950, II, p. 25; propendono per la realità del contratto in sede formativa
T. ASCARELLI, Titolarità e costituzione del diritto cartolare, in Riv. dir. comm., 1932, I, p.
509 ss., spec. p. 521 ss.; L. MENGONI, La regola «possesso vale titolo» nella circolazione dei
titoli di credito e i rapporti fra l’art. 1994 e l’art. 1153 c.c., in Banca borsa tit. cred., 1949,
I, p. 30; distingue tra proprietà del documento, titolarità del titolo di credito e legittimazione ai quali corrispondono, specularmene, il c.d. negozio traslativo, la girata e il possesso G. BRANCA, Sul trasferimento della proprietà dei titoli di credito, ivi, 1951, I, p. 243 s.;
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
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Allo stesso modo il possesso qualificato perde la sua centralità
nel caso di contestazione dell’efficacia liberatoria del pagamento:
l’intervenuto impossessamento del documento ad opera del debitore consente un ritorno alla prova del fatto costitutivo della vicenda
traslativa ai fini dell’individuazione del titolare del potere. Siamo
ancóra una volta in presenza di un’ipotesi di esclusione della circolazione e di una forma d’individuazione del titolato all’esercizio del
potere non fondata sul possesso, né sulle leggi di circolazione della
specifica ricchezza52. Si tratta, insomma, di un mutamento di disciplina inerente alla legittimazione, intesa quale condizione del soggetto abilitato all’esercizio della situazione giuridica soggettiva.
Quanto alla influenza esercitata dal fattore tempo, essa appare
nulla. Non è consentita una retrodatazione idonea a ricucire tutte le
vicende successive a quella difettosa. L’ordine cronologico, benché
influisca sul futuro, non incide sulla tutela dell’effetto traslativo del
titolo che non sia accompagnato dal possesso, bensí sulla piena esigibilità del diritto in esso contenuto. L’ordine cronologico influisce
sulla struttura del titolo ma non sulla sua circolabilità: basti pensare
che in caso di esclusione dalla circolazione del documento, la legge
cronologica delle scritturazioni non limita l’esercizio del diritto da
parte di chi, sulla base di quelle leggi, non sarebbe titolato.
Il suo rilievo sembra essere allora assorbito dalla sola ipotesi di
circolazione parallela del titolo, là dove la sequenza individuata dal
documento influisce sul piano dell’attribuzione del diritto. Eppure,
anche in questa ipotesi, l’emersione del criterio temporale, attraverso la scritturazione, non si mostra in sé determinante. La funzione risolutiva del conflitto è regolata dall’impossessamento qualificato dalle leggi di circolazione del titolo. La temporalità si fa di nuovo estrinseca, giocando quale fattore non assorbente nel funzionamento interno del meccanismo risolutore.
In caso di circolazione parallela, senza interruzione della serie
continua di girate, la prevalenza è ancóra una volta accordata alla
priorità dell’apprensione, quale elemento che integra il procedimento
v. ancóra A. PAVONE LA ROSA, Sul conflitto fra due acquirenti di uno stesso titolo nominativo, in Riv. trim., 1953, p. 657 ss.; F. GALGANO, Un caso di doppia alienazione di titoli
azionari, in Contr. impr., 1997, p. 382 ss.
52
La soluzione è, in dottrina, univoca cfr. P. SPADA, o.c., p. 48 ss.
20
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
acquisitivo indicato dall’art. 1994 c.c. In questo caso la girata non
ha un ruolo fondante autonomo: la sua rilevanza resta comunque
legata all’apprensione, la quale è fatto privo di temporalità53, in sé
esclusivo e contingente che si consuma nel compimento di un atto.
Con riguardo all’interruzione della serie continua di girate si possono profilare due ipotesi:
a) X trasferisce prima ad Y e poi a Z, ma il primo trasferimento,
carente della girata, si presenta difettoso sotto il profilo legittimativo. Se Y ha comunque ottenuto il possesso, il secondo trasferimento non consente il perfezionamento della fattispecie acquisitiva enunciata dall’art. 1994 c.c. Per effetto dell’apprensione l’effetto traslativo è comunque opponibile ai terzi aventi causa, mentre l’eccezione di legittimazione è opponibile dal debitore cartolare.
b) X trasferisce ad Y e a Z, ma il primo trasferimento, pur perfetto quanto alla sequenza temporale delle girate, non è accompagnato dal possesso. Il secondo trasferimento realizza l’attribuzione
del possesso ma si mostra carente in sede legittimativa tanto da impedire l’applicazione della regola prevista dall’art. 1994 c.c. Dunque l’esercizio della posizione contenuta nel documento può essere
bloccata dal debitore con l’eccezione relativa alla difettosità della
legittimazione.
Dalle due ipotesi testé formulate è dato evincere che la serie
continua di girate non è da sola sufficiente alla risoluzione dei conflitti e che l’ordine cronologico deve necessariamente essere scandito dal fattore materiale dell’impossessamento, almeno in costante
circolazione del titolo. Essa è irrilevante in caso di esclusione del
titolo dalla circolazione, dove ritorna a conferire prevalenza la priorità del fatto costitutivo.
6. Le brevi osservazioni fin qui svolte consentono di definire con
buon margine di certezza il ruolo del tempo nella disciplina della
trascrizione e, in aggiunta, di affrancare il principio di continuità
dalla collocazione marginale storicamente attribuitagli.
La funzione di questo principio è stata spesso di tipo suppletivo,
destinata a giustificare sotto il profilo operativo ipotesi di attuazio53
V. retro § 4.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
21
ne di pubblicità notizia private dal rilievo dell’art. 2644 c.c.54. Di là
dai dubbi, già in altra sede manifestati, in ordine alla partizione tra
pubblicità dichiarativa e notizia55, il principio di continuità giustifica da sempre l’attuazione delle segnalazioni inerenti alle divisioni,
all’accettazione di eredità e alle sentenze che dichiarano estinto per
prescrizione o acquistato per usucapione «ovvero in altro modo non
soggetto a trascrizione uno dei diritti indicati dai numeri 1, 2, e 4
dell’articolo 2643». Ipotesi, queste, tradizionalmente escluse dal
novero delle segnalazioni legate all’operatività della regola risolutiva dei conflitti espressa dall’art. 2644 c.c.
7. La segnalazione della divisione, come prevista dall’art. 2646
c.c., è unanimemente espunta dallo spazio di operatività dell’art.
2644 c.c.
L’esclusione della segnalazione dalla logica propria dell’art. 2644
c.c. muove dalla natura dichiarativa dell’atto e si struttura sulla conseguente impossibilità di configurare un’ipotesi di conflitto tra l’avente causa da tutti i comproprietari e l’assegnatario della singola quota. L’acquisto di quest’ultimo, a séguito della divisione, è infatti retrodatato alla costituzione della comunione56: egli non assume la
qualità di avente causa dagli altri condividenti ma è parte dell’atto
di alienazione57.
La tesi dell’inidoneità della pubblicità a spiegare gli effetti tipici
della trascrizione è poi suffragata dall’inapplicabilità dell’art. 2644
c.c. ai conflitti tra assegnatario di un determinato bene e avente
causa da altro condividente58.
V. infra §§ 7 ss.
M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 99 ss., spec. p.
211 ss.
56
P. DE LISE, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. De Martino, VI, Novara-Roma,
1970, p. 302 ss.; ID., Trascrizione, I) In generale, in Enc. giur. Treccani, XXXI, Roma,
1994, p. 6 s.; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, 2, cit., p. 6; R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 127 ss.; isolatamente contra C. FURNO, Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale, Firenze, 1948, p. 252.
57
U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 123; F. GAZZONI, o.u.c., p. 6 ss.
58
L’orientamento è costante anche in giurisprudenza: Cass., 25 gennaio 2000, in Vita
not., 2000, p. 300; Cass., 28 giugno 1986, n. 4330, in Rep. Foro it., 1986, voce Comunione e condominio, n. 26; Cass., 4 maggio 1985, n. 2800, in Giur. agr. it., 1985, p. 471 ss.
54
55
22
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
Segnatamente, in caso di vendita di una quota da parte di un
condividente, diverso dall’assegnatario, si è soliti distinguere due
ipotesi, nessuna risolvibile alla stregua dell’art. 2644 c.c.: a) atto di
alienazione anteriore alla divisione; b) atto di alienazione successivo
alla divisione.
Nel primo caso, secondo parte della dottrina, l’acquisto è qualificabile a non domino, atteso che il condividente assegnatario acquista retroattivamente, attraverso la divisione, la situazione giuridica
soggettiva. La trascrizione non svolge una funzione sanante immediata, ma semplicemente concorrente alla costituzione dell’usucapione abbreviata, nei termini ridotti dei dieci anni59. Altri escludono, medio tempore, la stessa trascrivibilità del titolo cosí costituito.
La ragione è rintracciata nell’art. 757 c.c. che sottopone alla condicio iuris dell’assegnazione del bene l’efficacia stessa dell’atto60.
Nel secondo caso, unanime è, invece, la conclusione che l’avente
causa acquista a non domino, là dove il dante causa non sia assegnatario 61.
La segnalazione dell’avvenuta divisione, secondo l’opinione comune, costituisce una mera applicazione del principio di continuità. La
trascrizione di un atto con funzione né traslativa né costitutiva è giustificata dal mutamento notevole della situazione giuridica soggettiva
preesistente. La sostituzione della contitolarità sul bene oggetto della
comunione con la titolarità esclusiva motiva la scelta di dare corso
all’attuazione della pubblicità notizia; ciò al fine di rendere manifesto
l’intervenuto mutamento del centro di imputazione e la correlata individuazione di nuovi riferimenti nella segnalazione dei successivi atti
di disposizione inerenti alle parti assegnate del bene62.
La complessa articolazione del sistema sembra in linea con l’interazione tra principio di continuità e attuazione/inattuazione del
procedimento segnalativo. Il parametro tempo consente ancóra una
volta di individuare l’esatta connessione dei meccanismi.
R. NICOLÒ, La trascrizione, II, Appunti del corso di diritto civile, in R. MOSCHELLA,
G. MARICONDA e F. GAZZONI (a cura di), Milano, 1973, II, p. 46.
60
R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 128.
61
R. TRIOLA, o.l.c.
62
G. MARICONDA, La trascrizione, in Tratt. Rescigno, XIX, 1, Torino, 2a ed., 1997, p.
127 ss., spec. p. 129.
59
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
23
Ad una prima osservazione, appare singolare la medesima operatività della regola stabilita dall’art. 2650 c.c., in ragione dell’inefficacia delle trascrizioni eseguite contro il condividente che risulti,
a séguito della divisione, non assegnatario.
Anche le trascrizioni contro il dante causa dei comproprietari
effettuate prima della divisione seguono la stessa sorte: sono inopponibili a questi ultimi se comunque successive alla segnalazione
del titolo d’acquisto comune.
Come si accennava il parametro è sempre costituito dal tempo
intrinsecamente connesso alla sequenza delle scritturazioni. Nelle
due ipotesi contemplate, l’inopponibilità è determinata dalla carenza della legittimazione a disporre sulla scorta delle regole proprie
della trascrizione. L’atto dispositivo, compiuto dal condividente o
dallo stesso dante causa dei comproprietari, non è protetto dalle
regole di circolazione della trascrizione, se segnalato dopo la pubblicità del titolo comune, sebbene prima della segnalazione della
divisione. In entrambi i casi la catena scritturale non consente la
piena protezione avverso i terzi dell’atto dispositivo. La ragione risiede nella natura della divisione, intesa però come fatto estintivo
della comunione e, insieme, individuatore dell’assetto proprietario
sulla cosa comune63. La sua funzione è specificativa del titolo comune e dunque anche la sua trascrizione è dipendente dalla trascrizione del titolo principale. Ciò è oltremodo dimostrato dalla retrodatazione degli effetti della divisione64 alla pubblicità del titolo comune.
È dunque il tempo della segnalazione principale a scandire le modalità di esercizio della situazione segnalata; l’assetto legittimante e
63
V. E. MINERVINI, Divisione contrattuale ed atti equiparati, Napoli, 1990, p. 59 ss.,
spec. p. 63, il quale qualifica la divisione come «negozio costitutivo, modificativo della
struttura dei rapporti giuridici preesistenti, anche se non traslativo». In merito v. C.
MIRAGLIA, Divisione contrattuale e garanzia per evizione, Camerino-Napoli, 1981, p.
112, ed ora ID., La divisione ereditaria, Padova, 2006, p. 39 ss., spec. p. 48 s., secondo la
quale «Effetto della divisione è sostituire al rapporto di comunione, che viene estinto,
una molteplicità di proprietà solitarie, il cui contenuto è quantitativamente determinato
dalla quota. […] L’effetto divisorio è dunque l’unione di due effetti, uno estintivo ed uno
(necessariamente) costitutivo. La funzione della divisione si ricava dalla loro sintesi».
64
Cfr. E. MINERVINI, o.c., p. 58, a proposito della funzione qualificante del negozio di
divisione assolta dalla retrodatazione degli effetti ex art. 757 c.c. Attribuisce alla retroattività un fondamento tecnico anziché politico C. MIRAGLIA, o.u.c., p. 52 ss.
24
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
l’esito protettivo dell’effetto sono legati alla continuità del titolo comune rispetto al precedente e successivo atto dispositivo sul medesimo bene. La divisione dà contezza della partizione ideale e importa
un mutamento della titolarità della situazione giuridica da comune in
ripartita: la modifica della situazione proprietaria65 e la connessa visibilità attraverso la trascrizione integrano il profilo formale e sostanziale del potere dispositivo di ciascun condividente con concentrazione sulla singola quota66. Questi ultimi assumono un potere conformato dal meccanismo protettivo a partire dal titolo comune, il quale
diventa il riferimento unico nella risoluzione di conflitti.
Il principio di continuità conforma altresí l’applicazione dell’art.
2644 c.c. L’assenza della segnalazione della divisione, volontaria o
giudiziale, non consente la risoluzione dei conflitti tra piú aventi
causa dallo stesso assegnatario in base alla priorità delle trascrizioni. Fino all’intervento della trascrizione, dunque, la risoluzione dei
conflitti è rimessa all’applicazione del criterio temporale, mentre
l’attuazione della segnalazione attribuisce retroattivamente efficacia a tutte le trascrizioni nel loro ordine temporale.
Le conseguenze determinate dall’inattuazione del procedimento
pubblicitario si mostrano pertanto coerenti con il postulato innanzi
espresso, che individua nella logica temporale delle scritturazioni a
«favore» e «contro» il riferimento di imputazione delle regole di
legittimazione della trascrizione: soltanto il passaggio dal diritto
comune alla posizione specificata su una quota parte del bene consente il riconoscimento del nuovo centro con relativa protezione
degli atti dispositivi.
8. La costruzione argomentativa che giustifica la trascrizione degli
acquisti mortis causa è tutto sommato analoga a quella illustrata per
la segnalazione delle divisioni. Il fondamento dell’attuazione pubbli-
65
In merito v. le osservazioni svolte da A. MORA, Norme retroattive del codice civile e
retroattività della divisione ereditaria, in Quadrimestre, 1993, p. 705 ss., il quale, conclude
per una netta partizione tra efficacia retroattiva e dichiaratività del negozio. L’A. riconduce
l’asserita dichiaratività alla realtà giuridica preesistente ovvero alla titolarità pro quota «già
in vigore per ciascuno dei condividenti fin dal momento della comunione». La retroattività
esprime, secondo questa prospettiva, una modalità degli effetti dell’atto.
66
V. C. MIRAGLIA, La divisione ereditaria, cit., p. 52 ss.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
25
citaria è ancóra rintracciato nel principio di continuità: il suo funzionamento, non diversamente dal caso appena esaminato, è scisso dal
meccanismo risolutivo disposto dall’art. 2644 c.c. Unanime è infatti
la conclusione in ordine alla irrilevanza della segnalazione ai fini della
risoluzione dei conflitti; in questa prospettiva, per converso, essa sarebbe funzionale al mero collegamento tra le trascrizioni67.
L’impressione è che la soluzione sia il risultato di una generalizzazione in punto di definizione dei rapporti tra erede e avente causa
inter vivos dal de cuius e, segnatamente, una conseguenza dell’inapplicabilità, nello specifico rapporto, della disciplina prescritta dall’art. 2644 c.c.
Le ragioni dell’esclusione sono generalmente fondate su due ordini di considerazioni.
In primo luogo, la trascrizione non risolve l’eventuale conflitto
tra piú successori mortis causa. La prevalenza del secondo chiamato
è legata all’esistenza del secondo testamento e, dunque, alla implicita revoca della prima dichiarazione.
In secondo luogo è da considerare l’impossibilità di un conflitto
tra erede e avente causa inter vivos dal de cuius. L’erede, infatti, non
può eccepire il difetto di trascrizione di un atto di disposizione compiuto in vita dal defunto: il successore a titolo universale subentra
nella medesima posizione del de cuius, sí da non poter disconoscere
gli atti compiuti da quest’ultimo in vita68.
L’inapplicabilità dell’art. 2644 c.c. alla trascrizione degli atti mortis causa è confermata dalla disciplina della successione a titolo particolare. Qui è possibile distinguere due ipotesi, nessuna delle quali
67
V. S. PUGLIATTI, La trascrizione, 2, cit., p. 418. Anche in questo caso, la mancata
attuazione della segnalazione rende temporaneamente inefficaci le successive trascrizioni.
U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 135; G. MARICONDA, La trascrizione, cit., p. 132; F.M. DEL
BENE, Acquisti mortis causa, trascrizione e apparenza, Milano, 2000, p. 77 ss.; A. ZACCARIA
e S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 254 ss.; Cass., 15 maggio 1997, n. 4282,
in Riv. not., 1998, p. 345; Cass., 4 maggio 1985, n. 2800, cit., p. 471.
68
L. FERRI e P. ZANELLI, La trascrizione immobiliare, cit., p. 256 ss. Quanto alla
funzione della accettazione ereditaria v. G. PERLINGIERI, Atti dispositivi «nulli» e acquisto
dell’eredità. Contributo allo studio della gestione conservativa, Napoli, 2002, p. 13 ss., il
quale si sofferma sulla tipologia di acquisto rimarcando come esso intervenga «soltanto
sulla situazione giuridica soggettiva fonte poi dell’acquisto dei diritti e degli obblighi già
facenti capo al de cuius».
26
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
risolvibile alla stregua della logica propria della trascrizione: a) costituzione del legato dopo l’alienazione del bene; b) alienazione del
bene successiva alla disposizione testamentaria. Nel primo caso la
vicenda è configurabile quale legato su cosa altrui. Esso è, pertanto,
nullo là dove il disponente ignori l’altruità della cosa, mentre costituisce un rapporto di tipo obbligatorio – con conseguente intrascrivibilità della vicenda – nel caso di conoscenza dell’altruità del bene
(art. 651 c.c.)69. Nel secondo caso, ancóra piú semplicemente, il
legato si intende revocato70.
Nonostante l’enunciata esclusione dell’operatività dell’art. 2644
c.c. dalla pubblicità degli atti mortis causa, la medesima regola riacquista piena centralità nella soluzione dei conflitti tra aventi causa
dal de cuius e dall’erede.
Ferma la sovrapposizione della posizione dell’erede a quella del
de cuius, il conflitto tra aventi causa paralleli è risolto dal criterio
della priorità della segnalazione. L’art. 2644 c.c. opererebbe alla stregua del doppio acquisto del medesimo bene immobile prodotto dall’unico dante causa71.
Sebbene la soluzione sia unanime, risultano tuttavia discussi i
termini di efficacia della trascrizione dell’acquisto dall’erede. Secondo una parte della dottrina, la prevalenza dell’acquisto compiuto dall’erede è legata all’intervenuta trascrizione della vicenda ereditaria. L’operatività del principio di continuità renderebbe medio
tempore inefficace la pubblicità dell’acquisto compiuto dall’erede,
sebbene anteriormente segnalato, fino al completamento della serie
intermedia di trascrizioni. L’intervenuta pubblicità produce, in questa prospettiva, un effetto prenotativo che influisce sul tempo dell’efficacia della segnalazione: ricomposta la serie intermedia di segnalazioni, la trascrizione dell’acquisto dall’erede è opponibile dalla
data della segnalazione72.
R. NICOLÒ, La trascrizione, II, cit., p. 27; R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 141.
R. NICOLÒ, o.l.u.c.
71
L. FERRI, La trascrizione degli acquisti «morti causa» e problemi connessi, Milano,
1951, p. 132; U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 144; R. NICOLÒ, o.u.c., p. 24 ss.; G.
MARICONDA, La trascrizione, cit., p. 137; Cass., 12 aprile 1983, n. 2583, in Rep. Foro it.,
1983, voce Trascrizione, n. 12; Cass., 21 maggio 1979, n. 2929, ivi, 1979, voce cit., n. 11.
72
L. FERRI e P. ZANELLI, La trascrizione immobiliare, cit., p. 270 ss.; U. NATOLI, o.l.c.
69
70
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
27
Secondo un altro orientamento, nel conflitto tra l’avente causa
dall’erede e quello dal de cuius prevale il primo soltanto se l’acquirente trascrive il proprio acquisto e quello precedente intervenuto
mortis causa. In caso contrario, la portata della segnalazione risulta
attenuata, nel senso che l’acquisto, benché opponibile agli altri aventi
causa dall’erede, non prevale in caso di conflitto con acquirenti dal
de cuius che abbiano trascritto prima dell’erede. A questa soluzione
si perviene attraverso il richiamo all’art. 2650 c.c., là dove è richiamata l’operatività dell’art. 2644 c.c.73.
La seconda posizione sembra preferibile, là dove riconosce nella
segnalazione dell’acquisto mortis causa il momento di insediamento
del nuovo titolato all’esercizio del potere dispositivo. Sebbene sia indiscutibile che l’erede intervenga nella medesima posizione del de cuius,
la segnalazione della successione rende manifesto il luogo temporale
di mutamento del titolare della posizione giuridica: a partire da quella
data le vicende di circolazione sono misurate guardando al nuovo legittimato. La trascrizione dell’acquisto dall’erede, dunque, cede a fronte dell’acquisto inter vivos dal de cuius che sia stato trascritto prima
dell’accettazione ereditaria. La retrodatazione prodotta dalla stabilizzazione della continuità delle trascrizioni, a séguito della segnalazione
della vicenda ereditaria, trova un limite assorbente nell’immediata
efficacia della segnalazione dell’acquisto dal de cuius, attesa la dipendenza dell’opponibilità del rapporto dalla concatenazione temporale
delle scritturazioni a «favore» e «contro». La soluzione è altresí confermata dall’opponibilità riconosciuta all’acquisto avverso l’erede,
attesa la sua diretta riferibilità, nel sistema circolatorio, alla posizione
del de cuius. Soltanto la segnalazione precedente o contestuale dell’accettazione ereditaria giustifica l’opponibilità dell’acquisto dall’erede, mentre la sua attuazione successiva rischia di pregiudicare la posizione dei terzi aventi causa dal nuovo titolato74.
73
R. NICOLÒ, La trascrizione, II, cit., p. 25; G. MARICONDA, La trascrizione, cit., p. 122
s. Non è certa l’applicabilità della medesima disciplina al conflitto tra aventi causa dal
legatario e aventi causa dal de cuius. Secondo alcuni l’acquisto compiuto dal legatario si
atteggia quale acquisto a non domino, attesa l’implicita revoca del legato riconducibile
all’atto di disposizione del de cuius.
74
In senso contrario v. F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, 2, cit., p. 218 ss., là
dove osserva che «L’art. 2650, comma 1°, […], presuppone che il titolo dell’acquirente
28
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
Come già si è avuto modo di rilevare, lo stato rappresentato al
tempo t0 influisce sulla soluzione dei conflitti in luoghi temporali
diversi.
La funzione prenotativa della trascrizione dell’acquisto dall’erede, prospettata da una parte della dottrina75, non appare invece convincente. Innanzitutto la situazione segnalata è priva dei caratteri
della instabilità o della imperfezione formativa che giustificano la
segnalazione a fini prenotativi o cautelativi; inoltre la peculiare efficacia delle richiamate vicende non sembra disancorabile dal principio di continuità76.
In definitiva, ad una piú attenta osservazione della dinamica circolatoria sottesa alla segnalazione degli acquisti mortis causa, non persuade l’esclusione assoluta del rilievo dell’art. 2644 c.c. Sebbene non
sia immediatamente riconoscibile un conflitto tra erede e aventi causa dal de cuius, è salda la funzione temporale assolta dall’attuazione
del principio di continuità. L’esteriorizzazione del mutamento influisce sullo svolgimento delle future vicende circolatorie e ne detta tempi e criteri di risoluzione dei conflitti: l’attuazione del criterio temporale costituisce la base di applicazione delle regole della circolazione
immobiliare agli atti dispositivi compiuti dal nuovo titolare77.
non trascritto sia quello del comune autore o di un autore remoto, senza il quale entrambi
i confliggenti vedrebbero il proprio acquisto privo di continuità. Cosí non è nel caso di
specie per l’acquisto inter vivos dal de cuius, il quale dovrà, semmai, preoccuparsi di curare
la trascrizione dell’atto di acquisto in favore del proprio dante causa poi defunto, ma non
di certo contro costui l’acquisto mortis causa dell’erede. In altre parole l’atto di acquisto
senza la cui trascrizione entrambi i successivi acquisti configgenti sono inefficaci è quello del
de cuius (che può essere, a sua volta, inter vivos o mortis causa), mentre quello mortis causa
da costui pone un problema del quale dovrebbe preoccuparsi esclusivamente l’erede.[…]
In sostanza vi è una insuperabile diversità tra la fattispecie quale essa si presenta in termini
di pubblicità, là dove l’erede appare come terzo rispetto all’avente causa inter vivos dal de
cuius, e quale essa invece si atteggia sul piano del diritto sostanziale successorio, là dove de
cuius ed erede sono una sola persona. È questa unificazione giuridica dei due soggetti che
non può essere adeguatamente resa in termini di pubblicità facendo ricorso all’art. 2650».
75
V. retro nota 72.
76
V. infra § 10.
77
Il mutamento del centro di imputazione si riflette altresí sulla circolazione successiva e, segnatamente, sull’adozione dei criteri di prevalenza. La circolazione ulteriore del
bene nel rispetto delle regole di continuità rende l’acquisto dall’erede opponibile all’acquirente inter vivos dal de cuius. Ciò proprio in ragione di quell’unificazione soggettiva
che esclude ogni frattura tra la posizione del de cuius e quella dell’erede.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
29
In altro contesto si colloca la disciplina degli acquisti compiuti
dall’erede apparente La disciplina stabilita dall’art. 534, comma 3,
c.c. preclude ogni azione al titolare formale dell’acquisto mortis causa (erede) contro gli aventi causa in buona fede e a titolo oneroso
dall’erede apparente che abbiano segnalato antecedentemente la loro
posizione nel rispetto del principio di continuità78.
L’acquisto è fatto salvo là dove la relativa segnalazione sia intervenuta prima della trascrizione della domanda giudiziale contro l’erede
apparente. In particolare, il n. 7 dell’art. 2652 c.c. stabilisce che la
trascrizione della domanda giudiziale, con la quale si contesta il fondamento di un acquisto mortis causa, non pregiudica l’acquisto realizzato
a qualunque titolo da terzi di buona fede, i quali abbiano proceduto alla
relativa trascrizione. Ciò, piú chiaramente, là dove la trascrizione della
domanda sia successiva e comunque non sia intervenuta entro i cinque
anni dalla trascrizione del falso erede o legatario79.
Parte della dottrina attribuisce alla trascrizione un’efficacia costitutiva della qualità di erede80, altri discorrono invece di mera analogia con l’art. 2644 c.c.81. A ben guardare, la disposizione si mostra
complessivamente preordinata alla regolazione della circolazione immobiliare e soltanto in questa prospettiva influisce sotto il profilo
sostanziale. La disciplina, come integrata dall’art. 534, commi 2 e 3,
78
Il meccanismo disegnato dalla norma è reputato altresí applicabile ai conflitti tra
legatario ed aventi causa dall’erede apparente e si estende alla vendita del bene legato ad
opera dell’effettivo erede, attesa l’assenza della titolarità del diritto e della connessa
legittimazione a disporre. In merito v. R. NICOLÒ, La trascrizione, II, cit., p. 34 ss.
Risulta invece esclusa dall’àmbito di operatività della disciplina il conflitto tra legatario e aventi causa dal legatario apparente. La natura eccezionale della norma e l’assenza
di un espresso riferimento suggeriscono di negare la sua operatività oltre i casi esplicitamente regolati (R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 143 s.).
79
Il n. 7 dell’art. 2652 c.c. ha infatti uno spazio di incidenza ulteriore all’acquisto a titolo
oneroso dall’erede apparente. Esso spiega, nell’ampliamento delle ipotesi, una capacità risolutiva non immediata a favore del terzo in buona fede, ma limitata dal decorso del richiesto
quinquennio. Sul punto R. TRIOLA, o.c., p. 144, spec. p. 226. In giurisprudenza, al riguardo,
è stato affermato che ai fini dell’opponibilità dell’acquisto del terzo dall’erede apparente è
sufficiente «che prima della trascrizione della domanda giudiziale sia trascritto l’atto traslativo del bene ereditario, il quale configura anche atto di accettazione tacita dell’eredità purché
in esso si dia espressamente atto che il bene compravenduto è pervenuto al venditore in forza
della successione mortis causa» (Trib. Torino, 26 novembre 2001, in Foro it., 2003, I, c. 654).
80
L. FERRI e P. ZANELLI, La trascrizione immobiliare, cit., p. 273 s.
81
R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 143 s.
30
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
è specificamente riservata alla tutela dei subacquirenti in buona fede
e a titolo oneroso che abbiano acquistato da chi appariva titolare
del diritto di proprietà sull’immobile82.
Ferma la funzione generale di tutela della certezza dinamica sottesa alla enunciata disciplina, il richiamo al principio di continuità
rende ancóra una volta manifesto il ruolo della scritturazione e del
tempo nelle regole di circolazione immobiliare. Segnatamente, è richiesta ai fini della prevalenza la ricostruzione dell’ordine formale
delle vicende cui è legata la preferenza accordata al terzo acquirente. La prevalenza è comunque legata alla carenza di ulteriori segnalazioni precedenti e confliggenti, provenienti dal de cuius o dall’erede. Soltanto la ricostruzione scritturale nell’ordine temporale consegna pienezza all’acquisto dell’avente causa dall’erede apparente, a
prescindere dal rilievo del dato formale: il perfezionamento della
fattispecie acquisitiva è subordinato alla ricorrenza dello stato soggettivo di buona fede, dell’onerosità del titolo e del rispetto dell’ordine formale. Il concorso degli elementi in parola stabilizza l’acquisto a non domino conferendogli piena tutela. Non si tratta dunque
di costituzione della qualità di erede bensí di tutela del terzo acquirente, il solo al quale le scritturazioni consegnano il ruolo di nuovo
titolare del diritto, per il tramite del completameto della cronologia
delle scritturazioni, allorché ricorrano gli ulteriori requisiti innanzi
richiamati.
9. Largamente condivisa è la conclusione raggiunta in ordine alla
funzione di pubblicità-notizia assolta dalla trascrizione delle senten82
In merito v. R. MOSCHELLA, Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica, cit., p.
73 ss., che discorre di «salvezza dei diritti acquistati dai terzi nei confronti dell’erede
apparente». In giurisprudenza, l’applicazione del principio di continuità alla fattispecie
in esame ha indotto alla conclusione che è inopponibile all’erede l’acquisto di un bene
appartenente all’asse ereditario compiuto dall’erede apparente che non abbia anteriormente trascritto l’accettazione. L’acquisto resta inopponibile all’erede anche nell’ipotesi
che il terzo abbia trascritto il proprio acquisto prima della segnalazione dell’accettazione
dell’eredità (Cass., 11 settembre 1980, n. 5225, in Riv. not., 1981, p. 161). Sul punto v.
A. PALAZZO, Apparenza e pubblicità degli acquisti mortis causa e trans mortem, in Familia,
2005, p. 54, per il quale la trascrizione dell’accettazione dell’erede apparente si inserisce,
come elemento integrativo, in una fattispecie complessa a formazione progressiva che ha
quali elementi costitutivi l’apparenza ereditaria, la convenzione a titolo oneroso e la
buona fede del terzo acquirente.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
31
ze che accertano l’acquisto a titolo originario o la prescrizione «di
uno dei diritti indicati dai numeri 1, 2 e 4 dell’art. 2643», come prevista dall’art. 2651 c.c. Segnatamente, si osserva che mentre la trascrizione delle sentenze ex art. 2643, n. 14, c.c. rileva ai fini dell’opponibilità ai terzi, la segnalazione in parola è sprovvista di qualsiasi efficacia: l’acquisto o l’estinzione della situazione giuridica soggettiva prescindono, in termini di opponibilità, dall’avvenuta trascrizione83.
Nessun problema desta la trascrizione dell’estinzione delle situazioni giuridiche soggettive intervenuta per prescrizione. L’imprescrittibilità del diritto di proprietà consente di ricondurre alla previsione normativa la sola ipotesi di estinzione di diritti reali di godimento
su cosa altrui per effetto del non uso protratto per venti anni (diritto di superficie, enfiteusi, usufrutto, uso e abitazione, servitú prediali)84; l’effetto della segnalazione si presenta, in questa circostanza, analogo alla cancellazione. La segnalazione dell’effetto prescrittivo risponde alla generica esigenza di evitare disarmonie nel sistema85 allorché la fattispecie primaria sia divenuta improduttiva di
effetti. La disposizione integra quanto previsto dall’art. 2668 c.c. a
proposito della cancellazione del termine, della condizione e delle
domande giudiziarie previste dagli artt. 2652 e 2653 c.c.
Molteplici sono invece i tentativi volti a giustificare il trattamento
riservato dalla disposizione agli acquisti a titolo originario. Nonostante
l’assenza di un espresso richiamo, alcuni legano la funzionalità della
segnalazione all’operatività del principio di continuità86. Altri riconoscono all’attuazione pubblicitaria, relativa a vicende acquisitive a titolo originario, una funzione di tutela dei terzi, rilevandone l’inciden-
U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 154 ss.; R. NICOLÒ, La trascrizione, I, cit., p. 109 ss.;
L. FERRI e P. ZANELLI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 291 ss., spec. p. 155; G. CORSINI,
Acquisto per usucapione della proprietà del fondo confinante e prelazione, in Giust. civ.,
1997, p. 2605 ss.; Cass., 3 febbraio 2005, n. 2161, in Giur. it., 2005, p. 2275; Cass., 29
aprile 1982, n. 2717, in Rep. Foro it., 1982, voce Trascrizione, n. 16; Cass., 21 giugno
1954, n. 2124, ivi, 1954, voce cit., nn. 31 e 32.
84
Da ultimo cfr. A. ZACCARIA e S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 146.
85
S. PUGLIATTI, La trascrizione, 2, cit., p. 406 ss.
86
C. MAIORCA, Della trascrizione degli atti relativi a beni immobili, in Comm. D’Amelio-Finzi, Firenze, 1943, p. 230; contra L. FERRI e P. ZANELLI, Trascrizione immobiliare,
cit., p. 291 ss., spec. p. 155; R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 159; A. ZACCARIA e S.
TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 146.
83
32
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
za sull’ampiezza dell’attività di ricerca richiesta ai trascriventi e finalizzata a verificare l’efficacia della loro segnalazione: l’usucapiente è il
capostipite della successiva serie di trascrizioni o iscrizioni87.
Piú di recente, infine, è stato affermato che la rilevanza pratica
della disposizione è di tipo indiretto, ovverosia essa influisce sullo
stato soggettivo di buona fede in materia di acquisti a non domino.
La segnalazione dell’acquisto a titolo originario precluderebbe ab
origine l’esistenza del richiamato stato soggettivo88. La sua esplicita
previsione consentirebbe la strutturazione di una forma di tutela
per l’acquirente a titolo originario analoga a quella garantita agli
acquirenti a titolo derivativo. Tuttavia la trascrizione non è in sé
idonea ad escludere la circolazione parallela della ricchezza immobiliare e l’operatività dei relativi mezzi di tutela tanto nell’ipotesi di
acquirente a titolo derivativo tanto in quella a titolo originario. Nella prospettiva contraria, l’art. 1159 c.c. sarebbe una norma superflua priva di un concreto margine di applicazione.
Sebbene sia unanimemente condivisa l’opinione in ordine al ruolo costitutivo e perfezionativo della trascrizione all’interno della disciplina indicata dall’art. 1159 c.c.89, la prospettiva da ultimo segnalata sembra uniformare la funzione della pubblicità nelle fattispecie
acquisitive a titolo originario.
In senso contrario, è dato cogliere che la segnalazione, nell’usucapione, spiega i suoi effetti ora all’interno ora all’esterno della singola vicenda a titolo originario. L’effetto interno è limitato al rapporto trascrizione/usucapione abbreviata: qui la trascrizione è elemento costitutivo della medesima fattispecie e si presenta quale elemento ulteriore che giustifica la previsione di un tempo abbreviato
ai fini del perfezionamento dell’acquisto a titolo originario90.
87
U. NATOLI, Trascrizione, cit., p. 155; in giurisprudenza, in senso contrario, Trib.
Spoleto, 15 novembre 1995, in Rass. giur. umbra, 1996, p. 103 ss.
88
R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 159; in giurisprudenza v. Cass., 5 aprile 1994, n.
3239, in Foro it., 1995, I, c. 582 ss.; App. Roma, 19 ottobre 1989, in Giur. it., 1994, I, 1,
c. 1906 ss.; la medesima soluzione viene applicata anche là dove l’acquirente sia una
pubblica amministrazione che ricorre ad una contrattazione iure privatorum: Corte conti,
13 aprile 1993, n. 133, in Riv. Corte conti, 1993, p. 119 ss.
89
Per tutti cfr. L. FERRI e P. ZANELLI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 292.
90
S. PUGLIATTI, La trascrizione, 1, cit., p. 432 s. Quanto alla funzione complessa
assolta dalla trascrizione nella fattispecie acquisitiva descritta nell’art. 1159 c.c., sia con-
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
33
Il rilievo esterno è invece ravvisabile in ogni vicenda, sia essa
abbreviata o ordinaria. La trascrizione assume, in questa prospettiva, una diretta incidenza sul piano sostanziale: per suo tramite si
rende conoscibile la titolarità della nuova situazione giuridica ai
terzi. Ciò che influisce, in punto di legittimazione, sull’individuazione del nuovo titolare del potere dispositivo e altresí sull’ordine
e sull’efficacia delle successive trascrizioni a titolo derivativo. In
altre parole, la sua attuazione risponde al principio di continuità
delle trascrizioni. Quest’ultimo, sebbene non si possa reputare
operante nello stretto confine degli acquisti a titolo originario,
recupera valenza allorché l’acquisto e la relativa segnalazione costituiscano il nuovo antecedente per le successive segnalazioni a
titolo derivativo.
Certo, il conflitto tra acquirenti a titolo originario e a titolo
derivativo è risolto dando prevalenza al primo, a prescindere dall’antecedente segnalazione della seconda vicenda91. Al medesimo
risultato si perviene anche nel conflitto tra acquirente a titolo originario e aggiudicatario in sede di esecuzione forzata. Si reputa,
infatti, che l’aggiudicatario acquisti a titolo derivativo la stessa
posizione del debitore esecutato92. Tuttavia, la mancata attuazione
del procedimento segnalativo si riflette in sede circolatoria: l’acquisto compiuto dal nuovo disponente non è opponibile ai terzi
fintanto che non si ricomponga la sequenza delle trascrizioni attraverso la segnalazione dell’acquisto a titolo originario. Fino al
consolidamento temporale di ogni scritturazione, in caso di doppia alienazione, il criterio risolutore è quello temporale legato alla
priorità dell’atto.
In buona sostanza, soltanto la segnalazione dell’acquisto a titolo
originario consente la ricostruzione della linearità temporale, attraverso la scritturazione a favore e contro, degli atti dispositivi futuri
riconducibili al nuovo capostipite della sequenza.
sentito rinviare a M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 31 ss.,
spec. p. 39 ss., e ivi ampia bibliografia.
91
Cass., 3 febbraio 2005, n. 2161, cit., p. 2275; Cass., 28 maggio, 1980, n. 3508, in
Rep. Foro it., 1980, voce Trascrizione, n. 12.
92
Cass., 6 dicembre 2000, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 2556; Cass., 28 gennaio,
1985, n. 443, in Rep. Foro it., 1985, voce Trascrizione, n. 14.
34
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
10. Le questioni che si annidano nella definizione dei margini di
applicazione del principio di continuità sono riconducibili alle nozioni di prenotazione e di circolazione giuridica. Entrambe si mostrano essenziali ai fini della compiuta configurazione del principio
di continuità.
Quanto alla prima, è opinione diffusa che la segnalazione non
integrata dalla continuità assolva ad una funzione di tipo prenotativo. La conclusione muove dalla Relazione al codice e dalla qualificazione in quella sede operata della retrodatazione dell’effetto della
segnalazione al tempo della attuazione93.
A ben guardare, la soluzione si presta a qualche osservazione
ulteriore e di segno contrario. Innanzitutto la funzione prenotativa
consente la protezione di vicende in formazione o instabili94. Essa,
sebbene operante in questo stretto comparto, non si affranca dalle
regole generali in materia di trascrizione: temporalità e regolazione
dei rapporti a séguito della segnalazione. L’efficacia prenotativa95 è
93
Rel. Guardasigilli n. 1073, dove si definiscono i termini dell’inefficacia della trascrizione e si spiega che «La trascrizione operata dall’acquirente contro l’alienante che non
ha trascritto il suo titolo può di fatto eseguirsi, ma se essa non ha come si è sopra rilevato,
l’efficacia normale della trascrizione, ha tuttavia l’efficacia attenuata di una prenotazione.
In tal modo nel momento in cui venga trascritto l’atto di acquisto dell’alienante, le
trascrizioni prese a suo carico acquistano automaticamente effetto secondo il loro ordine
rispettivo, ossia secondo la loro data». In merito v. L. FERRI, La trascrizione degli acquisti
«mortis causa» e problemi connessi, Milano, 1951, p. 21 e, di recente, A. ZACCARIA e S.
TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 42.
94
Critico sul punto S. PUGLIATTI, La trascrizione, 2, cit., p. 415, per il quale «la
prenotazione ferma nel tempo, con riferimento al tempo in cui viene attuata, gli effetti
dell’atto soggetto a pubblicità, mentre nell’ipotesi in esame la trascrizione tardiva dell’atto di alienazione antecedente può rimanere totalmente o parzialmente inefficace».
95
L’efficacia prenotativa della trascrizione inferisce, in generale, su rapporti preliminari o (in formazione) e su rapporti instabili (attraverso la disciplina della trascrizione
delle domande giudiziarie). Segnatamente, il rapporto preliminare si atteggia quale vicenda provvisoria «e strumentale la cui essenza può ricavarsi in relazione allo scopo per
cui vive. […] In questa visuale teleologica, di stretta interdipendenza delle due cennate
funzioni, si giustifica la costruzione logico-teorica del rapporto preliminare come nozione a contenuto variabile, idonea a preservare ed a preparare tanto la nascita di un rapporto reale [...], quanto di un rapporto obbligatorio»: cosí P. PERLINGIERI, Rapporto preliminare e servitú su “edificio da costruire”, Napoli, 1966, p. 91 ss. Attribuisce autonomia al
rapporto preliminare D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, cit., p.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
35
insomma cosa diversa dalla continuità e, per meglio dire, la sua funzionalità dipende da quest’ultima: essa costituisce una particolare
modalità di atteggiarsi dell’effetto segnalativo ed è, in questo senso,
diversa dall’efficacia propria delle regole generali dell’istituto pubblicitario. Sebbene, cioè, la restituzione successiva della continuità
alle segnalazioni produca una retrodatazione di efficacia assimilabile all’attuazione pubblicitaria prenotativa, le due vicende si mostrano perfettamente distinguibili sotto il profilo funzionale. Nella pubblicità con funzione prenotativa la retrodatazione, ove operante, risponde alla funzione cautelativa della posizione finale e presuppone
il rispetto delle regole di funzionamento e, dunque, la continuità.
L’efficacia medesima della segnalazione cautelativa dipende dall’attuazione del principio di continuità: la segnalazione, sia essa principale o accessoria, è efficace se espressione di una continuità temporale con il sistema delle trascrizioni a «favore» e «contro» che ricostruiscono la legittimazione. La carenza nella linea di continuità rende, ad esempio, inefficace tanto la trascrizione del contratto condizionato tanto quella della domanda giudiziale di annullamento, sí da
impedire l’immediato spiegarsi della funzione prenotativa ad esse
associata96.
La continuità intrisa dall’elemento temporale delle scritturazioni
sembra investire il processo segnalativo in senso ampio e, dunque,
anche quello inerente alle fattispecie in formazione e alle domande
giudiziali97. La loro immediata efficacia non è in questo senso discutibile, anzi si presenta strettamente funzionale al sistema di protezione che si intende instaurare.
127, nel sistema della trascrizione e in ordine all’indistinguibilità dell’effetto prenotativo
a seconda della fattispecie di riferimento v. M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di
conoscenza, cit., p. 82 ss.
96
L. FERRI e P. ZANELLI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 292; contra S. PUGLIATTI, La
trascrizione, 2, cit., p. 418.
97
V., in merito, Cass., 30 agosto 2004, in Mass. Giust. civ., voce Trascrizione domande
giudiziarie, nn. 7 e 8, là dove si esclude che la domanda di accertamento dell’autenticità
delle sottoscrizioni, prevista dall’art. 2652, n. 3, c.c., possa «produrre l’effetto di prenotazione in vista di una futura trascrizione della scrittura privata posta a fondamento della
pretesa». Nel caso di specie, i giudici oltre ad operare un arbitrario distinguo tra le
domande che accedono alla funzione prenotativa, escludono altresí ogni rilievo, sia ai fini
dell’art. 2644 sia ai fini dell’art. 2650, alla segnalazione.
36
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
Piú articolati sono i rapporti tra artt. 2650 e 2644 c.c., che la
dottrina tradizionale riconduce a logiche eterogenee. Mentre il principio di priorità determina «l’effetto dell’attuata trascrizione di un
determinato atto, sotto il profilo della risoluzione di un conflitto fra
piú acquirenti dello stesso immobile da unico alienante, […] il principio di continuità pone i presupposti dell’efficacia dell’attuazione
della trascrizione, stabilendo che l’effetto non dipende esclusivamente dalla trascrizione dell’atto in oggetto, ma anche dalla serie
continua delle trascrizioni dei precedenti atti di alienazione»98.
Le posizioni piú recenti riducono la cesura tra le due norme. La
loro applicazione congiunta è esclusa nei casi di pubblicità notizia e,
segnatamente, nella trascrizione relativa al regime patrimoniale della famiglia, agli acquisti a titolo originario e a quelli mortis causa99.
In questi ultimi casi rilievo assorbente, come già rammentato, è accordato al medesimo carattere di operatività assegnato all’art. 2644
c.c., riferibile in via esclusiva ai trasferimenti inter vivos.
Le conclusioni ad oggi raggiunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza sono espressione di una contestualizzazione storica dell’istituto. Vero è che il principio di continuità è stato introdotto al fine di
garantire l’efficienza complessiva del sistema attraverso l’induzione
all’utilizzo diffuso della trascrizione. Gli effetti prodotti dalla convivenza delle due disposizioni in parola si mostrano, tuttavia, di piú
ampia portata 100.
Entrambe evocano il tempo. L’una detta i requisiti di efficacia
della trascrizione, l’altra stabilisce il criterio generale di prevalenza.
Cosí, la disciplina contenuta nell’art. 2644 c.c. possiede margini
di applicazione assai piú larghi rispetto agli stretti confini del doppio acquisto dal comune autore101; essa sembra piuttosto dettare un
meccanismo generale di funzionamento dell’istituto la cui applicazione non può essere limitata ai rapporti puri di acquisto.
98
S. PUGLIATTI, La trascrizione, 2, cit., p. 416. Nel senso della eccezionalità del
principio di priorità rispetto a quello di continuità v., invece, L. FERRI, La trascrizione
degli acquisti «morti causa» e problemi connessi, cit., p 26.
99
F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, 2, cit., p. 208; A. ZACCARIA e S. TROIANO,
Gli effetti della trascrizione, cit., p. 38 s.
100
Maggiori dubbi circa l’esclusione desta la disciplina della segnalazione della divisione come prevista dall’art. 2646 c.c., in merito v. F. GAZZONI, o.u.c., p. 191 ss.
101
Diversamente F. GAZZONI, o.u.c., p. 204 s.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
37
Il primo comma sancisce che le segnalazioni intervenute non hanno effetto «riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato
diritti sugli immobili in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi». L’opponibilità è allora
regolata dal tempo di scritturazione ovverosia dalla linea temporale
di attuazione del procedimento che separa l’inopponibilità dall’opponibilità. Il tempo assume una funzione organizzativa e ordinante in
ragione di un indicatore proprio che ne segna la rilevanza.
Rilevanza che, come innanzi anticipato, è legata al perfezionamento del procedimento di segnalazione ed è condizionata, in punto
di efficacia, dal collegamento logico-cronologico con la trascrizione
antecedente. La protezione del fatto segnalato è allora garantita dalla
conoscibilità e dal collegamento della trascrizione con quella immediatamente anteriore. In altri termini, è necessario il legame scritturale e temporale tra tutte le segnalazioni, l’unico idoneo a conferire
immediata opponibilità alla vicenda successiva. Nel caso di anello
mancante della catena è sancita l’inefficacia delle segnalazioni successive; l’atto di disposizione comunque realizzato non trova, dunque, protezione nel regime circolatorio della trascrizione. Il criterio
formale di imputazione designa colui che risulta legittimato all’atto
di disposizione, con conseguente applicazione del criterio di prevalenza cronologico proprio della trascrizione. Il tempo pregresso,
insomma, detta le regole di organizzazione futura della circolazione
sancite dall’art. 2644 c.c.
Una disposizione regola il passato e l’altra l’organizzazione futura,
l’una non è scindibile dall’altra. Il tempo permea la disciplina e assume una funzione organizzativa con incidenza su tutti i conflitti futuri.
L’opponibilità è insomma scandita dal tempo pregresso e da quello
attuale, attraverso i criteri di legittimazione della linearità temporale
e della scritturazione. Il tempo assume funzione organizzativa102 per
il futuro; ciò è oltremodo confermato dall’inciso contenuto nell’art.
2650 c.c., che riconosce efficacia alle segnalazioni nel loro ordine
temporale in caso di ricomposizione della continuità. Ancóra una volta
102
Evoca la funzione organizzativa del tempo P. S PADA, Conclusioni, in U. MORERA,
G. OLIVIERI e M. STELLA RICHTER jr., La rilevanza del tempo nel diritto commerciale, cit.,
p. 159.
38
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
è sancita da un lato la rilevanza dell’ordine temporale oggettivo, insensibile ai dati fattuali di produzione dell’atto, dall’altro la sua preordinazione alla regolamentazione futura della circolazione.
A questa stregua, sembra insomma che si debbano valicare i confini tradizionalmente assegnati all’operatività delle evocate disposizioni per procedere ad una loro applicazione coordinata a qualsiasi
vicenda inerisca al bene oggetto della segnalazione, sia essa dispositiva o di mero funzionamento.
11. La conclusione può essere utilmente testata con riferimento
alle convenzioni matrimoniali che operano una deroga al regime ordinario di comunione tra i coniugi. Qui la difficoltà di giustificare la
doppia segnalazione, una a margine dell’atto di matrimonio e l’altra
ex art. 2647 c.c., ha condotto alla conclusione che la trascrizione è
irrilevante ai fini dell’opponibilità e dell’applicazione del principio di
continuità103. La difficoltà da piú parti riscontrata di giustificare la
coesistenza del duplice sistema pubblicitario (stato civile e registri
immobiliari) ha suggerito l’adozione del codice interpretativo del non
senso: si rinuncia ad attribuire rilievo alla pubblicità prescritta dall’art. 2647 c.c., attesa l’inutilità di una duplicazione della funzione già
propria dell’annotazione a margine dell’atto di matrimonio.
Eppure la Relazione al codice traccia con chiarezza le ragioni del
doppio binario pubblicitario. Sebbene sia storicamente datato il riferimento alla pubblicità della comunione tra i coniugi e del vincolo
dotale, esso costituisce a tutt’oggi un dato assorbente ai fini ricostruttivi: «l’art. 2647 detta […] una disciplina completa anche in
relazione al patrimonio familiare, per il quale già l’art. 169 dispone
la trascrizione, ma che si è ritenuto opportuno regolare organicamente in questa sede anche per fare intendere la differenza tra gli
effetti della trascrizione del vincolo dotale e quelli della trascrizione
del patrimonio familiare. Gli effetti della trascrizione del vincolo
dotale, della comunione di beni tra coniugi e del patrimonio familiare sono diversi da quelli stabiliti dall’art. 2644, perché qui non si
tratta di dirimere conflitti tra piú acquirenti dalla medesima persona, ma di determinare a quali categorie di terzi deve ritenersi inop103
V. retro nota 99.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
39
ponibile il vincolo dotale o quello derivante dalla comunione o dal
patrimonio familiare, quando non venga trascritto»104.
Nelle maglie della descrizione emergono due dati di indiscutibile
rilievo, i quali offrono l’apertura ad una rimeditazione, sebbene di
segno contrario, della complessiva questione:
a) la regolazione in funzione organica della trascrizione;
b) la selezione delle classi di terzi che vantano una posizione di
privilegio ora sul patrimonio familiare, ora sul vincolo dotale.
I due aspetti sembrano assumere una stretta correlazione in materia di disciplina del patrimonio familiare in senso ampio.
Con ordine, l’art. 2647 c.c., nella versione attuale, dispone la
trascrizione di tutte le convenzioni che importano una deroga al
regime ordinario di comunione tra i coniugi. Rientrano cosí indistintamente nel campo di applicazione la convenzione di separazione dei beni, quelle volte a ridurre l’ambito di operatività della comunione legale e il fondo patrimoniale. L’art. 2647 c.c. prescrive,
ancóra, la trascrizione degli atti e provvedimenti di scioglimento
della comunione che risultano elencati nell’art. 191 c.c.
L’art. 2659 c.c. regolamenta, ad altro fine, le modalità tecnicooperative di scritturazione delle vicende inerenti al patrimonio familiare; in particolare, richiede l’indicazione del regime patrimoniale
delle parti quando queste siano coniugate105. Ciò che, in linea generale, soddisfa l’ipotesi sia di comunione legale sia di separazione.
Quanto alle convenzioni di mera limitazione del regime legale,
dall’espressione «a carico», presente nell’art. 2647 c.c., si evince
poi la necessità di procedere ad una duplice trascrizione per ogni
acquisto che esuli dal regime ordinario: l’una a favore dell’acquirente e l’altra contro il coniuge escluso dalla contitolarità106.
La dottrina è da sempre divisa tra la tesi che lega all’assenza di
una delle due segnalazioni l’inopponibilità del vincolo107 e quella,
Rel. Guardasigilli n. 1070.
L. MENGONI, La pubblicità immobiliare, in Jus, 1986, p. 3.
106
M.C. ANDRINI, Convenzioni matrimoniali e pubblicità legale nel nuovo diritto di
famiglia, in Riv. not., 1975, p. 1113; L. FERRI, Forme e pubblicità del regime patrimoniale
della famiglia, in Riv. trim., 1988, p. 60 ss.
107
A. TRABUCCHI, La pubblicità immobiliare. Un sistema in evoluzione, in Riv. dir.
ipot., 1982, p. 114; critici quanto al nuovo sistema di annotazione/trascrizione: G. O PPO,
104
105
40
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
accolta anche in giurisprudenza, che attribuisce comunque valore
assorbente all’annotazione108. Sebbene, poi, larga parte della dottrina propenda per una distinzione tra la pubblicità delle convenzioni
matrimoniali e quella inerente al fondo patrimoniale109, è fortemente accreditato l’orientamento che accomuna tutto sotto il fronte della
pubblicità notizia110.
Il regime patrimoniale della famiglia, in La riforma del diritto di famiglia (Atti del II
Convegno di Venezia), Padova, 1972, p. 77 ss.; A. FUSARO, Il regime patrimoniale della
famiglia, Padova, 1990, p. 386 ss.; G. OBERTO, Pubblicità dei regimi patrimoniali della
famiglia, in Riv. dir. civ., 1996, II, p. 232 ss.; v. anche le considerazioni sui concreti termini
di rilevanza dell’art. 162 c.c. di F. BOCCHINI, La pubblicità delle convenzioni matrimoniali,
ivi, 1999, I, p. 439 ss.
Sul punto si è espressa la Corte costituzionale che ha dichiarato non fondata la
questione di legittimità degli artt. 162, ult. comma, 2647 e 2915 c.c., «nella parte in cui
non prevedono che, per i fondi patrimoniali costituiti sui beni immobili a mezzo di
convenzione matrimoniale, l’opponibilità ai terzi sia determinata unicamente dalla trascrizione dell’atto sui registri immobiliari». La Consulta ha stabilito che «la necessità di
effettuare ricerche sia presso i registri immobiliari, sia presso i registri dello stato civile
(questi ultimi meno accessibili e sia pur meno affidabili) costituisce un onere che, sebbene fastidioso, non può dirsi eccessivamente gravoso, non soltanto rispetto al principio di
tutela in giudizio, ma anche rispetto all’art. 29 cost., che semmai tutela gli aspetti eticosociali della famiglia e non è, quindi, utilmente invocabile come parametro del contrasto,
ed all’art. 3 cost., in quanto una duplice forma di pubblicità (cumulativa, ma a fini ed
effetti diversi) per la costituzione dei fondi in parola trova giustificazione nel generale
rigore necessario alle deroghe al regime legale e nell’esigenza di contemperare gli interessi» (Corte cost., 6 aprile 1995, n. 111, in. Giust. civ., 1995, p. 909).
108
L’annotazione renderebbe il vincolo in sé opponibile e la trascrizione influirebbe
sull’opponibilità dello stesso sui singoli beni G. DE RUBERTIS, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia e la trascrizione immobiliare, in Vita not., 1976, p. 6; G. PALERMO, La
disciplina della pubblicità nella riforma del diritto di famiglia, in Riv. not., 1976, p. 750; in
giurisprudenza v. Cass., 1 ottobre 1999, n. 10859, in Vita not., 1999, p. 1433; Cass., 19
novembre 1999, n. 12864, ivi, p. 1434; Cass., 27 novembre 1987, n. 8824, in Giust. civ.,
1988, I, p. 677, con nota di G. GIUSTINIANI, Fondo patrimoniale, convenzioni matrimoniali e pubblicità.
109
A. GIUSTI, La pubblicità nei rapporti patrimoniali tra coniugi. Profili critici ed analisi
ricostruttiva, in Riv. trim., 1986, p. 409; M. PALMA, Fondo patrimoniale e azione revocatoria, in Vita not., 1988, p. 604; R. TRIOLA, La trascrizione, cit., p. 136 ss.
110
Cass., 8 ottobre 2008, n. 24798, in Mass. Giust. civ., 2008, f. 10; Cass., 5 aprile
2007, in Dvd Foro it.; Cass., 15 marzo 2006, n. 5684, ivi; Cass., 27 novembre 1987, n.
8824, in Dir. fam. pers., 1987, p. 854, con nota di P. MOROZZO DELLA ROCCA, Pubblicità
ed opponibilità del fondo patrimoniale; Trib. Milano, 5 novembre 1990, in Banca borsa
tit. cred., 1991, II, p. 681, con nota di T. AULETTA; Trib. Latina, 17 marzo 1988, in Dir.
fam. pers., 1989, p. 130. In dottrina, tra i contributi, che accedono alla qualificazione
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
41
Nel tentativo di coordinamento della disciplina, è viva la sensazione che annotazione e trascrizione appartengano a sistemi con finalità diverse che rintracciano il loro punto di contatto sui singoli
beni e, segnatamente, sugli specifici sistemi di circolazione.
Piú chiaramente, mentre alla annotazione presso il registro dello
stato civile è ascrivibile la funzione di selezione dello statuto generale dei beni, alla trascrizione ex art. 2647 c.c. si deve la specificazione sul singolo cespite111. Questa prima considerazione trova conforto nella disciplina dettata dall’art. 2659 c.c., n. 1, che, là dove
richiede l’indicazione del regime patrimoniale delle parti, equipara,
nella regolamentazione dell’attuazione della trascrizione, il regime
legale e quello separativo ai beni di nuova entrata nel patrimonio.
Oggetto della annotazione è, a questo punto, la semplice regolamentazione prescelta. Dunque, se di opponibilità si tratta, essa è
limitata alla funzione regolamentare di organizzazione del patrimonio dei coniugi, idonea ad influire sul futuro assetto dei cespiti, quando implichi la scelta di una disciplina diversa da quella normativamente disposta.
Il punto è, allora, la definizione della misura di influenza dei regolamenti legali e convenzionali sulle regole di circolazione della
ricchezza mobiliare ed immobiliare.
L’operatività dell’art. 1153 c.c. non sembra, ad esempio, essere
messa in discussione dalla vigenza della comunione legale. La vendidella trascrizione ex art. 2647 c.c. quale pubblicità notizia, si segnalano: G. CIAN, Sulla
pubblicità del regime patrimoniale della famiglia. Una revisione che si impone, in Riv. dir.
civ., 1976, I, p. 36; A. ZACCARIA, La pubblicità del regime patrimoniale della famiglia, ivi,
1985, II, p. 365; G. GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e
stato attuale del sistema, ivi, 1988, p. 425; F. FINOCCHIARO, La pubblicità in materia di
rapporti patrimoniali fra coniugi, in Giur. it., 1989, I, 1, c. 329; E.A. EMILIOZZI, Dalla
trascrizione nei pubblici registri immobiliari all’annotazione a margine dell’atto di matrimonio: analisi ricostruttiva e profili pratici della pubblicità dei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Dir. fam. pers., 1997, p. 1130 ss.; M.C. ANDRINI, Forma e pubblicità delle convenzioni
matrimoniali e degli accordi di separazione tra coniugi, in Familia, 2001, p. 33 ss.; A.
ZACCARIA e S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 217 ss.; in senso ancóra
contrario, si segnala la posizione minoritaria di chi attribuisce funzione dichiarativa alla
segnalazione, a prescindere dalla singola fattispecie di riferimento. La sua operatività
sarebbe cosí sempre funzionale all’applicazione della regola prevista dall’art. 2644 c.c.
(T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, p. 153).
111
Cfr. F. CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1979, I, p. 78 ss.
42
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
ta di un bene mobile, riferibile al patrimonio comune, da parte di
uno dei coniugi, senza il consenso dell’altro, non esclude l’applicazione della regola posta a presidio della certezza dinamica. L’art.
184, comma 3, c.c. implicitamente riconosce la sua sopravvivenza
allorché pone l’alternativa tra la ricostituzione della comunione e il
pagamento dell’equivalente.
Altre soluzioni si prospettano quando oggetto di analoga vicenda
sia un bene immobile. L’art. 184 dispone che il coniuge che non ha
prestato il consenso può chiedere l’annullamento «entro un anno
dalla data in cui ha avuto conoscenza dell’atto e in ogni caso entro
un anno dalla trascrizione».
La disciplina si presenta disarmonica rispetto al sistema complessivo disegnato dalle regole della trascrizione. In via generale,
l’art. 2652, n. 6, c.c. stabilisce infatti che la trascrizione della domanda giudiziale di annullamento non pregiudica i diritti acquistati
a titolo oneroso da terzi in buona fede che abbiano provveduto alla
segnalazione del titolo anteriormente a quella della domanda.
La scelta di protezione del coniuge sembra, in prima battuta, riconducibile alla presunzione legale di conoscenza che abbraccia la
comunione come disciplina del fatto matrimonio, in sé sufficiente
ad escludere l’operatività dei meccanismi di tutela dell’affidamento
dei terzi. In questo senso si potrebbe osservare che, a monte, la
medesima presunzione attribuisce, per gli acquisti immobiliari successivi al matrimonio, l’opponibilità a favore dei coniugi a prescindere dalla esplicita indicazione di entrambi in sede di trascrizione
dell’acquisto112. Ciò tuttavia sembra immediatamente smentito dalla costatata stabilità delle regole di circolazione dei beni mobili.
Ancóra una volta, le ragioni risiedono nelle conformazioni delle
misure di conoscenza: l’una influenzata dall’aspetto regolamentare
esterno, in quanto mero vettore del fatto, e l’altra al medesimo insensibile.
La funzione pubblicitaria, come piú volte osservato, è sintetizzabile nel meccanismo di opponibilità, al quale si giunge attraverso un
sistema operativo compiuto, costruito sulla conoscibilità e sul tem-
112
V. sul punto la ricostruzione svolta da M. IEVA, La pubblicità dei regimi patrimoniali
della famiglia, in Riv. not., 1996, p. 413 ss.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
43
po della scritturazione; la sua funzione si potrebbe meglio descrivere come protettiva di un fatto che trova altrove la sua origine genetica e temporale. Essa si ingerisce negli effetti cristallizzandoli nel
tempo, rendendoli, appunto, permanenti. Nel caso di comunione
legale, le peculiarità della disciplina stanno nella funzione non traslativa o dispositiva in senso stretto, bensí regolamentare-organizzativa e nelle forme della sua conoscibilità. Quest’ultima, fonte dell’opponibilità, è espressione della previsione normativa di protezione del fatto-matrimonio cui segue l’applicazione di regole indipendenti dell’opponibilità113.
Il possesso, come già avvertito, si atteggia quale fatto in sé autonomo, sufficiente ad escludere la rilevanza di vicende con esso contrastanti; esso non è portatore di un fatto a sé esterno, ma costituisce in sé il fatto al quale si accorda protezione. La sua funzione
soltanto incidentale di vettore di informazioni, lo rende sempre insensibile al dato esterno, seppure di fonte legale114.
Quanto invece alle convenzioni matrimoniali, l’incrocio è a sua
volta riscontrabile nel legame tra la funzione familiare impressa ai
beni e la visibilità di una disciplina di deroga a quella legale, scelta
ad hoc dai coniugi. Essa è conoscibile a séguito dell’attuazione pubblicitaria fornita dai registri dello stato civile. Anche in questo caso
si assiste ad un fatto che in via prevalente è di carattere regolamentare. La sua incidenza sul sistema di circolazione immobiliare non è
tuttavia equiparabile, sotto il profilo dell’intensità degli effetti, alla
disciplina di fonte legale.
Di là dall’opponibilità immediata consentita all’atto segnalato
presso lo stato civile e inerente al mutamento che investe lo statuto
dei beni, la sua funzionalità dipende dalla linea temporale-scritturale che fonda l’applicazione della disciplina protettiva fornita dalla
trascrizione. Proprio la scelta di imprimere a taluni beni una destinazione prevalentemente familiare (fondo patrimoniale) o di applicare una disciplina diversa da quella legale è misurata dalle regole di
113
A proposito della qualificazione della misura di conoscenza in termini di pubblicità allorché ricorrano gli effetti minimi di conoscibilità del dato e sua conseguente
opponibilità, sia consentito rinviare a M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di
conoscenza, cit., p. 116 ss.
114
V. retro § 4.
44
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
circolazione. L’opponibilità investe il regolamento ma attende di essere specificata in sede di attuazione del medesimo sui singoli beni,
che, di volta in volta, entrano nel patrimonio familiare. Se in materia di comunione legale la disciplina si presume conosciuta, la conoscibilità del regolamento convenzionale è invece imperfetta, dipendente da un elemento esterno: l’annotazione.
È stato, tuttavia, già rimarcato che la trascrizione è ordinata da
una temporalità intrinseca, propria, che segna la misura dell’opponibilità in un sistema circoscritto. Escludere la funzione dichiarativa della trascrizione proietterebbe all’esterno un sistema ontologicamente chiuso nella sua struttura operativa. Si tratta, insomma, di
un rapporto tra strutture di conoscenza con funzioni diverse, presunte dal richiamo all’organicità presente nella Relazione al codice.
La conoscenza prodotta dall’iscrizione presso il registro dello stato
civile costituisce il fatto originario che fonda ciascuna segnalazione
derogatoria della disciplina legale sui singoli cespiti.
La segnalazione della separazione o l’inamovibilità dei beni destinati attraverso il fondo patrimoniale all’interesse della famiglia
restituiscono la regolazione del conflitto futuro, tra creditore familiare e particolare del singolo coniuge, alla regola contenuta nell’art. 2644 c.c. Disciplina quest’ultima che non trova applicazione
nella comunione legale, là dove il criterio ordinante attribuisce di
diritto prevalenza al creditore familiare; ciò in coerenza con la protezione accordata al coniuge estromesso dagli atti di disposizione
del patrimonio familiare. Ancóra, la medesima funzione è sottesa
alla regola che disciplina l’attribuzione in comunione di un bene
preesistente nel patrimonio di uno dei coniugi. Ferma l’esperibilità
della revocatoria, l’art. 211 c.c. dispone che i beni della comunione
rispondono avverso i terzi nei limiti del loro valore iniziale. Ciò che
conferma la prioritaria tutela del regime legale di comunione.
Una disciplina analoga non assiste le convenzioni, prive appunto
di una propria regolamentazione. La tutela torna ad essere accordata attraverso l’operatività dell’art. 2644 c.c., ovvero affidata alla
priorità della scritturazione e, dunque, alla temporalità propria del
sistema; ciò in perfetta sintonia con le regole che disciplinano il
fenomeno pubblicitario.
Non convincente si mostra allora l’orientamento che risolve il
conflitto tra creditori personali e familiari su beni immobili alla stre-
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
45
gua del solo tempo dell’annotazione115. Esso è infatti ininfluente sul
piano della circolazione immobiliare per due ordini di ragioni: l’una
di carattere funzionale, l’altra di genere operativo delle strutture di
conoscenza. Quanto alla prima, la perplessità muove dai caratteri
del regime programmatico introdotto dalla scelta di una disciplina
del patrimonio familiare diversa dalla legale. Una regolamentazione
che muta le regole di imputazione, ma è carente di regole proprie di
circolazione conduce inevitabilmente alla reviviscenza della disciplina ordinaria di circolazione dei diritti.
Il tempo di inserimento dell’annotazione non è immediatamente
compatibile con quello della trascrizione; esso esprime il luogo temporale dell’accadimento regolamentare ma attende la trascrizione
al fine della specificazione sul singolo bene e della sua ingerenza nel
sistema. Il conflitto regolato dall’art. 2644 c.c. e la protezione accordata sulla scorta del dato temporale implica l’omogeneità dei
riferimenti temporali. Si tratta dunque di quella oggettivazione del
fattore tempo necessaria per la medesima operatività della regola
che consente una equilibrata ricomposizione, in funzione di tutela,
della complessa serie di interessi coinvolti (familiari ed extrafamiliari). Sotto il profilo della continuità, le scritturazioni – contro i
coniugi per la costituzione del fondo patrimoniale, a favore dell’uno
e contro il coniuge escluso dalla contitolarità per le convenzioni di
separazione – costituiscono espressioni della modificazione dei criteri di imputazione legali prodotta dalla convenzione e, dunque, temporalmente dipendenti dalla sua segnalazione. In buona sostanza,
nel caso di acquisto di un bene escluso dalla comunione è necessario procedere alla segnalazione ex art. 2643 a favore del coniuge
intestatario e contro il coniuge escluso; la non automatica imputazione ad entrambi è giustificata dalla segnalazione preventiva della
convenzione matrimoniale. Analogo è il caso di acquisto di un bene
destinato al fondo patrimoniale: nel momento della trascrizione a
favore dei coniugi ex art. 2643 c.c., per gli atti inter vivos, o ex art.
2648 c.c., per gli atti mortis causa, si procede alla scritturazione contro entrambe le parti. La continuità dell’ulteriore segnalazione tro-
115
V. retro nota 108.
46
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
va ancóra una volta fondamento nella pubblicità relativa alla costituzione del fondo116.
Tra i piú vicini interrogativi posti dalla pratica che sembrano incrinare il ruolo centrale della trascrizione nel settore familiare e
confermare, invece, l’essenzialità dell’annotazione, a margine dell’atto di stato civile, ai fini dell’opponibilità, vi è la definizione dei
limiti all’operatività della disciplina della comunione legale in caso
di riconciliazione dei coniugi successiva alla formale separazione
annotata a margine dell’atto di matrimonio117.
La possibilità di un automatico ritorno alla disciplina legale sembra essere esclusa dalla carenza in punto di divulgazione del nuovo
stato 118.
Articolata, allora, si presenta la soluzione là dove i coniugi concludano per la rinnovata applicazione della comunione agli acquisti
successivi alla riconciliazione. La scelta sarebbe di natura convenzionale, e non piú legale, atteso il perdurare dell’effetto civile introdotto dalla sentenza di separazione, e, dunque, ancóra inidonea a
determinare la riapplicazione della disciplina legale sul piano esterno. Eppure la convenzione di rinnovata comunanza materiale sembra integrare, o comunque implicitamente evocare, gli effetti della
dichiarazione prevista dall’art. 157 c.c., in materia di cessazione degli
116
Quanto alle specifiche modalità di esecuzione delle segnalazioni v. R. BONIS, La
nuova disciplina della pubblicità immobiliare con la riforma del diritto di famiglia, in Riv.
dir. ipot., 1975, p. 206; G. GABRIELLI e A. ZACCARIA, Della trascrizione, in Commentario al
diritto italiano della famiglia, Padova, 1991, p. 358 ss.; A. ZACCARIA e S. TROIANO, Gli
effetti della trascrizione, cit., p. 218 ss.; nella prospettiva di uno spostamento pieno dal
piano pubblicitario della trascrizione a quello dell’annotazione cfr. G. CIAN, Sulla pubblicità del regime patrimoniale della famiglia. Una revisione che si impone, cit., p. 36 ss.
117
V. l’ampia analisi compiuta da M.C. ANDRINI, Forma e pubblicità delle convenzioni
matrimoniali e degli accordi di separazione dei coniugi, cit., p. 33 ss. La questione era già stata
affrontata da P. SCHLESINGER, Separazione personale e scioglimento della comunione legale, in
Fam. dir., 1976, p. 263 ss.; P. RESCIGNO, Se la riconciliazione dei coniugi valga a ripristinare
automaticamente la comunione dei beni, in AA.VV., Questioni di diritto patrimoniale della
famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad A. Trabucchi, Padova, 1989, p. 165 ss.
118
Si rammenta, in merito, che l’art. 69, d.P.R. n. 396 del 2000, lett. f) ha espressamente incluso tra le annotazioni a margine dell’atto di matrimonio le dichiarazioni «con
le quali i coniugi separati manifestano la loro riconciliazione». In giurisprudenza v. Trib.
Mondoví, 28 novembre 2005, in www.ilcaso.it, che si è espresso sull’equiparazione tra
dichiarazioni rese direttamente innanzi all’ufficiale civile e atto notarile con il quale si
accerta la volontà dei coniugi di innovare la loro comunione spirituale.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
47
effetti della separazione; ciò nonostante, soltanto la sua rappresentazione esterna, alla medesima stregua delle convenzioni previste
dall’art. 2647 c.c., consente la reviviscenza piena della disciplina
legale attraverso la visibilità della nuova regolamentazione a qualsiasi terzo119.
La segnalazione prevista dall’art. 2647 c.c. potrebbe, in questa
ipotesi, integrare la funzione dell’annotazione presso lo stato civile,
senza, tuttavia, sovrapporsi alla medesima. La formalizzazione del
fatto riconciliazione costituirebbe pur sempre un effetto indiretto a
fronte di quello primario ascrivibile alla convenzione derogatoria
della disciplina legale. La conclusione che la trascrizione persegua
una finalità diversa dall’annotazione è suggerita dall’inessenzialità
della prima ai fini dell’opponibilità del provvedimento di separazione. Quest’ultimo è esplicitamente previsto dall’art. 2647 c.c. tra i
fatti da segnalare: tuttavia, l’inattuazione pubblicitaria si mostra ininfluente quanto all’opponibilità, seppure produca un ritorno al regime circolatorio ordinario e alle sue regole. Ciò, secondo la dottrina
prevalente, confermerebbe la marginalità del ruolo assolto dalla disposizione a séguito della riforma del diritto di famiglia. In senso
119
La soluzione, in giurisprudenza, non è univoca. La vicenda è stata riesaminata da
Cass., 12 novembre 1998, n. 11418, in Foro it., 1999, I, c. 1953; Cass., 28 novembre
1998, n. 12098, ivi, c. 1946. La prima decisione conclude per l’automatica applicazione
della comunione a seguito della riconciliazione. Segnatamente, si attribuisce in comunione il bene acquistato dalla moglie, successivamente alla riconciliazione, nonostante l’espressa
indicazione nella nota di trascrizione dello stato di separata. La seconda, in senso opposto, discorre di mutamento del titolo a seguito di omologa del provvedimento di separazione. In questo caso si reputa sufficiente la dichiarazione del nuovo stato civile presente nella nota di trascrizione come richiesta dall’art. 2659, n. 1, c.c. Di recente v. Cass., 5
dicembre 2003, n. 18619, in Vita not., 2004, p. 285 ss., là dove si stabilisce che dalla
riconciliazione dei coniugi «deriva il ripristino del regime di comunione originariamente
adottato; tuttavia, in applicazione dei princípi costituzionali di tutela della buona fede
dei contraenti e della concorrenza del traffico giuridico (artt. 2 e 41, cost.), occorre
distinguere tra effetti interni ed esterni del ripristino della comunione legale e, conseguentemente, in mancanza di un regime di pubblicità della riconciliazione, la ricostituzione della comunione legale derivante dalla riconciliazione non può essere opposta al
terzo in buona fede che abbia acquistato a titolo oneroso un immobile dal coniuge che
risultava unico ed esclusivo del medesimo, benché lo avesse acquistato successivamente
alla riconciliazione. (Fattispecie alla quale “ratione temporis” non era applicabile l’art.
69, d.P.R. n. 396 del 2000, che ha previsto l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio delle dichiarazioni con le quali i coniugi separati manifestano la loro riconciliazione)».
48
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
contrario, è dato osservare come la ragione sia semplicemente rinvenibile nella diversa funzione del provvedimento di separazione rispetto alla convenzione matrimoniale: la prima modifica lo stato
civile – da coniugato in separato120 – e, in seconda battuta, incide
sull’aspetto materiale-economico, la seconda risolve la sua efficacia
nella complessiva dinamica dei rapporti economici ma presuppone
l’applicazione della disciplina richiamata, a monte, dal fatto matrimonio121. L’avvenimento oggetto di divulgazione attiene ad un fatto
estraneo alla sfera di competenza dei registri immobiliari, sebbene
indirettamente incidente sul profilo circolatorio della ricchezza che
compone il patrimonio familiare.
Il riferimento temporale dell’annotazione presso i registri dello
stato civile opera una partizione riferibile innanzitutto allo stato civile delle parti: o l’annotazione del provvedimento manca e allora è
applicabile, tra i coniugi e avverso i terzi, la disciplina della comunione o, a partire dalla data della medesima annotazione, gli atti
dispositivi, in particolare incrementativi del patrimonio122, sono sottoposti all’ordinaria disciplina circolatoria quale risultante dai registri immobiliari (comprensiva della pubblicità del fatto comunione
in costanza di ufficiale separazione). In definitiva, il discrimine tempo120
Per la misura dei concreti termini del rapporto, per tutti v. A. FALZEA, La separazione personale, Milano, 1943, p. 10 s., il quale descrive lo «stato (coniugale) di separazione» come «un’ulteriore qualificazione dello stato coniugale».
121
Cfr. quanto sostenuto da G. TATARANO e E. CAPOBIANCO, Il regime della separazione
dei beni tra coniugi, in Rass. dir. civ., 1996, p. 546, i quali distinguono, ai fini della
trascrizione, la convenzione di separazione da quella volta ad escludere taluni beni dalla
comunione legale.
Anche nel caso di simulazione della separazione è evidente la scissione tra profilo
esterno relativo alla disciplina applicabile, dipendente dallo status esteriorizzato, e profilo interno, inerente agli effettivi rapporti, personali e patrimoniali, che i coniugi intendono intrattenere. Nella simulazione della separazione, il mutamento – sia pure apparente – dello status determina l’applicazione – nei confronti dei terzi – della disciplina legale:
«nella ipotesi di sussistenza del regime di comunione legale, la simulazione della separazione comporterebbe la permanenza del regime (id est delle regole poste dagli art. 177
ss. c.c.) almeno tra le parti, con la conseguenza che i coniugi (pur non potendo opporre la
disciplina ai terzi) ben potrebbero in seguito pretendere una nuova divisione relativa
anche ai beni acquistati (e ricaduti in comunione) dopo la separazione simulata» (N.
CIPRIANI, La simulazione nella separazione consensuale, Napoli, 2008, p. 73 ss.).
122
Al patrimonio preesistente al provvedimento di separazione è applicabile la disciplina della divisione trascritta ex art. 2646 c.c.
Manolita Francesca / Il ruolo del tempo nella trascrizione
49
rale ricondotto all’annotazione conferma il ruolo di regolamentazione esterna svolto dalla disciplina legale inerente al fatto matrimonio.
La tutela del terzo avente causa dal coniuge che abbia falsamente
dichiarato, nella nota di trascrizione, lo stato di separato, è limitata
dall’applicabilità della disciplina legale che consente l’annullabilità del
negozio nel termine di un anno dalla data di trascrizione.
In conclusione, la convenzione di deroga alla disciplina legale trova, a monte, il suo antecedente logico nel fatto matrimonio e nelle sue
vicende. Essa costituisce una modalità privata di regolamentazione
dei rapporti patrimoniali diversa da quella legale imposta dallo stato
civile della parte; in quanto influente sulla ricchezza immobiliare, la
sua piena visibilità e la sua riferibilità temporale trovano il luogo naturale nella trascrizione e nel relativo tempo di attuazione.
12. Quanto avvertito in premessa, in ordine al tempo quale elemento endogeno alla struttura conoscitiva, trova nella disciplina della
trascrizione un sostanziale riconoscimento: i tratti di incidenza fin
qui rappresentati appaiono sempre di tipo funzionale e si mostrano
rilevanti, innanzitutto, sotto il profilo organizzativo-regolamentare.
L’accezione di stabilità, quale permanenza dell’effetto nel tempo,
coglie soltanto in parte il ruolo del fattore tempo nella disciplina
della trascrizione e mostra la corda allorché ne traduce l’estensione
logico-temporale in una connotazione meramente descrittiva.
L’effettivo rilievo del dato temporale è invece interno e collocabile, già in prima battuta, nella modalità attuativa della pubblicità
attraverso il principio di continuità. Il tempo della scritturazione
precedente fonda l’efficacia della successiva, sí da costruire un ordine temporale avulso dalla dinamica dei fatti, colorato da legittimazioni rafforzate e antagoniste, capaci di guidare la risoluzione dei
conflitti attuali e futuri.
Nel tentativo di tirare le fila del discorso è possibile sintetizzare
due aspetti del complessivo fenomeno:
a) l’opponibilità è sempre scandita dal tempo pregresso e da quello
attuale, attraverso i criteri di legittimazione della linearità temporale e della scritturazione. La funzione organizzativa si manifesta nella
capacità del vettore di creare un tempo autonomo, insensibile al
dato fattuale ovvero al tempo di produzione del fatto;
50
Rassegna di diritto civile 1/2010 / Saggi
b) la linea temporale tracciata dall’atto della segnalazione costituisce l’unico riferimento per la risoluzione dei conflitti in chiave
circolatoria presente e futura. Il ruolo di indicatore di prevalenza
tra atti configgenti è ontologicamente connotato dal medesimo funzionamento dell’istituto e si misura, in via esclusiva, su grandezze
temporali omogenee ovvero cadenzate dal medesimo sistema123.
In questa prospettiva l’attuazione della misura di conoscenza non
è mai di mero completamento o ultronea. Ciò è reso palese dalle
segnalazioni inerenti alla divisione, agli acquisti mortis causa, agli
acquisti a titolo originario e infine al regime patrimoniale della famiglia. Fatti per i quali la trascrizione non è immediatamente incidente sotto il profilo circolatorio ma funzionale alla risoluzione di
conflitti futuri. La pubblicità di quelle vicende si inserisce nella costruzione della linea temporale fondativa della protezione accordata agli atti dispositivi da esse dipendenti.
La singola trascrizione viene assorbita dal sistema e asservita alle
sue regole complessive, sí da costituire un tassello di una linea logico-temporale prodromica alla disciplina della circolazione immobiliare. L’impossibilità di scorgere un conflitto attuale o di riguardare
la segnalazione nella prospettiva di vicende di doppio acquisto da
unico dante causa non è perciò, in sé, elemento escludente il rilievo
della scritturazione ai fini dell’opponibilità.
MANOLITA FRANCESCA
123
Dubbia, a questa stregua, si presenta la conclusione raggiunta da Cass., 8 marzo
2006, n. 4922, in Giust. civ., 2007, p. 2225, con nota critica di F. GAZZONI, Trascrizione della
domanda giudiziale ex art. 2652, n. 2 e 3, c.c. e data certa dell’atto. Nella pronuncia,
segnatamente, si afferma che «In tema di prova documentale, il principio generale sancito
dall’art. 2704 c.c. secondo cui la scrittura privata è opponibile ai terzi se abbia data certa,
non è derogato dalle disposizioni dettate dall’art. 2652 n. 2 e 3 c.c. […] l’art. 2652 n. 3 c.c.
prevede un ulteriore requisito rispetto a quanto richiesto dall’art. 2704 c.c., nel senso che
prevarrà colui il quale, oltre ad avere acquistato in base a scrittura privata con data certa,
abbia altresí trascritto per primo la domanda diretta all’accertamento dell’autenticità delle
sottoscrizioni, non trovando alcuna giustificazione logica ritenere che una scrittura priva di
data certa – e perciò solo inopponibile al terzo acquirente – diventi opponibile solo perché
la trascrizione della domanda di accertamento preceda la trascrizione dell’acquisto del
terzo». In senso contrario Cass., 14 febbraio 1993, n. 1823, in Nuova giur. civ. comm., 1993,
I, p. 13 e Cass., 23 novembre 1983, n. 6994, in Giust. civ., 1984, I, p. 756.