Il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.c. Cost. e
il Partenariato Pubblico Privato nel settore delle opere pubbliche
dott. Gaetano Pecoraro.
“La sussidiarietà nella dimensione orizzontale è entrata come novità assoluta nel
testo costituzionale al comma 4 del novellato art. 118 Cost.i. [In questo testo] essa
non è messa in esplicito collegamento con funzioni o compiti pubblici, ma è riferita
più genericamente ad attività di interesse generale per la suscitazione delle quali
l’articolo usa una terminologia (<<favoriscono l’autonoma iniziativa>>) che sembra
alludere ad un fenomeno di incentivazione piuttosto che a un fenomeno di
attribuzione di rilievo pubblico ad attività svolte da soggetti della società civile” ii.
È infatti questo il punto su cui le forze politiche si sono misurate in sede di lavori
preparatori, nel senso che la questione su cui si è dibattuti era quella relativa al verbo
da utilizzare: “favorire” o “riconoscere e valorizzare”?
Nei lavori preparatori si legge appunto che l’utilizzo dell’espressione “favoriscono
l’autonoma iniziativa” implica atteggiamenti di favore: favorisco te ma non favorisco
un altro. Diversamente, il riconoscimento sta ad indicare che la costituzione si
riferisce a dati o ad esigenze della società, che essa accetta e sull’incontrovertibile
esistenza dei quali plasma le sue norme. Il che non significa che essa li considera
immutabili, ma soltanto che essa impone al legislatore di non intaccarli nel loro
nucleo essenziale, se non previo accertamento che essi più non esistono nella
coscienza sociale iii.
Vengono in gioco, cioè, le diverse concezioni dei rapporti tra Stato e cittadini: se lo
Stato viene prima dei cittadini, allora spetta al primo favorire le iniziative dei secondi,
sulla base di sue valutazioni “paternalistiche”. Ma se la realtà della società civile
viene prima del concetto di controllo dello Stato (che poi sicuramente deve
intervenire per correggere e per aiutare, ma sempre in un’ottica di riconoscimento ai
soggetti, alle famiglie, ai singoli, alle formazioni intermedie di quello che lo Stato
non può impedire o limitare), allora il compito di quest’ultimo non può che essere
quello di riconoscere un dato già esistente, un prius rispetto allo Stato stesso. A tali
considerazioni si è risposto dicendo che l’art. 118 Cost., così come formulato, attua
gli articoli 2 e 3 della Costituzione, e che il rischio che esso si renda applicabile solo
al mondo del volontariato, e non anche al riconoscimento della libertà di
intraprendere dal punto di vista economico viene scongiurato dal fatto quest’ultimo è
già inserito in Costituzione, e la riforma del Titolo V non ha toccato la Prima Parte
della stessa.
Queste considerazioni non hanno però, evidentemente, convinto, visto che il
legislatore attuale, rimettendo mano alla riforma della Costituzione al fine di
traghettare lo Stato verso il federalismo (ma si dovrebbe in realtà parlare di
regionalismo spinto iv), ha deciso riformulare il testo dell’art. 118 Cost. nel senso del
“riconoscimento”: il disegno di legge costituzionale approvato dal Senato della
Repubblica il 23 marzo 2005 recita, all’art. 40, “Comuni, Province, Città
metropolitane, Regioni e Stato riconoscono e favoriscono l’autonoma iniziativa dei
cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla
base del principio di sussidiarietà, anche attraverso misure fiscali”.
Bisogna sottolineare, però, come quel rischio a cui si è fatto riferimento circa
un’applicazione
limitata
della
sussidiarietà
orizzontale
al
solo
mondo
dell’associazionismo nel volontariato, alle iniziative senza scopo di lucro
(riconoscimento importante, ma nulla di più), risulta essere ancor più marcato se si
considerano i soggetti citati nell’ultimo comma dell’art. 118: cittadini, singoli e
associati.
Infatti, nell’adunanza generale del 25/08/2003, con il parere 1440, il Consiglio di
Stato ha affermato che “il precetto costituzionale sancisce e conclude, a questa
stregua, un percorso di autonomia correlato più semplicemente alla società civile e al
suo sviluppo democratico a livello quasi sempre volontario… In questa prospettiva, è
evidente come le imprese nulla abbiano a che fare con il fenomeno della sussidiarietà
orizzontale. Quest’ultima si esprime in forme diverse dall’impresa: l’art. 118 Cost.
indica come protagonista del fenomeno il cittadino singolo o associato, le leggi
ordinarie ? 59 del 1997 e ? 265 del 1999 collegano la sussidiarietà orizzontale alle
famiglie, alle formazioni sociali, alle associazioni e alla comunità”.
Appare, così, in contrasto con la posizione del Consiglio di Stato la definizione che
della sussidiarietà orizzontale dà la dottrina: “enti della società civile (privati e quindi
distinti dall’amministrazione pubblica) che svolgono attività di utilità pubblica o
sociale, il cui esercizio il pubblico potere ritenga di dover assicurare senza che sia
espressamente escluso un intervento diretto (attuale o potenziale) dello stesso potere
pubblico”v. Enti, allora, e non più associazioni.
Tale definizione può, però, essere ricondotta nell’ambito del testo costituzionale se
si considera l’espressione “iniziativa dei cittadini, singoli o associati” in senso
atecnico, e dunque si dà di essa una lettura sistematica alla luce dell’intera carta
fondamentale: nell’ambito delle persone giuridiche si distingue tra “enti che
perseguono scopi prevalentemente ideali (associazioni e fondazioni, disciplinate dal I
libro del c.c.), e enti caratterizzati dallo scopo di lucro (società commerciali,
disciplinate dal V libro del c.c.)”vi. Ebbene, se l’espressione “singoli associati” viene
fatta rientrare non già nell’ambito dell’associazione del codice civile, ma nell’ambito
delle associazioni ex art. 18 Cost., allora nulla si oppone più a che il principio della
sussidiarietà orizzontale venga applicato anche alle imprese.
Infatti, rientrano nelle associazioni ex art. 18 Cost. “le istituzioni, i consorzi, gli
ordini professionali, le confraternite, le associazioni con scopi economici diretti o
indiretti, le società commerciali, i consorzi tra imprenditori …”vii.
Se così stanno le cose, bisogna verificare quando un intervento delle entità
superiori risulti essere giustificato.
E qui vengono in soccorso i principi fissati a livello comunitario: ove ci si trovi di
fronte a tipi di servizi con un mercato funzionante, può bastare un’opportuna
regolazione normativa che stabilisca dei semplici obblighi; allorché il mercato
funzioni, ma si ritenga di fornire il servizio a condizioni agevolate rispetto al prezzo
di mercato, la regolazione potrà includere modalità degli affidamenti ad evidenza
pubblica ed anche aiuti pubblici; allorché il mercato incontri delle difficoltà, potrà
addivenirsi ad una regolamentazione che stabilisca una riserva di attività viii.
Ne risulta, allora, che sulla base della sussidiarietà orizzontale, l’intervento
pubblico si giustifica solo là dove il mercato non funziona o fallisce (market
failures)ix.
Certamente vi sono settori nei quali i “fallimenti del mercato” risultano essere
fisiologici: basti pensare alla vasta area del welfare state, e per essa “mantengono
tutto il loro senso le clausole costituzionali della utilità sociale (art. 41 comma 2
Cost.) e dei fini sociali (art. 41 comma 3 Cost.)”x.
Essendo, però, il settore della realizzazione delle opere pubbliche estraneo alle
politiche di welfare, o quantomeno, essendo il settore in cui il mercato riesce meglio
a realizzare gli obiettivi di economicità, efficacia ed efficienza, rimane allora
confermato quanto detto dalla dottrina all’indomani dell’approvazione del testo di
riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione: “questo articolo [art. 118 u.c.
Cost.] non solo rende legittima la devoluzione ai privati di attività di interesse
generale, ma addirittura obbliga gli enti pubblici a giustificare, in base al principio di
sussidiarietà, l’assunzione in proprio di tali attività, giacché esse in principio, se i
cittadini singoli e associati sono in grado di svolgerle, spettano a loro e non agli enti
pubblici” xi.
Se questa lettura verrà accettata, risulterà confermato un principio che ancor prima
di essere giuridico, è un imperativo morale, come ebbe modo di affermare Sua Santità
Pio XI nella sua enciclica Quadragesimo Anno, nella quale si legge: “siccome è
illecito togliere agli individui ciò che essi possono compiere con le forze e l'industria
propria per affidarlo alla comunità, così è ingiusto rimettere a una maggiore e più alta
società quello che dalle minori e inferiori comunità si può fare. Ed è questo insieme
un grave danno e uno sconvolgimento del retto ordine della società; perché l'oggetto
naturale di qualsiasi intervento della società stessa è quello di aiutare in maniera
suppletiva le membra del corpo sociale, non già distruggerle e assorbirle”xii.
i
Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli e
associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà
ii
P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pagg. 223-224
iii
M. M AZZIOTTI DI CELSO , Lezioni di diritto costituzionale, Parte II, Milano, Giuffrè, pag. 54
iv
A. D’A TENA , L’Italia verso il Federalismo, cit., passim. L’autore, escludendo che la materia giurisdizionale possa
essere trasferita alle Regioni, pena la violazione dell’art. 5 Cost., contesta la possibilità di realizzare nel nostro
Paese un federalismo di tipo tedesco o svizzero, accettando invece l’idea di un federalismo di tipo austriaco che più
si avvicina alla forma di un regionalismo avanzato.
v
P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 230
vi
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, XL Edizione, Padova, CEDAM, 2001, pag. 113
vii
M. M AZZIOTTI DI CELSO , Lezioni di diritto costituzionale, Parte II, cit., pagg. 293-294
viii
P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 238
ix
P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 245
x
P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 249
xi
G. U. RESCIGNO, “La riforma da riformare”, in “La rivista del Manifesto”, Aprile 2001, ? 16, disponibile sul sito:
http://www.larivistadelmanifesto.it/archivio/16/16A20010405.html
xii
Il passo citato è compreso nel punto 80 dell’enciclica. Il testo completo del documento pontificio è rintracciabile al
seguente indirizzo: http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19310515_
quadragesimo -anno_it.html
