slides convegno - Fondazione Forense Ravennate

Trasferimento d’azienda
e rapporto di lavoro
Prof. Avv. Sandro Mainardi
Prof. Avv. Davide Casale
Università degli Studi di Bologna
Dipartimento di Scienze Giuridiche
1
Il soggetto economico “segmentato”
Gestione
magazzino
Gestione
amministrativa e
contabile del
personale
Vigilanza
Reti informatiche
Pulizia
etc…
Revisione
bilanci
Distribuzione
PRODUZIONE
Recupero crediti
Pubblicità
Ricerche
di mercato
Progettazione
MUTA IL CONTESTO ECONOMICO E
ORGANIZZATIVO DELL’IMPRESA
Il soggetto economico non produce più direttamente,
operando per lo più in outsourcing e trattenendo solo
il core business di impresa
le esternalizzazioni divengono strumento e strategia di
impresa “normali” e ricorrenti
LA QUESTIONE DEI RAPPORTI
DI LAVORO
Le esternalizzazioni producono un mutamento
soggettivo nella titolarità di impresa e dei contratti di
lavoro sul versante datoriale
Piano individuale
(tutele nel rapporto)
Piano collettivo
(tutele sindacali)
garanzie
Fonti comunitarie
• Direttiva CE n. 23/2001
(che ha abrogato le precedenti n. 187/1977 e
n. 50/1998, ma è una mera riscrittura formale)
• Giurisprudenza della CGCE
(su ricorso o su rinvio pregiudiziale, ex art. 19
TUE di Lisbona)
5
Fonti interne
•
Art. 2112 c.c.
– è norma speciale sia rispetto all’art 2558 c.c. sia all’art . 1406 c.c.
•
Art. 47, legge n. 428/1990
– modifica l’art. 2112 c.c.
– Introduce la procedura di informazione e consultazione sindacale
•
D.lgs. n. 18/2001
– modifica l’art. 2112 c.c., anche aggiungendo il c. 5
– modifica la procedura sindacale contenuta nell’art 47 della l. n. 428/1990
•
D.lgs. n. 276/2003 (delega con l. n. 30/2003)
– all’art. 32 c. 1 modifica la definizione contenuta nel c. 5 dell’art. 2112 c.c.
– all’art. 32 c. 2 aggiunge il c. 6 dell’art. 2112 c.c. (comma ritoccato dal d.lgs. n.
251/2004)
– all’art. 29 c. 3 esclude che la riassunzione ‘obbligata’ rilevi ai fini dell’art. 2112
c.c.
•
L. n. 183/2010
– all’art. 32 c. 4 introduce una decadenza
•
Art. 31, d.lgs. n. 165/2001
– estende al pubblico impiego la disciplina di cui all’art. 2112 c.c. ed ai primi
quattro commi dell’art. 47 l. n. 428/1990
6
La fattispecie
7
Le 3 grandi questioni
1.Un rapporto contrattuale tra
alienante e acquirente
2. Il mutamento del titolare di un
complesso organizzato
3. L’oggetto del trasferimento (la
nozione di azienda)
Rapporto contrattuale e mutamento della
titolarità di un’attività economica organizzata
-
SI
NO
Vendita
- Trasferimento di azioni
Scissione
- Trasferimento di quote
Fusione
Affitto
Usufrutto
Conferimento
- Atto autoritativo della p.a.?
- Successione nell’appalto? 9
Successione nell’appalto
D.lgs. n. 276/2003, art. 29, c. 3
“L'acquisizione del personale già impiegato
nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo
appaltatore, in forza di legge, di contratto
collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del
contratto
d'appalto,
non
costituisce
trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.”
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L’evoluzione della nozione
ART. 2112 C.C. EX ART. 1 D.LGS. N. 18/2001
«...si intende per trasferimento di azienda qualsiasi operazione che comporti il
mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza
scopo di lucro, al fine dello scambio di beni o di servizi, preesistente al
trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a
prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali
il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto e l’affitto di azienda.
Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte
dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di
un’attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente
come tale al trasferimento»
Cass. sez. lav. 25-10-2002 n. 15105
Ricorre la fattispecie del trasferimento di
ramo d’azienda soltanto quando il
complesso dei beni alienati sia dotato, già
antecedentemente al trasferimento, di
autonomia organizzativa ed economica,
finalizzata allo svolgimento di un’attività di
produzione di beni o di servizi, una
«piccola azienda» da trasferire.
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Nozione: azienda e atto traslativo
Art. 2112, comma 5, prima parte, come modificata nel 2003
« Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si
intende per trasferimento d'azienda qualsiasi
operazione che, in seguito a cessione contrattuale o
fusione, comporti il mutamento nella titolarità di
un'attività economica organizzata, con o senza scopo di
lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità a prescindere dalla
tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del
quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto
o l'affitto di azienda. … »
(deroga all’art. 2555: Nozione. L’azienda è il complesso dei
beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa. )
13
Ramo di azienda
Art. 2112, comma 5, seconda parte come modificata nel 2003
«…Le disposizioni del presente articolo si
applicano altresì al trasferimento di parte
dell'azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività
economica organizzata, identificata come tale
dal cedente e dal cessionario al momento del
suo trasferimento»
NB: non più come stabilito nel 2001: «…ai sensi del presente
comma, preesistente come tale al trasferimento e che
conserva nel trasferimento la propria identità»
14
Ramo di azienda
Evoluzione della nozione comunitaria
Direttiva CEE n. 187/1977, art. 1, c. 1
• “1. La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di
stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a
cessione contrattuale o a fusione.”
Sentenza Spijkers, 18 marzo 1986, in causa C-24/1985:
• “La nozione di trasferimenti di imprese […] riguarda l'ipotesi in cui l'entità
economica di cui trattasi conserva la propria identità. […] si deve valutare,
tenuto conto del complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano
l'operazione, se sia stata ceduta un'entità economica ancora esistente”
Sentenza Schmidt, 14 aprile 1994, in causa C-392/1992:
• “Il criterio decisivo […è rappresentato] dall’effettiva continuazione o dalla
ripresa, da parte del nuovo imprenditore, delle stesse attività economiche
ovvero di attività analoghe”
Sentenza Süzen, 11 marzo 1997, in causa C-13/1995:
• “ipotesi in cui un'entità economica – vale a dire un complesso organizzato
di persone e di elementi che consente l'esercizio di un'attività economica
finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo – conservi la sua
identità al di là dell'operazione controversa”
15
Segue
Ramo di azienda
Evoluzione della nozione comunitaria
Direttiva CE n. 23/2001, art. 1, c. 1:
« a) La presente direttiva si applica ai trasferimenti di
imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di
stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a
cessione contrattuale o a fusione.
b) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del
presente articolo, è considerato come trasferimento ai
sensi della presente direttiva quello di un'entità
economica che conserva la propria identità, intesa come
insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività
economica, sia essa essenziale o accessoria.»
16
Art. 2558 c.c.
(non applicabile ai rapporti di lavoro)
LIBRO QUINTO. Del lavoro - TITOLO OTTAVO. Dell'azienda Capo primo - Disposizioni generali
Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda
subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda
stessa che non abbiano carattere personale.
Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro
tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una
giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità
dell'alienante.
Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti
dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata
dell'usufrutto e dell'affitto.
17
Art. 1406 c.c.
(non applicabile ai contratti di lavoro in caso di cessione d’azienda)
LIBRO QUARTO. Delle obbligazioni
TITOLO SECONDO. Dei contratti in generale
CAPO OTTAVO. Della cessione del contratto
Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei
rapporti derivanti da un contratto con
prestazioni corrispettive, se queste non sono
state ancora eseguite, purché l'altra parte vi
consenta.
18
…il rischio di una nozione “leggera” di ramo di azienda
“esternalizzazione” di attività
che in realtà consiste in una
mera dismissione di gruppi di
lavoratori senza le garanzie
fornite dalla legge in materia
di licenziamenti
Cass. sez. lav. 30-12-2003 n. 19842
Sussiste trasferimento di ramo d’azienda
qualora siano trasferiti i soli dipendenti della
cedente, purché si ravvisi un collegamento
stabile e funzionale delle loro attività,
determinato dall’organizzazione
20
Cass. sez. lav. 17-03-2009 n. 6452
No consenso del lavoratore (sulla cessione di ramo v. anche infra)
Per «ramo d’azienda», come tale suscettibile di autonomo trasferimento
riconducibile alla disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi
ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del
trasferimento, conservi la sua identità e (come affermato anche dalla corte di
giustizia, sentenza 24 gennaio 2002 n. C-51/00 Temco) consenta l’esercizio di una
attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo, il cui
accertamento presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi,
tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti
nell’eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro
valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da
parte della nuova impresa, dell’eventuale trasferimento della clientela, nonché
del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione, in ciò
differenziandosi dalla cessione del contratto ex art. 1406 c.c. che attiene alla
vicenda circolatoria del solo contratto, comportando la sola sostituzione di uno dei
soggetti contraenti e necessitando, per la sua efficacia, del consenso del
lavoratore ceduto.
21
Cass. sez. lav. 08-07-2011 n. 15094
Nozione di azienda (leggera ma non inconsistente) e assenza di
rapporto traslativo diretto tra cedente e cessionario
Ai fini della disciplina di cui all’art. 2112 c.c., non integra la
fattispecie «trasferimento d’azienda» l’assegnazione da parte
della Figc ad una diversa società, nel caso di esclusione di una
società calcistica professionista dal campionato di serie A o B o
C1, del solo titolo sportivo necessario per partecipare ad un
campionato di serie immediatamente inferiore (inteso come
riconoscimento delle condizioni tecnico-sportive che consentono
la partecipazione ad esso), ma è necessario, a tal fine, che vi sia
anche
il
trasferimento
dall’una
all’altra
società
dell’organizzazione di mezzi e servizi necessari per lo
svolgimento dell’attività sportiva.
Controversia promossa da un massaggiatore del Torino calcio
22
Trib. Padova 05-02-2007
Il superamento del requisito della preesistenza del ramo d’azienda oggetto di
trasferimento ex art. 2112 c.c. da parte dell’art. 32 d.leg. n. 276/2003 (c.d. legge
Biagi) non comporta di per sé e automaticamente quello del requisito della
strutturazione autonoma del ramo d’azienda e della sua funzionalizzazione alla
produzione di beni e servizi, secondo la nozione di «piccola azienda» fatta
propria dalla giurisprudenza di legittimità: in questa prospettiva deve escludersi
la possibilità di ritenere sussistente la fattispecie del ramo d’azienda tutte le volte
in cui manchi il nesso funzionale tra gli elementi strutturali che lo compongono,
dovendo escludersi che tale nozione dipenda da una autonoma deliberazione
dei contraenti il negozio traslativo, dal momento che tale requisito deve essere
oggettivamente valutabile (nella fattispecie la resistente aveva ceduto un proprio
segmento produttivo in cui aveva fatto confluire svariati ed eterogenei servizi c.d. servizi generali - comprendenti la gestione immobiliare, la pulizia, la
vigilanza, la reception, la manutenzione delle centrali telefoniche, il noleggio
delle apparecchiature, la gestione delle aree verdi; il tribunale di Padova ha
accertato che tra i suddetti elementi non vi era alcun nesso funzionale e ne ha
conseguentemente dedotto l’inapplicabilità dell’art. 2112 c.c.).
23
Cass. sez. lav. IV 13-10-2009 n. 21697
Le esternalizzazioni
Per ramo d’azienda, ai sensi dell’art. 2112 c.c. (così come modificato dal d.leg 2
febbraio 2001 n. 18, in applicazione della direttiva Ce n. 98/50), come tale
suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina dettata per la
cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in
maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità,
il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente
esistente, e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del
trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo; ne
consegue che non costituisce cessione di azienda il contratto con il quale viene
realizzata la cessione di servizi - nella specie ricondotti ad un generico settore di
«servizi generali» - ove questi non integrino un ramo o parte dell’azienda né una
preesistente unità produttiva autonoma e funzionale, e il licenziamento dei
relativi lavoratori addetti al settore non può rientrare nell’ambito di una lecita
operazione di riduzione dell’azienda (nella specie, la suprema corte, in
applicazione dell’anzidetto principio, ha qualificato il licenziamento come
discriminatorio in quanto diretto ad evitare il reinserimento nell’organizzazione
produttiva di un lavoratore che rientrava dalla cigs).
24
Trib. Milano 21-07-2010
Ramo di azienda post 2003
Il «ramo di azienda» ai sensi dell’art. 2112 c.c., nonostante le modifiche
introdotte dall’art. 32 d.leg. 10 settembre 2003 n. 276, non può essere
disegnato o modificato solo al momento del trasferimento e in
esclusiva funzione di esso, ma deve viceversa consistere in un’entità
economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del
trasferimento, conservi la propria struttura, il che presuppone una
preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente; in
difetto di tale requisito, il trasferimento alla cessionaria del rapporto di
lavoro del lavoratore dissenziente è inefficace, con conseguente diritto di
questi alla riammissione in servizio presso la cedente.
25
Cass. sez. lav. 07-02-2008, n. 2874
La verifica della ricorrenza della frode alla legge, che si
realizza ove si manifesti una divergenza fra la causa tipica
dell’atto negoziale e la determinazione causale del suo
autore indirizzato alla elusione di una norma imperativa,
è rimessa al giudice di merito, la cui valutazione è
incensurabile in cassazione ove correttamente ed
adeguatamente motivata (nella specie, la suprema corte
ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto
che un negozio di affitto di azienda aveva costituito in
concreto il mezzo per eludere le garanzie dei lavoratori
di cui all’art. 18 stat. lav., tramite cessione ad
imprenditore con meno di 15 dipendenti).
26
Cass. sez. lav. 02-05-2006, n. 10108
Non è in frode alla legge, né concluso per un
motivo illecito, il contratto di cessione
dell’azienda a soggetto che, per le sue
caratteristiche imprenditoriali e in base alle
circostanze del caso concreto, renda probabile
la cessazione dell’attività produttiva e dei
rapporti di lavoro (principio di diritto enunciato
dalla suprema corte).
27
Cass. 04-12-2012 n. 21711
Ramo di azienda post 2003
Posto che il ramo d’azienda suscettibile di autonomo trasferimento
postula una preesistente realtà produttiva autonoma e
funzionalmente esistente e non anche una struttura creata ad hoc in
occasione del trasferimento, è applicabile la relativa disciplina anche
al caso di frazionamento e cessione di parte dello specifico settore
aziendale destinato a fornire il supporto logistico sia al ramo ceduto
sia all’attività della società cessionaria, purché l’entità trasferita
presenti una propria organizzazione di beni e persone, al fine della
fornitura di particolari servizi per il conseguimento di obiettive finalità
produttive.
28
P.a. e privatizzazioni
D.lgs. n. 165/2001 Art. 31
Passaggio di dipendenti per effetto
di trasferimento di attività
«Fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di
trasferimento o conferimento di attività, svolte da
pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro
aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o
privati, al personale che passa alle dipendenze di
tali soggetti si applicano l'articolo 2112 del codice
civile e si osservano le procedure di informazione e
di consultazione di cui all'articolo 47, commi da 1 a
4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428.»
29
Corte giust. CE 14-09-2000 C- 343/98
sulla privatizzazione di Telecom Italia
L’art. 1 n. 1 della direttiva 14 febbraio 1977 n. 77/187/Cee del consiglio,
concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri
relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di
trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, deve
essere interpretato nel senso che quest’ultima può applicarsi ad una
situazione in cui un ente che gestisce servizi di telecomunicazioni ad
uso pubblico ed è gestito da un ente pubblico integrato
nell’amministrazione dello stato costituisce oggetto, a seguito di
decisioni delle p.a., di un trasferimento a titolo oneroso, sotto forma
di una concessione amministrativa, ad una società di diritto privato
costituita da un altro ente pubblico che ne detiene tutte le azioni;
occorre tuttavia che le persone coinvolte in siffatto trasferimento siano
state inizialmente tutelate in quanto lavoratori in base al diritto
nazionale nell’ambito del diritto del lavoro.
30
Cass. sez. lav. 10-03-2009 n. 5709
Esternalizzazione di servizi pubblici
Ai sensi dell’art. 2112 c.c., applicabile al trasferimento che un
ente pubblico faccia delle proprie attività ad altro soggetto, è
configurabile il trasferimento di un ramo di azienda, anche prima
delle modifiche introdotte con il d.leg. n. 18 del 2001, nel caso in
cui un servizio (nella specie di mensa scolastica), costituente
un’entità autonoma dotata di autonomia organizzativa, sia
oggetto di un’operazione di dismissione e di trasferimento ad un
diverso soggetto, senza che assuma alcun rilievo, a tal fine, la
circostanza che il servizio fosse assolto da una sola lavoratrice,
non essendo tale circostanza incompatibile con l’autonomia
organizzativa di una qualsiasi attività e, anzi, rappresentando un
sintomo palese dell’assenza di specifici collegamenti con le altre
strutture ed attività dell’ente pubblico.
31
Cons. Stato, sez. VI, 20-04-2012, n. 3764
La garanzia di continuità dell’occupazione non è insita nella disciplina legale,
ma può essere garantita da un patto aggiuntivo:
La p.a., al fine dell’affidamento in concessione della rivendita di biglietti di
accesso ed altri servizi in un contesto di gestione di beni culturali, con lettura di
richiesta di offerta vincolante può legittimamente imporre ad imprese, già
prequalificate, di obbligarsi, a pena di esclusione, a «garantire la continuità dei
rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori
periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della
presente concessione...»; trattandosi di «clausola sociale», l’indicata previsione,
oltre ad armonizzarsi con le finalità di interesse collettivo, riconosciute come
limite per la libertà di iniziativa economica privata, trova riscontro anche nell’art.
2, 2º comma, codice degli appalti, nella normativa comunitaria nonché, a livello
normativo primario nazionale, per il caso di trasferimento di azienda, nell’art.
2112 c.c., la cui applicabilità è stata estesa dalla giurisprudenza ai casi in cui il
trasferimento derivi non da un contratto fra cedente e cessionario, ma da un atto
autoritativo della p.a., purché vi sia cessione di beni fra le due imprese.
32
La tutela sindacale
33
Art. 47 della l. n. 428/1990
L’informazione a sindacati
Comma 1. «Quando si intenda effettuare, ai sensi dell'articolo 2112 del
codice civile, un trasferimento d'azienda in cui sono
complessivamente occupati più di quindici lavoratori, anche nel
caso in cui il trasferimento riguardi una parte d'azienda, ai sensi del
medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne
comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia
perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta
un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive
rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze
sindacali aziendali costituite, a norma dell'articolo 19 della legge 20
maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché ai
sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo
applicato nelle imprese interessate al trasferimento. In mancanza
delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l'obbligo di
comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria
comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal
cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale
alla quale aderiscono o conferiscono mandato. ….segue
34
Art. 47 della l. n. 428/1990
L’informazione a sindacati
Segue comma 1: «… L'informazione deve
riguardare:
a) la data o la data proposta del trasferimento;
b) i motivi del programmato trasferimento
d'azienda;
c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e
sociali per i lavoratori;
d) le eventuali misure previste nei confronti di
questi ultimi.»
35
Art. 47 della l. n. 428/1990
Esame congiunto e obbligo a trattare
Comma 2. «Su richiesta scritta delle
rappresentanze sindacali o dei sindacati di
categoria, comunicata entro sette giorni dal
ricevimento della comunicazione di cui al
comma 1, il cedente e il cessionario sono
tenuti ad avviare, entro sette giorni dal
ricevimento della predetta richiesta, un esame
congiunto con i soggetti sindacali richiedenti.
La consultazione si intende esaurita qualora,
decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato
raggiunto un accordo».
36
Art. 47 della l. n. 428/1990
Violazione della procedura sindacale
Comma 3: «Il mancato rispetto, da parte del
cedente o del cessionario, degli obblighi previsti
dai commi 1 e 2 costituisce condotta
antisindacale ai sensi dell'articolo 28 della legge
20 maggio 1970, n. 300.
Comma 4: «Gli obblighi d'informazione e di esame
congiunto previsti dal presente articolo devono
essere assolti anche nel caso in cui la decisione
relativa al trasferimento sia stata assunta da altra
impresa controllante. La mancata trasmissione da
parte di quest'ultima delle informazioni
necessarie non giustifica l'inadempimento dei
predetti obblighi».
37
Cass. sez. IV lav. 06-06-2003 n. 9130
Conseguenze ex art. 28 st.lav.
Nel caso in cui sia stipulato un contratto di affitto d’azienda i
rapporti di lavoro in corso proseguono con l’imprenditore
cessionario in virtù della previsione dell’art. 2112 c.c., salvo che si
accerti l’insussistenza dei presupposti per l’applicabilità di detta
norma, che non può tuttavia essere ricavata dall’inadempimento
dell’obbligo di informazione del sindacato e dal mancato
svolgimento della procedura imposta dall’art. 47 l. n. 428 del 1990,
in quanto detto inadempimento configura un comportamento che
viola l’interesse del destinatario delle informazioni, ossia il
sindacato, e che, sussistendone i presupposti, costituisce condotta
antisindacale ai sensi dell’art. 28 l. n. 300 del 1970, ma non incide
sulla validità del negozio traslativo (nella specie, la suprema corte
ha cassato la sentenza di merito che, anche in considerazione della
violazione dell’obbligo di consultazione previsto dalla l. n. 428 del
1990, aveva ritenuto proseguito il rapporto di lavoro in virtù di una
lettera d’assunzione da parte del cessionario e non ex art. 2112, c.c.,
omettendo di accertare ed esplicitare le ragioni che potessero fare
escludere l’applicabilità di quest’ultima norma).
v. anche Cass. civ., sez. lav., 04-01-2000, n. 23
38
Cass. sez. IV lav. 22-08-2005 n. 17072
Informazione carente e legittimazione attiva
In tema di trasferimento d’azienda, l’art. 47 l. n. 428 del 1990
pone un obbligo di informazione in capo al datore di lavoro nella
fase precedente il trasferimento, disponendo che, ove la cessione
riguardi un’azienda che occupa più di quindici dipendenti, deve
darsene comunicazione per iscritto alle rappresentanze sindacali
costituite nelle unità produttive interessate, nonché alle rispettive
associazioni di categoria, almeno venticinque giorni prima; il
mancato adempimento dell’obbligo di informazione costituisce
comportamento contrario ai principi di correttezza e di buona
fede, il cui inadempimento rileva come condotta antisindacale,
mentre i lavoratori, avendo un interesse di fatto al rispetto degli
obblighi di comunicazione, non sono legittimati a far valere la
carenza o la falsità delle informazioni.
39
Art. 32 l. n. 183/2010
L’impugnazione individuale dell’effetto ex art. 2112
Comma 1: modifica l’art. 6 della l. n. 604/1966 sull’impugnazione del
licenziamento: 60 gg stragiudiziale + 180 gg deposito ricorso
Comma 4: «Le disposizioni di cui all’ articolo 6 della legge 15 luglio
1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si
applicano anche: …
c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo
2112 del codice civile con termine decorrente dalla data del
trasferimento;
d) in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’articolo 27
del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la
costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un
soggetto diverso dal titolare del contratto».
40
La disciplina
41
Davide Casale – Università di Bologna – www.unibo.it/docenti/davide.casale – [email protected]
Art. 2112 c.c.
Disciplina vigente, come modificata dal d.gs. n. 18/2001 (primi quattro
commi) ed integrata dall’art. 32 d.lgs. n. 276/2003 (sesto comma)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
« In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il
cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli
articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la
liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
( v. infra, sui contratti collettivi )
Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in
materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé
motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una
sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può
rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo
comma.»
( v. supra, sulla nozione )
( v. infra, sulla solidarietà negli appalti )
42
Inderogabilità delle tutele lavoristiche
Ferma restando la possibilità di regresso,
eventuali clausole contrattuali tra cedente e
cessionario che esonerino uno dei due da
responsabilità solidale non sono opponibili ai
lavoratori, i quali possono agire senza rispettare
alcun beneficio d’ordine o di preventiva
escussione.
43
Verificare pendenze lavoristiche
• Vi sono state missive di reclamo danni (es. mansioni
inferiori) o differenze retributive (es. mansioni
superiori) ?
• Vi sono stati licenziamenti negli ultimi 60 giorni ?
• Vi sono stati licenziamenti impugnati
stragiudizialmente negli ultimi 60+180 giorni ?
• Sussistono controversie lavoristiche pendenti
giudizialmente o con adr ?
44
Solidarietà dell’appaltante (cedente o meno)
Art. 2112 c. 6 «Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di
appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di
cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui
all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.»
comma modificato dalla l. n. 92/2012 (circ. Inps 106/2012):
«Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da
associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più
rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di
controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di
appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è
obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali
subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a
corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di tfr,
nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al
periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo
per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.»
Segue
45
Solidarietà dell’appaltante (cedente o meno)
Art. 29 c. 2, segue:
«Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in
giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli
eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o
datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della
preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e
degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la
responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può
essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore
di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio
dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che
ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei
confronti del coobbligato secondo le regole generali»
( L’IDEALE SAREBBE AVERE UNA FIDEIUSSIONE BANCARIA )
46
Solidarietà fiscale del sub-appaltante (cedente o no)
Art. 35 d.l. n. 223/2006, come modificato dalla l. n. 134/2012
Comma 28 «In caso di appalto di opere o di servizi, l'appaltatore risponde in
solido con il subappaltatore, nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto,
del versamento all'erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e
del versamento dell‘IVA dovuta dal subappaltatore all'erario in relazione alle
prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto. La responsabilità
solidale viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la documentazione
prima del versamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al periodo
precedente, scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente eseguiti
dal subappaltatore. L'attestazione dell'avvenuto adempimento degli obblighi di
cui al primo periodo può essere rilasciata anche attraverso un'asseverazione dei
soggetti di cui [..i commercialisti e assimilati]. L'appaltatore può sospendere il
pagamento del corrispettivo fino all'esibizione della predetta documentazione
da parte del subappaltatore. Gli atti che devono essere notificati entro un
termine di decadenza al subappaltatore sono notificati entro lo stesso termine
anche al responsabile in solido.»
MA PROBABILMENTE ABROGATA DAL PROSSIMO DECRETO «FARE»
47
Responsabilità fiscale dell’appaltante (cedente o no)
Art. 35 d.l. n. 223/2006, come modificato dalla l. n. 134/2012
Comma 28-bis «Il committente provvede al pagamento del corrispettivo
dovuto all'appaltatore previa esibizione da parte di quest'ultimo della
documentazione attestante che gli adempimenti di cui al comma 28, scaduti
alla data del pagamento del corrispettivo, sono stati correttamente eseguiti
dall'appaltatore e dagli eventuali subappaltatori. Il committente può
sospendere il pagamento del corrispettivo fino all'esibizione della predetta
documentazione da parte dell'appaltatore. L'inosservanza delle modalità di
pagamento previste a carico del committente è punita con la sanzione
amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro 200.000 se gli adempimenti di
cui al comma 28 non sono stati correttamente eseguiti dall'appaltatore e dal
subappaltatore. Ai fini della predetta sanzione si applicano le disposizioni
previste per la violazione commessa dall'appaltatore.»
Qui non c’è il limite del biennio. Vedi ivi anche il comma 28-ter (e la circolare
Agenzia entrate n. 40/E)
MA PROBABILMENTE ABROGATA DAL PROSSIMO DECRETO «FARE»
48
Cass. sez. lav. 16-05-1998 n. 4944
In caso di licenziamento del lavoratore in occasione del
trasferimento dell’azienda e di immediata sua riassunzione, il
datore di lavoro deve provare, in modo univoco e rigoroso, la
sussistenza di una disdetta intimata con un anticipo tale che il
termine di preavviso si esaurisca e il rapporto si risolva prima del
trasferimento dell’azienda, nonché la mancanza di qualsiasi intento
fraudolento, oppure l’effettivo, esplicito ed anteriore consenso del
lavoratore alla risoluzione immediata, atteso che, in mancanza di
tali prove, l’originario contratto di lavoro vincola il cessionario
dell’azienda e il rapporto si configura come unico e continuo
nonostante la sostituzione di uno dei contraenti e l’intervento di un
recesso eventualmente anche formalizzato, a nulla rilevando
l’eventuale accettazione senza riserve, da parte del lavoratore, della
somma liquidatagli come indennità di fine rapporto.
Resta inoltre ferma la possibilità che sia ravvisata frode alla legge
49
Cass. sez. lav. 12-04-2010 n. 8641
Antecedente licenziamento e tutela reale
In tema di trasferimento d’azienda, l’effetto estintivo del licenziamento
illegittimo intimato in epoca anteriore al trasferimento medesimo, in quanto
meramente precario e destinato ad essere travolto dalla sentenza di
annullamento, comporta che il rapporto di lavoro ripristinato tra le parti
originarie si trasferisce, ai sensi dell’art. 2112 c.c., in capo al cessionario,
dovendosi escludere che osti a tale soluzione l’applicazione della direttiva
77/187/Cee, la quale prevede - secondo l’interpretazione offerta dalla corte di
giustizia Ce (cfr. sentenze 12 marzo 1998, C-319/94, 11 luglio 1985, C-105/84, e 7
febbraio 1985, C-19/83) - che i lavoratori licenziati in contrasto con la direttiva
debbono essere considerati dipendenti alla data del trasferimento, senza
pregiudizio per la facoltà degli stati membri di applicare o di introdurre
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative più favorevoli ai
lavoratori (nella specie, la suprema corte, in applicazione del principio di cui alla
massima, ha ritenuto che, a seguito dell’annullamento del licenziamento,
sussisteva la legittimazione passiva anche del cessionario per le richieste del
lavoratore relative al ripristino del rapporto di lavoro, escludendo la necessità di
una pronuncia pregiudiziale della corte di giustizia).
50
Cass. sez. lav. 27-09-2007 n. 20221
Licenziamento disciplinare successivo per fatto antecedente
Posto che in caso di trasferimento d’azienda il cessionario
subentra in tutte le posizioni attive e passive facenti capo
al cedente, è legittimo il licenziamento disciplinare
irrogato dalla società cessionaria ad un lavoratore
coinvolto nel trasferimento per un’aggressione con pugni
e calci ai danni di un collega superiore in grado nei locali
della mensa aziendale in esito a procedimento
disciplinare originato da contestazione compiuta dalla
società cedente.
51
Trib. Milano 13-07-2004
Mancata retrocessione dell’effettiva attività
Nel caso di cessazione del contratto di affitto di azienda,
l’applicazione dell’art. 2112 c.c. ai lavoratori addetti all’azienda
affittata con conseguente continuazione del loro rapporto di
lavoro con l’originario cedente presuppone l’effettiva
retrocessione a quest’ultimo dell’azienda affittata; tenuto conto
della rilevanza degli elementi materiali che compongono
l’azienda, tale presupposto non è configurabile qualora, per
effetto della cessazione del contratto d’affitto, vengano
retrocessi al cedente il solo sistema informatico e i macchinari
aziendali con mantenimento da parte del cessionarioaffittuario dei rapporti con la clientela e dell’avviamento
commerciale; ne consegue che, in tal caso, il rapporto di lavoro
dei lavoratori addetti all’azienda continua a far capo al
cessionario-affittuario.
52
Cass. 29-03-2010 n. 7517
Debiti relativi a rapporti esauriti prima o stipulati dopo
La disciplina posta dal 2º comma dell’art. 2112 c.c., che prevede la
solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al
momento del trasferimento d’azienda a prescindere dalla conoscenza o
conoscibilità degli stessi da parte del cessionario, presuppone - al pari di
quella prevista dal 1º e 3º comma della medesima disposizione quanto
alla garanzia della continuazione del rapporto e dei trattamenti economici
e normativi applicabili - la vigenza del rapporto di lavoro al momento del
trasferimento d’azienda, con la conseguenza che non è applicabile ai
crediti relativi ai rapporti di lavoro esauritisi o non ancora costituitisi a
tale momento, salva in ogni caso l’applicabilità dell’art. 2560 c.c. che
contempla, in generale, la responsabilità dell’acquirente per i debiti
dell’azienda ceduta, ove risultino dai libri contabili obbligatori (fattispecie
relativa a rapporto di lavoro, non ancora costituitosi al momento della
cessione di azienda, a seguito di giudicato mai attuato, di condanna della
società cedente all’assunzione del lavoratore e al risarcimento del danno).
53
Cass. sez. lav. 22-09-2011 n. 19291
TFR maturato a carico anche del cedente
In caso di cessione d’azienda assoggettata al regime di cui
all’art. 2112 c.c., posto il carattere retributivo e
sinallagmatico del trattamento di fine rapporto che
costituisce istituto di retribuzione differita, il datore di
lavoro cedente rimane obbligato nei confronti del
lavoratore suo dipendente, il cui rapporto sia
proseguito con il datore di lavoro cessionario, per la
quota di trattamento di fine rapporto maturata
durante il periodo di lavoro svolto fino al trasferimento
aziendale, mentre il datore cessionario è obbligato per
la stessa quota solo in ragione del vincolo di
solidarietà, e resta l’unico obbligato quanto alla quota
maturata nel periodo successivo alla cessione.
Contra Cass. sez. lav. 09-08-2004 n. 15371
54
Cass. sez. lav. 05-07-2007 n. 15161
Il TFR sempre a carico del cessionario
Nel caso di cessione delle attività e passività di una impresa bancaria in
liquidazione coatta amministrativa previsto dall’art. 90, 2º comma, d.leg. n.
385/93, spetta al giudice di merito accertare se sia stato attuato un
trasferimento di azienda oppure una semplice liquidazione finale degli
elementi patrimoniali senza alcun legame funzionale tra i medesimi; ove si
riscontri un trasferimento di azienda, l’art. 90, 2º comma, d.leg. n. 385/1993,
secondo cui il cessionario risponde delle sole passività risultanti dallo stato
passivo, non costituisce limite all’applicazione dell’art. 2112 c.c., con la
conseguenza che il cessionario non può opporre la mancata inclusione nello
stato passivo degli accantonamenti del tfr anteriori alla cessione, anche in
considerazione del fatto che solo all’atto della risoluzione del rapporto si
realizza il momento costitutivo del diritto del lavoratore a tale trattamento;
non occorre che il compenso per lavoro straordinario sia espressamente
incluso dalla contrattazione collettiva nella base di calcolo del tfr, in quanto
l’art. 2120 c.c., nel testo sostituito dall’art. 1 l. 297/82, comprende in detta
base tutte le voci retributive corrisposte a titolo non occasionale, salvo diversa
previsione dei contratti collettivi.
Contra Cass. 23-11-2009, n. 24635.
55
Corte giust. CE 14-09-2000 C- 343/98
sulla modalità di calcolo del tfr (nella privatizzazione Telecom Italia)
L’art. 3 n. 1, 1º comma, della direttiva 77/187/Cee, deve essere
interpretato nel senso che, per il calcolo dei diritti di natura
pecuniaria collegati presso il cessionario all’anzianità dei
lavoratori, quali un trattamento di fine rapporto o aumenti di
stipendio, il cessionario è tenuto a prendere in considerazione tutti
gli anni effettuati dal personale trasferito tanto alle sue dipendenze
quanto a quelle del cedente, nella misura in cui tale obbligo
risultava dal rapporto di lavoro che vincolava tale personale al
cedente e conformemente alle modalità pattuite nell’ambito di
detto rapporto; la direttiva 77/187/Cee non osta tuttavia a che il
cessionario modifichi i termini di detto rapporto di lavoro ove il
diritto nazionale consenta siffatta modifica al di fuori dell’ipotesi
di un trasferimento d’impresa.
56
Cass. sez. lav. 25-03-2009 n. 7202
Valutazione collettiva dell’anzianità
La garanzia apprestata dall’art. 2112 c.c. ai diritti derivanti dal rapporto di
lavoro non implica anche la parificazione a tutti gli effetti con i dipendenti
già in servizio presso l’impresa cessionaria, cosicché non è precluso alla
disciplina contrattuale operante presso quest’ultima di accordare
rilevanza, ai fini della regolamentazione di sviluppi di carriera previsti
presso questa realtà aziendale, all’esperienza professionale, intesa non
come mera anzianità di servizio, ma in termini di professionalità
acquisita nella medesima organizzazione aziendale e valutata
insindacabilmente in sede di accordi negoziali collettivi (nella specie, la
suprema corte ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto nei
confronti di Alitalia spa la domanda dei comandanti piloti provenienti, a
seguito di trasferimento d’azienda, da Ati spa di vedersi riconosciuto, in
base all’anzianità maturata presso l’azienda ceduta, il diritto ad essere
utilizzati su aeromobili di livello superiore laddove la disciplina collettiva
applicabile presso la cessionaria Alitalia operava una valutazione
preferenziale della professionalità dei piloti di Alitalia stessa).
57
Cass. sez. lav. 16-06-2001 n. 8179
Non aggredibilità del cessionario da parte dell’ente previdenziale
(ma esiste giur di merito contraria, più in linea con l’art. 3 direttiva Ce)
In caso di trasferimento di azienda, i debiti contratti dall’alienante nei
confronti degli istituti previdenziali per l’omesso versamento dei
contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento,
costituiscono debiti inerenti all’esercizio dell’azienda e restano soggetti
alla disciplina dettata dall’art. 2560 c.c. [che richiede l’iscrizione del
debito nei libri contabili], senza che possa operare l’automatica
estensione di responsabilità all’acquirente ex art. 2112, 2º comma, c.c.,
sia perché la solidarietà è limitata ai soli crediti di lavoro del dipendente
e non è estesa ai crediti di terzi, quali devono ritenersi gli enti
previdenziali, sia perché il lavoratore non ha diritti di credito verso il
datore di lavoro per l’omesso versamento dei contributi obbligatori
(oltre al diritto al risarcimento dei danni nell’ipotesi prevista dall’art.
2116, 2º comma, c.c.), restando estraneo al c.d. rapporto contributivo,
che intercorre fra l’ente previdenziale e il datore di lavoro.
58
Cass. sez. III 05-06-1997 n. 5001
Rapporti tra cedente e cessionario (caso nel quale l’accordo prevedeva che
il cessionario ricevesse beni e debiti noti, mentre il cedente teneva i crediti
scalati dal prezzo, e le sopravvenienze tributarie erano divise a metà)
Poiché dal combinato disposto degli art. 2082 e 2555 c.c. si evince che
l’attività economica dell’imprenditore per la produzione o lo
scambio di beni o servizi non rientra, a differenza del lavoro altrui,
dipendente o autonomo, nei fattori della produzione che egli
organizza, l’obbligo del medesimo di provvedere ai versamenti
contributivi all’Inps per l’assicurazione obbligatoria per l’ivs, anche
relativamente a se stesso (art. 1 e 10 l. 22 luglio 1966 n. 613 e art. 2
l. 2 agosto 1990 n. 233), non grava in solido sul cessionario (art.
2112, 2º comma, c.c.) nel caso di trasferimento di azienda (art. 2558
c.c.), mentre il relativo debito nei confronti dell’istituto
previdenziale, essendo personale, non inerisce all’esercizio
aziendale (art. 2560 c.c.).
Cioè cassa senza rinvio la sentenza che aveva ripartito il debito a metà.
59
Art. 2112 comma 3 c.c.
Trattamenti collettivi
Comma 3 «Il cessionario è tenuto ad applicare i
trattamenti economici e normativi previsti dai
contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali
vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro
scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti
collettivi applicabili all'impresa del cessionario.
L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente
fra contratti collettivi del medesimo livello»
• Non è necessario accordo collettivo di armonizzazione.
• Problema della contrattazione del cessionario di altro
livello (ed eventualmente di altra categoria).
60
Cass. 8-09-1999 n. 9545
Non è necessario un accordo sindacale di armonizzazione (nemmeno
quando il cessionario non era già datore: Cass. 06-11-2003, n. 16673)
In tema di salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, a
norma dell’art. 2112, 2º comma, c.c. (come modificato dall’art. 47 l. n. 428 del 1990
in attuazione della direttiva Cee n. 187 del 1977), deve ritenersi che solo nel caso in
cui l’azienda acquirente non applichi alcun contratto collettivo ai lavoratori ceduti
si applichi il contratto collettivo che regolava il rapporto con la precedente
azienda, indipendentemente dall’attività svolta dall’impresa acquirente; la
preoccupazione della continuità di una copertura contrattuale, invece, non ha più
ragione d’essere quando l’impresa acquirente applichi comunque un contratto
collettivo [anche se non copre istituti già disciplinati nel contratto del cedente ? Sì.],
dovendosi in tal caso ritenere che questo contratto sostituisca immediatamente e
totalmente la disciplina collettiva vigente presso l’azienda alienante e che, secondo i
principi generali, detto contratto possa essere modificato anche in peius dalla
successiva contrattazione collettiva.
Ma no automaticità dell’effetto sostitutivo, né sua obbligatorietà per il cessionario
(salvo la disparità sia ingiustificata, poiché l’integrazione è completa).
61
Cass. 18-02-2005 n. 3363
No obiezioni di efficacia soggettiva
In tema di accordi aziendali e nella ipotesi di trasferimento di
azienda (nella specie, passaggio di Italcable, Telespazio ed Iritel
alla Sip e successiva incorporazione di questo complesso di
imprese nella Telecom), non può presumersi intento antisindacale
nella applicazione di una nuova contrattazione collettiva anche a
dipendenti che, in quanto aderenti ad altro sindacato, la abbiano
rifiutata; in tal caso non si concreta nemmeno la violazione della
libertà sindacale dei lavoratori ex art. 39 cost., non avendo i
lavoratori il diritto di ottenere che il datore di lavoro negozi le loro
condizioni con il sindacato al quale essi aderiscono, né il diritto di
agire in giudizio, mancandovi un interesse, quando il contratto
non modifichi in peius le condizioni del loro rapporto.
62
Eventuale problema della contrattazione del cessionario
di altro livello (e talvolta di altra categoria)
Consiste nel rischio di dover affrontare un difficile coordinamento tra
permanenti clausole della contrattazione collettiva del cedente e
quelle della contrattazione del cessionario appartenenti ad un
contratto di diverso livello ed eventualmente di diversa categoria. È
un inconveniente che il legislatore ha accettato per perseguire un
duplice scopo:
• in primo luogo, evitare che la contrattazione aziendale del
cedente (solitamente migliorativa rispetto al Ccnl) sia caducata
nonostante l’assenza di contrattazione di pari livello del
cessionario che applichi il contratto nazionale (della stessa o altra
categoria)
• in secondo luogo, evitare che la contrattazione nazionale del
cedente venga sostituita da un contratto aziendale del cessionario
ove egli non intenda assoggettarsi ad alcun contratto nazionale,
63
ma…
Davide Casale – Università di Bologna – www.unibo.it/docenti/davide.casale – [email protected]
ma… Trib. Torino 14 09 2011
«medesimo livello» del contratto collettivo
Caso Fiat di Pomigliano
In tale vicenda processuale (non ancora conclusa),
è stato ritenuto sostitutivo del contratto nazionale
un accordo aziendale «di primo livello», alla luce
della sua esaustività unitamente all’assenza di
contrattazione nazionale applicata dal cessionario.
NB art. 10. FABBISOGNI ORGANICI «Il fabbisogno degli organici della Joint Venture sarà
soddisfatto in via prioritaria con l'assunzione del personale proveniente dagli stabilimenti di Fiat
Group Automobiles s.p.a. di Mirafiori e, successivamente, dalle altre aziende del Gruppo Fiat
dell'area torinese compatibilmente con le caratteristiche professionali, al fine di assorbirne
eventuali eccedenze. Per tale personale l'assunzione avverrà con cessione individuale del
contratto di lavoro, con il riconoscimento dell'anzianità aziendale pregressa e senza
l'applicazione di quanto previsto dall'art. 2112 c.c., in quanto nell'operazione societaria non si
configura il trasferimento di ramo d'azienda.»
64
D.lgs. n. 252/2005, sui fondi pensione
( capitalizzazione individuale con contribuzione definita )
il montante è ovviamente salvo
(ma non l’aspettativa sulle modalità del suo computo e nemmeno l’aspettativa
alla continuazione del contributo datoriale: v. infra)
Art. 14 Permanenza nella forma pensionistica complementare e
cessazione dei requisiti di partecipazione e portabilità
1. Gli statuti e i regolamenti delle forme pensionistiche
complementari stabiliscono le modalità di esercizio relative alla
partecipazione alle forme medesime, alla portabilità delle posizioni
individuali e della contribuzione, nonché al riscatto parziale o totale
delle posizioni individuali, secondo quanto disposto dal presente
articolo.
2. Ove vengano meno i requisiti di partecipazione alla forma
pensionistica complementare gli statuti e i regolamenti stabiliscono:
a) il trasferimento ad altra forma pensionistica complementare alla
quale il lavoratore acceda in relazione alla nuova attività;
65
Cass. sez. lav. 13 maggio 2011 n. 10614
Art. 2112 c. 3: trattamenti collettivi e previdenza complementare
L’incorporazione di una società in un’altra è assimilabile al trasferimento
d’azienda di cui all’art. 2112 c.c., con la conseguente applicazione del
principio statuito dalla citata norma secondo il quale ai lavoratori che
passano alle dipendenze dell’impresa incorporante si applica il contratto
collettivo che regolava il rapporto di lavoro presso l’azienda cedente
solamente nel caso in cui l’impresa cessionaria non applichi alcun
contratto collettivo ( ANTE RIFORMA 2001 ) , mentre, in caso contrario,
la contrattazione collettiva dell’impresa cedente è sostituita
immediatamente ed in tutto da quella applicata nell’impresa
cessionaria anche se più sfavorevole, la cui incidenza non è preclusa
rispetto a coloro che non abbiano ancora maturato i requisiti per
l’attribuzione di un diritto previsti dalle precedenti disposizioni collettive;
nella specie, sono state ritenute legittime la riduzione della copertura della
polizza sanitaria integrativa e l’interruzione della contribuzione
datoriale per la pensione complementare (nonostante l’incorporata
avesse formalmente assunto l’impegno, in vista della fusione in società
priva di fondo pensione, al mantenimento dei livelli di copertura
previdenziale)
66
Applicazione in tutte le crisi
(anche la procedura di informazione e consultazione)
Legge fall. (R.D. n. 267/1942 smi), art. 105 comma 3:
«Nell'àmbito delle consultazioni sindacali relative al
trasferimento d'azienda, il curatore, l'acquirente e i
rappresentanti dei lavoratori possono convenire il
trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze
dell'acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di
lavoro consentite dalle norme vigenti.»
67
Procedure d’insolvenza: distinguere quelle
«finalizzate alla liquidazione dei beni»
La direttiva europea concede possibilità di non applicare le tutele lavoristiche
nel caso vi sia una procedura di insolvenza, però da interpretare in senso
restrittivo:
Corte giustizia UE 11-06-2009, C-561/07: «non può ritenersi che la procedura
di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a
quello perseguito nell’ambito di una procedura di insolvenza quale quella
di cui all’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, … Mantenendo in
vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi 5 e 6, della legge 29 dicembre
1990, n. 428, in caso di «crisi aziendale» a norma dell’art. 2, quinto comma,
lett. c), della legge 12 agosto 1977, n. 675, in modo tale che i diritti
riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1, 3 e 4, nonché dall’art. 4 della
direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, non sono garantiti nel
caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la
Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in
forza di tale direttiva».
68
Art. 47 l. n. 428/1990 Aziende in crisi
COMMA 4-bis [2009]. Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa
il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 del
codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste
dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende:
a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi
dell’articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n.
675; [«specifici casi di crisi aziendale che presentino particolare
rilevanza sociale» deliberati dal Governo]
b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi
del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o
di mancata cessazione dell’attività.
b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura
di concordato preventivo
b-ter) per le quali vi sia stata l'omologazione dell'accordo di
ristrutturazione dei debiti
69
Art. 47 della l. n. 428/1990 Aziende decotte
COMMA 5. Qualora il trasferimento riguardi o imprese nei confronti
delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione
di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni,
emanazione del provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione
straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia
stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai
precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il
mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui
rapporto di lavoro continua con l'acquirente non trova
applicazione l'articolo 2112 del codice civile, salvo che dall'accordo
risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì
prevedere che il trasferimento non riguardi il personale
eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in
parte, alle dipendenze dell'alienante.
70
Art. 47 della l. n. 428/1990
in tutte le procedure d’insolvenza
COMMA 6. I lavoratori che non passano alle dipendenze
dell'acquirente, dell'affittuario o del subentrante hanno
diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi
effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero
entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei
confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti
dall'acquirente, dall'affittuario o dal subentrante in un
momento successivo al trasferimento d'azienda, non trova
applicazione l'articolo 2112 del codice civile.
Problema della efficacia soggettiva degli accordi sindacali e delle
transazioni collettive (procedimentalizzazione e inscindibilità del
potere datoriale)
71
Cass. 2-03-2009 n. 5032
Fallimento e rapporti di lavoro
La disciplina prevista dagli art. 3, 4, 5 e 24 l. n. 223/1991 ha portata
assolutamente generale e la sua applicazione non trova limite
nell’ipotesi di cessazione dell’attività aziendale ed è obbligatoria
anche nell’ipotesi di fallimento ed, altresì, allorquando nell’ambito
del fallimento, l’impresa intenda cessare l’attività; il dovere del
curatore di tutelare gli interessi del fallimento, infatti, non esclude il
suo obbligo di osservare le procedure previste dalla legge, tra cui
quella sulla mobilità (nella specie, la corte ha confermato un verdetto
d’appello che aveva accolto la domanda di un dipendente diretta a
far dichiarare l’inefficacia del licenziamento intimato dalla curatela
del fallimento della società datrice, per il mancato rispetto della
procedura di cui alla l. n. 223/91).
72
Incentivi all’assunzione di mobilitati
L. 223/1991 art. 8:
Mobilitati assunti a termine per 12 mesi con contribuzione ridotta come
apprendisti. Mobilitati assunti a tempo indeterminato , con un contributo
mensile pari al cinquanta per cento della indennità di mobilità che
sarebbe stata corrisposta al lavoratore, per un numero di mesi superiore
non a dodici e, per i lavoratori di età superiore a cinquanta anni, a
ventiquattro mesi, ovvero a trentasei mesi per le aree…
Comma 4-bis. «Il diritto ai benefici economici di cui ai commi precedenti
è escluso con riferimento a quei lavoratori che siano stati collocati in
mobilità, nei sei mesi precedenti, da parte di impresa dello stesso o
diverso settore di attività che, al momento del licenziamento, presenta
assetti proprietari sostanzialmente coincidenti con quelli dell'impresa
che assume, ovvero risulta con quest'ultima in rapporto di
collegamento o controllo. L'impresa che assume dichiara, sotto la propria
responsabilità, all'atto della richiesta di avviamento, che non ricorrono le
menzionate condizioni ostative.»
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