Come diventare franchisor normativa e contratto, l`idea commerciale

Avv. Gloria Gemma
Come diventare franchisor
normativa e contratto,
l'idea commerciale e creazione della franchise
BOLOGNA, 28 Aprile 2016
Legge n. 129 del 6 maggio 2004, articolo 1, "Legge Franchising":
"l'affiliazione commerciale (franchising)" è "il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso un corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know‐how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare beni o servizi".
Prima di promuovere la propria rete commerciale attraverso il franchising, l'affiliante dovrà innanzitutto:
‐ Sviluppare un idea commerciale innovativa ed originale (know‐how) che abbia una
concreta possibilità di espansione sul mercato;
‐ Ideare un marchio, un logo e segni distintivi originali e tali da attirare l'interesse del
mercato (marchi e segni distintivi);
‐ Sperimentare la propria formula commerciale sul mercato per verificarne la risposta
da parte dei consumatori;
‐ Approntare le modalità di trasmissione agli affiliati delle specifiche di know‐how
relative alla propria formula commerciale orami sperimentata e al metodo operativo
che sia di facile riproduzione e trasmissione (attraverso il Manuale Operativo).
L'IDEA COMMERCIALE ED IL KNOW HOW
L'essenza del franchising è la possibilità, per l'imprenditore, di replicare la propria idea
o formula commerciale attraverso terzi soggetti, gli affiliati.
L'idea o la formula commerciale, divenuta di successo, diventa il "pacchetto" che
l'imprenditore trasmette agli affiliati.
Il know‐how è rappresentato dal patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate
dell’affiliante e deve essere:
I. Segreto (segretezza oggettiva e soggettiva)
II. Sostanziale (valore economico)
III. Individuato (descritto in modo esauriente) Esso può consistere in:
 Informazioni aziendali di tipo commerciale (es. elenchi di clienti e fornitori con
indicazioni dei volumi di affari e relative condizioni contrattali, strategie di
marketing, strumenti pubblicitari e promozionali, analisi di mercato, schemi
organizzativi, business methods, etc.)
 Informazioni aziendali di tipo tecnico‐industriale (es. disegni tecnici, schemi,
manuali d’uso, formule chimiche segrete, modalità di attuazione di un processo
industriale, processi di fabbricazione, etc.).
La comunicazione all’affiliato del proprio know‐how assicura alla rete distributiva
uniformità mantiene ben distinto il proprio prodotto da quello della concorrenza.
L'art. 3 comma 4 della Legge Franchising stabilisce che la specifica del know‐how deve
essere indicata nel contratto e la sua eventuale mancanza potrebbe determinare la
nullità del contratto stesso.
L'affiliante deve valutare la presenza di tutti gli elementi caratterizzanti il know‐how
poiché in esso consiste ciò che egli intende trasmettere agli affiliati.
I MARCHI E I SEGNI DISTINTIVI
L'affiliante mette a disposizione dell’affiliato i segni distintivi rappresentati:
‐ dai marchi
‐ dalla denominazione
‐ dall’insegna commerciale ‐ dalla presentazione in modo uniforme del punto vendita. L'affiliante dovrà approntare ed ideare le caratteristiche esteriori del bene o servizio che intende proporre sul mercato, quali:
‐ il modo in cui viene presentata l'attività ‐ la tipologia dell'insegna comprensiva di colori, dimensioni, caratteri ‐ il materiale pubblicitario e di supporto ‐ il marchio registrato.
Le dette caratteristiche costituiscono i segni distintivi della attività dell'affiliante.
La Legge Franchising stabilisce che l'affiliante concede all'affiliato la disponibilità,
verso un corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà intellettuale ed industriale
relativi, tra l'altro, a marchi, denominazioni commerciali, insegne, brevetti, etc..
I marchi, i segni distintivi, le insegne vengono concesse in uso all'affiliato in cambio di
un corrispettivo (licenza d'uso).
LA SPERIMENTAZIONE DELLA FORMULA COMMERCIALE
La sperimentazione della formula commerciale è alla base della creazione del know‐
how.
Il know‐how è lo strumento necessario per standardizzare le operazioni utili alla
gestione del franchising da parte dell'affiliato.
La sperimentazione si attua attraverso:
‐ la gestione da parte di un terzo di uno o più punti vendita (così detti punti vendita
pilota)
‐ la predisposizione a tale fine di un contratto pilota
Il contratto pilota dovrà prevedere:
‐ la concessione in uso dei marchi
‐ dei segni distintivi
‐ dell'insegna
‐ di una serie di obblighi a carico di entrambe le parti contrattuali (obbligo di non
concorrenza, di segretezza, di formazione e trasmissione del know‐how, etc).
Il punto vendita pilota non è obbligatorio, ma obbligatoria è la sperimentazione della
formula commerciale.
La Legge Franchising infatti stabilisce che "per la costituzione di una rete di affiliazione
commerciale l'affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula
commerciale".
IL CONTRATTO DI FRANCHISING ‐ ASPETTI PRINCIPALI
Predisposizione dello standard del contratto di franchising.
L'articolo 3 della Legge Franchising stabilisce gli elementi essenziali del contratto,
ovvero:
a) la forma scritta
Essa è obbligatoria e, in sua assenza, il contratto è nullo.
b) la durata minima garantita
L’art. 3 della L. 129/2004 stabilisce che in caso di contratto a tempo determinato
l’affiliante deve garantire una durata minima sufficiente all’ammortamento
dell’investimento e, comunque, non inferiore a 3 anni, fatta salva la risoluzione
anticipata dell’accordo per inadempimento.
La durata minima garantita è a tutela dell'affiliato al fine di rientrare degli investimenti.
Sempre ai sensi dell'articolo 3 della Legge Franchising il contratto deve contenere
l'indicazione specifica dei seguenti elementi:
I) ammontare degli investimenti ed eventuali fees di ingresso
‐ L'ammontare degli investimenti ricomprende tutte quelle spese che l'affiliato dovrà
sostenere per la apertura del punto vendita (arredi, insegna, ottenimento delle
licenze, dotazioni tecniche del punto vendita rese necessaire dalla tipologia di bene o
servizio commercializzato).
‐ Le fees di ingresso sono una somma una tantum che viene corrisposta all'affiliante
all'atto dell'avvio del rapporto contrattuale. Nella prassi tale somma è raramente
prevista.
II) modalità di calcolo delle royalties ed eventuale indicazione di un incasso minimo
da realizzare
Ai sensi dell’art. 1 della L. 129/2004 è considerato franchising solo quel contratto in cui
l’affiliato paga un corrispettivo in cambio della disponibilità delle licenze che riceve.
La determinazione delle royalties può essere determinata:
‐ attraverso una somma forfettariamente predeterminata
‐ attraverso la previsione di una percentuale sugli incassi del punto vendita.
La previsione dell'incasso minimo non è obbligatoria ma, se la si vuole far valere, deve
essere prevista per iscritto nel contratto.
III) ambito (ampiezza) della eventuale esclusiva territoriale
Sarà necessario delimitare geograficamente il territorio di esclusiva (ad esempio
all'interno di una città per quartieri o per regioni).
IV) eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know‐how da parte
dell'affiliato
Riconoscimento di un corrispettivo economico all'affiliato che migliora il know‐how
V) specifica del know‐how e caratteristiche dei servizi offerti in termini di assistenza
tecnica, commerciale, progettazione ed allestimento, formazione
L'affiliante deve nel contratto
• la specifica del know‐how
• le caratteristiche dei servizi offerti in termini di assistenza tecnica e commerciale,
progettazione ed allestimento, formazione.
Una volta approntata e sperimentata la propria formula commerciale, quindi,
l'affiliante deve "cristallizzare" la formula commerciale in "tecniche di insegnamento"
da poter trasmettere agli affiliati.
Il know‐how viene trasmesso
• attraverso il Manuale Operativo (e in sua assenza, dovuta ad esempio a motivi di
riservatezza, mediante la tradizione orale)
• attraverso la specifica formazione sia iniziale sia in costanza di rapporto.
Il Manuale Operativo contiene le informazioni tecniche e commerciali, le procedure ed
i metodi organizzativi, progettuali e operativi necessarie per mettere l'affiliato nelle
condizioni di poter avviare e gestire la attività
La formazione deve essere erogata:
a) sia nella fase iniziale del rapporto contrattuale (attraverso la puntuale spiegazione e
presentazione di tutto quanto già descritto nel Manuale Operativo)
b) sia per tutta la durata del rapporto contrattuale con:
• previsione di corsi di aggiornamento periodici
• messa a disposizione di un tutor
Il Manuale Operativo e la formazione consentono all'affiliante di monitorare che la
propria proposta commerciale venga replicata esattamente come lui vuole.
A tale fine è opportuno inserire nel contratto:
• le (obbligatorie) specifiche di know‐how
• tutte le modalità operative che l'affiliante desidera vengano esattamente riprodotte
VII) condizioni di rinnovo, risoluzione e eventuale cessione del contratto.
Devono essere specificate nel contratto le eventuali:
• condizioni di rinnovo alla scadenza del primo periodo contrattuale;
• le cause che determinano la risoluzione del contratto (ad esempio per
inadempimento)
• se il contratto possa o meno essere ceduto a terzi e con quali modalità.
OBBLIGHI PRECONTRATTUALI DI COMPORTAMENTO
DISCLOSURES ‐ LEALTÀ, CORRETTEZZA E BUONA FEDE
Predisposto, quindi, il "pacchetto franchising", l'affiliante provvederà a proporre lo stesso sul mercato per reperire potenziali affiliati. Dalla scelta dell'affiliato dipende il successo della formula commerciale e quindi è necessario, prima di sottoscrivere accordi e far aprire punti vendita, conoscere in maniera adeguata chi si propone come affiliato indagando:
• sulle sue motivazioni
• sulle attività precedentemente svolte e sul loro esito
• sulle sue capacità imprenditoriali e relazionali.
L’art. 4 della L. 129/2004 pone a carico dell’affiliante, almeno 30 giorni prima della
sottoscrizione di un contratto di franchising, l’obbligo di fornire all’affiliato:
I.
una copia del contratto da sottoscrivere; e, fatte salve obiettive ragioni di
riservatezza:
II. i principali dati societari relativi all’affiliante, tra cui (su richiesta dell’affiliato),
copia del bilancio relativo agli ultimi 3 anni;
III. l’indicazione dei marchi utilizzati, con gli estremi della registrazione e del deposito;
IV. una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto del
franchising;
V. una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti
dell’affiliante in Italia;
VI. l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati in Italia, con
relativa ubicazione negli ultimi 3 anni;
VII. la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi
in Italia nei confronti dell’affiliante conclusi negli ultimi 3 anni,
La preliminary disclosure serve a rendere edotto l'affiliato della globale situazione del
proprio partner contrattuale.
L’informazione precontrattuale è necessaria per
• evitare di determinare un eccessivo squilibro tra due forze negoziali che può
degenerare nell’abuso di dipendenza economica;
• evitare che l’affiliato (nella maggior parte dei casi newcomer) corra così il rischio di
cadere in una rete di false aspettative
In sostanza nel corso delle trattative per la conclusione di un contratto di franchising
l’informazione assume un rilievo decisivo alla formazione del consenso giacché
soltanto un’informazione completa ed esaustiva nella fase precontrattuale permette al
futuro affiliato di soppesare vantaggi e limiti dell’affiliazione commerciale.
Il mancato rispetto da parte dell’affiliante degli impegni di disclosure che precedono va
interpretato alla luce degli Obblighi precontrattuali di comportamento dettati
dall’art.6, commi 2 e 3 della Legge.
Tali norme impongono all’affiliante il dovere di tenere, in qualsiasi momento, nei
confronti dell’aspirante affiliato, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e
buona fede e di motivare l’eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei
dati dallo stesso richiesti.
L’inadempimento dell’affiliante è sanzionato con:
(I) l’annullamento del contratto per dolo e il risarcimento dei danni, ove le
informazioni fornite all’affiliato siano false (cfr. art. 8 della L. 129/2004);
(II) il risarcimento dei danni, in caso di comportamenti pre‐contrattuali contrari ai
doveri di correttezza e buona fede (cfr. art. 1337 c.c.).
Le false informazioni potrebbero richiamare l’attenzione dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato che sanziona la pubblicità ingannevole, ovvero una
pubblicità idonea ad indurre in errore le persone e conseguentemente a
pregiudicarne il comportamento economico (l’intervento dell’Autorità, tuttavia,
sarebbe giustificato solo quando la vastità della diffusione della pubblicità metta in
pericolo interessi di carattere pubblico.)
Si evidenzia, in proposito, che in tema i franchising l’Autorità:
(I) ha definito gli aspiranti affiliati come consumatori;
(II) è spesso intervenuta per sanzionare come ingannevole la pubblicità degli affilianti
che pubblicizzavano la propria catena distributiva ingigantendone in modo scorretto il
numero degli affiliati, il giro di affari globale, le potenzialità di guadagno, la fornitura di
assistenza tecnica e commerciale agli affiliati.
Avv. Gloria Gemma
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