Il nuovo art. 2645 quater c.c. in materia di trascrizione di vincoli

www.judicium.it
BARBARA MASTROPIETRO
Il nuovo art. 2645 quater c.c. in materia di trascrizione di
vincoli pubblici
SOMMARIO 1. La disciplina. – 2. La competenza regionale in materia di
trascrizione. – 3. L’efficacia della trascrizione di atti costitutivi di
vincoli e destinazioni d’uso in materia urbanistica. – 4. La lettura
dell’art. 2645 quater c.c. come norma generale sulla trascrizione dei
vincoli urbanistici con funzione di pubblicità notizia.
1. - L’art. 6, comma 5-quaterdecies, d.l. 2 marzo 2012, n. 16, così
come modificato dalla legge di conversione 26 aprile 2012, n. 44, ha
introdotto nel codice civile l’art. 2645 quater, quale norma generale in
materia di trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblici (1).
La tecnica legislativa adottata nell’art. 2645 quater c.c. è molto
diversa da quella dell’art. 2645 ter c.c., in tema di vincoli di natura
privatistica, là dove il legislatore, attraverso una norma di disciplina
degli atti di destinazione opponibili a terzi, è giunto, c’è da chiedersi se
consapevolmente o meno, a tipizzare una fattispecie di cui ha
individuato, seppur in modo incompleto e incerto, alcuni elementi (2).
L’art. 2645 quater c.c., infatti, regola la trascrizione dei vincoli
pubblicistici, indicando gli atti costitutivi - con una imperfetta
(1) L’art. 2645 quater c.c., rubricato «Trascrizione di atti costitutivi di vincolo»,
così recita: «Si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto
privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonché le
convenzioni e i contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della
regione e degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di
interesse pubblico, i vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi
fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali
nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni
urbanistiche ad essi relative».
(2) Sul punto sia consentito rinviare a B. MASTROPIETRO, Destinazione di beni ad
uno scopo e rapporti gestori, Napoli, 2011, 38 ss.
1
www.judicium.it
formulazione in cui sono ripetuti più volte i termini «atti di diritto
privato» e «contratti» -, le fonti dalle quali il vincolo è richiesto e i
soggetti beneficiari, senza, tuttavia, arrivare a fornire quanto meno una
ricostruzione della tipologia dei vincoli.
In sostanza, nonostante la formulazione ripetitiva adottata, la norma
parla, quanto ai tipi di atti costitutivi, di contratti e altri atti di diritto
privato, anche unilaterali, nonché di convenzioni urbanistiche.
Plausibile il riferimento, nella formula «atti di diritto privato»,
all’utilizzo di accordi di diritto privato da parte di pubbliche
amministrazioni, nel perseguimento dei loro fini istituzionali, previsto
nella legge sul procedimento amministrativo (3).
Altra ipotesi è quella della concessione di contributi e finanziamenti
per la ristrutturazione di immobili. Come già messo in luce dalla
dottrina, numerose leggi regionali prevedono, quale condizione per la
concessione di questi benefici, la necessità di appositi atti (atti
unilaterali d’obbligo o convenzioni da stipularsi con l’ente erogante) di
destinazione d’uso dei beni immobili a determinate finalità, da
trascriversi nei registri immobiliari (4). Così, ad esempio, in caso di
concessione di sussidi all’attività turistica per lo sviluppo di strutture
ricettive e alberghiere o di concessione di contributi per la realizzazione
di residenze sanitarie assistenziali o per la valorizzazione di locali
storici. La trascrizione, a cura e spese del beneficiario, è dunque
condizione per ottenere il finanziamento o il contributo (5) e tutela
anche i terzi acquirenti, «avvertendoli che è in corso di ammortamento
(3) Si veda l’art. 11, l. n. 241 del 1990, che dichiara applicabili agli accordi
integrativi e sostitutivi del provvedimento, «ove non diversamente previsto, i principi
del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili».
(4) Vi fa riferimento G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione
regionale, in Riv. not., 2009, 741 ss., 744, nel quadro di una rassegna della normativa
regionale che impone la trascrizione di appositi vincoli di destinazione di beni immobili
da utilizzarsi con finalità compatibili con interventi promossi o agevolati dalla regione.
Ma, per una prima rassegna di legislazione regionale in materia, v. A. BRIENZA, La
tassatività delle ipotesi di trascrizione: superamento o conferma di un principio, in Riv.
dir. civ., 1991, II, 571 ss.
(5) Parla di onere del beneficiario G. PETRELLI, o.c., 746.
2
www.judicium.it
un mutuo di scopo e che, pertanto, la destinazione urbanistica del bene
non può essere mutata» (6).
La previsione di un vincolo di destinazione ad usi pubblici può
costituire altresì il presupposto per ottenere un provvedimento
amministrativo, ad esempio un provvedimento abilitativo edilizio, come
nell’ipotesi di costruzione dei parcheggi in deroga agli strumenti
urbanistici oppure in zone sottoposte a vincolo ambientale (7). Anche in
tal caso l’atto costitutivo del vincolo di destinazione assume la struttura
tipica dell’atto d’obbligo oppure della convenzione urbanistica
(convenzione di lottizzazione), la cui formalità trascrittiva talvolta è
espressamente richiesta dalla legge regionale quale condizione per
ottenere il provvedimento stesso (8).
Quanto al carattere dei vincoli, indubbia è la natura pubblicistica: a
parte il dato testuale «vincoli di uso pubblico», anche il riferimento «a
qualsiasi fine richiesto» va interpretato nel senso di qualunque fine
pubblicistico, alla luce del complessivo tenore della norma,
dell’indicazione dei soggetti beneficiari e, si reputa, delle fonti dalle
quali il vincolo è richiesto (9).
(6) Così A. BRIENZA, o.c., 574. È anche possibile che la concessione delle
agevolazioni, per la realizzazione di nuove strutture o l’ampliamento di quelle già
esistenti, sia subordinata ad un limite alla facoltà di disposizione, da trascrivere nei
Registri immobiliari, sotto forma di diritto di prelazione a favore della p.a., come
previsto, ad esempio dalla legge Valle d’Aosta, n. 4 del 2004. Diversamente, la
concessione di contributi o finanziamenti per il restauro di beni culturali può essere
condizionata ad un vincolo di accessibilità al pubblico, come, del resto, previsto anche
dalla normativa statale in materia di beni culturali (art. 38 del d.lg. 22 gennaio 2004, n.
42).
(7) Per il vincolo di destinazione a parcheggio, pattuito in una convenzione con il
Comune, v. Trib. Firenze 15 settembre 1990, in Giur. it., 1993, I, 2, 373 ss. Per il
vincolo a «verde urbano attrezzato» v. Cons. St. 19 marzo 2008, n. 1201, in Vita not.,
2008, 200.
(8) Così, ad esempio, il Regolamento regionale edilizio della regione Marche 14
settembre 1989, n. 23, che, all’art. 54, comma 6, condiziona il rilascio delle concessioni
nei singoli lotti anche alla trascrizione della convenzione di lottizzazione, da eseguirsi,
nei registri immobiliari, a cura del Comune e a spese dei lottizzanti. Nello stesso senso
si esprime l’art. 4, l. reg. Friuli Venezia Giulia 21 ottobre 2008, n. 12. Sul punto, v.
infra.
(9) Così G. PETRELLI, Trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblicistici, in
www.gaetanopetrelli.it.
3
www.judicium.it
Più in particolare, i vincoli sono quelli previsti nella legislazione
statale e regionale, nonché negli strumenti urbanistici comunali, mentre
i soggetti beneficiari sono lo Stato, le regioni, province e Comuni,
nonché gli enti pubblici svolgenti un servizio di interesse pubblico,
come, ad esempio, gli enti concessionari di un servizio pubblico.
2. - Il primo profilo problematico, che riaffiora alla luce della nuova
norma, è quello della legittimità della legislazione regionale, attesa la
riserva (art. 117, comma 2, lett. l. Cost.) allo Stato della legislazione
sull’ordinamento civile, nel quale rientra anche la materia della
trascrizione, in termini di disciplina generale (10).
Problema che – come osservato - non sarebbe implicitamente risolto
dal fatto che ora una norma generale in materia di atti trascrivibili
rinvia anche alle leggi regionali come fonte della doverosità della
trascrizione degli atti costitutivi di vincoli (11).
Al riguardo, si era già fatta strada la tesi secondo cui la previsione
del legislatore regionale in materia di trascrivibilità di un determinato
atto non previsto dal codice, avendo una portata innovativa rispetto alla
normativa statale, assuma un carattere complementare, qualificabile in
termini di “adattamento” della legislazione statale alle particolari
esigenze locali, nel rispetto dei principi fondamentali riguardanti la
materia (12).
(10) Sul problema della costituzionalità della legislazione regionale in materia di
trascrizione, v., amplius, G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione
regionale, cit., p. 758 ss. e ivi per la bibliografia sul tema del diritto privato regionale;
A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 579; R. TRIOLA, La tutela
dei diritti. La trascrizione, IX, III ed., in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 2012, 5 ss. In
tema, seppur nel quadro di un più ampio commento all’art. 2645 quater c.c., v., ora, F.
GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Tratt. trascrizione, diretto da E.
Gabrielli e F. Gazzoni, II, Torino, 2012, 223 ss.
(11) Così F. GAZZONI , o.c., 226.
(12) Circolare del Ministero delle Finanze, 4 maggio 1998, n. 116 (Trascrivibilità
di vincoli di destinazione di immobili previsti da norme contenute nella legislazione
regionale). Ma, in linea di principio, nel senso che l’art. 117, comma 2, lett. l) non
costituisca un limite assoluto per le Regioni perché «consente comunque un qualche
adattamento in ambito regionale “ove questo risulti in stretta connessione con la materia
di competenza regionale e risponda al criterio di ragionevolezza, che vale a soddisfare il
rispetto del richiamato principio di uguaglianza”», si è pronunciata, seppure obiter con
riferimento testuale alla sentenza della Corte cost. 6 novembre 2001, n. 352 (in Foro it.,
4
www.judicium.it
Non sussisterebbero, allora, ostacoli alla regolamentazione, con
leggi locali, di ulteriori fattispecie trascrivibili, nella misura in cui la
relativa pubblicità sia strumentale al perseguimento di fini pubblici
rientranti nelle attribuzioni regionali tutelate dalla Costituzione (13).
Ragionamento, questo, condivisibile, anche se mai fatto proprio dalla
Corte costituzionale nelle pronunce in cui ha pur riconosciuto, con altre
e non sempre condivisibili argomentazioni, la legittimità di alcune
disposizioni regionali in materia di trascrivibilità di vincoli di
destinazione (14).
Siffatto criterio è destinato, peraltro, a confrontarsi con altro
principio, quello della parità di trattamento fra cittadini, in particolare i
terzi coinvolti sul piano circolatorio dagli effetti prodotti dalla
trascrizione del vincolo. Così, ad esempio, la disposizione regionale
sulla trascrizione che non si limiti ad introdurre “adattamenti” alla
disciplina comune, ma comporti una eccezione alla stessa, potrebbe
essere costituzionalmente illegittima ove determini una irragionevole
2002, I, 638 ss.), Corte cost. 13 novembre 2009, n. 295, in Contratti, 2010, 113 ss., con
commento di A.M. BENEDETTI.
(13) In tal senso si è espresso il previo parere del Ministero di Grazia e Giustizia,
richiesto dal Ministero delle Finanze e riportato nella suddetta circolare.
(14) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 318, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 650
ss., per la quale tali norme si collocherebbero nel quadro della legislazione statale,
giacché i vincoli sarebbero trascrivibili ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643,
n. 4, e 2645 c.c. Si trattava, in particolare, degli artt. 19, comma 2, e 73, comma 3, della
l. reg. ligure 6 giugno 2008, n. 16, che disciplinano la trascrizione nei Registri
immobiliari degli atti di asservimento a garanzia del vincolo di pertinenzialità del
parcheggio rispetto alle unità immobiliari, prevedendo la possibilità, per la p.a., di
subordinare la corresponsione del contributo di costruzione e il rilascio del titolo
abilitativo all’atto di asservimento dell’area a favore del comune. Già in altro
precedente (Corte cost. 28 marzo 2003, n. 94, in Foro it., 2003, I, 1308 ss.)la Corte
aveva riconosciuto espressamente la legittimità di una disposizione regionale del Lazio
che subordinava l’erogazione di finanziamenti ad un atto d’obbligo del beneficiario, da
trascriversi nei registri immobiliari a sua cura e spese. Duplice e criticabile la
motivazione di costituzionalità, giacché essa si fonda sul mero riscontro della diffusione
di previsioni di tal genere nella legislazione regionale e sull’esistenza di un consenso
dei proprietari all’imposizione e trascrizione dei vincoli di destinazione d’uso sugli
immobili, argomenti, questi, dai quali non sembra desumibile la legittimità delle norme
regionali in materia di pubblicità (cfr., in senso critico, R. TRIOLA, La tutela dei diritti,
cit., 6)
5
www.judicium.it
disparità di trattamento rispetto alla normativa nazionale o ad altra
normativa regionale (15).
Non vi è chi non colga, allora, come siffatto problema assuma
contorni diversi a seconda che si ricolleghi alla trascrizione regionale
dei vincoli efficacia dichiarativa, con conseguente rilievo in sede
circolatoria per i terzi acquirenti del bene vincolato, oppure funzione
meramente notiziale.
3. - La principale difficoltà interpretativa posta dalla Novella è,
infatti, proprio quella dell’efficacia della trascrizione di atti costitutivi
di vincoli e destinazioni d’uso in materia urbanistica.
Il disposto della norma non risolve il problema, giacché la
formulazione dell’art. 2645 quater c.c. non fa alcun cenno alla funzione
di mera notizia o di requisito di opponibilità ai terzi acquirenti della
prevista formalità pubblicitaria.
Invero, già prima della Novella, in materia di vincoli a parcheggio,
la dottrina aveva sostenuto l’idea della trascrizione degli atti costitutivi
a fini di opponibilità a terzi del vincolo (16), superando così la tesi
tradizionale e l’orientamento prevalente della giurisprudenza di
legittimità e di merito che avevano correttamente ritenuto il vincolo
opponibile a terzi a prescindere dalla trascrizione, in quanto limite
legale alla proprietà (17).
(15) Così, osserva V. ROPPO, Diritto dei contratti, ordinamento civile,
competetenza legislativa delle Regioni. Un lavoro complicato per la Corte
Costituzionale, in Corr. giur., 2005, 1301 ss., 1310, la norma sulla trascrizione del
vincolo di inalienabilità dei beni oggetto di contributo, contenuta nella legge Valle
d’Aosta n. 32 del 2004 e destinata ad incidere sull’opponibilità del vincolo agli
eventuali terzi acquirenti del bene vincolato, sarebbe costituzionalmente illegittima, in
quanto «differenziare su base locale il regime degli effetti traslativi (per cui in Valle
d’Aosta può opporsi al terzo avente causa un vincolo che altrove in Italia non gli
sarebbe opponibile) significa lacerare in modo non sopportabile il tessuto
nazionalmente unitario del diritto dei contratti». In una non diversa prospettiva cfr. A.
BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 583, per il quale alcune
fattispecie dichiarate trascrivibili a livello locale, che impongono divieti di alienazione,
sarebbero inaccettabili, non trovando un corrispettivo nella legislazione nazionale.
(16) G. PETRELLI, Tassatività delle ipotesi di trascrizione e vincoli a parcheggio, in
Studium iuris, 2010, 3, 243 ss.
(17) Quanto al vincolo a parcheggio previsto dall’art. 18 della l. 6 agosto 1967, n.
765, si esprimono nel senso della non necessarietà della trascrizione a fini di
6
www.judicium.it
La tesi della trascrizione a fini di opponibilità a terzi fa leva
sull’orientamento espresso dalla Corte costituzionale la quale,
nell’escludere l’illegittimità di alcune disposizioni regionali in tema di
trascrizione di vincoli gravanti su aree a parcheggio, sulla base
dell’argomentazione che tali norme si collocherebbero nel quadro della
legislazione statale e non violerebbero l’art. 117, comma 2, lett. l),
cost., ha affermato che siffatti vincoli sarebbero trascrivibili ai sensi
dell’art. 2645 c.c. (18).
In particolare, il ragionamento dei giudici di legittimità si fonda
sulla qualificazione del vincolo come diritto reale d’uso di natura
pubblicistica, assimilabile al diritto d’uso sui beni immobili, sicché
l’atto di asservimento che lo costituisce sarebbe trascrivibile in virtù del
combinato disposto degli artt. 2643, n. 4 e 2645 c.c.
Argomentazione, questa, discutibile, nella misura in cui riconduce la
trascrizione del vincolo all’ipotesi dell’art. 2643, n. 4, c.c., con
conseguente applicazione dell’art. 2644 c.c., giacché il vincolo
obbligatorio a parcheggio dettato da una norma imperativa,
qualificabile come limitazione legale del diritto di proprietà, si impone,
in quanto tale, erga omnes e alla sua pubblicità nei registri immobiliari
deve essere attribuito valore di mera notizia (19).
La tesi espressa dalla Corte è stata tuttavia ripresa e sviluppata da
una dottrina a proposito della valenza dichiarativa attribuibile alla
trascrivibilità dei vincoli a parcheggio (20). La trascrizione sarebbe
dunque finalizzata all’opponibilità del vincolo e avrebbe così la
opponibilità a terzi, fra le molte, Cass. 14 novembre 2000, n. 14731, in Riv. not., 2001,
705 ss.; Cass. 6 settembre 2007, n. 18691, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 400. Per
la trascrivibilità del vincolo di destinazione a parcheggio, invece, Trib. Firenze, 15
settembre 1990, cit.
(18) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 318, cit.
(19) Così, di recente, Cass. 5 ottobre 2009, n. 21248, in Riv. giur. edil., 2010, I, 351
ss., che - richiamando il precedente di Cass., Sez. un., 18 luglio 1989, n. 3363, in Foro
it., 1989, I, 2739 ss. e la giurisprudenza successiva ad esso conforme – ribadisce, con
riferimento alla norma vincolistica dell’art. 41 sexies, nel testo introdotto dalla legge n.
765 del ’67, il carattere inderogabile del vincolo, da inquadrarsi nelle limitazioni legali
della proprietà privata per scopi di pubblico interesse. Sul valore da attribuire alla
trascrizione del vincolo a parcheggio e sulla natura del vincolo, cfr. M. ANNUNZIATA, I
parcheggi privati e pubblici nel diritto vigente, Padova, 2011, 291 ss.
(20) G. PETRELLI, Tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 252 ss.
7
www.judicium.it
funzione di dirimere i conflitti circolatori, ex art. 2644 c.c., fra il
beneficiario del diritto reale d’uso a parcheggio su area e il terzo
acquirente dell’area stessa, in base al criterio della priorità della
trascrizione, e comporterebbe l’applicazione del principio di continuità
che caratterizza la circolazione dei diritti a titolo derivativo.
L’idea della valenza dichiarativa della pubblicità immobiliare è
sostenuta, del resto, anche con riguardo ai vincoli culturali su beni
immobili.
L’interpretazione prevalente dopo l’emanazione del Codice dei beni
culturali si è espressa, infatti, nel senso che la trascrizione ex art. 15
T.U. (21) avrebbe funzione dichiarativa, con la conseguenza, anche in
tal caso, dell’inopponibilità del vincolo culturale al terzo che abbia
trascritto l’acquisto del bene immobile prima della trascrizione del
vincolo stesso (22).
Tesi motivata anche in ragione dei principi di economicità, efficacia,
trasparenza e tutela dell’affidamento su cui si fonda il procedimento
(21) L’art. 15, comma 2, del d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42, in materia di beni di
interesse culturale, dispone che il provvedimento dichiarativo di tale interesse, se
concerne beni le cui vicende sono soggette a pubblicità, è trascritto nei relativi registri e
«ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a
qualsiasi titolo». La legge del 1939, che conteneva una prima disciplina organica dei
beni culturali, si limitava a prescrivere la trascrizione del provvedimento impositivo del
vincolo, senza specificare la funzione attribuita a quest’ultima, onde era prevalsa la tesi
della pubblicità notiziale (per una ricostruzione v. S. BENINI, Notifica e trascrizione del
vincolo d’interesse storico-artistico al proprietario catastale, in Foro it., 1994, I, 2908
ss.).
(22) In tal senso G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tratt. dir. civ. Sacco,
Torino, 2012, 52; Id., Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e
pubblicità nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, I, 321 ss., 323, spec. nota 6,
ove si precisa che la formulazione della norma, sebbene non sia univoca, limitandosi ad
indicare la trascrizione come presupposto di efficacia del vincolo, senza tuttavia
prevederne l’inefficacia in caso di trascrizione tardiva, indurrebbe ad accogliere
l’orientamento secondo cui il vincolo non è opponibile a chi abbia trascritto il proprio
acquisto prima della trascrizione di esso. Concordi sulla natura dichiarativa della
pubblicità dei vincoli culturali, G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo;
opponibilità dei vincoli non trascritti (relazione al convegno La funzione del notaio
nella circolazione dei beni culturali, Ferrara 21 e 22 aprile 2010, disponibile su
www.fondazionenotariato.it); G. LO SCHIAVO, Verifica e dichiarazione dell’interesse
culturale, in AA.VV., La circolazione dei beni culturali: attualità e criticità, Milano,
2010, 30 ss., 39.; G. PETRELLI, Tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 11.
8
www.judicium.it
amministrativo, all’interno del quale si inserisce la costituzione del
vincolo culturale (23), o in virtù di un nuovo bilanciamento degli
interessi pubblici e privati (24) e, persino, in ragione del rispetto della
«dignità della persona di fronte al potere» (25).
Argomenti, questi, di ordine sistematico e assiologico, destinati a
confrontarsi, tuttavia, in materia di trascrizione, con altri argomenti, di
ordine formale, quale la lettera dell’art. 15 T.U., là dove, se
effettivamente la trascrizione del vincolo avesse funzione dichiarativa,
non avrebbe senso il riferimento ai successivi proprietari, possessori o
detentori a qualsiasi titolo; e di ordine sostanziale, quale il rilevante
interesse pubblico che giustifica il vincolo culturale come misura
limitativa della proprietà. Argomenti che dovrebbero condurre, invece,
a qualificare la pubblicità in termini di pubblicità notizia (26).
4. - Non stupisce, allora, che l’art. 2645 quater c.c. sia stato
“accolto” dalla dottrina come quella norma generale che attribuisce alla
trascrizione dei vincoli pubblici valore di pubblicità dichiarativa,
precisando, al riguardo, che in tal senso non osterebbe la mancanza di
(23) Così G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo, cit.
(24) G. PETRELLI, o.l.u.c. In realtà, la tesi della pubblicità dichiarativa sembra far
prevalere il profilo della sicurezza nella circolazione dei beni soggetti a vincoli,
sostenendo l’inopponibilità, anche in presenza di un (rilevante) interesse pubblico, di un
vincolo non trascritto al terzo acquirente, là dove, invece, il bilanciamento di questi due
interessi, nell’ipotesi di pubblicità con valore di mera notizia, è affidato alla tutela
risarcitoria riconoscibile al terzo acquirente in caso di omessa trascrizione del vincolo.
(25) Per G. DI GIANDOMENICO, Natura ed effetti della denuncia e della prelazione
dei beni culturali immobili, in Giur. it., 2008, 2091 ss., l’opzione a favore della
pubblicità dichiarativa, poiché utile ad assicurare una tutela piena, «per così dire reale»,
e non meramente risarcitoria, sarebbe giustificata in quanto più «rispettosa dei diritti dei
singoli».
(26) Osserva, altresì, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit.,
223, che, in difetto di trascrizione, l’inopponibilità del vincolo culturale al terzo che
abbia trascritto il proprio acquisto comporterebbe, peraltro, come conseguenza della
rigorosa applicazione dell’art. 2644 c.c., l’impossibilità di reiterare il vincolo stesso.
Ulteriore problema sarebbe rappresentato dalla difficoltà di conciliare la presunta
inopponibilità del vincolo artistico non trascritto con la nullità dell’atto di alienazione
del bene compiuto in violazione degli obblighi di denuncia e del connesso diritto di
prelazione spettante alla p.a. (art. 164 T.U.), su cui v. G. BARALIS, Il ruolo della
trascrizione del vincolo, cit.
9
www.judicium.it
una espressa previsione dell’effetto di opponibilità ricollegabile alla
formalità trascrittiva (27).
Eppure – non può non rilevarsi - una previsione espressa di
opponibilità si rinviene proprio nelle ipotesi di vincoli di destinazione
di natura privatistica, ovverosia i patrimoni societari destinati ad uno
specifico affare (artt. 2447 quinquies c.c.) e, più in generale, la
destinazione di beni immobili e mobili registrati ad uno scopo
meritevole di tutela (art. 2645 ter c.c.). Difficile sostenere, pertanto, che
la trascrizione abbia valenza dichiarativa in assenza di una esplicita
previsione in tal senso, trattandosi per di più di vincoli pubblici (28).
D’altro canto, differentemente da quanto accaduto per i trasferimenti
dei diritti edificatori, la cui recente disciplina trascrittiva è inserita
all’interno dell’art. 2643 c.c., e precisamente nel n. 2 bis, a conferma
dell’applicazione dell’art. 2644 c.c. (29), anche la collocazione dell’art.
2645 quater c.c. fuori da questo contesto disciplinare porterebbe ad
escludere l’effetto di opponibilità del vincolo ai sensi e per gli effetti
dell’art. 2644 c.c. (30).
(27) Così G. PETRELLI, Trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblicistici, cit.,
per il quale «questa conclusione presuppone l’adesione alla tesi interpretativa, che non
ritiene necessaria l’espressa previsione legislativa dell’effetto di opponibilità quale
conseguenza della trascrizione (ritenendo che tale efficacia possa desumersi
interpretativamente)». In tal senso già Id., L’evoluzione del principio di tassatività nella
trascrizione immobiliare, Napoli, 2009, 379 ss., ma, contra, G. GABRIELLI, La
pubblicità immobiliare, cit., 50 ss.
(28) In presenza di interessi pubblici, la funzione di notizia dovrebbe presumersi
fino a prova contraria per F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit.,
230. G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo, cit., osserva, invece, che la
tutela dell’interesse pubblico facilita la conclusione di una pubblicità del vincolo con
natura di mera notizia, ma si tratta di «una tendenzialità che […] ha perso parecchio
smalto».
(29) Sul punto, F. GAZZONI, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, in Giust.
civ., 2012, II, 325 ss., 330; nonché B. MASTROPIETRO, Dalla cessione di cubatura al
trasferimento in volo dei diritti edificatori: l’art. 2643, n. 2 bis, c.c., in Rass. dir. civ.,
2012, 569 ss., 576.
(30) Del resto, potrebbe aggiungersi, anche avuto riguardo ad altra recente, e non
meno problematica, disciplina, quella dei vincoli di destinazione aventi natura
privatistica, la collocazione dell’art. 2645 ter c.c. fuori dall’art. 2643 c.c. costituisce
conferma dell’impossibilità di ricollegare all’effetto di opponibilità del vincolo
destinatorio, in ragione della sua natura obbligatoria, la più incidente regola dell’art.
10
www.judicium.it
Né, per converso, la previsione normativa nei termini dell’art. 2645
quater c.c. vale di per sé ad escludere la funzione di pubblicità notizia e
ad attribuire valenza di pubblicità dichiarativa alla trascrizione, giacché,
se da un lato il carattere formale e tipico di questo strumento rende
comunque necessaria una espressa previsione di legge anche quando
abbia funzione di pubblicità notiziale (31), dall’altro tale funzione non
esclude la doverosità della formalità trascrittiva (32).
In presenza di vincoli di interesse pubblico e in assenza di un
richiamo alla valenza dichiarativa della trascrizione, non desumibile né
dal tenore letterale della norma, né dalla sua “topografia”, sembra
doversi propendere per la configurazione di una pubblicità con funzione
notiziale.
L’art. 2645 quater c.c., quale norma generale in materia di
trascrizione, sembra dunque prevedere l’adozione della formalità
trascrittiva dei vincoli pubblici su beni immobili, con funzione di mero
ausilio sul piano della pubblicità notizia, ma non sembra svolgere
alcuna funzione sul piano dell’opponibilità dei vincoli.
Lettura questa che trova una puntuale conferma nell’istanza, di cui si
è fatta portatrice la dottrina, di segnalazione pubblicitaria dei vincoli e
limiti gravanti sulla proprietà dei beni immobili e dunque di pubblicità
degli atti modificativi dell’ordinario contenuto della proprietà (33).
2644 c.c. Sul punto sia consentito rinviare, più ampiamente, a B. MASTROPIETRO,
Destinazione di beni ad uno scopo, cit., 50 ss., 108 ss., 221 ss.
(31) Nel senso del numero chiuso anche delle trascrizioni in funzione di mera
notizia, v. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., 52 ss.; ID., La pubblicità
legale nel sistema del codice civile, cit., 478; F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e
delle sentenze, cit., p. 230 e ID., La trascrizione immobiliare, II ed., I, in Commentario
Schlesinger, Milano, 1998, 666. Ma, nel senso che non esista nel nostro ordinamento
una trascrivibilità facoltativa v., già, Cass., Sez. un., 18 febbraio 1963, n. 392, in Foro
it., 1963, I, 928 ss.; in Giust. civ., 1963, I, 249 ss.; in Riv. not., 1963, II, 340 ss.
(32) Così F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 236, che fa
riferimento alle ipotesi degli artt. 2647 e 2651 c.c.
(33) Così, G. GABRIELLI, Vincoli di destinazione importanti separazione
patrimoniale, cit., 322, ma già Id., La pubblicità legale nel sistema del codice civile, in
Riv. dir. civ., 1992, I, 455 ss., 461 s., ove si sottolinea come la lacuna del sistema
pubblicitario, dovuta al procedere disordinato e frammentario del legislatore regionale,
che impone solo in alcuni casi la segnalazione di uno stesso vincolo, non richiesta
affatto, invece, in casi analoghi o di incidenza più grave, sollevi un problema di
discriminazione e con esso di opportunità di un intervento del legislatore, improntato al
11
www.judicium.it
Dottrina che, nel sottolineare i profili di ragionevolezza di un intervento
del legislatore statale, volto a sancire in termini generali la necessità di
trascrivere ogni atto o provvedimento che comporti la modificazione
del contenuto della proprietà immobiliare, aveva già avuto cura di
precisare, tuttavia, doversi parlare di una pubblicità «a fini di mera
notizia, non potendo la salvaguardia del pubblico interesse, soddisfatto
dal vincolo, farsi dipendere dall’adempimento del dovere di pubblicità,
stabilito nell’interesse privato dei potenziali acquirenti dell’immobile
vincolato» (34).
Non è irragionevole ritenere, allora, ove si parta dal corretto assunto
che la trascrizione, anche con effetto di pubblicità notizia, non possa
essere curata a prescindere da una espressa previsione normativa (35),
che il legislatore, proprio al fine di assicurare una uniformità di
disciplina, abbia imposto in termini generali un sistema di pubblicità
legale che assicuri la segnalazione di tutti quei vincoli, derivanti da atti
o provvedimenti, che comportino una modificazione del contenuto dl
diritto di proprietà.
Del resto e sotto altro profilo, l’interpretazione dell’art. 2645 quater
c.c., come norma che generalizza la trascrizione dei vincoli pubblici su
beni immobili senza ricollegarvi un effetto di opponibilità, sembra
confermata anche da ulteriori profili ricostruttivi.
Se si considerano le singole fattispecie previste dalle numerose
discipline regionali, si nota come in molte ipotesi possa escludersi un
effetto di opponibilità ex art. 2644 c.c., sul piano circolatorio,
ricollegabile alla trascrizione dei vincoli.
criterio di ragionevolezza, che preveda in termini generali la necessità di trascrivere atti
o provvedimenti che comportino una modificazione del contenuto della proprietà
immobiliare.
(34) G. GABRIELLI, o.u.c., 462.
(35) Cfr. F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 230 e Id., La
trascrizione immobiliare, cit., 666, in critica alla tesi che, prima dell’introduzione
dell’art. 2645 quater c.c., sul presupposto che «la trascrizione facoltativa non incontra
ostacoli», aveva sostenuto l’utilizzo generale della trascrizione con funzione di
pubblicità notizia, al fine di fornire agli operatori immobiliari una informazione valida
erga omnes sullo stato anagrafico degli immobili (G. BEVILACQUA, Conoscenza dei
vincoli urbanistici nel traffico giuridico immobiliare, loro trascrizione o intavolazione,
in Riv. giur. edil., 1983, II, 40).
12
www.judicium.it
Si pensi ai vincoli di destinazione o di inalienabilità costituiti per
l’erogazione di benefici contributivi o di finanziamenti per determinati
fini, là dove, sotto il profilo pubblicistico, la trascrizione del vincolo
sembra atteggiarsi a condizione, sospensiva o risolutiva,
dell’erogazione del contributo o del finanziamento, mentre, sul piano
privatistico, può escludersi un effetto di opponibilità, ex art. 2644 c.c.,
tutte le volte – invero sempre - che la norma regionale faccia
simultaneo riferimento all’efficacia nei confronti di ogni successivo
proprietario, possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo (36).
Sembra potersi sostenere, pertanto, che la trascrizione dei vincoli abbia
in tal caso funzione di pubblicità notiziale, onde l’omessa notizia
rileverebbe a fini risarcitori (37).
In altri casi, in cui il vincolo costituisce il presupposto per ottenere
un provvedimento abilitativo edilizio, la trascrizione, da eseguirsi a
cura del Comune e a spese del beneficiario, è, come già messo in
evidenza, espressamente qualificata dalla stessa legge regionale quale
condizione per il rilascio del provvedimento abilitativo edilizio e
sembra atteggiarsi, dunque, a vero e proprio coelemento del
procedimento amministrativo (38).
(36) V. art. 25, l. reg. Abruzzo 21 giugno 1996, n. 38 e art. 37; l. reg. Lazio 28
aprile 2006, n. 4, ove si parla di «efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario,
possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo», là dove è difficile comprendere, ad
esempio, in cosa possa sostanziarsi l’opponibilità nei confronti del terzo detentore del
bene. Ma espressioni simili si rinvengono in molte altre discipline regionali: sul punto
cfr., altresì, G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, cit., 752,
nota 45 e ivi per i richiami alle altre leggi regionali.
(37) Osserva al riguardo F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit.,
229, come in questi casi possa reputarsi che l’effetto sia di notizia anche in ragione del
fatto che la sanzione per l’inosservanza della formalità trascrittiva del vincolo è la
revoca del contributo o l’obbligo di estinzione del finanziamento, non influente
sull’appartenenza e sulle modalità di godimento del bene, potendo al massimo
configurarsi un onere restitutorio, in via solidale, a carico del terzo avente causa. Sulle
conseguenze della violazione dei vincoli di destinazione, come disciplinate nelle
diverse normative regionali, v., ancora, G. PETRELLI, o.u.c., 756, nonché A. BRIENZA,
La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 583, con particolare riguardo ai profili di
legittimità costituzionale posti da alcuni effetti c.d. di natura privatistica quali, ad
esempio, gli obblighi di non alienare utilizzati in luogo della perdita delle agevolazioni
creditizie.
(38) V., supra, il riferimento alla legge Marche e Friuli Venezia Giulia in nota 8.
13
www.judicium.it
Queste fattispecie, la cui configurazione tipica è quella della
convenzione urbanistica o dell’atto unilaterale d’obbligo, pongono, in
realtà, più di una difficoltà quanto alla ricostruzione dell’efficacia della
formalità trascrittiva (39).
Sul piano privatistico, infatti, la convenzione, quale «strumento
negoziale scelto dalle parti», sarebbe fonte di obbligazioni propter rem
- come tali, dunque, vincolanti anche per i successivi aventi causa del
proprietario stipulante (40)–, ma dovrebbe essere trascritta al fine di
rendere tali obbligazioni opponibili ai successivi acquirenti, sicché la
formalità trascrittiva opererebbe alla stregua dell’art. 2644 c.c. (41).
Sul piano pubblicistico, però, siffatta trascrizione si giustificherebbe
in termini di «adempimento indispensabile per assicurare l’esecuzione
dell’intervento a prescindere da eventuali vicende successorie nella
proprietà dei terreni», sicché, in quanto necessaria a garantire l’effettiva
realizzazione dell’interesse pubblico perseguito, essa assurgerebbe a
(39) Qui basti sottolineare che il problema è collegato a quello della natura
giuridica della convenzione, «modulo cooperativo» tra pubblico e privato, molto
diffuso nella prassi del settore urbanistico come strumento volto a regolare gli impegni
delle parti nell’urbanizzazione di aree del territorio comunale. È chiara la difficoltà
ricostruttiva di tale istituto, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si
accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale. Per un’analisi del
problema, anche alla luce della legge n. 241 del ’90 e dei più recenti orientamenti
giurisprudenziali, v. P. URBANI, Urbanistica solidale. Alla ricerca della giustizia
perequativa tra proprietà e interessi pubblici, Torino, 2011, 202 ss., e, amplius, ID.,
Urbanistica consensuale. La disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione,
programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000, 78 ss.
(40) In tal senso, Cass. 22 dicembre 2005, n. 28492, in Fallimento, 2006, 635 ss.;
Cass. 28 agosto 2002, n. 12571, in Dir. giur. agr., 2003, 298 ss., con nota di R. TRIOLA.
(41) Così Cons. St. 30 maggio 2002, n. 3016, in Foro amm. C.d.S., 2002, 1217 ss.;
ma v. pure Cass. 22 dicembre 2005, n. 28492, cit. Invero, già da tempo, la
giurisprudenza, in una prospettiva tesa ad avvalorare la natura privatistica delle
convenzioni, ha sostenuto la trascrizione delle convenzioni a fini di opponibilità erga
omnes dei vincoli da esse nascenti, ricorrendo alla figura delle servitù reciproche. In
senso critico, F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 667 e ivi per i riferimenti
giurisprudenziali. Con riferimento agli obblighi nascenti da una convenzione, parla di
obbligazioni propter rem producenti «effetti assimilabili a quelli che produrrebbe una
servitù prediale» e dunque trascrivibili ai sensi degli artt. 2643, n. 4, e 2645 c.c., Trib.
Firenze, 15 settembre 1990, cit.
14
www.judicium.it
«presupposto di efficacia e di legittimità dei conseguenti atti
pubblicistici adottati dall’Amministrazione» (42).
Non vi è allora chi non colga la contraddizione fra questi due profili,
giacché le obbligazioni propter rem, considerate opponibili anche agli
aventi causa come conseguenza della trascrizione, in difetto di essa non
sarebbero semplicemente inopponibili, ma inesistenti, in mancanza di
un valido ed efficace provvedimento amministrativo nel cui contenuto
dovrebbero figurare.
Nel tentativo di superarla, si è così proposta una diversa tesi secondo
la quale sarebbe la convenzione in sé a costituire condizione del
provvedimento amministrativo, mentre la sua trascrizione, seppur
doverosa, non avrebbe valore condizionante, bensì valenza di pubblicità
notizia, dovendo essere curata solo al fine di rendere conoscibili ai terzi
i termini della convenzione e dunque della conformazione giuridica del
bene (43). Ipotesi, questa, che sembrerebbe confermata anche dal
tenore letterale dell’art. 28, comma 5, della legge urbanistica n. 1150
del ’42, che parla di autorizzazione comunale «subordinata alla stipula
di una convenzione da trascriversi a cura del proprietario», là dove non
sarebbe ammissibile che l’interesse pubblico, ossia la legittimità di un
(42) Cons. St. 30 maggio 2002, n. 3016, cit. Invero, è risalente il filone
giurisprudenziale che attribuisce alla stipula e alla trascrizione della convenzione
rilevanza in termini di condizione di efficacia e operatività del provvedimento
autorizzatorio della lottizzazione (Cons. St. 3 febbraio 1981, n. 129, in Riv. giur. edil.,
1981, I, 445 ss.; Cons. St. 6 ottobre 1984, n. 744, ivi, 1985, I, 73 ss., secondo il quale
«la stipula e la trascrizione della convenzione sono condizioni di efficacia del
provvedimento di autorizzazione giusto il comma 5 dell’art. 28 della legge 17 agosto
1942 n. 1150»).
(43) Così, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 235, il quale,
al riguardo, distingue, però, fra due ipotesi: il difetto di tempestiva trascrizione della
convenzione inficerebbe, infatti, la validità ed efficacia del provvedimento finale solo
ove il terzo abbia acquistato e trascritto «nelle more del procedimento», poiché questo
non potrebbe concludersi nei confronti del dante causa-originario stipulante, non più
proprietario verso i terzi. Il vincolo nascente dalla convenzione, e risultante dal
provvedimento autorizzatorio in cui è calato, sarebbe, invece, sempre e comunque
opponibile al terzo acquirente che acquisti dopo la conclusione del procedimento,
potendo, in tal caso, l’omessa trascrizione della convenzione rilevare solo in termini di
omessa notizia, e quindi a fini risarcitori nei confronti di chi doveva adempiere a tale
onere.
15
www.judicium.it
provvedimento amministrativo, sia affidato all’iniziativa del privato
istante (44).
Il punto è, a ben riflettere, che, dalle contraddizioni in precedenza
rilevate, sembrano emergere i limiti della tesi secondo la quale la
convenzione sarebbe fonte di obbligazioni propter rem opponibili a
terzi per effetto della trascrizione nei registri immobiliari.
Soccorrono, al riguardo, le parole di chi, già tempo fa, sottolineava
«l’affanno di quegli studiosi che continuano a voler spiegare fenomeni
nuovi con istituti obsoleti o dai contorni incerti quali: le servitù di
diritto pubblico, gli oneri reali e le obbligazioni propter rem. Sforzo
comunque destinato all’insuccesso perché si vuol conciliare
l’inconciliabile e cioè istituti di diritto privato con istituti di diritto
pubblico» (45).
In siffatta prospettiva, si è proposta altresì la categoria degli atti di
destinazione, la cui trascrizione, avente natura pubblicistica,
rivestirebbe, al tempo stesso, il ruolo di presupposto essenziale e
condizionante il completamento della fattispecie e di strumento di tutela
indiretta dei terzi acquirenti, mediante la pubblicità dello statuto
urbanistico del bene. Con riguardo a questa seconda funzione, si
precisa, però, come non possa parlarsi di una pubblicità dichiarativa,
bensì di pubblicità-notizia, in termini di «pubblicità dello statuto del
bene» (46).
(44) F. GAZZONI, o.l.u.c. Interpretata in questi termini la norma dell’art. 28, comma
5, verrebbe però a profilarsi un contrasto fra la legislazione urbanistica nazionale, dalla
quale vanno desunti i principi che funzionano da limiti alla potestà normativa delle
regioni, e alcune leggi regionali che prevedono invece espressamente la trascrizione
come fatto condizionante per il conseguimento del provvedimento abilitativo edilizio
(cfr. nota 7). Quanto ai soggetti onerati della trascrizione della convenzione, alcune
leggi regionali indicano il Comune, sebbene a spese dei beneficiari (fra le molte, art.
122, l. reg. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1; art. 14, l. reg. Marche, 8 marzo 1990, n. 13).
Regola, questa, che risulta convenzionalmente adottata anche nel caso deciso da Cons.
St. 30 maggio 2002, n. 3016, cit., ove si parla infatti di trascrizione a cura del Comune
ma a spese della società beneficiaria.
(45) A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., p. 584. Sul punto
cfr., altresì, le incisive osservazioni critiche in merito al ricorso alla figura
dell’obbligatio propter rem avanzate da A. FUSARO, La pubblicità del vincolo di
destinazione a parcheggio, in Giur. it., 1993, I, 2, 376; ID., Vincoli temporanei di
destinazione e pubblicità immobiliare, in Contr. impr., 1993, 815 ss.
(46) A. BRIENZA, o.c., 579 e 588.
16