la diffida ad adempiere

AVANGUARDIA GIURIDICA collana a cura di Marco Antoniol
diritto civile MA5
PATRIZIA BARCHI
LA DIFFIDA
AD ADEMPIERE
sciogliersi dal contratto
senza ricorrere
al giudice

ISBN: 978-88-95578-47-7
edizioni
STUDI APPLICATI
professionisti
pubblica amministrazione
AVANGUARDIA GIURIDICA
diritto civile
collana a cura di MARCO ANTONIOL
MA5
Patrizia Barchi
LA DIFFIDA
AD ADEMPIERE
SCIOGLIERSI DAL CONTRATTO
SENZA RICORRERE AL GIUDICE

ISBN formato pdf : 978-88-95578-47-7
edizioni
professionisti
STUDI APPLICATI pubblica amministrazione
fax: 049 9711446 – tel: 049 9711446 martedi e giovedi 12:30 > 14:00
e–mail: amministrazione@territorio. it
L’opera fornisce un quadro aggiornato dei risultati raggiunti da dottrina e
giurisprudenza in tema di diffida ad adempiere. Fondamento di tale tipica forma di
risoluzione di diritto è l’esigenza di tutelare l’interesse della parte adempiente a non
essere più vincolata da un contratto la cui attuazione sia stata compromessa dal grave
inadempimento della controparte. Con quest’opera si intende dunque dimostrare come
la diffida ad adempiere permetta di evitare un oneroso ricorso alla tutela giurisdizionale,
con evidente risparmio di risorse sia per l’impresa che per il consumatore.
Copyright © 2011 Exeo S.r.l.. Tutti i diritti riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con
qualsiasi mezzo senza l’autorizzazione scritta dell’editore. È consentita la stampa ad esclusivo uso
personale del soggetto abbonato, e comunque mai a scopo commerciale. Il pdf può essere utilizzato
esclusivamente dall’acquirente nei propri dispositivi di lettura. Ogni diffusione, con qualsiasi mezzo,
con qualsiasi scopo e nei confronti di chiunque, totale o parziale di contenuti è vietata senza il
consenso scritto dell’editore.
edizione: luglio 2011 - collana: AVANGUARDIA GIURIDICA, a cura di Marco Antoniol
materia: diritto civile - tipologia: studi applicati - formato: digitale, pdf
codice prodotto: MA5 - ISBN: 978-88-95578-47-7- prezzo: € 20,00
autore: Patrizia Barchi, laureata in giurisprudenza
editore: Exeo srl CF PI RI 03790770287 REA 337549 ROC 15200/2007 c.s.i.v. € 10.000,00, sede legale
piazzetta Modin 12 35129 Padova – sede operativa: via Dante Alighieri 6 int. 1 35028 Piove di Sacco PD
casella postale 76/A 35028 Piove di Sacco PD [email protected]. Luogo di elaborazione presso la
sede operativa.
L’editore ringrazia per ogni segnalazione o suggerimento inviato a [email protected].
professionisti
pubblica amministrazione
www.territorio.it - www. exeoedizioni. it
BARCHI - La diffida ad adempiere – Sommario
SOMMARIO
CAPITOLO I .....................................................................................................................................7
INTRODUZIONE ............................................................................................................................7
1. Profili generali ................................................................................................................................ 7
2. L’istituto della diffida ad adempiere .................................................................................................. 8
3. Origine storica della diffida ad adempiere ........................................................................................ 10
4. La funzione dell’istituto ................................................................................................................. 13
CAPITOLO II..................................................................................................................................16
IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELL’ART. 1454 c.c. ..................................................................16
SEZIONE I ........................................................................................................................................ 16
LE TIPOLOGIE CONTRATTUALI .................................................................................................. 16
1. I contratti sinallagmatici ............................................................................................................... 16
2. I contratti a titolo gratuito e la donazione ....................................................................................... 20
3. I contratti con comunione di scopo e i contratti collegati .................................................................... 23
SEZIONE II....................................................................................................................................... 27
I PRESUPPOSTI DELLA DIFFIDA AD ADEMPIERE ..................................................................... 27
1. Generalità .................................................................................................................................... 27
2. L’importanza dell’inadempimento .................................................................................................. 28
2.1. Il momento e i criteri di accertamento della non scarsa importanza ....................................... 29
2.2. L’inadempimento definitivo e la possibilità dell’adempimento da parte del diffidato............. 37
2.3. L’adempimento inesatto e il rapporto tra l’esecuzione, la difformità, i vizi dell’opera e la
diffida ex art. 1454 c.c..................................................................................................................... 43
2.4. Rapporto con la costituzione in mora: il contegno della parte inadempiente ......................... 49
3. Imputabilità e colpevolezza nell’inadempimento................................................................................ 52
4. La non reciprocità dell’inadempimento ............................................................................................ 53
4.1. Valutazione comparativa delle reciproche condotte................................................................. 55
CAPITOLO III.................................................................................................................................57
L’ATTO DI DIFFIDA......................................................................................................................57
SEZIONE I ........................................................................................................................................ 57
LA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ........................................................................................... 57
1. Natura giuridica dell’atto di diffida................................................................................................ 57
2. Legittimazione attiva e passiva ....................................................................................................... 58
2.1. Diffida emessa dal rappresentante ........................................................................................... 60
www.exeoedizioni.it
4
BARCHI - La diffida ad adempiere – Sommario
SEZIONE II....................................................................................................................................... 64
LA FORMA DELLA DIFFIDA .......................................................................................................... 64
1. Requisiti formali e pubblicità dell’atto di diffida............................................................................... 64
2. Il carattere recettizio dell’intimazione .............................................................................................. 67
SEZIONE III...................................................................................................................................... 70
IL CONTENUTO DELL’ATTO ........................................................................................................ 70
1. L’intimazione ad adempiere ........................................................................................................... 70
2. La monizione ............................................................................................................................... 72
SEZIONE IV...................................................................................................................................... 75
IL TERMINE EX ART. 1454 c.c. ....................................................................................................... 75
1. Analisi della disposizione di cui all’art. 1454 c.c............................................................................... 75
2. Il giudizio sulla congruità del termine assegnato ............................................................................... 76
2.1. I criteri di valutazione ............................................................................................................. 78
2.2. Il dies a quo............................................................................................................................... 80
3. La mancata indicazione del termine................................................................................................ 80
4. La proroga del termine fissato nella diffida ...................................................................................... 82
5. Il difetto dei requisiti ..................................................................................................................... 84
CAPITOLO IV.................................................................................................................................85
GLI EFFETTI EX ART. 1454 C.C....................................................................................................85
SEZIONE I ........................................................................................................................................ 85
LA RISOLUZIONE DI DIRITTO DEL CONTRATTO.................................................................... 85
1. Il terzo comma dell’art. 1454 c.c. .................................................................................................... 85
2. Rapporto tra la risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. e la risoluzione per diffida ................................ 86
3. Il giudizio di accertamento ............................................................................................................. 88
4. Il risarcimento del danno a favore della parte adempiente ................................................................. 89
SEZIONE II....................................................................................................................................... 92
LA POSIZIONE DELL’INTIMANTE................................................................................................ 92
1. La disponibilità degli effetti della diffida da parte dell’intimante ........................................................ 92
2. Revoca della diffida....................................................................................................................... 93
3. La rinuncia agli effetti della diffida ................................................................................................ 95
SEZIONE III.................................................................................................................................... 101
LA POSIZIONE DEL DESTINATARIO ......................................................................................... 101
1. Il rifiuto di adempiere.................................................................................................................. 101
2. La c.d. contro diffida ................................................................................................................... 101
www.exeoedizioni.it
5
BARCHI - La diffida ad adempiere – Sommario
CAPITOLO V ................................................................................................................................ 103
CONCLUSIONI............................................................................................................................ 103
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................. 104
www.exeoedizioni.it
6
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
CAPITOLO I
INTRODUZIONE
1. Profili generali
Oggetto della trattazione è la diffida ad adempiere, istituto che si colloca
nell’ambito di un rimedio generale di difesa per i contraenti, qual è la risoluzione
del contratto.
La risolubilità del contratto, come modalità di scioglimento dello stesso,
ricorre quando il programma contrattuale non è più in grado di assicurare il
soddisfacimento degli interessi dei contraenti o a causa del comportamento delle
parti o a causa di eventi a loro non imputabili e non prevedibili.
Viene turbato il sinallagma, cioè l’equilibrio delle prestazioni, poiché si incide
sul rapporto, e quindi sulla situazione giuridica che consegue alla stipula del
contratto.
Risulta ormai accolta l’idea della risoluzione come rimedio contrattuale1; anzi,
essa rappresenta il paradigma di riferimento della categoria di matrice dottrinale
dei “rimedi sinallagmatici”; emerge infatti l’idea che la risoluzione costituisca non
solo un rimedio al mancato adempimento della prestazione, quanto piuttosto
una forma di reazione al “malfunzionamento” del contratto2.
Il codice civile, nel capo XIV del titolo II del libro IV, regolamenta
separatamente tre casi di risoluzione del contratto accomunati sia sotto il profilo
funzionale della eliminazione degli effetti a seguito della risoluzione sia sotto il
profilo della tutela della interdipendenza delle attribuzioni corrispettive nella fase
di esecuzione del contratto, ma con diversi presupposti e modalità: la risoluzione
per inadempimento (artt. 1453 e ss., sezione I), la risoluzione per impossibilità
sopravvenuta (artt. 1463 e ss., sezione II), la risoluzione per eccessiva onerosità
(artt. 1467 e ss., sezione III)3.
L’istituto oggetto di trattazione, la diffida ad adempiere, si colloca nell’ambito
della prima delle tre risoluzioni che il codice civile disciplina: la risoluzione per
inadempimento. La risoluzione per inadempimento è il rimedio che consente alla
parte non inadempiente di sciogliersi dal rapporto contrattuale, a fronte di un
inadempimento di non scarsa importanza imputabile alla controparte.
Fondamento di tale risoluzione è l’esigenza di tutelare l’interesse della parte
1
La risoluzione, a differenza delle altre forme di invalidazione del contratto, è rimedio che si può far
valere soltanto prima che il contratto stesso sia compiutamente eseguito.
2
DELLA CASA M., Rimedi, in Trattato del contratto, a cura di Roppo, V , 2, Milano, Giuffrè, 2006, 5.
3
GAZZONI F., Manuale di diritto privato, Napoli, ESI, 2007, 1021. L’inadempimento della controparte,
l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione e l’eccessiva onerosità rompono quel vincolo di
corrispettività, che unisce la prestazione alla controprestazione.
www.exeoedizioni.it
7
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
adempiente a non essere più vincolata da un contratto la cui attuazione sia stata
compromessa dal grave inadempimento della controparte (ad esempio, se il
compratore non paga la merce venduta, al venditore conviene recuperare la merce
e richiedere il risarcimento del danno costituito dal mancato guadagno anziché
insistere per ottenere il pagamento del prezzo)4.
Sul piano procedimentale, due sono i modi con cui nella pratica i contraenti
attuano la risoluzione per inadempimento della controparte, a seconda che sia
necessaria o meno una sentenza: si perviene alla risoluzione o tramite la
pronuncia del giudice adito o per atto di parte. Si parla così rispettivamente di
risoluzione giudiziale e risoluzione di diritto (o stragiudiziale): il sistema del
nostro ordinamento si caratterizza per l’alternativa offerta in generale al creditore
tra questi due differenti rimedi.
Di regola la risoluzione per inadempimento ha luogo mediante l’azione
dell’art. 1453 c.c., ma il suo esercizio richiede tempo notevole, in quanto rimedio
giudiziale e in quanto le sorti della controversia dipenderanno dal convincimento
che il giudice si formerà sulla gravità dell’inadempimento. Così, la legge consente
che le lungaggini del processo di risoluzione possano essere evitate conferendo
alla parte insoddisfatta un diritto potestativo di risoluzione, che si esplica
utilizzando il mezzo della risoluzione stragiudiziale, senza che ci sia bisogno della
pronuncia giudiziale, la quale, quindi, se successivamente richiesta, potrà servire
solo ai fini dell’accertamento della risoluzione5.
2. L’istituto della diffida ad adempiere
Proprio quest’ultima considerazione permette di pervenire ad esaminare in
modo particolare la risoluzione del contratto tramite diffida.
In termini generali una diffida (qualsiasi genere di diffida) è l’intimazione
rivolta ad un soggetto di astenersi da un determinato comportamento o di
esplicare una determinata attività, con l’avvertimento delle possibili conseguenze
dell’inosservanza dell’intimazione6. Di regola essa trova la propria giustificazione
nell’obbligo giuridico dell’intimato, il quale viene così formalmente chiamato alla
4
BIANCA C.M., Diritto civile, 5, in La responsabilità, Milano, 1994, 259. Ormai sono abbandonate le
teorie soggettive che ravvisano il fondamento del rimedio in una tacita condizione risolutiva, ed è allora
stata accolta in dottrina la teoria del turbamento del sinallagma come fondamento della risoluzione (v.,
tra gli altri, SCOGNAMIGLIO R. Contratti in generale, in Trattato Grosso - Santoro - Passarelli, 1961, 269).
Secondo un’altra teoria la risoluzione costituirebbe una sanzione contro il debitore (AULETTA G., La
risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, 147).
5
MOSCO L., La risoluzione per inadempimento, Napoli, Jovene, 145; BIANCA C.M., op. cit., 261. Questo
sistema binario si distacca sia dal sistema esclusivo della risoluzione giudiziale adottato nel diritto
francese, e che vigeva nel nostro diritto sotto il vecchio codice all’art. 1165, sia dal sistema esclusivo
della risoluzione volontaria che si riscontra in Germania e nei paesi di Common Law.
6
CIACCIO E., voce Diffida (in generale), in Enc. dir., XII, Milano, Giuffrè, 1964, 507.
www.exeoedizioni.it
8
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
sua osservanza.
Talvolta la diffida è l’espressione stessa di un comando concreto, emanato in
base al potere giuridico inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà
pubblica o privata.
In base al disposto dell’art. 1454 c.c., quando parliamo di diffida in senso
civilistico, ci riferiamo al fatto che «alla parte inadempiente l’altra può intimare
per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso
inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto». Al secondo
comma dell’art. 1454 c.c. è precisato che «il termine non può essere inferiore a
quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del
contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore». Infine, il terzo
comma mette in luce l’effetto che ne consegue: «decorso il termine senza che il
contratto sia stato adempiuto, questo è risolto di diritto». La diffida, quindi, si
identifica con la manifestazione unilaterale di volontà diretta a realizzare un
determinato assetto di interessi, che riguarda il diffidante e il diffidato.
L’avvertimento e la modifica automatica del rapporto, per inosservanza della
diffida, permettono ai protagonisti della vicenda, diffidante e diffidato, di
decidere il da farsi, di assumere le proprie responsabilità 7.
Mediante la diffida il contraente più diligente (rectius “non inadempiente”)
può conseguire la prestazione dovuta ed ottenere la conservazione del vincolo
contrattuale se il debitore si adegua agli impegni pattuiti, oppure, trascorso
invano il termine assegnato al debitore, ottenere la risoluzione ipso iure del
vincolo.
La diffida rappresenta lo strumento che l’ordinamento mette a disposizione
della parte non inadempiente tutte le volte in cui il contratto stesso non contenga
alcuna pattuizione in proposito (quale la clausola risolutiva espressa), affinché
questa possa ottenere una rapida risoluzione automatica del contratto, a fronte
dell’inadempimento di non scarsa importanza dell’altro contraente che si
protragga oltre il congruo termine stabilito nella monizione: si attribuisce in
sostanza alla parte non inadempiente il potere, anzi un diritto potestativo ex lege,
di provocare unilateralmente lo scioglimento del rapporto, senza ricorrere al
giudice. In questo senso la risoluzione mediante diffida ad adempiere può essere
considerata un rimedio generale e comunque alternativo alla domanda giudiziale8.
Il fondamento economico delle reciproche attribuzioni patrimoniali previste
dal contratto non è viziato ab origine, ma si altera a seguito di un fatto, l’inesatta
o mancata esecuzione della prestazione, che priva di causa giustificatrice
l’attribuzione stessa9.
7
PALEOLOGO G., voce Diffida, in Enc. giur., X, Roma, 1988, 1.
NATOLI U., voce Diffida ad adempiere, in Enc. dir., XII, Milano 1964, 508; CARRESI F., Il contratto, in
Tratt. Dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, XXI, 2, Milano, 1987, 917; PALMIERI D., La risoluzione per
inadempimento nella giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 1994, 260; Cass., 16 giugno 1976, n. 2275, in Giur. It.
Mass., 1976, 590.
9
BIGLIAZZI GERI L., Della risoluzione per inadempimento, artt. 1460-1462, in Commentario al codice civile, a
cura di Scialoja e Branca, libro IV Delle Obbligazioni, II, Bologna - Roma, Zanichelli, 1988, 92.
8
www.exeoedizioni.it
9
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
La diffida ad adempiere è dunque una dichiarazione unilaterale a carattere
recettizio e di natura negoziale, il cui contenuto deve necessariamente prevedere:
l’intimazione all’adempimento, la determinazione del termine congruo entro il
quale l’esecuzione della prestazione deve avvenire, l’avvertenza dell’effetto
risolutivo per il caso di protratto inadempimento dopo il periodo di tempo
concesso (c.d. monizione)10: con la diffida, il contraente introduce una nuova
possibilità di sbocco nel rapporto, la risoluzione del contratto, che si profila
come una possibile vicenda di quel rapporto.
L’altra prospettiva è quella di salvare il rapporto contrattuale per l’ipotesi che
il debitore, cedendo allo stimolo della diffida, si decida ad adempiere11.
L’istituto in esame apparentemente di semplice e sicura applicazione, rivela in
realtà alcune problematiche sia a livello pratico sia a livello sistematico di non
poco interesse nella quotidianità dei traffici commerciali.
L’attenzione dovrà rivolgersi proprio verso i profili strutturali o formali, al
tipo di inadempienza necessaria per realizzare l’intimato effetto risolutivo, o
ancora a quando un termine possa definirsi congruo.
Prima di procedere in tal senso, è opportuno dare conto dell’origine storica di
tale strumento giuridico, risalendo nel tempo per vedere come era collocato
prima che il codice civile intervenisse con la sua attuale sistemazione ex art. 1454
c.c..
3. Origine storica della diffida ad adempiere
L’introduzione nell’ordinamento italiano dell’istituto in esame risale
all’adozione del codice civile del 1942, che ha così reso disponibile un rimedio
risolutivo automatico, apprestando uno strumento più rapido ed efficace
dell’ordinaria risoluzione giudiziale per ottenere lo scioglimento del vincolo
contrattuale, che lega i due contraenti 12.
I precedenti normativi dell’istituto sono controversi, anche se la discendenza
dell’istituto dall’art. 67 cod. comm. del 1882 e dall’art. 307, secondo comma, del
progetto D’Amelio del codice di commercio del 1925 appare per molti la
conclusione più sicura, stante l’attuale configurazione della fattispecie13.
10
Cass., 27 dicembre 1957, n. 4767, in Gius. civ., 1958, I, 461; Cass., 26 febbraio 1986, n. 1203, in Arch.
civ., 1986, 745.
11
SCOGNAMIGLIO R., Contratti in generale, cit., 270; VERDERA SERVER R., Inadempimento e risoluzione del
contratto, Pd, Cedam, 1994, 260.
12
ARAGONA F., In tema di diffida ad adempiere, in Dir. Giur., 1959, 441.
13
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, sub art. 1454, tomo I, Bologna
- Roma, 1990, 434; PISCIOTTA G., La risoluzione per inadempimento, Milano, Giuffrè, 2000, 179. Inoltre il
progetto D’Amelio prevedeva la risoluzione come conseguenza automatica dell’inutile decorso del
termine stabilito dal creditore per l’adempimento senza che, fosse necessaria la minaccia dell’effetto
risolutivo.
www.exeoedizioni.it
10
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
Infatti, se si vuole risalire più indietro nel tempo per individuare la precisa
origine della disposizione in commento14, la dottrina dominante la ravvisa
proprio nella disciplina del primo comma dell’art. 67 cod. comm. che prevedeva
la risoluzione automatica della vendita commerciale di cose mobili mediante
l’offerta, nei modi usati in commercio, della cosa venduta o del pagamento del
prezzo antecedentemente alla scadenza del termine, nel caso in cui la controparte
si rendesse inadempiente. L’accostamento tra la fattispecie disciplinata dall’art. 67
del Codice di Commercio del 1882 e lo strumento dell’attuale diffida ex art. 1454
c.c. risulta proprio da quello che era il nucleo centrale della fattispecie risolutiva:
l’iniziativa dell’offerta a provare la possibilità dell’adempimento e lo stimolo a
questo da parte della controparte.
Tramite l’offerta, in materia commerciale, il venditore - commerciante dava,
anzitutto, la prova dell’esistenza della cosa presso di lui, per potersi poi avvalere
della risoluzione: nel sistema dell’art. 67 la risoluzione di diritto era di fatto una
misura in favore della parte che si dimostrava pronta ad adempiere di fronte
all’inadempimento della controparte.
Il mezzo della diffida si ritiene di conseguenza ispirato dalle snelle modalità
dell’offerta, ossia per la sufficienza di una semplice intimazione, scritta o orale, a
ricevere o a ritirare la merce. E ancora a favore del legame tra il codice civile e il
codice di commercio rileva proprio il dato che all’offerta era riconosciuto anche
il significato di invito ad adempiere con la minaccia della risoluzione di diritto 15.
L’introduzione della diffida ad adempiere va così a collocarsi nel quadro
dell’ampliamento delle ipotesi di risoluzione di diritto, in un assetto in cui l’atto
di scambio assume un’importanza più accentuata e le incertezze della risoluzione
giudiziale ostacolano la mobilità delle risorse, e dove è di particolare interesse
poter contare in ogni momento sulla disponibilità di una merce o di altro bene
14
Aspetto rilevante proprio per rendere evidente quanto sia più vasto il campo di operatività dell’attuale
art. 1454 c.c., e ancor prima per cogliere come l’istituto costituisce il frutto del lento travaglio del
sistema della risoluzione.
15
SMIROLDO A., Profili della risoluzione per inadempimento, Milano, 1982, 76. Ai fini dell’accostamento
suddetto, l’art. 60 del progetto preliminare del Codice di commercio del 1872, che precede l’art. 67 cod.
comm., prevedeva la risoluzione di diritto per il caso in cui una delle parti chiedesse l’adempimento,
offrendo la prestazione prima della scadenza e la parte intimata non adempisse nel termine fissato.
Quindi l’autore nega sia che le origini della diffida siano ricollegate all’influenza di legislazioni straniere
sia la tesi che ricollega la diffida dell’art. 307, secondo comma, del progetto D’Amelio all’onere
dell’avviso per la risoluzione giudiziale previsto dall’art. 437, secondo comma, del precedente progetto
Vivante e cioè all’atto di costituzione in mora (tale comma prevedeva che «La parte che intende valersi
del diritto di risoluzione deve farne giungere notizia all’altro contraente, almeno tre giorni prima di
proporne la domanda giudiziale, salvo i termini maggiori introdotti dagli usi per speciali
contrattazioni»). Molti (ENRIETTI E., Della risoluzione del contratto, in Commentario D’Amelio e Finzi,
Firenze, 1940, sub art. 1454, 818; MOSCO L., op. cit., 149) ritenevano che l’introduzione dell’istituto della
diffida nel codice civile derivasse dall’influenza del § 326 BGB e dall’art. 107 ZGB. Durante i lavori
preparatori del codice del 1942, GIORGIANNI M. (Osservazioni e proposte sulla seconda edizione del progetto
del libro quarto, Roma, 1941, 401) approvava la nuova norma sulla diffida ed evidenziava la svalutazione
che ne sarebbe conseguita per la risoluzione del contratto ope judicis.
www.exeoedizioni.it
11
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
che era oggetto della prestazione pattuita 16.
La diffida ad adempiere, e in generale l’allargamento delle ipotesi di
risoluzione di diritto, ha rappresentato uno dei punti di emersione del «processo
di commercializzazione del diritto privato»17.
La finalità della diffida, quella cioè di ottenere lo scioglimento del vincolo
contrattuale se l’interesse perseguito con esso viene meno in conseguenza del
mancato adempimento, è delineata già nella relazione del Guardasigilli al
progetto ministeriale per il nuovo codice civile: «(…) il creditore, per ottenere
l’effetto della risoluzione del contratto, non deve di necessità agire
giudizialmente. Ho previsto nell’art. 253 una forma di risoluzione per autorità
del creditore che, senza negare al debitore la tutela giudiziaria, mi è sembrato
raggiunga speditamente l’effetto che sarebbe prodotto dalla pronuncia giudiziaria
(…).
La diffida deve contenere la dichiarazione che, decorso infruttuosamente il
termine assegnato, il contratto si intenderà senz’altro risolto. L’utilità di questa
forma sta nel fatto che essa consente di determinare senza indugi la posizione
delle parti in confronto del contratto non adempiuto. (…) L’unilateralità della
dichiarazione non deve impressionare. Il controllo del giudice non mancherà; ma
sarà soltanto eventuale e posteriore, come nel caso di clausola risolutiva. Il
giudice, ove sorga contestazione, accerterà l’avvenuta risoluzione, e perciò non
potrà più accordare alcuna dilazione per l’adempimento»18.
Gli artt. 253 e 25419 del progetto preliminare del Libro delle Obbligazioni
prevedevano che il contratto dovesse considerarsi risolto nel caso di mancato
adempimento entro il termine non inferiore a trenta giorni, intimato con la
previsione della risoluzione per mezzo di ufficiale giudiziario, ovvero entro il
termine di dilazione concesso nei casi di ritardo dal giudice adito per la
risoluzione. Le due norme vennero fuse nell’art. 293 del Libro delle Obbligazioni,
corrispondente all’attuale art. 1454 c.c., salvo modifiche formali (essendosi ridotto
a metà il termine previsto per l’intimazione di adempimento ed essendosi
soppressa la necessità di servirsi dell’ufficiale giudiziario). L’istituto da esse
disciplinato derivava direttamente dall’art. 307, secondo comma20, del progetto
16
VERDERA SERVER R., op. cit., 260; MOSCO L., op. cit., 146.
SMIROLDO A., op. cit., 78.
18
LOZUPONE R., La diffida ad adempiere, Milano, Giuffrè, 2007, 10.
19
L’art. 253 disponeva: «Alla parte inadempiente l’altra può anche intimare con atto di ufficiale
giudiziario l’adempimento in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto». Il secondo comma disponeva: «Il termine suddetto
non può essere inferiore a trenta giorni, salva diversa determinazione risultante dalle pattuizioni delle
parti o dalla natura del contratto». E l’art. 254: «Scaduto il termine indicato negli artt. 251, ultimo
comma e 253 senza che sia stato adempiuto il contratto, questo s’intende senz’altro risoluto». Il termine
di cui all’art. 251, ultimo comma, riguardava la dilazione concessa dal giudice nei casi di ritardo.
20
Dopo aver previsto al primo comma l’operatività di diritto della scadenza del termine essenziale,
statuiva: «In ogni altro caso, se una delle parti non adempie la sua obbligazione, l’altra, che non sia
inadempiente, può fissare un congruo termine per l’adempimento, alla scadenza del quale, il contratto
s’intenderà risoluto. In ambedue i casi è salvo il risarcimento dei danni».
17
www.exeoedizioni.it
12
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
D’Amelio del Codice di commercio del 1925, la cui normativa generale prevista
per le obbligazioni commerciali veniva inserita nel Libro delle Obbligazioni.
4. La funzione dell’istituto
Una volta delineata la struttura e gli effetti in generale della diffida ad
adempiere, occorre esaminarne la funzione.
Si è evidenziato che con la risoluzione per diffida si assiste allo scioglimento
del vincolo obbligatorio in conseguenza di un’alterazione dell’originario
equilibrio tra le reciproche attribuzioni patrimoniali previste dal contratto e che
la reazione difensiva del diffidante risulta giustificata, dal punto di vista
giuridico, dal venir meno del suo interesse sostanziale al mantenimento in vita
del vincolo.
Può, tuttavia, essere svolta da tale istituto anche una funzione di coazione
all’adempimento, sotto la minaccia dello scioglimento del rapporto 21, che
raggiungerebbe il suo scopo ove venisse accolto dal debitore l’invito ad
adempiere22.
La giurisprudenza evidenzia come la ratio della norma in commento sia quella
di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all’esecuzione del
contratto, ma, nel contempo tende a trascurare la capacità della diffida di
sollecitare il debitore ad adeguare il proprio contegno ai parametri contrattuali,
limitandosi invece a sottolineare la maggiore rapidità del rimedio stragiudiziale
rispetto a quello ex art. 1453 c.c., affinché il contraente adempiente non resti
vincolato all’altro fino alla pronuncia del giudice e possa provvedere con altri alla
realizzazione del suo interesse negoziale.
La giurisprudenza esalta, infatti, anche il carattere probatorio di tale atto, nella
prospettiva di un suo successivo utilizzo in sede giurisdizionale sia in ordine
all’eventuale giudizio di accertamento sia in ordine alla richiesta di risarcimento
del danno. Il silenzio della parte inadempiente viene visto come un fatto che può
assurgere ad elemento di prova dell’illegittimo contegno della parte nei cui
confronti si invoca, utilizzabile nell’eventuale successivo giudizio per riversare su
di questa la responsabilità e le conseguenze dell’inadempimento23.
21
BASINI G.F., Risoluzione del contratto e sanzione dell’inadempiente, Milano, Giuffrè, 2001, 173; MOSCO L.,
op. cit., 188. Per l’autore l’istituto della diffida ad adempiere contempla sia la possibilità, per il creditore,
già insoddisfatto in conseguenza di un primo ritardo, di minacciare la risoluzione, quale conseguenza
negativa che colpirà il debitore che restasse ancora inadempiente, sia conferma, che, nell’idea del
legislatore, la prima forma di tutela offerta al creditore dalla disciplina della risoluzione per
inadempimento, non è lo scioglimento del contratto, ma è la possibilità di minacciare tale scioglimento,
allo scopo di ottenere l’adempimento.
22
LOZUPONE R., op. cit., 17.
23
Cass., 9 settembre 1998, n. 8910, in Giur. It., 1999, 946; Cass., 8 agosto 1978, n. 3851, in Rep. Foro It.,
voce Contratto in genere, 1978, 260; Cass., 3 giugno 1978, n. 2785, in Rep. Foro It., voce Prova civile in
www.exeoedizioni.it
13
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
Secondo alcune visioni dottrinali la diffida ha lo scopo principale di rimettere
in termini il debitore fino alla data assegnata dal diffidante, esprimendo in tal
modo una forma di tutela verso il debitore, che da un lato viene avvertito
dell’intenzione della controparte di volersi liberare dal vincolo contrattuale e
dall’altro può mantenere in vita un rapporto, magari utile anche per lui,
conformandosi ai vincoli posti dal programma contrattuale. In questo modo
verrebbe ad attuarsi un compromesso tra l’esigenza di conservazione del rapporto
ove questo mantenga un’utilità per le parti e quella di scioglimento dello stesso
nell’ipotesi in cui tale utilità non sussista più 24.
Solo se il contegno negligente del diffidato persiste, viene meno la
conservazione del contatto, ossia di tutti i suoi effetti caratteristici e qualificanti, e
il diffidante, per non disperdere tempo e denaro in via giudiziale, otterrà la
risoluzione ipso iure: ed è qui che la diffida ad adempiere evidenzia tutta la sua
utilità pratica.
A termine di questa prima disamina dell’istituto si può concludere come esso
sia un agile strumento offerto dal codice civile per liberarsi dal vincolo negoziale,
come esso sia una forma di autotutela privata esplicante un effetto risolutivo.
Anche se a primo impatto la funzione della diffida sembrerebbe quella di
rendere il creditore arbitro della sorte del rapporto25, in grado di determinare con
la sua “autorità” lo scioglimento del rapporto stesso, il potere del creditore risulta
bilanciato dalla possibilità per la parte inadempiente di attivare sempre il
controllo giurisdizionale sulla effettiva sussistenza dei presupposti per la
risoluzione, e, dunque, sulla correttezza dei poteri esercitati dal diffidante, senza
essere così privata delle garanzie e protezioni assicuratele dal processo26.
Si afferma che, da un’attenta analisi delle disposizioni dettate in tema di
risoluzione per inadempimento, l’effetto risolutivo non rimane nella piena
disponibilità dell’intimante - con la conseguente soggezione del diffidato evidenziando, al contrario, che anche la posizione dell’inadempiente è oggetto di
considerazione normativa. In tal modo si tutela sia l’interesse dell’inadempiente a
non restare indefinitamente esposto all’arbitrio del suo creditore, sia quello
generale a che le risorse, coinvolte nel rapporto contrattuale, siano reimmesse
nella circolazione economica27.
Il decorso del tempo fra la ricezione della dichiarazione da parte del debitore e
il prodursi dell’effetto risolutivo non opera alcuna frattura del nesso causale
genere, 1978, 35.
24
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 434; SCOGNAMIGLIO C.,
Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante (nota a sent. Cass., 18 maggio
1987, n. 4535), in Giur. It., 1988, I, 451, secondo l’autore sembra difficile, quindi, ravvisare nella diffida
ad adempiere un’espressione del favor dell’ordinamento per la risoluzione piuttosto che per la
conservazione del contratto.
25
NATOLI U., op. cit., 509.
26
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 433; LOZUPONE R., op.
cit., 11.
27
SCOGNAMIGLIO C., Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante, cit., 453.
www.exeoedizioni.it
14
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. I – Introduzione
intercorrente fra la dichiarazione e la risoluzione, ma accorda al debitore
un’ulteriore chance, evitando che quest’ultimo rimanga sorpreso da effetti
risolutivi immediati 28.
§§§
28
MOSCO L., op. cit., 149.
www.exeoedizioni.it
15
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
CAPITOLO II
IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELL’ART. 1454 c.c.
SEZIONE I
LE TIPOLOGIE CONTRATTUALI
1. I contratti sinallagmatici
La funzione svolta dalla diffida ad adempiere rende questo istituto applicabile
ai contratti sinallagmatici, cioè ai contratti con prestazioni corrispettive, bilaterali
(art. 1453 c.c. che espressamente si riferisce a tale tipologia di contratti), oppure
plurilaterali (art. 1459 c.c., che richiama l’art. 1420 c.c.).
Nei contratti a prestazioni corrispettive sorgono contemporaneamente nell’una
e nell’altra parte obblighi e diritti a prestazioni reciproche, collegate tra loro da
un rapporto di interdipendenza (come ad esempio nel contratto di
compravendita ove il venditore è contemporaneamente creditore e debitore,
infatti ha diritto al prezzo, ma ha pure gli obblighi relativi alla consegna, o
ancora nel contratto di locazione). Gli altri contratti (ad esempio la donazione, il
deposito gratuito) sono detti unilaterali, o con prestazioni di una sola parte.
Gli eventi che giustificano l’esperimento del rimedio della risoluzione
determinano un malfunzionamento del contratto, poiché perturbano il rapporto
contrattuale, il “sinallagma”, a danno di uno dei contraenti: viene così lesa la
corrispettività fra prestazione e controprestazione29.
Si distingue, correntemente, fra sinallagma genetico e funzionale. Con la prima
espressione, si vuole esprimere l’interdipendenza iniziale delle prestazioni, nel
senso che l’impossibilità iniziale dell’una rende non dovuta l’altra. Con la
seconda si vuole contrassegnare, invece, l’interdipendenza delle prestazioni nello
svolgimento del rapporto, che sta alla base, in particolare, degli istituti della
risoluzione per inadempimento. Se si guardasse il solo sinallagma genetico, le due
obbligazioni che sorgono dal contratto si priverebbero del reciproco legame, e
ciascuna vivrebbe con le proprie vicende in modo indipendente dall’altra.
La letteratura sottolinea come la sfera di operatività dell’art. 1454 c.c. sia oggi
molto più ampia di quanto non fosse quella dell’art. 67 cod. comm. dettata solo
per la compravendita di cose mobili: non vi è perciò nell’ordinamento odierno
alcuna limitazione dal punto di vista del bene oggetto del contratto, sia esso
mobiliare o immobiliare o un facere. Di qui, allora, l’immediata riferibilità a ogni
29
TRABUCCHI A., Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 2007, 702; ROPPO V., Il contratto, in Trattato
di diritto privato Iudica - Zatti, 2001, 942.
www.exeoedizioni.it
16
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
contratto di scambio. Si può dunque ricorrere alla diffida anche per risolvere
rapporti ove una delle prestazioni sia costituita dal trasferimento della proprietà
ovvero di un diritto reale o personale su un bene immobile30.
Proprio dalla logica traslativa che caratterizza i contratti a prestazioni
corrispettive e da questa evoluzione che ha caratterizzato il campo di applicazione
del rimedio stragiudiziale in esame, l’uso dell’espressione “diffida ad adempiere”,
richiede una breve osservazione a proposito del verbo “adempiere”.
Nella prassi commerciale, ma, soprattutto, nella disamina delle decisioni
giurisprudenziali, viene fatto rifermento al contratto di compravendita, ovverosia
a quel contratto che si caratterizza per essere il principale e più frequente
strumento di scambio, tipicamente consensuale e ad efficacia reale: i suoi elementi
essenziali sono, da un lato, il trasferimento di un diritto, dal venditore al
compratore, dall’altro, l’obbligazione corrispettiva del compratore di pagare al
venditore un prezzo. E con riferimento a tali caratteri della vendita si palesa
sensato l’utilizzo del verbo “adempiere”, che una parte può intimare all’altra
inadempiente, all’esecuzione della prestazione. Invece, in altre tipologie
contrattuali, magari meno citate della vendita, ma che inevitabilmente
condizionano i traffici commerciali, si dovrebbe più che altro fare
un’intimazione a “correggere” le inesattezze, le irregolarità che inficiano la
prestazione, poiché si tratta di contratti che si caratterizzano al loro interno per
tutta una serie di singole prestazioni (che non si esauriscono nel binomio
consegna-pagamento), aventi ognuna una certa rilevanza. Ci si può riferire ad
esempio alle obbligazione di fare (che si distinguono al loro interno tra quelle di
natura intellettuale - si pensi al contratto d’opera intellettuale (art. 2237 c.c.), qual
è quello tipico dell’avvocato - e quelle di natura materiale - si pensi, per esempio,
a un servizio di catering richiesto ad un convegno -), o ai contratti di durata (a
esecuzione continuata o periodica o a esecuzione differita), in cui il tempo gioca
un ruolo essenziale (si pensi al contratto di somministrazione). nel concreto può
sorgere, di conseguenza, il dubbio se appaia più opportuno ricorrere alle
previsioni speciali previste per ogni singola tipologia contrattuale (che spesso
prevede il rimedio del recesso, magari qualificato dal requisito della giusta causa),
o a quello della diffida ad adempiere, che risulta, invece, automaticamente
applicabile al contratto di compravendita.
Nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive non va dimenticata quella
situazione che spesso precede la conclusione del contratto: questa è, infatti,
preceduta da una serie di trattative tra le future parti.
Tra le varie fattispecie, importante e frequente è la formazione di un vero
contratto obbligatorio, che ha come oggetto l’obbligo di un futuro contrahere: il
c.d. contratto preliminare.
Le parti ne fanno uso quando hanno interesse a vincolarsi l’una verso l’altra, e
30
Nella legislazione abrogata, allorché si trattava di beni immobili, per la risoluzione era indispensabile
o un nuovo accordo risolutivo o il ricorso al giudice, essendo altresì necessaria la trascrizione del
contratto di risoluzione o della domanda (e della pronuncia) giudiziale, S MIROLDO A., op. cit., 102.
www.exeoedizioni.it
17
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
intendono formare in modo vincolante i termini dell’affare, senza tuttavia
arrivare alla conclusione del contratto: per esempio se le parti sono d’accordo su
alcuni punti essenziali, ma non su aspetti secondari, o se si vuole accertare il
diritto del dante causa o la libertà da vincoli o se non si è ancora precisato
l’oggetto, ecc...
Le parti addivengono così alla conclusione del preliminare, con il quale
assumono l’una verso l’altra l’obbligo di stipulare, entro un dato temine, il
contratto definitivo.
Il codice commina la nullità per il caso di preliminare avente forma diversa da
quella che la legge prescrive per il contratto definitivo (art. 1351 c.c.), dato che
l’impegno a concludere l’affare nasce infatti con il preliminare. Inoltre, il
legislatore non si è dimenticato di prevedere uno strumento di tutela nel caso di
inosservanza dell’obbligo assunto nel contratto preliminare: per cui, se una delle
parti non adempie all’obbligo e si rifiuta di stipulare il contratto definitivo, l’altra
parte può rivolgersi al giudice e chiedere una sentenza che produca gli effetti del
contratto non concluso (art. 2932 c.c.).
Risulta consolidato che, proprio per effetto di una costante giurisprudenza, la
diffida ad adempiere può essere giustamente esperita anche per chiedere
l’adempimento di un contratto preliminare. Questi rimedi codicistici (artt. 2932 e
1454 c.c.) ben convivono tra di loro, infatti, «la diffida ad adempiere, costituente
una facoltà e non già un onere della parte adempiente, ha la solo funzione di
determinare lo scioglimento di diritto del rapporto, sicché in caso di contratto
preliminare, non condiziona in alcun modo l’esercizio dell’azione prevista
dall’art. 2932 c.c., intesa ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di
concludere il contratto promesso (e non stipulato) » 31.
Il giudice di legittimità ha anche sottolineato la rilevanza che il
comportamento secondo buona fede deve avere nell’esecuzione del preliminare,
per cui la risoluzione ipso iure del preliminare non può conseguire all’infruttuoso
decorso del termine fissato nella diffida per adempiere all’obbligo di stipulare il
contratto definitivo se l’intimante non ha ottemperato ai doveri di collaborazione
(nella specie è stata cassata con rinvio la sentenza d’appello, secondo cui la diffida
avrebbe dovuto indicare non solo il termine perentorio per la conclusione del
definitivo, ma anche il giorno, l’ora, il luogo della stipula del definitivo, laddove,
secondo buona fede, tali determinazioni spettavano alla parte intimata promissario acquirente -, quale corollario della facoltà di scelta del notaio rogante,
già esercitata in sede di conclusione del contratto preliminare)32. La sentenza in
esame ha il pregio di individuare, in modo puntuale, i requisiti di validità
dell’atto di diffida ad adempiere, distinguendolo dagli oneri, intimamente
connessi all’esecuzione del contratto, il cui assolvimento da parte del diffidante è
presupposto necessario affinché possono validamente esplicarsi gli effetti
31
32
Cass., 6 giugno 1983, n. 3854, in Rep. Foro It., 1983, voce Contratto in genere, n. 269.
Cass., sez. II, 9 settembre 1998, n. 8910, in Foro It., 1998, I, 3136.
www.exeoedizioni.it
18
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
risolutivi ad essa collegati.
L’iter logico rinvenibile nella motivazione della pronuncia in oggetto
conferma proprio quello che si è detto in precedenza circa la funzione della
diffida: la sua esigenza di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto
all’esecuzione del contratto.
Da tale sentenza si deduce bene il carattere della reciprocità dell’adempimento
delle prestazioni derivanti dall’accordo; l’indagine circa l’adempimento delle
controprestazioni a carico del diffidante viene condotta in relazione agli effetti
che scaturiscono dalla conclusione del contratto preliminare, individuabili da un
lato nell’obbligo di prestare il proprio consenso alla stipula dell’atto pubblico,
dall’altro nel dovere di collaborare alla sua esecuzione.
Va, inoltre, segnalata una recente decisione che sottolinea come, in tema di
preliminare di vendita di cosa altrui, il rapporto giuridico rimane giustamente
sempre tra gli originari promittenti, ovvero il promittente venditore ed il
promittente acquirente, anche ove si fosse pattuito che il contratto definitivo
sarebbe stato stipulato tra il soggetto proprietario ed i promittente acquirente; se
il proprietario effettivo aderisce a tale preliminare di vendita del suo bene
effettuato dal promittente alienante, egli non avrà obblighi diretti verso il
promittente acquirente, ma solo verso il promittente alienante.
Il promittente acquirente non potrà effettuare una diffida ex art. 1454 c.c. o
un’intimazione al terzo proprietario, ma sarà il promittente alienante che potrà
esperire nei confronti dell’effettivo proprietario i rimedi di legge, se quest’ultimo
non vuole prestare il suo consenso al trasferimento del bene33.
La stessa estensione dell’istituto ex art 1454 c.c. si ha verso il preliminare di
preliminare considerato dalle più recenti decisioni un procedimento di
formazione progressiva del contratto: il preliminare di preliminare indica infatti
«i soli elementi strettamente essenziali alla stipulanda vendita», cui dovrebbe
seguire il preliminare in senso proprio, che ne «puntualizzi dettagliatamente e
con precisione tutti gli elementi» 34.
A conclusioni opposte pervenivano precedenti pronunce perché ravvisavano
nel preliminare di preliminare l’assenza di una causa - di una funzione tipica
economica meritevole di tutela secondo i principi dell’ordinamento giuridico 35.
Da queste ulteriori precisazioni non può che ritenersi indiscutibile il fatto che
l’ambito operativo dell’istituto in esame includa tutti i contratti a prestazioni
corrispettive, senza limitazioni, quando l’obbligazione inadempiuta sia rilevante
nell’economia dell’affare (come risulta peraltro condiviso da parte della dottrina
passata, anche se in via minoritaria 36, ma soprattutto da parte di posizioni più
33
Cass., 27 novembre 2001, n. 15035, in Nuova Giur. civ., 2002, I, 599; Cass., sez. II, 1 luglio 2004, n.
12004, in Guida al diritto, 2004, fasc. 29, 57.
34
Trib. Napoli, 28 febbraio 1995, in Dir. Giur., 1995, 463; SICCHIERO G., La risoluzione per
inadempimento, in Commentario Schlesinger, sub art. 1454, Milano, Giuffrè, 2007, 504.
35
Trib. Napoli, 21 febbraio 1985, in Dir. Giur., 1985, 725; Trib. Napoli, 21 novembre 1982, in Gius. civ.,
1983, 283.
36
SMIROLDO A., op. cit.; MOSCO L. op. cit., 145, che sosteneva come l’ambito elettivo di operatività della
www.exeoedizioni.it
19
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
recenti37), proprio come avverrebbe se la parte adempiente decidesse, invece, di
domandare la risoluzione giudiziale.
2. I contratti a titolo gratuito e la donazione
Anzitutto viene da chiedersi se il contraente non inadempiente possa avvalersi
della diffida ad adempiere anche nel caso dei contratti a titolo gratuito.
In tal senso si può analizzare la situazione caratterizzata da un contratto a
titolo gratuito per inadempimento del beneficiario che non esegue gli obblighi a
suo carico, che, pur a carattere accessorio o strumentale38, assumono rilievo
determinante per l’esecuzione della prestazione: ad esempio, se nel mandato
gratuito il mandante non somministri al mandatario i mezzi necessari per
l’esecuzione del mandato e per l’adempimento delle obbligazioni che a tal fine il
mandatario ha contratto, così violando la previsione dell’art. 1719 c.c., può il
mandatario utilizzare il rimedio ex art. 1454 c.c.?
Autorevole dottrina ritiene possibile l’utilizzo anche in tale caso del rimedio
stragiudiziale in commento, motivando che, a fronte dell’inadempimento da
parte del beneficiario di obblighi di carattere accessorio o strumentale aventi
rilievo determinante, vada in ogni caso garantita la tutela dell’interesse dell’altra
parte a liberarsi da un vincolo contrattuale violato39.
La disciplina della risoluzione, sia essa giudiziale o stragiudiziale, postula come
presupposto la violazione dell’interesse patrimoniale della parte non
inadempiente (art. 1455 c.c.), che però nei contratti a titolo gratuito non sussiste
negli stessi termini.
Tale interesse patrimoniale si giustifica sulla base di un reciproco impegno,
della più volte menzionata logica dello scambio, ovverosia di un sacrificio posto a
carico di entrambi i contraenti, e che costituisce la ragione dell’obbligo di
eseguire la propria prestazione. Non esiste invece qualcosa di simile in capo al
soggetto tenuto alla prestazione gratuita, non avendo egli nulla da pretendere in
cambio di ciò che offre gratuitamente, e non potendo obbligare il beneficiario a
ricevere la prestazione contro la propria volontà.
I comportamenti che gravano sul contraente che voglia ricevere la prestazione
diffida era da individuarsi nei contratti commerciali, posto che in un contesto mercantile, ove lo
scambio ha un’importanza accentuata, risulterebbe maggiore l’esigenza dei contraenti di recuperare la
disponibilità delle proprie merci. Preso atto che l’istituto in esame ricorre spesso tra gli operatori
professionali, non va tuttavia tracciato, secondo altri autori (vedi tra gli altri LOZUPONE R., op. cit., 23),
un rigido confine tra le categorie dei contraenti che possono avvalersi del rimedio dell’art. 1454 c.c.
37
SICCHIERO G., op. cit.; LOZUPONE R., op. cit.; MAIORCA S., Il contratto. Profili della disciplina generale,
Torino, Giappichelli, 1996.
38
Nei contratti a prestazioni corrispettive è comunemente riconosciuto che anche la violazione di
obblighi accessori può avere importanza determinante.
39
BIANCA C.M., op. cit., 264.
www.exeoedizioni.it
20
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
gratuita sono quelli propri di colui che li pone in essere se voglia ottenere un
vantaggio, perciò se il mandante non somministra i mezzi, il mandatario non
eseguirà la prestazione, o ancora se il cliente dell’albergo, che attende il bus per
essere trasportato gratuitamente all’aeroporto, non si presenta alla partenza del
bus, non verrà ovviamente trasportato a destinazione40.
Inoltre, allorché in un contratto gratuito vi sia un termine per l’esecuzione, il
beneficiato può attendere l’ultimo momento utile per dar seguito all’onere che è a
suo carico, senza che prima di quel momento la controparte possa lamentarsi per
una qualche lesione ad un suo interesse patrimoniale per ottenere lo scioglimento
del contratto. Quindi, il mandante può somministrare i mezzi occorrenti entro il
termine, ma il mandatario non potrà pretendere che ciò avvenga entro un
determinato termine ove non sia stato concordato prima: il mandante potrà
decidere di non somministrare i mezzi occorrenti e di rendere impossibile
l’esecuzione del mandato, se nulla fu pattuito. Semmai, il soggetto obbligato
vanta l’interesse a non rimanere vincolato in eterno, poiché la sopravvivenza di
un contratto, in cui non è messo in condizione di adempiere, comporterebbe un
suo sacrificio a mantenere la propria disponibilità alla sua esecuzione.
Alla luce di tutte queste premesse, deve ritenersi consentito il recesso a tutela
dell’interesse della parte delusa, ma non perché vi sia un grave inadempimento di
cui all’art. 1455 c.c., ma perché non si può rimanere obbligati senza limiti
temporali ad un contratto a titolo gratuito in cui i mezzi di esecuzione non sono
stati somministrati 41. Quindi, se il mandatario non riceve i mezzi per
l’adempimento del mandato gratuito sarà tutelato da altri mezzi di protezione,
quali il diritto di recedere dal contratto (art. 1727 c.c. che consente al mandatario
di esercitare il diritto di recesso dal mandato per giusta causa42), diversi dal mezzo
risolutivo, sia perché non siamo in presenza di un contratto di scambio, di un
rapporto sinallagmatico, che vincoli il mandante all’adempimento, sia perché il
requisito della gravità dell’inadempimento non può imporsi anche ai rapporti nei
quali il sacrificio di un contraente non riceva alcun corrispettivo43.
40
MOSCO L., op. cit., 136.
Cass., 30 luglio 1984, n. 4530, in Gius. civ., 1985, I, p. 2014.
42
È un potere di risoluzione con effetto immediato attribuito al prestatore d’opera intellettuale, per
giusta causa (art. 2237, secondo comma, c.c.). Eguale potere va riconosciuto al cliente e, nel contratto
d’opera, al committente, dato il loro potere di recedere dal contratto anche senza giusta causa (art. 2237,
primo comma, c.c., art. 2227 c.c.): l’immediatezza dell’effetto risolutorio trova ragione, in ciò, che il
grave inadempimento rende intollerabile la prosecuzione di rapporti aventi carattere fiduciario e
personale.
43
Lo stesso può dirsi anche per il contratto gratuito di comodato, ove vi sono obbligazioni a carico del
comodante, ma che nascono in modo indipendente dall’obbligo del comodatario di restituire il bene
ricevuto, dagli altri obblighi accessori, e in definitiva, da uno schema sinallagmatico. Questo si spiega
per la mancanza di un interesse del comodatario del quale egli può chiedere protezione; infatti l’art.
1809 c.c. consente al comodante di domandare la restituzione del bene prima del termine pattuito ove
sopraggiunga un suo urgente bisogno, facendo conseguentemente prevalere l’interesse del proprietario
ad utilizzare i suoi beni rispetto a quello del comodatario relativo alla possibilità di utilizzare il bene
sino alla scadenza. Anche nel comodato, quindi, il mero utilizzo di un bene non risponde agli interessi
del mercato, ma a quelli del singolo contraente, a cui l’altra parte si mostrò disposta a darvi seguito. Si
41
www.exeoedizioni.it
21
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
Un altro rapporto contrattuale interessante è quello che si instaura nella
donazione (art. 769 c.c.), negozio solenne fatto per atto pubblico, sotto pena di
nullità e caratterizzato da un animus donandi, con cui una parte (donante) intende
arricchire un’altra (donatario) disponendo a favore di questa di un suo diritto (di
proprietà, la costituzione di usufrutto, la cessione di un diritto di credito ecc.) o
assumendo verso la stessa un’obbligazione (art. 789 c.c.), per spirito di liberalità:
c’è da chiedersi se anche con riferimento ad essa lo strumento di tutela costituito
dalla risoluzione per diffida ad adempiere possa avere una qualche sfera di
applicazione44, essendo la donazione un contratto.
Nel caso della donazione obbligatoria per inadempimento o ritardo
nell’esecuzione della donazione non si può evitare di sottolineare che la diffida
sembrerebbe prospettabile anche a favore del beneficiario della prestazione, cioè a
favore del donatario che non riceva la consegna del bene. A ciò si arriva
muovendo dalla lettura dell’art. 789 c.c., che dispone la responsabilità per dolo o
per colpa grave del donante, in caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire
la donazione, ne consegue l’estensione della disposizione in commento (l’art.
1454 c.c.) anche a favore del donatario non inadempiente, consentendogli così di
potersi avvalere del procedimento per diffida45.
Il codice civile disciplina anche un’altra tipologia di donazione, quella modale,
prevedendo all’art. 793, quarto comma, c.c., come strumento di tutela, che il
donante (o i suoi eredi) possa domandare la risoluzione per inadempimento
dell’onere da parte del donatario, a patto che questa sia stata preveduta nell’atto
di donazione.
Questa disposizione si spiega in ragione del rilievo secondario che riveste
normalmente la prestazione modale. Dalle stesse espressioni utilizzate dal codice,
(la risoluzione … può essere domandata), sembra proprio che tale disposizione si
riferisca alla sola risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. e non anche alla
risoluzione per diffida, che al contrario non richiede una domanda giudiziale per
realizzare i propri effetti.
Certa dottrina ritiene comunque che la diffida sia anche qui esperibile; e, con
riferimento al caso di un’obbligazione a carico del donatario nascente
dall’imposizione di un onere, se l’onere ha costituito il motivo principale della
donazione, reputa che si potrà verificare una risoluzione per inadempimento del
donatario. Se inoltre il donatario si obbliga ad eseguire una prestazione che ha un
valore equivalente a quello della donazione il contratto è considerato a titolo
oneroso e suscettibile di risoluzione per inadempimento dell’una o dell’altra
pensi a chi, ricevuta l’auto in prestito, la lasci in una zona frequentata dai ladri: certamente va tutelato
l’interesse del disponente ad una conservazione del bene che consenta la restituzione del medesimo. La
tutela viene dal recesso ad nutum, che prescinde da ogni tipo di inadempimento della controparte, e la
parte interessata chiederà la restituzione del bene senza dover giustificare la sua pretesa.
44
La ragione è che nessun effetto giuridico può essere prodotto, di regola, nella sfera di un soggetto
senza il suo consenso.
45
SICCHIERO G., op. cit., 507.
www.exeoedizioni.it
22
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
parte46.
Comunque si intenda procedere, va constatato che dalla disciplina della
donazione emergono forme di tutela che non proteggono l’attribuzione gratuita
(la natura remuneratoria) in quanto tale, ma lo spirito di liberalità che ne è la
causa, venendo infatti trattate dal codice civile o solo le ipotesi di revocazione, e
non di risoluzione (salvo l’unico caso eccezionale sopra menzionato), o la
disciplina della garanzia per evizione (art. 797 c.c.) o della responsabilità per vizi
della cosa (art. 798 c.c.), che rilevano o perché incidono sullo spirito di liberalità
(il dolo del donante) o per gli oneri che gravano sul donatario. Tuttavia, non può
che rilevarsi come in queste ipotesi il codice non preveda per l’inadempimento il
rimedio automatico della risoluzione della donazione, ma solo quello della
garanzia in capo al donante.
Nella disamina delle situazioni che si possono verificare pensiamo anche a
quelle ove un contratto oneroso può essere mascherato da una donazione modale.
Ad esempio il contratto in questione potrebbe essere quello di pubblicità:
donazione di un’auto con l’onere di esibirla in una manifestazione pubblica. Si
può ammettere la risoluzione del contratto solo se l’inadempimento risulti grave,
come nel caso di mancata esibizione dell’auto alla manifestazione, ma non anche
se compaia alla manifestazione con un po’ di ritardo o se venga ritirata un po’
prima del termine.
Ma di fronte al caso del contratto misto cum donatione, come ci si deve
comportare? L’ipotesi è cioè quella ove in un solo negozio sono insieme presenti
elementi del negozio di liberalità e dell’atto a titolo oneroso47. Non è solo
donazione perché è voluto e versato un corrispettivo; né è solo un contratto
sinallagmatico perché una parte del valore è data per liberalità.
3. I contratti con comunione di scopo e i contratti collegati
L’interrogativo circa l’estendibilità dell’istituto ex art. 1454 c.c. può porsi anche
con riferimento ad altri rapporti contrattuali. Si pensi ai contratti plurilaterali
con comunione di scopo (associazione, società ecc.) ove la valutazione deve
incentrarsi sulla gravità della mancata proporzionalità fra la partecipazione ai
vantaggi derivanti dal perseguimento dello scopo comune ed i sacrifici
effettivamente sostenuti da ciascuna parte; senza peraltro trascurare un’ulteriore
circostanza che determina lo scioglimento del contratto anche rispetto alle parti
adempienti, oltre che nei confronti dell’inadempiente: cioè l’essenzialità della
prestazione mancante, che evidenzia la speciale natura e funzione del vincolo che
46
BIANCA C.M., op. cit., 263.
Ad esempio chi acquista per un prezzo intenzionalmente molto superiore al valore del bene. Circa il
problema della forma dell’atto si verificherà se prevalga l’animus solvendi o l’animus donandi, Cass., 13
luglio 1995, n. 7666, in Giur. It., 1996, I, 1, c. 1120.
47
www.exeoedizioni.it
23
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
lega i contraenti (questo è lo stesso criterio che si applica, ex artt. 1420 e 1446 c.c.,
per i casi di nullità e di annullamento di un contratto)48.
Riguardo a tale categoria contrattuale trovano applicazione le stesse regole
valevoli per la risoluzione giudiziale: appare appropriato il rimedio dello
scioglimento del vincolo contrattuale nei confronti della parte inadempiente,
poiché anche se le prestazioni tra le parti non sono in rapporto sinallagmatico è
pur sempre vero che l’utilità attesa da ciascuna parte dipende dalla partecipazione
delle altre, per cui l’inadempimento di una pregiudica le altre e giustifica il
rimedio risolutorio49. In realtà va anche detto che la nozione di contratto con
comunione di scopo è più che altro descrittiva, non essendoci nel codice civile
una disciplina unitaria che fissi i tratti identificativi di tale categoria, ma che si
concentra invece soprattutto a sottolineare la collaborazione tra i contraenti verso
un comune obiettivo50.
Circa la legittimazione passiva, la risoluzione può quindi essere chiesta nei
confronti delle singole parti inadempienti, ma l’effetto risolutorio coinvolgerà gli
altri rapporti se il venir meno della parte risolta incide gravemente sull’affare51.
Nel caso opposto, ovvero di contratti plurilaterali senza comunione di scopo,
ciascuna parte non inadempiente può avvalersi del rimedio della risoluzione per
inadempimento, ma applicando in via analogica il principio che vale per quelli
con comunione di scopo (art. 1459 c.c.), e con la possibilità di estendere la
risoluzione all’intero contratto solo se la prestazione inadempiuta abbia
importanza rilevante per l’affare52.
Anche di fronte a operazioni contrattuali intercorrenti tra due parti soltanto
ma caratterizzate da un certo grado di complessità è interessante l’ipotesi del
ricorso al mezzo di tutela ex art. 1454 c.c. da parte del creditore non
inadempiente, in relazione all’interesse leso dall’inadempimento, nell’ambito dei
contratti collegati funzionalmente da un nesso di interdipendenza reciproca in
vista di una unitaria e complessa operazione economica; ad esempio, la locazione
con la quale un datore di lavoro conceda in godimento un appartamento ad un
proprio dipendente.
Il reciproco collegamento fa sì che le vicende di uno di essi si possono
48
MAIORCA S. op. cit., 276.
BIANCA C.M., op. cit., 307, nota n. 5; ROPPO V., Il contratto, cit., 979.
50
Va anche detto che le due particolari figure di risoluzione, che la struttura associativa dei contratti
con comunione di scopo prevede, sono: l’esclusione, che è lo scioglimento del vincolo contrattuale
deliberato dal gruppo (spetta alla maggioranza dell’assemblea ex art. 2287 c.c.) nei confronti del singolo
per gravi inadempienze (art. 2286 c.c.), ed il recesso del singolo, che si scioglie dal vincolo contrattuale
nei confronti del gruppo. Il contratto di consorzio deve indicare i casi di esclusione dal consorzio e le
sanzioni per l’inadempimento (art. 2603 c.c. rispettivamente n. 6 e n.7).
51
Ad esempio se due comproprietari di un terreno promettono congiuntamente di venderlo, ma uno di
essi non adempie all’obbligo di stipula del definitivo, il compratore può risolvere il contratto per intero;
e solo l’inadempiente risarcirà il danno.
52
Ad esempio una transazione plurilaterale. La stessa regola è applicabile anche ai contratti plurilaterali
congiuntivi senza comunione di scopo, come una vendita congiuntiva di cosa comune.
49
www.exeoedizioni.it
24
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
ripercuotere anche sulla validità o sull’esecuzione dell’altro53. Sul punto non vi
sono decisioni giurisprudenziali in materia di diffida ad adempiere, tuttavia, si
può risolvere la questione in senso affermativo a fronte di recenti decisioni del
giudice di legittimità prese a proposito della possibilità di opporre l’eccezione di
inadempimento: «L’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c.,
attenendo al momento funzionale di ogni contratto a prestazioni corrispettive,
trae fondamento dal nesso di interdipendenza che lega tra loro le opposte
prestazioni, e cioè dall’esigenza di simultaneità nell’inadempimento delle
reciproche obbligazioni scadute, avvinte dal rapporto sinallagmatico; pertanto,
affinché questa eccezione possa essere sollevata in riferimento ad inadempimenti
concernenti rapporti sostanzialmente diversi, occorre che le parti, nell’esercizio
della loro autonomia, abbiano inteso configurare detti rapporti come
funzionalmente e teleologicamente collegati e posti in relazione di reciproca
interdipendenza»54.
Quindi, la diffida si ritiene essere ammessa anche nei contratti collegati,
purché si tratti di un inadempimento relativo a contratti funzionalmente collegati
da un nesso di interdipendenza reciproca, in base a come le parti abbiano in
concreto configurato l’operazione economica55. Si può ipotizzare il contratto di
somministrazione di gas collegato al comodato della bombola per contenerlo: la
risoluzione della somministrazione comporterà la risoluzione del comodato, dato
che è un non senso mantenere l’uso gratuito di un bene che non è utilizzato per
il fine a cui era destinato al momento del sorgere del rapporto contrattuale.
La situazione risulta diversa se il somministrante vuole la risoluzione del solo
comodato, ma non anche della somministrazione del gas, se per esempio non è
fatto un adeguato uso della bombola. In linea di massima si dovrebbe comunque
propendere per uno scioglimento che si estende anche al contratto collegato,
all’intero vincolo contrattuale, essendo l’operazione unitaria; ma non va
sottovalutato il tipo di gravità dell’inadempimento che sottende al rapporto,
poiché l’unicità del rapporto, la funzionalità del collegamento, può rendere
marginale e quindi inidoneo quell’inadempimento ai fini della risoluzione.
La gravità ex art. 1455 c.c. andrebbe cioè parametrata in relazione all’economia
complessiva del rapporto; così una scarsa importanza dell’inadempimento
53
TRABUCCHI A., op. cit., 702.
Cass., 28 maggio 2003, n. 8467, in Rep. Foro It., 2003, voce Contratto in genere, n.578; Cass., 2 aprile
2001, n. 4812, in Rep. Foro It., 2001, voce Contratto in genere, n. 241.
55
Una massima della Corte di Cassazione (17 novembre 1983, n. 6864, in Giur. It., I, 1, c. 1460) afferma
la sussistenza del collegamento funzionale quando «i diversi e distinti negozi cui le parti diano vita
nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, pur conservando l’individualità propria di ciascun tipo
negoziale, vengano tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca
interdipendenza, sì che le vicende dell’uno debbano ripercuotersi sull’altro, condizionandone validità ed
efficacia». Ed in particolare, ove si tratti di una pluralità di negozi collegati, il collegamento deve
ritenersi invece occasionale «quando le singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmente
autonome, sono causalmente riunite, mantenendo l’individualità propria di ciascun tipo negoziale in
cui esse si inquadrano, sì che la loro unione non influenza, di regola, la disciplina dei singoli negozi in
cui si sostanziano».
54
www.exeoedizioni.it
25
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
potrebbe invece consentire il solo risarcimento del danno56.
§§
56
Con riguardo alla legittimazione passiva vale il principio applicato ai contratti con comunione di
scopo.
www.exeoedizioni.it
26
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
SEZIONE II
I PRESUPPOSTI DELLA DIFFIDA AD ADEMPIERE
1. Generalità
I presupposti fondamentali richiesti dal diritto sostanziale per rendere
applicabile il meccanismo della risoluzione stragiudiziale previsto dall’art. 1454
c.c. sono due: lo stato di inadempienza - di non scarsa importanza - di un
contraente, il diffidato, e la non inadempienza dell’altro contraente, il
diffidante57.
Il primo presupposto è menzionato esplicitamente nella suddetta
disposizione, che si riferisce infatti alla “parte inadempiente”; il secondo
presupposto non trova invece espresso riscontro a livello legislativo, ma discende
direttamente dai principi che reggono la disciplina della risoluzione del contratto
per inadempimento, come la giurisprudenza ha costantemente rilevato: «Dalla
diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) rimasta infruttuosa non scaturisce la
risoluzione del contratto quando anche il diffidante sia inadempiente perché, per
il principio inadimplenti non est adimplendum sancito dall’art. 1460 c.c.,
l’inadempimento del diffidante priva di giuridica rilevanza quello del diffidato» 58,
quindi a parere della Corte di Cassazione non può che ritenersi legittimo un
rifiuto di eseguire la prestazione dovuta. La diffida ha lo scopo di fissare con
chiarezza la posizione delle parti nell’esecuzione del contratto e di mettere
sull’avviso l’inadempiente che l’altra parte non è più disposta a tollerare un
ritardo nella prestazione dovutale, e che, nel caso di inutile decorso del termine
fissato, sarà scelta la via della risoluzione: avviso che può rivolgere solo chi si
57
ALOISIO R., voce Diffida ad adempiere, in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 1988, 2; Cass., 5 febbraio 2001, n.
1597, in Giur. It., 2002, 1402 (con nota di ZUCCARO R.), precisa che la diffida ad adempiere non
presuppone sempre un preesistente inadempimento del contraente diffidato, potendo l’effetto
risolutorio collegarsi esclusivamente all’operare della diffida.
58
Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giuridico, 1994, 838; Cass., 10 aprile 1970, n. 966, in Giur. It.,
1972, I, 1, 242. Non sono mancati nemmeno gli interventi da parte dei giudici di merito, che hanno
sottolineato che l’effetto risolutivo, nel caso di diffida, per prodursi, richiede un’inadempienza capace di
giustificare la risoluzione del contratto secondo la norma del successivo art. 1455 c.c., si veda in
proposito, Trib. Forlì, 9 dicembre 1982, in Foro Padano, 1986, fasc. 3, 25. Le decisioni più recenti
affermano, inoltre, che ai fini dell’operatività dell’art. 1454 c.c. serva non solo la valutazione circa
l’importanza dell’inadempimento, ma anche quella circa l’imputabilità dello stesso al debitore, a tal
proposito si esprime PUTORTÌ R.(Diffida ad adempiere e gravità dell’inadempimento in Obbligazioni e
contratti, 2006, 979, nota a sent. Cass., Sez. II, 13 marzo 2006, n. 5407). Vanno però ricordate alcune
pronunce che hanno subordinato il prodursi dell’effetto risolutivo all’esclusiva presenza di un
inadempimento di non scarsa importanza, oppure al verificarsi di un inadempimento colpevole (art.
1218 c.c.): per le prime si veda Cass., 27 gennaio 1996, n. 639, in Vita notarile, 1996, 853, o meno recente
Cass., 8 aprile 1987, n. 3446, in Gius. civ., Mass., 1987, 546, per le seconde si veda Cass., 2 settembre 1978,
n. 4014, in Gius. civ., Mass., 1978, 876.
www.exeoedizioni.it
27
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
trova in regola con la sua prestazione e che non è quindi a sua volta
inadempiente.
Da questi presupposti accennati succintamente conseguono tutta una serie di
interessanti problematiche, (su cui concentrerò la mia attenzione in questa parte
della trattazione, e su cui sia la giurisprudenza sia la dottrina molto hanno
dibattuto), che si possono sostanzialmente riassumere nelle seguenti 59: a)
anzitutto, se in caso di diffida ad adempiere seguita dall’inutile decorso del
termine si possa ottenere da parte del giudice una valutazione circa la non scarsa
importanza dell’inadempimento; b) se tale valutazione debba riguardare sia
l’elemento oggettivo della mancata prestazione, sia quello soggettivo relativo al
comportamento del debitore, e all’interesse del creditore all’esatto adempimento;
c) se il contratto possa risolversi ex art. 1454 c.c. anche in ipotesi ove, oltre alla
controparte intimata, risulti inadempiente lo stesso diffidante.
2. L’importanza dell’inadempimento
La produzione dell’effetto risolutivo derivante dalla diffida presuppone un
inadempimento qualificato dalla gravità, ovvero dalla non scarsa importanza, a
fronte dell’interesse del diffidante, secondo la regola generale enunciata all’art.
1455 c.c.: «Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti
ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra» 60.
L’applicabilità del requisito della gravità, anche nel caso della risoluzione
stragiudiziale, viene giustificata facendo riferimento, anzitutto, alla collocazione
sistematica dell’art. 1455 c.c.: esso è posto infatti nella sezione dedicata alla
risoluzione per inadempimento, è privo di un riferimento, esplicito o implicito,
alla sola risoluzione giudiziale o a limitate fattispecie di inadempimento, ma è
immediatamente successivo all’istituto oggetto di trattazione (art. 1454 c.c. che a
sua volta è caratterizzato da una dizione generica, non distingue, cioè, tra un
inadempimento importante e uno non importante)61.
Va precisato che la collocazione di una disposizione nel contesto normativo
non ha carattere vincolante, ma solo indicativo; di conseguenza, il requisito della
59
SPIRITO A., Diffida ad adempiere e risoluzione del contratto (nota a Cass., 4 maggio 1994, n. 4275), in
Corriere Giuridico, 1994, 840.
60
ENRIETTI E., op. cit. 821; MOSCO L., op. cit., 165; TRIMARCHI P., Istituzioni di diritto privato, Milano,
Giuffrè, 2003, 317; SCOGNAMIGLIO R., Contratti in generale, cit., 270; NATOLI U., op. cit., 511; Cass., 17
gennaio 1969, n. 101, in Gius. civ., 1969, I, 1176; Cass., 26 febbraio 1986, n. 1203, in Gius. civ., Mass.,
1986, 361; Cass., 20 marzo 1991, n. 2979, in Gius. civ., Mass., 1991, 390.
61
VERDERA SERVER R., op. cit., 263, afferma anche che la genericità dell’art. 1454 c.c. non permette di
ricavare una conclusione definitiva e che l’interpretazione letterale della norma sulla diffida non offre
argomenti concludenti, per cui occorre analizzare il problema da una prospettiva più ampia;
DALMARTELLO A., voce Risoluzione, in Novissimo Digesto Italiano, XVI, 1969, 142; NATOLI U., op. cit., 510;
MIRABELLI G., Dei contratti in generale, in Comm. Utet, 1980, 617.
www.exeoedizioni.it
28
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
gravità è giustificato anche da ragioni sostanziali, e precisamente dall’esigenza di
impedire che il principio di conservazione degli effetti negoziali sia posto nel
nulla dalla volontà di uno dei contraenti, che potrebbe utilizzare lo strumento in
esame al solo fine di liberarsi da un vincolo obbligatorio per lui non più
vantaggioso, per poi ritornare nel mercato a concludere meglio lo stesso affare: la
giustificazione giuridica dell’applicabilità dell’istituto va dunque ravvisata nella
tutela del sinallagma contrattuale.
L’orientamento dominante sia in dottrina sia in giurisprudenza sostiene che il
requisito della “non scarsa importanza” ex art. 1455 c.c. vada applicato in quanto
implicito nella logica della risoluzione di diritto, che non sarebbe diversa da
quella della risoluzione giudiziale, poiché entrambe sono accomunate da uno
scioglimento contrattuale per grave inadempimento. L’unica differenza, limitata
alla clausola risolutiva espressa ed in parte al termine essenziale, si ravviserebbe
nel fatto che la gravità dell’inadempimento è stabilita in via convenzionale dai
contraenti 62. Pertanto, è principio consolidato che l’intimazione della diffida e
l’inutile decorso del termine fissato per l’adempimento non eliminano di per sé la
necessità dell’accertamento giudiziale relativo alla gravità dell’inadempimento ai
sensi dell’art. 1455 c.c., ove il diffidato contesti l’efficacia della risoluzione di
diritto invocando un controllo giurisdizionale, al fine di far accertare l’eventuale
inesistenza dei presupposti per la risoluzione stessa63.
L’esigenza di celerità dei traffici giuridici non può giustificare la mancata
valutazione del requisito dell’importanza dell’inadempimento (di un
inadempimento che non deve essere cioè di poco conto) da parte del giudice,
perché se si ragionasse in modo differente, non si terrebbero in considerazione i
possibili abusi che il contraente economicamente più forte potrebbe porre in
essere.
2.1. Il momento e i criteri di accertamento della non scarsa importanza
Circa la questione relativa alla determinazione del momento relativamente al
quale la gravità dell’inadempimento debba essere presa in considerazione, la
giurisprudenza ha ripetutamente sostenuto che la sussistenza del suddetto
requisito va valutata con riferimento alla data di scadenza del termine assegnato
con la diffida. In tal modo la giurisprudenza si mostra in continuità con
62
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 432; BORRIONE M., La
risoluzione per inadempimento, Padova, Cedam, 2004, 260; VERDERA SERVER R., op. cit., 259; NATOLI U., op.
cit., 511; MIRABELLI G., Dei contratti in generale, cit., 617. In giurisprudenza Cass., 4 maggio 1994, n. 4275,
in Foro It., 1995, I, 2537; Cass., 13 agosto 1985, n. 4436, in Rep. Foro It., 1985, voce Contratto in genere,
253; Cass., 26 febbraio 1986, n. 1203, in Archivio civ. 1986, 745; Cass., 14 febbraio 1981, n. 910, in Rep.
Foro It., voce Contratto in genere, n. 292.
63
Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giur., 1994,840; SPIRITO A., op. cit., 840; DALMARTELLO A.,
op. cit., 142; LOZUPONE R. op. cit., 122.
www.exeoedizioni.it
29
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
quell’indirizzo dottrinale per il quale, nel caso di ritardo, la valutazione della non
scarsa importanza dell’inadempimento veniva effettuata in quella data, poiché le
conseguenze derivanti dal mancato adempimento nel termine pattuito si
sarebbero potute aggravare in seguito, integrando il carattere della gravità e
legittimandone la risoluzione64.
Se l’inadempimento deve sussistere al momento della diffida, la valutazione
circa la sua “gravità” va invece operata nel momento della scadenza del termine di
diffida, poiché codesta scadenza, non accompagnata dall’adempimento da parte
del debitore, aggiunge un nuovo inadempimento all’inadempimento pregresso,
esigendone una valutazione complessiva65. Tale tesi deve essere condivisa, per il
fatto che in ipotesi di diffida ad adempiere, all’atto dell’intimazione, il debitore
può ancora eseguire la prestazione, fino a quando il termine non scadrà: solo allo
scadere del termine intimato si verifica l’effetto risolutorio e vanno riscontrati
tutti i requisiti necessari, tra cui l’inadempimento di cui all’art. 1455 c.c.66.
L’altra questione più ampia che occorre trattare è quella relativa
all’individuazione dei criteri utilizzabili per verificare e valutare la sussistenza del
requisito della non scarsa importanza dell’inadempimento di cui all’art. 1455 c.c.,
che, come ho già puntualizzato, è applicabile anche al meccanismo della diffida.
Si è scritto a proposito della nozione di importanza dell’inadempimento che
essa costituisce una clausola aperta, che «ammette sensi diversi»; connotazione che
se da un lato può generare insicurezza, dall’altro esprime una flessibilità, che si
adegua al caso concreto.
Nella pratica applicazione, verificare se l’inadempimento sia di non scarsa
importanza significa constatare se è stata prodotta un’alterazione dell’equilibrio
contrattuale67.
Teorici e giudici compiono lo sforzo di riempire di contenuto la formula della
64
In giurisprudenza, Cass., 7 luglio 1986, n. 4425, in Juris data on line; Cass., 9 giugno 1983, n. 3980, in
Mass. Giur. It., 1983, 1052. In dottrina, GUARINO A., La diffida ad adempiere e la gravità
dell’inadempimento, in Studi in memoria di Vassalli, II, Torino, 1960, 971.
65
BIANCA C.M.., op. cit., 310; MIRABELLI G., Dei contratti in generale, op. cit., 617; MOSCO L., op. cit., 16667.
66
BORRIONE M., op. cit., 262; Cass., 22 marzo 1960, n. 584, in Gius. civ., Mass., 1960, 224, la quale precisa
che il giudice può escludere la risoluzione del contratto, nell’ipotesi di diffida, qualora riconosca di
scarso interesse la prestazione inadempiuta, ma in tale indagine né può dare rilievo alla durata del
ritardo, prescindendo dall’entità della prestazione mancata, né valutare l’inadempimento come di scarsa
entità, solo perché poteva essere eseguito a breve distanza dal termine prescritto. Recentemente la
Suprema Corte (13 marzo 2006, n. 5407, con nota di PUTORTÌ V., op. cit.) ha affermato che la gravità
dell’inadempimento va apprezzata all’atto dell’intimazione: ossia sarebbe con riferimento al momento
in cui si invoca il rimedio che dovrebbero sussistere tutti i presupposti per la sua operatività,
parallelamente a quanto avviene nella risoluzione giudiziale, dove è al momento della domanda che si
ravvisa la presenza del requisito in esame.
67
SPALLAROSSA M.R., La risoluzione, in La giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, a cura di
Bigiavi, 1999, 2346; SACCO R. – DE NOVA G., Il contratto, in Trattato di diritto civile, tomo II, Utet, 2004,
631, riferisce che la Convenzione di Vienna sulla vendita mobiliare internazionale qualifica essenziale
l’inadempimento (nel testo inglese è detto fundamental breach of contrac) quando esso causa all’altra parte
un pregiudizio tale da privarla sostanzialmente di ciò che essa aveva diritto di aspettarsi dal contratto,
salvo che questo risultato della condotta del convenuto fosse imprevisto e imprevedibile (art. 25).
www.exeoedizioni.it
30
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
“non scarsa importanza” con criteri che talora la fanno apparire «prolissa e
fumosa, quando non parolaia e tautologica» 68.
La ricerca di un ordine all’interno del dibattito muove dalla constatazione
secondo la quale nel principio espresso dall’art. 1455 c.c. sono implicati due
elementi: uno relativo alla misura dell’inadempimento (l’importanza non scarsa),
l’altro relativo al parametro di riferimento (l’interesse della parte adempiente).
A proposito del primo requisito, la dottrina sottolinea che l’uso linguistico
tende a considerare le locuzioni ‘gravità’ e ‘non scarsa importanza’ come
sinonimi, quando invece il legislatore voleva riferirsi solo ad un inadempimento
di modesto rilievo.
In ordine al secondo elemento, il parametro di valutazione, si è giunti a
delineare due criteri di riferimento: uno oggettivo, l’altro soggettivo69.
La Suprema Corte ha esaminato la tematica in oggetto e ha tracciato il
percorso logico che l’interprete può seguire per riconoscere le modalità e per
valutare concretamente, ovvero accertando in fatto, le caratteristiche che
qualificano un inadempimento come idoneo a determinare lo scioglimento del
vincolo contrattuale, ma pur sempre nel rispetto dell’autonomia delle parti.
Sul giudice grava inoltre l’obbligo di fornire un’adeguata motivazione in
68
Sono parole di SACCO R. – DE NOVA G. Il contratto, cit., 632.
Vero è tuttavia che il legislatore non ha trascurato di intervenire in taluni settori, per prevenire un
giudizio di gravità dell’inadempimento che andasse a scapito della conservazione dell’operazione
economica. Appare così interessante constatare che in particolari ipotesi di risoluzione per
inadempimento, il criterio dell’importanza dell’inadempimento assume connotazioni diverse, tali da
non lasciare margini di discrezionalità alla valutazione del giudice, nel caso venisse instaurato un
giudizio di accertamento dei presupposti, che sono a fondamento dell’istituto in esame e tali da regolare
i casi di specie secondo una valutazione sottratta alle parti. Si veda ad esempio che il codice civile
prevede nel caso della vendita, agli artt. 1490 e 1492, la risoluzione a favore del compratore se la cosa è
affetta da «vizi che la rendono inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscono in modo
apprezzabile il valore»; l’art. 1497 attribuisce al compratore il diritto di ottenere la risoluzione «secondo
le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, quando la cosa venduta non ha le qualità
promesse ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata (...), purché il difetto di qualità ecceda i
limiti di tolleranza stabiliti dagli usi»; l’art. 1525 che, a proposito della vendita a rate, considera
sufficientemente importante ai fini della risoluzione il mancato pagamento di più di una rata, o anche
di una sola rata che superi l’ottava parte del prezzo. Nella locazione, l’art. 1584, secondo comma,
consente “secondo le circostanze” la risoluzione al conduttore quando le riparazioni della cosa locata,
attuate dal locatore, lo privano di una parte essenziale del godimento della cosa stessa. Nell’affitto, l’art.
1618 consente l’ordinaria risoluzione per inadempimento, se l’affittuario non abbia destinato al servizio
della cosa i mezzi necessari per la gestione di essa o se non abbia osservato le regole della buona tecnica
o se abbia mutato stabilmente la destinazione economica della cosa. Nell’appalto, l’art. 1668 prevede che
il committente possa chiedere la risoluzione del contratto quando «le difformità o i vizi dell’opera sono
tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione». Nel mutuo oneroso, l’art. 1820 concede al
mutuante la possibilità di chiedere la risoluzione per il mancato adempimento dell’obbligo di
pagamento degli interessi. Sono fattispecie contrattuali ove è risaltato di più il profilo oggettivo, ma ve
ne sono altre che esaltano quello soggettivo, come in tema di risoluzione del contratto di
somministrazione, ove l’inadempimento deve non solo essere di notevole importanza, ma anche «tale da
menomate la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti». Circa i contratti con comunione di
scopo ho già detto nelle pagine dedicate alle tipologie contrattuali.
69
www.exeoedizioni.it
31
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
fatto70, che renda conto degli indici utilizzati, a tal fine previsti negli art. 1362 e
seguenti c.c., essendo il suo un compito di ermeneutica, e che quindi giustifichi in
che modo sia giunto a determinare l’interesse rilevante nel caso concreto e perché
l’inadempimento risulti o meno impeditivo della soddisfazione creditoria: tutto
questo gli viene ovviamente richiesto per evitare una sua discrezionalità illimitata.
Infatti, per tutti i casi in cui difetti un indice valutativo legale, conviene applicare
l’art. 1455 c.c. per giudicare quelle situazioni di inadempimento che non siano
inquadrabili in tali ipotesi; altrimenti, si dovrebbe ritenere che la risoluzione
possa pronunciarsi solo nei casi espressamente disciplinati dalla legge71.
L’indagine sulla gravità ex art. 1455 c.c. deve coinvolgere dal punto di vista
oggettivo il profilo della mancata attuazione della prestazione nel quadro
dell’economia generale del contratto ovvero il valore che la prestazione
inadempiuta ha rispetto al risultato esecutivo corrispondente: è una valutazione
complessiva applicata a ciascuno dei due termini di confronto, il regolamento
contrattuale e la sua violazione72, e che considera l’incisione che l’inadempimento
operò sul rapporto, in astratto, per la sua entità, e, in concreto, in relazione al
pregiudizio arrecato al diffidante.
Nell’appalto di lavori pubblici, il mancato conferimento, da parte della
stazione appaltante, delle aree su cui realizzare l’opera pubblica, costituisce, avuto
riguardo all’interesse dell’appaltatore, grave inadempimento ed è un interesse
oggettivo, consistente nella possibilità di iniziare i lavori.
Dal punto di vista soggettivo, invece, viene tenuto in considerazione il
comportamento e l’interesse concreto del diffidante ad un esatto e tempestivo
adempimento nel termine pattuito. Si ritiene che tale interesse vada riferito non
al danno che viene causato con l’inadempimento, ma «alla rilevanza delle
70
Risulta consolidato il principio secondo cui la valutazione della gravità dell’inadempimento
contrattuale è rimessa all’esame del giudice di merito ed è incensurabile in Cassazione se la relativa
motivazione risulti immune da vizi logici o giuridici.
71
La giurisprudenza in certe ipotesi ha lei stessa individuato una forma più intensa di gravità
dell’inadempimento necessario per la risoluzione del contratto, come ad esempio in materia di appalto,
ove afferma che «ai fini della risoluzione del contratto di appalto per i vizi dell’opera si richiede un
inadempimento più grave di quello richiesto per la risoluzione della compravendita per i vizi della cosa,
atteso che, mentre per l’art. 1668, secondo comma, c.c. la risoluzione può essere dichiarata soltanto se i
vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua determinazione, l’art. 1490 c.c. stabilisce
che la risoluzione va pronunciata per i vizi che diminuiscano in modo apprezzabile il valore della cosa,
in aderenza alla norma generale di cui all’art. 1455 c.c.; pertanto la possibilità di chiedere la risoluzione
del contratto di appalto è ammessa nella sola ipotesi in cui l’opera, considerata nella sua unicità e
complessità, sia assolutamente inadatta alla destinazione sua propria in quanto affetta da vizi che
incidono in misura notevole sulla struttura e funzionalità della medesima sì da impedire che essa
fornisca la sua normale utilità; mentre se i vizi e le difformità sono facilmente e sicuramente eliminabili,
il committente può solo richiedere, a sua scelta, uno dei provvedimenti previsti dal 1° comma dell’art.
1668 c.c., salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore» (Cass., 15 marzo 2004, n.
5250, in Gius. Civ., 2005, I, p. 1366; id., 20 settembre 1990, n. 9613, in Giur. It., 1993, I, 1, c. 1122).
72
Cass., 27 dicembre 2004, n. 24003, in Rep. Foro It., 2004, voce Contratto in genere, 571, che ha cassato
una sentenza di merito, che in tema di compravendita immobiliare, aveva deciso della non scarsa
importanza dell’inadempimento, guardando alla sola entità della caparra, anziché al corrispettivo
complessivo.
www.exeoedizioni.it
32
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
violazioni contrattuali commesse»: il danno è la conseguenza dell’inadempimento
sul patrimonio del contraente deluso, che prescinde dall’interesse
all’adempimento del contratto73.
A tal fine, non si potrà dare rilievo a quale sia l’interesse che normalmente un
tipo contrattuale è diretto a realizzare, essendo questa una mera valutazione
astratta; ma si dovrà al contrario dar conto degli elementi che caratterizzano il
caso di specie, per indicare la diversa rilevanza che l’accordo in concreto concluso
ha rispetto a quello che normalmente è posto in essere con quel tipo contrattuale,
e, conseguentemente per individuare l’incidenza dell’inadempimento. Si consideri
ad esempio il caso del mancato uso del bene locato: mentre il mutamento di
destinazione è causa automatica di risoluzione, viceversa il non uso dell’immobile
è causa di risoluzione solo se è leso l’interesse concreto del locatore a che
l’immobile non resti abbandonato (specialmente se il contratto riguardi una cosa
produttiva o un bene per il quale l’uso serve per la sua conservazione).
Se l’interprete si sforzerà di soppesare circostanze soggettive e concrete della
vicenda74, la valutazione del’inadempimento del diffidato si allontanerà da un
piano esclusivamente teorico per calarsi nel concreto, e potrebbe così spingersi
anche a valutare la possibile menomazione delle utilità che al diffidante si
prospettavano nel momento in cui si determinò a concludere il contratto. Ad
esempio un giudice di merito stabilì che «il proprietario acquirente, non
responsabile degli abusi edilizi perpetrati nei confronti dell’immobile acquistato,
può agire ex art. 1454 c.c., al fine di ottenere la risoluzione di diritto del contratto
qualora il (precedente) proprietario responsabile non adempia, nel termine
previsto dalla diffida, alla regolarizzazione del cespite. Ciò discende dalla
considerazione che, in materia edilizia, la mancanza del certificato di abitabilità
preclude l’occupazione del cespite, e la non conformità dello stesso alle vigenti
norme in materia urbanistica espone il proprietario a delle sanzioni
amministrative»75.
È emersa negli ultimi decenni un’ottica che prevede la compresenza di
elementi di carattere soggettivo ed oggettivo, e che prescinde dalla prevalenza
degli uni sugli altri 76: è un “criterio relativo”, ove l’astratta operazione economica73
Cass., 22 maggio 2001, n.6951, in Foro pad., 2001, I, 505.
Dal punto di vista oggettivo un contratto di vendita di un cacciavite può essere risolto se si rompe la
punta appena lo si usi per avvitare, dal punto di vista soggettivo, invece, occorre ammettere la possibilità
di provare che venne acquistato per altri usi per i quali appare invece idoneo: ecco allora che i due
criteri in esame vanno combinati.
75
Trib. Monza, 9 febbraio 1988, in Arch. civ., 1989, 200.
76
A favore di criteri misti si possono vedere: Cass., 18 aprile 2007, n. 9314, in Juris data online; Cass., 7
febbraio 2001, n. 1173, in Gius. civ., Mass., 2001, n. 224; Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giur.,
1994, 839, «Il giudizio sulla risolubilità per inadempimento di un contratto (…) non involge soltanto
l’elemento oggettivo della mancata prestazione nel quadro dell’economia generale del negozio: ai fini
della determinazione della gravità dell’inadempimento, deve tenersi conto anche degli aspetti soggettivi,
rilevabili tramite una indagine unitaria riguardante, ad un tempo, il comportamento del debitore,
desumibile dalla durata della mora e del suo eventuale protrarsi, dalla ritardata o mancata prestazione, e
l’interesse del creditore all’esatto adempimento. Pertanto, l’importanza dell’inadempimento non deve
74
www.exeoedizioni.it
33
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
giuridica insita nel tipo contrattuale prescelto si arricchisce di profili soggettivi
secondo le mire e le aspettative dei contraenti, e tiene conto anche del legame che
sussiste tra l’interesse perseguito mediante le obbligazioni e la causa contrattuale77.
È una regola di proporzionalità, in virtù della quale la risoluzione del vincolo
contrattuale è legislativamente collegata all’inadempimento di obbligazioni di
notevole rilevanza nell’economia del rapporto, con riguardo sia all’esigenza di
mantenere l’equilibrio tra prestazioni di uguale importanza nei contratti con
prestazioni corrispettive, sia all’interesse dell’altra parte che, non deve essere
inteso secondo la stima che il creditore fece del suo interesse violato, ma appunto
secondo la compresenza e del criterio oggettivo e di quello soggettivo: data
l’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e il comune
intento negoziale78. Non potrà allora trattarsi di una mera valutazione psicologica
del contraente che tema l’inadempimento; né la lesione della fiducia riposta sulla
controparte può di per sé portare alla risoluzione, essendo previsti dal codice per
tali ipotesi rimedi non demolitori del rapporto, ma costituiti o dal recesso del
contraente timoroso, o dall’eccezione di inadempimento, o dal mutamento delle
condizioni patrimoniali di cui all’art. 1461 c.c..
La compresenza del criterio oggettivo e di quello soggettivo diventa tanto più
necessaria per il caso di pluralità di inadempienze, ove la gravità delle stesse andrà
desunta da una loro considerazione unitaria, globale, per individuare quel
comportamento che nel suo complesso crea un ostacolo alla prosecuzione del
rapporto.
Questa impostazione consente di superare quell’indirizzo giurisprudenziale
minoritario, secondo il quale «il giudice non ha il dovere-potere di stabilire se
l’inadempimento del diffidato sia di scarsa importanza, avuto riguardo
essere intesa in senso meramente suriettivo, in relazione alla stima che la parte creditrice abbia potuto
fare del proprio interesse violato, ma deve interpretarsi soprattutto in senso obiettivo, in relazione
all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale ed a reagire sulla causa del
contratto»; Cass., 24 ottobre 1988, n. 5755, in Arch. civ., 1989,168. In dottrina: VILLA G., Diffida ad
adempiere, exceptio inadimpleti contractus, e importanza dell’inadempimento, in Contratti, 1994, 522; GAZZONI
F., op. cit., 1021. Vi sono anche interventi dottrinali o pronunzie che fanno riferimento solo ad un
criterio oggettivo (MOSCO L., op. cit., 49; Cass., 5 gennaio 1998, n. 41, in Gius. civ., Mass., 1998, 14) o solo
a quello soggettivo (DALMARTELLO A., op. cit., 126; Cass., 4 marzo 1988, n. 2879, in Arch. locazioni, 1988,
561) e questo con riferimento alle singole fattispecie concrete ed alle diverse tipologie di
inadempimento.
77
Cass., 1 ottobre 1984, n. 4841, in Rep. Foro It., 1984, 4500, 32; Cass., 15 settembre 1999, n. 9840, in
Rep. Foro It., 1999, 1740, 414, per la quale «Ai fini dell’indagine sul contenuto del contratto, rimane
irrilevante il motivo perseguito dal singolo contraente, e cioè il movente che ne abbia determinato la
volontà negoziale, ove non si sia esteriorizzato in una condizione o in un patto del contratto
medesimo»; SICCHIERO G., op. cit., 568, nota che l’interesse del contraente è quello tipico attinente alla
causa del contratto, «anche in presenza di contratti atipici, in cui la realizzazione dello scambio viene
assunta a modello ideale di altri contratti simili».
78
Ad esempio costituisce grave inadempimento che comporta la risoluzione di un contratto di ingaggio,
il fatto di non aver fornito alla moto del pilota ingaggiato il kit completo del mezzo, il libero accesso
alle piste per gli allenamenti e la necessaria assistenza meccanica per cui il veicolo non è messo a punto
ed è carente di competitività, tanto da costringere il pilota a farsi assistere da un meccanico da lui stesso
pagato.
www.exeoedizioni.it
34
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
all’interesse del diffidante, ma solo di esaminare se le prestazioni inadempiute
siano imputabili alla parte diffidata a titolo di colpa contrattuale» 79.
In presenza di clausole contrattuali univoche, che contengono cioè espressioni
con cui le parti qualificano un’obbligazione come “principale”, si ritiene che
l’interprete debba limitarsi a prendere atto di tale valutazione relativa all’interesse
dell’altro contraente, affinché la prestazione venga adempiuta, avendo le parti
preventivamente valutato che la violazione di tale obbligazione altera l’equilibrio
contrattuale (meccanismo simile alla clausola risolutiva espressa)80.
In caso contrario, ovvero nel caso in cui le parti non definiscano le
obbligazioni come “principali o secondarie”, o se non si siano espresse
chiaramente e non concordino su quella rilevanza, ritorna in gioco il ruolo
dell’interprete (non vincolato al tenore letterale del contratto ex art. 1362 c.c.), il
quale dovrà sia stabilire quali obbligazioni siano effettivamente principali e quali
lo siano solo in apparenza, sia se anche l’inadempimento di una prestazione
accessoria possa essere importante per il creditore81, poiché compromette
l’utilizzo della prestazione principale o ne diminuisce il valore82.
La valutazione della non scarsa importanza richiede una verifica in concreto di
quali siano le obbligazioni principali, perché se talora questa operazione è
semplice (ad es. il totale difetto di pagamento del corrispettivo dovuto), talora è
meno agevole; perciò non basta dire che tale valutazione va ritenuta implicita
solo perché trattasi di inadempimento relativo a prestazioni essenziali del
contratto83.
Lo stesso dicasi a proposito delle obbligazioni accessorie, la cui violazione solo
a volte è già di per sé sufficiente a realizzare quella gravità richiesta dal legislatore
ex art. 1455 c.c.: ove ciò risulti o per volontà delle parti o per natura del contratto
o quando siano strumentali all’esecuzione delle prestazioni contrattuali 84.
Perciò, non è giustificata, rispetto alla norma dell’art. 1455 c.c., la distinzione
fra obbligazioni principali ed accessorie, potendo, rispetto a ciascuna prestazione,
79
Cass., 2 settembre 1978, n. 4014, in Rep. Foro It., 1978, voce Contratti in genere, 262; in senso contrario
Cass., 8 agosto 1978, n. 3851, in Rep. Foro It., 1978, voce Contratto in genere, 260.
80
LOZUPONE R., op. cit., 117; SICCHIERO G., op. cit., 558, afferma che il giudice, nel dubbio, non sarà
vincolato alle indicazioni delle parti, che dovrà tenere in considerazione, ma senza tralasciare l’indagine
sulla rilevanza dell’inadempimento, da verificare caso per caso tramite criteri di comune esperienza.
81
Quella ad esempio di consegnare i documenti di regolarità giuridica necessari per l’uso del bene può
essere considerato inadempimento di non scarsa importanza.
82
Cass., 21 luglio 1980, n. 4772, in Rep. Foro It., 1980, voce Contratto in genere, 306; GAZZONI F., op. cit.,
1021, riferisce che anche l’inadempimento ad una prestazione accessoria può rilevare, nei limiti in cui fa
venire meno l’utilità della prestazione principale e non sia quindi di scarsa importanza. Viceversa può
essere di scarsa importanza l’inadempimento parziale della prestazione principale; R OPPO V., Il contratto,
cit., 962, pone l’esempio della vendita di un’auto, ove avrà importanza non scarsa l’inadempimento
consistente nella mancata consegna dei documenti di circolazione e di proprietà legati al valore d’uso e
di scambio del bene. Se poi gli inadempimenti sono più di uno si cumulano ai fini di una valutazione
complessiva: presi singolarmente possono essere di scarsa importanza, ma sommati possono portare alla
risoluzione; BIANCA C.M., op. cit., 271.
83
Cass., 29 aprile 2005, n. 8983, in Gius. civ., 2006, I, p. 133.
84
SICCHIERO G., op. cit., 561.
www.exeoedizioni.it
35
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
l’inadempimento essere tale da giustificare la risoluzione, e per converso anche
l’inadempimento totale di un’unica obbligazione non può considerarsi in senso
assoluto ed automatico come determinante la risoluzione.
Ancora una volta si palesa necessaria l’indagine in concreto dell’interesse
perseguito dalle parti; ma in assenza di parametri legali o di indicazioni concrete
di riferimento per determinare la rilevanza dell’inadempimento, il giudice
ricorrerà a certi parametri di valutazione, magari operando secondo “equità” (ad
esempio se deve essere pagato un corrispettivo, ma invece sono versati solo degli
acconti, e al giudice mancano criteri di riferimento, come un’unità di misura, per
poter affermare se vi sia stata una grave violazione).
Nella maggior parte dei casi l’inadempimento non è grave se riguarda una
prestazione secondaria nel complesso del regolamento contrattuale: in questo caso
il diffidante avrà come rimedi a sua disposizione la riduzione del corrispettivo ed
il risarcimento del danno, ma non la risoluzione.
Non va, tuttavia, esclusa la situazione in cui l’inadempimento riguardi una
prestazione primaria (principale), ma che non sia grave, in quanto per la sua
entità non incide l’interesse del creditore in modo rilevante. A questo proposito,
il decorso del tempo può acquistare una grande rilevanza: infatti la spiegazione di
tale constatazione risiede nel fatto che, un inadempimento lieve ab initio, può
crescere in modo non indifferente col passare del tempo. Si pensi alla consegna di
un bene (ad es. la consegna di un grosso quantitativo di gasolio), che se avviene a
distanza di pochi giorni dalla scadenza del termine, posto nel contratto di
compravendita, non porta a qualificare l’inadempimento come grave.
Con riferimento invece ad un contratto di esecuzione periodica (ad es. il
servizio di manutenzione periodica di un centro commerciale), ci si trova di
fronte ad un inadempimento di non scarsa importanza, se nel corso del tempo la
prestazione del servizio non migliora.
Il giudizio relativo alla gravità dell’inadempimento considera l’intera vicenda
contrattuale, appresta tutela, se del caso, al diffidato. Esso infatti accerta se il
rifiuto ad adempiere successivo alla diffida è giustificato dal precedente contegno
contrattuale del diffidante, o se il diffidato è in mala fede, poiché sa di ledere un
interesse dell’intimante tramite il differimento dell’esecuzione della sua
prestazione85.
In questa prospettiva è giusto vedere alla base dell’art. 1455 c.c. anche il
principio di buona fede contrattuale: la regola sottesa alle parole utilizzate dal
legislatore, ‘inadempimento di non scarsa importanza’ di una delle parti, si spiega
oltre che come ratio di proporzionalità, per effetto della quale non ha senso
applicarla ai casi leggeri di malfunzionamento del rapporto, si spiega anche come
prevenzione di comportamenti pretestuosi, per ipotesi in cui il diffidante
potrebbe riferirsi ad ogni irrilevante inesattezza nella prestazione della
85
LOZUPONE R., op. cit., 123.
www.exeoedizioni.it
36
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
controparte pur di liberarsi del contratto86.
I profili di correttezza e di buona fede, secondo la recente evoluzione
giurisprudenziale87, si esplicano nell’imporre a ciascun delle parti del rapporto
obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra; in tal
senso sono componenti del rapporto obbligatorio i doveri strumentali al
soddisfacimento dei diritti delle parti contraenti, cosicché è stato ritenuto che
anche la mera inerzia cosciente e volontaria, che sia di ostacolo al
soddisfacimento del diritto della controparte, ripercuotendosi negativamente sul
risultato finale avuto di mira nel regolamento contrattuale, contrasta con i doveri
di correttezza e di buona fede e può configurare inadempimento.
2.2. L’inadempimento definitivo e la possibilità dell’adempimento da parte del
diffidato
La diffida non può operare quando l’adempimento della prestazione pattuita è
divenuto definitivamente impossibile, poiché in tal caso l’assegnazione di un
nuovo termine sarebbe inutile, e si vanificherebbe la funzione dell’intimazione88.
86
ROPPO V., Il contratto, cit., 961; BIANCA C.M., op. cit., 271, secondo la quale deve escludersi la
risoluzione del contratto quando l’inadempimento consista per esempio in una inesattezza materiale di
facile eliminazione tramite la riparazione o la sostituzione di un pezzo, o quando il ritardo è motivato
da ragioni che attestano come in capo al debitore ci sia la buona volontà di adempiere; in tema di
locazione la Cass. decise (sent. 4 ottobre 1990, n.9821, in Giur. Civ., 1991, I, 1255), che in caso di abuso
nel godimento della cosa locata mediante alterazione dell’immobile, il giudice di merito deve apprezzare
l’importanza dell’inadempimento considerando sia se l’alterazione incise su elementi strutturali
dell’immobile, sull’interesse del locatore alla sua conservazione e all’uso concordato, sia se si pose
incompatibile con le intese pattizie.
87
Cass., 4 marzo 2003, n. 3185, in Rep. Foro It., 2003, 1740, 469.
88
MOSCO L., op. cit., 407; ZACCARIA A., Diffida ad adempiere, in Commentario breve al codice civile Cian
Trabucchi, sub art. 1454, 2007, 1504; COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e
Branca, cit., 439.
Spesso, quando si affronta il discorso circa l’inadempimento definitivo, si analizza anche una categoria
di obbligazioni rispetto alle quali non si può verificare una situazione di ritardo e neanche una
situazione di adempimento tardivo a causa della loro struttura: si tratta delle obbligazioni negative (c.d.
di non facere). Il debitore in tali situazioni è tenuto ad astenersi da una certa attività; per cui se egli
compie quell’atto che a lui era vietato di porre in essere, egli è con ciò stesso definitivamente
inadempiente e non è perciò in uno stato di adempimento ritardato. Da ciò il carattere simile di questa
tipologia di obbligazioni a quello che sopra ho esaminato come inadempimento definitivo.
Si è tuttavia propeso per l’esperibilità della diffida anche nel caso in cui si realizzi un inadempimento di
tale tipologia di obbligazioni; ai fini della risoluzione a seguito di diffida, occorrerebbe un’omissione
prolungata nel tempo da parte del debitore (come nel caso della violazione di non porre in essere un
manufatto) e la diffida interverrebbe ad impedire l’aggravamento del comportamento, inducendo il
debitore diligente, nel termine intimato, ad eliminare le conseguenze del suo illegittimo comportamento
commissivo (ad esempio, rimuovendo il manufatto che era obbligato a non porre in essere). Ed è anche
plausibile ritenere che trattandosi proprio di obbligazioni negative, ad esempio quella di non
www.exeoedizioni.it
37
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
Si ritiene che l’irrimediabilità, che ne consegue, sia indipendente dalle cause
che l’hanno determinata; ciò anche nel caso in cui il suo verificarsi dipendesse dal
comportamento negligente o doloso del debitore89, posto che in tal caso,
l’inadempimento sarebbe certo ed assoluto90.
Tale situazione determina, dal punto di vista oggettivo, l’impossibilità della
prestazione, e, dal punto di vista soggettivo, l’inutilità dell’utilizzo della diffida
stessa, che non potrebbe realizzare la sua funzione di conservazione del contratto,
mediante l’adempimento tardivo, sebbene sotto la coazione della risoluzione de
iure.
La giurisprudenza ricorre spesso ai caratteri oggettivi e soggettivi
dell’inadempimento; e ritiene prevalenti ora gli uni ora gli altri, al fine di
individuare l’inadempienza avente carattere irrimediabile.
In una controversia in cui una casa editrice aveva omesso di fornire ad un
insegnante un volume di aggiornamento di un’enciclopedia, inviando, in seguito
alla ricezione di una diffida ad adempiere, un volume appartenente ad
un’edizione diversa dalla richiesta, la Suprema Corte osservò che l’editore non
aveva pregiudicato in modo irreparabile le esigenze dell’acquirente, anche se c’era
tale difformità grafica, e che la società venditrice aveva da subito spedito il
volume mancante, esprimendo in tal modo una volontà di adempiere in tempi
ragionevoli. La Corte precisò, anche, che le stesse qualità del creditore possono
influenzare le sorti della decisione circa la definitività o meno
dell’inadempimento, e, nel caso di specie, la professione di insegnante non
riceveva un pregiudizio definitivo, mentre, il pregiudizio sarebbe stato diverso se
recato ad un commerciante che ha esigenze espositive e promozionali del
prodotto91. Quest’ultima osservazione della Corte non è stata condivisa da taluni,
per il fatto che una qualsiasi persona che accede alla cultura tramite
l’enciclopedia, non può nutrire un interesse diverso da quello di un negoziante, e
che l’interesse del contraente è quello che si voleva realizzare con le modalità
indicate nel contratto, e che può avere un contenuto non patrimoniale, «ma
anche morale o ideale»92.
Se da un lato non viene quindi ritenuta intimabile la diffida qualora
l’inadempimento si palesi come definitivo ed irreparabile (ovvero se la
prestazione non è più eseguibile da parte dell’obbligato, o per ragioni oggettive o
sopraelevare, «il vincolo non può eccedere quelli che sono i limiti di ragionevolezza relativi al caso
specifico». La risolubilità in perpetuo del contratto appare preclusa dal principio che consente la
costituzione di tali obbligazioni «entro convenienti limiti di tempo» e cioè in applicazione analogica del
divieto di alienazione di cui all’art. 1379 c.c.: regola che esprime un più ampio divieto di comprimere
troppo l’autonomia privata, di cui è espressione anche il patto di non concorrenza di cui all’art. 2557
c.c..
89
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 440, che afferma come
«l’imputabilità o meno dell’evento a colpa del debitore non può avere alcuna rilevanza, trattandosi di
un fatto che sta a monte della fattispecie».
90
NATOLI U., op. cit., 511.
91
Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giur., 1994, 7, 839.
92
SPIRITO A., op. cit., 842.
www.exeoedizioni.it
38
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
per cause dipendenti dal debitore) sia perché il sistema normativo non
permetterebbe in tal caso una sanatoria da parte del debitore, sia perché la
concessione di un termine per adempiere decorerebbe inutilmente (situazioni in
cui si dovrebbe allora agire solo giudizialmente)93; dall’altro lato vi sono invece
situazioni ove non si può negare il rimedio ex art. 1454 c.c., che consente di
risolvere rapidamente il “conflitto” insorto tra le parti interessate94. E in questo
ultimo senso sono fatte le considerazioni che seguono.
Non sempre l’inadempimento del debitore può avere già compromesso in
modo irreversibile l’interesse del creditore. Infatti può accadere che vi siano
ipotesi in cui il creditore abbia ancora la possibilità di trarre una qualche utilità
dal contratto (anche se tale utilità potrebbe risultare minore a causa del ritardo
dovuto all’inadempimento iniziale), e quindi di servirsi della diffida ad
adempiere.
Ciò appare rilevante perché, se la diffida venisse emessa ma senza una pur
astratta possibilità di conseguire l’adempimento tardivo, non potrebbe produrre
alcun effetto risolutivo conseguente al decorso del termine; si opterebbe allora per
una domanda giudiziale ex art. 1453 c.c., essendo il contraente motivato ad
ottenere subito lo scioglimento del vincolo, e quindi anche il risarcimento del
danno e la restituzione delle prestazioni eseguite95.
Una situazione giuridica di ritardo nell’adempimento presuppone che la
prestazione sia ancora possibile. Se la prestazione è invece impossibile96 esclude
definitivamente che quest’ultima venga successivamente adempiuta.
È altresì necessario, per aversi un ritardo, e non un inadempimento definitivo,
che la prestazione possa essere ancora utile per il creditore: infatti sussistono
prestazioni che vanno adempiute solo in certi momenti, come ad esempio quella
di eseguire un concerto fissato per un certo giorno e per una certa ora 97.
Può essere infatti possibile che, in relazione all’utilità che il creditore attende
dalla prestazione, benché si sia verificato un ritardo intollerabile, egli confidi
ancora per l’esecuzione della prestazione, ed utilizzi la diffida per fare chiarezza
93
BORRIONE M., op. cit., 265; MOSCO L., op. cit., 164, a proposito dell’inadempimento di una prestazione
nascente da un contratto ad esecuzione continuata, ravvisa il venir meno della fiducia nei successivi
adempimenti, per cui in tale ipotesi è impossibile impiegare la diffida; AULETTA G., La risoluzione per
inadempimento, cit., 408.
94
PISCIOTTA G., op. cit., 187.
95
LOZUPONE R., op. cit., 73; SMIROLDO A., op. cit., 105; C OSTANZA M., Commentario al codice civile a cura
di Cendon, sub art. 1454, 1991, 836.
96
Va ricordato che nel sistema legislativo, l’impossibilità della prestazione può derivare o meno da causa
non imputabile al debitore. L’art. 1256 c.c. vale sia a svantaggio del creditore, che di solito è il più
interessato alla prestazione, sia a vantaggio del debitore, il quale in certe situazioni non può più essere
ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione quando vi sia assoluta incertezza sulla durata
dell’impedimento; come ad esempio se un divieto di commercio è collegato alla durata di una guerra, il
contratto si scioglierà perché la sua esecuzione è resa impossibile per un periodo di tempo non
prevedibile.
97
Diverso è invece il termine essenziale, perché la sua violazione non determina necessariamente
l’inadempimento definitivo.
www.exeoedizioni.it
39
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
circa le sorti del contratto; ciò si verifica se da un lato l’inadempimento non ha
appunto ancora leso in modo rilevante il suo interesse economico, e dall’altro egli
vuole evitare che i suoi interessi economici vengano ulteriormente pregiudicati in
modo non indifferente.
Il punto è verificare però quando il ritardo nell’adempimento assuma una
rilevanza essenziale98, allorché i contraenti non abbiano qualificato il termine
come essenziale, tale da costituire causa di risoluzione sebbene la prestazione sia
ancora possibile. In tali casi, o l’essenzialità risulta ugualmente dal contenuto del
contratto, tramite clausole contrattuali (ad esempio se chiedo al sarto di
confezionarmi l’abito per il matrimonio di un certo giorno), e allora in tal caso il
contratto può essere risolto (altrimenti, affermare l’irresolubilità significherebbe
erroneamente ammettere che il ritardo è essenziale solo se è oggetto di clausola ex
art. 1457 c.c.), o la tempestività della prestazione non si ricava in alcun modo. In
quest’ultimo caso (si pensi all’esempio di prima, ove non venga però dichiarato
che l’abito serve per una determinata cerimonia), il fatto che il contraente, pur
inadempiente, non possa anticipatamente comprendere l’essenzialità del ritardo,
non comporta subito la risoluzione del contratto, altrimenti ogni termine per
l’adempimento verrebbe considerato essenziale.
Appare necessario che l’importanza del ritardo risulti a seguito dell’inutile
decorso del termine della diffida99; il contraente infedele potrebbe anche opporsi
alla diffida e chiedere al giudice un maggior termine ex art. 1183 c.c. perché più
adatto al caso di specie: ma, tuttavia, non deve essere tralasciato l’aspetto relativo
alla tolleranza che il creditore ha dimostrato nei confronti della parte
inadempiente.
In definitiva, dalla disciplina posta dagli artt. 1453 e ss. c.c. discende che al
creditore spetta la facoltà di scelta tra il ritenere il debitore come semplicemente
in ritardo, ovvero come definitivamente inadempiente.
La legge esprime tale facoltà consentendo al creditore di scegliere tra la
“risoluzione del contratto” e l’“adempimento”, il che risulta, non solo nell’art.
1453 c.c. in cui tale scelta viene esplicitamente conferita, ma anche dalle norme
successive. Infatti, l’art. 1454 c.c. attribuisce al creditore la potestà di fissare al
debitore un termine per l’adempimento, trascorso il quale il contratto s’intenderà
risolto; l’art. 1456 c.c. gli attribuisce il diritto di indicare al debitore di volersi
valere della clausola risolutiva espressa, consentendo quindi a costui di adempiere
fino a quel momento; infine l’art. 1457 c.c. gli dà la facoltà di indicare al debitore
che non intende valersi del termine essenziale e che quindi opta per
98
Questo problema è rilevante nella misura in cui riguarda l’accertamento del limite di tempo al di là
del quale la situazione giuridica di ritardo si muta in quella di inadempimento definitivo.
99
L’art. 1453 c.c., invece, non prevede l’assegnazione di alcun termine, in quanto ricollega la definitività
dell’inadempimento alla semplice proposizione della domanda giudiziale. Il codice civile del 1865
prevedeva, in tema di risoluzione del contratto per inadempimento, il rimedio della dilazione, cioè di
un termine (c.d. di grazia) che il giudice aveva facoltà di concedere al creditore per l’adempimento
dell’obbligazione (art. 1165, terzo comma). Tale sistema veniva però derogato per le obbligazioni
commerciali dall’art. 42 del codice di commercio del 1882.
www.exeoedizioni.it
40
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
l’adempimento ritardato. Tale facoltà di scelta è però temperata, nelle prime due
ipotesi, dal controllo dell’importanza del ritardo, che compete al giudice:
cosicché, mancando tale importanza, il debitore potrà tuttavia adempiere,
malgrado il creditore abbia optato per l’inadempimento definitivo.
Proprio a proposito del rapporto che intercorre tra il ritardo
nell’adempimento e la gravità dello stesso, appare rilevante dare anche conto di
due contrapposte posizioni dottrinali.
Si è infatti sostenuto che nell’ipotesi del ritardo nell’adempimento, la
risoluzione per diffida operi anche se l’inadempimento sia scarsamente
importante; per cui il requisito della gravità ex art. 1455 c.c. sarebbe un
presupposto necessario della diffida solo nei casi in cui l’inadempimento
riguardasse l’inesatta esecuzione di prestazioni principali o accessorie, oppure il
totale inadempimento di obblighi accessori, mentre dal requisito della gravità si
potrebbe invece prescindere nel caso in cui l’inadempimento dell’obbligazione
principale consistesse nel ritardo.
La motivazione di ciò viene fondata sia sul fatto che nel progetto e nella
relazione al codice civile il requisito dell’importanza non si riferisce all’ipotesi di
ritardo sia per la differenza che intercorre tra le due ipotesi di risoluzione,
giudiziale e per diffida100.
Contro tale posizione si è messo in luce anzitutto che il testo dell’art. 1455 c.c.
parla semplicemente di ‘inadempimento’, e si riferisce tanto all’ipotesi dell’art.
1453 c.c., quanto all’ipotesi dell’art. 1454 c.c., e che conseguentemente
l’importanza dell’inadempimento è un presupposto sempre necessario per
l’operatività della risoluzione: «Un contratto con prestazioni corrispettive
determina, non solo tra i contraenti, ma in tutta la vita complessa degli affari,
una serie più o meno vasta di ripercussioni economiche e giuridiche, che non è
lecito alterare, quando manchino importanti ragioni per farlo». Quindi, anche il
ritardo nell’adempimento costituisce una forma di inadempimento delle
obbligazioni contrattuali. Inoltre si osserva che solo se si ragiona così scompare
ogni possibilità di distinzione tra l’ipotesi del ritardo e le altre ipotesi di
100
AULETTA G., Importanza dell’inadempimento e diffida ad adempiere, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1955,
654. Nell’ipotesi del ritardo vi è il pericolo di un danno rilevante, che non vi è nelle altre due ipotesi;
perché nell’ipotesi del ritardo il debitore può ancora adempiere, mentre nelle altre due ipotesi
l’inesattezza dell’adempimento o l’inadempimento delle obbligazioni accessorie può non essere più
sanabile. Come conclusione della sua indagine, l’AULETTA afferma che se il legislatore richiede la gravità
dell’inadempimento anche nell’ipotesi di ritardo, ciò può spiegarsi solo nella risoluzione giudiziale e
non anche nella risoluzione per diffida: poiché nella prima è equo condizionare la risoluzione alla
gravità dell’inadempimento, essendo la risoluzione decretata dal giudice senza preavviso al debitore,
mentre nella seconda, il preavviso c’è e il debitore può mettersi in regola, e dunque non c’è motivo di
subordinare la risoluzione alla gravità del ritardo: nella risoluzione per diffida, purché il creditore fissi
un termine congruo, alla scadenza dello stesso senza adempimento si produce la risoluzione, senza
bisogno di indagare se il ritardo abbia o meno offeso un rilevante interesse del creditore; mentre nella
risoluzione giudiziale, se il ritardo ha prodotto un danno rilevante al creditore, una volta fatta la
relativa domanda di risoluzione, il debitore non può più, col suo adempimento tardivo, evitare la
risoluzione.
www.exeoedizioni.it
41
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
inadempimento delle obbligazioni contrattuali.
Alla dottrina criticata si attribuisce però il merito di aver rilevato
un’incongruenza nell’insegnamento tradizionale in materia di risoluzione per
inadempimento. Infatti, l’opinione comune, che richiede in ogni caso la gravità
dell’inadempimento ai fini della risoluzione per diffida, non ha notato che, a
proposito del ritardo nell’adempimento, la gravità, anche se manca quando viene
emessa l’intimazione, è sufficiente che sussista, e che possa divenire gravissima,
quando scade il congruo termine fissato per l’adempimento.
Perciò, da un lato, se l’inadempimento consiste nell’inesatto adempimento di
obbligazioni principali o accessorie, il creditore, quando esegue la diffida, può
presumere che la gravità non aumenterà, con la conseguenza che sin da allora
servirà un inadempimento grave; dall’altro lato, invece, se l’inadempimento si
concreta nel ritardo, il creditore sa già che la gravità crescerà col decorrere del
tempo, e gli sarà conveniente emettere la diffida ad adempiere quando
l’inadempimento è ancora di scarsa importanza101.
A ciò va aggiunta la considerazione che la ragione sottesa al rimedio posto
dall’art. 1454 c.c. è unica, e dunque l’opportunità di impedire che il creditore
faccia ricorso alla diffida per fini solo strumentali, richiedendo la risoluzione per
un inadempimento irrilevante nell’economia del contratto, sussiste anche nel caso
di inadempimento dovuto a ritardo102, e che sarebbe proprio il congruo termine
fissato dal creditore, nell’ipotesi di ritardo nell’adempimento, a consentire di
verificare se l’inadempimento, lieve all’inizio, assuma alla scadenza del termine, il
carattere di gravità richiesto dall’art. 1455 c.c..
Il creditore avverte il debitore del limite di tempo, oltre il quale non gli sarà
possibile attendere: ciò consentirà da un lato al debitore di evitare la risoluzione
del contratto, e dall’altro lato al creditore di non subire un più grave danno 103.
Perciò, sia il ritardo sia ogni altro tipo di inadempimento possono essere o
sanati o confermati: avendo la risoluzione la funzione di rimedio alle anomalie
del rapporto sinallagmatico e non essendo un privilegio per il creditore non
101
GUARINO A., La diffida ad adempiere e la gravità dell’inadempimento, in Studi in memoria di Vassalli, II,
Torino, 1960, 969-970: l’Autore, ritiene esatto il punto di partenza di AULETTA, ma erroneo il punto di
arrivo delle sue deduzioni: non è possibile negare che la gravità dell’inadempimento sia condizione
essenziale per la risoluzione mediante diffida in ogni ipotesi. Inoltre il GUARINO A., op. cit., 965, critica
anche la visione del CASÀ G.(In tema di applicabilità dell’art. 1455 c.c. nonostante la diffida prevista dal
precedente art. 1454 c.c., in Foro It., 1947, I, 262 e seg., in calce a sent. Pret. Agrigento, 29 agosto 1946),
che, facendo leva sull’art. 1454 c.c., disse che «il legislatore ha preso in considerazione l’inadempimento
del contraente senza distinguere quello di scarsa importanza da quello di importanza rilevante e che
non poteva ammettere da un lato che il giudice avrebbe stabilito se l’inadempimento fosse stato o non
fosse stato grave, e dall’altro lato se per quest’ultimo la risoluzione sarebbe seguita di diritto per
inosservanza della diffida, poiché, afferma il CASÀ G., «non si vede come il contratto così risolto ed
estinto possa risorgere per decisione del giudice». Il GUARINO A. gli contesta che ove il giudice accerti
non essere stato l’inadempimento importante, egli non fa risorgere il contratto risoluto di diritto, ma si
limita ad accertare che la risoluzione di diritto non ha avuto luogo.
102
VILLA G., op. cit., 515.
103
VERDERA SERVER R., op. cit., 265.
www.exeoedizioni.it
42
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
soddisfatto, il diritto a far venire meno il vincolo contrattuale sorge quando si
rompe l’equilibrio negoziale, e, nel caso della diffida, il creditore esercita tale
facoltà solo se si è avuto quell’imprescindibile inadempimento di non scarsa
importanza ex art. 1455 c.c.104.
2.3. L’adempimento inesatto e il rapporto tra l’esecuzione, la difformità, i vizi
dell’opera e la diffida ex art. 1454 c.c.
Alla luce delle soluzioni adottate in caso di inadempimento definitivo, visto
anche il modo di atteggiarsi della parte adempiente a fronte di ipotesi di un
possibile adempimento da parte dell’intimato, resta da vedere cosa accade se
l’adempimento è inesatto o parziale.
Sembrerebbe arbitraria una qualche limitazione che sostenesse
l’incompatibilità dell’intimazione della diffida con il caso dell’adempimento
inesatto, cioè con il caso di una non esatta esecuzione della prestazione, che
risulti difforme rispetto alle istruzioni concordate ovvero alle regole d’arte105.
Infatti, non sarebbe comprensibile un’eventuale negazione dell’applicazione del
rimedio ex art. 1454 c.c. anche in tali casi, dato che l’intimazione contenuta nella
diffida può avere ad oggetto l’esatta esecuzione della prestazione, senza che
sorgano dei problemi di compatibilità. Inoltre, anche in nel caso di adempimento
inesatto, l’indagine sulla gravità dell’inadempimento alla luce dell’art. 1455 c.c.
risulterebbe comunque dovuta, poiché in tal caso l’interesse che il diffidante
persegue, «non sarebbe quello della certezza del rapporto contrattuale, ma quello
della soddisfazione del bisogno che lo spinse a contrarre; e dovrebbe tenere conto
del valore che la parte dell’obbligazione non adempiuta ha rispetto al tutto: da
determinarsi mediante il criterio di proporzionalità» 106, per cui il rapporto
104
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 435; PISCIOTTA G., op.
cit., 197, l’Autrice afferma che la non scarsa importanza dell’inadempimento non va considerata come
presupposto per il legittimo esercizio del potere di intimare la diffida, ma, come presupposto per il
verificarsi dell’effetto risolutivo alla scadenza del termine.
105
SACCO R. – DE NOVA G., Il contratto, cit., 656. Il nostro codice civile prevede all’art. 1181 la
possibilità per il creditore di rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile, salvo
che la legge o gli usi dispongano diversamente. Questo articolo e l’art. 1455 c.c. si riferiscono a due
distinte sfere di applicabilità: il primo consente al creditore di rifiutare la prestazione parziale e di agire
quindi per il conseguimento dell’intero, donde la legittimità del rifiuto di un adempimento inesatto;
l’art. 1455 c.c. riguarda invece il potere del contraente di risolvere il contratto a prestazioni corrispettive
nel caso di inadempimento di non lieve entità dell’altra parte; ne consegue che le due discipline hanno
un ambito diverso di operatività e che la condanna del debitore inadempiente al risarcimento del danno
può essere pronunziata anche quando, per la scarsa importanza dell’inadempimento, non possa farsi
luogo alla risoluzione del contratto.
106
VILLA G., op. cit., commenta la sent. Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, già esaminata, che riguarda
proprio un’ipotesi di inesatto adempimento; SICCHIERO G., op. cit., 562; BIANCA C.M., op. cit., 271, nota
n. 43, ritiene che il legittimo rifiuto dell’adempimento parziale non costituisca elemento giustificativo
della risoluzione del contratto, se l’inadempimento è di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c.;
www.exeoedizioni.it
43
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
andrebbe stabilito tra le somme ancora dovute ed il prezzo complessivo pattuito.
Questo rappresenta però solo uno degli indici di valutazione, e non va confuso
con quello relativo alla determinazione oggettiva dell’importanza
dell’inadempimento, che potrebbe anche non risultare. Infatti se in astratto potrei
dire che l’inadempimento è grave, in concreto il mio interesse di creditore
potrebbe non essere stato leso107.
Il problema resta sempre quello di come accertare l’interesse cui il contratto è
diretto.
Quando le indicazioni contenute nel contratto denotano la rilevanza, anche se
del tutto soggettiva, dell’interesse del creditore all’adempimento con le esatte
modalità richieste, allora l’inadempimento della controparte avrà un valore
decisivo. L’art 1362 c.c. infatti dispone che «nell’interpretare il contratto si deve
indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti».
Un esempio di interesse inteso in senso solo soggettivo è quello dell’artista che,
intenzionato ad esporre un’opera d’arte, faccia eseguire una colorazione
all’artigiano che però si discosta dall’istruzioni ricevute: la nozione di interesse è
qui solo soggettiva perché solo l’artista decide se l’opera realizzata corrisponda
alla sua idea di opera da esibire.
Nel caso in cui manchi nel contratto un criterio predeterminato, allora
interviene un criterio oggettivo di valutazione, in funzione suppletiva, che prende
in considerazione l’id quod plerumque accidit: con esso si valuta se un normale
contraente avrebbe ricevuto soddisfazione dalla prestazione pur incompleta, ogni
volta che la mancanza di indicazioni contrattuali non ponga in evidenza
quell’interesse.
Va dato conto altresì dell’esistenza di un rapporto che intercorre tra la
disciplina generale della diffida ad adempiere in esame e le singole fattispecie
speciali: è infatti possibile riconoscere i connotati della diffida ad adempiere nel
rimedio previsto dall’art. 1662 c.c. (in materia di contratto d’appalto)108 e dall’art.
2224 c.c. (concernente il contratto d’opera)109.
Una non recentissima pronuncia della Suprema Corte ha ravvisato infatti nella
norma che attribuisce al committente il potere di fissare un congruo termine al
Cass., 7 giugno 1993, n. 6367, in Giur. It., 1994, I, 1, c. 1209.
107
Ad esempio se acquisto un immobile privo di certificato di abitabilità in quanto sono interessato al
terreno su cui sorge ed essendo terreno edificabile, potrei dire che in concreto il mio interesse di
acquirente non fu leso.
108
«Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo
stato (primo comma). Quando, nel corso dell’opera, si accerta che la sua esecuzione non procede
secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo
termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il
termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno
(secondo comma)».
109
«Se il prestatore d’opera non procede all’esecuzione del’opera secondo le condizioni stabilite dal
contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore
d’opera deve conformarsi a tali condizioni (primo comma). Trascorso inutilmente il termine fissato, il
committente può recedere dal contratto, salvo il diritto al risarcimento dei danni (secondo comma)».
www.exeoedizioni.it
44
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
prestatore d’opera o all’appaltatore, che non procedano all’esecuzione dell’opera
secondo le condizioni del contratto e a regola d’arte affinché si conformino ad
esse, una sostanziale riproduzione del disposto di cui all’art. 1454 c.c. sulla diffida
ad adempiere110.
Al contrario, una precedente decisione aveva evidenziato alcune difformità nei
presupposti delle due fattispecie: l’intimazione relativa ai vizi e difformità
dell’opera presupporrebbe un contratto ancora in corso di esecuzione, nonché
vizi tuttora eliminabili da parte dell’appaltatore, e non si configurerebbe
quell’inadempimento in senso tecnico che rappresenta il presupposto della diffida
ad adempiere, la quale postula invece l’avvenuto inadempimento del contratto 111.
Tuttavia, si è già rilevato che la diffida ex art. 1454 c.c. richiede sì un
inadempimento, ma anche la potenziale sussistenza di spazi perché l’interesse del
diffidante alla prestazione possa essere soddisfatto; d’altro canto, l’esperibilità
della diffida sarebbe esclusa ove l’inadempimento fosse irrimediabile, il che
impedirebbe di conseguire il risultato contrattuale programmato.
Perciò la difformità di disciplina ravvisata dalla trascorsa giurisprudenza non
sembra sussistente: infatti, ove l’appaltatore violi le direttive concordate ovvero
quelle relative ai canoni d’arte, egli è già in una situazione di inadempienza agli
obblighi assunti per contratto. Inoltre, un recente indirizzo giurisprudenziale
individua la finalità delle verifiche effettuate in corso d’opera nella garanzia
dell’esatto adempimento, come un controllo sull’esecuzione del contratto.
Le fattispecie in esame possiedono perciò un denominatore comune sia sotto il
profilo della sussistenza dell’inadempimento sia sotto quello della possibilità di
sanare lo stesso e di individuare una disponibilità del creditore a tollerare un
adempimento tardivo112: disponibilità che si manifesta nella sopportazione
dell’accaduto, purché il diffidato - appaltatore - prestatore d’opera rimuova entro
breve termine gli effetti negativi della propria condotta contrattuale negligente.
Va aggiunto che il rimedio concesso al committente dal primo comma dell’art.
2224 c.c. nel contratto d’opera e dal secondo comma dell’art. 1662 c.c.
nell’appalto ha carattere facoltativo (al pari della diffida ad adempiere), nel senso
che la parte non inadempiente è legittimata, non obbligata a ricorrervi. Esso ha la
funzione di condurre allo scioglimento di diritto del rapporto: peraltro,
l’assegnazione del termine e la relativa intimazione non impediscono la
risoluzione giudiziale, che continua a trovare il suo presupposto
nell’inadempimento di non scarsa importanza. Il committente, qualora sussista la
colpa del prestatore d’opera o dell’appaltatore, può valersi delle norme generali
sulla risoluzione e sull’inadempimento dei contratti, ivi compreso l’art. 1460
110
Cass., 23 luglio 1988, n. 4747, in Rep. Foro It., 1988, 3830, 6.
Cass., 30 marzo 1985, n. 2236, in Gius. Civ., 1986, I, 511, «… se tali vizi e difetti hanno il carattere
dell’irreparabilità, in modo da compromettere l’esecuzione del contratto, si applica il rimedio generale
previsto dall’art. 1453 c.c.».
112
Cass., 27 marzo 2003, n. 4544, in Rep. Foro It., 2003, 430, 42.
111
www.exeoedizioni.it
45
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
c.c.113.
La giurisprudenza ritiene applicabile l’intimazione suddetta, in quanto
derogante alle regole generali sulla risoluzione per inadempimento, solo ove
l’opera sia ancora in corso e vi siano ancora concrete possibilità di portare a
compimento l’operazione programmata.
Parimenti il ricorso al rimedio generale previsto dall’art. 1453 c.c.,
indipendentemente dalla diffida del committente, diviene necessario ove la
situazione verificatasi a causa dell’inadempimento dell’appaltatore risulti
irrimediabilmente compromessa114.
Da una parte il rimedio delineato dalle due norme speciali è perciò analogo a
quello previsto dall’art. 1454 c.c.: anche se è solo nell’art. 1454 c.c. che viene
richiesta la «dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto
s’intenderà senz’altro risoluto», ciò non toglie che anche nelle fattispecie speciali,
benché manchi tale indicazione, la risoluzione si avveri solo in quanto voluta dal
committente, dovendo essere considerata tale volontà implicita. Dall’altra parte la
disciplina non è del tutto identica: una differenza può cogliersi nel minore rigore
formale dei rimedi in esame (artt. 1662 e 2224 c.c.) rispetto a quanto richiesto per
la diffida ad adempiere.
L’art. 1662 c.c. non prescrive al riguardo una forma determinata, onde deve
ritenersi sufficiente anche un’intimazione verbale115.
Altra differenza attiene al termine entro il quale l’obbligato si deve conformare
agli impegni assunti, non prevedendo le norme speciali un termine minimo, ma
un termine “congruo”, l’adeguatezza (o inadeguatezza) del quale dovrà essere, nel
caso di contestazioni, valutata dal giudice tenendo conto del tipo di irregolarità
da eliminare. Per evitare la risoluzione è poi sufficiente che l’appaltatore, alla
scadenza del termine, abbia cominciato a porre riparo alla sua irregolarità.
Da ultimo, si deve accennare alla differente modalità operativa suggerita dal
tenore letterale delle norme in esame: difatti, se nell’art. 1662 c.c. si afferma che in
seguito all’inerzia dell’appaltatore il contratto “è risolto”, l’art. 2224 c.c.
sembrerebbe richiedere la necessità di un’ulteriore manifestazione di volontà
(“può recedere”) da parte del committente per ottenere lo scioglimento del
vincolo.
Desta ora interesse soffermarsi nello specifico sull’ipotesi dei vizi e delle
difformità dell’opera.
Viene pertanto da chiedersi se la disciplina ex art 1454 c.c. sia di automatica
applicazione anche in tali casi o se, al contrario, essa non appaia opportuna,
essendo previsti appositi rimedi di tutela a disposizione della parte adempiente:
quello che occorre garantire è dunque l’esistenza in capo al contraente non
inadempiente del diritto di pretendere l’adempimento della prestazione dell’altro
contraente.
113
Cass., 23 luglio 1988, n. 4747, in Rep. Foro It., 1988, 3830, 6.
Cass., 5 febbraio 1979, n. 763, in Rep. Foro It., 1979, voce Appalto, 65.
115
Cass., 20 giugno 1983, n. 4226, in Rep. Foro It., 1983, 430, 59.
114
www.exeoedizioni.it
46
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
Rimanendo nell’ambito dell’appalto, l’art. 1668 c.c., rubricato «Contenuto
della garanzia per difetti dell’opera», concede al committente di chiedere che le
difformità o i vizi siano eliminati oppure che il prezzo sia proporzionalmente
diminuito (salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore e la
facoltà di richiedere la risoluzione del contratto se le difformità o i vizi dell’opera
siano tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione), dopo che nell’art.
1667 c.c. è stato preventivamente specificato che l’appaltatore è tenuto alla
garanzia per le difformità e i vizi dell’opera. Ancora, l’art. 2226 c.c., in materia di
contratto d’opera116 prevede al primo comma che «l’accettazione espressa o tacita
dell’opera libera il prestatore d’opera dalla responsabilità per difformità o per i
vizi della medesima, se all’atto dell’accettazione questi erano noti al committente
o facilmente riconoscibili, purché in questo caso non siano stati dolosamente
occultati», mentre al secondo comma fa un rinvio all’art. 1668 c.c. circa la
regolamentazione dei diritti del committente nel caso di difformità o vizi
dell’opera.
Vedendo, invece, uno dei contratti più diffusi, la compravendita 117, il venditore
è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano
inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore
(art. 1490 c.c.). Il contenuto di questa garanzia si differenzia da quello della
garanzia per evizione, perché riguarda i vizi della cosa nella sua entità materiale o
nella sua funzione, mentre l’evizione riguarda la situazione giuridica della cosa
stessa.
Si parla tradizionalmente di garanzia per vizi occulti, perché la garanzia non è
dovuta se, nel momento in cui il contratto veniva concluso, i vizi erano
effettivamente noti al compratore o erano comunque facilmente riconoscibili da
parte di quest’ultimo (lo stesso, si è visto, si verifica per esempio anche nel
contratto d’opera).
La garanzia per vizi costituisce un effetto naturale del contratto di vendita, che
le parti sono tuttavia libere di escludere o modificare, ampliandone o
riducendone i contenuti (ad esempio includendovi difetti materiali che non
sarebbero suscettibili di essere considerati vizi, ovvero escludendo dal suo ambito
di operatività categorie più o meno ampie di vizi), ovvero derogando alla
disciplina del codice civile, in senso più favorevole o sfavorevole al compratore
(per la prima ipotesi si pensi alla concessione all’acquirente di rimedi diversi ed
ulteriori rispetto a quelli contemplati dal codice, mentre per la seconda ipotesi si
pensi ad una più gravosa regolamentazione dell’onere di denuncia del vizio).
Tuttavia, tali patti di esclusione o di limitazione della garanzia non hanno effetto
116
Ad esempio l’angolo cottura non è stato diviso dal soggiorno con una colonna così come
espressamente richiesto e previsto nel progetto.
117
Ad esempio in data “x” Tizio acquista presso la cantina vinicola di Caio 200 bottiglie di vino di una
certa qualità, e il giorno seguente Tizio aprendone una verifica con sorpresa e rammarico che il vino
sapeva di aceto e non del gusto tipico di quella qualità di vino; lo stesso dicasi per le altre bottiglie
assaggiate. Tizio denuncia a Caio il vizio della merce vendutagli e chiede la restituzione degli importi
versati per l’acquisto del vino, con riserva di agire per il risarcimento dei danni subiti.
www.exeoedizioni.it
47
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
se il venditore li stipulò tacendo in mala fede al compratore i vizi della cosa (art.
1491, secondo comma, c.c.).
Qualora la cosa consegnata al compratore in esecuzione del contratto di
compravendita si riveli affetta da un vizio, il compratore può esperire nei
confronti del venditore la cosiddetta azione redibitoria o quella estimatoria. Con
la prima si domanda la risoluzione del contratto, la quale comporta lo
scioglimento del rapporto contrattuale cui consegue, per il venditore, l’obbligo di
rimborsare integralmente le somme di denaro versategli dal compratore a titolo di
prezzo e, per il compratore, l’obbligo di riconsegnare al venditore la cosa viziata
(art. 1493 c.c.), e tutto ciò indipendentemente dalla colpa del venditore (l’obbligo
del risarcimento a carico di questi è infatti una conseguenza ulteriore, prevista
solo nel caso in cui egli non provi di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa
ex art. 1494 c.c.). Con l’azione estimatoria, invece, si domanda la riduzione del
prezzo in misura corrispondente alla diminuzione del valore e dell’utilità della
cosa, cagionata dal vizio.
In linea di principio (e salvo che si tratti di una tipologia di vizio per la quale
gli usi escludano la redibitoria: primo comma dell’art. 1492 c.c.) il compratore è
libero di scegliere se esercitare l’azione redibitoria ovvero l’azione estimatoria,
quali che siano la natura e l’entità del vizio118.
Questa figura, tra l’altro, è anomala rispetto alle altre figure di risoluzione,
anche perché lo squilibrio tra prestazione e controprestazione incide non sul
momento funzionale del sinallagma, bensì su quello genetico, dato che il vizio
della cosa che inficia il rapporto deve essere già presente al momento della
stipulazione del contratto (è solo la sua conoscenza da parte del compratore che
interviene successivamente: art. 1491 c.c.).
Il codice civile non accorda al compratore (in alternativa alle sopra menzionate
azioni) la possibilità di esperire nei confronti del venditore l’azione di esatto
adempimento, cioè pretendere la riparazione della cosa viziata ovvero la consegna
di un’altra cosa in sostituzione di quella rivelatasi affetta da vizi; il compratore ha
però il diritto al risarcimento dei danni, sia quelli che ha sofferto per aver
ricevuto in consegna una cosa di valore inferiore rispetto a quello previsto dal
contratto119, sia quelli che siano derivati dai vizi 120 della cosa a persone o ad altre
118
Entrambe le azioni sono soggette a un breve termine di decadenza: il compratore ha infatti l’onere di
denunciare al venditore i vizi entro otto giorni dalla loro scoperta (salvo il diverso termine stabilito
dalle parti o dalla legge). Inoltre la prescrizione è di un anno, decorrente dalla consegna. Per cui se il
compratore non assolve all’onere di esercitare i diritti di cui è divenuto titolare prima che sia trascorso
un anno, il venditore, eventualmente chiamato a rispondere del vizio, è legittimato a paralizzare le
azioni eccependo l’intervenuta prescrizione dei diritti che questi faccia valere nei suoi confronti, ma non
impedisce al compratore stesso di esercitare i diritti in questione nell’ipotesi in cui sia stato il venditore
a convenirlo per l’esecuzione del contratto (a condizione che la denuncia del vizio sia però avvenuta
entro un anno dalla consegna del bene) (art. 1495, terzo comma, c.c.).
119
La relativa azione può essere esperita dal compratore in aggiunta alle c.d. azioni edilizie o anche in
via autonoma ed alternativa ad esse. Per danno si fa riferimento sia al danno emergente (es. le spese
affrontate dal compratore per porre rimedio ai vizi, facendo riparare il bene che ne è affetto) che al
lucro cessante (mancato guadagno poiché la presenza del vizio ha impedito al venditore di servirsi della
www.exeoedizioni.it
48
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
cose diverse da quella venduta.
Dalla disamina di tali rimedi che il codice civile appresta a favore del
contraente fedele sembra non apparire necessario l’impiego del mezzo
stragiudiziale ex art. 1454 c.c.; l’alternativa sarebbe, quindi, quella di avvalersi della
risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c., anche se in certi casi (ad esempio se la cosa
affetta da vizio è un semplice bene mobile) essa non appare opportuna
(comportando un dispendio di tempo e di denaro).
Peraltro, anche se da una parte si può ritenere che, in tema di azione
redibitoria per vizi della cosa venduta, la gravità dell’inadempimento debba essere
valutata non secondo la norma generale dell’art. 1455 c.c., bensì secondo la
norma speciale dell’art. 1490 c.c. (per cui occorre accertare se i vizi denunziati dal
compratore rendano la cosa venduta inidonea all’uso ovvero ne diminuiscano in
modo apprezzabile il valore), dall’altra parte, e in senso diverso, viene affermato
che le disposizioni contenute negli artt. 1490 e 1492 c.c. vanno interpretate
restrittivamente con riferimento al principio generale sancito all’art. 1455, nel
senso che non ogni vizio della cosa oggetto della vendita legittima l’esercizio
dell’azione redibitoria, con conseguente risoluzione del contratto in danno del
venditore, ma soltanto quei vizi per effetto dei quali l’inadempimento,
nell’economia generale del negozio, avuto riguardo all’interesse del compratore,
risulti di non scarsa importanza121.
Inoltre, la speciale disciplina della garanzia per i vizi non si applica nel caso in
cui le parti abbiano previsto convenzionalmente o l’azione di esatto
adempimento in favore del compratore o la sostituzione della cosa venduta
affetta da vizi: ipotesi che quindi, benché non rientrino nel contenuto normale
della garanzia disciplinata dagli artt. 1490 c.c. ss., possono invece eventualmente
formare oggetto di una garanzia espressamente prevista dal venditore122.
2.4. Rapporto con la costituzione in mora: il contegno della parte
cosa o di rivenderla a terzi).
120
Diversa dall’ipotesi in cui la cosa venduta si rivela affetta da un vizio è l’ipotesi dell’art. 1497 c.c., in
cui la cosa consegnata al compratore risulta priva di qualità essenziali per l’uso cui è destinata o di
quelle promesse dal venditore in occasione della stipulazione del contratto. Mentre i vizi attengono ad
imperfezioni e difetti di fabbricazione, produzione, formazione, conservazione della cosa, le qualità
sono caratteristiche sostanziali della cosa, relative alla sua natura. Per l’ipotesi di mancanza di qualità, il
codice rinvia alla disciplina della risoluzione del contratto secondo le disposizioni generali sulla
risoluzione per inadempimento (art.1453 e seg.), purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza
stabiliti dagli usi.
I rimedi generali che il codice civile mette a disposizione della parte di un contratto a prestazione
corrispettive (risoluzione del contratto e risarcimento) si estendono anche all’ipotesi del c.d. aliud pro
alio datum, di elaborazione giurisprudenziale, che ricorre quando, in esecuzione di una compravendita
di cosa specifica, venga consegnato al compratore un bene diverso da quello dedotto nel contratto
ovvero quando, in esecuzione di una compravendita di cosa generica, venga consegnata al compratore
una cosa appartenente ad un genere diverso rispetto a quello contemplato nel contratto.
121
Cass., 5 marzo 1973, n. 614, in Foro pad., 1974, I, 9.
122
Cass., 4 settembre 1991, n. 9352, in Gius. Civ., 1992, I, 3140.
www.exeoedizioni.it
49
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
inadempiente
Se la sopravvenuta impossibilità o l’inutilità della prestazione sono rilevanti
per determinare se l’inadempimento è irreversibile, vi sono anche altre situazioni,
a cui la dottrina fa riferimento, come esempi di inadempimento definitivo.
Si tratta di comportamenti del debitore fonte di una situazione di incertezza
circa il buon esito dello scambio o perché sono espressivi della volontà di non
adempiere o perché fanno presumere l’inettitudine dello stesso a svolgere certe
prestazioni, addirittura solo preparatorie (la maggior parte delle obbligazioni
sorge da un rapporto negoziale complesso, dove il debitore non si limita a un
dare o a un fare, ma ad eseguire più prestazioni, alcune delle quali sono
inquadrabili nell’ambito delle attività preparatorie e strumentali rispetto alla
realizzazione del risultato finale): le due situazioni esprimono un rifiuto di
adempiere e un pericolo dell’inadempimento futuro.
Ci si può allora chiedere quale utilità possa esserci in una richiesta di
adempimento di cui all’art. 1454 c.c. da parte del creditore nel caso in cui il
debitore abbia già dichiarato di non volere adempiere.
La dottrina ritiene che il richiamo all’art. 1219 c.c. sia fuorviante123, e che i due
istituti vadano tenuti distinti, poiché i presupposti e le finalità della diffida ad
adempiere sono differenti rispetto a quelli relativi alla costituzione in mora.
Infatti, nella disciplina della diffida, l’aspetto principale non è rendere evidente
l’inadempimento che deve essersi già compiuto prima dell’emanazione
dell’intimazione, ma la possibilità che il debitore adempia, così da realizzare il
duplice obiettivo di garantire al creditore la soddisfazione del suo interesse, e al
contratto di realizzare la sua finalità, anche se con un adempimento tardivo124.
La dichiarazione preventiva del debitore, cioè anteriore alla diffida, con cui
manifesta di non voler adempiere, non dà quindi luogo ad una situazione
definitiva; conseguentemente, il debitore può mutare opinione ed adempiere, non
essendoci ostacoli in tal senso all’operatività dell’art. 1454 c.c.125.
Va dato conto anche di un avviso contrario proveniente dal prevalente
indirizzo giurisprudenziale, il quale ritiene che l’univoca manifestazione da parte
del debitore dell’intenzione di non adempiere un’obbligazione equivalga ad
123
Art. 1219 c.c. (Costituzione in mora): «Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o
richiesta fatta per iscritto (primo comma). Non è necessaria la costituzione in mora: 1) quando il debito
deriva da fatto illecito; 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere eseguire la
prestazione; 3) quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del
creditore. Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che
mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall’intimazione o dalla
richiesta (secondo comma)».
124
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 441.
125
MIRABELLI G., L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Na, 1955, 388-389; DELLACASA M., op. cit.,
277; ZACCARIA A., op. cit., 1504.
www.exeoedizioni.it
50
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
inadempimento, anche se il termine di adempimento non sia ancora scaduto 126.
Certa dottrina esclude che sia necessario notificare una diffida nelle ipotesi in
cui il rifiuto documenti una situazione in cui il conseguimento tardivo della
prestazione non sia proprio più possibile: solo in tali casi potrebbe qualificarsi
come definitivo l’inadempimento della controparte127.
Anche un rifiuto successivo alla diffida viene ritenuto privo di effetti e non
preclusivo per il debitore che lo abbia espresso, in quanto egli potrà poi, a seguito
di un migliore esame delle sue possibilità, decidere di adempiere validamente,
entro il termine fissato128.
Circa la relazione tra la diffida ad adempiere e l’intimazione prevista dall’art.
1219 c.c. per la costituzione in mora del debitore, la giurisprudenza ha
evidenziato come la costituzione in mora non sia indispensabile per produrre
l’effetto risolutivo, escludendo perciò un nesso tra i due istituti. Ha espresso il
suo convincimento nel corso di una controversia sorta per inadempimento
all’obbligo di trasferire in proprietà un appartamento posto in fabbricato di
nuova realizzazione, nel termine di trenta mesi dalla data in cui il promittente
venditore avesse ottenuto le necessarie autorizzazioni amministrative: ha ritenuto
non necessaria una preventiva messa in mora del contraente inadempiente
essendo sufficiente il fatto obiettivo dell’inadempimento di non scarsa
importanza, ed ha reputato che l’intimazione ad adempiere ha la medesima
efficacia della costituzione in mora, e che «la necessità della costituzione in mora
ai fini della risoluzione per inadempimento può concepirsi soltanto se la
risoluzione si basi sulla mora in senso stretto, cioè su di un inadempimento
temporaneo e quindi non definitivo del debitore»129.
La costituzione in mora non rappresenta, quindi, un presupposto per
l’applicazione dell’art. 1454 c.c., in cui l’elemento essenziale è proprio una
preventiva intimazione ad adempiere.
Circa la questione distinta, anche se collegata, in cui ci si può chiedere se l’atto
126
Cass., 17 marzo 1982, n. 1721, in Foro It., 1982, I, 2524, ha ritenuto che in tema di contratto di
edizione, la dichiarazione scritta dell’editore di non poter pubblicare l’opera, accompagnata dalla
cessazione dell’attività preparatoria della pubblicazione stessa, la quale evidenzi l’intento definitivo di
non provvedere all’adempimento, legittimasse la controparte a conseguire la risoluzione del rapporto
per colpa dell’editore, ancorché non fosse scaduto il termine pattuito per la pubblicazione ovvero quello
fissato dalla legge o dall’autorità giudiziaria secondo la disciplina del diritto d’autore.
127
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 439; ROPPO V., Il
contratto, cit., 959, ritiene opportuno che si guardi caso per caso, se le concrete circostanze del rapporto
rendono prevalente l’interesse del debitore, ovvero di un debitore che ci ripensa prima della scadenza e
che alla scadenza è disposto ad adempiere, o l’interesse del creditore a non trovarsi in difficoltà se alla
scadenza non riceve la prestazione, il che giustificherebbe una risoluzione del contratto.
128
Circa il problema se per la risoluzione si debba attendere o meno la scadenza del termine, nel senso
dell’inutilità dell’attesa ulteriore, si veda la sentenza Cass., 7 giugno 1952, n. 1638, in Mass. Foro It., 1952,
395. Ritiene, invece, che si debba attendere la scadenza del termine, MIRABELLI G., L’atto non negoziale
nel diritto privato italiano, cit., 389, in particolare l’Autore rileva che il debitore potrebbe mutare
opinione e d’altra parte il creditore, con la diffida, ha dimostrato di avere ancora interesse
all’adempimento.
129
Cass., 10 aprile 1986, n. 2500, in Giur. It., 1987, I, 1, 501.
www.exeoedizioni.it
51
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
di diffida possa valere anche come atto di costituzione in mora del debitore, si
deve propendere per una soluzione positiva, secondo cui la diffida, che già
contiene un’intimazione ad adempiere, oltre ad esplicare gli effetti a lei propri, è
di per sé atto idoneo a costituire in mora il debitore, essendo anche superfluo
l’invio al debitore di due distinte dichiarazioni 130.
3. Imputabilità e colpevolezza nell’inadempimento
Per gli Autori che ricostruiscono l’effetto risolutivo in una prospettiva
sanzionatoria, come reazione all’illegittimo comportamento tenuto dalla
controparte, è necessario che l’inadempimento sia imputabile al debitore a titolo
di dolo o colpa131. Opposta a questa prospettiva si pone la dottrina dominante,
che ritiene l’imputabilità confinata al solo profilo del risarcimento dei danni
subiti dal creditore diffidante e che considera lo scioglimento del vincolo
contrattuale come un mero rimedio ai difetti funzionali del rapporto
sinallagmatico, e non un privilegio per il creditore insoddisfatto132.
Tuttavia, anche chi contesta che l’imputabilità dell’inadempimento costituisca
un requisito di efficacia per la diffida, sottolinea che l’intimazione effettuata dal
creditore valga come mezzo di costituzione in mora del debitore, riversandogli il
rischio del protrarsi del ritardo: ovvero il rischio per l’eventuale perdita della cosa
oggetto di prestazione e per l’impossibilità della prestazione, secondo la regola
enunciata all’art. 1221 c.c.133, con la conseguenza che, da quel momento, la colpa
del diffidato sarà presunta, gravando sul debitore inadempiente l’onere di fornire
la prova contraria134.
Il giudice di legittimità richiede spesso la sussistenza di una colpa contrattuale
del diffidato per la produzione degli effetti risolutivi conseguenti alla diffida135;
una responsabilità contrattuale che deve peraltro risultare da un complessivo ed
130
ALOISIO R., op. cit., 2; COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit.,
438, rileva che non si può negare efficacia ad una diffida perché non è stata preceduta dall’atto di
costituzione in mora, poiché la messa in mora del debitore serve a qualificare come imputabile il ritardo
e non a definirne l’importanza; BORRIONE M., op. cit., 257; DALMARTELLO A., op. cit., 142; BIANCA C.M.,
op. cit., 311.
131
AULETTA G., La risoluzione per inadempimento, cit., 110.
132
MOSCO L., op. cit., 35; SICCHIERO G., op. cit., 497; COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in
Commentario Scialoja e Branca, cit., 438. La Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni
mobili, i Principles of European Contract Law, gli Unidroit Principles of International Commercial Contract, i
sistemi anglosassoni e, in seguito alla recente riforma del diritto delle obbligazioni, anche l’ordinamento
tedesco sono orientati nel senso che l’imputabilità dell’inadempimento non incide sul regime della
risoluzione, ma che essa rileva solo ai fini del risarcimento del danno.
133
Art. 1221, primo comma, c.c. (Effetti della mora sul rischio): «Il debitore che è in mora non è
liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se
non prova che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore».
134
Cass., 29 giugno 1979, n. 3679, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere, 315.
135
Cass., 2 settembre 1978, n. 4014, in Rep. Foro It., 1978, voce Contratto in genere, 262.
www.exeoedizioni.it
52
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
approfondito accertamento, coinvolgente, oltre all’elemento oggettivo della
mancata prestazione, anche «gli elementi soggettivi, rilevabili tramite un’indagine
riguardante il comportamento del debitore desumibile sia dalla durata della mora
sia dal suo eventuale protrarsi sia dalla ritardata o mancata prestazione, e
l’interesse del creditore all’esatto adempimento» 136. Un giudizio svolto non in
termini esclusivamente soggettivistici, altrimenti non si considererebbe il concreto
contegno tenuto dai contraenti per rispettare gli obblighi contrattuali, ma operato
anche tramite un’indagine sull’eventuale attività svolta dal debitore per rimuovere
o superare l’ostacolo che gli impedisce di adempiere: «La colpa dell’inadempiente
è presunta sino a prova contraria, e la presunzione cade se il debitore porta a suo
favore delle circostanze che dimostrano che, egli, nonostante l’uso della normale
diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni
dovute per causa a lui non imputabile»137.
La colpevolezza è comunque una situazione soggettiva distinta
dall’imputabilità, che andrebbe invece valutata in termini solo oggettivi:
conseguentemente non sussiste una “colpa imputabile” in ipotesi di circostanza
sopravvenuta, non prevedibile al momento del perfezionamento del contratto e
consistente in un impedimento assoluto ed oggettivo138.
Trascurata dalla dottrina è l’ipotesi in cui la prestazione a carico di una delle
parti divenga impossibile non per colpa di questa, bensì per un fatto del quale sia
chiamato a rispondere l’altro contraente.
Le soluzioni possono essere due: o ritenere che il contratto si risolva, con
conseguente diritto al risarcimento per il contraente incolpevole, o ritenere che il
contratto non si sciolga ed il contraente liberato mantenga il diritto a ricevere la
prestazione.
La giurisprudenza di merito opta per la risoluzione del vincolo (in ossequio ai
principi in tema di mora credendi ex art. 1207 c.c. e di buona fede contrattuale) e
per la condanna al risarcimento dei danni in favore dell’altro contraente
incolpevole139.
4. La non reciprocità dell’inadempimento
Un altro presupposto fondamentale ai fini dell’efficacia risolutiva di una
diffida ad adempiere, è, oltre ad un inadempimento di non scarsa importanza,
anche la non inadempienza della parte che notifica la diffida, sebbene sul punto
il codice civile taccia140.
136
Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giur., 1994, 7, 839.
Cass., 5 agosto 2002, n. 11717, in Rep. Foro It., 2002, 1740, 500.
138
Cass., 27 febbraio 2004, n. 4016, in Rep. Foro It., 2004, 1740, 36.
139
Trib. Udine, 13 luglio 1998, in Nuova Giur. Civ. comm., 1999, I, 201.
140
SICCHIERO G., op. cit., 511.
137
www.exeoedizioni.it
53
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
Si afferma che la diffida emessa dal contraente a sua volta inadempiente
precluda a questo la possibilità di perseguire l’effetto risolutorio intimato alla
controparte141.
Posto il problema in questi termini, il diffidato, avvalendosi del principio di
diritto inadimplenti non est adimplendum, fissato dall’art. 1460 c.c., potrebbe
opporre un legittimo rifiuto all’intimazione inoltrata dal diffidante a sua volta
inadempiente142 e quindi, con la proposizione dell’eccezione di inadempimento,
impedire la risoluzione del contratto, «tanto più se l’inadempimento del
diffidante è intimamente connesso ed è stato di diretto ostacolo all’esecuzione
dell’obbligo incombente sul diffidato» 143.
Vero è, che nell’eventuale giudizio di accertamento per la verifica dei
presupposti per la risoluzione, l’inadempimento del diffidante potrebbe
condizionare negativamente l’efficacia propria della diffida ad adempiere ed
operare così a sfavore dell’intimante144.
Ad esempio, la Suprema Corte ha ritenuto inefficace, in una causa posta al suo
vaglio di legittimità, la diffida emessa dall’acquirente di un sistema di computer
avverso la società venditrice che ne avrebbe dovuto curare l’installazione, ed i cui
tecnici si erano recati nel domicilio del diffidante nel termine intimato
rifiutandosi però di eseguire il loro lavoro, perché il diffidante non aveva
predisposto un impianto elettrico adeguato alle funzioni dell’apparecchiatura 145.
Viene però da chiedersi a questo punto se il requisito della non reciprocità
dell’inadempimento debba essere sempre considerato come un presupposto
implicito per l’operatività della diffida ad adempiere, o se esso possa invece essere
talora inteso come forma di paralisi dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460
c.c..
L’attenzione va a quei casi ove il diffidante, a sua volta inadempiente, invia
alla controparte una diffida ad adempiere: se il diffidato non si avvale del mezzo
di cui all’art. 1460 c.c. (che potrebbe invece legittimamente opporre rifiutandosi
141
NATOLI U. op. cit., 511; BORRIONE M., op. cit., 264; MIRABELLI G., op. cit., 619; PALMIERI D., op. cit.,
363. In giurisprudenza, Cass., 4 maggio 1994, n. 4275, in Corriere Giur., 1994, 838, ove si evidenzia che
«l’inadempimento del diffidante priva di giuridica rilevanza quello del diffidato» (sentenza già citata a
proposito del contrasto sorto tra una casa editrice ed un insegnante: nella specie la Corte decise di
negare l’efficacia della diffida intimata dall’acquirente, osservando che quest’ultimo non aveva
provveduto a pagare la rata di prezzo scaduta, perciò risultava a sua volta inadempiente e quindi, per
l’operare del principio di diritto inadimplenti non est adimplendum, non poteva pretendere nulla dal
venditore, né ottenere la risoluzione del contratto mediante diffida).
142
Tale soluzione è stata adottata a proposito della diffida ad adempiere agli obblighi nascenti dal
preliminare di vendita, Cass., 9 settembre, 1998, n. 8910, in Foro It., 1998, I, 3136, in cui «all’infruttuoso
decorso del termine fissato nella diffida ad adempiere l’obbligo di stipulare il contratto definitivo, non
consegue la risoluzione ipso iure del preliminare, qualora l’intimante non abbia ottemperato ai doveri di
collaborazione posti a suo carico da apposite pattuizioni ovvero derivati dal’obbligo di comportarsi
secondo buona fede nell’esecuzione del preliminare»; Cass., 13 ottobre 1975, n. 3301, in Giur. It., Mass.,
1975, 940. In dottrina si veda ad esempio ALOISIO R., op. cit., 2; PISCIOTTA G., op. cit., 216.
143
Cass., 27 aprile 1989, n. 1953, in Rep. Foro It., 1989, 1740, 358.
144
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 448.
145
Cass., 27 aprile 1989, n. 1953, in Rep. Foro It., 1989, 1740, 358.
www.exeoedizioni.it
54
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
di adempiere di fronte alla pretesa avanzata dal creditore inadempiente) e il
termine indicato in diffida decorre, può verificarsi l’effetto risolutivo intimato in
diffida?
La risposta deve ritenersi positiva: il diffidato dovrà così subire le conseguenze
della sua inerzia, della sua mancata attivazione verso uno strumento di difesa che
il codice civile dispone espressamente a favore di ciascuno dei contraenti 146.
4.1. Valutazione comparativa delle reciproche condotte
Non va inoltre trascurato un altro aspetto: come si debba procedere circa
l’individuazione del contraente responsabile della maggiore violazione del
sinallagma contrattuale.
A tal fine, viene proposta l’adozione di un criterio di proporzionalità tra le
prestazioni inadempiute che dovrebbe condurre l’interprete ad una comparazione
delle condotte delle parti.
Per dirimere il contrasto il giudice di merito anzitutto verifica l’esistenza di
clausole che disciplinano il rapporto; in seguito procede utilizzando un criterio
cronologico, rispettando la scansione temporale voluta dai contraenti; fa
riferimento anche ad un criterio logico, per determinare se vi sia una relazione
causale e di proporzionalità tra l’inadempimento dell’uno ed il precedente
inadempimento dell’altro, chiedendosi quindi se l’inadempimento di uno
consegue a quello dell’altro, verso cui realizza una reazione e risposta
proporzionata o sproporzionata, oppure se ne sia del tutto slegato.
Non solo: il giudice di merito deve anche accertare la buona fede delle parti, in
relazione al legame di corrispettività che le lega147. Peraltro, questo percorso, che
l’interprete può percorrere nel suo giudizio circa il rapporto tra i due
inadempimenti, risulta ancora più rilevante nel caso di reciproca emissione di
contrapposte diffide da parte dei contraenti, che pretendono, l’uno verso l’altro,
di conseguire la prestazione pattuita a pena di risoluzione e che giustificano il
proprio rifiuto di adempiere sulla base dell’altrui inadempimento148.
Solo se il diffidante fosse gravemente inadempiente, la controparte potrebbe
paralizzare la diffida e mantenere in vita il rapporto, mentre, in caso contrario, il
contratto verrebbe sciolto a seguito del decorso del termine della diffida e il
debitore potrebbe ottenere solo una riduzione dell’ammontare del risarcimento
danni, nel caso in cui questo fosse stato richiesto149.
146
Nel caso in cui la controversia dovesse proseguire in giudizio il diffidato potrebbe richiedere il
risarcimento del danno per l’illecito comportamento del diffidante.
147
Cass., 2 aprile 2004, n. 6564, in Rep. Foro It., 2004, 1740, 27; e specialmente la sent. Cass., 9 settembre
1998, n. 8910, in Foro It., 1998, I, 3136. In dottrina, SICCHIERO G., op. cit., 512; BIANCA C.M., op. cit.,
281; BASINI, Risoluzione del contratto e sanzione dell’inadempiente, cit., 224.
148
LOZUPONE R., op. cit., 284.
149
SICCHIERO G., op. cit., 513.
www.exeoedizioni.it
55
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. II – Campo di applicazione
La valutazione comparativa delle reciproche inadempienze risulta quindi
rilevante per accertare se l’alterazione del sinallagma negoziale sia da attribuire
solo ad uno dei contraenti ovvero ad entrambi ed in quale misura; e ciò avuto
riguardo anche alla possibilità che l’inadempimento di una parte fosse giustificato
dall’altrui condotta inadempiente. Tale accertamento, fondato sulla valutazione
dei fatti e delle prove, rientra nei poteri del giudice di merito.
Raro, ma possibile, è scoprire che le reciproche contestazioni siano entrambe
infondate; a fronte di tale eventualità il giudice opterebbe per una impossibilità di
pronunciare la risoluzione, pur se in presenza di reciproci inadempimenti.
Autorevole dottrina riporta, a tal proposito, la decisione adottata da un Tribunale
milanese: «Il giudice che accerti l’infondatezza di scambievoli addebiti non può,
pertanto, pronunciare la risoluzione per colpa di nessuna delle parti» 150. Il
contratto dovrà invece essere considerato risolto per mutuo dissenso tacito.
Tuttavia, un esame comparativo dei reciproci inadempimenti rimane escluso
nell’ipotesi di risoluzione del contratto per mutuo consenso, dato che risoluzione
per inadempimento e mutuo dissenso sono incompatibili tra loro sia nelle
finalità sia nei presupposti 151.
Pertanto, se i contraenti dimostrassero il reciproco disinteresse
all’adempimento, il giudice pronuncerebbe la risoluzione del contratto non per
inadempimento dell’intimato, ma per comune volontà dei contraenti e solo con
condanna alle restituzioni, ma non anche quella al risarcimento dei danni
provocati152.
§§§
150
LOZUPONE R., op. cit., 285, si riferisce alla sent. Trib. Milano 13 maggio 2002, in Giurisprudenza
Milanese, 2002, 11, 409; il verificarsi di questa eventualità è delineato anche da ROPPO V., Il contratto, cit.,
977.
151
Cass., 14 giugno 2000, n. 8095, in Rep. Foro It., 2000, 440, 62, chiarisce a tal fine che mentre nella
risoluzione per mutuo consenso, che si risolve in un nuovo contratto di contenuto opposto a quello
originario, gli effetti decorrono ex nunc, in quella per inadempimento decorrono ex tunc per effetto
dell’art. 1458 c.c..
152
SICCHIERO G., op. cit., 513.
www.exeoedizioni.it
56
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
CAPITOLO III
L’ATTO DI DIFFIDA
SEZIONE I
LA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ
1. Natura giuridica dell’atto di diffida
Risulta dominante la qualificazione della manifestazione di volontà contenuta
nella diffida ad adempiere come negozio unilaterale recettizio, che produce cioè
effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della controparte, il debitore o
chi lo rappresenta (art. 1334 c.c.)153: la sua disciplina positiva, gli interessi che essa
tende a soddisfare, l’effetto a essa ricollegato, sembrano togliere ogni dubbio circa
la correttezza di questa affermazione154.
La diffida costituisce l’esercizio di una facoltà o potere, che la legge attribuisce
alla parte adempiente di un contratto a prestazioni corrispettive, la quale,
dichiarando di avere ancora interesse all’adempimento fino al termine fissato
nella diffida, si impegna a non richiedere né l’adempimento né la risoluzione
prima di tale termine155, tutelando in tal modo anche l’interesse del debitore ad
avere un tempo sufficiente per adempiere. In pari tempo, essa modifica il
contenuto del contratto, in quanto sostituisce, quale termine di adempimento, un
termine nuovo a quello previsto, esplicitamente o implicitamente, nel contratto 156.
Mentre la semplice richiesta di adempiere non sarebbe vincolante, perché la
volontà del creditore potrebbe mutare in ogni momento utile, nella diffida ad
adempiere si reputa necessario che il diffidante rimanga legato alla sua
dichiarazione, che ha un carattere impegnativo, perché da essa discende l’effetto
153
Art. 1334 c.c. (Efficacia degli atti unilaterali): «Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in
cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati».
154
SICCHIERO G., op. cit., 507; NATOLI U., op. cit., 509; AULETTA G., La risoluzione per inadempimento, cit.,
431; MOSCO L., op. cit., 149; DALMARTELLO A., op. cit., 141; BIANCA C.M., op. cit., 306. In giurisprudenza,
Cass., 7 giugno 1952, n. 1638, in Giur. Cass. Civ., 1952, II, 2, 115. Va tuttavia sottolineata la scarsa
attenzione che la giurisprudenza dedica al tema della natura giuridica della diffida, ad esempio la sent.
Cass., 25 marzo 1978, n. 1447, in Gius. Civ., 1978, I, 1038, riconosce il carattere negoziale della diffida,
solo nell’ambito di un discorso molto più ampio relativo alla problematica della forma della procura
conferita al rappresentante del creditore. Altre pronunce, Cass., 6 aprile 1973, n. 953, in Rep. Foro It.,
1973, voce Contratto in genere, atto e negozio giuridico, n. 346, partendo dalla premessa della natura
negoziale della diffida ad adempiere, in realtà facendo leva sull’unilateralità dell’atto, concludono per la
risoluzione di diritto (escludendo la necessità dell’accettazione dell’intimato perché è richiesta la sola
ricezione).
155
Cass., 12 giugno 1952, n.1681, in Rep. Foro It., 1952, voce Obbligazioni e contratti, n. 273.
156
MIRABELLI G., Dei contratti in generale, cit., 619.
www.exeoedizioni.it
57
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
risolutivo del rapporto157.
La natura negoziale della diffida trova peraltro conferma nel confronto tra essa
e due istituti, la costituzione in mora e la clausola risolutiva espressa.
Come la costituzione in mora 158, la diffida consiste in una intimazione ad
adempiere, fatta per iscritto dal creditore al debitore, ma, mentre nel primo caso
la volontà del creditore sarebbe del tutto irrilevante ai fini del verificarsi degli
effetti propri dell’istituto, che scaturiscono direttamente dalla legge, nella diffida
l’effetto risolutivo è diretta conseguenza della manifestazione di volontà del
soggetto159. Invece, la clausola risolutiva espressa presenta un meccanismo simile
alla diffida, quanto al rapporto causa ed effetto: dichiarazione della parte,
risoluzione del contratto. Perciò, stante la sicura natura negoziale della
manifestazione volitiva dell’art. 1456, secondo comma, c.c., sarebbe
contraddittorio negare tale natura anche alla diffida ad adempiere160. Trattandosi
di un negozio unilaterale tra vivi a contenuto patrimoniale, valgono inoltre anche
per essa le norme generali che regolano la formazione e la validità dei contratti,
in quanto applicabili (art. 1324 c.c.).
Secondo un diverso orientamento la dichiarazione del diffidante, contenente
l’intimazione ad adempiere non avrebbe natura negoziale, ma sarebbe un atto
giuridico in senso stretto. Questa argomentazione resta tuttavia minoritaria,
perché le si confuta che la natura negoziale della dichiarazione non è
incompatibile con gli ulteriori requisiti, quali la gravità, e, per chi lo considera
presupposto essenziale, l’imputabilità dell’inadempimento, anche se estranei ad
una espressa pattuizione tra le parti 161.
Peraltro, la tematica della riconduzione della diffida entro la categoria del
negozio piuttosto che dell’atto giuridico in senso stretto è un discorso che
rimanda all’analisi dei margini di governabilità degli effetti lasciati all’intimante:
anzitutto per quanto concerne la questione della revocabilità della diffida o della
prorogabilità del termine (aspetti su cui ritornerò in seguito)162.
2. Legittimazione attiva e passiva
157
LOZUPONE R., op. cit., 40.
Circa il confronto con la costituzione in mora ho già succintamente detto nel capitolo secondo.
159
COSTANZA M., Commentario al codice civile, cit., 835.
160
MOSCO L., op. cit., 149, riferisce anche che nella dottrina germanica è nettamente prevalente
l’opinione che la diffida abbia natura negoziale, e che taluno ha affermato che essa ha il potere di
mutare il debito in un debito a termine fisso, cioè la diffida toglie al debitore la possibilità di purgare la
mora oltre il termine fissato.
161
LOZUPONE R., op. cit., 41; PISCIOTTA G., op. cit., 183.
162
Orientati nel senso della natura giuridica di negozio unilaterale, recettizio, ed irrevocabile sono:
ARAGONA F., op. cit., 441; MALFATTI LETTA P., In tema di diffida ad adempiere (nota a sent. Cass., 25
novembre 1983, n. 7079), in Gius. Civ., 3144; NATOLI U., op. cit., 509. PALMIERI D., op. cit., 310, dal canto
suo ritiene che l’impossibilità di rinunciare o modificare l’effetto risolutivo e atto negoziale siano
termini irriducibili, essendo l’irrevocabilità e l’automaticità del prodursi degli effetti, caratteristiche della
diffida ad adempiere.
158
www.exeoedizioni.it
58
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
Legittimata a proporre la diffida è la parte non inadempiente, secondo quanto
si ricava dalla disposizione dell’art. 1454 c.c., in quanto titolare esclusiva della
facoltà volta a tutelare uno specifico interesse, ovvero titolare di un diritto
potestativo ad ottenere la prestazione163. Il soggetto in questione deve essere
capace al momento della spedizione dell’atto, ed una incapacità sopraggiunta
potrebbe avere rilievo solo provando che l’intimante l’avrebbe ritirata 164. Tuttavia,
risulta pacifico che, oltre al creditore personalmente, la legittimazione spetti
anche al suo rappresentante (volontario o legale). In questo caso si rende
necessaria una procura speciale165.
Quando il soggetto, legittimato attivo, è un ente, di qualsiasi tipo, si possono
profilare due diverse visioni: o ritenere che, trattandosi di contratti associativi, la
diffida possa essere esercitata dal gruppo su delibera della maggioranza 166, o
ritenere, invece, che la diffida debba provenire da chi ne ha l’amministrazione,
connettendosi così il potere di notificare la diffida con quelli di rappresentanza
organica inerente la carica167.
Per quanto riguarda la legittimazione passiva, si è già detto che l’atto ha
carattere recettizio e che suo destinatario è il debitore, o chi lo rappresenta.
Se il debitore è un incapace legale, l’atto deve essere comunicato al suo
rappresentante legale. Inoltre, la presenza di una incapacità naturale del debitore
non rende di per sé l’atto inefficace, ma il creditore è tenuto a fare in modo che
la diffida sia ricevuta dal debitore consapevolmente o da chi ne cura gli affari, e
questo per un dovere di correttezza che deve sussistere tra le parti 168.
Se, come per il lato attivo, si è in presenza di enti collettivi, la comunicazione
della diffida deve essere opportunamente fatta al soggetto munito di
rappresentanza legale dell’ente169.
Se il debitore riceve la diffida mediante il rappresentante del creditore, l’unico
interesse dell’intimato è sapere che l’atto risponde esattamente alle intenzioni
dell’avente diritto e che non è il frutto di un’arbitraria iniziativa del terzo.
A tal fine, non occorre che il rappresentante esibisca la procura, ma è
sufficiente che il debitore sappia che il creditore conferì un incarico ad un terzo,
163
BIANCA C.M., op. cit., 307.
SICCHIERO G., op. cit., 515. L’Autore (pag. 521) precisa inoltre che la diffida ad adempiere non può
essere notificata dal creditore di una delle parti che intenda surrogarsi alla medesima, perché l’art. 2900
c.c. consente solo l’esercizio giudiziale in via surrogatoria dei diritti, che il debitore ha trascurato e non
quello stragiudiziale.
165
BORRIONE M., op. cit., 268; COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca,
cit., 442; Cass., 25 marzo 1978, n. 1447, in Giust. Civ., 1978, I, 1039.
166
BIANCA C.M., op. cit., 307; nel caso del condominio la diffida dovrà invece provenire
dall’amministratore e la Cass., 27 dicembre 2004, n. 23994, in Giur. It., 2005, 1823, ha affermato che «Il
condominio non ha una soggettività giuridica diversa da quella dei semplici condomini».
167
SICCHIERO G., op. cit., 516.
168
BIANCA C.M. op. cit., 307.
169
SICCHIERO G., op. cit., 518.
164
www.exeoedizioni.it
59
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
munito dei poteri ex art. 1393 c.c., per spendere il nome della controparte in
relazione agli effetti che la diffida è diretta a produrre170. Ma, nel caso si sia in
presenza di un contratto di patrocinio con un avvocato, non va richiesta
un’espressa manifestazione della volontà dell’assistito, perché è un contratto
d’opera professionale che ricomprende ogni assistenza verso il cliente ed un
eventuale superamento dei limiti dell’incarico troverebbe una sanzione nei
rapporti interni tra legale e cliente171.
È interessante valutare come individuare il legittimato attivo ed il legittimato
passivo in alcuni particolari rapporti che le parti instaurano tra di loro.
Nella vendita di cosa altrui la diffida andrà notificata non al vero proprietario,
ma al cedente, perché il primo non è parte del contratto, posto che comunque il
venditore deve procurare l’acquisto della cosa per il compratore, al quale la
proprietà si trasmetterà automaticamente quando il venditore diverrà titolare del
diritto alienato (art. 1478 c.c.).
Le medesime osservazioni valgono anche per il preliminare di vendita di cosa
altrui, come a suo tempo ho già avuto modo di chiarire172.
Circa la legittimazione attiva nel caso di un contratto a favore di terzo (art.
1411 c.c.)173, il terzo, detto beneficiario, non diventa parte del contratto ma
acquista un diritto di credito nei confronti del promittente, in virtù del contratto
concluso tra lo stipulante (che vuole procurare il vantaggio al terzo) ed il
promittente (che è colui che dovrà eseguire la prestazione nei confronti del terzo);
per cui il terzo non può notificare la diffida perché egli è solo il destinatario
dell’adempimento, ma estraneo all’accordo.
Discorso differente va fatto nel contratto per persona da nominare (art. 1401
ss. c.c.), in quanto il nominato, che accetti, diverrà parte e rivestirà la qualifica o
di diffidante o di diffidato. Infatti, questo schema prevede che una parte, nella
conclusione dell’accordo, si riservi la facoltà di nominare successivamente la
persona destinata ad acquistare i dritti e gli obblighi nascenti dal contratto: una
volta fatta validamente l’electio amici, la persona nominata assume ex tunc la
posizione di contraente.
2.1. Diffida emessa dal rappresentante
Anche se la diffida normalmente proviene direttamente dal creditore, quale
170
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 442; SICCHIERO G., op.
cit., 516, che precisa che se la procura non è stata allegata alla diffida, deve ritenersi che il termine
assegnato non decorra fino alla consegna di copia della procura.
171
SICCHIERO G., op. cit., 517.
172
SICCHIERO G., op. cit., 521.
173
Ad esempio il contratto di trasporto di cose a favore del destinatario che sia persona diversa dal
mittente o il contratto di assicurazione sulla vita, in cui viene stipulata dall’assicurato la prestazione di
una somma, per il caso di sua morte, a favore di un familiare.
www.exeoedizioni.it
60
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
titolare esclusivo dell’interesse da gestire, già una risalente giurisprudenza
ammetteva l’efficacia della diffida intimata dal rappresentante fornito di procura
del creditore allegata o comunque portata a conoscenza del debitore con mezzi
idonei174, come quella emessa dal difensore che dichiari di agire in nome e per
conto del creditore-assistito175.
In tale eventualità, sorse il problema se la procura dovesse, o meno, essere
conferita per iscritto: accanto ad una opinione affermativa, fondata
sull’operatività anche per la diffida ad adempiere dell’art. 1392 c.c., si oppose che
al debitore interessa solo conoscere con chiarezza che l’intimazione, pur
provenendo da un soggetto diverso dal creditore, è fatta in nome e per conto di
quest’ultimo, esigenza realizzabile indipendentemente dalla forma adottata per il
conferimento della procura176.
La giurisprudenza ha ritenuto che, in base al combinato disposto degli artt.
1324 e 1392 c.c., la procura per la diffida deve essere rilasciata per iscritto solo nei
casi previsti dalla legge, e quindi se il contratto cui essa accede richiede la forma
scritta ad substantiam o ad probationem; viceversa, quando riguarda beni mobili,
può anche essere conferita tacitamente, sempre che promani dall’interessato e sia
manifestata con atti o fatti univoci e concludenti, restando in facoltà
dell’intimato di esigere a norma dell’art. 1393 c.c. che il rappresentante, o chi si
dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i suoi poteri 177.
174
COSTANZA M., Diffida ad adempiere intimata dal mandatario del contraente e forma della procura (nota a
sent. Cass., 25 marzo 1978, n. 1447), in Giust. Civ., 1978, I, 104; PESCE A., Diffida ad adempiere a mezzo di
procuratore e necessità di forma scritta della procura, in Il Foro pad., 1978, I,107.
175
Cass., 29 giugno 1979, n. 3679, in Rep Foro It., voce Contratto in genere, 1979, 315.
176
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 442; COSTANZA M.,
Diffida ad adempiere intimata dal mandatario del contraente e forma della procura, cit.,1041, precisa la sua
posizione partendo dalla disposizione ex art. 1392 c.c. secondo cui la procura non ha effetto «se non è
conferita nella medesima forma richiesta per il contratto, che il rappresentante deve concludere»,
trovando la sua giustificazione sia nella natura integrativa del negozio di procura rispetto al contratto
sia nella necessità di vincolare il dominus al contratto come se fosse lui a concluderlo personalmente:
queste circostanze, a parere dell’Autrice, sono estranee alla diffida, che è una prerogativa concessa al
creditore e a cui corrisponde una soggezione del debitore, per cui, se si applicasse anche qui l’art. 1392
c.c., si darebbe luogo «ad una divaricazione fra la funzione che sottende l’imposizione della forma
scritta alla procura e l’applicazione pratica della disposizione legislativa». Di conseguenza se la procura,
agli effetti di cui ex art. 1454 c.c., fosse conferita verbalmente non sarebbe inefficace; PISCIOTTA G., op.
cit., 191, osserva che l’identità della forma della procura e dell’atto cui essa si riferisce si fonda sulla
natura integrativa della procura rispetto a quest’ultimo, e sulla necessità di vincolare il dominus a una
dichiarazione che riflette nella sua sfera ogni conseguenza. Pertanto l’onere formale per la procura non
dovrebbe osservarsi se gli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante non creano diritti ed obblighi in
capo al rappresentato.
177
ROSSELLO C., La valutazione di congruità del termine previsto per la diffida ad adempiere (nota a sent.
Cass. 1° settembre 1990, n. 9085), in Nuova Giur. Civ. comm., 1991, 353; BORRIONE M., op. cit., 272,
critica tale orientamento giurisprudenziale per la confusione che opera tra contratto da risolvere e
negozio di diffida. Infatti, l’art. 1392 c.c., nell’ambito della diffida, va riferito non al contratto da
risolvere, ma all’intimazione. Se la procura deve avere la stessa forma del negozio (qui in luogo di
contratto ex art. 1324 c.c.), cioè della diffida, deve essere redatta per scrittura privata o per atto pubblico;
pertanto l’esclusione dei contratti aventi ad oggetto beni mobili dall’ambito di applicazione del
requisito della forma scritta per la procura, viene rifiutata. Già la sent. Cass., 25 marzo 1978, n. 1447, in
www.exeoedizioni.it
61
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
Nel caso in cui difetti la procura, trattandosi di diffida emessa da un
rappresentante privo di poteri (c.d. falsus procurator) si possono seguire le norme
dettate in materia di rappresentanza?
La giurisprudenza ammette la possibilità di ratifica da parte del legittimato ai
sensi dell’art. 1399 c.c., cioè ammette l’uso di un negozio unilaterale con cui il
rappresentato si “appropria” degli effetti risolutivi derivanti dalla diffida emessa
dal falsus procurator anche dopo la scadenza del termine di adempimento, sempre
che il falso rappresentante non abbia precedentemente revocato tale intimazione.
Si dice pertanto che la legittimazione del rappresentante è recuperabile.
La Suprema Corte ha precisato che il negozio ratificato viene recepito dal
rappresentato così come il falso rappresentante lo pose in essere e quindi con
tutte le clausole, condizioni, i termini previsti al momento in cui l’atto venne
compiuto178.
La Corte attribuisce inoltre un’efficacia retroattiva alla ratifica 179 (efficacia che
infatti l’art. 1399 c.c. prevede, facendo salvi i diritti dei terzi), ma la dottrina
rifiuta la soluzione della retroattività, rilevando che essa vanifica la possibilità per
il debitore di rendere la prestazione non adempiuta. Infatti, quando interviene la
ratifica, il termine può essere già scaduto e non più congruo180.
L’isolata tesi dottrinale contraria alla ratifica degli atti unilaterali evidenzia la
situazione di soggezione ed incertezza in cui il destinatario della dichiarazione
viene a trovarsi, rispetto alla decisione del creditore di esercitare il potere di
ratifica, peraltro senza che egli abbia contribuito a determinarla. Tale Autore
sottolinea anche che le due situazioni, atto unilaterale e contratto, su cui la
ratifica incide, presentano differenze strutturali, che precludono una loro
assimilazione dal punto di vista operativo181. Questa dottrina reputa nondimeno
necessario individuare una preclusione temporale al potere di ratifica del dominus,
Gius. civ., 1978, I, 1039, pose dei punti fermi: la natura negoziale della diffida, la certezza della volontà
del diffidante, la necessità della forma scritta per la procura a diffidare, in base agli artt. 1392. e 1324
c.c.. Tuttavia la sent. Cass., 27 giugno 1987, n. 5641, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere, n. 294,
ritenne comunque sufficiente anche la forma verbale per conferire il mandato.
178
Se il dominus non ratifica, il contratto è definitivamente inefficace.
179
DEPRETIS D., Sulla ratifica della diffida ad adempiere intimata dal falsus procurator (nota a sent. Cass., 23
febbraio 1981, n. 1091,), in Foro It., 1981, I, 1993, ed in Vita not., 1981, 1014 «(…) Peraltro, il verificarsi
della condizione sospensiva della ratifica, che rende efficace il negozio posto in essere dal rappresentante
senza poteri, è solo possibile se la ratifica intervenga prima che il negozio concluso tra falso
rappresentante e terzo contraente sia dagli stessi risolto ( art. 1399, terzo comma, c.c.), se trattasi di
contratto o, trattandosi di manifestazione di volontà unilaterale recettizia del falso rappresentante, fino
a che non venga da lui revocata con atto comunicato all’altra parte. Nel caso di diffida ad adempiere
effettuata da un falsus procurator, la diffida è suscettibile di ratifica da parte del dominus fino a quando il
falsus procurator non ha fatto conoscere al diffidato di avere revocato la diffida ed il diffidato non ha
adempiuto, con la conseguenza che, intervenuta la ratifica, il contratto al quale questa si riferiva deve
intendersi risoluto di diritto, essendo inutilmente decorso il termine assegnato per l’adempimento».
180
BIANCA C.M., op. cit., 306, precisa anche che l’atto compiuto dal non legittimato è inefficace.
181
DEPRETIS D., op. cit. 1989, nel caso di atto unilaterale non risulterebbe applicabile il rimedio dell’art.
1399, terzo comma, c.c., per il quale «il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono
d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica».
www.exeoedizioni.it
62
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
per salvaguardare la posizione del diffidato dalla dichiarazione emessa dal falso
rappresentante; e dunque sembrerebbe corretto consentire al creditore di ratificare
quanto compiuto dal falsus procurator, solo se egli stesso possa avere ancora la
possibilità di compiere personalmente (o tramite un rappresentante idoneamente
legittimato) lo stesso atto, ed escludendo tale potere ove esso incida su situazioni
già esaurite182.
Le osservazioni con cui si esclude la ratifica, ove l’interessato possa invece
porre in essere da sé un’autonoma diffida, sempreché la risoluzione non sia già
verificata, al fine di dare una maggiore tutela alla determinazione del diffidato,
non vengono accolte invece dalla giurisprudenza suddetta che onera il diffidato
delle conseguenze dell’efficacia retroattiva della ratifica, se e nella misura in cui
l’inadempimento permane, e rileva che il negozio posto in essere dal falso
rappresentante diviene efficace ex art. 1399 c.c. se ratificato dal creditore, e quindi
recepito dal rappresentato così come venne posto in essere dal falso
rappresentante (a fronte dell’effetto retroattivo della ratifica): al contrario,
l’impossibilità per il creditore di appropriarsi del già avvenuto effetto risolutivo si
tradurrebbe nella concessione al debitore di un ulteriore tempo per adempiere e
nella sopravvenienza forzata del contratto, proprio quando il diffidato aveva
invece magari manifestato la chiara volontà di non effettuare un adempimento
tardivo.
§§
182
DEPRETIS D., op. cit., 1992.
www.exeoedizioni.it
63
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
SEZIONE II
LA FORMA DELLA DIFFIDA
1. Requisiti formali e pubblicità dell’atto di diffida
Da un punto di vista formale la diffida ad adempiere consta di tre elementi:
l’intimazione dell’adempimento, l’indicazione del tempo concesso al debitore, la
menzione dell’effetto risolutivo per il caso in cui il debitore non assolva ai suoi
obblighi entro il termine stabilito dal diffidante. La disposizione in commento
prevede espressamente l’adozione della forma scritta183.
Di tale disposizione sono fornite due interpretazioni differenti.
Insigni Autori ritengono che la diffida ad adempiere richieda sempre la forma
scritta, e debba in particolare possedere i requisiti minimi della scrittura privata,
poiché la diffida è un atto negoziale e dispositivo di una posizione di diritto
sostanziale dell’intimante184.
Al contrario si è però osservato che l’onere della forma scritta per la diffida ad
adempiere è richiesto solo per garantire la certezza del diffidato e, quindi, la sua
efficacia risolutoria185; per cui altri Autori sostengono che il vincolo formale sia
l’eccezione - e che quindi l’onere formale vada imposto al diffidante nei soli casi
ove la forma scritta sia specificamente richiesta dalla legge -, mentre la regola sia
costituita dalla libertà delle forme degli atti giuridici; non essendo necessari i
requisiti di una scrittura privata, e ritenendo sufficiente che la diffida sia
incorporata in un qualsiasi documento scritto, l’intimante potrà valersi del telefax
o del telegramma sottoscritto dal mittente o della lettera firmata solo dal legale, o
della consegna a mani ecc.186
Un’isolata dottrina ritiene che la forma minima richiesta sia solo quella
dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, in materia di trasferimenti
immobiliari, tale da poter essere utilizzata ai fini della trascrizione ovvero
dell’annotazione per l’opponibilità ai terzi, costituendo la diffida stessa uno degli
atti unilaterali ricompresi nella previsione dell’art. 2645, primo comma, c.c., o in
quella dell’art. 2655, primo comma, c.c.187
Se trasmessa su documento informatico, la diffida dovrà recare una firma
elettronica qualificata o una firma digitale ai sensi dell’art. 20, comma 2, del
D.lgs. 82/2005.
183
Privando quindi di efficacia la diffida orale, SICCHIERO G., op. cit., 521. La forma scritta va intesa
anche in relazione alla comprensibilità della diffida, sicché non sarebbe valida se formulata in una
lingua non compresa dall’intimato.
184
NATOLI U., op. cit., 510.
185
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 442.
186
ALOISIO R., op. cit., 3.
187
DALMARTELLO A., op. cit., 142 e 148.
www.exeoedizioni.it
64
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
La diffida andrà sottoscritta dal mittente, perché il destinatario abbia certezza
della provenienza dalla controparte, cioè della paternità dell’intimazione, ma non
occorrerà una sottoscrizione autenticata dal notaio: infatti ciò non è previsto
dalla legge, per cui, anche se comunicata per telefax e con firma trasmessa sulla
copia ricevuta, sarà comunque efficace. Il problema che può sorgere è se il
diffidato, che riceve l’atto non sottoscritto, se ne possa disinteressare o se debba
richiedere la conferma della paternità dell’atto.
Per il principio di buona fede contrattuale egli dovrebbe seguire questa
seconda strada: appare infatti contrario a tale principio il suo disinteresse alla
pretesa creditoria, per il solo fatto che l’intimazione non è sottoscritta.
Tuttavia, se la ricerca della paternità dell’atto dovesse comportare una perdita
di tempo, il termine assegnato dovrebbe essere prolungato fino al momento del
raggiungimento, in capo al debitore, della certezza e della sicurezza
dell’attribuzione della firma all’intimante.
L’art. 1454 c.c. dispone solo di “intimare per iscritto”, senza aggiungere altro
per l’inosservanza di questa prescrizione attinente alla forma. Viene così da
chiedersi se la forma scritta richiesta ex art. 1454 c.c. sia prescritta sotto pena di
nullità.
Mentre da una parte si potrebbe propendere per una risposta affermativa,
considerando la diffida come atto negoziale188, dall’altra parte si può ragionare in
senso opposto, partendo dal presupposto secondo il quale la nullità derivante da
un vizio di forma dell’atto costituisce una sanzione eccezionale, che deve trovare
un esplicito riscontro nel dettato normativo. Infatti l’art. 1325 c.c., nell’indicare
quali siano i requisiti del contratto, al n. 4 si riferisce alla forma, quando risulta
che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità 189.
La giurisprudenza in merito alla forma si è pronunciata soltanto sul problema
della forma richiesta per la procura ad intimare la diffida190, anziché direttamente
sull’onere formale dell’intimazione, sottolineando così, in tali occasioni, che la
legge non impone l’utilizzazione di formule sacramentali per la validità
188
NATOLI U., op. cit., 579; BIANCA C.M., op. cit., 307, per il fatto che la diffida è un atto negoziale e
dispositivo di una posizione di diritto sostanziale dell’intimante, a differenza dell’atto di costituzione in
mora.
189
ALOISIO R., op. cit., 3.
190
Cass. SS. UU., 2010, n. 14292, in Altalex mese - numero 9/2010 - settembre 2010: intorno alla
questione demandata all’esame delle Sezioni Unite si sono formati tre distinti filoni giurisprudenziali.
Per un primo indirizzo, la procura relativa alla diffida ad adempiere non deve avere necessariamente la
forma scritta, non essendo inclusa tra gli atti che a norma dell’art. 1350 c.c. devono rivestire il requisito
formale della forma scritta. Per un secondo indirizzo, affinché la procura relativa alla diffida ad
adempiere sia valida, deve essere sempre rilasciata per iscritto e deve essere portata a conoscenza della
controparte con mezzi idonei. Un terzo indirizzo distingue a seconda del contratto che con la diffida si
intende risolvere; se si tratta di contratto soggetto ai requisiti di forma ad substantiam o ad probationem,
la procura deve rivestire la stessa forma, valendo altrimenti il principio generale della libertà delle forme
per cui essa può essere rilasciata anche solo verbalmente ovvero può desumersi da fatti concludenti. Le
Sezioni Unite con la sentenza indicata ritengono meritevole di accoglimento il secondo degli
orientamenti citati. Le disposizioni cui la Corte fa riferimento per giungere a tale soluzione sono gli
artt. 1324, 1392 c.c..
www.exeoedizioni.it
65
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
dell’intimazione e che, piuttosto, l’attenzione vada posta solo sugli effetti
sostanziali, che consistono nel fatto di porre il diffidato in condizione di
conoscere con precisione che la controparte intende ottenere l’adempimento, a
pena di risoluzione di diritto del contratto191. Quello che viene ritenuto
sufficiente è allora la presenza di un’inequivocabile manifestazione della volontà
del diffidante di ottenere l’adempimento del contratto entro il congruo
termine192.
A proposito dei contratti soggetti a pubblicità dichiarativa, si è discusso circa
la necessità di un accertamento giudiziale della risoluzione di diritto per formare
un titolo idoneo alla trascrizione, e quindi per rendere opponibili ai terzi lo
scioglimento del contratto conseguente alla diffida ad adempiere193.
L’art. 1458, secondo comma, c.c. dispone che «la risoluzione, anche se è stata
espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti
della trascrizione della domanda di risoluzione”.
Se le parti vogliono rendere nota a terzi la modifica intervenuta nei loro
rapporti, devono chiaramente munirsi di un titolo idoneo alla trascrizione,
secondo l’art. 2657 c.c.194, e poi procedere alla trascrizione della domanda diretta
ad ottenere la pronuncia di accertamento dell’avvenuta risoluzione, per tutelarsi
dai terzi acquirenti che acquistarono a domino prima della risoluzione
stragiudiziale195.
In base all’art. 2652 c.c. le sentenze che accolgono la domanda di risoluzione
non pregiudicano i diritti che i terzi acquistarono in base ad un atto trascritto od
iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. E ovviamente, se la
trascrizione della domanda di risoluzione precede quella dell’acquisto, essa deve
prevalere sull’acquisto anche se questo è avvenuto dopo la risoluzione196.
Tutto questo vale senza dubbio nel caso di risoluzione giudiziale.
A proposito della risoluzione per diffida, dove non si può avere una sentenza
costitutiva di risoluzione si pone il problema della pubblicità dell’effetto
risolutivo. Secondo un orientamento dottrinale, la diffida è un atto che rientra
191
Cass., 12 luglio 1979, n. 4037, in Rep. Foro It., 1979, voce Contratto in genere, 316.
Cass., 26 giugno 1987, n. 5641, in Vita Not., 1987, I, 716, prevede che «L’art. 1350 c.c. stabilisce
l’obbligo della forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali
immobiliari, ma né questa, né altra disposizione di legge prevede analogo requisito di forma per ogni
comunicazione o intimazione riguardante l’esecuzione di tali contratti. Pertanto è valida ed efficace una
diffida ad adempiere intimata per conto e nell’interesse del contraente, da persona fornita di un
semplice mandato verbale, come pure quella sottoscritta da un falsus procurator, successivamente
ratificata dalla parte interessata».
193
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 431; MOSCO L., op. cit.,
146.
194
Art. 2657, primo comma, c.c. (Titolo per la trascrizione): «La trascrizione non si può eseguire se non
in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata
giudizialmente».
195
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 431.
196
DALMARTELLO A., op. cit., 147.
192
www.exeoedizioni.it
66
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
nella disposizione generale dell’art. 2645 c.c. o dell’art. 2655, primo comma c.c.197:
un atto, che ai fini della trascrizione o annotazione, si ritiene debba avere, a tal
fine, la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata 198.
La dottrina maggioritaria ritiene, invece, che mentre la domanda di risoluzione
del contratto è soggetta a trascrizione ex art. 2652 n. 1 c.c., la diffida ad
adempiere, che pure può riguardare l’adempimento di contratti soggetti a
trascrizione, non è atto passibile di pubblicità in quanto non è una domanda
giudiziale199.
Per lo stesso motivo si ritiene anche non possibile l’annotazione della stessa in
base all’art. 2655 c.c.200.
Proprio per tali difficoltà legate alla trascrizione, l’applicabilità del rimedio per
diffida fu inizialmente negata per i contratti traslativi di diritti reali su beni
immobili, data la necessità, in tali casi, della trascrizione: tale restrizione del
campo applicativo dell’art. 1454 c.c. viene tuttavia oggi rifiutata dalla dottrina
maggioritaria, la quale obietta che la trascrizione dei suddetti contratti non ha
efficacia costitutiva, sicché non potrà averla neppure la trascrizione dell’atto
idoneo a risolverli. Pertanto, tale atto rimane valido ed efficace pure se non
trascritto201.
Questa tematica risulta tuttavia priva di riscontri giurisprudenziali,
determinandosi conseguentemente una distanza tra l’elaborazione dogmatica e la
prassi.
2. Il carattere recettizio dell’intimazione
Si è già accennato del carattere recettizio della diffida202, onde si stabilisce che
la diffida produce i suoi effetti quando perviene nella sfera di conoscibilità del
197
Art. 2655, primo comma, c.c. (Annotazione di atti e di sentenze): «Qualora un atto trascritto o
iscritto sia dichiarato nullo o sia annullato, risoluto, rescisso o revocato o sia soggetto a condizione
risolutiva, la dichiarazione di nullità e, rispettivamente, l’annullamento, la risoluzione, la rescissione, la
revocazione, l’avveramento della condizione devono annotarsi in margine alla trascrizione o
all’iscrizione dell’atto».
198
DALMARTELLO A., op. cit., 148; in senso contrario Costanza, La diffida ad adempiere, in Commentario
Scialoja e Branca, cit., 431.
199
BIANCA C.M., op. cit., 311, invece ribadisce che se il contratto risolto è soggetto a trascrizione,
l’opponibilità della risoluzione ai terzi aventi causa richiede la trascrizione della diffida (richiedendo
ovviamente a tal fine che la diffida sia fatta con atto pubblico o con scrittura privata autenticata) o della
domanda giudiziale di accertamento.
200
SICCHIERO G., op. cit., 500.
201
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 439. Occorre distinguere
il procedimento grazie al quale si giunge alla risoluzione dall’attuazione dei suoi effetti ovvero
dell’opponibilità del contratto ai terzi; M OSCO L., op. cit., 146, pur rilevando che la sentenza che
interviene per stabilire l’avvenuto scioglimento del contratto sia di accertamento, ritiene che essa
rappresenti comunque un presupposto necessario per procedere alla trascrizione.
202
Cass., 2 settembre 1978, n. 4014, in Mass. Foro It., 1978, 790.
www.exeoedizioni.it
67
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
debitore, sulla base della presunzione di conoscenza degli atti recettizi che
pervengono all’indirizzo del destinatario; infatti l’art. 1335 c.c. dispone: «La
proposta, l’accettazione, la loro revoca ed ogni altra dichiarazione diretta a una
determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono
all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa,
nell’impossibilità di averne notizia». Tale momento è peraltro quello in cui la
diffida diventa definitiva ed irrevocabile203.
La giurisprudenza, come si è visto, aggiunge che, al fine di garantire questa
conoscenza, può essere utilizzata ogni forma, purché idonea a raggiungere lo
scopo. Il mittente non è tenuto a provare tale conoscenza essendo sufficiente che
provi l’avvenuto recapito della dichiarazione all’indirizzo del destinatario 204, sia
esso la dimora o domicilio, sia esso il luogo di esplicazione della sua attività
lavorativa o il luogo che risulta da una preventiva pattuizione o indicazione, ma
pur sempre rientrante nella sfera di dominio e di controllo del destinatario 205.
Quindi, se la prova che la diffida sia giunta, talora risulta documentalmente
(es. mediante la sottoscrizione dell’avviso di ricevimento della raccomandata o
della notifica postale), talora risulta da presunzioni, come nel caso di
comunicazioni inviate a mezzo raccomandata priva di avviso di ricevimento206.
È ovvio che, in caso di contestazioni, la prova del ricevimento sia a carico del
diffidante ex art. 2697 c.c.: se la diffida non ritirata reca la menzione che è stato
immesso nella buca postale del destinatario l’avviso del tentativo di consegna
della raccomandata, il diffidato potrà paralizzare gli effetti della diffida provando
di essere stato senza colpa nell’impossibilità di averne notizia ex art. 1335 c.c.207.
Peraltro ove giunga a mani del diffidato, la comunicazione eseguita in luogo
diverso dal domicilio eletto produce lo stesso effetto secondo la regola dell’art.
1334 c.c., salvo vi sia una valida ragione ostativa208.
203
NATOLI U., op. cit., 510; PISCIOTTA G., op. cit., 194.
Gli interpreti si sono domandati cosa deve intendersi per “indirizzo”ex art. 1335 c.c.: autorevole
dottrina disse che con tale espressione si vuole intendere semplicemente il «luogo ove inviare
l’accettazione», da individuare altrimenti, per mezzo di un’altra norma, rimasta implicita nel nostro
codice. Per la Convenzione di Vienna sui contratti di compravendita internazionale di merci, all’art. 24
si considera come pervenuta al destinatario la dichiarazione «quando gli vien fatta verbalmente o è
consegnata con qualsiasi altro mezzo al destinatario stesso, alla sua stabile organizzazione, al suo
indirizzo postale o, se non vi è stabile organizzazione o indirizzo postale, alla sua residenza abituale»
(SOLDA D., Atti unilaterali e presunzione di conoscenza, in I Contratti, 2002, 1112). Si sottolinea che possono
sussistere da parte del destinatario delle attività collaterali, di carattere strumentale, per agevolare o
preparare le condizioni della ricezione, ma questi non sono comportamenti che costituiscono la
ricezione stessa. Frequente nella pratica è il caso del contraente che rifiuta di ricevere la raccomandata
contenente la diffida ad adempiere, e pretende di sottrarsi poi alle conseguenze della diffida, allegando
di non averne avuto conoscenza (Cass., 14 novembre 1957, n. 4389, in Foro It., 1958, I, 730, ha risolto il
caso a favore del dichiarante).
205
Cass., 26 marzo 2002, n. 4310, con nota di SOLDA D., op. cit., ove la Corte decise che il mittente non
doveva provare la conoscenza da parte del destinatario, poiché, con elementi presuntivi, si era
dimostrato che il plico comunque era pervenuto nelle mani del destinatario.
206
Cass., 9 settembre 1996, n. 8180, in Giur. It., 1997, I, 1, c. 1244.
207
SICCHIERO G., op. cit., 522.
208
SICCHIERO G., op. cit., 508.
204
www.exeoedizioni.it
68
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
L’onere della notifica mediante ufficiale giudiziario era presente nel testo
originale del Progetto legislativo ministeriale (art. 253) per il nuovo codice, ma il
suo abbandono, nella stesura dell’art. 1454 c.c., attesta che la comunicazione ad
opera del diffidante rappresenta l’ipotesi ordinaria, mentre il ricorso all’ufficiale
giudiziario è una facoltà a cui il creditore può ricorrere, soprattutto per ragioni di
prudenza209.
Risulta, quindi, sufficiente allo scopo anche l’invio di una lettera
raccomandata con avviso di ricevimento spedita alla residenza anagrafica del
destinatario210.
Se la trasmissione avviene per via telematica, il diffidante potrà avvalersi del
servizio di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 4 del D.P.R. 68/2005.
Può essere anche possibile che la diffida non sia stata volontariamente
indirizzata al debitore, allora va protetto l’affidamento del diffidato, salvo che egli
fosse stato in grado di riconoscere l’involontarietà dell’emissione usando
un’ordinaria diligenza.
Il rifiuto del debitore di ricevere la raccomandata con cui lo si diffida ad
adempiere non impedisce che la diffida produca i suoi effetti sostanziali, proprio
ai sensi dell’art. 1335 c.c.211.
La Suprema Corte ha infatti statuito che il contraente non può sottrarsi in
nessun modo alle conseguenze che la legge riconnette alla diffida ad adempiere:
gli è preclusa non solo la possibilità di impedire la propria concreta conoscenza
della diffida regolarmente pervenuta all’indirizzo, ma anche di impedire la
propria recezione della dichiarazione (per es. trasferendosi ad indirizzo ignoto, o
impedendo alla dichiarazione di penetrare nel suo domicilio). In tal modo si
qualifica il comportamento del destinatario come ignoranza colpevole, e la si
equipara a conoscenza212.
§§
209
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 441; MOSCO L., op. cit.,
151, penultima nota.
210
Cass., 26 marzo 2002, n. 4310, in Gius. Civ., 2003, I, 2221, riferisce che «Il giudice di appello ha
ritenuto ininfluente la temporanea assenza della destinataria da Roma e dal luogo della residenza
anagrafica».
211
Cass., 5 maggio 1961, n. 1035, in Rep. Gius. Civ., 1961, II, 386. (Si veda anche la nota n.185.) Nel
rapporto di lavoro, la Corte ha ritenuto che se la dichiarazione perviene nella sede di lavoro del
dipendente ed il datore di lavoro ne accetta la ricezione, quest’ultimo deve inoltrare la corrispondenza al
destinatario, Cass., 20 gennaio 2003, n. 773, in Rep. Foro It., 2003, 1740, 305.
212
Cass., 26 marzo 2002, n. 4310, con nota di SOLDA D., op. cit., 1114 (inoltre nel caso in esame, non
rileva che il plico sia stato ricevuto da un soggetto terzo: il destinatario ha dimostrato di averne avuto
comunque conoscenza). Però in alcune pronunce la Corte ha giudicato il cambiamento dell’indirizzo
pattuito, senza la comunicazione del nuovo, sufficiente ad escludere la sussistenza del presupposto per
l’applicazione dell’art. 1335 c.c. e della presunzione legale di conoscenza (Cass., 26 aprile 1999, n. 4140,
in Arch. civ., 1999,978).
www.exeoedizioni.it
69
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
SEZIONE III
IL CONTENUTO DELL’ATTO
1. L’intimazione ad adempiere
Risulta interessante vedere quale sia il contenuto dell’intimazione rivolta dal
diffidante, e quindi considerare la diffida nel suo aspetto strutturale.
Come risulta espressamente dal 1° comma dell’art. 1454 c.c. la dichiarazione
deve contenere, pena la sua inefficacia ad effetti risolutori, tre elementi: 1°)
intimazione di adempimento; 2°) fissazione del termine di adempimento; 3°)
monizione della risoluzione per il caso di mancato adempimento nel termine.
Per quanto riguarda il primo elemento, perché la diffida produca l’effetto
risolutivo occorre espressamente che il creditore (parte non inadempiente, o per
avere già eseguito regolarmente la propria prestazione o perché non è ancora
scaduto il termine in cui deve eseguirla) richieda l’adempimento della prestazione
a lui dovuta al debitore (parte inadempiente che non ha eseguito la sua
prestazione nei modi e nei termini previsti)213.
Va anzitutto precisato che in ogni caso l’intimazione non potrebbe sostanziarsi
in un generico sollecito o in un auspicio o tantomeno in un preavviso di azione
legale conseguente all’inadempimento del debitore.
Pertanto, la diffida non può essere equiparata ad un mero invito ad adempiere,
come invece sarebbe se il promittente compratore si limitasse ad intimare al
promittente venditore di presentarsi un determinato giorno dinanzi al notaio per
stipulare il rogito di trasferimento immobiliare, senza precisare che in caso
contrario il contratto s’intenderà risolto: risulta quindi necessaria la compresenza
dei requisiti indicati dall’art. 1454 c.c. ed un’intimazione univoca, essendo la
diffida una facoltà e non un onere per il creditore. L’invito ad adempiere rileva
infatti sotto il profilo della determinazione del tempo della prestazione, e non
sotto quello della risoluzione del vincolo214.
La diffida è invece un vero e proprio atto di volontà con cui il diffidante
manifesta alla controparte ciò che egli ha in animo: lo scioglimento del contratto
per inutile decorso del termine assegnato, che evidenzia il tempo che egli è ancora
disposto ad attendere per avere la prestazione dovutagli 215.
Questi canoni sono alla base di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, per
il quale «la diffida ad adempiere non va effettuata con formule sacramentali, ma
da essa deve desumersi inequivocabilmente la volontà dell’intimante, (…) sicché
213
NATOLI U., op. cit., 509.
LOZUPONE R., op. cit., 227.
215
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 441, precisa che tale
intenzione non va desunta in via interpretativa o per presunzioni; NATOLI U., op. cit., 509.
214
www.exeoedizioni.it
70
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
non può considerarsi valida la diffida ad adempiere costituita da un’intimazione
che contenga il semplice avvertimento che, in caso di inadempimento, si agirà in
via legale per la risoluzione»216.
Parimenti non si ravvisa una valida diffida nell’intimazione riferita
esclusivamente ad un’attività strumentale e preparatoria rispetto alla realizzazione
del risultato pattuito dai contraenti, e comunque con l’assegnazione di un
termine solo per l’inizio dell’esecuzione.
Questa considerazione va ricollegata alla tematica degli oneri di collaborazione
gravanti sul diffidante all’esecuzione del contratto, intesi come impegno a non
pregiudicare la posizione del debitore.
Il dovere di collaborazione emerge particolarmente nelle decisioni
giurisprudenziali relative ai contenuti di un’intimazione all’esecuzione di un
contratto preliminare.
Si ritiene inidonea a determinare la risoluzione del preliminare di
compravendita la diffida con cui il diffidante intimi genericamente al compratore
di stipulare nei quindici giorni l’atto notarile di trasferimento, senza predisporre
e indicargli il luogo, il giorno, l’ora della stipulazione dell’atto innanzi al
notaio217. O, ancora, si è negato che l’intimazione possa consistere nella
convocazione del compratore innanzi ad un notaio scelto dal diffidante ed in
luogo diverso da quello di residenza del diffidato, se il preliminare di vendita
impegna le parti alla prestazione del consenso nel luogo di residenza della parte
cui spetterebbe la scelta del notaio218.
Si ritiene che l’interprete debba accertare il reale contenuto dell’intimazione,
riconoscendole il senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto.
Ma, se il principio di buona fede non risulta sufficiente a sciogliere i casi dubbi,
si potrà optare per l’interpretazione contro il diffidante e, qualora l’oggetto
dell’intimazione resti oscuro, si farà un’interpretazione nel senso meno gravoso
per il diffidato se il contratto è a titolo gratuito, mentre se è a titolo oneroso sarà
216
Cass., 13 gennaio 1981, n. 276, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere, 1981, 291.
Cass., 13 febbraio 1976, n. 466, in Rep. Foro It., 1976, voce Contratto in genere, 167.
218
Cass., 28 giugno 1993, n. 7127, in Rep. Foro It., 1993, 1740, 373. Sempre in tema di preliminare di
vendita, una recente decisione della Cassazione (28 giugno 2001, n. 8844, in Gius. civ., 2002, 113) ha
precisato che l’univocità dell’intimazione si estende anche all’offerta della controprestazione. A fronte
del prolungato inadempimento del promesso acquirente all’obbligo di stipulare il contratto definitivo
di compravendita, il promittente venditore aveva intimato una diffida ad adempiere relativa al
pagamento della parte residua del prezzo, precisando che contestualmente al pagamento avrebbe
immesso l’acquirente nel possesso dell’immobile. Il giudice dichiarò risolto il preliminare di vendita,
rimasta inadempiuta la diffida. Il diffidato impugnò la decisione ritenendo non comprovata la
circostanza che il diffidante avesse adempiuto la propria obbligazione, avuto riguardo all’equivoco
impegno di provvedere alla “consegna del possesso” anziché alla “consegna delle chiavi”, pertanto la
diffida, intimata dal contraente a sua volta inadempiente, non poteva condurre alla risoluzione del
contratto. La Cassazione ritenne che invece tale motivo andava disatteso e confermò la sentenza
impugnata riconoscendo congrua l’intimazione del diffidante, contenente offerta della propria
prestazione, espressione, ad avviso della Corte, di un univoco e preciso impegno di trasmettere il
possesso al momento del pagamento del saldo. Le espressioni “consegna delle chiavi” ed “immissioni
nel possesso” si intendono utilizzate per individuare uno stesso momento.
217
www.exeoedizioni.it
71
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
fatta nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti. Si
tratta dell’applicazione dei canoni ermeneutici di cui dall’art. 1362 all’art. 1371
c.c. impiegati in materia di contratti, ed estendibili agli atti unilaterali in virtù del
rinvio contenuto nell’art. 1324 c.c.219.
2. La monizione
Da quello delineato pocanzi, la diffida sembra coincidere, nel suo contenuto,
con l’intimazione o richiesta necessaria e sufficiente ai fini della costituzione in
mora del debitore (art. 1219 c.c.). Presenta, in realtà, rispetto a questa, una
maggiore complessità, richiedendo infatti, oltre all’intimazione, altri due
elementi, già richiamati, che devono necessariamente caratterizzare il contenuto
dell’istituto in esame: la fissazione del termine entro il quale l’adempimento deve
avvenire e la monizione al debitore circa le conseguenze giuridiche
dell’inadempimento alla diffida.
Essendo dedicata al requisito del termine un’apposita analisi nel prosieguo
della trattazione, vengo ora ad occuparmi del terzo elemento: la dichiarazione
chiara ed univoca che, decorso inutilmente il termine, il contratto s’intenderà
senz’altro risolto220. Onde, una diffida senza la precisazione di quell’effetto
sarebbe un negozio giuridico mancante della determinazione del suo oggetto
tipico221. Tale “minaccia”, che è la precisazione del risultato che la diffida
produrrà, deve essere espressa, perché è proprio la legge a richiederlo, non
bastando la mera citazione, nella diffida, dell’art. 1454 c.c.; dato che la mera
citazione della disposizione in esame non equivale ad un preciso avvertimento.
La monizione introduce nella dinamica dei rapporti contrattuali una
possibilità nuova accanto a quella dell’esecuzione del contratto: la sua
risolubilità222. Questo requisito costituisce anche una forma di tutela per il
debitore, perché permette che il diffidante rimanga vincolato alla propria
dichiarazione, e non cambi opinione repentinamente, determinandosi altrimenti
in capo al diffidato conseguenze maggiori, qualora il creditore facesse risorgere il
contratto che precedentemente aveva dichiarato di estinguere223.
La ratio della norma va trovata nella volontà del legislatore di offrire al
219
LOZUPONE R., op. cit., 269.
Cass., 11 maggio 1990, n. 4066, in Rep. Foro It., 1990, 1740,361, così non sarebbe se fosse manifestata
una generica intenzione di “agire in tutte le sedi più opportune”, senza specificare se si intende ottenere
l’adempimento o la risoluzione del contratto.
221
MOSCO L., op. cit., 160.
222
ARAGONA F., op. cit., 446, che puntualmente pone il dubbio se «il diffidante si sia indotto a
minacciare la risoluzione per ottenere un pronto adempimento, o se il suo intento sia stato unicamente
quello di provocare una rapida risoluzione del contratto, o, infine, se ebbe di mira alternativamente, sia
l’adempimento che la risoluzione».
223
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 448.
220
www.exeoedizioni.it
72
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
diffidato la possibilità di non farsi illusioni su quelle che saranno le conseguenze
di una sua eventuale inosservanza del nuovo termine fissatogli 224: ecco che allora
la chiarezza della monizione comporta, come corollario, che venga esplicitata la
possibilità di scongiurare la risoluzione mediante l’adempimento tardivo225.
Senza dubbio deve essere chiara ed inequivocabile la maniera nella quale la
dichiarazione di risoluzione va espressa, senza che a tal fine sia indispensabile
adoperare le parole utilizzate dal codice civile. Così, non integra la dichiarazione
di risoluzione prevista dalla legge il fatto che il creditore inviti il debitore a
dichiararsi pronto ad adempiere entro il termine fissato; ancora, non è sufficiente
la dichiarazione con cui il creditore si riserbi il potere di risolvere successivamente
il contratto, poiché tale dichiarazione non avrebbe la natura di negozio risolutivo
prevista dalla legge, ed attribuirebbe al creditore un privilegio, dandogli cioè la
possibilità di riservarsi di chiedere ancora l’adempimento dopo il decorso del
termine226.
Se il creditore dichiara che alla scadenza del termine agirà in giudizio
domandando la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, l’atto non
ha valore di diffida227.
I tre elementi (intimazione, fissazione del termine, monizione), che
costituiscono il contenuto della diffida ad adempiere, normalmente hanno luogo
contestualmente e simultaneamente, tuttavia, ci si è interrogati circa la possibilità
che ad un’intimazione accompagnata dalla fissazione del termine possa seguire in
un momento successivo il terzo elemento, cioè la dichiarazione di risoluzione. In
tal caso, secondo la dottrina germanica, la diffida è efficace, ma il decorso del
termine comincerebbe dal momento in cui il debitore ha avuto conoscenza della
dichiarazione di risoluzione228.
Risulta di conseguenza rilevante sapere quale sia il momento in cui la diffida
può essere proposta, che di regola non può accadere se non è ancora decorso il
tempo minimo necessario per l’adempimento della prestazione scaduta 229.
224
PISCIOTTA G., op. cit., 190.
Cass., 29 maggio 1990, n. 5017, in Rep. Foro It., 1990, 1740,371, secondo cui «La semplice
dichiarazione unilaterale della parte di ritenere il contratto risolto, configurandosi come mera pretesa
che non consente all’altra parte l’attuazione del rapporto, deve considerarsi a tale scopo priva di effetto
e quindi non preclusiva della successiva domanda di adempimento, alla quale è ostativa solo la
domanda giudiziale di risoluzione»: quindi, si è escluso che la dichiarazione con cui i promittenti
acquirenti avevano precedentemente dichiarato di ritenere risolto il contratto per inadempimento della
venditrice, costituisse diffida ad adempiere idonea a sciogliere il rapporto e a rendere inefficace la
richiesta di adempimento avanzata dopo molti anni.
226
MOSCO L., op. cit., 161.
227
Cass., 13 gennaio 1981, n. 276, in Mass. Gius. Civ., 1981 ed in Rep. Foro It., 1981, voce Contratto in
genere, 295.
228
MOSCO L., op. cit., 160.
229
MOSCO L., op. cit., 163, si contrappone a due diverse dottrine germaniche, che richiedono la
proposizione della diffida, o anche prima che il debitore cada in mora, cosicché egli può sapere in
anticipo quale sarà l’orientamento del creditore, o nello stesso momento in cui si compie l’atto di
costituzione in mora del debitore. L’Autore non condivide queste tesi, poiché contro la prima obietta
che comunque l’art. 1454 c.c. parla sempre di parte inadempiente e di inadempimento, con cui ci si
225
www.exeoedizioni.it
73
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
§§
riferisce ad una prestazione ch’era già dovuta e per la quale il debitore è in mora. Contro la seconda tesi
si obietta che il debitore può subire un pregiudizio dall’unione dei due atti, perché verrebbe considerato
inadempiente prima ancora del decorso di quel tempo necessario per adempiere.
www.exeoedizioni.it
74
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
SEZIONE IV
IL TERMINE EX ART. 1454 c.c.
1. Analisi della disposizione di cui all’art. 1454 c.c.
Occorre ora occuparsi dell’altro ed ultimo, ma certo non meno importante,
elemento richiesto dalla legge per rendere applicabile l’istituto stragiudiziale ex
art. 1454 c.c..
Nella diffida ad adempiere deve essere espressamente stabilito un congruo
termine affinché il debitore possa adempiere.
La diffida esprime un diritto potestativo attribuito ex lege al creditore, in virtù
del quale il creditore può provocare immediatamente e unilateralmente una
modificazione del rapporto, introducendo nella struttura della diffida un termine
di adempimento, che, sostituendosi eventualmente a quello previsto in origine, si
caratterizza per la sua perentorietà230.
Questo potere dato ex lege al creditore è perciò circondato di alcune cautele,
tra cui, oltre alla già esaminata sussistenza della non scarsa importanza
dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., anche la fissazione del termine ex art. 1454
c.c..
Si afferma che l’art. 1454 c.c., nel fissare la congruità del termine con riguardo
ad un minimo di tempo di quindici giorni, contiene un’eccezione alla disciplina
generale sul tempo dell’adempimento di cui all’art. 1183 c.c., eccezione che è
stabilita a favore del debitore quando si tratta di esporlo a conseguenze
sfavorevoli, legate alla risoluzione del contratto231.
La legge stabilisce che il termine non può essere inferiore a quindici giorni;
tuttavia codesto termine è stabilito in modo unico per la diffida relativa
all’adempimento di qualsiasi prestazione, sia essa la consegna di un piccolo bene
mobile o la costruzione di un villaggio turistico, o la realizzazione di un abito
sartoriale, o ancora la realizzazione di un programma software.
È ovvio che i quindici giorni fissati possono risultare sufficienti per alcuni
casi, per altri no.
Il secondo comma consente allora un’abbreviazione del termine tenendo
conto del diverso accordo delle parti, o della natura del contratto, o degli usi;
invece, va escluso che il termine possa ridursi solo perché il diffidante aveva in
230
PISCIOTTA G., op. cit., 201; MOSCO L., op. cit., 152, precisa che qui si presuppone che la prestazione sia
scaduta, perciò questo termine può chiamarsi secondo termine o termine posteriore. NATOLI U., op. cit.,
509, riferisce che vi sono stati interventi (Cass., 3 novembre 1955, n. 3583, in Giur. It., Mass., 608) che
hanno qualificato il termine suddetto come essenziale, operando però un improprio accostamento della
diffida a un altro istituto, cioè il termine essenziale disciplinato all’art. 1457 c.c., da cui si differenzia dal
punto di vista strutturale e formale.
231
SCOZZAFAVA O.T., Risoluzione del contratto e diffida ad adempiere (nota a sent. Cass. 30 ottobre 1980, n.
5842), in Riv. Dir. comm., 1982, II, 42.
www.exeoedizioni.it
75
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
precedenza già richiesto la prestazione, poiché precedenti diffide producono la
costituzione in mora ex art. 1219 c.c.232.
Il termine non deve necessariamente essere assegnato utilizzando
espressamente la formula rituale dell’art. 1454 c.c., perché può risultare anche
«dalla fissazione della data entro cui la parte deve indicare il notaio rogante ed il
giorno della stipulazione del definitivo», chiarendosi comunque in tal modo il
tempo entro il quale si chiede l’adempimento233.
La dottrina osserva come la stessa necessità che il termine risulti “congruo”
basta a provare come esso debba essere chiaramente determinato ed individuato
nella diffida234, per l’ovvia ragione che il diffidato sia messo in grado di conoscere
quale sia il tempo entro cui può adempiere235.
2. Il giudizio sulla congruità del termine assegnato
La legge precisa che il termine, concesso al debitore per adempiere, e fissato dal
creditore nella diffida, sia “congruo”, cioè normalmente sufficiente a che il
debitore esegua la prestazione, tenuto conto anche dell’interesse del creditore
volto ad ottenere la prestazione nel più breve tempo possibile e a tentare quindi
un recupero del contratto.
Il problema è accertare quali siano i contenuti ed i margini della valutazione
di congruità e se il termine indicato nel codice possa essere derogato, tanto in
eccesso quanto in difetto.
Per comprendere cosa si intenda per congruità del termine, concentrando
l’attenzione sui margini temporali, si possono utilizzare sia le disposizioni
normative, sia i principi che regolano il sistema della risoluzione per diffida.
Guardando da un lato al dato normativo (art. 1454 c.c.), esso risulta supportato
da quella giurisprudenza che rappresentò il primo precedente specifico con cui si
è esplicitamente riconosciuta la congruità di un termine (dieci giorni) minore di
quello di legge. La decisione sottolineava infatti che «la regola secondo cui il
termine concesso al debitore con la diffida ad adempiere, cui è strumentalmente
collegata la risoluzione di diritto del contratto, non può essere inferiore a
quindici giorni, non è assoluta, potendosi assegnare a norma dell’art. 1454,
secondo comma, c.c. un termine inferiore ritenuto congruo per la natura del
contratto o per gli usi. L’accertamento della congruità del termine costituisce un
giudizio di fatto di competenza del giudice di merito, incensurabile in sede di
232
SICCHIERO G., op. cit., 524.
Cass., 12 dicembre 1983, n. 7335, in Rep. Foro It., 1983, 176, 316, in materia di contratto preliminare.
234
NATOLI U., op. cit., 510; Cass., 29 dicembre 1952, n. 3216, in Foro It., 1953, I, 614.
235
SCOGNAMIGLIO R., Contratti in generale, cit., 271; Cass., 29 dicembre 1952, n. 3271, in Mass. Foro It.,
1962, 754.
233
www.exeoedizioni.it
76
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
legittimità se esente da errori logici e giuridici» 236. Va anche notato che l’eventuale
termine inferiore non può essere tale da rendere eccessivamente gravoso per il
debitore l’adempimento, a norma dell’art. 2965 c.c., conseguendone altrimenti la
nullità della pattuizione237.
La prova della congruità del termine infraquindicinale incombe sul creditore,
in considerazione della natura del contratto o in base agli usi 238.
Per quanto attiene all’idoneità di un termine superiore ai quindici giorni, se il
creditore ritenesse opportuno tutelare il proprio interesse ad ottenere quella
prestazione, comunque nei limiti del conseguimento dell’effetto risolutorio, resta
in sua facoltà assegnare un termine più ampio di quindici giorni.
La giurisprudenza più recente ha, in tal senso, riconosciuto la possibilità da
parte del diffidato di fornire dimostrazione positiva, con riguardo alle
caratteristiche della prestazione dovuta, dando prova dell’incongruità del termine
di quindici giorni (o più). Infatti quello stabilito dalla legge è un limite minimo,
e non infrangerlo (salvo ci siano le eccezioni segnalate) comporta la presunzione
di congruità del termine (una presunzione juris tantum che perciò ammette la
prova contraria)239.
È stato addirittura affermato che la fissazione di un termine superiore a
quello minimo esime il giudice dal pronunciarsi in merito alla congruità 240, ma
tale affermazione non sembra accettabile, essendo la congruità un elemento
obiettivo e relativo241.
236
Cass., 1°settembre 1990, n. 9085, in Nuova Giur. Civ. commentata, 1991, I, 353, e in Corriere giuridico,
1991, 196 (con nota di ROSSELLO C.). Il giudice di merito aveva fatto leva sull’imminenza del
cambiamento delle condizioni climatiche e dei rigori invernali, che rendevano urgente l’interesse dei
creditori ad una immediata installazione dell’impianto di condizionamento che formava oggetto della
prestazione del debitore diffidato, e sulla circostanza che, in epoca anteriore alla diffida, il debitore era
rimasto inattivo per più di cinque mesi.
237
BIANCA C.M., op. cit., 308; è stato ritenuto (Cass., 13 giugno 1950, n. 1482, in Foro It., Mass., 1950, 44)
che un termine inferiore disapplica la legge e che lo scopo di questa non è raggiunto da più termini
minori successivi contenuti in successive diffide, se il giudice di merito ritenga, con apprezzamento di
fatto incensurabile in sede di cassazione, che la successione di più termini minori abbia l’effetto di
disorientare la parte diffidata sulla effettiva volontà dell’altra. Con un originale approccio alla
problematica, nella medesima direzione si è affermato che l’erroneità della somma di termini incongrui
contenuti in diffide successive possa essere dedotta anche dalla disciplina posta dall’art. 1454 c.c.:
rilevando che ciascuna di tali diffide è in realtà inefficace per incongruità del termine, la somma di
queste non potrebbe che essere sempre pari a zero (DALMARTELLO A., op. cit., 142).
238
BIANCA C.M., op. cit., 308.
239
Cass., 30 ottobre 1980, n. 5842, in Giur. It., 1981, I, 1, 1474, nella specie, si trattava di una promessa
di vendita (nella quale il costruttore promittente era a conoscenza del fatto che per il saldo del prezzo il
promissario attendeva la concessione di un mutuo non ottenibile in soli quindici giorni, considerata la
mancanza, per fatto dipendente dal costruttore stesso, dell’autorizzazione all’uso ed all’abitabilità del
negozio). SCOZZAFAVA O.T., op. cit., 35, trae argomento dal tenore letterale della norma per affermare
che il termine di quindici giorni deve essere considerato come termine senz’altro “congruo” e dunque,
non sindacabile dal giudice.
240
Cass., 17 maggio 1949, n. 1220, in Foro It., 1949, I, 936.
241
MIRABELLI G., Dei contratti in generale, cit., 618.
www.exeoedizioni.it
77
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
2.1. I criteri di valutazione
Precisati questi aspetti, occorre ora analizzare dall’altro lato i principi che
regolano la risoluzione per diffida; principi che possano fornirci dei criteri che il
giudice di merito242 potrà seguire per valutare l’esistenza del requisito della
congruità del termine assegnato nella diffida ad adempiere.
Anzitutto, va precisato che la valutazione va operata caso per caso, perché a
seconda della natura della prestazione vi sarà una maggiore o una minore
lunghezza del termine243.
Si ritiene congruo un termine più breve se si tratta del pagamento di una
somma di denaro, anziché se si tratta di una fornitura, specie se essa richiede
un’elaborazione.
Di conseguenza, il criterio fondamentale da adottare è quello secondo il quale
la congruità del termine richiede un contemperamento fra le esigenze del debitore
e quelle del creditore. Il primo deve avere il tempo minimo per adempiere, il
secondo non è invece disposto a tollerare un ulteriore ritardo, potendo venire
meno il suo interesse alla prestazione244.
È ritenuta invalida una diffida ad adempiere “entro brevissimo tempo”,
dovendosi rilevare che una siffatta formula è contraria alla ratio legislativa che
dispone un preciso termine245.
Criterio sussidiario rispetto al precedente è quello che postula di partire dal
presupposto che il debitore abbia già in parte preparato l’adempimento, per cui il
termine concesso andrebbe fissato solo rispetto al completamento di quella
preparazione: il debitore che fosse rimasto inattivo sino al momento della diffida
non potrebbe pretendere che questa gli lasci tutto il tempo per completare la
prestazione246!
La valorizzazione degli interessi delle parti ha il pregio di focalizzare
l’attenzione dell’interprete sulla necessità di coordinare la valutazione relativa alla
congruità del termine, condotta secondo criteri di concretezza, con
l’apprezzamento dell’interesse dei contraenti.
Si deve, quindi, fare riferimento alla causa concreta, intesa come
giustificazione giuridica dell’operazione economica, peraltro confermata
242
PALMIERI D., op. cit., 338, essendo una quaestio facti. Da ciò consegue che al giudice di legittimità
spetta il solo controllo sull’iter logico adottato nella motivazione.
243
MOSCO L., op. cit., 153, a proposito della giurisprudenza germanica riferisce che fu ritenuto
sufficiente un termine di diffida di quattro settimane per il pagamento di una somma di 8200 marchi,
in un altro caso fu ritenuto sufficiente un termine di 5 giorni per il pagamento di un prezzo di vendita,
perché il debitore era stato già in precedenza avvertito che il creditore avrebbe preteso puntuale
adempimento.
244
NATOLI U., op. cit., 510.
245
Cass., 29 dicembre 1952, n. 3216, in Foro It., 1953, I, 614.
246
MOSCO L., op. cit., 154.
www.exeoedizioni.it
78
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
dall’espressione codicistica (“natura” del contratto, contenuta nel 2° comma della
disposizione in commento), poiché essa si ricollega all’oggetto della prestazione e
al concreto interesse delle parti 247.
La natura discrezionale del giudizio di congruità comporta nella prassi
un’ampia eterogeneità nei criteri adottati dai singoli giudici: così è stato ritenuto
incongruo il termine di otto giorni rispetto all’adempimento dell’obbligazione
nascente da un preliminare di compravendita, di stipulare il definitivo248; è stata
anche riconosciuta la congruità di un termine inferiore ai quindici giorni, ove il
rapporto contrattuale verteva in materia di beni soggetti ad un mercato stagionale
e la diffida era stata emessa a ridosso della chiusura dello stesso249.
Non è mancato il riconoscimento della congruità del termine inferiore ai
canonici quindici giorni per la diffida notificata a distanza di più di un mese
dalla scadenza del termine pattuito per l’adempimento nonché preceduta da una
serie di solleciti di pagamento250. Tuttavia, quest’ultima decisione è stata criticata,
perché si è ritenuto che se il creditore intima la diffida al fine di sanare
l’equilibrio contrattuale, questa opportunità concessa al debitore deve trovare
riscontro nell’irrilevanza degli inadempimenti pregressi; onde, una volta intimata
ex art. 1454 c.c. l’esecuzione della prestazione entro un congruo termine, non si
potrebbe imputare al debitore di non avere adempiuto in epoca precedente alla
diffida251.
La diffida inefficace non impedisce altri effetti, che possono ugualmente
discendere anche da un’intimazione che reca un termine non congruo. Infatti, si
ritiene che a favore del creditore essa possa valere come atto di costituzione in
mora, mentre a favore dell’intimato determina una sua riammissione in termini,
cosicché l’inadempimento si dovrà considerare avvenuto allo scadere del termine
intimato, anche se incongruo252.
Ma se l’inadeguatezza del termine derivasse da circostanze proprie del debitore,
che il creditore non poteva conoscere, si può ammettere che il debitore avvisi il
creditore, per raggiungere con questo un accordo di modifica del termine253.
Va negata invece la convertibilità automatica di un termine incongruo in uno
congruo, poiché se il creditore ha fissato un termine molto breve ciò significa che
oltre quel termine non avrà più interesse alla prestazione, e se si applicasse a tutti
i costi il criterio di conversione di un termine più breve in uno più lungo il
creditore sarebbe sia costretto ad accettare una prestazione per lui non più utile
sia a vedersi preclusa la possibilità di rivolgersi entro un breve termine altrove, se
lo desiderasse, per fornirsi della cosa che gli occorreva.
247
LOZUPONE R., op. cit., 263.
Trib. Milano, 13 maggio 2002, in Gius., 2002, 20, 1993.
249
App. Genova, 22 giugno 1957, in Rep. Gius. Civ., 1957, II, 644.
250
Trib. Camerino, 27 gennaio 1995, in Gius., 1995, 1637.
251
LOZUPONE R. op. cit., 87.
252
BORRIONE M., op. cit., 276; Cass., 22 giugno 1994, n. 5979, in Gius., 1994, 21, 15.
253
MOSCO L. op. cit., 154.
248
www.exeoedizioni.it
79
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
2.2. Il dies a quo
L’analisi sul termine intimato ex art. 1454 c.c. porta ad analizzare anche altri
aspetti, tra i quali quello relativo al momento in cui il termine inizi a decorrere.
Poiché questo è previsto a favore del debitore, va calcolato dal momento in cui la
diffida è da lui ricevuta, e non dalla spedizione, salvo che il creditore non abbia
indicato un diverso momento254. È importante stabilire questo momento, specie
se le due parti sono lontane l’una dall’altra. Se si adottasse invece il criterio per il
quale il decorso del termine indicato in diffida si computa dal giorno in cui la
dichiarazione fu emessa, ne conseguirebbe che il debitore si vedrebbe ridotto il
tempo utile per eseguire la prestazione255. Ecco dunque, che la soluzione esatta è
la decorrenza del termine da quando la diffida è ricevuta dal destinatario;
sicuramente ragionando così, il creditore, dal suo punto di vista, avrà interesse di
servirsi del mezzo più rapido per fargli pervenire la diffida.
Tale principio non è tuttavia applicabile ove il creditore abbia espressamente
precisato il dies a quo, nel qual caso il termine decorrerebbe da tale giorno, salva la
prova della impossibilità di adempiere tempestivamente la prestazione per forza
maggiore (disguido o ritardo postale)256.
3. La mancata indicazione del termine
Un altro problema da esaminare è quello in cui il creditore si limiti ad
intimare genericamente l’adempimento senza che, però, il termine sia
specificamente determinato. Se si tiene presente lo scopo che la legge mira a
perseguire con la fissazione del termine, quello cioè di condurre ad una semplice
definizione della reciproca posizione delle parti, e se si considerano anche le
espressioni utilizzate dalla stessa all’art. 1454 c.c., risulta ovvio propendere per
una soluzione che sancisca l’inefficacia di una diffida con termine non
determinato257.
Lo scopo suddetto sarebbe frustato se si ritenesse efficace una diffida formulata
in tal modo: si creerebbe uno stato di incertezza del rapporto contrattuale, di
dubbio sull’adeguatezza del termine258, chiarito che la legge per “congruo
termine” intende quello ben precisato, e non quello da determinare a posteriori 259.
254
NATOLI U., op. cit., 510; Cass., 3 novembre 1955, n. 3583, in Giur. It., 1956, I, 1, 329.
MOSCO L., op. cit., 159.
256
Cass., 3 novembre 1955, n. 3583, in Mass. Giust. civ., 1955, 1349.
257
BIANCA C.M., op. cit., 309.
258
ROSSELLO C., op. cit., 196; MANFREDI A.P., Risoluzione per inadempimento. Diffida ad adempiere. Termine
essenziale (nota a sent. Cass. 18 maggio 1987, n. 4535), in Nuova Giur. Civ. comm., 1988, I, 187.
259
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 446.
255
www.exeoedizioni.it
80
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
La mancata precisazione del termine di adempimento farebbe parlare, anziché
di diffida ad adempiere, di un invito ad adempiere, la cui inosservanza non
determinerebbe l’automatico scioglimento del contratto260.
Tali riflessioni appaiono condivise da una giurisprudenza consolidata, posto
che già in pronunce risalenti la Cassazione affermava che la diffida ad adempiere
“entro brevissimo tempo” violasse la disposizione dell’art. 1454 c.c.261.
Al contrario, a favore dell’efficacia di una dichiarazione di diffida formulata in
tal modo, secondo altra giurisprudenza, vi sarebbe il principio di conservazione
(art. 1367 c.c.), che suggerisce di scegliere, tra i più svariati significati di una
dichiarazione, quello che le consente di esplicare qualche effetto giuridico utile.
In applicazione di tale principio, di fronte ad una diffida che richiama senza
ulteriori specificazioni alla congruità del termine, si dovrebbe concludere che
questo risulti determinato a posteriori 262. A ciò va obiettato che l’intimato potrebbe
avvalersi della genericità delle espressioni usate dal creditore, in diffida, per
pretendere che il diffidante accetti una prestazione oltre i quindici giorni.
Molto probabilmente a tale situazione potrebbe conseguire la necessità di
richiedere un accertamento giudiziale per l’individuazione del termine, ma nello
stesso tempo si priverebbe la diffida del suo carattere: uno scioglimento del
rapporto contrattuale senza l’intervento del giudice263.
Tuttavia, la questione si rivela più complessa se analizziamo un’altra
problematica. Nulla quaestio se si è assegnato nella diffida il termine di legge e si è
verificato che nel contratto non è stata stabilita una data diversa; ed essendo il
termine deciso dalla legge nel rispetto delle scadenze fissate dai contraenti, il
giudice non potrà sindacare l’esiguità dei quindici giorni assegnati per eseguire la
prestazione dedotta in contratto, non potendosi sostituire al codice nella
determinazione della sua misura 264.
La circostanza diversa che potrebbe verificarsi è quella ove i contraenti abbiano
omesso di concordare nel contratto un tempo certo per l’adempimento.
Secondo un recente orientamento della Corte di Cassazione, «la mancata
previsione di un termine entro il quale la prestazione debba essere
consensualmente eseguita, non sempre impone alla parte adempiente l’obbligo di
costituire in mora la controparte ex art. 1454 c.c. e quindi di far ricorso al giudice
a norma e per gli effetti di cui all’art. 1183 c.c.. In relazione agli usi, alla natura
del rapporto negoziale ed all’interesse delle parti, può essere infatti sufficiente che
sia decorso un congruo spazio di tempo dalla conclusione del contratto, per cui
possa ritenersi in concreto superato ogni limite di normale tolleranza» 265. Quindi,
secondo tale massima, al creditore insoddisfatto non è imposto l’onere di fissare
260
PISCIOTTA G., op. cit., 205.
Cass., 29 dicembre 1952, n. 3276, in Rep. Foro It., 1952, voce Obbligazioni e contratti, 277.
262
Cass., 12 gennaio 1982, n. 132, in Rep. Foro It., 1982, voce Contratto in genere, n. 254.
263
PISCIOTTA G. op. cit., 205.
264
SICCHIERO G., op. cit., 526.
265
Cass., 27 gennaio 2003, n. 1149, in Rep. Foro It., 2003, 1740, 542.
261
www.exeoedizioni.it
81
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
preliminarmente il termine al debitore per poi conseguire successivamente
l’effetto risolutivo mediante diffida.
Secondo un altro filone giurisprudenziale, invece, nell’ipotesi di mancata
previsione del termine certo per adempiere sarebbe consentita al creditore la scelta
tra la richiesta di un adempimento immediato o entro breve termine, e quella
costituita dall’intimazione ex art. 1454 c.c.266.
Se la prestazione è subito esigibile, la diffida potrà venire comunicata senza
problemi: quindi, se ad esempio il preliminare di vendita non contiene un
termine per procedere alla stipula del definitivo, ogni contraente potrà avvalersi
della diffida a fronte di una prestazione immediatamente esigibile ex art. 1183
c.c.267.
Diverso sarà invece il caso in cui il contratto fissi un termine a favore della
controparte, inteso come termine a favore del creditore ex art. 1183 c.c., vedendosi
così quest’ultimo autorizzato ad esigere la prestazione prima della scadenza.
Se il termine è stato invece indicato volutamente come approssimativo, ad
esempio si prevede che la costruzione di un complesso residenziale avvenga
“circa” per il mese di gennaio di un certo anno, ciò indica trattasi di termine a
favore anche del debitore, nel senso di consentirgli una dilazione non
preventivamente concordata tra le parti. In tale ipotesi, al fine di rispettare il
patto intercorso tra le parti ed evitare che a questo si sostituisca la diffida, la parte
interessata all’adempimento dovrebbe chiedere al giudice la fissazione del termine
ex art. 1183 c.c.268.
4. La proroga del termine fissato nella diffida
Può il creditore operare mutamenti sul termine già fissato nella diffida ad
adempiere? La letteratura ha anzitutto ritenuto che il termine non può essere
abbreviato per iniziativa del solo creditore, sul presupposto che il debitore, dal
momento in cui gli viene notificata la diffida col termine più lungo, può aver
deciso di utilizzare tutto il tempo che gli fu concesso per adempiere, creandosi
un’aspettativa verso quel termine269.
266
Cass., 2 giugno 1992, n. 6701, in Corriere Giur., 1992, 1118, pronunciata nell’ambito di una
controversia relativa ad un contratto di associazione in partecipazione che non prevedeva termini
particolari per l’adempimento degli obblighi assunti.
267
Art. 1183 c.c. (Tempo dell’adempimento): «Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve
essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virtù degli usi o per la
natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo,
in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice”. Al secondo comma si prevede che «se il
termine per l’adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta egualmente al giudice di stabilirlo
secondo le circostanze; se è rimesso alla volontà del creditore, il termine può essere fissato su istanza del
debitore che intende liberarsi».
268
SICCHIERO G., op. cit., 515.
269
MOSCO L., op. cit., 158.
www.exeoedizioni.it
82
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
La dottrina maggioritaria ha pure escluso che il creditore possa
unilateralmente allungare il termine dopo la scadenza, poiché la scadenza crea
un’immediata risoluzione del rapporto270 (invece prima della scadenza si ritiene
certamente prorogabile, perché l’effetto risolutivo non si è ancora prodotto271).
Prorogando il termine, il diffidante differisce il momento della risoluzione,
dilazionando nel tempo gli effetti del contratto. Così facendo, il diffidante
«incrementa a suo arbitrio il danno derivante dal ritardo che il debitore
inadempiente è chiamato a risarcire; ed inoltre potrebbe accadere che per effetto
della proroga il diffidato permanga titolare di diritti reali che scaduto il termine
originariamente fissato sarebbero stati riacquistati dal diffidante».
Il termine fissato dalla diffida non può perciò essere prorogato, perché merita
di essere tutelato l’affidamento che il debitore pone sul momento in cui la
risoluzione del contratto si verificherà: tutela che non si realizzerebbe se la
risoluzione fosse rinviata sine die dal creditore.
Ovviamente se l’intimato accettasse la proroga del termine, non vi sarebbe
alcun problema, perché si tratterebbe pur sempre di un accordo (art. 1321 c.c.)
intercorso tra le parti per regolare il loro rapporto giuridico272.
Va comunque precisato che il problema qui trattato si colloca nell’ambito di
un più ampio dibattito relativo alla questione della disponibilità degli effetti nella
risoluzione di diritto, di cui darò conto in modo più approfondito nella parte
relativa agli effetti della diffida ad adempiere, limitandomi fin d’ora a chiarire, in
linea generale, che la situazione creditoria, vincolata al rispetto degli obblighi ex
art. 1375 c.c., deve tutelare i presupposti affinché il diffidato possa adempiere.
Sulla scorta di tale principio la Suprema Corte ha deciso che «è inidonea a
determinare la risoluzione di un contratto preliminare di compravendita, la
diffida con la quale il venditore intima genericamente al compratore di
adempiere, nei quindici giorni, alle sue obbligazioni - la prima delle quali consista
nella stipulazione dell’atto notarile di trasferimento - senza predisporre ed
indicargli il luogo, il giorno e l’ora della stipulazione dell’atto innanzi al
notaio»273.
270
SICCHIERO G., op. cit., 529; MOSCO L., op. cit., 158, riferisce che invece risulta pacifico nella dottrina
germanica che il creditore possa prorogare con atto unilaterale il termine già fissato, e ciò anche se il
debitore ha interesse di adempiere in un tempo più breve; giustificando tale sua posizione sul tenore
letterale della legge che richiede di “adempiere in un congruo termine”, e sullo scopo della concessione
del termine che vuole avvantaggiare il debitore.
271
In senso contrario NATOLI U., op. cit., 511, e poi anche COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in
Commentario Scialoja e Branca, cit., 448, per cui una volta che l’intimante abbia comunicato al debitore
che non ha più interesse a ricevere la prestazione al di là di quel termine, la parte creditrice non può,
una volta che il termine abbia cominciato a decorrere e magari che ne sia anche prossima la scadenza,
rimettere il debitore in una situazione di obbligo da cui egli lo ha liberato.
272
SICCHIERO G., op. cit., 530.
273
Cass., 13 febbraio 1976, n. 466, in Rep. Foro It., 1976, voce Contratto in genere, atto e negozio giuridico,
167.
www.exeoedizioni.it
83
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. III – L’atto di diffida
5. Il difetto dei requisiti
Nel corso della trattazione si è già detto a proposito della sorte dell’atto di
diffida irregolare, in quanto privo dei requisiti necessari (intimazione ad
adempiere senza termine o addirittura dichiarazione di risoluzione immediata;
diffida con termine incongruo): l’atto inefficace non ha effetto risolutorio 274.
Nondimeno, si ritiene che l’intimazione potrà produrre gli altri effetti
connessi alla diffida se vi siano i requisiti minimi dell’atto costitutivo della mora
ex art. 1219 c.c., ovvero risulti la volontà dell’intimante di chiedere
l’adempimento. Così, se la diffida ad adempiere, che non prefigge il preciso
termine entro cui il contraente inadempiente deve adempiere sotto pena di
risoluzione del contratto, è in contrasto con l’art. 1454 c.c., in quanto determina
nel diffidato uno stato di incertezza che gli impedisce di giudicare la congruità o
meno del termine, essa può mantenere efficacia in relazione alla costituzione in
mora275.
Una diffida che non prefiggesse il termine di adempimento del diffidato non
sarebbe quindi ammissibile, poiché «si esaurirebbe nella pretesa che spetti solo al
contraente adempiente di giudicare ex post se la prestazione dell’altro contraente,
successiva alla diffida, ottemperi o meno alla diffida quanto al termine di
adempimento»276. Come inammissibili sarebbero le intimazioni “di comodo”
ovvero fittizie, in quanto intrinsecamente inidonee ad assicurare la realizzazione
del contratto e solo strumentali allo scioglimento unilaterale del vincolo, come
nel caso in cui mediante la diffida il creditore chiedesse l’adempimento della
prestazione in misura superiore a quella realmente dovuta277.
§§§
274
ROPPO V., Il contratto, cit., 965. Peraltro è stato ritenuto anche inefficace l’atto compiuto dal non
legittimato, BIANCA C.M., op. cit., 306.
275
Cass., 22 giugno 1994, n. 5979, in Gius., 1994, 21, 15.
276
Cass., 29 dicembre 1952, n. 3276, in Rep. Foro It., 1952, voce Obbligazioni e contratti, 277.
277
Cass., 28 luglio 1969, n. 2878, in Rep. Foro It., 1969, voce Obbligazioni e contratti, 375.
www.exeoedizioni.it
84
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
CAPITOLO IV
GLI EFFETTI EX ART. 1454 C.C.
SEZIONE I
LA RISOLUZIONE DI DIRITTO DEL CONTRATTO
1. Il terzo comma dell’art. 1454 c.c.
In quest’ultima parte della trattazione, la mia attenzione si concentrerà sugli
effetti che l’istituto in esame produce, e sul contegno che le parti interessate
possono avere in ordine al verificarsi degli effetti stessi.
Gli effetti che scaturiscono dall’intimazione della diffida ad adempiere ex art.
1454 c.c. si possono suddividere in due categorie.
La prima categoria è quella relativa agli effetti immediati, che vengono in
essere non appena la diffida è conosciuta dal diffidato. Essi consistono
innanzitutto nel dare corso al computo del termine entro il quale il contraente
diffidato deve adempiere278; nel rimettere in termini l’inadempiente, così da
precludere alla parte fedele le azioni, sia di adempimento sia di risoluzione, di cui
all’art. 1453 c.c., essendo la diffida un atto impegnativo anche per il creditore279;
infine, si ritiene consistano anche nell’impedire al creditore di modificare o
revocare la sua intimazione, stante la necessità di tutelare l’interesse del debitore
ad una situazione certa, cioè senza oneri ed imprevisti a suo carico, che
potrebbero sorgere se si concedesse al creditore di ritornare sul fatto proprio 280 (la
questione è trattata in modo più approfondito più avanti).
L’altra categoria di effetti concerne invece il c.d. effetto dilazionato, finale e
principale che le è proprio, che si realizza solo quando scade il congruo termine
fissato nell’intimazione, senza che il debitore abbia adempiuto alla sua
prestazione. L’effetto risolutivo ipso iure va collegato solo all’inutile decorso della
dilazione concessagli per adempiere, e non alla ricezione dell’intimazione281.
È proprio il terzo comma della disposizione in commento ad indicare questa
seconda categoria di effetti della diffida: «Decorso il termine senza che il
contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto».
Va inevitabilmente sottolineato l’automatismo e l’irreversibilità dell’effetto
risolutorio: una volta scaduto infruttuosamente il termine, l’inadempiente non
potrà salvare il contratto adempiendo tardivamente, e il diffidante non potrà, a
278
DALMARTELLO A., op. cit., 141.
CARRESI F., op. cit., 920.
280
NATOLI U., op. cit., 510.
281
COSTANZA M., Commentario al codice civile, cit., 836.
279
www.exeoedizioni.it
85
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
rigore, prorogarlo (come invece avrebbe potuto fare prima della scadenza)282.
Va, tuttavia, ribadito che, allorquando anche il diffidante sia inadempiente,
dalla diffida rimasta infruttuosa, non scaturisce di solito 283 la risoluzione del
contratto, poiché in tal caso perderebbe rilevanza giuridica l’inadempimento del
diffidato, in virtù del principio inadimplenti non est adimplendum, recepito dall’art.
1460 c.c..
2. Rapporto tra la risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. e la risoluzione per diffida
Come ho già avuto modo di osservare, la diffida ad adempiere costituisce
soltanto una facoltà, e non già un obbligo o un onere, per la parte adempiente.
Verrebbe allora da chiedersi perché, a parità di requisiti, la parte legittimata
dovrebbe scegliere la risoluzione giudiziale, che implica i tempi e i costi di un
processo, anziché la più comoda e rapida via della diffida ex art. 1454 c.c..
Invero l’intimazione di una diffida ad adempiere e la proposizione di una
domanda giudiziale di risoluzione si pongono su piani radicalmente diversi sia
dal punto di vista strutturale sia dal punto di vista degli effetti. Con la domanda
giudiziale, il creditore, come si è visto, manifesta in modo definitivo la scelta di
affrancarsi dal vincolo contrattuale, precludendosi la possibilità di agire per
l’adempimento nel corso del giudizio di risoluzione (art. 1453, secondo comma,
c.c.).
Il contraente che, invece, opta per la diffida, sollecita l’altra parte ad adempiere
entro un termine congruo, scaduto il quale il contratto si risolve di diritto (cioè
senza l’intervento del giudice)284, come conseguenza del mancato adempimento
282
ROPPO V., Il contratto, cit., 966.
Questa affermazione va soppesata con quanto detto a suo tempo a proposito di inadempimenti
reciproci.
284
In giurisprudenza si è ritenuto che la risoluzione del contratto mediante diffida non possa essere
rilevata d’ufficio dal giudice, in base al principio della disponibilità dell’oggetto del processo (art. 112
c.p.c.) al fine di evitare un’indebita intromissione giudiziale negli interessi delle parti. Non si può
escludere che il debitore convenuto in giudizio per l’adempimento conservi interesse ad evitare la
risoluzione eseguendo la prestazione nel corso del processo. La risoluzione mediante diffida dovrà
dunque essere eccepita dalla parte interessata al rigetto della domanda di adempimento (Cass., 9 maggio
1980, n. 3052, in Mass. Gius. Civ., 1980); tale considerazione deriva dall’affermazione del principio della
libera disponibilità della risoluzione del contratto, che lascia al diffidante una signoria sulle sorti del
rapporto. Certa dottrina ha contestato la necessità di una specifica domanda di parte per conseguire
l’effetto risolutivo discendente dalla proposizione di una diffida rimasta inadempiuta (S CONAMIGLIO
C., Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante, cit., 455), in quanto
afferma che ove il giudice «rilevi dagli atti della causa che una diffida ad adempiere era stata ritualmente
intimata potrebbe dichiarare inammissibile sia l’azione di esatto adempimento sia quella di risoluzione
giudiziale per difetto di interesse ex art. 99 c.p.c.». La circostanza oggettiva della proposizione di
un’intimazione ex art. 1454 c.c. e l’inutile decorso del termine vanificherebbero pertanto le altre due
domande alternative. Risulterebbe così priva di fondamento la tesi che sostiene la necessità di
un’ulteriore attività della parte per valorizzare l’avvenuta scadenza del termine fissato con la diffida.
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 447, ritiene il termine non
283
www.exeoedizioni.it
86
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
richiesto con l’intimazione: il contraente fedele ha interesse ad affrancarsi dal
rapporto contrattuale, evitando gli inconvenienti che conseguono all’aggravarsi
dell’inadempimento. Quando è già maturato un inadempimento “grave” (in
quanto relativo ad una prestazione rilevante nell’economia del contratto) ed
attuale (protrattosi nel tempo in modo tale da pregiudicare seriamente l’interesse
del creditore), è probabile che il creditore non conceda all’inadempiente alcuna
possibilità di recupero del rapporto, optando, allora, per la via giudiziale.
Quindi, in brevi termini, per rispondere alla domanda posta all’inizio del
discorso, mentre se si opta per la risoluzione ex art. 1453 c.c. il contratto non può
più salvarsi, nella diffida, al contrario, la parte diffidata può adempiere e quindi
salvare il contratto. La vittima dell’inadempimento sceglie di conseguenza la
strada della risoluzione ex art. 1453 c.c. se è fortemente intenzionata a liberarsi del
contratto.
La natura retroattiva (efficacia ex tunc) della risoluzione giudiziale285 (art. 1458
c.c.) sembra accomunare le due ipotesi risolutive, dovendosi comunque ricollegare
lo scioglimento del contatto al verificarsi di un inadempimento di non scarsa
importanza, anche se in un caso la sentenza produce tale conseguenza, mentre
nell’altro si limita ad accertarla.
Lo scioglimento retroattivo del contratto comporta il sorgere di obblighi di
restituzione: «La retroattività fra le parti della risoluzione per inadempimento, ai
sensi dell’art. 1458 c.c., impone, al fine del ripristino della precedente situazione
economica, che ciascuno dei contraenti, responsabile o meno della risoluzione
stessa, debba restituire e ricevere in restituzione, rispettivamente, la prestazione
ricevuta e quella eseguita, ovvero, ove ciò risulti concretamente impossibile,
un’equivalente somma di denaro»286.
Anche gli effetti della risoluzione di diritto rispetto alle parti e rispetto ai terzi
sono gli stessi della risoluzione giudiziale287.
Un’importante differenza tra i due rimedi si coglie sul piano processuale, ove,
mentre l’azione di risoluzione è volta ad ottenere una pronuncia di natura
costitutiva, al contrario, in caso di diffida ad adempiere, essendo di per sé idonea
a produrre automaticamente la risoluzione di diritto alla scadenza del termine,
di esclusivo interesse del diffidante e quindi rilevabile d’ufficio la sua scadenza.
285
Ove l’obbligazione di restituzione nasce con la sentenza che pronuncia la risoluzione e pertanto gli
interessi non possono che decorrere da tale pronuncia.
286
Cass., 19 dicembre 1977, n. 5532, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere, 284.
287
BIANCA C.M., op. cit., 311; SICCHIERO G., op. cit., 500. L’art. 1458 c.c., circa gli effetti della risoluzione,
dispone al secondo comma che «la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i
diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione». Ciò che conta
è che l’acquisto sia anteriore alla risoluzione. Il riferimento ai diritti acquistati dai terzi presuppone che
questi abbiano conseguito la proprietà o un diritto reale sul bene. I terzi sub acquirenti di un diritto
reale possono opporre il loro acquisto erga omnes, purché abbiano trascritto, in tempo utile, detto loro
acquisto, oppure, trattandosi di cose mobili, ne abbiano avuto dall’inadempiente il possesso. Ad
esempio, in seguito alla risoluzione di una compravendita, l’alienante può rivendicare la cosa solo
contro il terzo che abbia acquistato dopo la trascrizione della domanda. Circa la pubblicità dell’atto ho
già detto nel capitolo terzo.
www.exeoedizioni.it
87
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
l’eventuale giudizio instaurato, in caso di contestazioni, si concluderà con una
sentenza dichiarativa288, di accertamento, o della avvenuta risoluzione o della
insussistenza dei presupposti della diffida289: c’è dunque una diversità di
petitum 290.
In particolare, il carattere facoltativo dell’impiego del mezzo stragiudiziale in
commento aveva condotto inizialmente a ritenere l’intimazione della diffida
come “preliminare” rispetto alla proposizione della domanda di risoluzione
giudiziale291, configurando erronee commistioni tra la sentenza che accoglie la
domanda di risoluzione, determinandone lo scioglimento del vincolo
contrattuale, e la sentenza che accerta la sussistenza dei presupposti per
l’operatività della risoluzione di diritto ex art. 1454 c.c.292.
3. Il giudizio di accertamento
L’effetto risolutorio della diffida non impedirà alla parte inadempiente di
trasferire la contestazione dal piano stragiudiziale a quello giudiziale e cioè di
ricorrere al giudice per la verifica dell’effettiva sussistenza dei presupposti e delle
condizioni necessarie cui la risoluzione ex art. 1454 c.c. è connessa293.
Il soggetto passivo potrà contestare che l’effetto si sia prodotto sotto molteplici
aspetti294: o negando in fatto il proprio inadempimento; o allegando di essersi
trovato in una situazione di fortuita impossibilità definitiva o temporanea ad
adempiere; o invocando la scarsa importanza del proprio inadempimento 295; o
contestando la congruità del termine che gli è stato concesso in diffida; o
contestando la validità della diffida dal punto di vista formale e sostanziale; o
allegando che l’intimante era a sua volta inadempiente.
Va aggiunto che se quelle contestazioni saranno respinte, sarà anche accertato
che la risoluzione si è prodotta fin dalla scadenza del termine296.
L’unilateralità della diffida ad adempiere non esclude dunque il controllo
giurisdizionale, che però risulta solo posteriore ed eventuale: il giudice si limiterà
ad accertare lo scioglimento del contratto senza più accordare alcuna dilazione o
chance al debitore per il ripristino del rapporto obbligatorio leso
288
TRIMARCHI P., op. cit., 319; SICCHIERO G., op. cit., 497; DALMARTELLO A., op. cit., 141.
SCOGNAMIGLIO C., Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante, cit.,
452.
290
Cass., 21 luglio 1980, n. 4776, in Rep. Foro It., 1980, voce Contratto in genere, 284.
291
Cass., 14 febbraio 1953, n. 376, in Rep. Foro It., 1953, voce Obbligazioni e contratti, 250.
292
Cass., 21 giugno 1954, n. 2129, in Rep. Foro It., 1954, Obbligazioni e contratti, 244.
293
NATOLI U., op. cit., 511.
294
SICCHIERO G., op. cit., 496; CHECCHINI A. – AMADIO G., Lezioni di diritto privato, Torino,
Giappichelli, 2008, 229.
295
Cass., 22 marzo 1960, n. 584, in Mass. Giur. It., 1960, 149, 150.
296
DALMARTELLO A., op. cit., 142.
289
www.exeoedizioni.it
88
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
dall’inadempimento. È un accertamento volto al passato, avendo per oggetto una
situazione, l’inadempimento contrattuale, cristallizzatasi per effetto degli atti di
iniziativa del diffidante (intimazione e monizione) e le determinazioni negative
del diffidato che non intende aderire alle sollecitazioni provenienti dal creditore:
è sostanzialmente un accertamento svolto in funzione di una ricostruzione storica
della vicenda da cui lasciar discendere le dovute conseguenze giuridiche. Da ciò
ne consegue l’irrilevanza del tempo trascorso dalla scadenza dell’intimazione ai
fini dell’ottenimento di una pronuncia che accerti l’avvenuta risoluzione, poiché
«il decorso di un notevole lasso di tempo tra il termine fissato per l’adempimento
e l’iniziativa giudiziale del diffidante non comporta la cessazione degli effetti
della diffida, dovendosi l’accertamento operare con riferimento alla situazione
verificatasi alla scadenza del termine»297.
4. Il risarcimento del danno a favore della parte adempiente
In caso di risoluzione del contratto conseguente all’inosservanza del termine
fissato nella diffida ad adempiere, la parte adempiente ha diritto al risarcimento
del danno in base al disposto dell’art. 1453 c.c.298 disciplinante l’azione generale
di risoluzione per inadempimento. Tuttavia, «ai fini dell’accertamento della
sussistenza del danno e del nesso eziologico tra questo e l’inadempimento,
occorre far riferimento soltanto al termine fissato nella diffida e non a quello
previsto nel contratto o altrimenti convenuto tra le parti» 299. Così argomentando,
la Cassazione ritiene che, con la concessione al debitore di un ulteriore termine
per adempiere, il contraente fedele manifesti l’irrilevanza del ritardo
nell’adempimento già accumulato e pertanto sani l’illiceità del ritardo maturato
fino a quel momento; così la diffida ha l’effetto di rimettere in termini il
debitore, e, secondo la Corte, se l’inadempimento perdura oltre il termine il
debitore è tenuto a risarcire il c.d. danno da risoluzione, ma non il danno
derivante dal ritardo pregresso; se invece il debitore ottempera all’intimazione ed
adempie prima della scadenza eviterà sia la risoluzione sia il risarcimento.
Di avviso contrario è quella dottrina per la quale la parte inadempiente deve
sempre rispondere dei danni derivanti dal ritardo, ormai maturato, per cui «il
termine della diffida non cancella e non sana il precorso ritardo, essendo fissato
solo in relazione alla risoluzione»300: intimando al debitore l’esecuzione della
prestazione, il creditore manifesta interesse per essa dichiarandosi disposto ad
accettarla in seguito, ma con ciò non si vuole interpretare la diffida come
297
Cass., 12 dicembre 1983, n. 7335, in Rep. Foro It., 1983, 176, 317.
L’art. 1453 c.c., primo comma, fa salva la risarcibilità del danno derivante dall’inadempimento, come
effetto dell’inadempimento stesso, distinto dalla risoluzione.
299
Cass., 26 novembre 1986, n. 6975, in Mass. Giur. Civ., 1986, fasc.11.
300
SACCO R. – DE NOVA G., Il contratto, cit., 655, nota 4; DALMARTELLO A., op. cit., 142.
298
www.exeoedizioni.it
89
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
sanatoria dell’inadempimento pregresso. Questo perché secondo il sistema
normativo vengono separati gli ambiti, rispettivamente, della risoluzione del
contratto e del risarcimento del danno.
Sebbene i due rimedi possono a volte abbinarsi, tuttavia vi può essere
risoluzione senza risarcimento e, viceversa, risarcimento senza risoluzione. Da ciò
consegue che, anche dove l’ordinamento neghi la possibilità di risolvere il
contratto, come avviene in pendenza del termine fissato in diffida, debbano
rimanere salvi i principi sul risarcimento del danno contrattuale, che impongono
che il debitore sia responsabile per il ritardo nell’adempimento (art. 1218 c.c.).
Questo danno è rappresentato dalla lesione dell’interesse all’esecuzione del
contratto301. Il risarcimento comprende il danno emergente e il lucro cessante.
Il lucro cessante è l’incremento patrimoniale che il creditore avrebbe
conseguito se il contraente infedele avesse eseguito anche lui la sua prestazione (il
valore delle reciproche prestazioni è di solito relativo al valore di mercato, salvo il
creditore provi che per lui la controprestazione ha un valore superiore). Si
determina effettuando una differenza di valore tra la prestazione inadempiuta e il
valore della prestazione dovuta dalla parte non inadempiente al netto delle spese
(es. oneri fiscali)302.
Il creditore ha anche diritto al risarcimento del danno emergente che per
esempio è costituito dalle spese sostenute in conseguenza dell’inadempimento303,
dal danneggiamento dei beni aziendali per prestazione difettosa, dal risarcimento
dovuto a terzi (poiché a causa della mancata esecuzione del contratto la parte non
inadempiente potrebbe non essere stata in grado di rispettare gli impegni
contrattuali assunti con altri), ecc.. I danni emergenti vanno determinati con
riferimento ai vari momenti in cui essi si producono.
Sia il lucro cessante che il danno emergente vanno poi liquidati secondo il
valore attuale della moneta.
Sarà il danneggiato a provare il danno risarcibile; e pretendendo il
risarcimento del danno consistente nel mancato guadagno dovrà provare la
differenza di valore tra prestazione e controprestazione. Mentre sul danneggiante
301
Questo è l’interesse positivo, che va distinto dall’interesse negativo, che attiene a quelle perdite
economiche che il contraente fedele non avrebbe sofferto se non avesse stipulato il contratto (ad
esempio le spese del contratto). Al risarcimento dell’interesse positivo non può aggiungersi il
risarcimento dell’interesse negativo poiché ciò comporterebbe un indebito arricchimento del
danneggiato, che verrebbe ad ottenere un vantaggio economico superiore a quello che gli sarebbe
derivato dall’esecuzione del contratto; la parte adempiente può comunque limitare la sua pretesa
risarcitoria all’interesse negativo.
302
Ad esempio, se per colpa del promittente venditore viene risolto un preliminare di vendita che ha per
oggetto l’alienazione di un appartamento, e il valore di questo è superiore (100) al prezzo pattuito (80),
il promissario potrà richiedere la differenza a titolo di lucro cessante (100-80=20), detraendo anche le
spese a suo carico.
Se l’obbligazione della parte non inadempiente ha per oggetto una prestazione d’opera o di lavoro, il
lucro cessante è dato dalla remunerazione, dedotte le spese che sono a carico del prestatore.
303
Ad esempio le spese sostenute per l’esercizio della tutela contro l’inadempimento (consulenze …) o
per ovviare all’inadempimento (tentativi di riparazione…).
www.exeoedizioni.it
90
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
incombe l’onere di provare i fatti che incidono negativamente sull’ammontare del
danno e l’entità della loro incidenza.
§§
www.exeoedizioni.it
91
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
SEZIONE II
LA POSIZIONE DELL’INTIMANTE
1. La disponibilità degli effetti della diffida da parte dell’intimante
Si è visto che la risoluzione del contratto opera automaticamente, secondo il
dettato della legge, se il contraente intimato non esegue la prestazione nel termine
fissato dal creditore. Ma la questione che richiede ora d’essere analizzata è quella
relativa alla possibile sussistenza di un potere dispositivo in capo al diffidante
circa la sorte finale del vincolo contrattuale: ergo, l’attribuzione di un “privilegio”
in capo al creditore circa l’opportunità di conseguire l’effetto risolutivo ovvero di
beneficiare il debitore consentendo la sopravvivenza del rapporto.
Sul lato passivo è certo che alla diffida consegua un’immediata situazione di
soggezione del debitore di fronte al diritto potestativo esercitato dal creditore
diffidante; inoltre, un simile “privilegio” sembrerebbe eccessivo nel caso di diffida
ad adempiere per il fatto che il giudice non risulta vincolato da alcuna
predeterminazione legale circa la gravità dell’inadempimento. Ecco allora che la
giurisprudenza sancisce la “libera disponibilità” dell’effetto risolutivo in capo al
diffidante in riferimento all’intimazione ex art. 1454 c.c. : «… non gli è negato il
diritto di non avvalersi della risoluzione già verificatasi o già dichiarata e di
ripristinare consensualmente l’obbligazione rimasta inadempiuta» 304.
Va però fin da ora anticipato che la dottrina 305 si pone in antitesi con la tesi
giurisprudenziale e quindi osteggia questa disponibilità degli effetti in capo
all’intimante (malgrado l’indirizzo giurisprudenziale favorevole in tal senso risulti
decisamente consolidato306).
La dottrina si mostra rigidamente ancorata al principio che l’infruttuosa
scadenza del termine indicato dal creditore provoca - secondo l’espressa
previsione di legge - la risoluzione di diritto del contratto precludendo alle parti,
rispettivamente, di chiedere l’adempimento e di adempiere.
La giurisprudenza, al contrario, muove da un’impostazione che valorizza
l’importanza e l’efficacia della diffida ad adempiere come istituto dotato di
un’estrema flessibilità, finalizzato alla conservazione del sinallagma contrattuale,
consentendo così al creditore soddisfatto (pur tardivamente307) di impedire che il
304
Cass., 4 maggio 1991, n. 4908, in Rep. Foro It., 1991, 1740, 365.
Si veda ad esempio MANFREDI A.P., op. cit., 187; MALFATTI LETTA P. op. cit., 3143.
306
Cass., 18 maggio 1987, n. 4535, in Giur. It., 1988, I, 1, 459, nonché Cass., 9 maggio 1980, n. 3052, in
Rep. Foro It., 1980, voce Contratto in genere, 295.
320
Cass., 4 maggio 1991, n. 4908, cit., censura l’iter argomentativo della sentenza impugnata che, pur
sottolineando come in corso di causa il venditore avesse adempiuto la propria obbligazione procurando
al creditore l’acquisto del fondo di proprietà del terzo, aveva ritenuto tale fatto un semplice
adempimento tardivo, non idoneo a rimuovere la risoluzione già verificatasi in conseguenza
305
www.exeoedizioni.it
92
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
contrasto con la controparte giunga alle estreme conseguenze. In questo senso
l’istituto ex art 1454 c.c. viene visto come un incentivo diretto a sollecitare il
ravvedimento del debitore pur dopo la scadenza del termine di adempimento: ciò
rappresenterebbe una piena disponibilità in capo al diffidante, che può decidere a
priori se effettuare o meno la diffida (essendo una facoltà e non un onere), ma
anche rinunciare, a posteriori, ad avvalersi della risoluzione di diritto. Per cui la
giurisprudenza - sul presupposto che il termine contenuto nella diffida è posto
nell’interesse esclusivo del creditore e che compete a costui di far valere l’inutile
suo decorso - ritiene che la parte adempiente possa rinunziare agli effetti della
diffida già notificata e chiedere l’adempimento; ed altresì che essa possa notificare
una nuova diffida, revocando implicitamente la prima 308.
Appare quindi opportuno esaminare ora le singole ipotesi in cui si può
esplicare tale predetta disponibilità degli effetti della diffida da parte del
diffidante, mettendo in evidenza di conseguenza il già accennato contrasto che
intercorre tra la giurisprudenza e la dottrina sul punto.
2. Revoca della diffida
Nel precedente capitolo ho già avuto modo di trattare una delle ipotesi di
disponibilità degli effetti nella risoluzione di diritto: mi riferisco alla
prorogabilità del termine indicato in diffida da parte del creditore. Qui invece il
discorso muoverà verso l’analisi di ulteriori situazioni rilevanti.
Anzitutto, si è ritenuto che la diffida non è revocabile a piacimento della parte
intimante309.
Più correttamente, la revoca è ammissibile, ma solo a condizione che pervenga
a conoscenza del debitore prima della diffida stessa. Ma non in seguito alla
recezione, e questo per due motivi.
Il primo motivo è dato dal fatto che tale atto crea vincoli o impegni sia per il
diffidato sia per lo stesso diffidante, il quale, pendente il termine, non può
chiedere l’adempimento, né la risoluzione con la normale azione ex art. 1453 c.c.,
che altrimenti avrebbe potuto esperire310, o l’esecuzione forzata: infatti il termine
indicato mediante l’intimazione risulterebbe fissato a favore del debitore311 e
pertanto neppure sarebbero esperibili ulteriori mezzi diretti a soddisfare
dell’infruttuosa diffida ad adempiere ma rilevante solo in punto di restituzione del prezzo.
308
GIORGIANNI M., In tema di risoluzione del contratto per inadempimento, in Studi per Oppo, vol. I, Padova,
Cedam, 1992, 488.
309
BORRIONE M., op. cit., 251. In senso della revocabilità si colloca la sentenza della Cass., 8 novembre
2007, n. 23315, in I contratti, 2008,437 (con nota critica di TOSCHI VESPASIANI F.).
310
NATOLI U., op. cit., 511; quando il diffidante propone domanda di adempimento, il giudice è tenuto a
rigettarla, in quanto la prestazione è stata eseguita dal debitore (l’intimazione ha avuto successo) o il
contratto si è risolto alla scadenza del termine (l’intimazione è andata a vuoto).
311
ALOISIO R., op. cit., 2.
www.exeoedizioni.it
93
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
diversamente il proprio interesse, quali ad esempio l’esecuzione coattiva ex artt.
1515 e 1516 c.c.312. Si può dubitare dell’applicabilità di tale principio almeno
nell’ipotesi in cui il debitore abbia già dichiarato per iscritto che non intende
adempiere: secondo la Suprema Corte in simili circostanze il contratto sarebbe da
intendersi già risolto313; tuttavia ho già avuto modo di precisare a suo tempo
come la dottrina opportunamente sottolinei la possibilità che, malgrado il rifiuto,
il diffidato possa successivamente decidersi per l’adempimento entro il termine
assegnato con la diffida. Viene in tal modo tutelato sia l’interesse
dell’inadempiente a non restare indefinitivamente esposto all’arbitrio del suo
creditore, sia quello di carattere generale a che le risorse, coinvolte nella vicenda
contrattuale non andata a buon fine, siano al più presto reimmesse nella
circolazione economica: obiettivo che risulterebbe pregiudicato, ove si consentisse
a colui che agisce con l’azione di risoluzione di mutare la domanda in quella di
adempimento314.
Il contegno del diffidante può essere peraltro desunto dalla disciplina generale
sulla pendenza del termine (art. 1185 c.c.), secondo cui il creditore non può
esigere la prestazione prima della scadenza, se detto termine non è stato stabilito
in suo esclusivo favore315.
Il secondo motivo va colto nella necessità di tenere in considerazione
l’affidamento del contraente inadempiente, il quale, ricevuta l’intimazione,
legittimamente può valutare che, decorso vanamente il termine, il contratto si
risolverà e pertanto egli sarà liberato dagli obblighi contrattuali 316: il debitore non
può essere costretto a subire gli oneri imprevisti che potrebbero sorgere a suo
carico se si concedesse al creditore di ritornare sul fatto proprio e di impedire il
prodursi degli effetti finali della propria dichiarazione, rimangiandosela 317.
Peraltro, una lettura costituzionalmente orientata delle norme civilistiche, in
particolare alla luce degli artt. 2 e 3 della Costituzione, potrebbe suscitare delle
perplessità circa la prevalenza di uno solo degli interessi coinvolti, dato che anche
l’interesse dell’inadempiente a non restare in balia dell’arbitrio dell’altra parte è
meritevole di considerazione e tutela 318.
Sussiste quindi un’esigenza di certezza della situazione, che non è stata invece
colta da quella dottrina che ritiene che il debitore non è titolare di tale diritto
poiché il suo interesse alla certezza non può conferirgli l’ulteriore pretesa alla
risoluzione del contratto, ossia la pretesa ad un rimedio che è previsto
nell’interesse esclusivo del creditore319.
312
NATOLI U., op. cit., 511; Cass., 12 giugno 1952, n. 1681, in Rep. Foro It., 1952, voce Obbligazioni e
contratti, 273.
313
Cass., 27 luglio 1973, n. 2210, in Foro It., 1974, I, 1769.
314
SCONAMIGLIO C., Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante, cit., 452.
315
Cass.,17 settembre 1980, n. 5288, in Rep. Foro It., 1980, voce Obbligazioni in genere, 13.
316
DALMARTELLO A., op. cit.,141.
317
CARRESI F., op. cit., 920.
318
TOSCHI VESPASIANI F., op. cit., 442.
319
BIANCA C.M., op cit., 309. A favore della revocabilità della diffida si pone poi una dottrina
www.exeoedizioni.it
94
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
3. La rinuncia agli effetti della diffida
Un’altra questione legata a quella trattata nel paragrafo precedente è se sia
possibile rinunciare agli effetti della fattispecie dell’art. 1454 c.c..
Il caso della rinuncia è diverso da quello della revoca della diffida, poiché qui
ci si chiede non se la risoluzione del contratto possa essere impedita dalla revoca
di uno dei suoi presupposti, ma se, una volta avvenuta la risoluzione, la parte che
l’ha determinata possa rinunciarvi, cancellandone così gli effetti.
La giurisprudenza320 sino al 2009 ammertteva la rinunciabilità degli effetti
della diffida321 ovverosia il principio della libera disponibilità dell’effetto
risolutivo da parte del contraente fedele322.
La soluzione tradizionale poggia sulla premessa per la quale la diffida ad
adempiere è facoltativa e la risoluzione di diritto ex art. 1454 c.c. produce i suoi
effetti indipendentemente dalla volontà dell’intimato, ma solo nell’interesse della
parte non inadempiente. Quest’ultima potrebbe quindi non solo a sua scelta
intimarla o meno, ma anche rinunciare all’effetto risolutivo che si è prodotto alla
scadenza del termine. Il comportamento del creditore, per esprimere la rinuncia
minoritaria: ARAGONA F., op. cit., 444, il quale afferma che, mentre con l’esercizio dell’azione di
risoluzione, la parte ha definitivamente segnato la sorte del contratto, tanto che né a lui né alla parte
inadempiente è dato modificarne lo svolgimento, con la diffida, viceversa, la sorte del contratto non è
ancora decisa: si può arrivare all’adempimento o si può giungere ala risoluzione. Inoltre l’Autore
aggiunge che, non può ammettersi che, una volta revocata la diffida, il contraente possa ottenere
immediatamente l’adempimento. E ciò che della diffida viene a cadere in seguito alla revoca è la
monizione risolutoria; per il resto la diffida rimane in piedi o rimane comunque ferma per l’altro
contraente la possibilità di adempiere entro il termine assegnatogli.
320
In dottrina si veda, conforme alla giurisprudenza, SICCHIERO G., op. cit., 509, il quale si discosta dagli
altri autori poiché non comprende come il contraente infedele possa vantare interessi meritevoli di
tutela: «adempia ai propri obblighi e sarà liberato».
Con la sentenza datata 14 gennaio 2009, n. 553 (in Av vocato, Il Sole 24 Ore, maggio 2009, n. 5, pag. 92
ss.), la Corte di Cassazione, SS.UU. ha invece negato l’ammissibilità della rinuncia.
321
Cass., 18 maggio 1987, n. 4535, in Giur. It., 1988, I, 1, 448, con nota critica di SCOGNAMIGLIO C.
L’Autore indaga anche sulla ragione per cui una ricostruzione giurisprudenziale così discutibile abbia
potuto affermarsi e divenire una massima consolidata. Uno spunto interessante proviene dalla
dissociazione tra ratio decidendi formale e sostanziale, che può forse spiegarsi, secondo l’Autore, tenendo
presente che i collegi giudicanti, ove trovino un principio consolidato, tale da garantire la necessaria
base teorica alle loro pronunce, non si preoccupano di esplicitare le reali ragioni del decidere. Infatti,
può accadere che passando dalla lettura della massima a quella dei motivi della decisione ci si rende
conto che in quel caso una diffida ad adempiere non sussisteva affatto. È verosimile che in certi casi in
cui nelle sentenze si è fatto riferimento al principio della disponibilità degli effetti della diffida, si
trattasse in realtà di atti diversi dalla diffida: l’Autore indica, a tal proposito, le ipotesi di intimazioni
del tutto generiche o riguardo alle quali possa accertarsi la natura di mera clausola di stile della
monizione e quindi la mancanza di un intento diretto alla produzione dell’effetto risolutivo, ove
l’inadempimento perduri.
322
Cass., 4 agosto 1997, n. 7182, in Mass. Giur. Civ., 1997, 1321.
www.exeoedizioni.it
95
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
ad avvalersi dell’effetto risolutivo, deve avere il carattere dell’univocità 323.
Poiché occorrono elementi atti a dimostrare tale circostanza, non è ravvisato
tale requisito di univocità nell’eventuale apertura di trattative tra le parti ovvero
nell’accettazione di pagamenti parziali da parte del creditore.
L’impostazione tradizionale viene però contrastata dalla dottrina che esprime
talune perplessità.
Anzitutto, l’ammissione di una reviviscenza di un contratto già sciolto si pone
in contrasto con i principi generali; l’effetto risolutivo si produce
automaticamente non appena si perfeziona la fattispecie di cui all’art. 1454 c.c.,
quindi il contratto definitivamente risoluto non può più riacquistare efficacia.
Nel contesto processuale, la posizione del debitore che confida nello
scioglimento del contratto è protetta dall’art. 1453, secondo comma c.c., che
preclude il mutamento della domanda di risoluzione in quella di adempimento;
la medesima esigenza, invece, verrebbe sacrificata in sede stragiudiziale se il
creditore potesse disporre liberamente degli effetti della diffida.
La conformazione degli interessi sostanziali è la medesima nei due contesti 324.
L’art. 1453, secondo comma c.c. è dettato in tema di risoluzione giudiziale, ma
viene letto come principio generale valido per tutto il settore della risoluzione per
inadempimento, per cui una volta che il contraente fedele ha dimostrato
inequivocabilmente di non avere più interesse alla realizzazione del programma
contrattuale, non può ritornare sui propri passi ed invocare il contratto,
chiedendo l’adempimento325.
In secondo luogo è criticato un argomento ulteriore che la giurisprudenza
utilizza per sostenere la sua tesi e cioè quello per il quale il termine contenuto
nella diffida ad adempiere ha carattere essenziale326, oltre che essere considerato
nell’esclusivo interesse del creditore, cosicché egli vi possa rinunciare a suo
piacimento.
La dottrina afferma che ragionando così si opera un improprio accostamento
della diffida ad adempiere ad un’altra delle ipotesi di risoluzione di diritto, cioè
al termine essenziale di cui all’art. 1457 c.c., che invece se ne distingue sia sul
piano strutturale che su quello funzionale. E infatti la disposizione dell’art. 1457
c.c. è in stretta relazione con un differente meccanismo risolutorio predisposto in
sede di stipula del contratto e di cui dovranno vagliarsi i presupposti al momento
dell’inadempimento e in relazione all’interesse del creditore.
Al contrario, la diffida ad adempiere è atto di iniziativa unilaterale (del
creditore) che interviene allorché l’equilibrio contrattuale sia già compromesso ed
323
Cass., 18 marzo 2003, n. 3964, in Rep. Foro It., 2003, 1740, 548.
Però una passata giurisprudenza, Cass., 7 febbraio 1979, n. 837, in Mass. Gius. Civ., 1979, 2, ha
ritenuto che alla parte è preclusa la possibilità di chiedere l’adempimento del contratto solo ove la sua
risoluzione sia stata richiesta in via giudiziale e non anche ove la stessa sia stata domandata in via
stragiudiziale: da tale massima ne conseguirebbe la preclusione di una lettura analogica fatta sopra nel
testo.
325
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 448.
326
Cass., 4 agosto 1997, n. 7182, in Mass. Giur. Civ., 1997, 1321.
324
www.exeoedizioni.it
96
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
è il risultato di una valutazione compiuta dal creditore a posteriori, successiva al
perfezionamento del rapporto. Così, mentre il termine essenziale è stipulato in
una previsione ipotetica del futuro, la diffida ad adempiere è intimata di fronte
ad un concreto ed attuale inadempimento, che deve possedere i connotati di
gravità ex art. 1455 c.c.. Inoltre, all’essenzialità del termine previsto dall’art. 1457
c.c. consegue automaticamente l’effetto risolutivo senza la necessità di alcun
ulteriore intervento del creditore. Quest’ultimo non è dunque gravato di alcun
onere relativo alla tutela della propria posizione contrattuale.
Mentre nella diffida la manifestazione di volontà da parte del creditore,
esplicita ed univoca, è condicio sine qua non per il conseguimento degli effetti
risolutivi, per il termine essenziale tale dichiarazione è meramente eventuale (art.
1457, secondo comma: «… il contratto s’intende risoluto di diritto anche se non è
stata espressamente pattuita la risoluzione»).
Il termine di adempimento indicato dal creditore con l’intimazione della
diffida è per questo da considerarsi perentorio nel senso che dall’inutile decorso
del termine fissato consegue la risoluzione di diritto del contratto e l’intimante
non può considerare quest’ultima come non avvenuta e fare ricorso agli altri
mezzi di tutela a sua disposizione.
Inoltre, viene rifiutata l’ammissibilità di una nuova diffida 327, successiva allo
spirare del termine fissato con una precedente diffida e quindi con un diverso
termine per l’adempimento, anche se più favorevole al debitore, in quanto
«nessuno può intimare di adempiere sulla base di un contratto già risolto» 328.
L’importante ruolo svolto dal termine assegnato con la diffida è evidente
nell’ipotesi in cui il creditore non inadempiente abbia ripetutamente intimato il
debitore, inoltrando successivamente svariate diffide. Il diffidato, in tali
circostanze, potrebbe sostenere che l’invio di plurime diffide in successione
attesterebbe la non gravità dell’inadempimento e dunque l’inammissibilità ex art.
1455 c.c. della risoluzione.
Il nuovo orientamento giurisprudenziale emerge con la sentenza della Cassazione
Civile SS. UU. 553/2009, con la quale si è negata l’ammissibilità della rinuncia, e
affermato il seguente principio di diritto: «La rinuncia all’effetto risolutorio da
parte del contraente non adempiente non può ritenersi in alcun modo
ammissibile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente voluntas legis, alla libera
327
La Cass., 25 novembre 1983, n. 7079, in Gius. Civ., 1984, I, 3141 (con nota critica di MALFATTI LETTA
P.) afferma che «La risoluzione di diritto può essere riscontrata solo quale effetto della seconda diffida e,
quindi, a condizione che la stessa sia valida anche in relazione alla congruità del termine, mentre resta
esclusa l’operatività della prima diffida, in conseguenza della successiva iniziativa del creditore»; Cass., 4
novembre 1979, n. 5919, in Rep. Foro It., 1979, voce Contratto in genere, 311, secondo cui l’emissione di
una nuova diffida è una facoltà per il creditore dopo che il primitivo termine fissato per l’esecuzione sia
rimasto inosservato. Inoltre Cass., 13 giugno 1950, n. 1482, in Foro It., I, 835, è contro l’ammissibilità di
più diffide successive con assegnazione di un termine insufficiente in ogni diffida: in tale ipotesi non si
può rendere congruo quest’ultimo termine mediante la somma dei termini contenuti in ogni diffida,
perché ognuna di esse è inefficace.
328
DALMARTELLO A., op. cit., 142; così anche SPALLAROSSA M.R., op. cit., 192.
www.exeoedizioni.it
97
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
disponibilità del contraente stesso». Secondo le Sezioni Unite gli argomenti
addotti in dottrina appaiono meritevoli di accoglimento. In particolare la
Cassazione osserva che il tenore strettamente letterale della norma di cui all’art.
1454 collega all’inutile scadenza del termine contenuto nella diffida un effetto
automatico, verificandosi la risoluzione al momento stesso dello spirare del dies
ad quem indicato dal diffidante; che gli stessi meccanismi operativi previsti per le
altre fattispecie di risoluzione legale confortano tale conclusione, poiché la
clausola risolutiva espressa e il termine essenziale partecipano, sincronicamente,
del medesimo aspetto genetico della convenzione negoziale, postulando, per loro
stessa natura, la necessità (clausola risolutiva) o la possibilità (termine essenziale)
di una ulteriore manifestazione di volontà da parte del non inadempiente che,
alla luce dei diacronici sviluppi del rapporto contrattuale, potrebbe farsi portatore
di un interesse diverso, rispetto alla risoluzione, nel tempo del verificatosi
inadempimento; che la diffida, coevamente comunicata alla controparte già nel
momento patologicamente funzionale del rapporto, contiene invece in sé già tutti
gli elementi di valutazione di una situazione attuale e attualizzata; che il
collegamento tra la essenzialità del termine contenuto nella diffida e la esclusività
dell’interesse dell’intimante (peraltro non pacifica) attiene, in realtà, all’atto di
diffida ma non all’effetto risolutorio, che la norma ex art. 1454 c.c. mostra di
considerare automatico, perseguendo la non discutibile funzione di
bilanciamento di interessi contrapposti, a tutela anche della parte che, allo spirare
del termine, abbia posto un affidamento legittimo nell’avvenuta cessazione degli
effetti del negozio; che la perdurante disponibilità dell’effetto risolutorio in capo
alla parte non inadempiente risulterebbe, in assenza di qualsivoglia disposizione
normativa “limitativa” (quale quella dettata, ad esempio, in tema di remissione
del debito), operante sine die, in evidente contrasto con gli analoghi meccanismi
di risoluzione legale collegati al termine essenziale e al relativo adempimento
tardivo, così generandosi, sotto altro profilo, una ingiustificata e sproporzionata
lesione all’interesse del debitore, il cui ormai definitivo affidamento nella
risoluzione (e nelle relative conseguenze) del contratto inadempiuto potrebbe
indurlo, non illegittimamente, a un conseguente riassetto della propria
complessiva situazione patrimoniale; che la stessa ratio legis sottesa al più generale
meccanismo della risoluzione giudiziale (art. 1453 c.c.) appare principio di
portata assai più ampia (e, dunque, legittimamente esportabile anche nel parallelo
sottosistema della risoluzione legale) dacché permeato dell’evidente funzione di
accordare (moderata) tutela anche alla parte non adempiente che, assoggettata ad
un’iniziativa volta alla caducazione del contratto, non può più essere, ex lege,
destinataria di una successiva richiesta di adempimento (in una vicenda in cui, si
badi, la definizione dell’effetto risolutorio è ancora in itinere, destinata com’è a
formare oggetto di accertamento processuale in contraddittorio), onde porsi
volontariamente (ma del tutto legittimamente) in condizione di non adempiere;
che se la proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione implica l’assenza
di interesse del creditore all’adempimento e il conseguente acquisto, da parte del
www.exeoedizioni.it
98
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
debitore, di una sorta di “diritto a non adempiere”, non v’è ragione di escludere
che la stessa ratio (di cui è d’altronde traccia dalla stessa relazione al codice) non
debba informare anche la speculare vicenda della diffida ad adempiere, in
entrambi i casi risultando espressa inequivocabilmente la mancanza di interesse
all’adempimento intempestivo; che la natura di negozio unilaterale recettizio
della diffida non pare utile a legittimare la (non conferente) conseguenza della
disponibilità dell’effetto risolutivo; che soccorrono, al riguardo, disposizioni
normative, come quelle di cui all’art. 1723 c.c. in tema di irrevocabilità del
mandato (anche) in rem propriam, che lasciano chiaramente intendere come la più
generale filosofia ispiratrice del codice del 1942, quella, cioè, della tutela
dell’affidamento incolpevole, trovi necessario spazio e puntuale attuazione tutte le
volte in cui l’unilateralità dell’atto incida significativamente anche sugli interessi
del destinatario; che, in definitiva, la concezione dell’effetto risolutivo disponibile
in capo al creditore pare figlia di una ideologia fortemente punitiva per
l’inadempiente, si atteggia a mo’ di sanzione punitiva senza tempo, assume forme
di (ingiustificata) “ipertutela” del contraente adempiente, del quale si legittima
ogni mutevole e repentino cambiamento di “umore” negoziale.
Appare inoltre rilevante, a questo punto, anche un altro tema, non molto
approfondito dalla dottrina e dalla giurisprudenza, per il quale si può ammettere
che le parti riescano a comporre bonariamente il contrasto tra loro insorto,
addivenendo ad un accordo modificativo e successivo alla diffida, concernente
tanto la prestazione dovuta quanto gli effetti dello scioglimento contrattuale,
ancorché con tempi o modalità differenti da quelli originariamente previsti.
Successivamente alla risoluzione i contraenti possono dunque addivenire ad un
accordo transattivo, onde scongiurare l’insorgenza di una lite che potrebbe avere
ad oggetto la contestazione delle pretese derivanti dalla risoluzione del contratto.
Ove l’accordo modificativo della situazione, conseguente alla diffida e formato
dopo la scadenza del termine (risolto dunque il contratto originario), attribuisca
all’intimante la medesima prestazione pattuita, senza ulteriori oneri per il
diffidato in conseguenza del ritardo, l’operazione risulterebbe sovrapponibile
all’originale schema negoziale, ma solo sul piano economico. In tal caso
l’estinzione dell’obbligazione prevista dal primo contratto consentirebbe di
riconoscere sul piano giuridico la nascita di una nuova obbligazione,
oggettivamente differente da quella preesistente. Inoltre, sotto il profilo formale,
il consenso al contratto transattivo potrebbe essere costituito anche da una
manifestazione tacita, purché univoca329.
329
Cass., 16 maggio 1996, n. 4542, in Rep. Foro It., 1996, 6730, 8, «la transazione richiede la forma scritta
(atto pubblico o scrittura privata) ad substantiam solo quando riguardi uno dei rapporti considerati
dall’art. 1350 n. 12 c.c.. Negli altri casi, in cui lo scritto è richiesto ad probationem, la prova del contratto
può anche essere fornita da un documento sottoscritto da una sola parte, ove risulti il consenso anche
solo tacito, purché univoco, dall’altra parte».
www.exeoedizioni.it
99
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
§§
www.exeoedizioni.it
100
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
SEZIONE III
LA POSIZIONE DEL DESTINATARIO
1. Il rifiuto di adempiere
Del caso in cui il debitore, che abbia ricevuto l’intimazione, dichiari
espressamente di non voler adempiere, ho già trattato sopra nel capitolo secondo.
In questa sede è sufficiente rammentare che un tale rifiuto della parte
inadempiente non assume alcuna rilevanza ai fini della fattispecie risolutoria.
2. La c.d. contro diffida
Il medesimo termine “controdiffida” è utilizzato per indicare due atti diversi
tra loro. In tal modo viene definita anzitutto una diffida intimata dal diffidato
stesso a chi gli aveva già, a sua volta, comunicato la diffida. Così viene chiamato,
però, anche l’atto con il quale il debitore intimato contesta il fondamento o la
validità della diffida ricevuta.
Nella prima accezione, la controdiffida è semplicemente una diffida ad
adempiere e pertanto anche ad essa si estendono tutte le considerazioni fatte a
proposito dell’art. 1454 c.c.: qualora presenti tutti i requisiti necessari ad integrare
la fattispecie legale, tale atto può valere a risolvere il contratto, sempre che
l’effetto risolutorio non sia già stato raggiunto dalla prima diffida, comunicata
dalla controparte a chi procede alla controdiffida.
Nella seconda accezione, invece, ci si riferisce, soprattutto ad opera cella
giurisprudenza, ad un’ampia serie di comunicazioni e avvisi medianti i quali il
debitore segnala di volta in volta l’incongruità del termine assegnato dal creditore,
l’impossibilità di adempiere entro lo stesso330, la richiesta di un nuovo termine
per poter superare temporanee difficoltà ostative all’effettuazione della
prestazione ovvero ove contesta il fondamento dell’intimazione ricevuta. Tali atti,
che postulerebbero la volontà del debitore di mantenere in vita il rapporto
contrattuale, non ricevono però una specifica disciplina nell’ordinamento
giuridico e da taluni viene negata una qualche loro rilevanza.
Si sostiene infatti che, di fronte alla diffida, il debitore si trova in una
situazione di soggezione, che tipicamente si contrappone al diritto potestativo,
che compete al creditore331. Di conseguenza, o il termine risulta adeguato, oppure
330
331
MOSCO L., op. cit., 154.
NATOLI U., op. cit., 511.
www.exeoedizioni.it
101
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. IV – Effetti
è realmente inadeguato ed allora impedisce l’efficacia della diffida, senza che vi
sia bisogno di avvisi o altri oneri informativi da parte del debitore intimato332. E
così l’accertamento degli eventuali vizi della diffida ad adempiere dovrà essere
devoluto alla conoscenza del giudice che verificherà la sussistenza dei presupposti
dell’effetto risolutivo. In caso affermativo la diffida avrà prodotto il proprio
effetto tipico e l’eventuale controdiffida rimarrà invece irrilevante. In caso
contrario, il giudice dichiarerà l’inadeguatezza della diffida e l’insussistenza della
risoluzione, a prescindere dalla fondatezza o meno della controdiffida emessa dal
debitore.
Tuttavia, persino chi nega la rilevanza giuridica degli atti del diffidato, perché
inidonei ad incidere sui meccanismi della risoluzione di diritto, riconosce una
residua rilevanza alla sola controdiffida dalla quale sia desumibile la volontà del
debitore di adempiere.
Pertanto, l’adesione espressa alla dichiarazione del creditore da parte del
debitore, che comunichi di essere in procinto di adempiere, consoliderebbe il
diritto del diffidato ad effettuare l’adempimento tardivo impedendo così
eventuali ripensamenti da parte del diffidante, a meno che la comunicazione del
debitore non si riveli non veritiera333.
Tutto ciò secondo l’impostazione della dottrina; a livello giurisprudenziale,
dopo che alcune sentenze avevano inizialmente riconosciuto qualche rilevanza
agli atti con cui il debitore si oppone alla diffida, con il trascorrere del tempo si è
manifestata un’inversione di tendenza. Infatti remote decisioni subordinavano la
risoluzione alla mancata opposizione da parte dell’intimato334.
Probabilmente, a causa dei rilievi critici avanzati dalla dottrina, che evidenzia
come l’effetto risolutivo sia collegato esclusivamente alla congruità del termine
indicato nella diffida, alla persistenza dell’inadempimento e alla gravità di questo,
la Cassazione fu però indotta a riconsiderare criticamente il proprio
orientamento recependo le indicazioni dottrinali 335.
§§§
332
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, cit., 446.
CARNEVALI U., Della risoluzione per inadempimento, in Commentario Scialoja e Branca, sub art. 1453, I,
Bologna - Roma, Zanichelli, 1990,101.
334
Cass., 7 giugno 1952, n. 1638, in Rep. Foro It., 1952, voce Obbligazioni e contratti, 278.
335
Cass., 5 aprile 1971, n. 973, in Foro It., 1972, I, 755: «La controdiffida diretta a contestare la
sussistenza di una qualsiasi delle condizioni cui è subordinata la risoluzione di diritto conseguente alla
diffida ad adempiere, non sospende né evita tale effetto, non valendo a mutare la risoluzione di diritto
in risoluzione giudiziale. I termini in cui viene contestata l’efficacia della diffida possono essere dedotti
nel giudizio che il debitore ritenga di instaurare per ottenere il controllo del giudice circa la sussistenza
o meno dei presupposti dell’effetto risolutivo; ma se tali presupposti verranno riconosciuti esistenti, la
diffida avrà raggiunto il suo effetto nonostante qualsiasi opposizione; se verranno dichiarati
insussistenti, l’effetto risolutorio non si sarà verificato e ciò a causa dell’inadeguatezza della diffida o
dell’insussistenza dell’inadempimento, non in conseguenza dell’opposizione contenuta nella
controdiffida».
333
www.exeoedizioni.it
102
BARCHI - La diffida ad adempiere – Cap. V – Conclusioni
CAPITOLO V
CONCLUSIONI
Da quanto esposto emerge che l’inadempimento di una parte abilita quella
adempiente ad avvalersi della risoluzione del contratto per inadempimento
mediante l’invio alla parte inadempiente di una comunicazione, scritta
(solitamente mediante invio di raccomandata a/r) che contenga:
1. l’intimazione ad adempiere;
2. l’indicazione di un congruo termine entro il quale adempiere (nel rispetto
di quanto stabilito dal secondo comma dell’articolo citato ovvero, in genere, non
inferiore a 15 giorni);
3. la dichiarazione per cui, in caso di protratto inadempimento entro il
congruo termine stabilito, il contratto si considererà risoluto di diritto.
Alla diffida ad adempiere deve essere comunque applicato l’art. 1455 c.c.,
pertanto la risoluzione del contratto opera solo se l’inadempimento è di non
scarsa importanza.
Con quest’atto una parte, manifesta all’altro contraente, una duplice volontà:
quella conservativa del contratto in caso d’adempimento nel termine assegnato e,
in mancanza di tale adempimento nel termine, quella risolutiva del contratto
stesso che, in questo modo, si risolve automaticamente e stragiudizialmente in
virtù della diffida inviata.
La diffida ad adempiere va certamente compresa tra gli atti equiparati ai
contratti, data la sua natura prettamente negoziale: si tratta di una manifestazione
di volontà consistente nell’esplicazione di un potere di unilaterale disposizione
della sorte di un rapporto, di per sé idonea a incidere direttamente nella realtà
giuridica, poiché da luogo all’automatica risoluzione ipso iure del vincolo
sinallagmatico, senza necessità di una pronuncia giudiziale, nel caso di inutile
decorso del termine assegnato all’altra parte. Conseguenza pratica
dell’applicazione di tale strumento risolutorio è l’evidente risparmio di temi e di
costi a cui la proposizione di una domanda giudiziale non sarebbe in grado di
giungere.
Va ricordato altresì che, secondo la più recente giurisprudenza esaminata, gli
effetti della diffida ad adempiere, una volta notificata, non sono rinunciabili
(Cassazione Civile S.U. n. 533/2009) e che solo la parte o chi è munito di procura
scritta può utilmente inviare una diffida ad adempiere (Cassazione Civile S.U. n.
14292/2010).
§§§
www.exeoedizioni.it
103
BIBLIOGRAFIA
A.A. V.V. DELLACASA M.,
Rimedi - 2, in Trattato del contratto, a cura di Roppo, Milano, Giuffrè, 2006.
ALOISIO R., voce Diffida ad adempiere, in Enc. Giur. Treccani, X, Roma, 1988, 1 ss..
ARAGONA F., In tema di diffida ad adempiere, in Dir. Giur., 1959,441 ss..
AULETTA G., La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, 147 ss..
AULETTA G., Importanza dell’inadempimento e diffida ad adempiere, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1955, 655
ss..
BASINI G.F., Risoluzione del contratto e sanzione dell’inadempiente, Milano, Giuffrè, 2001.
BIANCA C.M., Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994.
BIGLIAZZI GERI L., Della risoluzione per inadempimento, artt. 1460-1462, in Commentario Scialoja e Branca,
Libro IV, Delle Obbligazioni, II, Bologna - Roma, Zanichelli, 1988, 92 ss..
BORRIONE M., La risoluzione per inadempimento, Padova, Cedam, 2004.
CARNEVALI U., Della risoluzione per inadempimento, in Commentario Scialoja e Branca, sub art. 1453, I,
Bologna - Roma, Zanichelli, 101 ss..
CARRESI F., Il contratto, in Trattato dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, Giuffrè, 1987.
CASÀ C., In tema di applicabilità dell’art. 1455 c.c. nonostante la diffida prevista dal precedente art. 1454 c.c., in
Foro It., 1947, I, 262 ss. (nota a sent. Pret. Agrigento, 29 agosto 1946).
CHECCHINI A. – AMADIO G., Lezioni di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2008.
CIACCIO E., voce Diffida (in generale), in Enc. dir., XII, Milano, Giuffrè, 1964, 507 ss..
COSTANZA M., Diffida ad adempiere intimata dal mandatario del contraente e forma della procura (nota a
sent. Cass. 25 marzo 1978, n. 1447), in Giust. Civ., 1978, I, 1040 ss..
COSTANZA M., La diffida ad adempiere, in Commentario Scialoja e Branca, sub art. 1454, tomo I, Bologna Roma, Zanichelli, 1990, 431 ss..
COSTANZA M., Commentario al codice civile a cura di Cendon, sub art. 1454, 1991, 834 ss..
DALMARTELLO A., voce Risoluzione, in Novissimo Digesto Italiano, XVI, 1969, 141 ss..
DEPRETIS D., Sulla ratifica della diffida ad adempiere intimata dal falsus procurator (nota a sent. Cass. 23
febbraio 1981, n. 1091), in Foro It., 1981, I, 1988 ss..
ENRIETTI E., Della risoluzione del contratto, in Commentario D’Amelio e Finzi, Firenze, 1940, sub art. 1454.
GAZZONI F., Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2007.
GIORGIANNI M., L’inadempimento, Corso di diritto civile, 3°ed., Milano, Giuffrè, 1975, 100 ss..
GIORGIANNI M., In tema di risoluzione del contratto per inadempimento, in Studi per Oppo, vol. I, Padova,
Cedam, 1992, 485 ss..
GUARINO A., La diffida ad adempiere e la gravità dell’inadempimento, in Studi in memoria di Vassalli, II,
Torino, 1960, 965 ss..
LOZUPONE R., La diffida ad adempiere, Milano, Giuffrè, 2007.
MAIORCA S., Il contratto. Profili della disciplina generale, Torino, Giappichelli, 1996.
MALFATTI LETTA P., In tema di diffida ad adempiere (nota a sent. Cass. 25 novembre 1983, n. 7079), in
Giust. Civ., 1984, I, 3142 ss..
MANFREDI A.P., Risoluzione per inadempimento. Diffida ad adempiere. Termine essenziale (nota a sent. Cass.
18 maggio 1987, n. 4535), in Nuova Giur. Civ .comm., 1988, I, 186 ss..
MIRABELLI G., L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli, 1955.
MIRABELLI G., Dei contratti in generale, in Comm. Utet, 1980.
MOSCO L., La risoluzione per inadempimento, Napoli, Jovene, 1950.
NATOLI U., voce Diffida ad adempiere, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 509 ss..
PALEOLOGO G., voce Diffida, in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 1988,1 ss..
PALMIERI D., La risoluzione per inadempimento nella giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 1994.
PESCE A., Diffida ad adempiere a mezzo di procuratore e necessità di forma scritta della procura, in Il Foro pad.,
1978, I, 105 ss..
PISCIOTTA G., La risoluzione per inadempimento, Milano, Giuffrè, 2000.
PUTORTÌ V., Diffida ad adempiere e gravità dell’inadempimento (nota a sent. Cass., Sez. II, 13 marzo 2006, n.
5407), in Obbligazioni e contratti, 2006, 975 ss..
ROPPO V., Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di Iudica e Zatti, Milano, Giuffrè, 2001.
ROSSELLO C., La valutazione di congruità del termine previsto per la diffida ad adempiere ( nota a sent. Cass.
1° settembre 1990, n. 9085), in Nuova Giur. Civ. comm., 1991, I, 335 ss. ed in Corriere Giur., 1991, 194 ss..
RUPERTO C., Delle obbligazioni e dei Contratti in generale, in La giurisprudenza sul codice civile coordinata con
la dottrina, libro IV, tomo IV, sub art. 1454, Milano, Giuffrè, 2005, 2498 ss..
SACCO R. – DE NOVA G., Il contratto, in Trattato di diritto civile, tomo II, 2 ed., Utet, 2004, 654 ss..
SCOGNAMIGLIO R., Contratti in generale, in Trattato Grosso - Santoro - Passarelli, 1961.
SCOGNAMIGLIO C., Sulla disponibilità degli effetti della diffida ad adempiere da parte dell’intimante (nota a
sent. Cass. 18 maggio 1987, n. 4535), in Giur. It., 1988, I, 447 ss..
SCOZZAFAVA O.T., Risoluzione del contratto e diffida ad adempiere (nota a sent. Cass. 30 ottobre 1980, n.
5842), in Riv. Dir. comm., 1982, II, 35 ss..
SICCHIERO G., La risoluzione per inadempimento, in Commentario Schlesinger, sub art. 1454, Milano, Giuffrè,
2007.
SMIROLDO A., Profili della risoluzione per inadempimento, Mi, 1982, 76 ss..
SOLDA D., Atti unilaterali e presunzione di conoscenza (nota a sent. Cass., 26 marzo 2002, n. 4310), in I
Contratti, 2002,1107 ss..
SPALLAROSSA M.R., La risoluzione, in La giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, a cura di
Bigiavi, 1999, 2339 ss..
SPIRITO A., Diffida ad adempiere e risoluzione del contratto (nota a Cass., 4 maggio 1994, n. 4275), in
Corriere Giur., 1994, 838 ss..
TORRENTE A. – SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, Milano, Giuffrè, 2007.
TOSCHI VESPASIANI F., Diffida ad adempiere e disponibilità degli effetti risolutori (nota a Cass., 8 novembre
2007, n. 23315), in I contratti, 2008, 437 ss..
TRABUCCHI A., Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 2007.
TRIMARCHI P., Istituzioni di Diritto Privato, Milano, Giuffrè, 2003, 317 ss..
VERDERA SERVER R., Inadempimento e risoluzione del contratto, Pd, Cedam, 1994.
VILLA G., Diffida ad adempiere, exceptio inadimpleti contractus e importanza dell’inadempimento, in I
contratti, 1994, 515 ss..
ZACCARIA A., Diffida ad adempiere, in Commentario breve al codice civile Cian -Trabucchi, sub art. 1454,
2007, 1503 ss..
ZUCCARO R., nota a sent. Cass. Sez. II, 5 febbraio 2001, n. 1597, in Giur. It., 2002, 1402 ss..
AVANGUARDIA GIURIDICA collana a cura di Marco Antoniol
diritto civile MA5
PATRIZIA BARCHI
Laureata in giurisprudenza
L’opera fornisce un quadro aggiornato dei
risultati raggiunti da dottrina e giurisprudenza
in tema di diffida ad adempiere. Fondamento di
tale tipica forma di risoluzione di diritto è
l’esigenza di tutelare l’interesse della parte
adempiente a non essere più vincolata da un
contratto la cui attuazione sia stata
compromessa dal grave inadempimento della
controparte. Con quest’opera si intende dunque
dimostrare come la diffida ad adempiere
permetta di evitare un oneroso ricorso alla
tutela giurisdizionale, con evidente risparmio di
risorse sia per l’impresa che per il consumatore.
€ 20,00

ISBN: 978-88-95578-47-7
edizioni
STUDI APPLICATI
professionisti
pubblica amministrazione