Schemi e schede

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Coordinamento redazionale: Dario di Majo
Questa edizione è stata curata da Alessandra Avolio
Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.
(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)
Finito di stampare nel mese di novembre 2010
dalla Litografia Enzo Celebrano - Via Campana, 234 - Pozzuoli (NA)
per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli
Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno
premessa
Gli Schemi e Schede di Diritto Commerciale offrono, a quanti si apprestano ad affrontare questa complessa disciplina in vista di esami e
concorsi, un utile supporto per il ripasso e il perfezionamento della propria
preparazione, fornendo una sintesi delle tematiche essenziali.
Questa edizione è corredata di tre rubriche che consentono una più
agevole lettura degli istituti:
—la rubrica Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti,
spesso oggetto di dibattito in dottrina e in giurisprudenza, che costituiscono il leit motiv per entrare nel vivo della materia;
—la rubrica Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti,
stimolando il confronto fra i diversi istituti;
—la rubrica In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica,
degli argomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.
L’opera, pur privilegiando gli aspetti istituzionali più frequentemente
oggetto di domanda d’esame, è inoltre aggiornata alle più recenti novità
normative, tra le quali si segnalano:
—D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 27, che ha riformato il sistema di funzionamento dell’assemblea delle s.p.a. quotate;
—D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, che ha introdotto rilevanti modifiche di
carattere formale e sostanziale alla revisione legale dei conti annuali e
consolidati delle società;
—D.L. 31 maggio 2010, n. 78, conv. in L. 30 luglio 2010, n. 122, che ha
introdotto nel nostro ordinamento la segnalazione certificata di inizio
attività (SCIA);
—D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 131, che ha apportato rilevanti modifiche al
Codice della proprietà industriale;
—D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, che ha modificato il Testo Unico Bancario dettando le linee guida relative alla trasparenza delle condizioni
contrattuali e dei rapporti con i clienti nell’ambito dei servizi bancari e
finanziari.
Altri sussidi didattici per la preparazione
all’esame di diritto commerciale
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Parte Prima
L’imprenditore e l’impresa
Capitolo Primo: Nozioni e caratteri dell’attività imprenditoriale ....... Pag.
7
Capitolo Secondo: Le categorie imprenditoriali ................................
»
9
Capitolo Terzo: Il Registro delle imprese ...........................................
»
13
Capitolo Quarto: L’imprenditore e i suoi ausiliari ..............................
»
17
Capitolo Quinto: L’azienda ...................................................................
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19
Capitolo Sesto: I segni distintivi dell’imprenditore . .........................
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23
Capitolo Settimo: I diritti di privativa ...................................................
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27
Capitolo Ottavo: Impresa familiare e azienda coniugale ...................
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31
Capitolo Nono: La concorrenza fra imprese . ....................................
»
35
Capitolo Decimo: La collaborazione fra imprese ...............................
»
39
Capitolo
1
Nozioni e caratteri
dell’attività imprenditoriale
1 Impresa
1.1 • La libertà di impresa
La nostra Costituzione (art. 41) pone a fondamento del sistema economico il principio della libera iniziativa economica privata, ossia la libertà dei privati di dedicarsi all’attività di impresa attraverso la produzione e la distribuzione di quanto necessario per soddisfare i bisogni della collettività.
Tale libertà incontra il limite del rispetto dei valori costituzionali preminenti, in quanto è stabilito che
essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza,
alla libertà e alla dignità umana.
Il legislatore non definisce l’impresa ma l’imprenditore, ponendo l’accento sulla persona alla quale si
riferisce la disciplina dell’attività con l’assunzione dei relativi diritti e obblighi. Ed è dalla nozione di imprenditore (v. par. successivo) che emergono i caratteri dell’attività di impresa, che è tale quando corrisponda ai requisiti riferiti all’imprenditore indicati dall’art. 2082 c.c.
2 Imprenditore
Nozione: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi (art. 2082 c.c.).
CC Attività economica: per attività si intende una serie di atti finalizzati ad
uno scopo.
Elementi
caratterizzanti
L’attività economica è attività diretta alla creazione di nuove utilità, quindi di nuova ricchezza; essa deve essere lecita, cioè non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Dal punto di vista
strettamente giuridico, il requisito dello scopo di lucro non fa parte degli
elementi costitutivi dell’impresa. Per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentono quanto meno la copertura dei costi con i ricavi.
CC Organizzazione: per realizzare le finalità dell’impresa è necessario che
vi siano mezzi patrimoniali da impiegare e uomini che lavorino. L’organizzazione ha ad oggetto i fattori della produzione, capitale — proprio o
altrui — e lavoro. Tale elemento serve ad individuare il confine fra attività produttive che, se «organizzate», assumono il carattere di impresa e
attività che, pur essendo dirette alla produzione o allo scambio di beni e
servizi, non assumono il carattere di impresa (es.: lavoro autonomo).
CC Professionalità: la professionalità implica che l’attività sia abituale, stabile, duratura, svolta sistematicamente. Non occorre però che l’attività
sia svolta in permanenza e senza interruzione: possono costituire oggetto di impresa le cd. imprese stagionali, in quanto nel ripetersi dell’attività
costante ad ogni stagione vi è una stabilità sufficiente a far acquistare la
qualità di imprenditore. È imprenditore anche chi realizza un unico affare, purché esso si concretizzi in un’attività protratta nel tempo che richieda l’impiego di un’adeguata organizzazione di mezzi.
Elementi
caratterizzanti
CC Finalizzazione alla produzione di beni o servizi: l’espressione è pleonastica dal momento che quando si parla di attività economica già si fa
riferimento ad una attività rivolta alla produzione o allo scambio di beni o
di servizi.
2.1 • Acquisto della qualità di imprenditore
Condizione necessaria e sufficiente per l’acquisto della qualità di imprenditore è l’esercizio effettivo
di un’attività imprenditoriale.
Osservazioni
L’inizio dell’impresa è fatto dipendere dall’esercizio di atti che, per la loro significatività o il loro numero, fanno desumere quale sia il fine dell’esercizio di un’attività imprenditoriale (CAMPOBASSO).
In particolare, in presenza di un apparato organizzativo appositamente predisposto, anche il compimento di un unico atto di gestione è ritenuto idoneo all’esercizio dell’impresa; in mancanza della predisposizione di un’organizzazione di mezzi, sarà necessaria la reiterazione degli atti compiuti ovvero la loro sistematicità e il preordinamento all’esercizio di un’impresa.
2.2 • Perdita della qualità di imprenditore
Non è legata a momenti formali, ma si produce in conseguenza della cessazione di fatto dell’attività
d’impresa. La disgregazione del complesso aziendale necessaria per sancire la fine dell’impresa si
ha allorquando l’imprenditore ha esaurito la liquidazione dell’attivo. La cessazione dell’impresa può
avvenire anche per la morte dell’imprenditore.
3 Capacità all’esercizio dell’impresa
È richiesta per l’esercizio dell’impresa la capacità di agire.
Il legislatore ha dettato una particolare disciplina volta a regolare la fattispecie di un soggetto totalmente incapace (minore ed interdetto) o parzialmente incapace (emancipato e inabilitato) che si trovi titolare di un’impresa commerciale.
L’incapace (minore o interdetto) e l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad
iniziare, l’esercizio dell’attività commerciale ad essi pervenuta a titolo derivativo. Solo il minore emancipato può iniziare ex novo l’esercizio di un’impresa commerciale, su autorizzazione del Tribunale.
La continuazione di un’impresa commerciale — sia in caso di incapacità assoluta, sia nel caso di inabilitati e minori emancipati — deve essere autorizzata dal Tribunale su parere del giudice tutelare.
Nel caso del minore e dell’interdetto il giudice tutelare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa.
Tutti i provvedimenti di autorizzazione e revoca devono essere iscritti nel Registro delle imprese.
In sintesi
Nella normativa codicistica sull’attività imprenditoriale manca un’autonoma definizione di impresa,
la quale si desume in via derivata dalla definizione di imprenditore contenuta nell’art. 2082 c.c.
L’impresa è, dunque, l’attività economica organizzata ed esercitata professionalmente dall’imprenditore al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.
L’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi. Due elementi fondamentali caratterizzano
l’imprenditore: l’iniziativa, cioè il potere di organizzare l’impresa, di indirizzarne l’attività decidendone la politica economia e di dirigere la produzione; il rischio economico, cioè la sopportazione
di tutti gli oneri inerenti alla conduzione dell’impresa. Il compenso per tale rischio costituisce il profitto imprenditoriale ed è rappresentato dal plusvalore fra ricavi e costi di produzione.
8
Capitolo
2
Le categorie imprenditoriali
1 Classificazione dell’impresa
In relazione
all’attività esercitata
CC Impresa commerciale (art. 2195 c.c.).
CC Impresa agricola (art. 2135 c.c.).
CC Impresa civile (non prevista da alcuna norma).
In relazione
alle dimensioni
CC Piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.).
CC Imprenditore medio-grande.
In relazione
al soggetto esercente
CC Impresa pubblica.
CC Impresa privata.
In relazione alla veste che
l’imprenditore assume volontariamente all’esterno
CC Imprenditore individuale.
CC Imprenditore collettivo (società).
2 Classificazione in relazione all’attività esercitata
2.1 • Imprenditore agricolo
Nozione: è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura, all’allevamento di animali e attività connesse (art. 2135 c.c.). L’impresa agricola può svolgersi
anche in forma associata e societaria.
Attività agricole
CC Attività agricole principali: sono quelle dirette alla coltivazione del
fondo, alla selvicoltura e all’allevamento di animali. Per coltivazione
del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono
le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di
una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale,
che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci,
salmastre o marine.
CC Attività agricole per connessione: sono quelle connesse ad un’attività
agricola principale o da questa dipendenti.
Attività agricole
principali
• Che vi sia un’attività umana definibile come
CC Coltivazione del
attività di produzione di beni, non essendo
fondo: è quell’attivisufficiente la mera raccolta dei frutti.
tà rivolta allo sfrutta- • Che il fondo assuma un ruolo di fattore produtmento delle energie
tivo e non di mero strumento per la conservanaturali della terra.
zione delle piante.
È necessario
• Sono indifferenti le modalità tecnico-organizzative con le quali il fondo è coltivato.
9
Attività agricole
principali
CC Selvicoltura: è quell’attività rivolta alla produzione del legname. Si
richiede una complessa attività di coltivazione e non una attività meramente estrattiva.
CC Allevamento di animali: nell’attuale formulazione della norma, è
stato eliminato il riferimento al «bestiame», abbandonando il principio
secondo cui l’allevamento di animali, per essere qualificato come agricolo, non doveva essere disgiunto dalla terra e dal suo sfruttamento.
In tale prospettiva la qualifica di impresa agricola dovrebbe essere
riconosciuta a tutti gli allevamenti di animali, di qualsiasi tipo e genere
(inclusi l’apicoltura, l’avicoltura, gli allevamenti di animali in batteria,
da pelliccia, gli allevamenti di cani e di cavalli etc.).
Attività agricole
per connessione
CC Attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti prevalentemente ottenuti
dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali.
CC Attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione
prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate
nell’attività agricola esercitata, comprese le attività di valorizzazione
del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed
ospitalità come definite dalla legge (es.: l’agriturismo).
La connessione deve operare sul piano:
— soggettivo: deve esserci identità tra chi eserciti l’attività agricola principale e chi eserciti quella
connessa;
— oggettivo: tale connessione viene legislativamente individuata:
a) per le attività di manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione, nella connessione con prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del
fondo o del bosco o dall’allevamento di animali;
b) per le attività dirette alla fornitura di beni o servizi, nella utilizzazione prevalente di attrezzature
o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.
Caratteristiche dell’imprenditore agricolo
— Deve iscriversi nel Registro delle imprese, all’interno di una sezione speciale. Tale regime pubblicitario ha effetti dichiarativi.
— Non è obbligato a tenere le scritture contabili.
— Non è soggetto alle procedure concorsuali.
2.2 • Imprenditore commerciale
Nozione: sono imprenditori commerciali coloro che non esercitano attività agricola, ed in particolare
gli imprenditori che esercitano le attività indicate nell’art. 2195 c.c.
Le attività indicate
dall’art. 2195 c.c.
10
CC Attività industriali: sono tutte le attività dirette alla produzione di beni
o servizi, ossia quelle che si propongono la creazione di nuovi prodotti
attraverso la trasformazione di materie prime, nonché quelle che con
l’organizzazione di capitale e lavoro realizzino la predisposizione di servizi.
CC Attività commerciali: sono le attività intermediarie nella circolazione
di beni, ossia le imprese di somministrazione e le imprese svolgenti
attività di intermediazione.
CC Attività di trasporto: sono quelle che realizzano il trasferimento di
persone e/o di cose da un luogo all’altro per terra, aria, acqua.
Le attività indicate
dall’art. 2195 c.c.
CC Attività bancarie: sono quelle attività, riservate alle banche, che si
concretano nella «raccolta di risparmio tra il pubblico» e nell’«esercizio
del credito».
CC Attività assicurative: sono quelle attività che consistono nell’esercizio
delle assicurazioni private.
CC Attività ausiliarie alle precedenti: sono quelle attività che agevolano
l’esercizio delle attività specificamente indicate o comunque sono legate
a queste da un rapporto di complementarietà.
Statuto dell’imprenditore commerciale:
— È obbligato a iscriversi nel Registro delle imprese (artt. 2188-2202 c.c. e art. 8, L. 29 dicembre
1993, n. 580).
— Può servirsi di ausiliari (artt. 2203-2213 c.c.).
— È obbligato a tenere le scritture contabili (artt. 2214-2220 c.c.).
— È soggetto al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 c.c. e R.D. 267/1942).
Osservazioni
Nella categoria della impresa civile rientrerebbero quelle non classificabili come agricole (art. 2135
c.c.) o commerciali (art. 2195 c.c.) perché la loro attività non implica l’impiego di materie prime e
la loro trasformazione in nuovi beni (es.: estrazione di minerali, agenzie matrimoniali, investigative
etc.). Tali imprese non sarebbero sottoposte allo statuto commerciale dell’imprenditore. La loro
ammissibilità è fortemente discussa in dottrina.
3 Classificazione in relazione alle dimensioni
3.1 • Piccolo imprenditore
Nozione: sono piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l’artigiano, i piccoli commercianti e
coloro che esercitano un’attività professionale organizzata con lavoro prevalentemente proprio e dei
componenti della propria famiglia (art. 2083 c.c.).
Coltivatore diretto
del fondo
CC Colui che coltiva il fondo «col lavoro prevalentemente proprio o di
persone della sua famiglia» (art. 1647 c.c.).
CC Colui che direttamente e abitualmente si dedica alla coltivazione dei
fondi ed all’allevamento ed al governo del bestiame, sempre che la
complessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad 1/3
di quella occorrente per le normali necessità della coltivazione del fondo o
per l’allevamento ed il governo del bestiame.
CC Colui che coltiva il fondo con il lavoro proprio e della propria famiglia,
sempreché tale forza lavorativa costituisca almeno un terzo di quella
occorrente per le normali necessità di coltivazione del fondo, tenuto
conto, agli effetti del computo delle giornate necessarie per la coltivazione del fondo stesso, anche dell’impiego delle macchine agricole.
Imprenditore artigiano
CC Colui che esercita personalmente, professionalmente ed in qualità
di titolare, l’impresa artigiana, assumendone la piena responsabilità
con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e
svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel
processo produttivo.
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Imprenditore artigiano
CC Colui che svolge attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di
prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di
servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione di beni o ausiliarie
di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.
CC Colui che svolge l’attività precedente anche con la prestazione d’opera di
personale dipendente (il cui numero varia da un minimo di 8 ad un massimo di 40) diretto personalmente dall’imprenditore artigiano o dai soci.
Piccolo commerciante
CC Colui che, rispondendo ai caratteri di cui all’art. 2083 c.c., svolge un’attività di intermediazione nella circolazione dei beni.
Statuto del piccolo imprenditore:
— È iscritto nella sezione speciale del Registro delle imprese e tale iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.
— È esonerato dalla tenuta delle scritture contabili.
— Non può essere sottoposto alla procedura fallimentare né alle altre procedure concorsuali, qualora
sia in possesso dei requisiti di «non fallibilità» previsti dall’art. 1 L.F.
Osservazioni
Mutuando l’insegnamento di autorevole dottrina, si può aggiungere che la piccola impresa si differenzia dall’impresa medio-grande sotto il profilo delle dimensioni e dell’organizzazione interna:
dal primo punto di vista, perchè la necessità della prevalenza del lavoro familiare limita il ricorso
a manodopera estranea e l’impiego di capitali; dal punto di vista organizzativo, perchè la piccola
impresa si incentra nella persona del titolare a tal punto che l’attività negoziale e prenegoziale posta
in essere nell’esercizio dell’impresa stessa viene vanificata dalla sua morte o dalla sua sopravvenuta
incapacità, a differenza di quanto accade, invece, per l’imprenditore medio-grande (BUONOCORE).
4 Classificazione in relazione alla veste che l’imprenditore assume
all’esterno
Impresa individuale
CC È quella esercitata da una persona fisica.
Impresa collettiva
CC È quella esercitata in comune da più soggetti.
CC È quella esercitata nell’interesse di più persone.
CC È quella che è nella titolarità di più soggetti.
In sintesi
Il concetto di «imprenditore» accolto dal legislatore all’art. 2082 c.c. abbraccia ogni forma di «attività produttiva organizzata», quale che sia la natura, la dimensione o lo scopo dell’attività stessa.
Proprio in considerazione dell’ampiezza del concetto, nel codice possono identificarsi tre criteri di
classificazione dell’imprenditore e della sua attività:
— un criterio qualitativo, che si rifà alla più antica classificazione tra le attività imprenditoriali e
cioè quella tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale;
— un criterio quantitativo, che ha riguardo alle dimensioni dell’attività imprenditoriale distinguendo
le figure del piccolo imprenditore e grande imprenditore;
— un criterio personale, che tiene conto del numero dei soggetti che esercitano e dirigono
l’impresa, distinguendo tra imprenditore individuale (che può, comunque, avvalersi dell’opera
di collaboratori) e imprenditore collettivo o società (art. 2247 c.c.).
12
Capitolo
3
Il registro delle imprese
1 Generalità
Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale disposto dall’art. 2188 c.c., attraverso il
quale il legislatore ha inteso fornire la possibilità di acquisire informazioni sui dati e i fatti salienti delle
imprese e quanti vengono in contatto con esse.
Trattasi di un pubblico registro, sottoposto al controllo di un giudice a ciò delegato dal presidente di
ciascun Tribunale.
Il Registro delle imprese è stato effettivamente istituito con la L. 29-12-1993, n. 580 e successivo regolamento di attuazione D.P.R. 581/1995, che ha preposto alla tenuta del registro un apposito Ufficio
istituito presso la Camera di commercio, ed ha esteso l’obbligo di iscrizione agli imprenditori agricoli,
ai piccoli imprenditori, alle società semplici ed alle imprese artigiane. L’iscrizione, per tali soggetti, ha
solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, eccetto che per gli imprenditori agricoli
per i quali, il D.Lgs. 228/2001, ha previsto l’efficacia di opponibilità ai terzi.
2 Disciplina
Il codice impone per l’iscrizione nel Registro delle imprese le seguenti formalità:
Soggetti obbligati
all’iscrizione
CC L’obbligo di iscrizione incombe sull’imprenditore commerciale, sulle
società, anche se non hanno ad oggetto un’impresa commerciale,
sugli enti pubblici aventi come oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, sui consorzi con attività esterna.
Atti soggetti all’iscrizione
CC Sono soggetti all’iscrizione tutti gli atti e i fatti che concernono i
momenti più importanti della vita dell’impresa (dal sorgere, alle
modificazioni e trasformazioni, fino all’estinzione). Tutti gli atti da
depositare al registro delle imprese, formati a partire dal 15 gennaio
2009 (data di entrata in vigore del D.P.C.M. 10 dicembre 2008),
dovranno essere predisposti in formato Pdf/A. Si tratta di un formato
creato apportando delle restrizioni alle funzionalità del formato Pdf,
che consente l’archiviazione elettronica dei documenti in modo da
garantirne la salvaguardia per periodi di tempo prolungati.
Modalità dell’iscrizione
CC L’iscrizione avviene su domanda dell’interessato ma, essendo
obbligatoria, può essere eseguita anche di ufficio: in ogni caso è
sottoposta al sindacato di legittimità da parte del giudice, diretto ad
accertare l’esistenza delle condizioni richieste dalla legge.
Il D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/2009, al fine di ridurre i costi amministrativi sostenuti dalle imprese, ha previsto che le società, al momento dell’iscrizione nel Registro delle imprese,
dovranno dotarsi obbligatoriamente di un indirizzo di posta elettronica certificata (Pec) prevedendo,
quindi, modalità di comunicazione e consultazione dei dati ad essa relativi in forma elettronica.
13
3 Efficacia
L’iscrizione ha efficacia
CC Positiva, nel senso che i terzi non possono opporre l’ignoranza dei
fatti iscritti, che si presumono ad essi noti.
CC Negativa, nel senso che i fatti non iscritti non sono, invece, opponibili ai terzi (a meno che non si provi che i terzi stessi ne erano
a conoscenza).
Una volta avvenuta l’iscrizione, la presunzione di conoscenza è assoluta (juris et de jure); in caso di
mancata iscrizione, invece, vi è solo una presunzione relativa di ignoranza del terzo (è ammessa,
cioè, la prova contraria).
Differenze
L’efficacia dell’iscrizione, di regola, è solo dichiarativa, poiché si esaurisce nel campo dell’opponibilità
ai terzi degli atti e dei fatti iscritti i quali, appunto, sono opponibili ai terzi anche nel caso in cui essi
diano prova di non conoscenza. In alcuni casi particolari, tuttavia, l’efficacia è costitutiva, come per le
società di capitali e le società cooperative, che solo con l’iscrizione nel registro acquistano personalità
giuridica (art. 2331 c.c.). Per le società semplici, il piccolo imprenditore e l’imprenditore agricolo
l’iscrizione, invece, ha funzione di mera pubblicità-notizia, avente lo scopo di rendere determinati
fatti conoscibili ai terzi, senza però che la sua omissione incida sulla loro validità ed opponibilità.
4 Le modalità di funzionamento previste dalle leggi speciali
Le novità introdotte dall’art. 8 della L. 580/1993
CC Istituzione di quattro sezioni speciali del registro, nelle quali sono
iscritti i piccoli imprenditori, gli imprenditori agricoli e le società semplici
ed annotate le imprese artigiane. Sono stati così attratti nel registro anche soggetti per i quali il codice civile non prevede l’obbligo di iscrizione.
CC Automazione del registro secondo tecniche informatiche e telematiche, in quanto la predisposizione, la tenuta, la conservazione e la
gestione di esso devono avvenire «secondo tecniche informatiche».
Il D.L. 7/2007, conv. in L. 40/2007, ha introdotto la comunicazione unica per la nascita e l’avvio di
impresa, che vale come assolvimento della maggior parte degli adempimenti amministrativi previsti
per l’iscrizione al registro delle imprese e, se sussistono i presupposti di legge, vale anche ai fini
previdenziali, assistenziali, fiscali e per l’ottenimento del codice fiscale e della partita Iva. Si tratta di
una semplificazione affidata ad una procedura informatica attraverso la quale le imprese possono
diventare operative in un giorno e assolvere gli adempimenti dichiarativi verso il registro delle imprese,
l’Inps, l’Inail e l’Agenzia delle entrate mediante la presentazione di un modello informatico unificato.
Le regole tecniche di attuazione della comunicazione unica, divenuta obbligatoria dal 1° aprile 2010,
sono state definite con D.P.C.M. 6 maggio 2009.
5 La Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)
Ulteriori misure di semplificazione in vista dell’esercizio di un attività economica sono state introdotte,
in un primo momento, dal D.Lgs. 59/2010 (di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi
nel mercato interno), le cui disposizioni si applicano a qualunque attività economica, di carattere
imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o
alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale.
In virtù di tale decreto, per avviare un’attività economica sarebbe stato sufficiente presentare al nuovo
sportello unico per le attività produttive o alle Camere di commercio la dichiarazione di inizio di attività
per l’avvio dell’esercizio, in luogo dell’autorizzazione delle autorità competenti. Tale dichiarazione doveva essere comunicata alla Pubblica Amministrazione e, decorsi trenta giorni dalla comunicazione,
il privato poteva dare inizio all’attività oggetto della dichiarazione.
14
Da ultimo, però, il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha riformulato interamente l’art. 19 della L.
241/1990, sostituendo la Dichiarazione di inizio attività (DIA), con la Segnalazione certificata di
inizio attività (SCIA).
CC ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o
nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in
albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o
artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti
e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale,
e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti
di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una
segnalazione dell’interessato (SCIA);
CC la SCIA deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni
e dell’atto di notorietà;
CC l’attività può essere iniziata immediatamente dalla data di presentazione
Le nuove regole
della segnalazione all’amministrazione competente;
prevedono che:
CC in caso di accertata carenza dei requisiti necessari ed entro il termine di 60
giorni dal ricevimento della SCIA, l’amministrazione competente adotta motivati
provvedimenti con cui dispone il divieto di proseguire l’attività e la rimozione
degli eventuali effetti dannosi. L’interessato può evitare tali provvedimenti
conformando alla normativa vigente l’attività ed i suoi effetti entro un termine
fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a 30 giorni;
CC decorso il termine dei 60 giorni dalla SCIA, all’amministrazione è consentito
intervenire solo in presenza di pericolo attuale di un danno grave e irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per
la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento
dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione
dell’attività dei privati alla normativa vigente.
Sono esclusi dalla disciplina sulla SCIA i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o
culturali e gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza,
all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle
finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito anche derivante dal gioco,
nonché quelli imposti dalla normativa comunitaria. Dal contenuto dell’art. 19 della L. 241/1990, nel testo
oggi vigente, risulta evidente l’inammissibilità dell’istituto della SCIA nei casi in cui, ai fini dell’avvio di
un’attività, la disciplina di settore disponga la necessità di strumenti di programmazione. Con riferimento
alle attività commerciali, detti strumenti di programmazione sono previsti: per le aperture degli esercizi di
somministrazione di alimenti e bevande; per l’avvio delle attività di vendita sulle aree pubbliche; per l’avvio
dell’attività nelle strutture di vendita denominate medie strutture, grandi strutture e centri commerciali.
Di conseguenza, resta ferma la necessità dell’autorizzazione nei suddetti casi.
In sintesi
Numerose modifiche sono intervenute nel sistema di pubblicità previsto dalla L. 580/1993.
La principale novità è consistita nell’assorbimento in un’unica sezione speciale delle quattro precedentemente esistenti (per gli imprenditori agricoli, i piccoli imprenditori, le società semplici e gli
artigiani). È stata inoltre successivamente istituita un’apposita sezione speciale relativa alle società
tra avvocati, previste dal D.Lgs. 96/2001, con funzione di pubblicità notizia.
Le domande, le denunce e gli atti che le accompagnano, che devono essere depositate all’ufficio
del registro delle imprese dai soggetti obbligati, ad esclusione di quelle presentate dagli imprenditori
individuali e dagli iscritti nel REA (repertorio economico amministrativo), devono essere presentate obbligatoriamente attraverso una modulistica elettronica e sottoscritte con firma digitale tramite il sistema
di smart-card fornita dagli Uffici del registro delle imprese, presso le rispettive Camere di Commercio.
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Note:
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Capitolo
4
l’imprenditore e i suoi ausiliari
1 Generalità
Nello svolgimento della sua attività, l’imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri soggetti,
che possono coadiuvarlo dall’esterno ed in maniera autonoma, ovvero dall’interno dell’impresa ed in
posizione di dipendenza dall’imprenditore.
CC Ausiliari subordinati:
legati all’imprenditore
da un rapporto di lavoro
subordinato
Ausiliari dell’imprenditore
•Institori:
sono persone preposte
dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale o di una sede
secondaria o di un ramo particolare
dell’impresa (artt. 2203-2208 c.c.).
•Procuratori: sono coloro i quali, in
base ad un rapporto continuativo,
possono compiere per l’imprenditore
gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendovi preposti
(art. 2209 c.c.).
•Commessi: sono coloro che esercitano attività subordinata di concetto
o di ordine, estranea però a funzioni
direttive (artt. 2210-2213 c.c.).
CC Ausiliari autonomi: legati all’imprenditore da un rapporto di prestazione d’opera (es.: mandato, commissione, contratto di spedizione,
mediazione, contratto di agenzia).
Institore
2 Ausiliari subordinati
CC È l’alter ego dell’imprenditore, al quale risponde del suo operato.
CC Risponde dell’osservanza delle disposizioni in materia di iscrizione
nel Registro delle imprese e di tenuta dei libri contabili (art. 2205
c.c.).
CC Ha ampi poteri gestionali e rappresentativi inerenti alla sua funzione
che non richiedono una procura espressa.
CC Può svolgere tutte le attività rientranti nel normale esercizio dell’impresa (non può però alienare o ipotecare gli immobili del preponente
in quanto tali atti importano una trasformazione dell’impresa).
CC Ha la rappresentanza sostanziale dell’imprenditore.
CC Ha la rappresentanza processuale necessaria collegata con i poteri
sostanziali che per legge o per procura gli sono attribuiti.
CC Ha l’obbligo di dichiarare a terzi che agisce nel nome e per conto
del preponente.
CC Non può nominare altri institori.
CC Non può essere preposto ad una piccola impresa.
17
Procuratore
CC È un rappresentante generale dell’imprenditore, incaricato di specifiche mansioni che si possono concretare solo in una serie di atti
particolari relativi ad un determinato settore dell’impresa (COSTI,
CAMPOBASSO).
CC Non ha obblighi inerenti alle iscrizioni nel Registro delle imprese.
CC Non ha obblighi di tenuta delle scritture contabili.
CC Non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore.
CC Possono essere preposti alla vendita nei locali dell’impresa
(commessi di negozio).
CC Possono essere incaricati della vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori).
CC Possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie
di operazioni di cui sono incaricati (art. 2210 c.c.).
CC Non possono esigere il prezzo di merci non consegnate, né
concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso (art. 2210 c.c.).
Commessi
CC Non possono derogare alle condizioni generali di contratto o alle
clausole stampate sui moduli dell’impresa senza una speciale
autorizzazione scritta (art. 2211 c.c.).
CC Possono ricevere per conto dell’imprenditore le dichiarazioni
che riguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami inerenti le
inadempienze contrattuali (art. 2212 c.c.).
CC Possono chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse dell’imprenditore (art. 2212 c.c.).
CC Non possono esigere il prezzo delle merci vendute fuori dai locali
di vendita, né nei locali stessi se alla riscossione è destinata
un’apposita cassa (art. 2213 c.c.).
In sintesi
L’impresa — in quanto rappresenta un’organizzazione economica — è soprattutto un’organizzazione
di lavoro che presuppone nel suo ambito una distribuzione di funzioni e competenze regolate da
un principio gerarchico.
Ciò spiega il dettato dell’art. 2086 c.c.: «l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono
gerarchicamente i suoi collaboratori».
Tra l’imprenditore e i suoi collaboratori si instaura un rapporto di lavoro subordinato, nell’ambito del
quale l’imprenditore assume funzioni di direzione e controllo.
Principali figure di ausiliari subordinati sono l’institore, i procuratori ed i commessi, tutti forniti di poteri
rappresentativi che non derivano dalla presenza e dalla validità di una procura, ma costituiscono
l’effetto naturale di una determinata collocazione nella struttura imprenditoriale. Si parla, infatti, in
tal caso, di rappresentanza commerciale.
18
Capitolo
5
l’azienda
1 Nozione
L’imprenditore, di regola, esercita l’attività di impresa servendosi di beni materiali quali macchinari,
locali ecc., di prestazioni di servizi ed anche di beni immateriali come brevetti, marchi di impresa, concessioni ecc. Il legislatore, a tal proposito, definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 c.c.).
Osservazioni
L’azienda è costituita da elementi tra loro eterogenei cui è conferita, però, unitarietà di indirizzo:
è, quindi, la destinazione all’esercizio dell’impresa che accomuna tutti gli elementi appartenenti
all’azienda; tale destinazione è, allo stesso tempo, condizione sufficiente a qualificare un bene
come aziendale.
Non conta, quindi, che l’imprenditore sia proprietario del bene: ogni bene, pervenuto all’imprenditore
a qualsiasi titolo (ad es., affitto per i locali, leasing per i macchinari), purchè effettivamente destinato
all’impresa, diviene aziendale.
L’azienda è, quindi, un complesso di beni che si pone in rapporto di strumentalità all’impresa,
concepita, invece, dal diritto come un’attività.
2 Natura giuridica
CC Concezione organica o unitaria: si considera l’azienda come un
autonomo ed unitario oggetto di diritto e la si identifica con figure
caratteristiche del diritto privato (universalità, patrimonio autonomo,
bene immateriale) (COTTINO, FERRARA).
Natura giuridica
CC Concezione atomistica: si ritiene che l’azienda sia priva di un’autonoma identità e che oggetto di diritto siano i singoli beni che la
costituiscono (AULETTA, GALGANO).
3 Elementi costitutivi
Sono elementi costitutivi dell’azienda i beni che la compongono.
Caratteri
CC Organizzazione: è il nesso di interdipendenza che collega i vari beni
che compongono l’azienda, in modo da renderla idoneo strumento
per il perseguimento del fine produttivo.
CC Avviamento: è il plusvalore che acquistano i beni come complesso
rispetto al valore che hanno come singole individualità. È quindi la
capacità dell’azienda di produrre profitti. L’ordinamento tutela l’avviamento in maniera diretta (L. 392/1978) ed indiretta (repressione della
concorrenza sleale, tutela dei segni distintivi etc.).
19
CC Clientela: viene definita dalla dottrina come l’insieme dei destinatari
dei beni o servizi prodotti che riesce ad accaparrarsi e a conservare
il singolo imprenditore. È, in pratica, espressione ed indice di misura
dell’avviamento.
Caratteri
4 Trasferimento dell’azienda
Nozione: si ha trasferimento d’azienda solo allorquando il complesso dei beni trasferiti è, di per sé solo,
idoneo ad un esercizio d’impresa; ciò non toglie che l’imprenditore possa cedere i singoli beni di cui si
compone l’azienda, ma in tal caso non troverà applicazione la disciplina di cui agli artt. 2556 e ss. c.c.
CC Inter vivos
Tipi di trasferimento
•Trasferimento
della proprietà: vendita (art.
2558 c.c.), donazione, permuta o conferimento in società.
•Costituzione di un diritto reale o personale di
godimento: usufrutto (art. 2560 c.c.) e affitto
(art. 2562 c.c.).
CC Mortis causa
Forma del trasferimento
CC Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno per
oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda
necessitano della forma scritta ad probationem, salva l’osservanza
delle forme stabilite dalla legge per la particolare natura del contratto o dei singoli beni che compongono l’azienda (art. 2556 c.c.).
Tali contratti, se redatti con atto pubblico o con scrittura privata
autenticata, dovranno essere iscritti nel Registro delle imprese.
Ciò comporta l’impossibilità di iscrivere quei contratti stipulati con
forme diverse da quelle suindicate e la inopponibilità ai terzi dell’avvenuto trasferimento.
CC Divieto di concorrenza: il trasferimento dell’azienda comporta per
l’alienante l’obbligo di astenersi dall’iniziare una nuova impresa che
possa, per le sue caratteristiche, sviare la clientela dell’azienda
ceduta (art. 2557, co. 1, c.c.).
Tale obbligo può tuttavia essere escluso o ampliato dalle parti, non
oltre però il limite temporale dei 5 anni (art. 2557, co. 2, c.c.).
Effetti del trasferimento
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CC Successione nei contratti: in seguito al trasferimento dell’azienda,
e salvo diversa volontà delle parti, l’acquirente subentra nei contratti
stipulati per l’esercizio dell’azienda, a condizione che non abbiano
carattere personale (art. 2558, co. 1, c.c.).
Tale automatica successione si verifica indipendentemente dal
consenso del contraente ceduto; quest’ultimo potrà, però, recedere
dal contratto in presenza di una giusta causa.
La successione dell’acquirente trova una particolare applicazione
in specifiche norme, quali:
— art. 2112 c.c., per i contratti di lavoro;
— art. 2610 c.c., per il contratto di consorzio;
— art. 132 L. 633/1941 sul diritto di autore;
— art. 36 L. 392/1978 in tema di locazione di immobili urbani non
adibiti ad abitazione.
Osservazioni
La legge prevede un’applicazione specifica del fenomeno della successione automatica nei contratti
stipulati nell’esercizio dell’azienda in materia di contratti di lavoro. L’art. 2112 c.c., infatti, al fine
di garantire la tutela dei diritti dei lavoratori e la continuità occupazionale, prevede che, in caso di
trasferimento dell’azienda, il preesistente rapporto di lavoro continua con l’acquirente, per cui il
lavoratore conserva tutti i diritti che ha già acquistato in precedenza. Inoltre, l’art. 2112 c.c. precisa
che l’operazione di trasferimento dell’azienda non costituisce di per sè motivo di licenziamento,
facendo salva la facoltà dell’alienante di esercitare il recesso secondo la normativa in materia di
licenziamenti.
Effetti del trasferimento
CC Crediti relativi all’azienda ceduta: è previsto l’automatico
passaggio dei crediti all’acquirente dell’azienda. Alla procedura
prevista dal diritto comune (art. 1264 c.c.), che dispone l’opponibilità ai terzi (debitori) della cessione del credito dal giorno della
notifica al debitore o della sua accettazione, se ne aggiunge una
notevolmente più semplice: l’opponibilità, infatti (anche in mancanza di notifica o accettazione del debitore) consegue all’iscrizione
del trasferimento aziendale nel registro delle imprese. Tuttavia, il
debitore che paghi in buona fede all’alienante è liberato;
CC Debiti relativi all’azienda ceduta: l’alienante è liberato dai debiti
relativi all’azienda ceduta solo se i creditori vi acconsentono. Per
le aziende commerciali, se i debiti risultano dai libri contabili obbligatori, cedente e cessionario sono obbligati in solido per il loro
pagamento (art. 2560 c.c.).
Osservazioni
Assolutamente pacifica, sia in dottrina che in giurisprudenza, è l’opinione che possa formare
oggetto di disposizione anche solo un ramo dell’azienda, che consiste in un settore particolare
di essa dotato di organicità operativa. È necessario, in tal caso, che l’oggetto del trasferimento
conservi l’unità funzionale propria dell’azienda; in altre parole, che sia di per sè potenzialmente
idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa, anche diversa
da quella dell’alienante.
5 Usufrutto e affitto d’azienda
Particolari norme (artt. 2561 e 2562 c.c.) sono dettate per l’ipotesi dell’usufrutto e dell’affitto dell’azienda, norme che, modificando parzialmente la disciplina generale dei rispettivi istituti (artt. 978 ss. c.c.; artt.
1615 ss. c.c.), attribuiscono all’usufruttuario e all’affittuario una serie di poteri-doveri (CAMPOBASSO).
Usufruttuario ed affittuario hanno l’obbligo di:
— esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;
— gestirla senza modificarne la destinazione;
— ricostituire le normali dotazioni e sostituire gli impianti deteriorati dall’uso.
Il legislatore, quindi, interviene a tutelare l’interesse del trasferente a che sia preservata l’integrità
funzionale della sua azienda.
Nei confronti del nudo proprietario e del concedente il divieto di concorrenza è limitato alla durata
dell’usufrutto e dell’affitto (art. 2557, co. 4, c.c.).
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In sintesi
L’azienda è «il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa» (art.
2555 c.c.).
Non conta che l’imprenditore sia proprietario del bene; ogni bene, pervenuto all’imprenditore a
qualsiasi titolo, purché effettivamente destinato all’impresa, diviene aziendale.
L’azienda è caratterizzata da un complesso di beni organizzati in funzione di uno scopo produttivo:
— i singoli beni che compongono l’azienda hanno un determinato valore;
— se coordinati ed organizzati per l’esercizio aziendale in modo da produrre profitti, gli stessi beni
hanno un valore generalmente superiore rispetto a quello individuale.
Il maggior valore che tali beni acquistano quando sono organizzati prende il nome di «avviamento»
dell’azienda e trova espresso riconoscimento nel codice civile (art. 2424).
L’imprenditore nella veste di titolare dell’azienda può trasferire a terzi sia i singoli elementi dell’azienda, sia l’azienda nel suo complesso.
Quest’ultimo tipo di trasferimento può aversi sia per atto tra vivi — nelle forme specificamente
disciplinate di vendita (art. 2558 c.c.), usufrutto (art. 2561 c.c.), affitto (art. 2562 c.c.) o secondo le
regole generali per donazione, permuta, conferimento in società — sia mortis causa.
Gli effetti del trasferimento di azienda sono:
—
—
—
—
la successione nei contratti;
i crediti relativi all’azienda ceduta;
i debiti relativi all’azienda ceduta;
il divieto di concorrenza.
Infine, l’azienda può anche essere costituita in usufrutto (art. 2561 c.c.) o concessa in affitto (art.
2562 c.c.).
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Note:
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Capitolo
6
i segni distintivi
dell’imprenditore
1 Generalità
Sono segni distintivi dell’impresa quegli elementi che hanno la funzione di identificare un determinato
imprenditore, un determinato luogo dove si esercita l’impresa, un determinato prodotto e contribuire,
quindi, ad orientare le scelte dei consumatori determinando la formazione e conservazione della clientela
(CAMPOBASSO). I segni distintivi fondamentali sono la ditta, l’insegna e il marchio.
2 Ditta
Nozione: è il nome sotto il quale l’imprenditore individuale svolge la sua attività.
CC Principio della verità: la ditta deve contenere almeno il cognome o la
sigla dell’imprenditore medesimo (art. 2563 c.c.).
Caratteri
CC Principio della novità: la ditta deve essere in grado di caratterizzare
l’impresa, differenziandola da altre «similari» (art. 2564 c.c.).
Tutela
CC L’imprenditore può pretendere da chi abbia posteriormente adottato una
ditta uguale o simile alla sua, che questi la differenzi, mediante modifiche o
integrazioni, tali da evitare confusione (azione di usurpazione e contraffazione). L’imprenditore può pretendere il risarcimento dei danni se da parte
dell’altro imprenditore ci sia stato dolo o colpa nell’uso della propria ditta.
Trasferimento
CC Deve avvenire coevamente al trasferimento dell’azienda (art. 2565 c.c.).
La ditta rimane immodificata, salvo l’uso, diffusosi nella prassi, di stampigliare sotto il nome della ditta trasferita anche quello del successivo
imprenditore, in applicazione del principio della verità.
3 Insegna
Nozione: è il segno distintivo dei locali nei quali si svolge l’attività dell’imprenditore.
Tutela
CC Solo quando l’insegna non è generica, ma ha capacità distintiva, sono
applicabili le stesse norme previste per la tutela della ditta (art. 2568 c.c.).
4 Marchio
4.1 • Nozione e generalità
Nozione: è il segno distintivo dei prodotti e delle merci. Il marchio, prima regolamentato dalla cd.
legge marchi (R.D. 929/1942), è attualmente regolato, oltre che dal codice civile (artt. 2569-2574),
dal Codice della proprietà industriale (C.P.I.) approvato con il D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (da
ultimo modificato dal D.Lgs. 13-8-2010, n. 131) e dal relativo Regolamento di attuazione, approvato
con D.M. 13 gennaio 2010, n. 33.
23
Classificazione
del marchio
CC In relazione alla forma
•Nominativi.
•Denominativi.
•Figurativi o emblematici.
•Misti o composti.
CC In relazione all’oggetto
•Di servizio.
•In senso stretto.
CC In relazione ai soggetti che
li utilizzano
•Di fabbrica.
•Di commercio.
•Individuale.
•Collettivo o di
categoria (art.
2570 c.c.).
CC Originalità (si distinguono in proposito i marchi deboli da quelli
forti).
CC Verità.
Requisiti di validità
CC Novità.
CC Conformità alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume.
CC Mancata violazione dei diritti esclusivi dei terzi (d’autore, di proprietà industriale etc.).
Osservazioni
Qualora difettino gli anzidetti requisiti di validità, il marchio è nullo (art. 25 C.P.I.).
Nei casi di marchio registrato che difetti del requisito della novità ovvero che violi un altrui diritto
di autore, di proprietà industriale o altro diritto esclusivo di terzi, però, è prevista un’ipotesi di
convalidazione, in quanto la nullità non può più essere dichiarata quando esso sia stato registrato
in buona fede ed il suo pubblico uso sia stato consapevolmente tollerato per cinque anni senza
contestazioni (art. 28 C.P.I.).
4.2 • Uso del marchio
Ciascun imprenditore ha diritto di avvalersi in modo esclusivo del marchio (art. 2569 c.c.).
Il diritto all’uso può acquisirsi
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CC Con la registrazione presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi o
le Camere di commercio. Il diritto di uso esclusivo dura 10 anni
ed è rinnovabile illimitate volte.
CC Con l’uso di fatto, che consente a colui che ha fatto uso di un
marchio non registrato di continuare ad utilizzarlo, nonostante
l’altrui registrazione, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso
(art. 2571 c.c.).
4.3 • Tutela giudiziale del marchio
CC L’azione di rivendicazione (art. 118 C.P.I.).
Il titolare
di un marchio registrato
può esercitare
CC L’azione di usurpazione e di contraffazione. Con l’azione di contraffazione il danneggiato, titolare della privativa industriale, può
proporre diverse domande: di accertamento dell’uso esclusivo
del segno distintivo violato, di inibitoria, di distruzione degli oggetti contraffatti, di risarcimento del danno, di pubblicazione della
sentenza. Prima della proposizione dell’azione di contraffazione
o, eventualmente, pendente la causa, il soggetto danneggiato
può richiedere provvedimenti di natura cautelare, come la descrizione, il sequestro e l’inibitoria. Il D.Lgs. 131/2010 ha introdotto,
tra le misure di tutela giurisdizionale della proprietà industriale,
la consulenza tecnica preventiva, strumento processuale utile
nel caso in cui il titolare di un brevetto sia incerto sulla violazione
di esso e voglia conseguire un rapido accertamento tecnico sulla
sussistenza e violazione del diritto.
CC L’azione di concorrenza sleale.
CC L’azione di risarcimento del danno (art. 125 C.P.I.).
Il D.M. 13 gennaio 2010, n. 33 (Regolamento di attuazione del Codice della proprietà industriale) ha
disciplinato dettagliatamente le modalità di applicazione delle norme sul procedimento di opposizione,
che è un procedimento amministrativo la cui decisione deve essere messa entro 24 mesi dal deposito
del relativo atto. Prima del decreto in esame, invece, la contestazione di un marchio in conflitto (o
di un segno registrato senza il consenso dell’avente diritto) passava necessariamente attraverso un
procedimento giurisdizionale ordinario.
4.4 • Trasferimento del marchio
•Può
CC Cessione a titolo definitivo
Modalità
aversi indipendentemente
dalla cessione di altri elementi
aziendali.
•Può essere parziale.
•Non deve essere ingannevole nei
confronti dei terzi.
CC Licenza: è una concessione in godimento temporaneo anche
non esclusiva.
CC Merchandising: è la concessione in uso a terzi di un marchio
celebre.
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Note:
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Capitolo
7
i diritti di privativa
1 Diritto d’autore
Nozione: è un diritto assoluto, che ha ad oggetto beni immateriali (opere dell’ingegno di carattere
creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica etc., art. 2575 c.c.).
•È imprescrittibile e inalienabile.
•L’autore, senza limiti di tempo,
si
può opporre alle deformazioni della
sua opera.
Diritto morale d’autore
CC È il diritto inerente alla
paternità dell’opera
•Senza il consenso dell’autore l’opera
non può essere pubblicata durante la
sua vita, neppure per ragioni di pubblica utilità (diritto di inedito).
•L’autore può sempre modificare l’opera e per gravi motivi può ritirarla dal
commercio.
•Il diritto è alienabile.
•Si trasmette agli eredi o aventi causa.
•È suscettibile di pegno o di sequestro.
•L’autore può concedere ad altra perDiritto patrimoniale d’autore
CC È il diritto di pubblicare
l’opera e di utilizzarla
economicamente
sona (cd. editore) il diritto di pubblicare
l’opera, per proprio conto ed a proprie
spese, mentre l’editore si obbliga a
riprodurre l’opera ed a metterla in
vendita (contratto di edizione).
•La
protezione dura per tutta la vita
dell’autore e per altri 70 anni dopo
la morte.
Tutela del diritto
morale
CC Azione a difesa della paternità dell’opera.
CC Azione a difesa dell’integrità dell’opera.
CC Azione di accertamento del diritto d’autore per prevenirne violazioni.
Tutela del diritto
patrimoniale
CC Azione di interdizione delle violazioni, diretta ad impedire la continuazione o la ripetizione di una violazione del diritto d’autore già
verificatasi.
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2 Diritto di inventore e brevetto
2.1 • Diritto d’inventore
Nozione: è il diritto che tutela le invenzioni industriali, cioè quei ritrovati e metodi idonei a trovare
applicazione industriale. Si tratta perciò di idee creative che appartengono al campo della tecnica.
La materia è regolata dagli artt. 2584-2591 c.c. e dal Codice della proprietà industriale.
Affinché un ritrovato possa essere considerato invenzione industriale deve avere i seguenti caratteri:
—
—
—
—
industrialità (idoneità ad avere una applicazione industriale);
novità intrinseca (capacità di incrementare il patrimonio tecnico preesistente);
novità estrinseca (mancata divulgazione dell’opera);
liceità.
Diritto morale di inventore: è il diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione, per il solo fatto
di averla scoperta.
Diritto patrimoniale d’inventore: è il diritto di sfruttamento economico delle invenzioni; sorge solo
in seguito alla loro brevettazione.
Al concetto di «invenzione industriale» la legge riconduce anche i cd. modelli di utilità ed i modelli e
disegni industriali registrati (artt. 2592-2594 c.c.; artt. 82-86 e 31-44 C.P.I.).
2.2 • Brevetto
Nozione: è il mezzo per rendere di pubblico dominio l’invenzione e per consentire all’inventore di trarre
profitto dalla stessa. Fino al 30 giugno 2008, la procedura nazionale italiana non prevedeva esame di
merito per le domande di brevetto nazionale, ma l’esame veniva condotto esclusivamente sulla verifica
della conformità dell’invenzione o del modello alla tipologia di legge e della sua liceità.
Il D.M. 27 giugno 2008 del Ministro dello sviluppo economico, invece, ha previsto che l’Ufficio Europeo Brevetti, per conto dell’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, effettuerà sulle domande di brevetto per
invenzione industriale l’esame di novità e attività inventiva ed emetterà un’opinione scritta. L’Ufficio
Italiano Brevetti e Marchi invierà al richiedente l’opinione scritta dell’Ufficio Europeo Brevetti e procederà, tenendo conto della valutazione dell’EPO, all’esame della domanda.
CC Spetta all’autore e ai suoi aventi causa.
CC È trasferibile sia inter vivos che mortis causa e può essere concesso
in licenza anche non esclusiva.
Disciplina
CC È espropriabile.
CC Dura limitatamente (20 anni dal deposito della domanda di concessione).
CC Decade se l’invenzione non viene attuata entro 2 anni dalla sua
concessione.
Il D.M. 13 gennaio 2010, n. 33 (Regolamento di attuazione del Codice della proprietà industriale) ha
semplificato le procedure relative alle domande di brevetto nazionali, europee e internazionali e ai
marchi. Per quanto riguarda le domande nazionali di brevetto, ha previsto che sono depositate presso
le Camere di commercio e devono essere trasmesse, dopo aver svolto determinate formalità, all’Ufficio
Italiano brevetti e marchi entro i 10 giorni successivi al deposito, con un servizio postale espresso che
ne attesti la tempestiva ricezione. Il deposito può essere effettuato anche per via telematica.
2.3 • Invenzioni del prestatore di lavoro
Nozione: a norma dell’art. 2590 c.c., «il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore
dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro».
28
Pertanto, mentre il diritto morale alla paternità dell’opera resta all’inventore, il diritto patrimoniale al
rilascio del brevetto ed alla sua utilizzazione è, invece, tendenzialmente attribuito al datore di lavoro.
Il C.P.I. (art. 64) prevede tre distinte fattispecie per l’ipotesi di invenzioni realizzate dai dipendenti:
— invenzioni di servizio: fatte dal prestatore d’opera subordinata nella esplicazione di un’attività inventiva prevista come oggetto del rapporto ed a tale scopo retribuita: esse appartengono de iure
al datore di lavoro mentre all’inventore spetta soltanto il diritto di essere riconosciuto autore e non
un ulteriore compenso;
— invenzioni di azienda: realizzate dal prestatore d’opera subordinata nell’esecuzione di un rapporto di
lavoro in cui non è prevista una retribuzione in compenso dell’attività inventiva e di cui quest’ultima
non costituisce oggetto. Anche in tal caso i diritti patrimoniali spettano al datore di lavoro, mentre
all’inventore spetta, salvo sempre il diritto ad essere riconosciuto autore, un «equo premio». Il
D.Lgs. 131/2010 ha introdotto una rilevante modifica alla disciplina dell’equo premio, prevedendo
che, in caso di invenzioni di azienda, questo spetti al dipendente non solo nel caso in cui il datore
di lavoro decida di brevettare l’invenzione, ma anche nel caso in cui opti per l’utilizzo della stessa
in regime di segretezza industriale, vale a dire quando l’azienda del datore di lavoro ottenga un
vantaggio dall’utilizzazione dell’invenzione, a prescindere dalla sua brevettazione;
— invenzioni occasionali: fatte dal prestatore d’opera subordinata, di propria iniziativa e senza obbligo
contrattuale o incarico speciale, ma utilizzando i mezzi dell’azienda ed avvalendosi dell’esperienza
acquisita nel normale lavoro. In questa ipotesi i diritti patrimoniali spettano al lavoratore e questi
soltanto potrà chiedere il brevetto. Al datore di lavoro è riconosciuto, invece, un diritto di opzione:
egli, invero (entro tre mesi dalla comunicazione del conseguimento del brevetto), potrà ottenere
— dietro corrispettivo — di usare l’invenzione, acquistare il brevetto o brevettarla all’estero.
In sintesi
Il nostro ordinamento appresta un’articolata tutela alle creazioni intellettuali, attraverso:
— il riconoscimento del diritto d’autore;
— la disciplina dei brevetti di invenzioni industriali (per invenzioni, modelli di utilità, modelli e
disegni industriali).
Attraverso il diritto d’autore la legge tutela quelle opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed
alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione (art. 2575 c.c.).
Il diritto morale d’autore si sostanzia soprattutto nel diritto di rivendicare la paternità dell’opera, cioè
di esserne riconosciuto autore.
Il diritto patrimoniale d’autore è il potere di pubblicare l’opera e di utilizzarla economicamente, ossia
di riprodurla in qualsiasi modo (ad esempio: smerciarla, farla trascrivere, eseguire, rappresentare
etc.) a scopo di lucro.
Il nostro ordinamento — tra le opere dell’ingegno — tutela le c.d. «invenzioni industriali».
Le invenzioni possono riguardare la scoperta di un nuovo prodotto industriale, di consumo od anche
strumentale, oppure la scoperta di un nuovo metodo o processo di lavorazione industriale di prodotti
già esistenti. In relazione alle invenzioni industriali si configurano diritti morali e diritti patrimoniali.
L’inventore, infatti, ha la facoltà esclusiva di disporre e trarre profitto dall’invenzione, con la preclusione ed il divieto per ogni terzo di utilizzarla per propri interessi.
Egli acquista tale diritto patrimoniale sulla propria invenzione (proprietà industriale) solo dopo aver
richiesto ed ottenuto dalla competente autorità (Ufficio Brevetti) il cd. brevetto.
Il diritto di esclusiva nell’attuazione e nella disposizione dell’invenzione è trasmissibile sia tra vivi
che mortis causa e può formare oggetto di pegno, pignoramento, sequestro ed esecuzione forzata.
Infine, a norma dell’art. 2590 c.c., «il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore
dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro».
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Note:
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Capitolo
8
impresa familiare e azienda coniugale
1 Impresa familiare
1.1 • Nozione, carattere e costituzione
Nozione: l’impresa familiare — istituto introdotto dalla L. 19 maggio 1975, n. 151, nell’ambito della
riforma del diritto di famiglia — è quella impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado
e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore (art. 230bis c.c.).
Osservazioni
L’impresa familiare rappresenta un istituto residuale che opera, cioè, solo quando l’attività svolta
non può configurarsi come altro tipo di rapporto, ad esempio una società, un rapporto di lavoro
subordinato o un’associazione in partecipazione.
L’esigenza è quella di tutelare la «par condicio» dei familiari, nonché di «intervenire in situazioni
di (possibile) sfruttamento del lavoro altrui in cui chi è sfruttato opera in stato di inferiorità o di
acquiscienza» (Cottino).
Differenze
Secondo una parte della dottrina, l’impresa familiare ha carattere individuale (Oppo, ferri).
Secondo altra, carattere collettivo (Graziani, Simonetto).
Secondo la Corte di Cassazione si tratta di una fattispecie complessa che ha natura associativa
per quanto attiene ai rapporti interni o interpersonali fra i componenti del gruppo familiare e
natura individuale relativamente ai rapporti esterni in cui assume rilevanza la figura singola del
familiare-imprenditore, effettivo gestore dell’impresa (Cass. 27-6-1990, n. 6559).
CC Non è richiesto un numero minimo di partecipanti.
CC Solo il titolare può ammettere un familiare nell’impresa.
CC È prevista anche la partecipazione di minori.
Costituzione
CC Non è richiesto l’obbligo di convivenza in un’unica famiglia (quella
del titolare) di quanti operano nell’impresa familiare.
CC È consentita anche la partecipazione dei figli naturali riconosciuti
dal titolare.
1.2 • Diritti patrimoniali dei singoli familiari
Il familiare che presta la propria attività di collaborazione in modo continuativo ha, in proporzione alla
quantità e alla qualità del lavoro prestato:
— diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;
— diritto di partecipare agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento;
— diritto di prelazione in caso di divisione ereditaria o di alienazione (art. 230bis, co. 5, c.c.).
31
1.3 • La gestione dell’impresa familiare
Al titolare spettano le decisioni concernenti
CC La gestione ordinaria: egli provvede in piena autonomia e senza
alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familiari
che con esso collaborano.
CC L’impiego degli utili e degli incrementi.
Alla maggioranza dei componenti dell’impresa spettano le decisioni concernenti
CC La gestione straordinaria.
CC Gli indirizzi produttivi.
CC La cessazione dell’impresa.
Osservazioni
Parte della dottrina sostiene che solo le decisioni relative all’impiego degli utili e degli incrementi
hanno effetto nei confronti di tutti i partecipanti all’impresa familiare; le decisioni inerenti alla gestione
straordinaria, agli indirizzi produttivi ed alla cessazione dell’impresa non obbligano il titolare, che ha
la piena responsabilità dell’impresa, nonché degli oneri e dei rischi della gestione (Ghidini).
All’unanimità dei partecipanti spettano
CC Le decisioni inerenti il trasferimento del diritto di partecipazione
all’impresa familiare.
1.4 • Cessazione dell’appartenenza del singolo partecipante all’impresa
familiare
CC Recesso ad nutum: con obbligo di preavviso, per non recare pregiudizio all’impresa.
CC Recesso per giusta causa: con effetto immediato.
Ipotesi
CC Esclusione del familiare: qualora si rilevi elemento negativo per
l’impresa.
CC Perdita dello status di familiare (es.: nullità del matrimonio, divorzio, separazione dei coniugi): spetta al titolare la valutazione della
situazione creatasi per decidere se essa risulti o meno compatibile
con le finalità dell’impresa familiare.
1.5 • Cessazione dell’impresa familiare
CC Decisione del titolare.
Ipotesi
CC Alienazione dell’azienda.
CC Fallimento del titolare.
CC Morte del titolare.
2 Azienda coniugale
L’art. 177 c.c. comprende tra i beni della comunione legale tra i coniugi le cd. aziende coniugali.
Possiamo distinguere tre fattispecie:
32
CC Si ha, in tal caso, impresa coniugale su azienda coniugale.
CC Entrambi i coniugi debbono considerarsi imprenditori e gestiscono
l’azienda comune.
CC Si applica la disciplina della comunione legale (Campobasso).
Pertanto l’amministrazione e la rappresentanza spettano ai coniugi
disgiuntamente per gli atti di ordinaria amministrazione, congiunAziende gestite da entrambi
tamente per quelli di straordinaria amministrazione, con possibilità
i coniugi e costituite dopo il
di intervento del giudice in caso di dissenso. I creditori possono
matrimonio (art. 177, co. 1,
soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla pari con gli altri
lett. d), c.c.)
creditori della comunione e senza alcun diritto di preferenza sui
beni aziendali.
CC La responsabilità dei coniugi è sussidiaria e parziaria: i creditori
possono agire sussidiaramente anche sul patrimonio personale di
ciascun socio, ma solo nella misura della metà del credito e quando
i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti.
CC Si ha impresa coniugale su azienda non coniugale.
CC La titolarità dell’azienda rimane al coniuge cui la stessa apparteneva.
Aziende che appartenevano CC Entrambi sono imprenditori e gli utili e gli incrementi sono acquistati
ad uno dei coniugi anteriorin comunione.
mente al matrimonio, ma
C
C
Si applica la disciplina della società di fatto (Costi, Marasà), salche successivamente sono
va l’attrazione degli utili e degli incrementi nel patrimonio coniugale.
gestite da entrambi (art. 177,
CC L’amministrazione è regolata dall’art. 2257 c.c.
co. 2, c.c.)
CC L’azienda coniugale resta autonoma rispetto al restante patrimonio
coniugale ed i creditori dell’impresa non devono subire sull’azienda
il concorso dei creditori personali dei coniugi.
Aziende appartenenti alla
titolarità di uno solo dei CC In tal caso non si ha impresa coniugale.
coniugi, costituite prima
CC Imprenditore è solo il coniuge che è titolare e gestore esclusivo
o dopo il matrimonio, ed
dell’azienda.
egualmente gestite da uno
solo di essi
3 I patti di famiglia
La L. 14 febbraio 2006, n. 55, recante «Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia», ha
introdotto nel corpo del codice civile, nel libro II, titolo IV, un nuovo capo Vbis (artt. 768bis-768octies)
rubricato «Del patto di famiglia».
È stata così prevista, in deroga al divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c., la possibilità di
stipulare «accordi di successione» diretti a regolamentare la successione dell’azienda o di pacchetti
di partecipazione al capitale da parte, rispettivamente, dell’imprenditore e di chi ne è titolare.
Ai sensi dell’art. 768bis c.c., patto di famiglia è quel «contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore
trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in
parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti».
33
In sintesi
L’impresa familiare — istituto introdotto dalla L. 19-5-1975, n.151, nell’ambito della riforma del diritto
di famiglia — è quella impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini
entro il secondo grado (art. 230bis c.c.).
In essa il legislatore ha voluto realizzare la eguale partecipazione dei familiari in proporzione alla
qualità e quantità del lavoro prestato, equiparando, altresì, espressamente il lavoro della donna
a quello dell’uomo.
All’impresa familiare possono partecipare anche i minori (privi della capacità di agire); costoro,
però, nel voto sono rappresentati da chi esercita la potestà su di essi.
Spettano al titolare le decisioni concernenti la gestione ordinaria: egli vi provvede in piena autonomia
e non è previsto alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familiari che collaborano.
Spettano, invece, alla maggioranza dei componenti dell’impresa le decisioni concernenti:
—
—
—
—
l’impiego degli utili e degli incrementi;
la gestione straordinaria;
gli indirizzi produttivi;
la cessazione dell’impresa.
Spettano, infine, a tutti i partecipanti (unanimità) le decisioni inerenti al trasferimento del diritto di
partecipazione all’impresa familiare.
Istituto diverso dall’impresa familiare è quello dell’azienda coniugale.
La L. 19-5-1975, n. 151, con cui è stata attuata la riforma del diritto di famiglia, ha modificato radicalmente la regolamentazione giuridica dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, sostituendo al regime
legale della separazione quello della comunione dei beni.
Ai sensi dell’art. 177, lett. d), c.c., cadono in comunione immediata le aziende costituite dopo il matrimonio e gestite da entrambi i coniugi; in tal caso si ha impresa coniugale su azienda coniugale
ed entrambi i coniugi sono considerati imprenditori.
Ove si tratti di azienda appartenente ad uno dei coniugi prima del matrimonio ma gestita da entrambi,
cadono in comunione solo gli utili e gli incrementi (art. 177, 2º comma, c.c.); si ha, così, impresa coniugale su azienda non coniugale (anche se entrambi i coniugi devono considerarsi imprenditori).
Non si ha, invece, né impresa coniugale né azienda coniugale nel caso di aziende appartenenti
ad uno solo dei coniugi costituite prima o dopo il matrimonio, ed ugualmente gestite da uno solo di
essi: imprenditore sarà soltanto il coniuge che è titolare e gestore esclusivo dell’azienda, mentre
gli incrementi di tale attività imprenditoriale nonché i beni destinati all’esercizio dell’impresa, se
costituita dopo il matrimonio, cadono in comunione de residuo (art. 178 c.c.).
Con la L. 14-2-2006, n. 55 è stata introdotta nel nostro ordinamento, in deroga al divieto dei patti
successori di cui all’art. 458 c.c., la possibilità di stipulare accordi di successione diretti a regolamentare la successione dell’azienda o di pacchetti di partecipazione al capitale da parte, rispettivamente,
dell’imprenditore e di chi ne è titolare (patti di famiglia). La normativa interviene a colmare una
lacuna esistente nella nostra legislazione, agevolando le strategie operative di quelle aziende e di
quei gruppi di società a matrice familiare impegnati nel difficile passaggio del ricambio generazionale.
34
Capitolo
9
la concorrenza fra imprese
1 Principi generali
L’art. 41 Cost. garantisce la libertà di iniziativa economica: corollario di tale principio è la libertà di
concorrenza fra le imprese, salva l’esistenza di particolari limitazioni.
•L’obbligo di svolgere la concorrenza in modo da non ledere gli
interessi dell’economia nazionale (art. 2595 c.c.).
•Il divieto di concorrenza impoCC Legali: trovano la loro fonte
nella legge per fini di utilità
sociale. Vi rientrano
sto a chi aliena l’azienda (art.
2557 c.c.).
•Il divieto imposto al lavoratore di
trattare affari in concorrenza con
l’imprenditore (art. 2105 c.c.).
•I divieti di concorrenza in mate-
Limiti alla libera
concorrenza
ria societaria (artt. 2301, 2318,
2390 c.c.).
CC Contrattuali: trovano la loro
fonte nell’esercizio dell’autonomia privata; necessitano
della forma scritta ad probationem; sono validi solo se
circoscritti ad una determinata zona, o ad una determinata
attività, e non possono durare
più di 5 anni. Vi rientrano
•Clausole di esclusiva.
•Patti di preferenza.
•Patti di non concorrenza.
•Cartelli.
2 La concorrenza sleale
Nozione: l’art. 2598 c.c. individua tre categorie di atti di concorrenza sleale:
— atti confusori: l’imprenditore usa nomi o segni distintivi confondibili con quelli di un concorrente o
imita servilmente i prodotti altrui sfruttando così l’altrui avviamento;
— atti denigratori o di appropriazione di pregi: consistono nella diffusione di notizie negative sull’attività
di un concorrente o nella attribuzione al proprio prodotto di false qualità per influenzare le scelte
dell’acquirente;
— atti non conformi alla correttezza professionale: sono atti di concorrenza sleale per così dire atipici,
che possono, pertanto, essere repressi solo ove venga data la prova non solo della loro contrarietà
alla correttezza professionale, bensì anche della loro idoneità a produrre danno all’impresa concorrente, che, invece, negli altri tipi di atti di concorrenza sleale si presume (spionaggio industriale,
vendita sottocosto al di fuori dei periodi dei saldi stagionali e simili, concorrenza parassitaria,
boicottaggio, storno dei dipendenti).
35
Tutela
(artt. 2599-2602 c.c.)
CC L’imprenditore colpito da
concorrenza sleale può
esperire
•Azione di accertamento.
•Azione di rimozione.
•Azione di inibizione.
•Azione di risarcimento dei danni.
3 La disciplina antitrust
CC Divieto di intese fra imprese appartenenti agli Stati membri che
possano limitare o restringere la libera concorrenza.
CC Divieto per le imprese di abusare della loro posizione dominante
nel mercato.
Normativa europea (Trattato sul funzionamento CC Divieto di concentrazioni fra imprese (mediante fusioni, acquisizioni
dell’Unione europea)
di partecipazioni azionarie, accordi contrattuali) che diano luogo a
gravi alterazioni del regime concorrenziale.
CC Regolamentazione degli interventi statali nell’economia, al fine di
evitare limitazioni al libero esplicarsi della concorrenza.
CC Si ispira agli stessi principi della normativa europea.
CC È applicabile solo ove non vi siano interessi di altri Stati, sussistendo
in tal caso la competenza europea.
Normativa statale
(L. 287/1990)
CC Sancisce il divieto di intese fra imprese, di abuso di posizione
dominante e di concentrazioni di imprese finalizzati a falsare la
libera concorrenza.
CC Ha istituito l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con
poteri consultivi e di vigilanza sul rispetto della normativa antitrust.
In sintesi
Con la disciplina relativa alla concorrenza sleale, l’esercizio dell’attività non è limitato, ma vengono
in considerazione e sono vietati specifici atti, nel senso che, rimanendo lecito l’esercizio della concorrenza, si colpiscono le modalità usate nello svolgimento della concorrenza stessa (GUGLIELMETTI).
La libera concorrenza viene invece rafforzata, colpendo le modalità non corrette usate nel suo
svolgimento (MARTORANO).
Sono soggetti (attivi e passivi) di concorrenza sleale (e solo ad essi, pertanto, è applicabile la
disciplina di cui agli artt. 2598 e ss. c.c.) coloro che contemporaneamente:
— rivestono la qualifica di imprenditore;
— si trovano in un rapporto concorrenziale fra di loro.
Nonstante le ipotesi di concorrenza sleale previste dal’art. 2598 c.c. è ammessa, invece, entro
certi limiti, la pubblicità comparativa. Sul problema della pubblicità comparativa è intervenuto
il D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 145, il quale ha precisato per essa ulteriori condizioni di liceità, che si
vanno ad aggiungere a quelle specificate dal Codice del consumo, nonché una più pregnante
tutela amministrativa e giurisdizionale (di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del
mercato) nei casi in cui la pubblicità comparativa debba considerarsi ingannevole. La pubblicità
è ingannevole quando è idonea ad indurre in errore i soggetti cui è rivolta e che può pregiudicare
il loro comportamento economico o ledere un concorrente, considerate le caratteristiche dei beni
e servizi pubblicizzati ed il prezzo. La pubblicità comparativa, invece, è considerata lecita entro
determinati limiti: quando non è ingannevole, quando confronta beni o servizi che soddisfano gli
stessi bisogni e, tra di essi, confronta oggettivamente caratteristiche essenziali che siano pertinenti,
36
verificabili e rappresentative, non crea confusione sul mercato, non denigra concorrenti e loro
prodotti, etc. Inoltre, il D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146 di attuazione della direttiva 2005/29/CE, ha
sostituito gli artt. da 18 a 27 del Codice del consumo, disciplinando le pratiche commerciali sleali
e quindi anche quelle ingannevoli.
Tale normativa prevede il divieto di pratiche commerciali scorrette (art. 20 del Codice del consumo, come riformulato dal D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146), con la conseguente nullità delle clausole
contrattuali per violazione di norma imperativa.
Il Codice del consumo annovera tra le pratiche commerciali scorrette sia quelle ingannevoli sia
quelle aggressive. è considerata aggressiva una pratica che, nella fattispecie concreta, mediante
molestie e coercizione, limita in maniera considerevole la libertà di scelta del consumatore medio
in relazione al prodotto.
Inoltre, sono previste sanzioni molto pesanti: l’Antitrust può sospendere d’urgenza le attività commerciali scorrette, vietare la diffusione o la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata. Oltre
alla sanzione inibitoria può essere irrogata anche quella pecuniaria (per un massimo di 500.000
euro), tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Infine, il decreto correttivo al Codice del consumo (D.Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221) ha sancito che
commette una scorrettezza commerciale chi fornisce prodotti o servizi non richiesti con tecniche di
comunicazione a distanza. Il provvedimento specifica che il consumatore non è tenuto ad alcuna
prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta e che quest’ultima costituisce pratica
commerciale scorretta ai sensi degli artt. 21-26 del Codice citato.
Alle forniture non richieste, pertanto, si potranno applicare anche il regime di tutela amministrativa
e giurisdizionale previsto dall’art. 27 del Codice stesso. Infine, i contratti a distanza richiedono il
consenso espresso del consumatore.
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Note:
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10
Capitolo
la collaborazione fra imprese
1 Il consorzio di imprese
1.1 • Generalità
Nozione: è un gruppo di imprese, munito di un’organizzazione comune, idoneo a soddisfare determinate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio.
Fonte dell’organizzazione
consortile può essere
CC La volontà dei singoli imprenditori mediante un contratto (consorzi
volontari).
CC Un atto di pubblica autorità (consorzi obbligatori).
CC La legge (consorzi coattivi).
1.2 • Il consorzio volontario
Trova il suo fondamento nel contratto consortile, attraverso il quale più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602 c.c.).
CC Contratto formale (forma scritta, a pena di nullità), di natura associativa plurilaterale.
CC Durata limitata, fissata dalle parti non oltre i 10 anni.
CC Organizzazione comune.
•Possibilità per la singola impresa di
sciogliersi dal contratto consortile o di
essere esclusa dagli altri consorziati.
Caratteri
•Possibilità di ingresso di nuovi conCC Autonomia delle imprese
consorziate
sorziati nel rispetto delle condizioni
fissate dal contratto, in assenza delle
quali è richiesto il consenso unanime
dei consorziati.
•Il trasferimento dell’azienda consorziata comporta l’automatico subingresso dell’acquirente nel contratto
(art. 2610 c.c.).
Differenze
Fondamentale è la distinzione tra consorzi con attività meramente interna e consorzi con attività
esterna. Il consorzio con attività interna disciplina solo i rapporti fra i consorziati; chi opera per il
consorzio è responsabile verso i membri dello stesso, secondo le norme sul mandato (art. 2608
c.c.). Nel consorzio con attività esterna l’organizzazione consortile esplica i suoi effetti anche nei
confronti dei terzi e nasce una vera e propria persona giuridica (società consortili, art. 2615ter c.c.);
in tal caso: il contratto deve prevedere l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i
terzi; un estratto del contratto deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese; si
costituisce, attraverso i contributi dei consorziati, un fondo consortile, che rappresenta l’autonomo
patrimonio del consorzio.
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2 Associazione temporanea di imprese
Nozione: è una forma di cooperazione temporanea ed occasionale fra più imprese finalizzata all’esecuzione di una determinata opera di rilevanti dimensioni (dighe, porti, centrali elettriche etc.).
Le imprese (senza perdere la loro autonomia) conferiscono mandato ad una di esse (capogruppo)
per la loro rappresentanza.
CC È un contratto atipico.
CC Ha ad oggetto l’esecuzione di una determinata opera o di uno
specifico affare.
Caratteri
CC Produce meri effetti inter partes.
3 Gruppo europeo di interesse economico (G.E.I.E.)
Nozione: è un organismo associativo europeo finalizzato a consentire a imprenditori europei lo
svolgimento di iniziative economiche comuni, nonché la realizzazione di rapporti di cooperazione
interaziendale.
CC Scopo mutualistico.
CC Carenza di personalità giuridica.
•Società
ed enti giuridici di diritto
pubblico o privato.
•Persone
CC Soggetti partecipanti
Caratteri
fisiche che esercitino
attività industriali, artigianali, commerciali, agricole.
•Liberi
professionisti e coloro che
prestino altri servizi nell’Unione.
CC Necessaria partecipazione di almeno due membri appartenenti a
Stati diversi dell’Unione europea.
CC Responsabilità personale solidale ed illimitata di ciascuno dei
membri per le obbligazioni del Gruppo.
CC Possibile soggezione al fallimento (senza necessaria estensione
ai singoli membri).
In sintesi
Il consorzio è costituito da un gruppo di imprese munito di una organizzazione comune idonea a
soddisfare determinate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio che le stesse
hanno creato. L’istituto, quindi, è finalizzato a far conseguire ad ogni impresa associata una struttura
più solida e maggiori possibilità di affermazione e di espansione, attraverso la creazione di una
organizzazione comune unitaria.
Con l’associazione in partecipazione, invece, un soggetto (associante) titolare di un’impresa o
di un affare, riceve un apporto (somma di denaro o beni) da un altro soggetto (associato) cui viene
attribuito un diritto di partecipazione agli utili dell’impresa o dell’affare (art. 2549 c.c.).
40
Parte seconda
il diritto delle società
Capitolo Undicesimo: Le società in generale ..................................... Pag. 43
Capitolo Dodicesimo: La società semplice .........................................
»
47
Capitolo Tredicesimo: La società in nome collettivo .........................
»
53
Capitolo Quattordicesimo: La società in accomandita semplice ......
»
57
Capitolo Quindicesimo: La società per azioni: generalità, nozione
e costituzione .................................................................................
»
61
Capitolo Sedicesimo: I soci e le azioni ................................................
»
71
Capitolo Diciassettesimo: L’elemento patrimoniale e il bilancio .......
»
79
Capitolo Diciottesimo: L’assemblea dei soci ......................................
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Capitolo Diciannovesimo: L’attività amministrativa e di controllo ....
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Capitolo Ventesimo: I patrimoni destinati ad uno specifico affare ...
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Capitolo Ventunesimo: La società in accomandita per azioni ..........
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Capitolo Ventiduesimo: La società a responsabilità limitata .............
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Capitolo Ventitreesimo: Le società cooperative e le mutue assi curatrici ...........................................................................................
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Capitolo Ventiquattresimo: L’estinzione della società .......................
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Capitolo Venticinquesimo: Trasformazione, fusione e scissione della
società ............................................................................................
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11
Capitolo
le società in generale
1 Nozione e natura
La società è una forma di esercizio collettivo dell’impresa e, dunque, un’organizzazione di persone
e beni preordinata e coordinata al raggiungimento di uno scopo produttivo mediante l’esercizio in
comune di un’attività economica.
Alla base di tale organizzazione vi è il contratto di società, che l’art. 2247 c.c. definisce come il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività
economica allo scopo di dividerne gli utili.
CC Contratto consensuale: si perfeziona con la semplice assunzione,
da parte dei soci, dell’obbligo di eseguire il conferimento promesso.
Natura del contratto di società
CC Contratto plurilaterale: le parti sostanziali del contratto sono o possono essere più di due; di regola il contratto di società è anche un
contratto aperto, al quale, cioè, dopo la conclusione del contratto
stesso, possono aderire altri soggetti.
CC Contratto con comunione di scopo: lo scopo è comune a tutti i
contraenti (soci).
La nozione di società deve essere oggi confrontata con il nuovo fenomeno delle società unipersonali.
Con il D.Lgs. 88/1993 il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di costituire società
unipersonali nella forma della società a responsabilità limitata; inoltre il D.Lgs. 6/2003, di riforma del
diritto societario, ha esteso tale possibilità alla società per azioni.
Osservazioni
Non può più, dunque, parlarsi di «un’eccezione nel vasto programma della società di origine
contrattuale» (CAMPOBASSO, COTTINO, FERRI, contra MESSINEO), ma occorre piuttosto
prender conto del fatto che il concetto di società è autonomo da quello di contratto sociale e che a
tale organizzazione di persone e beni si può dare luogo sia con contratto che con atto unilaterale.
2 Elementi essenziali della società
CC Nozione
•Il conferimento è l’atto traslativo a titolo oneroso
con cui il socio adempie alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della società.
CC Tipi
Conferimenti
•Conferimento di danaro.
•Conferimento di beni in proprietà.
•Conferimento di beni in godimento.
•Conferimento di crediti, polizze assicurative,
fideiussioni bancarie.
•Conferimento della propria opera.
43
•Costituzione
del patrimonio so-
ciale.
Conferimenti
CC Effetti
•Passaggio
del rischio relativo al
bene conferito alla società.
•Acquisto dello status di socio.
CC Attività economica: è l’attività produttiva di nuova ricchezza.
Esercizio in comune
dell’attività economica
Scopo di dividere gli utili
CC Esercizio in comune: secondo la dottrina dominante (FERRI) deve
intendersi come potere di gestione comune; la gestione è comune
quando le decisioni si possono ricondurre alla volontà di tutti i soci.
CC Scopo dell’attività sociale è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale: un utile è qualsiasi incremento patrimoniale o
risparmio di spesa che si può produrre direttamente nel patrimonio
del socio, anche senza passare attraverso il patrimonio sociale
(come avviene nelle cooperative).
Differenze
La società è caratterizzata dall’esercizio in comune di un’attività economica diretta alla realizzazione
di un profitto; nella comunione di mero godimento, invece, i titolari dei beni in comunione non si
propongono alcuna attività economica a scopo speculativo, ma si accontentano semplicemente di
godere dei frutti di questi beni.
Tale distinzione è contenuta nell’art. 2248, che rinvia alle norme dettate dal codice in materia di
comunione per le ipotesi di «comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una
o più cose».
Inoltre, la società è un’organizzazione di persone e beni, che normalmente poggia su di un atto
costitutivo (atto unilaterale o contratto), nella quale la gestione comune dei beni è finalizzata allo
svolgimento dell’attività d’impresa.
Per quanto concerne i beni sociali essi soggiacciono ad un vincolo di destinazione.
La comunione, invece, è una situazione giuridica di contitolarità di beni, nella quale l’attività di gestione comune è meramente finalizzata a conservare la cosa comune e a consentirne l’utilizzazione
da parte di ciascun titolare. In essa, infine, manca qualsiasi vincolo di destinazione.
3 Tipi di società previsti dal codice
CC Società semplice
Società di persone
CC Società in nome collettivo
CC Società in accomandita semplice
scopo di lucro
CC Società per azioni
CC Società in accomandita per azioni
Società di capitali
CC Società a responsabilità limitata
CC Società cooperativa
CC Società di mutua assicurazione
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scopo mutualistico
4 Autonomia patrimoniale e personalità giuridica
Società di persone
CC Il legislatore ha riconosciuto alle società di persone una autonomia patrimoniale imperfetta, rendendo il patrimonio sociale solo
parzialmente insensibile (in misura maggiore o minore a seconda
dei casi) alle vicende relative ai patrimoni individuali dei soci e
viceversa.
Società di capitali
CC Sono dotate di una autonomia patrimoniale perfetta; sono altresì
dotate di personalità giuridica: le vicende patrimoniali dei singoli
soci non intaccano il patrimonio sociale e, di regola, le vicende del
patrimonio sociale non interessano il patrimonio dei soci.
5 Società irregolari
Sono irregolari le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice non iscritte nel Registro delle imprese. In questo caso la società esiste, benché irregolarmente, ma è caratterizzata da
una più ridotta autonomia patrimoniale.
6 Società di fatto e società occulte
Si ha società di fatto laddove due o più persone senza una esplicita dichiarazione di volontà si comportano, nei fatti, da soci. Esiste una vera e propria società voluta, anche se non formalizzata. È
ammissibile solo fra le società di persone e ad essa si applicherà la disciplina della società semplice
se l’attività esercitata non è commerciale ovvero la disciplina della società in nome collettivo irregolare
se l’attività esercitata è di natura commerciale.
Società occulte sono quelle in cui il contratto di società è un accordo segreto, interno alla parti.
All’esterno, chi opera è un solo soggetto che agisce in nome proprio, benché nell’interesse di uno o
più soci, che restano occulti ai terzi.
Osservazioni
Recentemente, la Corte di Cassazione è intervenuta in materia prevedendo che «la concreta mancanza
della prova scritta di un contratto societario relativo ad una società di fatto o irregolare non impedisce
al giudice del merito l’accertamento aliunde della esistenza di una struttura societaria, all’esito di una
rigorosa valutazione (quanto ai rapporti tra i soci) del complesso delle circostanze idonee a rivelare
l’esercizio in comune di un’attività imprenditoriale, quali il fondo comune, costituito dai conferimenti
finalizzati all’esercizio congiunto di un’attività economica, l’alea comune dei guadagni e delle perdite,
l’affectio societatis, cioè il vincolo di collaborazione in vista di detta attività nei confronti dei terzi».
Inoltre, diversamente da quanto ritenuto in altre occasioni, la Corte ha nella fattispecie rilevato che «è
sufficiente a far sorgere la responsabilità solidale dei soci ai sensi dell’art. 2297 cod. civ. la esteriorizzazione del vincolo sociale, ossia l’idoneità della condotta complessiva di taluno dei soci ad ingenerare
all’esterno il ragionevole affidamento circa l’esistenza della società» (Cass., 15-3-2010, n. 6175).
7 Società apparenti
La società apparente si realizza quando due o più persone, fra loro non legate da alcun vincolo societario, si comportano in modo da ingenerare nei terzi la convinzione che esse agiscano in qualità di
soci. Secondo la giurisprudenza esiste una responsabilità patrimoniale di coloro che hanno causato
tale apparenza.
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Differenze
La società apparente si distingue dalla società di fatto, in quanto la mera apparenza e la sola
esteriorizzazione di un rapporto e di un vincolo sociale bastano di per sé a produrre gli stessi effetti della realtà. Quella apparente è considerata, ma non è, una società di fatto: con essa non si
manifesta un rapporto realmente sorto, ma si fa apparire un rapporto che non c’è, si costruisce sul
nulla l’immagine di una società (così COTTINO).
8 Società fra professionisti
La L. 266/1997 ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di costituire società tra professionisti
per l’esercizio in comune della loro attività professionale.
Il D.Lgs. 96/2001 ha espressamente disciplinato l’esercizio della professione di avvocato in forma societaria.
È rimasto aperto il problema di quale tipo societario sia ammissibile per l’esercizio della professione in
forma collettiva, e cioè se sia consentito ricorrere esclusivamente al tipo di società di persone, oppure
sia ammesso anche quello di società di capitali. Il legislatore, nei singoli interventi in materia, ha optato per modelli societari in cui prevale l’elemento personalistico in quanto la società, come il singolo
professionista, deve rimanere illimitatamente responsabile nei confronti del cliente.
Nel 2006 vi è stato un ulteriore intervento legislativo ad opera del D.L. 223/2006 (cd. decreto Bersani
2), conv. in L. 248/2006, che ha consentito la prestazione di servizi professionali interdisciplinari da
parte di società di persone oppure di associazioni tra professionisti, fermo restando che l’oggetto
sociale relativo all’attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista
non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più
soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità. La stessa società,
quindi, potrà offrire congiuntamente ai clienti, ad esempio, consulenza legale e assistenza fiscale.
In sintesi
La società rappresenta la forma più importante e diffusa di impresa collettiva, che si realizza quando
due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica
allo scopo di dividerne gli utili.
Con la società viene in essere una particolare forma di collaborazione, caratterizzata dal fatto che
tutti gli associati partecipano insieme al rischio di gestione dell’impresa.
Dalla definizione contenuta nell’art. 2247 c.c. si evincono gli elementi costitutivi della stessa:
— i soggetti;
— i conferimenti: la società, per raggiungere il proprio scopo produttivo, necessita di capitale di
rischio iniziale, cioè di un patrimonio sociale costituito con il contributo (conferimento) di ogni
singolo socio. Conferimento è, pertanto, l’atto traslativo a titolo oneroso con cui il socio adempie
alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della società;
— l’esercizio in comune di un’attività economica: l’oggetto sociale rappresenta la particolare
attività economica per il cui esercizio in comune le parti (soci) si impegnano ai conferimenti;
esso deve essere possibile, lecito e determinato e deve consistere in un’attività economica;
— la divisione degli utili.
I tipi di società, inoltre, possono classificarsi in due grandi gruppi, a seconda che risultino organizzati su base personale o su base capitalistica: nel primo caso si hanno società di persone, nel
secondo società di capitali.
La distinzione è di grande importanza pratica al fine di stabilire il grado di autonomia patrimoniale
della società e, di conseguenza, la responsabilità nella quale possono incorrere i soci.
Infine, sono previste ipotesi particolari di società:
— società apparente;
— società occulta;
— società di fatto;
— società tra professionisti.
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12
Capitolo
la società semplice
1 Nozione e caratteri
— È la forma più elementare di società.
— Può avere ad oggetto esclusivamente l’esercizio di attività economiche lucrative non commerciali.
— Il contratto costitutivo non richiede forme particolari, salve quelle richieste dalla natura dei beni
conferiti (art. 2251 c.c.).
— È prevista l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese, ma esclusivamente al fine
di pubblicità - notizia (L. 580/1993).
— Non è dotata di personalità giuridica, ma di autonomia patrimoniale imperfetta (art. 2267 c.c.).
2 Lo status di socio
Nozione: lo status di socio in una società semplice si acquista per il solo fatto di aver concorso, con
la propria volontà, alla costituzione della società.
CC Eseguire i conferimenti previsti nel contratto sociale (se non sono
stati determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire,
in parti uguali fra loro, quanto è necessario per il conseguimento
dell’oggetto sociale) (art. 2253 c.c.).
Doveri
CC Rispettare la destinazione impressa ai beni sociali, dei quali
è vietato servirsi per fini estranei a quelli della società, salvo il
consenso di tutti i soci (art. 2256 c.c.).
CC Diritto agli utili (art. 2262 c.c.) e divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.).
CC Diritto alla quota di liquidazione in caso di scioglimento della società.
•Partecipa
alla nomina e alla revoca degli
ammiministratori
Diritti
 Diritto di parteci- CC S o c i o n o n
pare alla gestione
amministrasociale
tore
— Ha diritto ad avere
notizia dello svolgimento degli affari
sociali.
•
Controlla l’operato
degli amministratori
— Può consultare i
documenti relativi
all’amministrazione.
— Deve ottenere il
rendiconto degli affari compiuti.
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Diritti
CC Diritto di parteciCC Socio ammipare alla gestione
nistratore
sociale
— Delibera su tutti gli
argomenti attinenti
• Compie ogni attivialla gestione della
tà diretta a realizso-cietà non riserzare l’interesse per
vati all’assemblea.
il quale il contratto
— Esegue le delibere
sociale è stato conassembleari.
cluso
— Presenta il rendiconto.
CC I soci rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni
sociali.
Responsabilità nei confronti
dei creditori sociali
CC È una responsabilità sussidiaria, in quanto rileva solo nei casi in
cui non risulti comodo per i creditori agire sul patrimonio sociale.
CC Il socio può richiedere la preventiva escussione del patrimonio
sociale (beneficium excussionis).
Differenze
Nella società semplice, i soci fruiscono di un ridotto beneficio di escussione preventiva del patrimonio sociale (beneficium excussionis) perché i creditori sociali sono liberi di aggredire tanto il
patrimonio sociale, quanto i beni personali dei soci. Però, il socio cui è stato richiesto il pagamento
delle obbligazioni sociali può paralizzare tale azione, dimostrando che esistono beni sociali sui
quali il creditore può agevolmente soddisfarsi. Ciò a differenza di quanto accade nella società in
nome collettivo, in cui il creditore sociale deve preventivamente escutere il patrimonio sociale e,
solo in caso di insufficienza, può agire sui beni personali del socio.
Responsabilità nei confronti
dei creditori particolari del
socio
 Il creditore particolare del
socio, il cui patrimonio sia
insufficiente a garantire il
debito può
•
Rivalersi sugli utili spettanti al suo
debitore.
•
Compiere atti conservativi sulla
quota spettante al socio in fase
di liquidazione.
•
Chiedere la liquidazione della
quota, purché provi che il debitore non possiede altri beni sui
quali possa soddisfarsi.
Differenze
La possibilità da parte del creditore particolare del socio di chiedere la liquidazione della quota del
socio debitore è espressamente esclusa per le società in nome collettivo e in accomandita semplice
per le quali vige la regola opposta, in quanto il creditore particolare, non può, finché dura la società,
chiedere la liquidazione della quota del socio.
48
3 Amministrazione della società
3.1 • Modalità
 Il potere di amministrare
la società spetta a ciascun
Amministrazione disgiuntiva
socio illimitatamente re(art. 2257 c.c.) (principio
sponsabile, disgiuntamente
generale)
dagli altri soci; tale potere è
limitato dal diritto di veto,
secondo il quale
CC
Amministrazione congiuntiva (art. 2258 c.c.) (può essere prevista nel contratto
sociale)
CC
•
Ogni socio amministratore può
opporsi all’operazione che un
altro voglia compiere, prima che
sia compiuta. La maggioranza dei
soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli
utili, decide sull’opposizione.
Per il compimento delle operazioni sociali è necessario il consenso di tutti i soci amministratori, salvo diversa previsione dell’atto
costitutivo.
I singoli amministratori possono compiere solo gli atti urgenti finalizzati ad evitare un danno alla società.
CC Disgiuntamente.
Amministrazione affidata
ad uno o più soci (può essere disposta nel contratto
sociale o con atto separato)
CC Congiuntamente.
CC Alla maggioranza dei soci.
CC A più soci secondo il principio della maggioranza.
CC Ad un unico socio.
Osservazioni
È discusso in dottrina se il potere di amministrazione possa essere conferito a persone estranee
alla società:
— GRAZIANI ammette la presenza di amministratori estranei, purché non siano anche rappresentanti della società;
— FERRI e SIMONETTO propendono per la soluzione affermativa, ma escludono che in tal caso
possa pure pattuirsi l’esenzione, per tutti i soci, dalla responsabilità illimitata e solidale: se ciò
avvenisse, invero, la società semplice diverrebbe una società a responsabilità limitata;
— GALGANO, infine, ritiene sicuramente possibile il conferimento ad estranei dell’incarico di gestire gli affari sociali, ma afferma che costoro non sono amministratori in senso tecnico, bensì
semplici mandatari o institori della società. Amministratori in senso tecnico sono e rimangono
solo i soci, in quanto non è concepibile una società di persone nella quale nessun socio abbia
la suprema direzione dell’impresa sociale: deve escludersi, conseguentemente, la possibilità
di un patto che esoneri tutti i soci dalla responsabilità illimitata e solidale.
3.2 • Diritti e obblighi degli amministratori
I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori
sono solidamente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla
legge e dal contratto sociale, tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere
esenti da colpa.
La responsabilità degli amministratori ha carattere solidale, anche nell’ipotesi di gestione disgiunta
della società: infatti, è configurabile, in capo a ciascuno di essi, un vero e proprio obbligo di controllo
dell’operato degli altri, esercitabile anche mediante il potere di veto: per liberarsi dalla responsabilità, gli
interessati possono solo fornire la prova di aver vigilato e gestito l’impresa in modo corretto e diligente.
49
4 Rappresentanza
Rappresentante della società è colui che ha il potere di esprimere all’esterno la volontà sociale, di
agire quindi in nome della società. La rappresentanza spetta a ciascun amministratore, salvo che sia
diversamente previsto.
Per quanto riguarda le modalità di esercizio del potere di rappresentanza, secondo la dottrina, nel
silenzio del contratto sociale, vale la stessa regola che vige per l’amministrazione: se essa è disgiuntiva,
così sarà anche la rappresentanza (ciascun socio amministratore potrà impegnare da solo la società
nei confronti dei terzi); se l’amministrazione è congiuntiva, allo stesso modo sarà la rappresentanza
(DI SABATO). Tuttavia il contratto sociale può prevedere combinazioni diverse tra i due poteri, per
esempio richiedendo la firma congiunta di due amministratori pur in presenza di amministrazione
disgiuntiva, o all’unanimità, o a maggioranza.
Differenze
Il potere di rappresentanza si distingue nettamente dal potere di gestione:
— il potere di gestione consiste nel diritto ad amministrare l’impresa e compiere tutti gli atti volti
al perseguimento dello scopo sociale;
— il potere di rappresentanza, invece, è la facoltà di agire, nei confronti dei terzi, in nome della
società, con ogni conseguenza utile ed onerosa. Esso costituisce un attributo naturale — anche
se non essenziale — della qualità di amministratore (Ferri); pertanto, qualora il contratto
societario non contenga particolari disposizioni in tema di amministrazione, la gestione imprenditoriale e la rappresentanza sociale spettano a tutti i soci disgiuntamente. Allo stesso modo,
quando la direzione dell’impresa viene affidata, in via congiuntiva, a più soci, anche il potere
di rappresentanza va esercitato congiuntamente.
La rappresentanza processuale, poi, risulta strettamente connessa con quella negoziale; di
conseguenza, ogni amministratore dotato di rappresentanza può agire ed essere convenuto in
giudizio per la società.
5 Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
Morte
(art. 2284 c.c.)
Recesso
(art. 2285 c.c.)
CC Il rapporto non si trasmette agli eredi (contratto intuitu personae),
pertanto la società dovrà provvedere alla liquidazione della quota
del socio defunto, salvo che la società non deliberi il suo scioglimento o la sua continuazione con gli eredi del socio defunto.
CC Liberamente, ma con preavviso di almeno 3 mesi e con efficacia
subordinata al decorso di tale termine, se la società è a tempo
indeterminato o è contratta per tutta la vita di uno dei soci.
CC Solo per giusta causa, ma con effetto immediato, se la società è
a tempo determinato.
CC Quando ricorrono altre cause di recesso, eventualmente previste
dal contratto.
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•Inadempienza agli obblighi di legge.
•Inadempienza agli obblighi contrattuali.
CC Per volontà degli altri soci
(art. 2286 c.c.)
•Interdizione,
inabilitazione o condanna ad una pena che comporti
l’interdizione dai pubblici uffici.
•Impossibilità sopravvenuta di esecu-
Esclusione
zione del conferimento.
•Liquidazione
CC Di diritto (art. 2288 c.c.)
della quota del socio
ad istanza di un suo creditore particolare.
•Dichiarazione di fallimento del socio.
6 Scioglimento della società
CC Decorso del termine (se è a tempo determinato).
Cause di scioglimento
(operano di diritto)
CC Conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità sopravvenuta
a conseguirlo.
CC Volontà unanime dei soci.
CC Mancanza di pluralità dei soci (per più di 6 mesi).
CC Altre cause previste dal contratto sociale.
7 Liquidazione della società
Verificatasi una causa di scioglimento, la società non cessa subito di esistere, ma si apre la fase di
liquidazione.
La società continua ad esistere al solo fine di convertire il patrimonio sociale in denaro, per estinguere
i debiti sociali e ripartire fra i soci l’eventuale residuo attivo.
7.1 • Procedimento di liquidazione
CC Nomina dei liquidatori da parte dei soci o, in caso di disaccordo,
da parte del presidente del Tribunale.
CC Accettazione della nomina e iscrizione nel Registro delle imprese.
Procedimento
CC Consegna dei beni sociali e dei documenti da parte degli amministratori e redazione dell’inventario.
CC Compimento, da parte dei liquidatori, di «tutti gli atti necessari alla
liquidazione» (art. 2278 c.c.): conversione in danaro dei beni, pagamento dei creditori e ripartizione dell’eventuale residuo attivo ai soci.
Se il patrimonio sociale è insufficiente a fronteggiare i debiti della società, i liquidatori possono costringere i soci che non abbiano del tutto eseguito il conferimento, a versare quanto da essi promesso;
qualora, nonostante tale operazione, i beni sociali risultino ancora insufficienti, i soci sono obbligati
– in proporzione alla parte di ciascuno nelle perdite – a versare ai liquidatori le ulteriori somme che si
rendessero necessarie, nei limiti della rispettiva responsabilità.
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CC Divieto di intraprendere nuove operazioni (art. 2279 c.c.).
Divieti per i liquidatori
CC Divieto di ripartire fra i soci, anche parzialmente, i beni sociali,
finché tutti i creditori sociali non siano stati pagati o non siano
state accantonate le somme necessarie per pagarli (art. 2280 c.c.).
In sintesi
La società semplice costituisce la forma più elementare di società, la cui caratteristica è quella di
avere per oggetto un’attività economica lucrativa non commerciale (art. 2249 c.c.).
La sua autonomia patrimoniale è imperfetta e tale imperfezione determina i seguenti effetti:
— i creditori particolari del socio, finchè dura la società, non possono aggredire il patrimonio sociale
per soddisfarsi (art. 2270 c.c.);
— il creditore sociale può far valere i suoi diritti direttamente nei confronti del socio illimitatamente
responsabile; quest’ultimo, per evitare l’escussione del proprio patrimonio, può invocare l’escussione preventiva del patrimonio sociale indicando specificamente i beni sui quali il creditore
possa agevolmente soddisfarsi (art. 2268 c.c.).
La società semplice si costituisce, come tutte le altre società, in virtù della stipulazione del c.d.
contratto sociale; a differenza di quanto è stabilito per le altre società, il contratto non è soggetto
a formalità particolari, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti e salvo le limitazioni
probatorie degli artt. 2721 e 2729 c.c.
L’art. 2253 c.c. dispone che «il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto
sociale».
Se, però, tali conferimenti non sono determinati nel contratto sociale, «si presume che i soci siano
obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto
sociale».
Il capitale sociale è costituito dalla somma dei conferimenti e costituisce il fondo sociale.
Lo «status» di socio di una società semplice si acquista per il solo fatto di aver concorso, con la
propria volontà, alla costituzione della società.
Per effetto di tale «acquisto» il socio diviene titolare di diritti ed obblighi espressamente previsti
dalla legge.
Se non viene stabilito a chi compete amministrare la società, trova applicazione la disposizione di
cui all’art. 2257, 1º comma, c.c., secondo cui: «l’amministrazione della società spetta a ciascuno
dei soci disgiuntamente dagli altri». In pratica, ciascun socio può effettuare tutte le operazioni che
rientrano nell’oggetto sociale, fatta salva la possibilità per gli altri soci di opporsi all’operazione (cd.
diritto di veto), con conseguente decisione finale della maggioranza. Ma i soci possono adottare il
regime di amministrazione congiuntiva.
Ai soci compete, oltre al potere di amministrazione, quello di rappresentanza, cioè il potere di
vincolare la società verso i terzi, compiendo atti giuridici in suo nome (art. 2266, 2° comma, c.c.).
Il rapporto sociale può sciogliersi con riferimento ad un solo socio o nei confronti di tutti i soci.
Nella prima ipotesi, per il principio generale valido in materia di contratti plurilaterali, l’uscita di una
sola parte dal contratto stesso non determina di regola lo scioglimento della società.
L’uscita del singolo socio dalla società può avvenire per morte, recesso volontario, esclusione.
L’art. 2272 c.c. detta le cause di scioglimento della società semplice. Tali cause operano di diritto.
Una volta verificatasi una causa di scioglimento, la società non cessa di esistere, ma si apre una
fase particolare: la liquidazione. Questa ha lo scopo di convertire in danaro il patrimonio sociale,
di procedere, quindi, al pagamento dei debiti sociali ed, infine, di ripartire tra i soci l’eventuale
residuo attivo.
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13
Capitolo
la società in nome collettivo
1 Nozione
La società in nome collettivo costituisce il modello di organizzazione societaria che si presume normalmente adottato per l’esercizio di un’attività commerciale, salvo che non risulti diversamente.
Pertanto, ogni qualvolta sia costituita una società avente un oggetto di natura commerciale e non risulti
instaurato un diverso tipo sociale, essa deve essere qualificata come una s.n.c.
2 Caratteri
— Responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci verso i terzi per le obbligazioni sociali; eventuali
patti in senso contrario rilevano esclusivamente inter partes, non essendo opponibili ai terzi.
— Particolare rilevanza del «rapporto fiduciario» intercorrente fra i soci (l’attività personale del socio
prevale sul capitale da lui conferito).
3 Disciplina
­­ applica la disciplina della società semplice, cui fa esplicito rinvio l’art. 2293 c.c., salvo che sia diverSi
samente previsto (artt. 2291-2312 c.c.).
4 Atto costitutivo
Forma
CC Atto pubblico o scrittura privata autenticata. L’eventuale inosservanza comporta l’impossibilità dell’iscrizione nel Registro delle imprese.
CC Generalità dei soci.
CC Ragione sociale
•È il nome delle società, corrispondente
alla ditta degli imprenditori individuali.
CC Nome dei soci amministratori e di coloro che hanno la rappresentanza.
Contenuto
CC Sede.
CC Oggetto sociale.
CC Conferimenti dei soci.
CC Prestazioni che i soci d’opera si sono impegnati ad effettuare.
CC Norme sulla ripartizione degli utili e delle perdite.
CC Durata della società.
Pubblicazione
CC L’atto costitutivo della società deve essere depositato per l’iscrizione presso l’Ufficio del Registro delle imprese: la mancata iscrizione
darà luogo ad una società irregolare (art. 2297 c.c.).
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Modificazioni
CC Vanno adottate dalla società all’unanimità, se non è convenuto
diversamente.
CC Devono iscriversi nel Registro delle imprese (finché non sono iscritte
non sono opponibili ai terzi).
Osservazioni
La società in nome collettivo non registrata è irregolare per tutto il tempo in cui non è iscritta nel
registro delle imprese.
Le principali conseguenze della mancata registrazione dell’atto costitutivo sono le seguenti:
a) i rapporti tra la società ed i terzi sono regolati dalle norme relative alla società semplice. Sono
tuttavia contemplate due eccezioni all’applicazione del regime proprio della società semplice:
— resta ferma la responsabilità solidale e illimitata dei soci;
— il potere di amministrazione ed il coincidente potere di rappresentanza spettano, in mancanza di specifica regolamentazione del contratto sociale, disgiuntamente a tutti i soci;
b) il termine di prescrizione dei diritti sociali è di dieci anni (non di cinque come nelle società registrate);
c) ciascun socio può provvedere alla regolarizzazione (o iscrizione successiva) o far condannare
gli amministratori a provvedervi.
5 Modificazioni dell’atto costitutivo
Le modificazioni più interessanti dell’atto costitutivo riguardano — senza dubbio — la durata dell’ente
e l’eventuale riduzione del capitale sociale. In particolare, per quanto riguarda la durata della società,
essa può prorogarsi nei seguenti modi:
— proroga espressa: la delibera di proroga deve essere iscritta nel registro delle imprese; pertanto,
è assolutamente necessario che la nuova scadenza sia determinata in modo preciso;
— proroga tacita: in tal caso la proroga opera di fatto, sulla base della semplice prosecuzione dell’attività
imprenditoriale da parte dei soci successivamente alla scadenza. In questo caso, però, poiché la
nuova scadenza non può essere determinata, non è possibile nemmeno l’iscrizione della modifica.
Per quanto riguarda, invece, la riduzione del capitale, si distinguono due ipotesi (art. 2306 c.c.):
— riduzione del capitale sociale per perdite: in questo caso, la modifica costituisce una mera rettifica
contabile, in quanto la diminuzione patrimoniale della società si è già prodotta, di fatto, nella realtà;
— riduzione per esuberanza: si realizza mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante
liberazione di essi dall’obbligo di ulteriore versamento.
6 Autonomia patrimoniale
 La responsabilità
dei soci per le obbligazioni sociali nei
confronti dei terzi è
ne­ces­sariamente
L’autonomia patrimoniale è, nelle società in
nome collettivo, rafforzata e accentrata rispetto  Il creditore particolare di un socio, finalle società semplici,
ché dura la società,
infatti
non può chiedere la
liquidazione della
quota del suo debitore; può invece
54
•
•
Solidale.
Illimitata (il fallimento della società comporta
il fallimento del socio, art. 147 L.F.).
• Sussidiaria (il creditore sociale deve preventivamente escutere il patrimonio sociale).
•
Compiere atti conservativi sulla quota del suo
debitore.
• Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al
suo debitore.
• Provocare la dichiarazione di fallimento del
debitore, e quindi la sua esclusione di diritto
dalla società.
Se è vero che la responsabilità illimitata e solidale dei soci, nella società in nome collettivo, è ancora
più incisivamente affermata, è anche vero che l’art. 2304 difende meglio il patrimonio personale dei
soci, stabilendo che: «i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere
il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale».
7 Capitale sociale
7.1 • Nozione
È il complesso dei conferimenti dei soci (Ferri), o il valore in denaro dei conferimenti stessi risultante
dalle valutazioni compiute nel contratto (Graziani).
7.2 • Tutela
Nelle società in nome collettivo la tutela dell’integrità del capitale sociale è attuata attraverso:
— il divieto di distribuzione degli utili fittizi;
— il divieto di ripartizione degli utili in caso di perdita del capitale sociale, finché il capitale non venga
reintegrato o ridotto;
— il divieto di restituire i conferimenti ai soci o di liberarli dall’obbligo di esecuzione, se non dopo la
riduzione del capitale sociale;
— l’obbligo per gli amministratori della tenuta delle scritture contabili.
8 Divieto di concorrenza dei soci (art. 2301 c.c.)
In mancanza del consenso, anche presunto, degli altri soci, ciascuno di essi non può esercitare, per
conto proprio o altrui, un’attività concorrente con quella della società, né partecipare con responsabilità
illimitata ad altra impresa concorrente.
Tale divieto nasce dalla considerazione che il socio di una società in nome collettivo è sempre ben
informato dell’andamento della gestione sociale e potrebbe, pertanto, mediante l’esercizio di attività
concorrente, sfruttare tali sue cognizioni per danneggiare la società.
In caso di inosservanza, la società:
— ha diritto al risarcimento del danno;
— può escludere il socio.
9 Amministrazione e rappresentanza
CC Richiedere, nel termine di 30 giorni, all’ufficio del registro delle
imprese, l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo e degli
altri fatti relativi alla società, dei quali è obbligatoria l’iscrizione.
Valgono le stesse regole
della società semplice; inoltre gli amministratori sono CC
tenuti a
CC
Tenere i libri e le altre scritture contabili prescritte.
Indicare negli atti e nella corrispondenza sociale la sede della
società e l’Ufficio del Registro presso cui è iscritta.
CC Le persone autorizzate a rappresentare la società devono essere
indicate nominativamente nell’atto costitutivo.
Quanto alla rappresentanza,
CC L’amministratore-rappresentante può compiere tutti gli atti che
si ricordi che
rientrano nell’oggetto sociale, salvo restrizioni risultanti dall’atto
costitutivo o dalla procura (art. 2298 c.c.).
55
10 Scioglimento, liquidazione, cancellazione
Scioglimento
CC Valgono le norme di cui alla società semplice; alle cause di scioglimento vanno aggiunti il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa
della società che ha ad oggetto un’attività commerciale.
Liquidazione
CC Valgono le norme previste per la società semplice, alle quali devono
aggiungersi quelle specificamente dettate in tema di pubblicità e
formalità. Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere e
sottoscrivere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di riparto.
Cancellazione
CC A seguito dell’approvazione del bilancio i liquidatori devono chiedere
la cancellazione della società dal Registro delle imprese. L’iscrizione
della cancellazione costituisce la condizione necessaria per la definitiva estinzione della società.
In sintesi
La disciplina della società in nome collettivo (S.n.c.) è regolata nel codice civile dagli artt. 2291-2312,
anche se è previsto il rinvio alle norme dettate per la società semplice in mancanza di disposizioni
specifiche (art. 2293 c.c.), in quanto la struttura della S.n.c., soprattutto per quanto riguarda i rapporti
interni, non è dissimile da quella della società semplice. Essa costituisce il modello di organizzazione
societaria normalmente adottato per l’esercizio di un’attività commerciale.
Carattere fondamentale di tale società è la responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci per le
obbligazioni sociali. A differenza della società semplice, il patto di limitazione della responsabilità
o di esclusione della solidarietà «non ha effetto nei confronti dei terzi»; esso è quindi valido solo
nei rapporti interni tra i soci.
La stipulazione del contratto (atto costitutivo) di S.n.c. deve essere fatta per iscritto e, cioè, mediante
scrittura privata autenticata dal notaio, oppure con atto pubblico.
Le modifiche dell’atto costitutivo vanno adottate dall’assemblea sociale all’unanimità, «se non è
convenuto diversamente».
Tra i diritti riconosciuti a ciascun socio della S.n.c. rileva, soprattutto, il diritto di percepire la propria
parte di utili, in misura proporzionale al conferimento prestato.
Tra i doveri, oltre all’obbligo di eseguire i conferimenti, è sancito a carico di ciascun socio un vero e
proprio divieto legale di concorrenza, per cui non è possibile esercitare, per conto proprio o altrui,
un’attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio a responsabilità illimitata
ad altra società concorrente (art. 2301 c.c.), salvo il consenso degli altri soci.
Le regole che disciplinano l’amministrazione nella società in nome collettivo sono le medesime
dettate per la società semplice.
In particolare, poi, a carico degli amministratori della società in nome collettivo, è previsto specificamente che essi debbano effettuare le pubblicazioni prescritte dalla legge, tenere i libri e le scritture
contabili, indicare negli atti e nella corrispondenza la sede della società e l’ufficio del registro delle
imprese presso cui è iscritta.
L’autonomia patrimoniale della S.n.c. è più rigida di quella della società semplice, in quanto la
responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali (art. 2291 c.c.) ha il carattere di:
— responsabilità solidale ed illimitata;
— responsabilità sussidiaria.
Gli artt. 2308 e 2272 c.c. disciplinano le cause di scioglimento della società in nome collettivo.
Infine, per la liquidazione della società in nome collettivo valgono le regole stabilite per la società
semplice, salvo che per le formalità e la pubblicità.
56
14
Capitolo
la società in accomandita semplice
1 Nozione
La società in accomandita semplice è una società di persone, caratterizzata dal fatto che di essa fanno
parte due diverse categorie di soci.
CC Sono obbligati solo ai conferimenti.
Accomandanti
CC Rischiano solo di perdere il capitale conferito.
CC Sono esclusi dai poteri amministrativi.
CC Sono obbligati verso la società all’esecuzione dei conferimenti.
Accomandatari
CC Sono personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per le
obbligazioni sociali.
CC Partecipano all’amministrazione della società.
CC Devono sottostare al divieto di concorrenza stabilito per i soci della
società in nome collettivo.
2 Disciplina
Si applicano, per quanto compatibili, le norme sulla società in nome collettivo, cui fa rinvio l’art. 2315 c.c.,
con le integrazioni e le modifiche dettate dalla contemporanea presenza delle due diverse categorie
di soci.
3 Ragione sociale
Deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione del tipo sociale (S.a.s.).
È vietato includere il nome dei soci accomandanti; in caso contrario questi ultimi risponderanno di
fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari.
4 Amministrazione
Possono essere nominati amministratori solo i soci accomandatari. Esiste un divieto di ingerenza degli
accomandanti nell’amministrazione.
Questi ultimi possono tuttavia:
—
—
—
—
prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori;
agire per singoli affari, in forza di una procura speciale;
dare autorizzazioni o pareri per determinate operazioni nei casi stabiliti dall’atto costitutivo;
esercitare un controllo di legittimità sull’approvazione del bilancio.
57
Osservazioni
La violazione da parte dell’accomandante del divieto di immistione nella gestione sociale viene
sanzionata in modo pesante: lo stesso art. 2320 c.c. dispone, quale conseguenza della predetta
contravvenzione, l’assunzione della responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali (anche per quelle non derivanti dagli atti conclusi personalmente dall’accomandante).
Secondo alcuni Autori (FERRARA - CORSI), di fronte al compimento da parte di un accomandante
di un atto di gestione, il legislatore presume juris et de iure, a favore dei terzi, che anche questi
amministri (con responsabilità illimitata) la società unitamente agli accomandatari.
Infine, sempre a titolo sanzionatorio, la società può anche disporre l’esclusione del socio che abbia
contravvenuto al divieto ex art. 2320 c.c.
In considerazione della loro esclusione dalla gestione sociale, infine, gli accomandanti «non sono
tenuti alla restituzione degli utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato»
(art. 2321 c.c.).
5 Trasferimento di quota
CC È sempre possibile per causa di morte.
Di accomandante
Di accomandatario
CC È invece necessario il consenso della maggioranza del capitale
per gli atti inter vivos, maggioranza calcolata in base al capitale
sottoscritto, senza distinguere tra accomandanti e accomandatari.
CC È necessario il consenso degli eredi in caso di morte.
CC È necessario il consenso unanime dei soci per gli atti inter vivos.
6 Scioglimento, liquidazione
Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, nonché lo scioglimento e la liquidazione
della società sono disciplinati dalle norme sulla società in nome collettivo e quindi, per ulteriore rinvio,
da quelle sulla società semplice.
Un’autonoma causa di scioglimento della società in accomandita semplice è rappresentata dal venire
meno di una delle due categorie di soci, sempre che — nel termine di 6 mesi — non sia ricostituita la
categoria venuta meno (art. 2323 c.c.).
CC Accomandanti: l’attività della società continua normalmente,
salvo la necessità, entro 6 mesi, di ripristinare la categoria assente.
Mancanza di tutti i soci
CC Accomandatari: gli accomandanti nominano un amministratore
provvisorio (scelto fra essi o esterno), i cui poteri sono limitati agli
atti di ordinaria amministrazione e agli adempimenti necessari per
la ricostruzione della categoria assente.
Dopo la liquidazione e la cancellazione della società dal Registro delle imprese, i creditori sociali che
non siano stati soddisfatti potranno fare valere i loro crediti nei confronti:
— dei soci accomandatari;
— dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di costoro (art. 2312 c.c.);
58
— dei soci accomandanti, unicamente nei limiti della quota da essi eventualmente percepita nella
liquidazione (art. 2324 c.c.), oltre che nei limiti del conferimento che non abbiano eseguito (art.
2280, co. 2, c.c.).
In sintesi
La società in accomandita semplice è una società di persone, caratterizzata dall’esistenza di
due diverse categorie di soci:
— i soci accomandanti, conferendo soltanto dei beni e non partecipando alla gestione sociale,
non assumono responsabilità verso i terzi-creditori sociali ed hanno solo l’obbligo di versare
alla società il proprio apporto (responsabilità limitata);
— i soci accomandatari, che partecipano alla gestione ed alla direzione della società ed assumono una responsabilità illimitata, rispondendo anche con il proprio patrimonio personale, sia
pure in via sussidiaria, delle obbligazioni sociali.
Dalla nozione suddetta deriva che:
— i soci accomandanti sono obbligati solo ai conferimenti e sono esclusi dai poteri amministrativi;
— i soci accomandatari, invece, in virtù della loro posizione, sono personalmente e solidalmente
responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali, partecipano all’amministrazione della società
ed infine devono sottostare al divieto di concorrenza stabilito per i soci della società in nome
collettivo.
La presenza di entrambe le categorie è richiesta «ab initio» e deve sussistere per tutta la durata
della società: se viene meno una delle due categorie di soci, la società, decorsi sei mesi, deve
sciogliersi (art. 2323 c.c.).
La disciplina della società in accomandita semplice è modellata su quella dettata per la società
in nome collettivo (che a sua volta richiama le disposizioni stabilite per la società semplice), con
alcune norme specifiche agli artt. 2313-2324 c.c.
Nella società in accomandita vige la regola che soltanto gli accomandatari possono essere nominati
amministratori.
Se nulla è previsto nell’atto costitutivo, l’amministrazione spetta a ciascun socio accomandatario
disgiuntamente.
L’esclusione dei soci accomandanti dalla gestione della società non comporta tuttavia che essi
siano completamente privi di poteri inerenti all’amministrazione.
La quota di accomandante, posta la sua scarsa influenza nella vita della società, è (art. 2322 c.c.):
— trasmissibile «mortis causa», senza consenso dei soci superstiti;
— trasferibile «inter vivos», salvo patto contrario, purché vi sia l’approvazione di tanti soci che
rappresentino la maggioranza del capitale sociale.
Per quanto riguarda i soci accomandatari invece:
— il trasferimento inter vivos della quota di tali soci è considerato modificazione dell’atto costitutivo
e pertanto richiede, di regola, il consenso di tutti i soci (art. 2252 c.c.);
— in caso di morte si applicano i principi di cui all’art. 2284 c.c.
Oltre che per le cause di scioglimen­to previste per le società in nome collettivo, la società in accomandita semplice si scioglie qualora venga a mancare la contemporanea esistenza delle due
categorie di soci. In pratica, se rimangono solo soci accomandanti o accomandatari ed entro sei
mesi non si provvede alla reintegrazione della categoria venuta meno, la società si scioglie.
Per il procedimento di liquidazione e per la conseguente estinzione della società valgono le stesse
regole dettate per la S.n.c.; tuttavia i creditori sociali che non siano stati soddisfatti nella liquidazione
della società possono far valere i loro crediti anche nei confronti degli accomandanti, limitatamente
alla quota di liquidazione.
59
-
Note:
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15
Capitolo
la società per azioni:
generalità, nozione e costituzione
1 Generalità e nozione
Generalità: la società per azioni (S.p.A.) rappresenta la forma più importante di società predisposta
per le imprese di grandi dimensioni. Il successo di tale tipo di società trova spiegazione prevalente
«nel beneficio della limitazione della responsabilità che consente di fissare, in anticipo, la misura del
rischio d’impresa, cioè l’ammontare del conferimento… Tale convenienza si combina con quella della
rapidità del trasferimento delle azioni» (Buonocore).
Nozione: la S.p.A. può essere definita come la persona giuridica che esercita attività economica
con il patrimonio conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati e nella quale le quote di
partecipazione sono rappresentate da azioni.
CC La limitazione della responsabilità dei soci
alla somma o al bene
conferito salvi i casi di
responsabilità illimitata
dell’unico azionista (per
i quali v. infra)
•In
termini giuridici il socio è obbligato
patrimonialmente solo ad eseguire il
conferimento determinato nel contratto
sociale; pertanto, i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società senza poter
esperire azioni individuali nei confronti
dei singoli soci.
•In termini economici, il socio non corre
altro rischio se non quello di perdere la
somma o il bene conferito in società.
Caratteri
CC Le quote di partecipazione dei soci sono
rappresentate da azioni
•Il
capitale è diviso in frazioni, ossia in
porzioni di eguale ammontare, che rappresentano la misura della partecipazione di ciascun socio alla società (azioni).
•L’azione viene tradizionalmente definita
come un titolo di credito causale, che
rappresenta ed incorpora la quota di
partecipazione del socio e i diritti alla
stessa inerenti. Tuttavia è possibile che lo
statuto escluda l’emissione dei titoli azionari o preveda l’utilizzo di altre tecniche
rappresentative (art. 2346 c.c.).
•La
sua funzione economica consiste
nella mobilitazione del capitale.
CC Il capitale sociale non può essere inferiore a 120.000 euro (art.
2327 c.c.).
61
2 La costituzione della S.p.A.
2.1 • Modalità e condizioni
•Atto costitutivo: nel quale si manifesta la
Modalità di costituzione
CC Contratto o atto
unilaterale
volontà di dare vita al rapporto sociale.
•Statuto: nel quale sono consacrate le norme
per il funzionamento della società.
In caso di contrasto fra le previsioni contenute nei due documenti prevale lo statuto (art. 2328, u.c., c.c.).
La costituzione della S.p.A. avviene mediante una fattispecie a formazione successiva composta di
due fasi, ognuna produttiva di effetti giuridici preliminari:
— stipulazione dell’atto costitutivo;
— iscrizione della società nel Registro delle imprese.
CC Intera sottoscrizione del capitale sociale.
Condizioni per la costituzione (art. 2329 c.c., modif. dal
D.Lgs. 142/2008)
CC Versamento del 25% dei conferimenti in danaro (o dell’intero ammontare in caso di costituzione con atto unilaterale) e rispetto delle
previsioni di cui agli artt. 2342, 2343 e 2343ter c.c. per i conferimenti
di beni in natura e crediti.
CC Esistenza delle autorizzazioni governative e delle altre condizioni
richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in
relazione al suo particolare oggetto.
Il D.Lgs. 142/2008 ha modificato parzialmente l’art. 2329 c.c. nella parte relativa alla disciplina del
conferimento (vedi cap. 16, par. 1.1.1).
Ai sensi della L. 383/2001, la sottoscrizione del capitale della S.p.A. può essere effettuata anche a
mezzo di fideiussione bancaria o di polizza assicurativa.
2.2 • La stipulazione dell’atto costitutivo
La stipulazione dell’atto costitutivo deve avvenire per atto pubblico, a pena di nullità (art. 2332, n. 1, c.c.).
Differenze
L’ordinamento prevede due tipi di costituzione: la costituzione simultanea con la quale gli aspiranti
soci sottoscrivono simultaneamente e contestualmente l’atto davanti al notaio (rappresenta la forma
normale e generalmente adottata) e la costituzione successiva o per pubblica sottoscrizione
che avviene al termine e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.
Fasi della costituzione
successiva
62
CC Compilazione del programma e suo deposito: i promotori
(cioè coloro che assumono l’iniziativa) compilano un programma,
indicando le principali disposizioni dell’atto costitutivo ed il termine
entro cui deve stipularsi e lo depositano presso un notaio, prima
di renderlo pubblico.
CC Adesione dei sottoscrittori e versamento dei conferimenti: i
sottoscrittori aderiscono mediante atto pubblico o scrittura privata
autenticata, contenente generalità e numero delle azioni sottoscritte; successivamente versano il 25% dei conferimenti in danaro.
Fasi della costituzione
successiva
CC Convocazione dell’assemblea e deliberazioni: i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori (assemblea costituente); questa
accerta l’esistenza delle condizioni per la costituzione della S.p.A. e
delibera sul contenuto dell’atto costitutivo: per variare il contenuto
del programma è necessario il voto all’unanimità dei sottoscrittori.
CC Stipulazione dell’atto costitutivo in senso stretto: gli intervenuti
all’assemblea, raggiunto l’accordo, stipulano l’atto costitutivo per
atto pubblico.
Se la società si costituisce, i promotori devono essere rilevati dalle obbligazioni assunte e rimborsati
delle spese sostenute, se necessarie per la costituzione o approvate dall’assemblea.
Se la società non si costituisce, obbligazioni e spese sono a carico dei promotori.
2.3 • Contenuto dell’atto costitutivo
CC Il cognome ed il nome o la denominazione, il luogo e la data di
nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle
azioni assegnate a ciascuno di essi.
CC La denominazione e il comune ove sono poste la sede della
società e le eventuali sedi secondarie.
CC L’oggetto sociale.
CC L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.
CC Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione.
CC Il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura. Qualora ricorrano le condizioni previste all’art. 2343ter, introdotto dal D.Lgs.
142/2008, il valore attribuito ai conferimenti di beni in natura e
crediti e la sussistenza delle condizioni che non rendono necesContenuto obbligatorio (art.
saria la relazione giurata, devono risultare da una documentazione
2328 c.c., modif. dal D.Lgs.
sostitutiva.
39/2010)
CC Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.
CC I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori.
CC Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, l’indicazione di coloro ai quali spetta la
rappresentanza della società.
CC Il numero dei componenti del collegio sindacale.
CC La nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e del soggetto incaricato di
effettuare la revisione legale dei conti, se previsto.
CC La durata della società o, in caso di società costituita a tempo
indeterminato, il periodo di tempo decorso il quale il socio potrà
recedere (non superiore ad un anno).
CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la
costituzione poste a carico della società.
2.4 • Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione nel Registro delle imprese
La stipula dell’atto costitutivo fa sorgere l’obbligo, a carico del notaio ricevente e, in via sussidiaria,
degli amministratori, di depositare entro 20 giorni presso l’Ufficio del Registro delle imprese nella cui
63
circoscrizione si trova la sede sociale l’atto costituivo con i documenti comprovanti il rispetto delle
condizioni per la costituzione (art. 2330 c.c.).
Contestualmente si richiede l’iscrizione della società nel Registro delle imprese, che ha carattere
costitutivo nel senso che con essa la società acquista la personalità giuridica.
Per le operazioni compiute dalla società prima dell’iscrizione rispondono illimitatamente e solidalmente
coloro che hanno agito, coloro che hanno deciso, autorizzato o consentito l’operazione e l’unico socio.
3 La nullità della società
CC Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico.
Cause di nullità
(art. 2332 c.c.)
CC Illiceità dell’oggetto sociale.
CC Mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del
capitale sottoscritto o l’oggetto sociale.
CC La dichiarazione di nullità ha efficacia ex nunc, per cui non pregiudica
l’efficacia degli atti già compiuti in nome della società dopo l’iscrizione
nel Registro delle imprese.
Effetti della dichiarazione di nullità
CC La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata
eliminata e tale eliminazione è stata iscritta nel Registro delle imprese.
CC I soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non
sono soddisfatti i creditori sociali.
CC La sentenza che dichiara la nullità apre la liquidazione e nomina i liquidatori.
CC Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto,
a cura degli amministratori o dei liquidatori, nel Registro delle imprese.
4 La S.p.A. con un unico azionista
La società per azioni può essere costituita, oltre che per contratto, anche per atto unilaterale. Inoltre,
può verificarsi l’ipotesi che l’intero pacchetto azionario si concentri in mano ad un solo soggetto. Si
parla in tal caso di S.p.A. unipersonale.
Differenze
Prima della riforma del diritto societario, la S.p.A. con unico azionista era guardata con sfavore dal
legislatore, che tendeva ad evitare che l’unico socio limitasse la propria responsabilità patrimoniale
in danno dei propri creditori. Era configurabile solo durante la vita della società, nell’ipotesi in cui,
in un dato momento storico, tutte le azioni venissero a trovarsi nelle mani di un unico socio.
Infine, per le sole obbligazioni sorte nel periodo in cui la S.p.A. era unipersonale era prevista la
responsabilità illimitata sussidiaria (cioè subordinata all’insolvenza della società) dell’unico socio.
Invece, dopo la riforma del diritto societario, la società per azioni può essere costituita con atto
unilaterale (art. 2328 c.c.). In tal caso il capitale sociale deve essere interamente versato alla sottoscrizione dell’atto costituivo (art. 2342 c.c.).
Inoltre, l’appartenenza di tutte le azioni ad un unico socio e il mutamento della persona dell’unico
socio devono essere pubblicizzati mediante deposito presso il Registro delle imprese di una dichiarazione degli amministratori contenente le generalità dell’unico socio (art. 2362 c.c.). Infine, in caso
di insolvenza della società, delle obbligazioni sorte nel periodo in cui la S.p.A. è stata unipersonale
risponde illimitatamente l’unico socio solo se non sono state rispettate le regole dettate in tema di
conferimenti e di pubblicità (art. 2325 c.c.).
64
5 I patti parasociali
Nozione: i patti o contratti parasociali sono accordi che i soci o alcuni fra essi stipulano in qualunque
momento della vita della società al fine di stabilire preventivamente come eserciteranno i diritti derivanti
dal contratto sociale. Essi hanno, pertanto, efficacia meramente obbligatoria, vincolano, cioè, soltanto
i soci che li hanno sottoscritti.
CC Cd. sindacati di voto: sono i patti con cui i soci si accordano su
come esercitare il diritto di voto nelle S.p.A. o nelle società che
le controllano.
Tipi di patti parasociali
(art. 2341bis c.c.)
CC Cd. sindacati di blocco: sono gli accordi con cui i soci pongono
dei limiti al trasferimento delle azioni delle S.p.A. o delle società
che le controllano.
CC Cd. sindacati di influenza e controllo: sono quelli che hanno ad
oggetto o come effetto l’esercizio anche congiunto di una influenza
dominante sulle S.p.A. o sulle società che le controllano.
Nella precedente disciplina normativa i patti parasociali non erano previsti, ma esistevano solamente
nella prassi societaria. Essi hanno trovato una prima regolamentazione solo con il D.Lgs. 58/1998,
limitatamente alle società quotate nei mercati regolamentati; in seguito, il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto
all’interno del capo V del libro V del titolo V del codice civile una nuova sezione IIIbis, rubricata appunto
«Dei patti parasociali».
Per quanto concerne la disciplina:
— i patti parasociali non possono avere una validità temporale superiore a cinque anni e sono rinnovabili alla scadenza. Se è stipulata una durata maggiore, si intendono stipulati per cinque anni;
— se non è previsto un limite temporale, l’aderente al patto può liberamente recedere in qualunque
momento dando un preavviso di 180 giorni;
— nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio, i patti devono essere comunicati alla società
e dichiarati all’apertura dell’assemblea, altrimenti le deliberazioni assunte sono annullabili.
6 Collegamenti tra società
Nell’odierna realtà economica si vengono spesso a creare (specie tra società di capitali) meccanismi di collegamento finalizzati ad accentuare la posizione contrattuale di questi stessi enti
sul mercato.
Il collegamento può riguardare società che continuano ad operare in posizione di autonomia, ma può
anche essere più intenso, fino a realizzare un vero e proprio rapporto di dipendenza tra una società
ed un’altra o più altre.
Il fenomeno si articola nelle seguenti essenziali figure:
—
—
—
—
partecipazioni reciproche;
società collegate;
società controllate;
gruppi di società.
In relazione ad esse il legislatore interviene allo scopo di perseguire due essenziali obiettivi:
— evitare il cd. «annacquamento patrimoniale» delle società coinvolte;
— garantire il regolare funzionamento delle rispettive assemblee, impedendo uno svuotamento di
contenuto dei titoli azionari.
65
6.1 • I rapporti di partecipazione
CC L’art. 2360 c.c. vieta alla S.p.A. di costituire un’altra società ovvero di
aumentarne il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni,
anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.
Limiti generali
CC A norma dell’art. 2361 c.c., l’assunzione di partecipazioni in altre
imprese da parte della S.p.A. non è consentita se, per la misura
e per l’oggetto della partecipazione, ne risulta sostanzialmente
modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo.
CC A norma dell’art. 5, R.D.L. 25-10-1941, n. 1148, conv. in L. 9-2-1942,
n. 96, la S.p.A. non può possedere azioni di altre società per un
valore superiore a quello del proprio capitale.
6.2 • Partecipazioni rilevanti e reciproche in società quotate
Il D.Lgs. 58/1998 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria) ha dettato una nuova disciplina
in tema di partecipazioni rilevanti e di partecipazioni reciproche relativamente alle società con
azioni quotate nei mercati regolamentati (artt. 119-121).
•Le
partecipazioni nel capitale di
un’emittente azioni quotate avente
l’Italia come Stato membro d’origine
superiore al 2% da chiunque effettuate.
•Le partecipazioni superiori al 10% nel
Disciplina delle partecipazioni rilevanti (art. 120 TUF, CC Sono oggetto di comumodif. da ultimo dal D.L.
nicazione alla Consob
5/2009, conv. in L. 33/2009)
66
capitale di una società non quotata o
in una S.r.l., anche estera, effettuate
dagli emittenti azioni quotate aventi
l’Italia come Stato membro d’origine.
Il D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009,
ha aggiunto all’art. 120 TUF il comma
2bis che prevede che la Consob, con
provvedimento motivato da esigenze
di tutela degli investitori nonché di
efficienza e trasparenza del mercato
del controllo societario e del mercato
dei capitali, può prevedere, per un periodo di tempo limitato, soglie inferiori
a quella suindicata per le società ad
elevato valore corrente di mercato e
ad azionariato particolarmente diffuso.
CC La sanzione, in caso di omessa comunicazione, è la sospensione
del diritto di voto.
CC Permane il divieto di partecipazioni reciproche tra le società quotate
e tra queste e le società non quotate.
CC La società che ha superato
i limiti del 2% e del 10%
successivamente
•Non
può esercitare il diritto di
voto inerente alle azioni o quote
eccedenti.
•Deve
alienare le azioni entro 12
mesi.
•In caso di mancata alienazione, la
sospensione del diritto di voto si
Disciplina delle partecipazioestende all’intera partecipazione.
ni reciproche (art. 121 TUF,
CC Il limite del 2% è elevato al 5%, a condizione che il superamento
modif. da ultimo dal D.Lgs.
del 2% da parte di entrambe le società abbia luogo a seguito di un
146/2009)
accordo preventivamente autorizzato dall’assemblea delle società
interessate.
CC Se un soggetto detiene una partecipazione superiore al 2% del
capitale di una società con azioni quotate, questa o il soggetto
non possono acquisire una partecipazione superiore al 2% in una
società quotata controllata dal primo: la sanzione è la sospensione
dal diritto di voto.
CC La disciplina delle partecipazioni reciproche non si applica quando
i limiti di partecipazione indicati siano superati a seguito non solo
di un’OPA, ma, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs.
146/2009, anche a seguito di un’offerta pubblica di scambio (OPS),
che siano dirette a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie.
L’art. 123bis TUF (introdotto dal D.Lgs. 229/2007 e successivamente modificato dal D.Lgs. 173/2008)
prevede infine che le partecipazioni rilevanti nel capitale, dirette o indirette, ad esempio tramite strutture
piramidali o di partecipazione incrociata, debbano essere specificatamente indicate nella relazione sulla
gestione delle società emittenti valori mobiliari ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati.
6.3 • Società controllate e collegate
Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è potenzialmente
in grado di improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società.
Differenze
Dalle società controllate bisogna tener distinte le società collegate, cioè quelle «sulle quali un’altra
società esercita un’influenza notevole» (ma non «dominante»).
CC Interno (che si attua attraverso la partecipazione sociale).
Tipi di controllo
CC Esterno (derivante da particolari vincoli contrattuali – di finanziamento, di locazione d’azienda, di Know-how, di fornitura di merci
– le cui prestazioni siano essenziali per lo svolgimento dell’attività).
67
Una società esercita il controllo su un’altra quando
(art. 2359 c.c.)
CC Possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie tenute dalla
società controllata.
CC Per l’entità della partecipazione posseduta, dispone di voti sufficienti
per esercitare un’influenza dominante nelle assemblee ordinarie
tenute dalla società controllata.
CC In virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare un’influenza
dominante nella vita sociale della società controllata.
CC La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve
disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.
CC Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
CC Il valore nominale delle azioni o quote acquistate non può mai
eccedere la decima parte del capitale della società controllante.
CC L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea a norma dell’art.
2357, co. 2, c.c.
Disciplina delle partecipazioni reciproche (artt.
2359bis-2359ter c.c.)
CC È imposto l’obbligo di costituire una riserva indisponibile pari all’importo delle azioni acquistate iscritto all’attivo del bilancio; tale riserva
dovrà essere mantenuta finché le azioni non saranno trasferite.
CC La disciplina si applica anche agli acquisti fatti per tramite di società
fiduciaria o interposta persona.
CC Le azioni o quote acquistate in violazione dell’art. 2359bis c.c.
devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto secondo
modalità determinante dall’assemblea e, in mancanza, la società
controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento
ed alla corrispondente riduzione del capitale.
CC Qualora ciò non avvenga, gli amministratori ed i sindaci devono
chiedere che la riduzione sia disposta dal Tribunale (art. 2359ter
c.c.).
Tali disposizioni non si applicano, ex art. 2359quater c.c., quando le azioni della controllante sono
acquistate:
— a titolo gratuito;
— in conseguenza di fusione, scissione o successione universale;
— in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società.
6.4 • I gruppi di società per azioni: la holding
La scienza economica configura il gruppo come un’aggregazione di unità produttive, giuridicamente
autonome ma collegate sul piano organizzativo, al fine di una migliore attuazione degli obiettivi perseguiti dal complesso.
CC Da una direzione economica unitaria, con la quale si imprime unità
di indirizzo e di azione alle diverse imprese aggregate.
Il fenomeno è qualificato
68
CC Dall’autonomia formale delle imprese partecipanti, con la quale si
conferisce all’organismo economico, unitariamente considerato,
flessibilità strutturale e delimitazione dei rischi.
CC Il gruppo non diventa un unico soggetto di diritto.
Caratteristiche del gruppo
CC Ogni società partecipe continua ad esistere come autonoma
rispetto alle altre partecipanti ed alla stessa società capogruppo,
cd. holding.
Osservazioni
La dottrina distingue fra:
— holding cd. «impura», definendo così la società che esercita direttamente un’attività di produzione o di scambio e che, al tempo stesso, detiene il controllo di una serie di altre società;
— holding cd. «pura», che non ha per oggetto l’esercizio di attività produttive o di scambio, ma
si limita esclusivamente a gestire le proprie partecipazioni in altre società.
In sintesi
La società per azioni (S.p.A.) rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo stesso
tempo, la forma più importante di «società» predisposta per le imprese di grandi dimensioni, che
richiedono l’apporto di ingenti capitali e comportano l’assunzione di notevoli rischi.
Tre sono i caratteri che contraddistinguono la S.p.A.:
— la limitazione della responsabilità dei soci alla somma o al bene conferito, poiché per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (art. 2325, 1° comma, c.c., cd.
«autonomia patrimoniale perfetta»);
— le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni (art. 2346, 1° comma, c.c.);
— il capitale sociale non può essere inferiore a 120.000 euro (art. 2327 c.c.).
La S.p.A. necessita di un procedimento di costituzione assai più complesso di quello richiesto per
le società di persone.
La fase costitutiva della S.p.a. si articola in due momenti diversi:
1) stipulazione dell’atto costitutivo, con la sottoscrizione dell’intero capitale sociale ed il rispetto
delle disposizioni in materia di conferimenti (artt. 2342, 2343 e 2343ter c.c.); è inoltre necessario
che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali
in relazione al suo particolare oggetto;
2) iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.
La S.p.A. si costituisce per contratto o per atto unilaterale. L’atto che dà vita alla società risulta da
due separati documenti:
— l’atto costitutivo: nel quale si manifesta la volontà delle parti di dare vita al rapporto sociale e
di eseguire i conferimenti;
— lo statuto: nel quale sono consacrate le norme per l’organizzazione ed il funzionamento della
società.
Possono aversi due tipi di stipulazione dell’atto costitutivo:
— stipulazione simultanea o istantanea: mediante comparizione delle parti innanzi al notaio per
la redazione dell’atto pubblico;
— stipulazione successiva o per pubblica sottoscrizione: al termine e come conclusione di una
complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.
La S.p.A. deve costituirsi per atto pubblico a pena di nullità (artt. 2328 e 2332 c.c.).
Il contenuto obbligatorio dell’atto costitutivo è descritto nell’art. 2328 c.c.
L’iscrizione è l’elemento con cui si completa la fatti­specie costitutiva della S.p.a. La pubblicità
dell’iscrizione ha efficacia costitutiva, perché con essa la società «acquista la personalità giuridica»
(art. 2331 c.c.).
69
Successivamente all’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata solo nei casi tassativamente indicati dall’art. 2332 c.c., e cioè:
— per mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
— per illiceità dell’oggetto sociale;
— per mancanza, nell’atto costitutivo o nello statuto, di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto, o l’oggetto sociale.
In tali casi chiunque ne abbia interesse può fare richiesta al tribunale affinché venga dichiarata la
nullità della società.
I contratti (o patti) parasociali sono quegli accordi che, in genere, si accompagnano alla stipulazione dell’atto costitutivo (pur rimanendo autonomi e separati rispetto ad esso), i quali hanno lo
scopo di regolare il comportamento dei soci in seno alla società. Tali contratti hanno efficacia solo
tra le parti; essi non possono avere durata superiore a 5 anni e si intendono stipulati per questa
durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore.
Le società non possono costituire o aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di
azioni, anche per interposta persona o per il tramite di società fiduciaria (art. 2360 c.c.); ad esse,
però, è consentito, nei limiti di legge (art. 2359bis c.c.), acquistare o sottoscrivere azioni o quote
di altre società.
Possono crearsi, in tal modo, particolari rapporti e situazioni che vanno fino alla formazione di
gruppi di società, cd. holdings.
-
Note:
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70
16
Capitolo
I soci e le azioni
1 La qualità di socio
Si diventa socio per effetto dell’acquisto della proprietà di azioni della società stessa. Il titolo azionario
documenta la qualità di socio e, normalmente, la quota di partecipazione. Se lo statuto ha escluso
l’emissione dei titoli azionari, si applica la norma (prevista in tema di S.r.l.) secondo la quale il trasferimento dell’azione è opponibile alla società dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel libro dei
soci; per cui deve ritenersi che la qualità di socio è provata da tale iscrizione.
1.1 • Diritti ed obblighi dei soci
•Ai titolari di azioni prive del diritto di voto
o a voto limitato.
•Al
socio in mora nel versamento dei
conferimenti.
Diritti
CC Amministrativi: diritto di partecipare all’assemblea (art. 2370,
co. 1, c.c.) e diritto di
voto (art. 2351, co. 1,
c.c.). Tali diritti sono
inibiti
•Al socio amministratore nelle delibera­
zioni concernenti la sua responsabilità.
•Al
socio componente del consiglio di
gestione nelle deliberazioni riguardanti
la nomina, la revoca e la responsabilità
dei consiglieri di sorveglianza.
•Al socio le cui azioni siano soggette a
pegno, usufrutto, sequestro (in tali casi
e salva diversa convenzione, il diritto di
voto spetterà rispettivamente all’usufruttuario, al creditore pignoratizio e al
custode).
•Diritto al dividendo (art. 2433 c.c.).
•Diritto alla ripartizione del residuo attivo,
CC Patrimoniali
in seguito allo scioglimento della società
(art. 2350 c.c.).
•Diritto di opzione (art. 2441 c.c.).
Obblighi
CC Esecuzione dei conferimenti.
CC Esecuzione di prestazioni accessorie.
1.1.1 • L’esecuzione dei conferimenti
L’esecuzione dei conferimenti è l’obbligazione essenziale cui è tenuto l’azionista, obbligato al versamento degli stessi allorquando gli venga richiesto dagli amministratori.
I conferimenti (art. 2342 c.c.) devono farsi normalmente in danaro, salva diversa disposizione dell’atto
costitutivo. È prevista anche la possibilità di conferimenti di beni in natura e di crediti. Nella S.p.A. non
possono formare oggetto dei conferimenti le prestazioni di opera o di servizi.
71
Chi conferisce beni in natura e crediti (art. 2343 c.c.):
— deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale, contenente la descrizione dei beni, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello attribuitogli ai fini della
determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione;
— gli amministratori devono, entro 180 giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni
contenute nella relazione indicata e, se sussistono fondati motivi, procedono alla revisione della
stima;
— se risulta che il valore dei beni o dei crediti era inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il
conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale, annullando le azioni
che risultano scoperte, salvo che il socio conferente versi la differenza in danaro o receda dalla
società.
Osservazioni
Il D.Lgs. 142/2008 ha introdotto nel codice civile l’articolo 2343ter, rubricato «Conferimenti di beni in
natura o crediti senza relazione di stima» con cui è venuto meno, a determinate condizioni, l’obbligo
generalizzato della relazione di stima per i conferimenti di beni in natura e crediti.
Tali misure di semplificazione troveranno applicazione sia nel caso di esecuzione dei conferimenti
nella fase di costituzione della società, sia nel caso di esecuzione dei conferimenti a fronte di un
aumento di capitale sociale.
In luogo della relazione di stima, il soggetto che effettua il conferimento presenta la documentazione
da cui risulta il valore del conferimento stesso e la sussistenza dei requisiti richiesti dalla nuova
normativa. Tale documentazione deve essere allegata all’atto costitutivo.
In caso di mancato versamento dei conferimenti (art. 2344 c.c.):
— gli amministratori, dopo 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica, possono promuovere l’azione per l’esecuzione del conferimento;
— se non la ritengono utile, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione,
per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti;
— in mancanza di offerte fanno vendere le azioni per conto e a rischio del socio moroso, a mezzo di
una banca o di un intermediario autorizzato;
— qualora non vi siano compratori, dichiarano decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse,
salvo il risarcimento dei maggiori danni;
— le azioni invendute e non rimesse in circolazione nello stesso esercizio sociale devono essere
estinte e il capitale sociale ridotto in corrispondenza.
1.1.2 • Prestazioni accessorie
L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di effettuare prestazioni accessorie non consistenti
in danaro e determinarne il contenuto, la durata, le modalità e il compenso e stabilendo particolari
sanzioni per il caso di inadempimento (art. 2345 c.c.).
Regole principali
72
CC Le azioni con obbligo di prestazioni accessorie sono nominative
e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori.
CC Se non è diversamente disposto dall’atto costitutivo, le prestazioni
non possono essere modificate senza il consenso di tutti i soci.
1.2 • Cessazione della qualità di socio
CC Volontà della società
•In caso di trasferimento coattivo delle
azioni del socio moroso con dichiarazione di decadenza dello stesso.
CC Volontà del socio
•Attraverso il trasferimento volontario
delle azioni da lui possedute.
Ipotesi
•Attraverso il diritto di recesso.
•In
CC Volontà di terzi
caso di espropriazione mobiliare
delle azioni, su istanza dei creditori
particolari del socio muniti di titolo
esecutivo.
1.2.1 • Il diritto di recesso
Nozione: è il potere riconosciuto al socio di sciogliersi unilateralmente dal contratto sociale con effetti
ex nunc (cd. jus poenitendi).
Attraverso tale istituto il legislatore tutela le minoranze controbilanciando sostanzialmente gli svantaggi
che a queste potrebbero derivare dall’applicazione del principio della maggioranza.
CC In qualunque momento, sia pure con un obbligo di preavviso in caso di
S.p.A. a tempo indeterminato o le cui azioni siano quotate in un mercato
regolamentato.
•La
modifica dell’oggetto sociale che comporta
un cambiamento significativo dell’attività della
società.
CC Quando non abbia
concorso all’assunzione di una deliberazione riguardante
•La trasformazione della società.
•Il trasferimento della sede sociale all’estero.
•La revoca dello stato di liquidazione.
•L’eliminazione di una o più cause di recesso.
•La modifica dei criteri di determinazione del valore
dell’azione in caso di recesso.
Il socio ha diritto
di recedere
(art. 2437 c.c.)
•Le modifiche statutarie riguardanti i diritti di voto
o di partecipazione.
CC Salvo che lo statuto disponga diversamente, quando
non abbia concorso all’assunzione di
una deliberazione
riguardante
•La proroga del termine.
•I vincoli alla circolazione delle azioni.
CC Nei casi stabiliti dallo statuto, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
CC Nei casi previsti in sede di disciplina dell’attività di direzione e coordinamento.
73
In sintesi
Il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata da spedirsi entro 15 giorni dall’iscrizione nel Registro delle imprese della delibera.
Le relative azioni devono essere depositate presso la sede sociale.
Il recesso non può essere esercitato o, se esercitato, è inefficace quando la società, entro 90 giorni,
revoca la delibera di cui si tratta o dispone lo scioglimento della società.
Il valore di liquidazione delle azioni del socio recedente è determinato dagli amministratori, sentito
il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti,
tenuto conto del patrimonio della società, delle sue prospettive di reddito e dell’eventuale valore
di mercato delle azioni.
Le azioni vengono prima offerte in opzione agli altri azionisti ed ai possessori di obbligazioni convertibili. In caso di mancato acquisto, in tutto o in parte, vengono offerte ai terzi.
In caso di mancato collocamento vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società con
l’utilizzo di riserve disponibili (anche in deroga al limite di cui al terzo comma dell’art. 2357 c.c.).
2 Le azioni e gli altri strumenti finanziari partecipativi
2.1 • Le azioni
L’azione rappresenta la partecipazione del socio, la posizione contrattuale che egli ha nella società e
quindi il complesso dei diritti e degli obblighi in cui essa si scompone (Ferrara jr.). Normalmente, la
posizione del socio nella società è incorporata nel titolo azionario, il cui possesso conferisce la legittimazione ad esercitare i relativi diritti a prescindere dalla prova, da parte del socio così legittimato, di
esserne o meno il proprietario (Buonocore). Tuttavia, è possibile che lo statuto escluda l’emissione
dei titoli azionari (cd. dematerializzazione dei titoli azionari) o preveda l’utilizzo di altre tecniche di
legittimazione e circolazione (art. 2346 c.c.).
Valore
CC Nominale: se è determinato nello statuto, corrisponde ad una
frazione del capitale sociale. In mancanza di indicazione, le norme
che vi fanno riferimento si applicano avendo riguardo al numero
delle azioni in rapporto al totale delle azioni emesse.
CC Effettivo: è il valore di mercato dell’azione.
CC Devono essere di eguale valore (art. 2348 c.c.).
CC Sono indivisibili (art. 2347 c.c.). Se più soggetti sono titolari di
un’unica azione si realizza una situazione di comproprietà indivisa e i diritti sociali sono esercitati da un rappresentante comune
nominato a maggioranza (calcolata per quote) dei comproprietari.
CC Sono liberamente trasferibili come titoli di credito.
Caratteri
CC Non sono titoli di credito in senso stretto: non attribuiscono al
possessore un diritto letterale, autonomo ed astratto.
•Una funzione di legittimazione: chi
CC Hanno duplice funzione
la possiede può esercitare i diritti
di socio.
•Una funzione di trasferimento: chi
trasmette il documento trasferisce
la qualità di socio.
74
CC La denominazione e la sede della società.
CC La data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione nel Registro delle
imprese.
Contenuto
CC Il loro valore nominale o, se questo non è determinato, il numero
complessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale.
CC L’ammontare dei versamenti parziali, per le azioni non ancora
interamente liberate.
CC I diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti.
CC La sottoscrizione di uno degli amministratori, anche mediante
riproduzione meccanica della firma.
Differenze
La legge ammette espressamente che lo statuto possa prevedere categorie di azioni fornite di
diritti diversi sia con riguardo all’incidenza delle perdite (art. 2348 c.c.), sia con riguardo al diritto di
voto, con possibilità che lo stesso sia del tutto escluso o anche semplicemente limitato o sottoposto
a particolari condizioni (art. 2351 c.c.). Non possono, invece, essere emesse azioni a voto plurimo.
Esempi di tali categorie di azioni sono quelle emesse a favore dei prestatori di lavoro (art. 2349
c.c.) e quelle di godimento (art. 2353 c.c.).
Accanto alle azioni ordinarie, che attribuiscono ai soci i normali diritti di partecipazione, si possono
pertanto avere:
— azioni privilegiate, che attribuiscono un diritto di priorità o una più elevata partecipazione nella
distribuzione degli utili o nella restituzione del capitale al momento dello scioglimento della
società.
Agli azionisti privilegiati spetta, normalmente, il diritto di voto nelle assemblee.
Sono vietate, invece, le cd. azioni a voto plurimo, per evitare che alcuni gruppi possano assicurarsi il controllo dell’amministrazione mediante pacchetti azionari di piccola consistenza
economica (art. 2351, 4° comma c.c.);
— azioni di godimento, che possono essere attribuite al possessore di azioni ordinarie, in sostituzione di esse, quando — in seguito ad una riduzione del capitale sociale — ne sia stato
rimborsato il valore nominale, sul presupposto che il valore reale dell’azione ordinaria sia
superiore, al momento del rimborso, al valore nominale, a causa delle riserve esistenti (art.
2353 c.c.).
Negli esercizi successivi, pertanto, i possessori delle azioni di godimento hanno diritto di concorrere, nella ripartizione degli utili, con i possessori delle azioni non rimborsate soltanto dopo
che a costoro sia stato preliminarmente attribuito un dividendo pari all’interesse legale.
In caso di liquidazione della società, essi concorrono nella ripartizione del patrimonio sociale
che residua dopo che ai titolari delle altre azioni sia stata rimborsata una somma pari al loro
valore nominale. Le azioni di godimento non conferiscono — salva diversa disposizione dell’atto
costitutivo — il diritto di voto;
— azioni assegnate ai prestatori di lavoro, esplicitamente regolate dall’art. 2349 c.c., in base
al quale: «Se lo statuto lo prevede, l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione di
utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società o di società controllate mediante l’emissione,
per un ammontare corrispondente agli utili stessi, di speciali categorie di azioni da assegnare
individualmente ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di
trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti. Il capitale sociale deve essere aumentato in
misura corrispondente».
Si tratta di una previsione che mira a favorire il coinvolgimento dei prestatori di lavoro nella
gestione sociale attraverso la distribuzione di una parte di utili direttamente ad essi. Ciò avviene, tuttavia, secondo una fattispecie alquanto articolata: piuttosto che essere immediatamente
assegnati ai lavoratori, tali utili vengono imputati a capitale (che aumenta in misura corrispon-
75
dente) e le azioni sociali emesse a fronte dell’aumento vengono distribuite gratuitamente ed
individualmente ai prestatori d’opera, i quali acquistano la qualità di soci;
— azioni con prestazioni accessorie, che impongono al socio, oltre all’obbligo del conferimento,
prestazioni non consistenti in danaro (di lavoro, di cose).
Tali azioni devono essere necessariamente nominative, possono essere introdotte solo con
l’atto costitutivo (o successivamente con deliberazione all’unanimità di tutti i soci) e non possono
essere trasferite senza il consenso degli amministratori;
— azioni di risparmio: tale categoria di azioni, istituita con la legge n. 216/1974 ed attualmente
regolata dagli articoli 145-147 del D.Lgs. 58/1998, tutela la posizione dei piccoli risparmiatori
che, con l’acquisto dei titoli, perseguono l’intento di investire i propri risparmi più che di partecipare ad un’attività economica.
Sono totalmente prive del diritto di voto, ma non anche del diritto di intervenire in assemblea
e di chiederne la convocazione; godono di particolari agevolazioni fiscali e sono dotate di
particolari privilegi di natura patrimoniale: contenuti, modalità, condizioni e limiti di tali privilegi
sono determinati nell’atto costitutivo.
Gli interessi degli azionisti di risparmio sono tutelati mediante la nomina di appositi organi:
l’assemblea speciale e il rappresentante comune.
2.1.2 • Le azioni a voto limitato
La riforma del diritto societario ha previsto la creazione di categorie di azioni a voto limitato (art.
2351, co. 2, c.c.).
CC Prive del tutto del diritto di voto.
Azioni a voto limitato,
in quanto
CC Con diritto di voto limitato a particolari argomenti.
CC Con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni, non meramente potestative, cioè non dipendenti dalla mera
volontà della società.
Le azioni senza voto, con diritto di voto limitato o con voto condizionato non possono complessivamente
superare la metà del capitale sociale.
2.2 • La circolazione delle azioni
La circolazione delle azioni si attua secondo le norme prescritte per i diritti di credito. Nonostante la
comunicazione di principio dell’art. 2354, co. 1, c.c., le azioni della società devono essere tutte nominative, ad eccezione delle azioni di risparmio e di quelle emesse dalle Sicav.
CC Le azioni al portatore (quando ammesse) si trasferiscono mediante la consegna materiale del titolo (art. 2355, co. 2, c.c.).
CC Le azioni nominative si trasferiscono mediante la doppia intestazione sul titolo e sul libro dei soci; ciò può avvenire:
Se sono emessi
i titoli azionari
Se non sono emessi
i titoli azionari
76
— mediante girata (doppia intestazione differita, art. 2355, co. 3,
c.c.);
— mediante transfert (doppia intestazione contestuale, art. 2355,
co. 4, c.c.).
Il trasferimento è opponibile alla società dal momento dell’annotazione nel libro dei soci.
CC Il trasferimento è opponibile alla società dal momento dell’iscrizione
nel libro dei soci (art. 2355, co. 1, c.c.).
La disciplina dei titoli nominativi trova applicazione anche in ipotesi di azioni dematerializzate, con
la precisazione, tuttavia, che in tale evenienza la girata è sostituita dalla scritturazione sul conto cui
è attribuita la stessa efficacia connessa alla prima (art. 2355, u.c., c.c.). Anche in tal caso, pertanto,
il legittimo titolare della partecipazione azionaria potrà esercitare tutti i diritti sociali ad essa inerenti
indipendentemente dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.
2.2.1 • Limitazioni legali e convenzionali alla circolazione delle azioni
CC Le azioni, corrispondenti ai conferimenti in natura, fino al controllo
della stima (art. 2343 c.c.).
Non sono alienabili
CC Senza il consenso degli amministratori, le azioni connesse a prestazioni accessorie (art. 2345, co. 2, c.c.).
CC Senza il consenso degli amministratori, le azioni delle società
fiduciarie e di revisione (art. 3, L. 23-11-1939, n. 1966).
Osservazioni
Secondo DI SABATO e FERRARA jr., il trasferimento delle azioni in violazione dei divieti anzidetti
sarebbe colpito dalla nullità, che generalmente si connette alla violazione di norme imperative.
CC Devono risultare dal titolo.
Limitazioni risultanti
dallo statuto
CC In caso di azioni nominative e in caso di mancata emissione dei titoli
azionari il trasferimento delle azioni può essere sottoposto a particolari
condizioni o essere vietato per un periodo massimo di 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto.
CC Le clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a
carico della società o degli altri soci, l’obbligo di acquisto oppure il diritto
dell’alienante di recedere dalla società.
CC Le clausole di prelazione prevedono che il socio, prima di alienare in tutto
o in parte le sue azioni, debba offrirle agli altri soci.
Limitazioni al libero trasferimento delle azioni possono risultare, poi, da patti parasociali (cd. sindacati
di blocco), ossia quei patti convenuti tra i soci successivamente alla costituzione dell’ente, in base ai
quali la circolazione delle azioni è limitata o addirittura totalmente impedita.
2.3 • Pegno, usufrutto e sequestro di azioni (art. 2352 c.c.)
Le azioni possono essere oggetto di diritti reali limitati (pegno e usufrutto), nonché di sequestro (giudiziario o conservativo) e di esecuzione forzata (pignoramento), indipendentemente dalla circostanza
che siano stati emessi, o meno, i relativi certificati.
CC Il diritto di voto, salva diversa convenzione, spetta all’usufruttuario
ed al creditore pignoratizio.
Pegno e usufrutto
CC Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio sia al
creditore pignoratizio o all’usufruttuario.
CC Spettano al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario gli utili (salvo
patto contrario).
CC Spetta al socio il diritto di recesso ed in tal caso il pegno e l’usufrutto si trasferiscono sulla somma data a rimborso delle azioni.
CC Spetta al socio il diritto di opzione.
77
•In caso di pegno: il socio deve
Pegno e usufrutto
Sequestro
CC Se sono richiesti versamenti
sulle azioni
versare le somme necessarie
al creditore pignoratizio 3 giorni
prima della scadenza, altrimenti
il creditore può far vendere le
azioni, trasferendo il pegno sul
ricavato.
•In
caso di usufrutto: l’usufruttuario deve anticipare i conferimenti richiesti, ma ha diritto alla
restituzione dell’equivalente
(senza interessi) al termine
dell’usufrutto.
CC Spettano al custode il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi.
2.4 • Gli altri strumenti finanziari partecipativi
La società può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi, che non possono essere imputati a capitale. Si lascia all’autonomia statutaria la individuazione dei diritti spettanti
ai possessori, con l’unica esclusione del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti (es.:
strumenti finanziari da attribuirsi ai prestatori di lavoro, art. 2349, co. 2, c.c.).
L’obiettivo è quello di consentire l’acquisizione di ogni elemento utile per lo svolgimento dell’attività
sociale, nel rispetto comunque del divieto comunitario di conferimento di opere e servizi.
In sintesi
I diritti dei soci si possono suddividere in diritti patrimoniali (diritto agli utili, diritto alla quota di
liquidazione e diritto di opzione) e diritti amministrativi (diritto di intervento in assemblea, diritto di
voto, diritto di impugnazione delle delibere assembleari).
Gli obblighi dei soci, invece, consistono nell’esecuzione dei conferimenti e nell’esecuzione delle
prestazioni accessorie.
Quanto allo status di socio, esso può cessare in tre ipotesi:
— per volontà della società;
— per volontà del socio stesso;
— per volontà di terzi.
Le quote di partecipazione in una S.p.A. sono rappresentate dalle azioni, i cui caratteri essenziali
consistono nell’essere di uguale valore e indivisibili.
Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti: tale uguaglianza, tuttavia, deve sussistere
solo all’interno di ciascuna categoria di azioni, in quanto è consentito alla società di creare categorie diverse. Pertanto, accanto alle azioni ordinarie, che attribuiscono ai soci i normali diritti di
partecipazione, si possono avere categorie di azioni fornite di diritti diversi, tra le quali rientrano,
ad esempio, le azioni emesse a favore dei prestatori di lavoro e quelle di godimento.
La circolazione delle azioni si attua secondo le norme previste per i titoli di credito. Limiti alla circolazione delle azioni sono posti dalla legge e dall’atto costitutivo; le clausole limitative statutarie
più spesso usate sono le clausole di gradimento e le clausole di prelazione.
Sulla circolazione delle azioni, infine, hanno rilievo anche le offerte pubbliche, particolari procedure
correlate ad operazioni di trasferimento di titoli.
78
17
Capitolo
l’elemento patrimoniale e il bilancio
1 Patrimonio e capitale sociale
Patrimonio sociale
CC È il complesso di attività e passività della società in un dato momento.
CC Varia secondo le vicende della società.
Capitale sociale
CC È il valore in danaro dei conferimenti degli azionisti, quale risulta
dalla valutazione fatta nell’atto costitutivo.
CC Per legge, non può essere inferiore a 120.000 euro.
CC Può essere variato solo mediante apposite delibere.
Il capitale sociale è tutelato nella sua integrità, attraverso:
— la determinazione di criteri peculiari per la redazione e la valutazione delle poste di bilancio (artt.
2423 e ss. c.c.);
— la specificazione delle norme sugli ammortamenti e sugli accantonamenti (artt. 2424, 2426 c.c.);
— la previsione dell’obbligo di formazione (e reintegrazione) della riserva legale (art. 2430 c.c.);
— le disposizioni limitative degli acquisti, da parte della società, di beni o di crediti dei promotori,
fondatori, soci e amministratori (art. 2343bis c.c.);
— il criterio per cui, in sede di costituzione, il valore dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale (art. 2346 c.c.);
— il divieto di investimento, da parte di una società controllata, del proprio capitale in azioni della
società controllante o di altre società da questa controllate (2359bis c.c.);
— il divieto di pagare utili non realmente conseguiti (art. 2433 c.c.).
2 I fondi di riserva
Le riserve consistono in «quelle immobilizzazioni di utili che sono imposte dalla legge o dallo statuto
della società o eventualmente sono volontariamente create dall’assemblea per assicurare la stabilità
del capitale sociale di fronte alla oscillazione dei valori e di fronte a perdite che possono verificarsi in
singoli esercizi e per dotare la società di nuovi mezzi finanziari in capitale sociale in funzione dei suoi
prevedibili sviluppi» (Ferri).
Differenze
L’art. 2430 c.c. stabilisce che dagli utili netti annuali della S.p.A. deve essere dedotta ed accantonata una quota, in misura corrispondente almeno alla ventesima parte di essi, fino a raggiungere
1/5 del capitale sociale.
Tale riserva legale ordinaria è infruttifera per i soci e non può mai essere distribuita come utile.
Se è diminuita per qualsiasi ragione (ad esempio, per perdite) deve essere reintegrata mediante
accantonamenti di utili annuali pari almeno al 5%.
Le riserve facoltative o straordinarie possono essere costituite in aggiunta a quella legale; sono
liberamente deliberate dall’assemblea e sempre disponibili.
79
A tali riserve può attingersi specialmente per aumenti gratuiti di capitale. Esse saranno distribuite
ai soci all’atto della liquidazione della società.
La riserva statutaria può essere eventualmente imposta dall’atto costitutivo, in aggiunta a quella
legale, al solo fine di rafforzare la posizione economica della società. Non è rivolta, dunque, anche
a garantire i creditori e l’assemblea, pertanto, legittimamente può deliberarne la distribuzione totale
o parziale, previa modifica dello statuto.
Infine, riserva occulta è quella risultante dall’espediente contabile di stimare talune attività sociali ad
un valore inferiore a quello effettivo (sottovalutazione dell’attivo) ovvero di iscrivere al passivo poste
correttive sproporzionate all’effettivo deperimento o agli effettivi rischi (sopravalutazione del passivo).
3 Il bilancio di esercizio
3.1 • Nozione
Il bilancio di esercizio è il documento contabile, da redigersi al termine di ogni esercizio annuale, che
deve rappresentare — con chiarezza ed in modo veritiero e corretto — «la situazione patrimoniale e
finanziaria della società ed il risultato economico dell’esercizio» (art. 2423 c.c.).
CC Stato patrimoniale: contiene la descrizione e la valutazione del
patrimonio della società.
Elementi
CC Conto economico: descrive tutte le variazioni intervenute nel
patrimonio durante l’esercizio.
CC Nota integrativa: il cui contenuto è rivolto sostanzialmente a
dare ragione dei dati esposti nello stato patrimoniale e nel conto
economico.
CC Relazione degli amministratori sulla gestione sociale.
Allegati
CC Relazione dei sindaci (per le società dotate di collegio sindacale).
CC Relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei
conti.
CC Illustrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio
sociale.
Funzioni
CC Rappresentare la situazione finanziaria della società, cioè la quantità e qualità dell’indebitamento e delle disponibilità dell’impresa
sociale.
CC Indicare il risultato economico dell’esercizio, specificando gli utili
conseguiti o le perdite sofferte.
CC Informare i soci, i creditori sociali ed i terzi circa le vicende economiche della società.
3.2 • La formazione del bilancio d’esercizio
Le fasi essenziali del procedimento di formazione del documento contabile sono le seguenti:
— gli amministratori redigono il progetto di bilancio;
— lo comunicano al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti
almeno 30 giorni prima del giorno in cui si terrà l’assemblea cui va sottoposto;
— il collegio sindacale formula proposte ed osservazioni sul progetto di bilancio e riferisce all’assemblea sull’esercizio sociale;
80
— copia del progetto di bilancio, insieme con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione legale dei conti, deve rimanere depositata nella sede sociale
durante i 15 giorni che precedono l’assemblea, e fino all’approvazione, affinché i soci possano
prenderne visione;
— sul progetto di bilancio delibera l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza, nelle
società con sistema di amministrazione e controllo di tipo dualistico (artt. 2364 e 2364bis c.c.);
— in ogni caso spetta all’assemblea ordinaria la delibera sulla distribuzione degli eventuali utili ai soci
(art. 2433 c.c.);
— entro 30 giorni una copia del bilancio approvato deve essere depositata presso l’Ufficio del
Registro delle imprese, ovvero inoltrata a mezzo di lettera raccomandata (ora è possibile anche
l’invio telematico con firma digitale);
— nello stesso termine le società non quotate in un mercato regolamentato devono altresì depositare, per l’iscrizione nel Registro delle imprese, l’elenco dei soci riferito alla data di approvazione
del bilancio, con l’indicazione del numero delle azioni possedute da ciascuno, nonché dei soggetti
diversi dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime (art. 2435 c.c.);
— il soggetto incaricato della revisione legale dei conti societari deve redigere una relazione che si
accompagna al bilancio di esercizio. Tale relazione consiste in un documento contenente il giudizio
sul bilancio, il quale indica se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione
e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato
economico dell’esercizio. Il D.Lgs. 39/2010, di riforma della revisione legale dei conti, ha rivisto
e ampliato la disciplina relativa alla relazione di revisione e al giudizio sul bilancio. Le principali
novità riguardano: l’equiparazione della relazione del revisore tra società quotate e non; l’obbligo
per il soggetto incaricato della revisione legale di conservare per 10 anni i documenti e le carte di
lavoro relativi agli incarichi svolti.
CC Chiarezza della redazione: consiste in una modalità dell’esposizione che consenta la comprensione del documento da parte dei
destinatari (forniti di media cultura contabile).
•La verità delle rappresentazioni si realizPrincipi fondamentali
CC Verità e correttezza delle rappresentazioni
za essenzialmente con il comportamento di
buona fede del redattore del bilancio rivolto
a fornire ai destinatari una informazione
adeguata alla comprensione del valore
rappresentato.
•La
correttezza delle rappresentazioni
consiste nel rispetto dei principi di redazione e dei criteri di valutazione.
CC Redazione in unità di euro, senza cifre decimali, ad eccezione
della nota integrativa che può essere redatta in migliaia di euro
(art. 2423 c.c.).
CC Principio della prudenza (art. 2423bis, nn. 1, 2 e 4, c.c.).
Criteri di redazione
CC Principio di continuità della gestione (art. 2423 bis, n. 1, c.c.).
CC Principio di competenza (art. 2423bis, n. 3, c.c.).
CC Principio di valutazione separata degli elementi patrimoniali (art.
2423bis, n. 5, c.c.).
CC Principio di continuità sostanziale dei bilanci (art. 2324bis, n. 6, c.c.).
81
3.3 • Stato patrimoniale
CC Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti.
CC Immobilizzazioni: materiali (terreni, fabbricati, impianti, macchinari ecc.), immateriali (diritti di brevetto, concessioni, marchi, licenze ecc.) e finanziarie.
•Rimanenze (materie prime,
prodotti finiti e merci, prodotti
in corso di lavorazione, semilavorati ecc.).
CC Attivo
CC Attivo circolante
•Crediti.
•Attività finanziarie
che non
costituiscono immobilizzazioni.
•Disponibilità liquide (cassa,
assegni, depositi bancari e
postali).
CC Ratei e risconti, con separata indicazione del
«disaggio» su prestiti.
Contenuto (art. 2424 c.c.)
•Capitale sociale.
•Riserva da sovraprezzo
delle azioni.
CC Patrimonio netto
•Riserve di rivalutazione.
•Riserva legale.
•Riserva per azioni proprie in
portafoglio.
•Riserve
statutarie ed altre
riserve, distintamente indicate.
CC Passivo
•Utili (perdite) portati a nuovo.
•Utile (perdita) dell’esercizio.
CC Fondi per rischi ed oneri.
CC Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato.
CC Debiti.
CC Ratei e risconti, con separata indicazione dell’«aggio» su prestiti.
3.4 • Conto economico
CC Valore della produzione.
Voci essenziali
(art. 2425 c.c.)
CC Costi di produzione.
CC Proventi ed oneri finanziari.
CC Rettifiche di valore di attività finanziarie.
CC Proventi ed oneri straordinari.
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3.5 • Nota integrativa
CC Criteri applicati nella valutazione delle voci del bilancio.
CC Movimenti delle immobilizzazioni.
CC Variazioni intervenute nelle varie poste dell’attivo e del passivo.
CC Elenco descrittivo delle partecipazioni possedute in imprese
controllate e collegate, sia direttamente che per tramite di società
fiduciaria o per interposta persona.
CC Debiti assistiti da garanzie reali su beni sociali, con specifica
indicazione della natura delle garanzie.
CC Impegni non risultanti dallo stato patrimoniale.
Contenuto
(art. 2427 c.c.)
CC Ripartizione dei ricavi delle vendite e delle prestazioni secondo
categorie di attività e secondo aree geografiche, se significativa.
CC Numero medio dei dipendenti, ripartito per categoria.
CC Ammontare dei compensi spettanti agli amministratori ed ai
sindaci.
CC Numero e valore nominale di ciascuna categoria di azioni della
società.
CC Dati dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.
CC Dati delle operazioni di locazione finanziaria con trasferimento al
locatario della parte prevalente di rischi e benefici inerenti al bene
oggetto della locazione stessa.
Il D.Lgs. 173/2008 ha ampliato il contenuto della nota integrativa, aggiungendo in essa nuove informazioni
che riguardano, in particolare, le operazioni con parti correlate e gli accordi non risultanti dallo stato patrimoniale. Il legislatore ha voluto che le operazioni con parti correlate avvengano con adeguata informazione
e trasparenza degli effetti che esse producono sulla situazione patrimoniale e finanziaria della società.
Inoltre, in seguito all’intervento del D.Lgs. 39/2010 è previsto che nella nota integrativa (salvo che la
società sia inclusa in un ambito di consolidamento e le informazioni siano contenute nella nota integrativa
del relativo bilancio consolidato) deve essere indicato anche l’importo totale dei corrispettivi spettanti
al revisore legale o alla società di revisione legale dei conti annuali, l’importo totale del corrispettivo di
competenza per i servizi di consulenza fiscale e per gli altri servizi diversi dalla revisione legale dei conti.
3.6 • La relazione degli amministratori
La relazione degli amministratori deve illustrare la situazione della società e l’andamento della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate,
con particolare riguardo ai costi, ai ricavi, agli investimenti (art. 2428 c.c.).
Per i bilanci relativi agli esercizi che hanno avuto inizio dal 12 aprile 2007, è intervenuto il D.Lgs.
32/2007 di modifica dell’art. 2428 c.c. Esso prevede che la relazione degli amministratori debba
contenere un’analisi fedele, equilibrata ed esauriente della situazione della società e del risultato della
gestione, da redigersi coerentemente con l’entità e la complessità degli affari societari. L’analisi
dovrà inoltre contenere una descrizione dei principali rischi ed incertezze cui la società è esposta e
gli indicatori di risultato finanziari (e, se ritenuto opportuno, anche di quelli non finanziari) pertinenti
all’attività specifica svolta dalla società, comprese le informazioni attinenti all’ambiente e al personale.
Infine, si segnala che, ai sensi del D.Lgs. 195/2007, il 4° comma dell’art. 2428 c.c., che riguarda le
società con azioni quotate in mercati regolamentati, è abrogato.
83
4 Bilancio in forma abbreviata
L’art. 2435bis c.c., modificato da ultimo dal D.Lgs. 173/2008, stabilisce che le società possono redigere
il bilancio in forma abbreviata quando non abbiano emesso titoli negoziati sui mercati regolamentati
e, nel primo esercizio e successivamente per due esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei
seguenti limiti:
— totale dell’attivo dello stato patrimoniale ammontante a 4.400.000 euro;
— ricavi delle vendite e delle prestazioni ammontanti a 8.800.000 euro;
— n. 50 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.
Nel bilancio in forma abbreviata sono semplificati e ridotti gli schemi dello stato patrimoniale, del
conto economico e della nota integrativa.
5 Il bilancio consolidato
Nozione: la legge prevede, nei casi in cui esistono situazioni di controllo tra due o più imprese, la redazione del cd. bilancio consolidato che è finalizzato a descrivere l’andamento composito della gestione.
CC Le società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsabilità
limitata che controllano un’impresa.
Soggetti obbligati
CC Le società cooperative e le mutue assicuratrici che controllano una
società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità
limitata.
CC Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale una
attività commerciale (art. 2201 c.c.).
CC Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei
voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
Sono considerate
società controllate
CC Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.
CC Le società su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una
clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando
la legge applicabile consenta tali contratti o clausole.
CC Le società in cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla
da sola la maggioranza dei diritti di voto.
Il D.Lgs. 173/2008 ha modificato anche il D.Lgs. 127/1991 che disciplina il bilancio consolidato. In
particolare, sono stati innalzati i limiti per l’esonero dal bilancio consolidato, portati ad euro 17.500.000
per il totale degli attivi e ad euro 35.000.000 per il totale dei ricavi ed è stato ampliato il contenuto
della nota integrativa.
Da ultimo, il D.Lgs. 39/2010 ha previsto che anche nella nota integrativa del bilancio consolidato
venga separatamente indicato l’importo del corrispettivo spettante al revisore legale o alla società
di revisione dei conti consolidati per gli altri servizi di verifica, per i servizi di consulenza fiscale
e per gli altri servizi diversi dalla revisione legale forniti al gruppo. Inoltre, viene espressamente
stabilito che anche il bilancio consolidato deve essere assoggettato a revisione legale, demandata
al soggetto incaricato della revisione legale del bilancio di esercizio della società che redige il
bilancio consolidato.
84
5.1 • Struttura e contenuto del bilancio consolidato
CC Viene predisposto dagli amministratori dell’impresa controllante
ed è costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla
nota integrativa.
CC Deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria ed il risultato economico del complesso delle
imprese costituito dalla controllante e dalle controllate.
CC Nella redazione del bilancio consolidato devono essere riportati gli
elementi dell’attivo e del passivo, nonché i proventi e gli oneri delle
imprese incluse nel consolidamento.
CC Gli elementi dell’attivo e del passivo devono essere valutati con criteri
uniformi ed i criteri di valutazione devono essere, di regola, quelli utilizzati
nel bilancio d’esercizio dell’impresa che redige il bilancio consolidato.
Disciplina
CC Lo schema di redazione della nota integrativa riflette quello prescritto
per il bilancio di esercizio.
CC Deve essere allegata al bilancio consolidato una relazione degli amministratori che, ai sensi del D.Lgs. 32/2007, deve contenere un’analisi
fedele, equilibrata ed esauriente sulla situazione complessiva delle imprese in esso incluse e sull’andamento della gestione nel suo insieme e nei
vari settori, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi ed agli investimenti.
CC Il bilancio consolidato e la relazione sulla gestione sono comunicati per
la revisione legale con il bilancio di esercizio.
CC Una copia del bilancio consolidato, con la relazione sulla gestione e la
relazione di revisione resta depositata durante i 15 giorni che precedono
l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio di esercizio e finché
questo sia approvato. I soci possono prenderne visione.
6 La distribuzione degli utili ai soci
L’assemblea ordinaria delibera — su proposta degli amministratori — circa la distribuzione degli
utili ai soci (art. 2433 c.c.).
CC I dividendi sulle azioni possono essere corrisposti soltanto per utili
realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato.
CC È consentita la distribuzione di acconti su dividendi futuri, nel rispetto
delle condizioni poste dall’art. 2433bis c.c.
CC Se si verificano perdite del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente.
Disciplina
CC Gli utili netti — una volta che ne
sia accertata l’esistenza — non
possono essere integralmente
distribuiti ai soci. Si deve procedere preventivamente
•All’accantonamento
della quota di
riserva legale (2430 c.c.).
•All’erogazione
delle partecipazioni
concesse ai promotori, ai soci
fondatori ed agli amministratori
(2432 c.c.).
•All’eventuale
accantonamento per
fare fronte a riserve statutarie.
85
7 La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale
CC Divieto di emettere nuove azioni (e quindi di aumentare il capitale),
fino a che quelle già emesse non siano interamente liberate (art.
2438 c.c.).
CC Divieto alle società di acquistare azioni proprie utilizzando il patrimonio sociale per un ammontare corrispondente al capitale sociale
(art. 2357, co. 1, c.c.).
CC Limiti alle società nell’acquisto di azioni proprie (art. 2357 c.c.).
CC Divieto alle società di sottoscrivere azioni proprie (art. 2357quater
c.c.).
Divieti posti a tutela dell’integrità del capitale sociale e
della riserva legale
CC Divieto alle società di costituire o aumentare il capitale sociale
mediante sottoscrizione reciproca, contemporanea e connessa di
azioni (cd. società a catena): art. 2360 c.c.
CC L’art. 2358 c.c. è stato completamente riscritto dal D.Lgs. 142/2008,
per cui ora è previsto che la società può accordare prestiti e fornire
garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, ma solo
ad una serie di condizioni precisamente definite dall’articolo stesso
(v. infra, par. 8.3).
CC Divieto alla società di distribuire ai soci le somme percepite per
l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale, fino a che la riserva legale non abbia raggiunto 1/5 del capitale
sociale (art. 2431 c.c.).
CC In caso di diminuzione della riserva legale per perdite: obbligo di
reintegrare la stessa, almeno nella misura di 1/5 del capitale sociale, prelevando almeno la ventesima parte degli utili netti annuali
successivi (art. 2430, co. 2, c.c.).
CC In caso di diminuzione del capitale di oltre 1/3 per perdite (art.
2446 c.c.): obbligo per gli amministratori di convocare l’assemblea
a cui sottoporre un bilancio «straordinario», ossia una relazione
Obblighi posti a tutela
sulla situazione patrimoniale della società, allo scopo di consentire
dell’integrità del capitale
all’assemblea di prendere i provvedimenti opportuni (es.: riduzione
sociale e della riserva legale
del capitale).
CC In caso di diminuzione del
capitale al di sotto del minimo legale: obbligo per
l’assemblea di deliberare
(art. 2447 c.c.)
•La
trasformazione del tipo di
società.
•La reintegrazione del capitale.
8 Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni
Le operazioni sociali aventi ad oggetto le proprie azioni possono mettere a repentaglio l’integrità del
capitale sociale; infatti, sotto tali operazioni potrebbe celarsi un’elusione dell’obbligo del conferimento
o del divieto di restituzione anticipata dello stesso, con il conseguente pregiudizio all’effettività del
capitale sociale e alle aspettative dei creditori sociali.
86
8.1 • Acquisto di azioni proprie
L’art. 2357 c.c. fa espresso divieto alle società di acquistare azioni proprie, se non nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Nei limiti
anzidetti, inoltre, possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
La normativa di dettaglio dispone che:
— l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea (art. 2357, co. 2, c.c.);
— il valore nominale delle azioni proprie acquistate non può eccedere la quinta parte del capitale
sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute dalle società controllate (art. 2357, co. 3, c.c.,
come modif. dal D.Lgs. 142/2008 e dal D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009).
L’art. 2357 è stato modificato dapprima dal D.Lgs. 142/2008, infatti, la limitazione al valore nominale
delle azioni proprie acquistabili, fino ad un quinto del capitale sociale, viene ora circoscritta alle sole
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, mentre per le altre società non opera
più tale limite. Successivamente sulla norma è intervenuto il D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009 che
ha previsto che il valore nominale delle azioni proprie acquistate da parte delle suddette società,
non può eccedere la quinta parte del capitale sociale e non più la decima parte come previsto in
precedenza;
— le azioni acquistate in violazione delle prescrizioni anzidette debbono essere alienate secondo
modalità da determinarsi dall’assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve
procedersi senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale (art.
2357, co. 4, c.c.).
I limiti di cui sopra non si
applicano quando l’acquisto
di azioni proprie avvenga (art.
2357bis c.c.)
CC In esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del
capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni.
CC A titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
CC Per effetto di successione universale, fusione o scissione.
CC In occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
8.2 • Disciplina delle azioni proprie
Qualora la società abbia proceduto all’acquisto di azioni proprie, gli amministratori possono disporre
di queste soltanto previa autorizzazione dell’assemblea, che deve stabilire le relative modalità (art.
2357ter c.c.).
Fino a quando tali azioni restano in proprietà della società (non sono, cioè, trasferite o annullate):
— il diritto agli utili ed il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;
— il diritto di voto è sospeso;
— deve essere costituita e mantenuta una riserva indisponibile, pari all’importo complessivo delle
azioni proprie iscritto all’attivo del bilancio.
8.3 • Azioni proprie in garanzia
Prima dell’intervento del D.Lgs. 142/2008, l’art. 2358 c.c. prevedeva che la società non potesse accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie.
Ora, invece, è previsto che è possibile per la società accordare prestiti e fornire garanzie per l’acquisto
o la sottoscrizione di azioni proprie, ad una serie di condizioni. Esse sono:
— l’operazione deve essere preventivamente autorizzata dall’assemblea;
— gli amministratori della società devono redigere una relazione che illustri le condizioni, le ragioni
e gli obiettivi dell’operazione e che attesti che essa ha luogo a condizioni di mercato eque;
87
— l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria prestata a terzi non può eccedere il limite degli
utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Ciò
comporta l’obbligo di iscrivere in bilancio una riserva indisponibile pari all’importo complessivo
dell’assistenza finanziaria.
8.4 • Acquisto di azioni proprie e della società controllante in società quotate
L’art. 132 del D.Lgs. 58/1998, come modificato dalla L. 62/2005 prevede che:
— l’acquisto di azioni proprie avviene sulla base dei criteri indicati dagli artt. 2357 e 2357bis c.c.;
— l’acquisto deve avvenire in modo da assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti, secondo
modalità stabilite dalla Consob con proprio regolamento;
— tale obbligo non sussiste se le azioni sono possedute da dipendenti della stessa società emittente,
della società controllata o sono da questa assegnate o da questa sottoscritte a fronte di un’attribuzione straordinaria di utili ovvero a seguito di esclusione del diritto di opzione.
8.5 • Sottoscrizione di azioni proprie (art. 2357quater c.c.)
La società non può sottoscrivere azioni proprie, salvo quanto previsto dall’art. 2357ter, co. 2, c.c.,
riguardante l’eventualità che l’assemblea abbia autorizzato l’esercizio del diritto di opzione inerente
alle azioni proprie.
La violazione del divieto determina un fenomeno di conversione ex lege: l’operazione resta perfettamente valida, ma il legislatore imputa la titolarità delle azioni sottoscritte, a titolo personale, ai promotori e
ai soci fondatori (oppure, nel caso in cui la sottoscrizione sia avvenuta in sede di aumento del capitale,
agli amministratori): tali soggetti, quindi, si assumeranno l’obbligo di eseguire i conferimenti previsti,
salvo che riescono a dimostrare di essere esenti da colpa.
9 Variazioni del capitale sociale
Le variazioni del capitale possono essere in aumento o in diminuzione e si attuano mediante modificazioni dello statuto, deliberate dall’assemblea straordinaria ed iscritte nel Registro delle imprese.
CC Conferimento di nuove attività da
parte di soci o terzi
Modalità di esecuzione
dell’aumento di capitale
•Aumento reale
CC Trasferimento in conto capitale di
riserve facoltative o statuarie
CC Imputazione a capitale di fondi disponibili iscritti a bilancio e risultanti da
plusvalenze dell’attivo patrimoniale
dei cd. «saldi attivi risultanti da rivalutazione per conguaglio monetario»
•Aumento nominale
CC Competente a deliberare l’aumento di capitale è l’assemblea
straordinaria, trattandosi, in realtà, di una modifica dello statuto.
Aumento reale
di capitale
CC Lo statuto può attribuire anche agli amministratori la facoltà di
aumentare (in una o più volte) il capitale, fino ad un ammontare
determinato e per il periodo massimo di 5 anni dalla data di
iscrizione della società nel Registro delle imprese (art. 2443 c.c.).
CC L’aumento di capitale può essere deliberato solo se le azioni
precedentemente sottoscritte siano state interamente liberate
(con integrale versamento dei relativi conferimenti).
88
Osservazioni
Le misure di semplificazione introdotte dal D.Lgs. 142/2008 trovano applicazione sia nel caso di
esecuzione dei conferimenti (di beni in natura e crediti) nella fase di costituzione della società, sia
nel caso di esecuzione dei conferimenti a fronte di un aumento di capitale. Il decreto, infatti, ha
introdotto nel codice civile l’art. 2440bis, rubricato «Aumento di capitale delegato mediante conferimenti di beni in natura e di crediti senza relazione di stima» che prevede, nel caso di aumento di
capitale delegato agli amministratori con conferimento di beni in natura, che gli stessi depositino
per l’iscrizione nel registro delle imprese, in allegato al verbale della deliberazione di aumento del
capitale, una dichiarazione da cui risulti il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza delle
condizioni indicate all’art. 2343ter.
In tal caso, la minoranza degli azionisti (almeno il 5% del capitale sociale) può chiedere, a spese
della società, la valutazione sui beni e crediti conferiti ai fini dell’aumento di capitale da parte di un
esperto designato dal tribunale.
A ciascun socio spetta sulle azioni di nuova emissione il cd. diritto di opzione, cioè il diritto di sottoscrivere tali azioni di nuova emissione a preferenza di soggetti estranei alla società, in proporzione
alla quota già posseduta.
CC È un diritto potestativo di contenuto patrimoniale.
CC Assicura al socio la possibilità di conservare la sua posizione
nella società.
CC Garantisce al socio la conservazione delle plusvalenze patrimoniali
attive accumulate nel corso della gestione.
CC Spetta agli azionisti, anche privilegiati e senza voto, e agli eventuali
possessori di obbligazioni convertibili.
CC Ha ad oggetto sia azioni che obbligazioni convertibili di nuova
emissione.
Diritto di opzione
CC Deve essere esercitato nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione
dell’offerta nel Registro delle imprese; in caso di società quotate il
termine è di 15 giorni (art. 134 D.Lgs. 58/1998).
•Se l’aumento di capitale avviene con conferimenti in natura.
•Con delibera dell’assemblea straordinaria
CC Può essere escluso o limitato
limitatamente ad 1/4 delle azioni di nuova
emissione se offerte in sottoscrizione ai
dipendenti della società (art. 2441, co. 8,
c.c.) o ai dipendenti di società controllanti
o controllate.
•Se l’interesse della società lo esige e la deliberazione è approvata con la maggioranza
richiesta per le assemblee straordinarie.
Riduzione del capitale: consiste nel portare lo stesso ad una cifra inferiore, osservando il limite legale. La deliberazione di riduzione del capitale può eseguirsi solo dopo 90 giorni dalla data della sua
iscrizione, purché nessun creditore abbia fatto opposizione.
89
CC Perdite, in tal caso la riduzione è obbligatoria in alcune ipotesi
(perdite oltre 1/3 del capitale sociale); mentre è facoltativa in caso
di perdite inferiori.
CC Morosità di azionisti, se le loro azioni rimangono invendute o si
annullano (art. 2344 c.c.).
Cause
CC Recesso di azionisti.
CC Inferiorità del valore dei beni conferiti in natura di oltre 1/5 rispetto al valore per cui avvenne il conferimento (art. 2343, co. 4, c.c.).
CC Rimborso di parte dei conferimenti ai soci, o liberazione dall’obbligo di eseguirli.
Modalità di esecuzione
CC Acquisto di azioni proprie e successivo annullamento.
CC Sorteggio di azioni (per l’ammontare della riduzione) e rimborso
alla pari ai portatori (in genere ai soci sorteggiati e rimborsati si
distribuiscono «azioni di godimento»).
10 Le obbligazioni
Nozione: possono definirsi «titoli di credito a reddito fisso emessi in massa, nominativi o al portatore, i
quali incorporano un diritto di credito, nei confronti della società emittente, al pagamento di una determinata somma ad una determinata scadenza, ed al pagamento di interessi ad un saggio percentuale
su detta somma» (Graziani). Le obbligazioni sono debiti pecuniari che la società assume verso terzi
dai quali ha ricevuto un prestito; il prestante, pertanto, ha un diritto di credito alla restituzione della
somma mutuata ed alla percezione degli interessi pattuiti e non assume la qualità di socio.
Natura giuridica: le obbligazioni sono titoli di credito, nominativi o al portatore, emessi in massa (cioè
in serie), i quali incorporano un diritto di credito.
CC Autonomia: ogni possessore di obbligazioni ha verso la società
un di-ritto autonomo rispetto a quello del primo acquirente e dei
precedenti possessori.
Caratteri
CC Letteralità: la lettera del titolo è decisiva per tutto quanto riguarda
il contenuto, i limiti, le modalità del diritto.
CC Astrattezza: l’assunzione, da parte della società, del debito obbligazionario può avvenire per qualsiasi causa, onde l’obbligazione è un
atto astratto, giuridicamente distinto dal rapporto fondamentale per il
quale ha luogo.
CC Obbligazioni di partecipazione: la misura dell’interesse degli
obbli-gazionisti è integrata da una certa partecipazione agli utili
distribuiti agli azionisti.
Tipi
CC Obbligazioni parametrate: assicurano agli obbligazionisti un
interesse ed un rimborso commisurato al prezzo di eventuali merci
prodotte dall’attività economica esercitata dalla società.
CC Obbligazioni con diritto di opzione su azioni warrant: l’obbligazionista, pur rimanendo tale, ha diritto di opzione su azioni della
stessa o di altra società.
CC Obbligazioni convertibili in azioni: l’obbligazionista può convertire, entro un certo limite di tempo, le sue obbligazioni in azioni.
90
Differenze
Le azioni costituiscono parte del capitale sociale, che sarà distribuito ai soci allo scioglimento della
società. Attribuiscono ai loro possessori la qualità di socio. Le obbligazioni, invece, rappresentano
debiti pecuniari che la società assume verso terzi, dai quali ha ricevuto somme di danaro. Attribuiscono ai loro possessori la qualità di creditori della società. Inoltre, danno diritto ad un interesse
periodico fisso, che è indipendente dai risultati dell’esercizio sociale.
Infine, non attribuiscono il diritto di partecipare alla gestione sociale e devono essere integralmente
soddisfatte prima che si proceda a qualsiasi ripartizione del capitale fra i soci.
10.1 • Le obbligazioni convertibili in azioni
Nozione: possono considerarsi figure intermedie fra le obbligazioni e le azioni. Esse svolgono la funzione
di raccogliere danaro presso quanti non si sentirebbero allettati da un puro e semplice investimento
obbligazionario, ma, tuttavia, temono i rischi di un investimento azionario.
Differenze
Differiscono dalle comuni obbligazioni in quanto conferiscono, in via alternativa, il diritto al rimborso, con i relativi interessi, del capitale prestato alla società oppure il diritto di sottoscrivere
azioni e di diventare perciò solo socio.
Il rapporto sottostante all’obbligazione convertibile è dunque duplice:
— un mutuo dell’obbligazionista alla società;
— un patto di opzione, avente per oggetto la novazione del rapporto di mutuo in rapporto di società.
•La deliberazione di emissione, che
CC L’emissione di obbligazioni convertibili richiede due de­liberazioni
deve determinare il rapporto di cambio con le azioni e le modalità della
conversione.
•La
deliberazione contestuale di
aumento del capitale sociale, per un
ammontare corrispondente al valore
nominale delle obbligazioni convertibili.
CC Non si possono emettere obbligazioni convertibili se il capitale
sociale non sia stato interamente versato.
Principi regolatori
(art. 2420bis c.c.)
CC Le obbligazioni convertibili di nuova emissione devono essere
offerte in opzione agli azionisti già esistenti e ai possessori di
obbligazioni convertibili precedentemente emesse.
CC Se, durante il periodo della conversione, la società aumenta il
capitale sociale con emissione di nuove azioni, agli obbligazionisti
spetta, in concorso con i soci, il diritto di opzione sulla base del
rapporto di cambio.
CC Fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione,
la società non può deliberare né la riduzione del capitale esuberante, né la modificazione delle disposizioni dell’atto costitutivo
concernenti la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori delle
obbligazioni convertibili sia concessa la facoltà di esercitare il diritto
di conversione nel termine di 30 giorni.
91
10.2 • La disciplina del prestito obbligazionario
CC Le obbligazioni non possono essere emesse per somma eccedente
il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve
disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.).
Condizioni
per l’emissione
CC L’emissione di obbligazioni deve essere deliberata dagli amministratori (art. 2410 c.c.); quella di obbligazioni convertibili dall’assemblea straordinaria (art. 2420bis c.c.), ma è consentito che lo
statuto deleghi tale facoltà agli amministratori fino ad un ammontare
predefinito e per un periodo massimo di 5 anni dall’iscrizione della
società nel Registro delle imprese (art. 2420ter c.c.).
CC La denominazione, l’oggetto e la sede della società, con l’indicazione dell’Ufficio del Registro delle imprese presso il quale la
società è iscritta.
CC Il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell’emissione.
Contenuto
(art. 2414 c.c.)
CC La data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione
nel Registro.
CC L’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore
nominale di ciascuna, i diritti attribuiti, il rendimento o i criteri per
la sua determinazione e le modalità di pagamento e di rimborso.
CC Le garanzie da cui è assistita.
CC La data del rimborso del prestito e gli estremi dell’eventuale prospetto informativo.
CC La società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale se, rispetto all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione, il limite previsto per l’emissione delle
obbligazioni stesse non risulta rispettato (art. 2413 c.c.).
Conseguenze della
emissione
92
CC In caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale o di diminuzione
delle riserve per effetto di perdite, la società che ha emesso obbligazioni non può procedere alla distribuzione di utili fino a quando
l’ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve
disponibili non eguagli la metà dell’ammontare delle obbligazioni
ancora in circolazione (art. 2413, co. 2, c.c.).
10.3 • L’organizzazione degli obbligazionisti
•Sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune.
•Sulle modificazioni delle condizioni del
 Assemblea degli
obbli­gazionisti; tale
organo delibera in particolare (art. 2415 c.c.)
prestito.
•Sulla proposta di concordato preventivo
e fallimentare.
•Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli interessi
comuni e sul relativo rendiconto.
•Sugli altri oggetti di interesse comune
degli obbligazionisti.
Organi
•Dare
esecuzione alle deliberazioni
dell’assemblea.
•Rappresentare
 Rappresentante comune degli obbligazionisti, al qua­le
spetta (art. 2418 c.c.)
gli obbligazionisti in
giudizio.
•Rappresentare gli obbligazionisti nelle
procedure concorsuali della società.
•Assistere
alle operazioni di sorteggio
delle obbligazioni ed all’assemblea
dei soci.
•Tutelare
gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società.
In sintesi
Le obbligazioni sono debiti pecuniari che la società assume verso terzi dai quali ha ricevuto un
prestito; colui che presta, pertanto, ha un diritto di credito alla restituzione della somma mutuata
ed alla percezione degli interessi pattuiti e non assume la qualità di socio. Le obbligazioni possono
essere nominative o al portatore.
Per quanto riguarda l’organizzazione degli obbligazionisti ad essa provvedono due organi:
l’assemblea degli obbligazionisti ed il rappresentante comune degli obbligazionisti.
Le obbligazioni convertibili in azioni, infine, possono considerarsi figure intermedie fra le obbligazioni e le azioni. Esse svolgono la funzione di raccogliere danaro presso quanti non si sentirebbero allettati da un puro e semplice investimento obbligazionario, ma, tuttavia, temono i rischi
di un investimento azionario.
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Note:
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18
Capitolo
l’assemblea dei soci
1 Generalità
1.1 • Nozione
L’assemblea è organo collegiale della S.p.A. e rappresenta la riunione dei soci, che avviene nei modi
previsti dalla legge.
A tale organo sono attribuiti cospicui e determinanti poteri deliberativi, che comunque variano in relazione al modello di amministrazione e controllo adottato.
1.2 • Tipi di assemblea
 In base alla
composizione
CC Assemblea generale: alla quale intervengono tutti i soci.
CC Assemblee speciali: a cui intervengono particolari categorie
di azionisti per deliberare su argomenti di loro interesse.
•Approva il bilancio annuale e delibera
sulla eventuale distribuzione degli utili.
•Provvede alla nomina degli altri organi
sociali, alla sostituzione dei loro membri, alla loro eventuale revoca.
Distinzioni
b a s e CC Assemblea orCC I n
dinaria nelle
all’oggetto
società prive
della delibedel consiglio di
razione
sorveglianza (art.
2364 c.c.)
•Determina
il compenso di amministratori e sindaci, se non è stabilito
dallo statuto.
•Delibera
sull’eventuale esercizio
dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci.
•Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla sua competenza e sulle
autorizzazioni eventualmente richieste
dallo statuto per il compimento di atti
degli amministratori (ferma la responsabilità di questi).
95
•Provvede alla nomina e all’eventuale
revoca dei consiglieri di sorveglianza,
ne determina il compenso e delibera
sulla loro responsabilità.
Distinzioni
CC Assemblea ordinaria nelle società dotate di
consiglio di sorveglianza (art.
2364bis
c.c.)
 In base all’oggetto della deliberazione
•Provvede alla nomina del soggetto
incaricato di effettuare la revisione
legale dei conti.
•Delibera sulla distribuzione degli utili.
•Delibera sulle modificazioni dello
statuto, se tale competenza per
specifiche modifiche non è attribuita
ad altri organi sociali (art. 2365, co.
2, c.c.)
•Delibera sull’emissione di obbligazioCC Assemblea straordinaria (art. 2365
c.c.)
ni convertibili in azioni (art. 2420bis
c.c.).
•Delibera
sulla nomina e sui poteri
dei liquidatori.
•Delibera su ogni altra materia espressamente attribuitagli dalla legge.
2 Convocazione
A norma dell’art. 2366 c.c., come modificato dal D.Lgs. 27/2010, salvo quanto previsto dalle leggi speciali
per le società, diverse dalle società cooperative, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
la convocazione è demandata agli amministratori o al consiglio di gestione (nel sistema dualistico) nei
casi previsti dalla legge. Tuttavia, in determinate ipotesi esiste un preciso obbligo di convocazione.
•Almeno una volta l’anno per l’approvazione annuale del bilancio
e la delibera sull’eventuale distribuzione degli utili.
•Per sostituire gli amministratori mancanti, se viene meno la
maggioranza o se lo statuto prevede che la cessazione di
alcuni amministratori faccia cadere l’intero consiglio (art. 2386,
co. 2 e 4, c.c.).
CC Per gli amministratori
Convocazione
o il consiglio
obbligatoria
di gestione
•Per l’integrazione del collegio sindacale (art. 2401 c.c.).
•Se il capitale sociale è diminuito di oltre 1/3 per gli opportuni
provvedimenti (art. 2446, co. 1, c.c.).
•Se
l’attivo patrimoniale è sceso al di sotto del limite legale
minimo consentito, per deliberare la reintegrazione del capitale
o la trasformazione della società (art. 2447 c.c.).
•Quando la società ha conseguito l’oggetto sociale o lo stesso è
divenuto impossibile: in tal caso, se l’assemblea non delibera le
opportune modifiche statutarie, si procederà allo scioglimento
della società (art. 2484, n. 2, c.c.).
•Nei casi in cui sia stata accertata una causa di scioglimento
della società, per la nomina dei liquidatori e le ulteriori decisioni in tema di liquidazione, salvo che lo statuto non disponga
diversamente (art. 2487 c.c.).
96
CC Per gli amministratori
o il consiglio di gestione
•Nei casi in cui, nel procedimento di liquidazione delle azioni del
socio recedente, la società non possa procedere all’acquisto
per mancanza di utili e riserve disponibili: l’assemblea dovrà
deliberare la riduzione del capitale sociale ovvero lo scioglimento della società (art. 2437quater c.c.).
•Se lo chiedono tanti soci che rappresentino almeno il ventesimo
del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre,
o la minore percentuale prevista dallo statuto (art. 2367 c.c.,
modif. dal D.Lgs. 27/2010).
Convocazione
obbligatoria
CC Per i sindaci o il consiglio di sorveglianza
•In caso di omissione o ingiustificato ritardo delle convocazioni
obbligatorie da parte degli amministratori o del consiglio di
gestione (art. 2406 c.c.).
•In caso di gravi irregolarità degli amministratori (eventualmente
rilevate su denunzia dei soci ai sensi dell’art. 2408 c.c.) che
comportano urgente necessità di provvedere (art. 2406 c.c.).
•Se vengano a mancare tutti gli amministratori, per la sostituzione di essi (art. 2386 c.c.).
•Se
Convocazione CC Per il Tribunale
obbligatoria
tanti soci che rappresentino almeno un ventesimo del
capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre (o
la minore percentuale prevista dallo statuto) abbiano chiesto la
convocazione e nessuno vi abbia provveduto (art. 2367 c.c.).
•Nei casi di omessa convocazione da parte degli amministratori
per la nomina dei liquidatori e le altre delibere concernenti la
liquidazione, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero
dei sindaci (art. 2487, co. 2, c.c.).
Il Tribunale, inoltre, nell’ambito dell’attività di ispezione su denunzia di gravi irregolarità da parte dei
soci, se accerta che le violazioni denunziate sussistono, può convocare l’assemblea per le necessarie
deliberazioni (es.: nomina di amministratori e sindaci di adeguata professionalità).
CC L’avviso di convocazione deve
contenere
•L’indicazione
del giorno, del luogo e dell’ora
dell’adunanza.
•L’«ordine del giorno», ossia l’elenco sintetico, ma
chiaro e preciso, delle materie da trattare.
Formalità della conC
C
L’avviso
deve
essere
pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
vocazione (art. 2366
o
in
un
quotidiano
indicato
nello
statuto almeno 15 giorni prima di quello
c.c., modif. dal D.Lgs.
fissato per l’assemblea.
27/2010)
CC Nelle società con azioni quotate, a seguito dell’intervento del D.Lgs.
27/2010 è previsto che l’assemblea è convocata mediante pubblicazione
del relativo avviso sul sito internet della società, nonché con altre modalità
determinate dalla Consob con regolamento.
97
CC È l’assemblea riunitasi anche senza preventivo avviso e regolare convocazione.
Assemblea totalitaria
(art. 2366 u.c., c.c.)
CC È valida purché sia rappresentato l’intero capitale sociale e partecipi la
maggioranza dei componenti gli organi di amministrazione e controllo
(le deliberazioni assunte dovranno essere tempestivamente comunicate
ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti).
CC Ciascuno degli intervenuti può opporsi alla discussione degli argomenti
sui quali dichiari di non ritenersi sufficientemente informato.
3 Costituzione dell’assemblea: intervento, votazione, rappresentanza
3.1 • Quorum costitutivi e deliberativi
Ai fini della regolare costituzione dell’assemblea e della validità delle relative deliberazioni, sono
necessari determinati quorum.
Differenze
Quorum costitutivo: è l’aliquota di capitale sociale che deve essere rappresentato in assemblea
perché questa possa ritenersi validamente costituita.
Se i soci partecipanti all’assemblea non rappresentano complessivamente la parte di capitale
richiesta per la regolare costituzione dell’assemblea, questa, salvo che nell’avviso fosse fissato
anche il giorno per la seconda convocazione (che non può essere lo stesso fissato per la prima),
deve essere convocata nuovamente entro 30 giorni dalla data della prima, con avviso da pubblicarsi
almeno otto giorni prima di quello fissato per l’assemblea (art. 2369 c.c.).
Quorum deliberativo: è la percentuale di voti favorevoli che la delibera assembleare deve ottenere
per ritenersi approvata; il calcolo della percentuale può essere riferito al capitale sociale rappresentato in assemblea (es.: l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale presente
in aula) o all’intero capitale della società (es.: l’assemblea straordinaria in prima convocazione
delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale).
•quorum costitutivo: quando è rappresentata almeno 1/2 del capitale
sociale.
•quorum deliberativo: maggioranCC Prima convocazione
Per l’assemblea ordinaria i
quorum variano nel seguente modo
za assoluta delle azioni con diritto
di voto intervenute in assemblea
(numero di voti superiore alla metà),
salvo diversa volontà dell’atto costitutivo.
•non
CC Seconda convocazione
è richiesto un quorum costitutivo, per cui può deliberare
qualunque sia la quota di capitale
intervenuto.
•quorum deliberativo: maggioranza
assoluta delle azioni intervenute.
98
•non
CC Prima convocazione
è richiesto un quorum costitutivo, ma si ricava indirettamente
dal quorum deliberativo, essendo
questo rappresentato da quote
dell’intero capitale con diritto di voto
(e non dal solo capitale intervenuto).
•quorum deliberativo: voto favorevole di più della metà del capitale
sociale, salva diversa disposizione
dell’atto costitutivo.
Quanto all’assemblea straordinaria
CC Seconda convocazione
•quorum
costitutivo: quando è
rappresentato oltre 1/3 del capitale
sociale.
•quorum
deliberativo: voto favorevole di almeno 2/3 del capitale
rappresentato in assemblea.
Resta ferma, peraltro, la possibilità di prevedere, per disposto statutario, maggioranze più elevate, ad
esclusione delle delibere di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali.
In deroga alla regola generale, anche in seconda convocazione è richiesto il voto favorevole di più di
1/3 del capitale sociale per le deliberazioni concernenti: 1) il cambiamento dell’oggetto sociale; 2) la
trasformazione della società; 3) lo scioglimento anticipato dell’ente; 4) la proroga della società; 5) la
revoca dello stato di liquidazione; 6) il trasferimento della sede sociale all’estero; 7) la emissione delle
azioni di cui al secondo comma dell’art. 2351.
3.2 • Intervento e rappresentanza
L’art. 2370 c.c., come modificato dal D.Lgs. 27/2010, prevede espressamente che «possono intervenire
in assemblea coloro ai quali spetta il diritto di voto».
Legittimati, inoltre, ad intervenire in assemblea sono gli amministratori ed i sindaci.
A norma dell’art. 2372 c.c., come modif. dal D.Lgs. 27/2010, coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell’assemblea salvo che, nelle società che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio e nelle società cooperative, lo statuto disponga diversamente. La rappresentanza
deve essere conferita per iscritto ed i relativi documenti devono essere conservati dalla società.
Nelle società con azioni quotate, il D.Lgs. 27/2010, per facilitare la partecipazione alle assemblee,
ha modificato la disciplina della rappresentanza ed ha semplificato quella della sollecitazione delle
deleghe. Le principali novità sono le seguenti:
— è stato abrogato il divieto che finora ha impedito agli amministratori e agli organi di controllo della
società di rappresentare i soci in assemblea. Questi, infatti, lo potranno fare, ma rendendo espliciti
i loro conflitti di interesse e purchè vi siano specifiche istruzioni di voto per ciascuna delibera in
relazione alla quale il rappresentante dovrà votare per conto del socio;
— è stato abolito il divieto per il delegato di farsi portatore di un numero di deleghe superiore a determinate soglie minime fissate in relazione al capitale sociale;
— colui al quale spetta il diritto di voto può indicare un unico rappresentante per ciascuna assemblea,
ma può anche delegare un rappresentante diverso per ciascuno dei conti allo stesso intestati;
— le società con azioni quotate, salvo che lo statuto disponga diversamente, designano per ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire, entro la fine del secondo giorno di
mercato aperto precedentre la data fissata per l’assemblea in prima o unica convocazione, una
delega con istruzione di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno.
Lo statuto, inoltre, può consentire l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione
ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica.
99
3.3 • Discussione e votazione
Se l’assemblea è regolarmente costituita, si procede a discutere l’ordine del giorno. I soci intervenuti
che riuniscono 1/3 del capitale rappresentato nell’assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere il rinvio dell’adunanza a non
oltre 5 giorni (art. 2374 c.c.).
Dopo la discussione si passa alla votazione, che può avvenire con qualunque sistema (alzata di mano,
appello nominale etc.) anche per corrispondenza, se lo statuto lo prevede.
La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di
terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa recarle un danno.
I risultati della votazione sono proclamati dal presidente.
Le deliberazioni assembleari sono immediatamente efficaci ed eseguibili; sono previsti, però, casi di
deliberazioni la cui efficacia è subordinata al verificarsi di determinate condizioni:
— le deliberazioni che pregiudicano i diritti di una categoria di azioni o di strumenti finanziari che
conferiscono diritti amministrativi: debbono essere approvate anche dall’assemblea speciale dei
soci della categoria interessata (art. 2376 c.c.);
— le deliberazioni di riduzione del capitale sociale: possono essere eseguite soltanto dopo 90 giorni
dall’iscrizione nel Registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale
anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione;
— le deliberazioni di revoca dei sindaci e dei membri del consiglio di sorveglianza: devono essere
approvate con decreto del Tribunale, sentito l’interessato (art. 2400 c.c.);
— le deliberazioni di revoca dello stato di liquidazione: hanno effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel Registro delle imprese (purché entro tale temine i creditori anteriori all’iscrizione non
abbiano fatto opposizione), salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento
dei creditori che non hanno dato il consenso;
— le deliberazioni di trasformazione: hanno effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari per la stessa
previsti (art. 2500 c.c.), salvo il caso di trasformazione eterogenea, la cui deliberazione ha effetto dopo
60 giorni (durante il quale temine i creditori possono fare opposizione) salvo che consti il consenso
dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso (art. 2500novies c.c.);
— le deliberazioni di fusione e di scissione: possono essere attuate solo dopo 60 giorni dalla iscrizione
nell’ufficio del Registro delle imprese (art. 2503 c.c.).
4 Invalidità delle delibere e loro impugnativa
4.1 • Annullamento delle delibere assembleari
CC Non conformità alla legge (art. 2377 c.c.).
CC Non conformità allo statuto (art. 2377 c.c.).
•Per
Cause
CC Per espressa previsione
di legge le deliberazioni
non possono essere
annullate (art. 2377 c.c.)
la partecipazione di non legittimati, se
questa non è stata determinante per il raggiungimento del quorum costitutivo.
•Per l’invalidità o l’errato conteggio di singoli
voti non determinanti il quorum deliberativo.
•Per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale,
purché siano certi il contenuto, gli effetti e la
validità della deliberazione.
CC Voto determinante di soci in conflitto di interessi con la società, qualora
la deliberazione possa recarle danno (art. 2373 c.c.).
CC Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: voto determinante dei possessori delle azioni cui si riferisce un patto parasociale
non dichiarato all’apertura dell’assemblea (art. 2341ter c.c.).
100
CC Gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale.
Soggetti legittimati
all’impugnazione
CC I soci assenti, dissenzienti od astenuti, che posseggano, anche congiuntamente, tante azioni con diritto di voto nella deliberazione di cui si tratta da
rappresentare il 5 per cento del capitale sociale o l’1 per mille nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (tale percentuale deve
esistere al momento dell’impugnazione e durante tutto il procedimento).
I soci che non rappresentano una parte di capitale sociale sufficiente e quelli che, in quanto privi di voto,
non sono legittimati a proporre l’impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato
dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.
CC L’impugnazione o la domanda di risarcimento del danno devono
essere proposte nel termine di 90 giorni dalla data della deliberazione o dall’iscrizione o deposito presso l’ufficio del registro delle
imprese, se soggetta a tali adempimenti.
CC L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al Tribunale
del luogo dove la società ha sede.
CC Il Tribunale, sentiti gli amministratori ed i sindaci, valuta l’opportunità
di sospendere la delibera comparando il pregiudizio che subirebbe
il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società
dalla sospensione.
Procedimento di impugnazione e conseguenze (art. CC Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche
se proposte separatamente, devono essere trattate insieme e
2378 c.c.)
decise con unica sentenza.
CC L’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la
deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità
della legge e dello statuto. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi
sulla base della deliberazione sostituita.
CC L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed
obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio
di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti. Sono salvi i
diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti di esecuzione
della deliberazione.
4.2 • Nullità delle delibere assembleari
CC La nullità della deliberazione non può essere dichiarata, se la
stessa viene sostituita con altra presa in conformità della legge e
dello statuto. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della
deliberazione sostituita.
Principi regolatori
CC La declaratoria della nullità della deliberazione ha effetto nei
confronti di tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di
sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti
provvedimenti. Sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede
in base ad atti di esecuzione della deliberazione.
101
CC Mancata convocazione dell’assemblea
•Non
ricorre nel caso d’irregolarità dell’avviso proveniente dall’organo di amministrazione o di controllo della società
ed idoneo ad avvertire tempestivamente
della convocazione e della data dell’assemblea chi ha il diritto di intervenire.
•Il successivo assenso allo svolgimento
dell’assemblea da parte di chi è legittimato all’impugnazione sana la nullità
(art. 2379bis c.c.).
Cause (art. 2379 c.c.)
CC Mancanza del verbale
•Non ricorre se il verbale contiene la data
della deliberazione e il suo oggetto ed è
sottoscritto dal presidente dell’assemblea
o del consiglio d’amministrazione o del
consiglio di sorveglianza e dal segretario
o dal notaio.
•L’invalidità
viene sanata dalla verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea
successiva. Sono salvi i diritti dei terzi
che in buona fede ignoravano la deliberazione (art. 2379bis c.c.).
CC Impossibilità o illiceità dell’oggetto.
CC Modifiche dell’oggetto sociale con previsione di attività illecite o
impossibili. Tali deliberazioni sono impugnabili senza limiti di tempo.
CC Chiunque vi abbia interesse.
Legittimazione
(art. 2379 c.c.)
CC L’invalidità può essere rilevata d’ufficio.
CC Per impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui
il revisore non ha formulato rilievi: almeno il 5% del capitale sociale
(art. 2434bis c.c.).
CC L’impugnazione deve essere proposta entro 3 anni dalla iscrizione
o deposito nel Registro delle imprese, se la deliberazione vi è
soggetta, o, se non vi è soggetta, dalla trascrizione nel libro delle
adunanze dell’assemblea (art. 2379 c.c.).
Limiti temporali
102
CC Le deliberazioni che comportano modifiche dell’oggetto sociale
prevedendo attività illecite o impossibili sono impugnabili senza
limiti di tempo (art. 2379 c.c.).
CC Le deliberazioni concernenti l’aumento di capitale, la riduzione
volontaria del capitale o l’emissione di obbligazioni devono essere
impugnate entro 180 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel
Registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, entro
90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del
quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita (art.
2379ter c.c.).
Limiti temporali
CC Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
non può essere pronunciata l’invalidità della deliberazione di
aumento del capitale dopo che sia stata iscritta nel Registro delle
imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente
eseguito, e l’invalidità della deliberazione di riduzione volontaria
del capitale o della deliberazione di emissione delle obbligazioni
dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita
(art. 2379ter c.c.).
CC Le deliberazioni di approvazione del bilancio non possono essere impugnate dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio
dell’esercizio successivo (art. 2434bis c.c.).
Osservazioni
Il D.Lgs. 27-1-2010, n. 27, di recepimento della direttiva 2007/36/CE ha riformato il sistema di funzionamento dell’assemblea delle società per azioni quotate, allo scopo di favorire la partecipazione degli
azionisti alla vita della società e, in particolare, l’esercizio del voto. Sono state introdotte una
serie di garanzie in materia di partecipazione e voto nelle assemblee di società quotate, disciplinando il procedimento di convocazione assembleare, il diritto dei soci di inserire punti all’ordine del
giorno e la partecipazione in assemblea, ampliando la possibilità di manifestare il voto a distanza
e mediante delega.
Per quanto riguarda la convocazione, è previsto che il termine di pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea delle s.p.a. quotate, confermato in 30 giorni precedenti la data dell’assemblea,
possa essere ridotto a 15 giorni nel caso di convocazione dell’assemblea a seguito di offerta pubblica di
acquisto e a 21 giorni per le assemblee previste nel caso di riduzione del capitale o nomina dei liquidatori.
È previsto, invece, un termine maggiore, di 40 giorni, nel caso di assemblea convocata per l’elezione
dei componenti degli organi di amministrazione e controllo al fine di consentire la presentazione delle
liste con anticipo e la loro pubblicazione almeno 21 giorni prima dell’assemblea (art. 125bis D.Lgs.
58/1998, introdotto dal D.Lgs. 27/2010).
Nessuna riduzione del termine, invece, è prevista nel caso di convocazione richiesta dai soci, ma è stata
ridimensionata (da 1/10 a 1/20) la soglia minima di capitale necessario per convocare l’assemblea su
richiesta dei soci.
L’avviso di convocazione dell’assemblea deve essere pubblicato sul sito internet della società e
gli amministratori devono mettere a disposizione del pubblico una relazione su ciascuna materia
all’ordine del giorno (art. 125ter D.Lgs. 58/1998, introdotto dal D.Lgs. 27/2010).
I soci che rappresentino almeno 1/40 del capitale sociale possono chiedere l’integrazione dell’elenco delle
materie da trattare e, inoltre, hanno diritto di porre domande sulle materie all’ordine del giorno anche prima
dell’assemblea.
Inoltre, una delle maggiori novità introdotte dal decreto consiste nell’aver riconosciuto la legittimazione a
partecipare all’assemblea a chi risulti titolare delle azioni non nel giorno dell’assemblea, ma ad una data
predeterminata e precedente l’assemblea (cd. record date), a prescindere dalle successive vicende
traslative dei titoli azionari. Con questo sistema sarà possibile votare in assemblea anche per chi
in quel momento non è più azionista. È stato necessario, quindi, modificare alcune norme del codice civile al fine di adeguarle all’introduzione del meccanismo del record date e introdurre, quindi,
semplificazioni al procedimento assembleare.
È previsto, attraverso una modifica dell’art. 2369 c.c., la possibilità attraverso specifica previsione
dello statuto delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, che l’assemblea sia
tenuta in un’unica convocazione con applicazione, in caso di assemblea ordinaria, delle maggioranze previste per la seconda convocazione e, in caso di assemblea straordinaria, di quelle previste
per le convocazioni successive alla prima, evitando, quindi, le successive convocazioni assembleari.
La legittimazione all’intervento in assemblea e l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni
quotate sono disciplinati dal nuovo art. 83sexies TUF, alla cui disciplina rinvia il nuovo art. 2370,
comma 5, c.c.
103
-
Note:
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19
Capitolo
l’attività amministrativa e di controllo
1 Generalità
Con la riforma del diritto societario, il legislatore ha apportato una profonda innovazione in tema
di amministrazione e controllo di società, prevedendo tre diversi sistemi fra i quali i soci possono
scegliere: la previsione è di regola contenuta nello statuto; la scelta tuttavia può essere modificata
successivamente e tale variazione avrà effetto dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio dell’esercizio successivo.
Modelli di amministrazione
e controllo
CC Sistema cd. tradizionale: è basato su un organo amministrativo
(consiglio di amministrazione o amministratore unico) controllato
da un collegio sindacale e da un revisore esterno (persona fisica
o società di revisione). Si applica se lo statuto non stabilisce
diversamente.
CC Sistema dualistico: è composto da un consiglio di gestione e da
un consiglio di sorveglianza.
CC Sistema monistico: è composto da un consiglio di amministrazione
e da un comitato di controllo.
2 Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo
È il sistema di base, che si applica ogni qualvolta lo statuto non stabilisce diversamente, ed è fondato
sulla tradizionale distinzione tra organo di gestione (gli amministratori) e organo di controllo.
L’art. 2380bis c.c. sancisce che la gestione di impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali
compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Il numero degli amministratori
della società deve essere indicato nell’atto costitutivo e l’organo amministrativo può essere costituito
da: un amministratore unico; più amministratori, che costituiscono il consiglio di amministrazione.
Possono essere nominati amministratori tanto i soci che persone estranee alla società: in ogni caso
deve trattarsi necessariamente di persone fisiche.
CC Amministratori.
Organi
CC Collegio sindacale.
CC Soggetto incaricato della revisione legale dei conti.
3 Gli amministratori
3.1 • Generalità e nozione
Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale
nonché la rappresentanza generale per tutti gli atti compiuti in nome della società.
105
CC Gli amministratori possono anche essere non soci (art. 2380bis, co.
2, c.c.).
CC Non possono essere nominati e se nominati decadono: il fallito, l’interdetto, l’inabilitato, il condannato a pena che comporta l’interdizione,
anche temporanea, dai pubblici uffici (art. 2382 c.c.).
CC Lo statuto può richiedere particolari requisiti di onorabilità, professionalità, indipendenza (art. 2387 c.c.).
Requisiti e nomina
CC Il numero è normalmente indicato nello statuto, in mancanza la determinazione spetta all’assemblea (art. 2380bis, co. 4, c.c.).
CC Gli amministratori vengono nominati dall’assemblea (eccezion fatta
per i primi, nominati nell’atto costitutivo) per un periodo massimo di
3 anni e sono rieleggibili, salvo che lo statuto disponga diversamente
(art. 2383 c.c.).
CC Entro 30 giorni dalla nomina, devono chiederne l’iscrizione nel Registro
delle imprese, indicando i dati personali ed i poteri di rappresentanza
congiunta o disgiunta.
CC Gli amministratori possono essere revocati in qualsiasi momento,
salvo il risarcimento dei danni in mancanza di giusta causa (art. 2383,
co. 3, c.c.).
CC La rinunzia ha effetto dalla comunicazione (scritta) al Presidente del
C.d.A. e del collegio sindacale, se rimane in carica la maggioranza degli
amministratori, o dalla ricostituzione della maggioranza (art. 2385 c.c.).
Revoca, cessazione
e sostituzione
CC La cessazione per scadenza del termine ha effetto dalla nomina dei
nuovi amministratori (art. 2385 c.c.).
CC La cessazione deve essere iscritta entro 30 giorni nel Registro delle
imprese a cura del collegio sindacale (art. 2385 c.c.).
CC Salvo diversa previsione dello statuto, se vengono a mancare alcuni
amministratori, gli altri provvedono alla sostituzione (sistema della
cooptazione) se rimane in carica la maggioranza nominata dall’assemblea, altrimenti deve essere convocata l’assemblea per la sostituzione
(art. 2386 c.c.).
3.2 • Funzioni
CC Hanno la gestione esclusiva dell’impresa sociale.
CC Compiono tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale.
CC Deliberano sulla gestione sociale.
CC Convocano l’assemblea e ne fissano l’ordine del giorno.
Funzioni
CC Redigono il bilancio annuale da presentare per l’approvazione all’assemblea (art. 2423 c.c.).
CC Danno esecuzione alla volontà sociale espressa dall’assemblea.
CC Curano la tenuta dei libri contabili (art. 2421 c.c.).
CC Vigilano sull’andamento generale della gestione sociale.
CC Rappresentano la società nei rapporti con i terzi e in giudizio.
CC Redigono una relazione sulla situazione della società e sull’andamento
della gestione, i cui criteri sono dettagliamente esposti nell’art. 2428 c.c.
106
Gli amministratori hanno diritto alla remunerazione (art. 2389 c.c.).
In considerazione della delicatezza dell’incarico loro affidato, la legge impone agli amministratori il divieto di concorrenza. Questi non possono, infatti, diventare soci con responsabilità illimitata in società
concorrenti, né esercitare attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o
direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea. All’inosservanza di tale
divieto segue la responsabilità per i danni arrecati e può seguire la revoca dall’ufficio (art. 2390 c.c.).
L’attività concorrenziale, comunque, può essere autorizzata dall’assemblea.
L’amministratore, inoltre, deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni
interesse che abbia, per conto proprio o di terzi, in una determinata operazione della società, e
deve astenersi dal compiere l’operazione, incaricando della stessa l’organo collegiale, il quale dovrà
adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione; qualora si tratti,
invece, di amministratore unico, egli deve dare notizia del potenziale conflitto di interesse anche alla
prima assemblea utile.
Le deliberazioni adottate con il voto determinante dell’amministratore interessato, qualora possano
recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale,
salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede.
3.3 • Possibile articolazione dell’organo amministrativo
In caso di pluralità di amministratori, questi costituiscono il cd. consiglio di amministrazione (C.d.A.).
CC Il presidente del consiglio è nominato dall’assemblea o, in mancanza, dal consiglio medesimo (art. 2380bis, co. 5, c.c.).
CC Il consiglio agisce collegialmente e delibera a maggioranza assoluta
dei presenti (art. 2388 c.c.).
CC Ogni funzione che la legge rimette «agli amministratori» deve essere intesa come funzione del consiglio di amministrazione quale
organo collegiale.
CC Se lo statuto o l’assemblea
lo consentono, il C.d.A. può
delegare alcune delle proprie
funzioni creando degli ulteriori
organi amministrativi
•Il
CC Non possono essere delegate
le funzioni relative a
•La redazione del bilancio.
•L’aumento del capitale sociale.
•Il potere di convocare l’assem-
Principi regolatori
comitato esecutivo (organo collegiale, che prende le
proprie decisioni in riunioni
appositamente convocate).
•Gli
amministratori delegati
(organi individuali, svincolati
dal metodo collegiale, ai quali
l’atto di nomina può consentire
di agire congiuntamente o
disgiuntamente).
blea in caso di perdite oltre il
terzo del capitale sociale.
•L’emissione
di obbligazioni
convertibili.
•La
redazione del progetto di
fusione e scissione.
107
3.4 • Responsabilità degli amministratori
CC Gli amministratori sono responsabili solidalmente verso la società
se non adempiono ai doveri loro imposti dalla legge o dall’atto costitutivo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro
specifiche competenze (art. 2392 c.c.).
CC La responsabilità solidale degli amministratori non sorge nel caso di
attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto
attribuite ad uno o più amministratori.
CC È esonerato da responsabilità l’amministratore qualora (esente da
colpa) faccia annotare nel libro delle deliberazioni il suo dissenso,
dandone comunicazione scritta al collegio sindacale.
•Deliberazione:
l’azione è deliberata
dall’assemblea ordinaria ed è inclusa
«ex lege» nell’ordine del giorno quando
è in discussione il bilancio. La legge per
la tutela del risparmio (L. 262/2005) ha
previsto che l’azione sociale di responsabilità possa essere deliberata anche dal
collegio sindacale, a maggioranza dei 2/3
dei suoi membri (art. 2393, 3° co. c.c.).
•Revoca degli amministratori: consegue
Responsabilità contrattuale verso la società
CC Il procedimento per
l’azione contrattuale di
responsabilità (art. 2393
c.c.) prevede la
di diritto alla deliberazione di responsabilità soltanto se questa è approvata col
voto favorevole di 1/5 del capitale sociale
e in tal caso è la stessa assemblea a
provvedere alla loro sostituzione.
•Rinunzia all’azione di responsabilità:
è subordinata ad una espressa deliberazione in tal senso dell’assemblea ed
alla condizione che i voti contrari non
raggiungano 1/5 (o la diversa percentuale
indicata dallo statuto, comunque non
superiore ad 1/3) del capitale sociale o
1/20 nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio.
CC L’azione sociale può essere esercitata anche da tanti soci che
rappresentino almeno 1/5 (o la diversa percentuale indicata dallo
statuto, comunque non superiore ad 1/3) del capitale sociale, oppure
1/40 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
(quest’ultima soglia di rilevanza è così stata ridotta dalla L. 262/2005)
o la minore percentuale indicata dallo statuto, i quali nominano, per
l’azione stessa e il compimento degli atti conseguenti, un rappresentante comune (art. 2393bis c.c.).
CC L’azione sociale, in caso di procedure concorsuali, viene esercitata dal
curatore fallimentare, dal commissario liquidatore o dal commissario
giudiziale (art. 2394bis c.c.).
108
CC Sussiste per la inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione
dell’integrità del patrimonio sociale.
CC Presupposto necessario per l’esercizio dell’azione è l’insufficienza
del patrimonio sociale (all’atto dell’escussione) al soddisfacimento
Responsabilità contratdei creditori sociali.
tuale verso i creditori
sociali
CC Legittimati all’azione di
responsabilità sono
Responsabilità extracontrattuale verso singoli
soci e terzi
•I creditori sociali.
•Il curatore fallimentare,
il commissario
liquidatore o il commissario straordinario.
CC Questa responsabilità sussiste, con le conseguenti azioni, quando
singoli soci o terzi, indipendentemente dalla qualità di creditori sociali,
siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi commessi
dagli amministratori (art. 2395 c.c.).
4 Il collegio sindacale
Generalità: nell’ambito del sistema tradizionale, la funzione di controllo interno nella s.p.a. è affidata
al collegio sindacale, che svolge prevalentemente funzioni di vigilanza della gestione sociale al fine di
assicurare il rispetto della legge e dell’atto costitutivo.
Requisiti e nomina:
— Il collegio sindacale è composto da 3 o 5 membri, soci o non soci, oltre a 2 supplenti (art. 2397,
co. 1, c.c.).
— Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro (art. 2397, modif. dal D.Lgs. 39/2010).
— Non possono essere nominati e se nominati decadono: il fallito, l’interdetto, l’inabilitato, il condannato a pena che comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.
— I sindaci devono, inoltre, possedere una posizione di indipendenza rispetto agli amministratori e
rispetto alla società.
— Lo statuto può prevedere ulteriori cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza (art. 2399
c.c.).
— Anche i sindaci, come gli amministratori, vengono nominati dall’assemblea (eccezion fatta per i
primi, nominati nell’atto costitutivo) e restano in carica per tre esercizi.
— Prima dell’accettazione dell’incarico, i sindaci devono informare l’assemblea di eventuali incarichi
di amministrazione e di controllo ricoperti in altre società (art. 2400, 4° comma c.c., aggiunto ex
L. 262/2005).
— Entro 30 giorni gli amministratori devono chiedere l’iscrizione nel Registro delle imprese della
nomina dei sindaci, di cui devono essere indicati i dati personali, nonché della cessazione degli
stessi dalla carica (art. 2400 c.c.).
CC Morte.
CC Scadenza del termine.
Cessazione
CC Dimissioni.
•Al sopraggiungere di cause di ineleggiCC Decadenza
bilità e decadenza previste dalla legge
o dallo statuto.
109
•Assenza
ingiustificata a 2 riunioni del
collegio sindacale nello stesso esercizio
sociale (art. 2404, co. 2, c.c.).
•Immotivata assenza ad un’assemblea
CC Decadenza
Cessazione
sociale o a due riunioni consecutive del
consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo (art. 2405, co. 2, c.c.).
•Cancellazione o sospensione dal registro dei revisori (2399, co. 2, c.c.).
CC Revoca: ammessa solo per giusta causa, deve essere approvata con
decreto dal Tribunale, sentito l’interessato (art. 2400 c.c.).
Quando nell’espletamento del proprio incarico, o nel corso delle indagini promosse a seguito della denunzia
sporta dai soci ai sensi dell’art. 2408 c.c., rileva fatti censurabili di rilevante gravità su cui vi sia urgenza di
provvedere, il collegio sindacale può convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del C.d.A.
Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale dei conti si scambiano tempestivamente
le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti (art. 2409septies c.c.).
CC Nell’adempimento dei loro doveri i sindaci devono usare la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.
CC Sono responsabili, anche penalmente, della verità delle loro attestazioni (artt. 2407 co. 1, 2621 e 2622 c.c.); della omessa convocazione dell’assemblea dei soci nei casi previsti dalla legge; della
commissione o della omissione di atti, in violazione degli obblighi
del proprio ufficio in cambio di utilità (art. 2635 c.c.); delle attività
volte ad ostacolare l’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche
di vigilanza (art. 2638 c.c.).
Responsabilità dei sindaci
CC I sindaci, inoltre, sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti e le omissioni da questi ultimi compiuti, quando
il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in
conformità degli obblighi della loro carica (art. 2407, co. 2, c.c.).
CC Nei casi in cui risulti menomata l’integrità del patrimonio sociale,
la responsabilità sussiste anche nei confronti dei creditori sociali:
essa, però, non si estende al sindaco dissenziente ed immune da
colpa, qualora il dissenso risulti ritualmente verbalizzato.
CC Le azioni di responsabilità previste per i sindaci sono le stesse
di quelle previste per gli amministratori (per il richiamo formulato
dall’art. 2407, u.c., c.c.).
5 Il soggetto incaricato della revisione legale dei conti
Con la riforma del diritto societario, le funzioni relative al controllo contabile delle società (tradizionalmente rientranti nelle competenze dell’organo di controllo), sono state demandate ad un revisore
esterno, persona fisica o società di revisione, prevedendo una disciplina diversa a seconda che si
trattasse o meno di società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio.
Le norme sulla revisione contabile contenute nel codice civile e nel D.Lgs. 58/1998 (TUF) sono state
traslate nel D.Lgs. 27-1-2010, n. 39 (di recepimento della direttiva 2006/43/CE) che ha introdotto
rilevanti modifiche di carattere formale e sostanziale.
Le nuove disposizioni incidono su tutte le tipologie societarie e viene meno la classica distinzione tra
società quotate, la cui disciplina della revisione era contenuta nel TUF e società non quotate, la cui
disciplina della revisione era contenuta nel codice civile.
110
Nelle società per azioni e in accomandita per azioni la revisione legale sarà affidata ordinariamente
ad un soggetto esterno (persona fisica o società) purchè iscritto all’apposito registro.
Tuttavia, se espressamente previsto dall’atto costitutivo, la revisione legale può essere affidata al
collegio sindacale (in alternativa a revisori esterni), ma in tal caso tutti i sindaci devono essere iscritti
al registro e, comunque, questa soluzione non è praticabile se la società è tenuta a redigere il
bilancio consolidato. È scomparsa ogni distinzione tra revisore persona fisica e società di revisione
e, salvo un periodo transitorio, scomparirà l’albo speciale delle società di revisione tenuto dalla Consob.
Nel caso di società che adottano il sistema monistico o dualistico, la revisione deve essere sempre effettuata da un soggetto esterno (revisore legale dei conti o società di revisione legale iscritti
nell’apposito registro).
Nelle società quotate nei mercati regolamentati, la revisione legale è affidata obbligatoriamente a
un revisore legale o ad una società di revisione, iscritta in un registro speciale tenuto dalla Consob
(che scomparirà), che ha la competenza esclusiva sulla vigilanza nel settore.
La tipologia societaria maggiormente interessata dalla riforma della revisione legale è la società a
responsabilità limitata.
Come nella normativa precedente, la revisione legale è affidata normalmente al collegio sindacale,
anche se sono state introdotte due nuove ipotesi in cui la nomina di quest’ultimo è obbligatoria (v. cap.
22, par. 9.2). Tuttavia, l’atto costitutivo può prevedere che essa sia affidata ad un soggetto esterno
(persona fisica o società di revisione) e in tal caso il collegio sindacale rimane titolare del controllo
amministrativo.
CC Il D.Lgs. 39/2010 ha previsto che l’assemblea, su proposta motivata
dell’organo di controllo, conferisce l’incarico di revisione legale dei
conti e determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla
società di revisione legale per tutta la durata dell’incarico.
CC L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo
esercizio.
CC L’assemblea può revocare dall’incarico il revisore, previo parere (non
vincolante) dell’organo di controllo.
CC Il revisore puo recedere dall’incarico nei casi e nei modi che saranno
stabiliti con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze
(sentita la Consob).
Requisiti, nomina e cesCC I revisori legali e le società di revisione legale sono responsabili in
sazione
solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che
ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per
i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni
tra i debitori solidali, però, la responsabilità in capo al revisore legale
o alla società di revisione legale viene limitata al proprio contributo
effettivo al danno cagionato.
CC Il Ministro dell’economia e delle finanze e la Consob si dividono i
compiti di vigilanza sull’attività di revisione legale dei conti. Al
primo spetta il controllo di qualità sui revisori che non svolgano incarichi su enti di interesse pubblico; alla seconda spetta il monitoraggio
sull’indipendenza ed idoneità dei revisori e società con incarichi in
enti di interesse pubblico.
111
CC Verifica la regolarità della contabilità sociale e la corretta rilevazione
dei fatti di gestione nelle scritture contabili.
CC Verifica la conformità del bilancio di esercizio e, ove redatto, del
bilancio consolidato alle risultanze delle scritture contabili e degli
accertamenti eseguiti e alle norme che li disciplinano.
CC Esprime con apposita relazione (che illustra i motivi
della decisione) un giudizio
professionale sul bilancio di
esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto. Tra le
novità introdotte in materia
dal D.Lgs. 39/2010 vi è l’equiparazione della relazione del
revisore tra società quotate e
non quotate e l’obbligo, per
il soggetto incaricato della
revisione legale, di conservare per 10 anni i documenti
di lavoro relativi agli incarichi
svolti. Il giudizio può essere
Funzioni
•Un
giudizio senza rilievi, se il
bilancio di esercizio e il bilancio
consolidato sono conformi alle
norme che ne dispongono i criteri
di redazione.
•Un
giudizio con rilievi, se il bilancio di esercizio e il bilancio
consolidato non sono stati redatti
con chiarezza e non rappresentano
in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il
risultato economico della società.
•Un giudizio negativo sul bilancio di
esercizio o sul bilancio consolidato,
nel caso di gravi violazioni di norme
relative alla redazione dei bilanci.
•Una dichiarazione di impossibilità ad esprimere un giudizio.
CC Può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo
e può procedere ad ispezioni.
6 Il sistema dualistico
Nel cd. sistema dualistico di amministrazione e controllo, vi sono 2 organi sociali nuovi e peculiari:
— il consiglio di gestione, a cui spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa;
— il consiglio di sorveglianza, al quale spettano sia le funzioni di vigilanza e le responsabilità tipiche
del collegio sindacale sia larga parte delle funzioni dell’assemblea ordinaria.
La funzione di revisione legale è affidata esclusivamente ad un revisore persona fisica o società di
revisione iscritti nell’apposito registro.
CC È un organo collegiale formato da almeno 2 soggetti, anche non soci.
CC I suoi componenti vengono eletti dal consiglio di sorveglianza, per un
periodo non superiore a 3 esercizi, sono rieleggibili e revocabili in ogni
momento, salvo il risarcimento del danno se non vi è giusta causa.
Consiglio di gestione
CC Ad esso spetta la gestione esclusiva dell’impresa ed il compimento
di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
CC Può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti:
con le regole ed i limiti previsti per gli organi delegati del C.d.A. (art.
2409novies c.c.).
112
Consiglio di gestione
CC Ad esso si applicano le norme dettate per gli amministratori in tema
di requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, cause di
ineleggibilità e decadenza, pubblicità della nomina, cessazione, poteri
di rappresentanza, deliberazioni del consiglio, conflitto di interessi,
divieto di concorrenza, responsabilità verso la società, verso i creditori
sociali, i soci e i terzi.
CC L’azione di responsabilità contrattuale può essere esercitata anche dal
consiglio di sorveglianza, il quale può anche rinunziare alla stessa e
transigere con le maggioranze di cui all’art. 2409decies c.c.
CC È costituito da almeno 3 componenti effettivi e da almeno 2 supplenti:
almeno un componente effettivo ed un supplente devono essere scelti
tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro.
CC È nominato dall’assemblea ordinaria, che dovrà rispettare i criteri di
ineleggibilità e decadenza nonché i requisiti di indipendenza previsti
per i sindaci, oltre i requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza eventualmente richiesti dallo statuto.
Consiglio di sorveglianza
CC I componenti devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta
dalla natura dell’incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi quando
il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità
degli obblighi della loro carica.
CC Si applicano le norme dettate per il collegio sindacale in tema di pubblicità della nomina e della cessazione, retribuzione e poteri, riunioni
e deliberazioni del consiglio, obbligo di intervento alle assemblee e
alle adunanze del consiglio di gestione, attività di amministrazione
suppletiva, scambio di informazioni.
CC Vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei
principi di corretta amministrazione della società, sull’adeguatezza
dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.
CC Relazione (almeno) annuale sull’attività di vigilanza svolta.
CC Nomina, revoca e retribuzione dei componenti del consiglio di gestione.
Funzioni
CC Approvazione del bilancio.
CC Promozione dell’azione sociale di responsabilità.
CC Azione di responsabilità nei confronti dei componenti il consiglio di
gestione.
CC Deliberazione, se previsto dallo statuto, in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di
gestione.
7 Il sistema monistico
Trattasi di un modello di amministrazione e controllo semplificato e più flessibile rispetto a quelli alternativi, nel quale si privilegia la circolazione delle informazioni tra l’organo amministrativo e l’organo
deputato al controllo, con risparmi di tempo e costi ed elevati livelli di trasparenza.
113
Differenze
Il modello è molto simile a quello tradizionale, dal quale si differenzia in quanto:
— l’amministrazione deve essere necessariamente affidata al consiglio di amministrazione (si
esclude la possibilità dell’amministratore unico), a cui si applica la disciplina dettata in tema di
modello tradizionale di amministrazione e controllo nei limiti della compatibilità;
— almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti
di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo previsti da
codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati
regolamentati;
— il collegio sindacale viene sostituito dal comitato per il controllo sulla gestione, che viene
nominato dal consiglio di amministrazione al suo interno;
— la revisione legale dei conti, anche nel sistema monistico, è affidata necessariamente ad un
revisore o ad una società di revisione esterni, non essendo mai possibile l’attribuzione di tale
funzione al comitato per il controllo sulla gestione.
Comitato per il controllo
sulla gestione
CC È composto da amministratori che non svolgono funzioni gestionali
e che sono in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità
stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza stabiliti per i
sindaci. Almeno un componente deve essere scelto tra i revisori
legali iscritti nell’apposito registro.
CC I membri del comitato vengono nominati dallo stesso consiglio di
amministrazione, salvo diversa disposizione dello statuto.
CC Vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e
contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente
i fatti di gestione.
Funzioni
CC Svolgimento degli ulteriori compiti affidati dal consiglio di amministrazione (con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati
della revisione legale dei conti.
8 L’intervento dell’autorità giudiziaria
La legge prevede alcuni casi di intervento dell’Autorità Giudiziaria nell’attività sociale in funzione di
controllo o suppletiva rispetto all’inerzia degli organi sociali deputati (ulteriori forme di intervento sono
previste con riguardo alle fasi di scioglimento e liquidazione della società). Tali interventi sono attribuiti
alla competenza del Tribunale.
Al di là di questi interventi, il Tribunale viene poi investito, con funzione tipicamente giurisdizionale,
delle eventuali opposizioni alle deliberazioni sociali.
CC L’approvazione della deliberazione di revoca dei sindaci e dei membri del consiglio di sorveglianza per giusta causa (art. 2400 c.c.).
Al Tribunale spetta
114
CC La convocazione dell’assemblea e la designazione della persona
che deve presiederla, allorquando amministratori e sindaci non vi
abbiano provveduto benché ne abbiano fatto domanda tanti soci
che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale nelle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e 1/10 del capitale
sociale nelle altre (o la minore percentuale prevista dallo statuto)
del capitale sociale (art. 2367 c.c., modif. dal D.Lgs. 27/2010).
CC Disporre la riduzione del capitale sociale per perdite, nell’ipotesi di
cui all’art. 2446 c.c., nonché nell’ipotesi di annullamento di azioni
acquistate da parte della stessa società o della controllante al di
fuori dei limiti previsti dalla legge (artt. 2357, 2359ter e quater c.c.):
in questi casi al Tribunale fanno ricorso amministratori e sindaci,
di fronte all’inerzia dell’assemblea.
CC Il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c.
CC La nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti, se
non vi provvede la loro assemblea a norma dell’art. 2415 c.c. (art.
2417 c.c.).
Al Tribunale spetta
CC Ordinare, verificata la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge e sentito il PM, l’iscrizione nel Registro delle imprese della
deliberazione di modifica dello statuto sociale: in tal caso al Tribunale fanno ricorso gli amministratori, avvisati dal notaio, che,
ritenendo insussistenti le predette condizioni, non voglia provvedervi personalmente.
CC La designazione degli esperti che, tramite relazione giurata, devono
provvedere alla stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti
(art. 2342 c.c.) e alla determinazione del valore delle azioni, ove
relativamente ad esso sorgano contestazioni, nell’ipotesi di recesso
del socio (art. 2437ter c.c.).
8.1 • Il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c.
— I soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale, o 1/20 nelle società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio (o le minori percentuali previste dallo statuto), se vi è fondato
sospetto che gli amministratori abbiano violato i loro doveri e compiuto gravi irregolarità nella gestione possono denunziare i fatti al Tribunale. La denunzia va fatta con ricorso notificato anche
alla società.
— Il Tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci (con provvedimento reclamabile), può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società.
— Se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità,
che si attivano per accertare se le violazioni sussistono ed eventualmente per eliminarle, riferendo
al Tribunale sugli accertamenti e le attività compiute, il Tribunale non ordina l’ispezione, sospendendo il procedimento.
— Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività di cui sopra non
portano alla loro eliminazione, il Tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e
convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni.
— Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare
un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
— L’ispezione e i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. possono essere richiesti anche dal collegio
sindacale, dal consiglio di sorveglianza, dal comitato per il controllo della gestione e, nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dal pubblico ministero.
115
In sintesi
L’amministrazione delle S.p.A. può essere organizzata secondo tre diversi modelli, in cui sono
individuabili un organo amministrativo vero e proprio ed un organo di controllo.
Il sistema tradizionale i cui organi sono l’amministratore unico o il consiglio di amministrazione, il
collegio sindacale ed un revisore legale o società di revisione legale esterni.
Il sistema dualistico caratterizzato dal consiglio di gestione e dal consiglio di sorveglianza.
Infine, il sistema monistico di cui fanno parte il consiglio di amministrazione ed il comitato di controllo.
Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata la gestione della società.
Tra le funzioni degli amministratori rientra:
—
—
—
—
—
—
—
deliberare sulla gestione sociale;
convocare l’assemblea e fissarne l’ordine del giorno;
redigere il bilancio annuale da presentare per l’approvazione all’assemblea;
curare la tenuta dei libri contabili;
vigilare sull’andamento generale della gestione sociale;
rappresentare la società nei rapporti con i terzi e in giudizio;
svolgere una relazione sull’attività della società.
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Note:
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20
Capitolo
I patrimoni destinati
ad uno specifico affare
1 Generalità
La riforma del diritto societario ha previsto un istituto del tutto nuovo nell’ambito della disciplina delle
società per azioni: la destinazione di patrimoni ad uno specifico affare.
CC Costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via
esclusiva ad uno specifico affare.
La società può
CC Convenire che, nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare, al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo
siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi.
2 I patrimoni destinati ad uno specifico affare
La s.p.a. può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico
affare, attraverso l’individuazione di beni, o comunque di una parte del patrimonio societario che, per
effetto della destinazione, cessa di costituire oggetto della garanzia generica dei creditori sociali, per
divenire oggetto della garanzia dei soli creditori delle obbligazioni poste in essere per intraprendere
e realizzare l’affare.
CC Non possono essere costituiti per un valore complessivamente
superiore al 10% del patrimonio netto, salvo disposizioni speciali.
•L’affare al quale è destinato il patrimonio
nonché i beni e i rapporti giuridici compresi
in tale patrimonio.
•Il piano economico-finanziario da cui risulti
Disciplina
la congruità del patrimonio, le modalità e
le regole relative al suo impiego, il risultato
che si intende perseguire e le eventuali
garanzie offerte ai terzi.
CC La deliberazione che
destina un patrimonio
ad uno specifico affare
deve indicare
•Gli eventuali apporti di terzi, le modalità di
controllo sulla gestione e di partecipazione
ai risultati dell’affare.
•La possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare.
•La nomina di un revisore legale o di una
società di revisione legale per la revisione
dei conti dell’affare, quando la società non
è già assoggettata alla revisione legale.
•Le regole di rendicontazione dello specifico affare.
117
CC Tale deliberazione è adottata dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti, salvo diversa indicazione dello
statuto sociale; essa, inoltre, deve essere depositata e iscritta presso
il Registro delle imprese a norma dell’art. 2436 c.c.
CC Nel termine di 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel Registro
delle imprese i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare
opposizione. Il Tribunale, nonostante l’opposizione, può disporre
che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della
società di idonea garanzia.
CC Una volta decorso il termine, o dopo l’iscrizione nel Registro delle
imprese del provvedimento del Tribunale ivi previsto, i creditori della
società che si è dotata dal patrimonio separato non possono più far
valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né,
salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da
esso derivanti.
Disciplina
CC Resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni
derivanti da fatto illecito. È fatto obbligo che ogni atto compiuto in
relazione allo specifico affare debba avere indicato espressamente
la menzione del vincolo di destinazione. Se ciò non avviene, diviene
direttamente responsabile la società, che ne risponde con il suo
patrimonio residuo.
CC Quando si realizza o quando è divenuto impossibile l’affare cui è
stato destinato il patrimonio, ai sensi dell’art. 2447novies c.c., gli
amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato
da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione
legale dei conti, deve essere depositato nel Registro delle imprese.
Osservazioni
Per quanto riguarda la disciplina del bilancio, l’art. 2447septies prevede che i beni ed i rapporti
compresi nei patrimoni destinati siano distintamente indicati nello stato patrimoniale della società.
Inoltre, gli amministratori hanno l’obbligo di redigere per ciascun patrimonio destinato un separato
rendiconto. Tale documento va allegato al bilancio.
È fatto obbligo agli amministratori di illustrare nella nota integrativa del bilancio della società il
valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato, ivi
inclusi quelli apportati da terzi, i criteri adottati per la imputazione degli elementi comuni di costo e
di ricavo, nonché il corrispondente regime di responsabilità.
Se la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato ha previsto una responsabilità illimitata della
società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, l’impegno da ciò derivante deve
risultare in calce allo stato patrimoniale e formare oggetto di valutazione secondo criteri da illustrare
nella nota integrativa, al fine di informare pienamente i soci sull’operazione e sui rischi ad essa connessi.
3 I finanziamenti destinati ad uno specifico affare
L’art. 2447decies c.c. descrive l’altra nuova forma di finanziamento: il finanziamento destinato ad uno
specifico affare, il cui contratto costitutivo preveda che al rimborso totale o parziale del finanziamento
vadano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi derivanti dall’affare stesso.
Contenuto del contratto
118
CC Una descrizione dell’operazione che consenta di individuarne lo
specifico oggetto; le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi
previsti ed i ricavi attesi.
CC Il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal
finanziamento e quella a carico della società.
CC I beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione.
CC Le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di
esecuzione del contratto e di corretta e tempestiva realizzazione
dell’operazione.
Contenuto del contratto
CC I controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull’esecuzione dell’operazione.
CC La parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le
modalità per determinarli.
CC Le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte
del finanziamento.
CC Il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto
al finanziatore.
I proventi dell’operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società e da quello relativo
ad ogni altra operazione di finanziamento effettuata dall’impresa (che, quindi, può averne in essere
più di uno) a condizione che:
— copia del contratto sia depositata per l’iscrizione presso l’Ufficio del Registro delle imprese;
— la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i
proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.
In sintesi
Le S.p.A. possono costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad
uno specifico affare, attraverso l’individuazione di beni, o comunque di una parte del patrimonio
societario che, per effetto della destinazione, cessa di costituire oggetto della garanzia generica
dei creditori sociali, per divenire oggetto della garanzia dei soli creditori delle obbligazioni poste in
essere per intraprendere e realizzare l’affare.
Attraverso la creazione del patrimonio destinato, la società resta unica, ma si ha una limitazione
delle responsabilità per le obbligazioni derivanti dallo svolgimento dello specifico affare cui è dedicata la parte separata di patrimonio.
Quanto alla disciplina dei patrimoni destinati:
— delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare risponde solo il patrimonio ad esso
destinato;
— il patrimonio destinato ed i proventi di esso non rispondono delle obbligazioni della società;
— i patrimoni dedicati non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore
al 10% del patrimonio netto della società;
— ai fini della limitazione della responsabilità, gli atti compiuti in relazione allo specifico affare
devono fare espresso riferimento al vincolo di destinazione, a pena della responsabilità illimitata
della società per le obbligazioni che ne conseguono;
— quando si realizza o è divenuto impossibile l’affare cui è stato destinato il patrimonio, nonchè
in caso di fallimento della società, gli amministratori devono redigere un rendiconto finale,
depositato nel Registro delle imprese.
L’art. 2447decies c.c. disciplina l’altra forma particolare che può assumere la separazione patrimoniale, e si riferisce all’ipotesi in cui i proventi derivanti dallo svolgimento di un affare per la cui
realizzazione sia stato impiegato un finanziamento esterno siano in tutto od in parte destinati al
rimborso del finanziamento stesso. Il finanziamento avviene sulla base di un contratto tra la società
e i soggetti finanziatori esterni, nel quale deve essere stabilito quanta parte dei proventi dell’affare
intrapreso debba essere destinata al rimborso del finanziamento e quanta parte, invece, possa
essere destinata ad altre finalità.
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Note:
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21
Capitolo
la società in accomandita per azioni
1 Nozione e caratteri
La società in accomandita per azioni è una società di capitali in cui i soci che hanno il potere (gli
accomandatari-amministratori) hanno anche la responsabilità personale ed illimitata delle obbligazioni
sociali (Cottino).
Caratteri
CC Un’affinità di carattere economico con la società
in accomandita
sem­plice; questo
tipo di società contempla, infatti, due
categorie di soci
•Soci
CC Un’affinità di carattere giuridico
con la S.p.A.
•Le
accomandatari, illimitatamente e
solidalmente responsabili verso i terzi per
le obbligazioni sociali, nonché obbligati
all’esecuzione dei conferimenti nei confronti
della società.
•Soci accomandanti, obbligati solo all’esecuzione dei conferimenti.
quote di partecipazione dei soci sono
rappresentate da azioni.
•La società deve iscriversi nel Registro delle
imprese per acquistare la personalità giuridica: non esiste un’accomandita per azioni
irregolare.
2 La disciplina giuridica
Le norme disciplinanti la società in accomandita per azioni si dividono in due categorie:
— norme «proprie» della società (artt. 2452-2461 c.c.);
— norme dettate per la S.p.A. (richiamate dall’art. 2454 c.c., se compatibili con quelle proprie).
CC Capitale sociale: deve corrispondere all’ammontare minimo di
120.000 euro.
Disciplina giuridica
CC Denominazione sociale: si forma con l’indicazione del tipo sociale
e il nome di almeno un socio accomandatario, anche se defunto
o receduto: non è possibile, come nelle S.p.A., adottare un nome
di fantasia (art. 2453 c.c.).
121
•L’assemblea è formata da tutti i soci
e la maggioranza si forma con riferimento alle porzioni di capitale possedute da ciascuno, indipendentemente
dalla qualità dei singoli.
•La
Disciplina giuridica
CC Deliberazioni dell’assemblea
revoca degli amministratori e la
sostituzione degli amministratori cessati devono essere deliberate con le
maggioranze prescritte per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria
della S.p.A. (artt. 2456 e 2457 c.c.).
•Le modificazioni dell’atto costitutivo
devono essere approvate dall’assemblea straordinaria e devono altresì
riportare il consenso unanime degli
accomandatari (art. 2460 c.c.).
•Gli accomandatari non votano nelle
delibere di nomina e di revoca dei sindaci e dei componenti il consiglio di
sorveglianza ed in quelle concernenti
l’esercizio dell’azione di responsabilità (art. 2459 c.c.).
3 La posizione di socio accomandante e accomandatario
CC L’atto costitutivo deve indicare le persone dei soci accomandatari
(art. 2455, co. 1, c.c.).
CC Questi assumono di diritto, ossia indipendentemente da una nomina
assemblea­re, la carica di amministratori e la conservano senza
limiti di tempo (art. 2455, co. 2, c.c.).
CC Decadono per revoca ad opera dell’assemblea e per rinuncia (art.
2456 c.c.).
La posizione di socio
accomandatario
CC I nuovi amministratori sono nominati dall’assemblea, con l’approvazione individuale degli amministratori rimasti in carica, ed assumono
la qualità di soci accomandatari dal momento dell’accettazione
(art. 2457 c.c.).
CC Sono soggetti a tutti gli obblighi degli amministratori della S.p.A.
CC Sono responsabili nei confronti dei creditori sociali solidalmente e
illimitatamente (come i soci di società collettiva) (art. 2452 c.c.). Tale
responsabilità ha carattere sussidiario: i creditori sociali potranno
agire nei confronti degli accomandatari solo dopo l’escussione
infruttuosa del capitale sociale.
CC L’accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore non
risponde, però, per le obbligazioni della società sorte dopo l’iscrizione nel Registro delle imprese della cessazione dall’ufficio (art.
2461, co. 2, c.c.).
122
La posizione di socio
accomandante
CC Sono obbligati nei limiti delle azioni sottoscritte (art. 2452 c.c.).
CC Agli stessi si applicano le norme sul socio della S.p.A. in quanto
compatibili.
Differenze
Nella società in accomandita per azioni, l’azionista diviene accomandatario quando viene nominato
amministratore e degrada ad accomandante in caso di cessazione dalla carica.
Per cui, in caso di trasferimento della partecipazione dell’accomandatario, colui che subentra nella
titolarità delle azioni non diventa accomandatario, ma accomandante a responsabilità limitata.
L’acquisto della veste di socio, infatti, è condizione necessaria ma non sufficiente per la nomina
ad accomandatario, per la quale occorre comunque una designazione ex novo ad amministratore.
Quest’ultimo dato consente di operare una netta distinzione tra la società in accomandita semplice
e la società in accomandita per azioni.
Nella società in accomandita semplice, infatti, ben può accadere che vi siano accomandatari non
amministratori, ciò nonostante, responsabili delle obbligazioni sociali.
4 Scioglimento della società
CC Cause previste per tutte le società di capitali.
Cause di scioglimento
CC Cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori, se nel termine di
180 giorni non si è provveduto alla loro sostituzione: per questo
periodo la società è amministrata da un amministratore provvisorio, chiamato dal collegio sindacale per svolgere atti di ordinaria
amministrazione, che non assume la qualità di accomandatario
e può essere anche terzo estraneo alla società (art. 2458 c.c.).
In sintesi
La società in accomandita per azioni è una società di capitali in cui i soci che hanno il potere
(gli accomandatari-amministratori) hanno anche la responsabilità personale ed illimitata delle
obbligazioni sociali.
L’atto costitutivo deve indicare le persone dei soci accomandatari. Questi assumono di diritto,
ossia indipendentemente da una nomina assembleare, la carica di amministratori e la conservano
senza limiti di tempo.
I soci accomandatari decadono per revoca ad opera dell’assemblea e per rinuncia e sono soggetti
a tutti gli obblighi degli amministratori della S.p.A.
Inoltre, sono responsabili nei confronti dei creditori sociali solidalmente e illimitatamente. L’accomandatario, infine, che cessa dall’ufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della
società sorte dopo l’iscrizione nel Registro delle imprese della cessazione dall’ufficio.
I soci accomandanti, invece, sono obbligati nei limiti delle azioni sottoscritte, ma sono dei veri e
propri azionisti. La loro prestazione si esaurisce con il pagamento della somma conferita in società.
A tali soci si applicano le regole della società in accomandita semplice ad esclusione dell’art. 2320
c.c., relativo al divieto di immistione.
Infine, l’accomandante non ha poteri amministrativi né può comunque esercitarli efficacemente: per
lui nemmeno si prospetta la possibilità di compiere atti di amministrazione in forza di una procura
speciale per singoli affari.
La società in accomandita per azioni si scioglie:
— per le cause previste per la S.p.A.;
— per cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori, se nel termine di sei mesi non si è provveduto
alla loro sostituzione.
123
-
Note:
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22
Capitolo
la società a responsabilità limitata
1 Generalità e nozione
La società a responsabilità limitata è una società di capitali preordinata al fine di fornire, alle imprese
sociali di ridotte dimensioni, uno schema societario che permetta di fruire del beneficio della responsabilità limitata coniugato con una connotazione personalistica e sottratto alla rigidità di disciplina
richiesta per la S.p.A.
Osservazioni
La società a responsabilità limitata è «la persona giuridica che esercita un’attività col patrimonio
conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati ed in cui le quote di partecipazione dei
soci non possono essere rappresentate da azioni» (Graziani).
La Riforma del diritto societario ha completamente riscritto le norme in materia di S.r.l., delineandone
un tipo del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello previgente, con una disciplina propria, anche se
permangono alcuni richiami puntuali alla normativa dettata per la S.p.A.
Disciplina giuridica
CC Norme «proprie» dello specifico tipo di società.
CC Norme dettate per la S.p.A.
CC Delle obbligazioni sociali risponde esclusivamente il patrimonio
sociale, salvi i (pochi) casi di responsabilità illimitata dell’unico socio.
CC Il capitale sociale non può essere inferiore a 10.000 euro.
Caratteri particolari
CC Le partecipazioni dei soci o quote non possono essere rappresentate da azioni né possono costituire oggetto di offerta al pubblico
di prodotti finanziari.
CC Oggetto di conferimento può essere «qualunque elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica».
CC Controllo diretto dei soci sull’attività degli amministratori.
CC Obbligatorietà del collegio sindacale solo ove ricorrano le condizioni
di cui all’art. 2477 c.c.
2 Costituzione della s.r.l.
La S.r.l. può essere costituita per contratto o con atto unilaterale; in ogni caso la forma deve essere
quella dell’atto pubblico.
CC Le generalità complete ed il domicilio di ciascun socio.
L’atto costitutivo deve
indicare (art. 2463 c.c.)
CC La «denominazione sociale», che deve sempre contenere — a
tutela dei terzi — l’indicazione di «società a responsabilità limitata».
CC Il Comune dove sono poste la sede della società e le eventuali
sedi secondarie.
125
CC L’oggetto sociale.
CC L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.
CC La quota di partecipazione, i conferimenti di ciascun socio ed il
valore dei beni e dei crediti conferiti.
L’atto costitutivo deve
indicare (art. 2463 c.c.)
CC Le norme relative al funzionamento della società ed in particolare
quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza.
CC La nomina dei primi amministratori e degli eventuali soggetti incaricati della revisione legale dei conti.
CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la
costituzione poste a carico della società.
Fra le indicazioni che l’atto costitutivo deve contenere non risulta la durata della società; con la Riforma
del diritto societario, infatti, il legislatore ha previsto che anche la S.r.l. (come la S.p.A.) possa essere
costituita a tempo indeterminato. In tal caso al socio spetta il diritto di recedere in ogni momento con
un preavviso di 180 gg., salvo che l’atto costitutivo non statuisca un termine maggiore (ma comunque
non superiore ad un anno — art. 2473 c.c.).
Si applicano le stesse regole della S.p.A., per quanto riguarda:
—
—
—
—
—
le condizioni per la costituzione;
il deposito dell’atto costitutivo;
l’iscrizione della società nel Registro delle imprese e i relativi effetti;
la nullità della società;
i limiti ai benefici riservati ai soci fondatori.
3 La S.r.l. unipersonale
L’istituto della S.r.l. unipersonale non costituisce una novità introdotta dalla Riforma societaria, in
quanto già previsto dal nostro ordinamento e disciplinato dal D.Lgs. 88/1993.
CC Per le operazioni e gli atti compiuti in nome della società prima
della sua iscrizione nel Registro delle imprese sono responsabili
solo coloro che hanno agito, in solido con il socio unico fondatore.
CC All’atto della costituzione della società ed in sede di aumento del
capitale deve essere versato l’intero ammontare dei conferimenti
e non solo il 25% (artt. 2464 e 2481bis c.c.).
CC Se viene meno la pluralità dei soci, i conferimenti ancora dovuti
devono essere effettuati entro 90 giorni (art. 2464, u.c., c.c.).
Disciplina
CC Ove la società appartenga ad un unico socio o muti la persona
dell’unico socio, gli amministratori devono depositare presso il
Registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalità
dell’unico socio (art. 2470 c.c.).
CC Analoga pubblicità deve essere data alla (ri)costituzione della
pluralità dei soci.
CC I contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore
dell’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se
risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto
scritto avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2478 c.c.).
126
CC Delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo
patrimonio. Delle obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intera
partecipazione sia appartenuta ad un solo socio, questo risponde
illimitatamente solo in caso di mancato rispetto dell’obbligo di
versamento integrale dei conferimenti o della pubblicità di cui
all’art. 2470 c.c.
Disciplina
4 Le partecipazioni della S.r.l.
Nozione: le quote di partecipazione della S.r.l. costituiscono la misura della partecipazione, appunto,
di un soggetto alla società. Non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta
al pubblico di prodotti finanziari.
Carattere tipico è la trasferibilità. La partecipazione sociale può circolare con le seguenti regole:
— le quote sono liberamente trasferibili, salva diversa disposizione dell’atto costituivo;
— le limitazioni e l’esclusione della trasferibilità delle quote di partecipazione inter vivos e mortis
causa attribuiscono al socio il diritto di recedere dalla società;
— se la partecipazione è stata alienata più volte, prevale il trasferimento iscritto per primo in buona
fede, anche se di data posteriore;
— se la quota non è integralmente liberata, l’alienante è responsabile solidamente con l’acquirente
per il periodo di 3 anni dal trasferimento, per i versamenti ancora dovuti (art. 2472 c.c.).
Osservazioni
Prima dell’intervento del D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/009, il trasferimento delle
partecipazioni sociali aveva effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro
dei soci, mentre l’iscrizione dell’atto traslativo nel registro delle imprese costituiva adempimento
necessario ai fini dell’opponibilità dello stesso. Il D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009, ha modificato
l’art. 2470 c.c., attribuendo efficacia nei confronti della società al deposito dell’atto di trasferimento di proprietà delle quote di s.r.l. nel registro delle imprese. In pratica, sarà da tale deposito e
non dall’annotazione da parte degli amministratori nel libro dei soci, che l’acquirente acquisirà nei
confronti della società lo status di socio.
Il decreto anticrisi, infatti, ha abrogato nelle sole s.r.l. il libro dei soci e, con esso, l’obbligo di
presentare al registro delle imprese l’elenco dei soci insieme al bilancio di esercizio. Ora, tutti i
riferimenti al libro dei soci delle s.r.l. contenuti nel codice civile, sono sostituiti con il riferimento al
registro delle imprese.
Il D.L. 112/2008, conv. in L. 133/2008 (cd. manovra d’estate) ha previsto che ai fini del trasferimento di quote di s.r.l., in alternativa al notaio, ci si potrà rivolgere ai dottori commercialisti. L’atto di
trasferimento può essere sottoscritto con firma digitale e depositato entro 30 giorni presso l’Ufficio
del registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la società alle cui quote ci si riferisce.
Differenze
La partecipazione azionaria non si distingue dagli altri tipi di partecipazioni sociali per il solo fatto di
poter essere incorporata in titoli documentali, ma vi sono anche differenze di carattere sostanziale.
La prima differenza consiste nell’autonomia delle singole partecipazioni e nella sperso­nalizzazione
della partecipazione rispetto al suo titolare.
Il capitale sociale, infatti, viene suddiviso in un determinato numero di azioni, ciascuna delle quali
ne rappresenta una frazione identica rispetto a tutte le altre.
Questo non significa che tutti i soci si trovino nella stessa situazione, infatti, è un fenomeno naturale
della s.p.a. che uno stesso socio divenga titolare di più azioni.
127
In tutti gli altri tipi di società, la quota è misurata per la sua dimensione globale di investimento nel
capitale, mentre, nella società per azioni, si procede all’inverso, suddividendo il capitale sociale,
nominalmente indicato nello statuto, in frazioni uguali, ciascuna delle quali rappresenta un’azione.
La differenza concettuale rispetto alle quote di s.r.l., quindi, sta nel fatto che il socio di una s.p.a.
non detiene un’unica partecipazione sociale ma un determinato numero di azioni, ciascuna delle
quali autonoma nei confronti delle altre.
Il socio di una s.r.l., invece, è titolare di un’unica quota che rappresenta una frazione del capitale
sociale in misura che può essere diversa da socio a socio.
5 Diritti dei soci
Diritti di partecipazione CC Diritto di intervento all’assemblea.
all’amministrazione della CC Diritto di voto: il voto di ciascun socio vale in misura proporzionale
società
alla sua partecipazione.
CC Diritto di essere informati dagli amministratori sullo svolgimento
dell’attività sociale e di consultare libri e documenti sociali (art.
Diritti di informazione e
2476 c.c.).
controllo
CC Azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (spetta
a ciascun socio ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c.).
Diritti di partecipazione patrimoniale
CC Diritto agli utili: la ripartizione degli utili ai soci è fatta in proporzione al conferimento, salvo diversa disposizione statutaria (art.
2468 c.c.).
CC Diritto alla quota di liquidazione: in proporzione al conferimento,
salvo diversa disposizione.
CC Diritto di opzione sulle nuove quote di partecipazione per le ipotesi
di aumento del capitale sociale (art. 2481bis c.c.).
6 Gli obblighi dei soci: il conferimento
L’obbligo del socio della S.r.l. è essenzialmente quello di eseguire il conferimento. A questo proposito, la
riforma societaria ha previsto che possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, superando pertanto il previgente divieto di conferimento di prestazioni di opera e servizi.
I conferimenti, se non è disposto diversamente dall’atto costitutivo, devono farsi in danaro.
Il versamento del 25% dei conferimenti in danaro o il loro intero ammontare (in caso di costituzione
unilaterale della società) può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di
una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria.
In caso di mancata esecuzione dei conferimenti o di scadenza od inefficacia della polizza assicurativa o della garanzia bancaria — salvo che il socio le sostituisca con il corrispondente in danaro
(art. 2466 c.c.):
— gli amministratori, dopo trenta giorni dalla diffida al socio moroso, possono promuovere l’azione
per l’esecuzione del conferimento;
— in alternativa, offrono le azioni agli altri soci (in proporzione della loro partecipazione) per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti;
— in mancanza di offerte, procedono alla vendita all’incanto;
— qualora non vi siano compratori, il socio moroso viene escluso e il capitale sociale ridotto in corrispondenza.
128
7 Cessazione della qualità di socio
La qualità di socio cessa in caso di:
—
—
—
—
—
—
trasferimento della partecipazione (art. 2469 c.c.);
vendita coattiva della partecipazione (ipotesi di morosità del socio) (art. 2466 c.c.);
espropriazione della partecipazione (art. 2471 c.c.);
fallimento del socio;
recesso del socio;
esclusione del socio (art. 2473bis c.c.).
7.1 • Il recesso del socio della S.r.l.
Nozione: è il potere di sciogliersi unilateralmente dal contratto sociale con effetti ex nunc, che il legislatore riconosce al socio per controbilanciare gli svantaggi che gli potrebbero derivare dall’applicazione
del principio della maggioranza.
CC In qualunque momento se la S.r.l. è a tempo indeterminato, con un
obbligo di preavviso di almeno 180 giorni o di quello maggiore stabilito
dall’atto costitutivo (cd. recesso ad nutum).
•Il
cambiamento dell’oggetto o del
tipo sociale.
•La
fusione o la scissione della società.
Ipotesi legali
CC Quando non abbia concorso all’assunzione di una
deliberazione riguardante
•La revoca dello stato di liquidazione.
•Il trasferimento della sede sociale
all’estero.
•La eliminazione di una delle cause di
recesso previste dall’atto costitutivo.
•Il
compimento di operazioni che
comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti
dei soci.
CC Nei casi previsti in sede di disciplina delle attività di direzione e
coordinamento.
Ipotesi convenzionali
CC In tal caso nel contratto sociale saranno indicate ipotesi e modalità.
CC Il valore della partecipazione va calcolato in proporzione al capitale
sociale determinato tenendo conto del valore di mercato al momento
dell’esercizio del recesso.
CC Deve essere eseguito entro 180 giorni dalla comunicazione del
recesso alla società.
Il socio ha diritto al rimborso della partecipa- CC Può avvenire mediante acquisto da parte degli altri soci in proporzione
zione
alle loro partecipazioni o da parte di 1/3 individuato dagli stessi soci.
CC In caso di mancato collocamento, il rimborso avviene utilizzando
le riserve disponibili o, in mancanza, riducendo il capitale sociale.
CC Se la riduzione del capitale sociale non consente il rispetto dell’art.
2482 c.c., la società viene posta in liquidazione.
129
Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la
delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.
8 L’elemento patrimoniale della società
In tema di bilancio il legislatore espressamente richiama la normativa dettata in sede di disciplina
delle S.p.A.
In materia di aumento e riduzione del capitale sociale, di contro, è prevista una disciplina specifica
per la S.r.l., che tuttavia, a differenza di quanto accadeva prima della riforma del diritto societario, attualmente non si discosta molto da quella della S.p.A. Occorre ricordare che in nessun caso la S.r.l.
può compiere operazioni sulle proprie partecipazioni (art. 2474 c.c.).
È, invece, ammessa la possibilità che la S.r.l. emetta titoli di debito, che possono essere sottoscritti
solo da investitori qualificati. L’atto costitutivo attribuisce la competenza a deliberarne l’emissione ai
soci o agli amministratori, indicando altresì gli eventuali limiti (art. 2483 c.c.).
Osservazioni
Significativa novità della riforma del diritto societario è l’introduzione di un’apposita disciplina dei
finanziamenti dei soci, finalizzata a regolamentare i diffusi fenomeni di sottocapitalizzazione delle
società che operano con rilevanti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. Tali
finanziamenti sono spesso dei veri e propri conferimenti che i soci classificano come finanziamenti
per esercitare, in sede di rimborso, gli stessi diritti degli altri creditori sociali, laddove, invece, il
rischio della mancata restituzione del conferimento deve gravare sul socio, dopo il soddisfacimento
dei terzi creditori.
9 Le decisioni dei soci
•L’approvazione
del bilancio e la
distribuzione degli utili.
•La
nomina, se prevista nell’atto
costitutivo, degli amministratori.
CC Le materie espressamente
previste dall’art. 2479 c.c.,
che sono
Competenza
(art. 2479 c.c.)
•L’eventuale nomina dei sindaci e del
presidente del collegio sindacale o
del revisore.
•Le modificazioni dell’atto costitutivo.
•La decisione circa le operazioni che
implicano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una
rilevante modifica dei diritti dei soci.
CC Le altre materie indicate dall’atto costitutivo.
CC Gli argomenti sottoposti all’approvazione dell’assemblea da uno o
più amministratori o da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del
capitale sociale.
130
CC Mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto (art. 2479
c.c.), quando espressamente
previsti dall’atto costitutivo.
In tal caso
Le decisioni dei soci possono essere prese
•Dai documenti sottoscritti dai soci
devono risultare con chiarezza l’oggetto della decisione ed il consenso
alla stessa.
•Salvo diversa disposizione dell’atto
costitutivo, occorre il voto favorevole di una maggioranza che
rappresenti almeno 1/2 del capitale
sociale.
•In
caso di mancata previsione
della consultazione o del consenso
scritto.
•In
CC Con il procedimento di cui
all’art. 2479bis c.c., che si
applica
ogni caso per le modificazioni
dell’atto costitutivo, per le decisioni
di operazioni implicanti una sostanziale modificazione dell’oggetto
sociale o una rilevante modifica dei
diritti sociali e nell’ipotesi prevista
dall’art. 2482 bis, co. 4, c.c.
•Su richiesta di uno o più amministratori o di almeno 1/3 del capitale
sociale.
CC Convocazione: le modalità, tali da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare, sono stabilite nell’atto costitutivo; in
mancanza la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata
spedita ai soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza nel domicilio
risultante dal registro delle imprese.
Procedimento di cui
all’art. 2479bis c.c.
CC Svolgimento: salva diversa previsione dell’atto costitutivo, l’assemblea si riunisce presso la sede sociale; è presieduta dalla persona
indicata nell’atto costitutivo o, in mancanza, designata dagli intervenuti;
il presidente verifica la regolarità della costituzione, accerta l’identità
e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta
i risultati delle votazioni, dandone conto nel verbale.
CC Quorum costitutivo e deliberativo: salvo che l’atto costitutivo disponga diversamente, l’assemblea è regolarmente costituita con la
presenza di almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta mentre, per le deliberazioni concernenti modificazioni
dell’atto costitutivo e operazioni che implicano sostanziali modifiche
dell’oggetto sociale o rilevanti modifiche dei diritti dei soci, è necessario il voto favorevole della metà del capitale sociale. In ogni caso le
deliberazioni si reputano validamente adottate quando all’assemblea
partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci
sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla
trattazione dell’argomento.
131
CC Rappresentanza: salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo, è
consentito che il socio si faccia rappresentare in assemblea.
Procedimento di cui
all’art. 2479bis c.c.
CC Modifiche dell’atto costitutivo: nell’ipotesi di modificazioni dell’atto
costituivo, il verbale è redatto da notaio e, quanto alle formalità di
deposito, iscrizione e pubblicazione della relativa delibera, si applica
l’art. 2436 c.c. dettato in tema di S.p.A.
9.1 • Invalidità delle deliberazioni assembleari e loro impugnativa (art.
2479ter c.c.)
CC Non conformità alla legge o all’atto costitutivo.
Cause
CC Deliberazioni prese in assenza assoluta di informazione.
CC Partecipazione determinante di soci in conflitto di interessi con la
società, qualora la deliberazione possa recarle danno.
Per espressa previsione di legge le deliberazioni non possono essere annullate:
— per la partecipazione di soggetti non legittimati, se tale partecipazione non è stata determinante
per il raggiungimento del quorum costitutivo;
— per l’invalidità o l’errato conteggio di singoli voti non determinanti il quorum deliberativo;
— per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, purché siano certi il contenuto, gli effetti e la validità
della deliberazione.
CC Gli amministratori anche singolarmente e il collegio sindacale.
Legittimati
all’impugnazione
CC I soci che non vi abbiano consentito.
CC Chiunque vi abbia interesse nell’ipotesi di deliberazioni aventi oggetto impossibile o illecito e di quelle assunte in assoluta mancanza di informazione.
CC L’impugnazione deve essere proposta entro 90 giorni dalla trascrizione
della delibera nel libro delle decisioni dei soci.
CC Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in
assenza assoluta di informazione possono essere impugnate entro
tre anni dalla suddetta trascrizione.
CC Le deliberazioni che comportano modifiche dell’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili sono impugnabili senza limiti di tempo.
Limiti temporali
CC Le deliberazioni concernenti l’aumento di capitale o la riduzione volontaria del capitale devono essere impugnate entro 180 giorni dall’iscrizione
della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata
convocazione, 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel
corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita.
CC Le deliberazioni di approvazione del bilancio non possono essere
impugnate dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo.
Il procedimento di impugnazione è quello previsto dall’art. 2378 c.c. in tema di S.p.A.
L’annullamento della deliberazione non può aver luogo se la deliberazione impugnata è comunque
sostituita con altra presa in conformità della legge e dell’atto costitutivo, salvi i diritti acquisiti dai terzi
sulla base della deliberazione sostituita. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i
soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione
della deliberazione annullata.
132
10 Gli organi di amministrazione e controllo
10.1 • Gli amministratori
Per quanto riguarda l’organo amministrativo, la riforma del diritto societario ha attribuito massima autonomia allo statuto, prevedendo un’ampia libertà di scelta in ordine alla configurazione del rapporto di
amministrazione, all’individuazione delle persone cui affidare l’amministrazione ed alla determinazione
del metodo secondo il quale esse sono chiamate ad operare.
CC L’amministrazione e la rappresentanza della società sono affidate a uno o
più soci nominati dall’assemblea dei soci (artt. 2475 e 2475bis c.c.).
CC Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono chiederne l’iscrizione
nel Registro delle imprese, indicando i dati personali ed i poteri di rappresentanza congiunta o disgiunta.
Principi regolatori
CC Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il
consiglio di amministrazione: l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente
(sono in ogni caso di competenza del consiglio la redazione del progetto
di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale) e può altresì prevedere che le decisioni siano adottate
mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per
iscritto (art. 2475 c.c.).
CC I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della
società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era
conosciuto o riconoscibile dal terzo (art. 2475ter, co. 1, c.c.).
CC Le decisioni prese dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di
un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino
un danno patrimoniale, sono impugnabili entro 90 giorni dagli amministratori
e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’art. 2477 c.c., salvi i diritti acquistati
in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione
(art. 2475ter, co. 2, c.c.).
CC I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i
libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art. 2476 c.c.).
CC Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni
derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti ad essi dalla legge e dall’atto
costitutivo per l’amministrazione della società.
CC La responsabilità non si estende ai singoli amministratori che dimostrino
di essere esenti da colpa o abbiano fatto constare del proprio dissenso.
Responsabilità
(art. 2476 c.c.)
CC L’approvazione del bilancio non libera gli amministratori e i sindaci dalla
responsabilità nella gestione sociale.
CC Sono responsabili solidalmente con gli amministratori i soci che hanno deciso
o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
CC L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, può chiedere un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi.
CC l singolo socio e il terzo direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli
amministratori hanno autonomo diritto al risarcimento dei danni.
133
10.2 • Gli organi di controllo
L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore, determinandone
competenze e poteri (art. 2477 c.c., modif. dal D.Lgs. 39/2010).
CC Se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per
le società per azioni (120.000 euro).
Il collegio sindacale
è obbligatorio
CC Se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti
indicati dal primo comma dell’art. 2435bis c.c. in tema di bilancio
abbreviato, limiti da ultimo innalzati dal D.Lgs. 173/2008 (l’obbligo
cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non
vengono superati).
CC Se la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato
(ipotesi introdotta dal D.Lgs. 39/2010).
CC Se la società controlla altre società sottoposte obbligatoriamente
alla revisione legale dei conti (ipotesi introdotta dal D.Lgs. 39/2010).
Come nella normativa precedente, la revisione legale è affidata normalmente al collegio sindacale.
Tuttavia, l’atto costitutivo può prevedere che essa sia affidata ad un soggetto esterno (persona fisica o
società di revisione) purché iscritto al registro, e in tal caso il collegio sindacale rimane titolare del cd.
controllo amministrativo. L’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti suindicati
deve provvedere, entro 30 giorni, alla nomina del collegio sindacale. Se l’assemblea non vi provvede,
la nomina dovrà essere effettuata dal Tribunale, su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
In sintesi
La società a responsabilità limitata è una società di capitali preordinata al fine di fornire, alle
imprese sociali di ridotte dimensioni, uno schema societario che permetta di fruire del beneficio
della responsabilità limitata.
La disciplina giuridica è la seguente:
— norme «proprie» dello specifico tipo di società;
— norme «dettate» per la S.p.A. e riprodotte estesamente per la S.r.l.;
— richiami a singole norme dettate per la S.p.A.
Nella S.r.l. la quota è la misura della partecipazione di un soggetto alla società.
Caratteri sono la trasferibilità e la divisibilità.
I soci della S.r.l. hanno i seguenti diritti di partecipazione all’amministrazione della società:
— diritto di intervento all’assemblea;
— diritto di voto.
Invece, appartengono alla categoria dei diritti di partecipazione patrimoniale:
— il diritto agli utili e il diritto alla quota di liquidazione, entrambi in proporzione al conferimento,
salvo diversa disposizione;
— il diritto di opzione sulle nuove quote per le ipotesi di aumento del capitale sociale.
Quanto agli obblighi dei soci, esistono differenze con la S.p.A. solo per quanto riguarda il mancato
versamento dei conferimenti da parte del socio. Infatti: gli amministratori possono diffidare il socio
moroso ad eseguire il pagamento in 30 giorni; se non paga, gli amministratori possono vendere,
per suo conto ed a suo rischio, la quota con trattativa privata e diritto di prelazione dei consoci; se
il tentativo fallisce, la quota è venduta all’incanto; se le vendite sono infruttuose, gli amministratori
possono escludere il socio, trattenere le somme riscosse e ridurre il capitale sociale.
Sono organi sociali di una S.r.l. l’assemblea, gli amministratori e l’organo di controllo.
134
23
Capitolo
le società Cooperative
e le mutue assicuratrici 1 Caratteri generali
Nozione: sono quelle società (società cooperative e società di mutua assicurazione) che agiscono per
il perseguimento di uno scopo mutualistico, caratterizzate da un particolare tipo di organizzazione e
che, per la loro funzione sociale, godono di agevolazioni di varia natura e sono assoggettate a specifici
controlli. Lo scopo mutualistico è l’intento di fornire beni, servizi od occasioni di lavoro direttamente
ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato.
Osservazioni
Quanto alla natura giuridica delle società cooperative e delle mutue assicuratrici, secondo parte
della dottrina (Ascarelli) trattasi di associazioni in senso stretto.
Secondo altri autori (Messineo, Ferri) trattasi di vere e proprie società.
2 Società cooperative
2.1 • Caratteri generali
Nozione: le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte presso
l’albo delle società cooperative (art. 2511 c.c., modif. dalla L. 99/2009).
Per capitale variabile si intende che il capitale sociale non è determinato in un ammontare stabilito
e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo (cd. principio della porta
aperta — art. 2524 c.c.).
CC Alle società cooperative si applicano, oltre alla disciplina specifica e alle
leggi speciali, le norme dettate in tema di S.p.A. in quanto compatibili.
Disciplina
CC Nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a 20 ovvero
con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad 1 milione di euro l’atto
costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili,
le norme sulla S.r.l.
CC Anche alle cooperative regolate dalle leggi speciali si applica, in quanto
compatibile, la disciplina dettata dal codice.
CC Le società cooperative possono normalmente offrire le proprie prestazioni
anche ai terzi non soci (cd. mutualità spuria).
Caratteri
CC Il capitale può continuamente modificarsi in relazione al variare del numero
dei soci; l’aumento o la diminuzione non comportano modifiche dell’atto
costitutivo. È tuttavia possibile anche un aumento del capitale a pagamento
analogo a quello delle società di capitali, per specifiche necessità di impresa
da coordinarsi con i principi generali della mutualità (art. 2524, co. 3, c.c.).
CC Ogni socio ha un voto, quale che sia l’entità del capitale investito.
CC Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.
135
2.2 • Costituzione della cooperativa
La Riforma del diritto societario ha individuato, nell’ambito della categoria delle società cooperative,
che rimane pur sempre un genus unitario per il quale è prevista una disciplina generale, la species
delle cooperative a mutualità prevalente.
Sono cooperative a mutualità prevalente quelle che:
— svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi;
— si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei
soci;
— si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi
da parte dei soci (art. 2512 c.c.).
L’art. 2513 c.c. definisce il criterio della prevalenza, prevedendo un raffronto numerico tra vari indici
di riferimento: sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia
superiore alla metà dell’intera attività svolta dalla società.
La L. 99/2009 ha introdotto l’obbligo per la società cooperative, ai fini della dimostrazione dei requisiti
di cui all’art. 2513, di comunicare ogni anno le notizie di bilancio all’amministrazione presso la quale è
tenuto l’albo delle società cooperative. L’omessa comunicazione comporta l’applicazione della sanzione
amministrativa della sospensione semestrale di ogni attività dell’ente, intesa come divieto di assumere
nuove eventuali obbligazioni.
CC Il cognome e il nome o la denominazione, il luogo e la data di nascita
o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci.
CC La denominazione sociale.
CC Il comune ove è posta la sede della società e le eventuali sedi
secondarie.
CC La indicazione specifica dell’oggetto sociale con riferimento ai
requisiti e agli interessi dei soci.
CC La quota di capitale sottoscritta da ciascun socio, i versamenti
eseguiti e, se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore nominale.
CC Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura.
L’atto costitutivo deve
indicare (art. 2521 c.c.)
CC I requisiti e le condizioni per l’ammissione dei soci e il modo e il
tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti.
CC Le condizioni per l’eventuale recesso o per la esclusione dei soci.
CC Le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione
dei ristorni.
CC Le forme di convocazione dell’assemblea, in quanto si deroga alle
disposizioni di legge.
CC Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza
della società.
CC Il numero dei componenti del collegio sindacale.
CC La nomina dei primi amministratori e sindaci.
CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la
costituzione poste a carico delle società.
136
CC Deve essere stipulato nella forma dell’atto pubblico (art. 2521 c.c.).
CC Deve prevedere un numero minimo di 9 soci (per alcune categorie
particolari di cooperative sono previsti numeri diversi - art. 2522
c.c.).
L’atto costitutivo
CC Deve essere depositato entro 20 giorni presso l’ufficio del Registro
delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, a
norma dell’art. 2330 c.c.
CC Si applicano gli artt. 2331 e 2332 c.c. dettati per le S.p.A. in tema
di effetti dell’iscrizione.
Osservazioni
La L. 99/2009 (cd. Legge sviluppo) ha aggiunto un terzo requisito oltre al capitale variabile e allo
scopo mutualistico: quello dell’iscrizione all’albo delle società cooperative, che assume valore
costitutivo della qualifica di cooperativa, in aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese. Viene
specificato, inoltre, che sarà sufficiente presentare la comunicazione unica all’ufficio del registro delle
imprese presso la camera di commercio (introdotta dalla L. 40/2007) per determinare l’automatica
iscrizione all’albo delle società cooperative.
2.3 • La partecipazione sociale
2.3.1 • Caratteri
La misura della partecipazione dei soci è rappresentata da quote o da azioni nominative. Il valore
nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a 25 euro né, per le sole azioni, superiore a 500 euro.
Ove la legge non preveda diversamente, nelle società cooperative nessun socio può avere una quota
superiore a 100.000 euro, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma.
L’atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti finanziari, secondo la disciplina prevista
per le società per azioni.
2.3.2 • Acquisto, trasferimento e perdita della qualità di socio
CC L’ammissione di un nuovo socio è fatta con deliberazione
degli amministratori, su domanda dell’interessato secondo la
procedura disciplinata dall’art. 2528 c.c.
Acquisto e trasferimento
della qualità di socio
CC Le quote e le azioni non possono essere cedute con effetto verso
la società, se la cessione non è autorizzata dagli amministratori
(art. 2530, co. 1, c.c.).
CC L’atto costitutivo può vietare la cessione delle quote e delle azioni,
con effetto verso la società, salvo in questo caso il diritto del socio
di recedere dalla società (art. 2530, u.c., c.c.).
CC Trasferimento della quota o delle azioni.
Perdita della qualità
di socio
CC Esclusione: per mancato pagamento delle quote o azioni (art.
2531) o nelle ipotesi di cui all’art. 2533 c.c.
CC Recesso: nei casi previsti dalla legge o dallo statuto.
CC Morte del socio: gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota
ma lo statuto può prevedere la continuazione con quelli aventi i
requisiti previsti per i soci (art. 2534 c.c.).
137
Il socio uscente risponde verso la società per il pagamento dei conferimenti non versati, per un anno
dal giorno in cui il recesso, l’esclusione o la cessione della quota si è verificata.
Se entro un anno dallo scioglimento del rapporto associativo si manifesta l’insolvenza della società, il
socio uscente o gli eredi del socio defunto sono obbligati verso questa nei limiti di quanto ricevuto per
la liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni.
2.4 • Gli organi sociali
Salvo poche norme peculiari, è applicabile la disciplina delle società per azioni.
•Hanno
CC Diritto di intervento e diritto
di voto
diritto di voto coloro che risultano
iscritti da almeno 90 giorni nel libro dei soci;
ogni socio ha un voto, qualunque sia il valore
della quota o il numero di azioni possedute;
il voto può essere dato per corrispondenza o
con altre forme di comunicazione a distanza.
•L’atto costitutivo determina i limiti al diritto
di voto di coloro che hanno sottoscritto gli
strumenti finanziari.
•L’atto costitutivo determina le maggioranze
CC Maggioranze
Assemblea
richieste per la valida costituzione delle assemblee e per la validità delle deliberazioni
(art. 2538 c.c.).
•Nelle
cooperative disciplinate dalle norme
sulla società per azioni ciascun socio può
rappresentare sino ad un massimo di 10 soci
(art. 2539, co. 1, c.c.).
CC Rappresentanza
•Il
socio imprenditore individuale può farsi
rappresentare nell’assemblea anche dal
coniuge, dai parenti entro il terzo grado e
dagli affini entro il secondo che collaborano
all’impresa (art. 2539, co. 2, c.c.).
•In
CC Assemblee separate
casi particolari possono convocarsi assemblee parziali aventi un potere deliberativo
generalizzato e l’obbligo di provvedere alla
nomina dei delegati che partecipano all’assemblea generale (art. 2540 c.c.).
CC Sono applicabili tutti e tre i sistemi, tradizionale, monistico e dualistico,
previsti in tema di S.p.A.
Organo amministrativo
CC La nomina spetta all’assemblea fatta eccezione per i primi amministratori,
che sono nominati nell’atto costitutivo.
CC La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero
tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.
138
CC La nomina del collegio sindacale è obbligatoria nei casi previsti dall’art.
2477, co. 2 e 3, c.c., come modif. dal D.Lgs. 39/2010 e quando la società
emette strumenti finanziari non partecipativi.
Organo di controllo
CC Il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo può essere attribuito
dall’atto costitutivo in proporzione alle quote o alle azioni possedute o
in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.
CC La nomina di 1/3 dei membri del collegio sindacale è riservata ai possessori di strumenti finanziari, anche non partecipativi.
Differenze
I soci sovventori sono una categoria speciale di soci (istituita per le cooperative, con la L.
59/1992), ai quali gli statuti possono riconoscere condizioni di favore nella ripartizione degli utili.
La loro partecipazione nasce dall’esigenza di aumentare il capitale di rischio. Svolgono una attività di controllo sull’operato degli altri soci. Infine, possono essere nominati amministratori, ma la
maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci cooperatori.
La L. 142/2001 ha attuato una revisione della legislazione in materia cooperativistica, con particolare
riferimento alle cd. cooperative di lavoro, nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la
prestazione di attività lavorative da parte del socio.
I soci lavoratori concorrono alla gestione dell’impresa partecipando alla formazione degli organi
sociali e alla definizione della struttura di direzione e conduzione dell’impresa; partecipano alla
elaborazione di programmi di sviluppo e alle decisioni concernenti le scelte strategiche, nonché
alla realizzazione dei processi produttivi dell’azienda. Inoltre, contribuiscono alla formazione del
capitale sociale e partecipano al rischio d’impresa, ai risultati economici ed alle decisioni sulla loro
destinazione. Infine, mettono a disposizione le proprie capacità professionali anche in relazione
al tipo e allo stato dell’attività svolta, nonché alla quantità delle prestazioni di lavoro disponibili per
la cooperativa stessa.
Il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all’instaurazione del rapporto associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro, in forma subordinata
o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non
occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli scopi sociali.
2.5 • Vigilanza e controlli
Le società cooperative, per l’interesse pubblico ad esse collegato, sono soggette a rigorosi controlli.
Soggetti esercenti
la vigilanza
CC Ministero dello Sviluppo economico.
CC Autorità di vigilanza.
CC Ispezioni ordinarie (almeno una ogni 2 anni).
Modalità
CC Ispezioni straordinarie (ogni volta che se ne ravvisi l’opportunità
da parte degli organi di controllo).
CC Obbligo di certificazione del bilancio annuale.
CC Se viene accertato l’irregolare funzionamento della società cooperativa, l’organo di vigilanza può revocare amministratori e sindaci
ed affidare la gestione ad un Commissario Governativo.
Sanzioni
CC L’autorità di vigilanza può decretare lo scioglimento dell’ente se
questo non sia in grado di conseguire lo scopo sociale ovvero, per
2 anni consecutivi, non abbia depositato il bilancio nè compiuto
atti di gestione.
139
La L. 99/2009 è intervenuta a ribadire le ragioni di interesse pubblico che stanno alla base dell’espletamento dei compiti di vigilanza cooperativa e ha previsto la riserva in via esclusiva in favore del Ministro
dello sviluppo economico dei poteri di accertamento dei requisiti mutualistici, sopprimendo il riferimento
agli interventi ispettivi di altre amministrazioni pubbliche.
3 Società di mutua assicurazione
3.1 • Generalità
Nozione: è una società esercente attività assicurativa nella quale il socio ha diritto alla prestazione
dell’assicurazione per il solo fatto di aver aderito alla società.
Vi è un nesso inscindibile fra la qualità di socio e di assicurato.
CC Scopo mutualistico.
CC La qualità di socio si acquista assicurandosi presso la società, e si perde
con l’estinguersi dell’assicurazione (art. 2546 c.c.).
Caratteri
CC Responsabilità limitata.
Tipi
CC Mutue assicuratrici a quota
fissa
•Il patrimonio è costituito da quote in-
CC Mutue assicuratrici a ripartizione
•I soci si obbligano a pagare pro quota le
dividuali dei soci.
indennità dovute, di volta in volta, senza
costituire un patrimonio sociale.
3.2 • Soci sovventori
Può essere prevista nell’atto costitutivo la presenza di soci non legati alla società da rapporti di assicurazione, ed i cui conferimenti servano al solo fine di costituire fondi di garanzia per il pagamento
delle indennità.
3.3 • Disciplina
Sono soggette alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli stabiliti dalle leggi speciali sull’esercizio dell’assicurazione e sono regolate dalle norme stabilite per le società cooperative, in quanto
compatibili.
4 Cooperative sociali
Le cooperative sociali — secondo la nozione fornita dalla L. 381/1991 — hanno lo scopo «di perseguire
l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini». Tale
scopo può realizzarsi sia attraverso la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, sia attraverso lo
svolgimento di attività diverse finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
Differenze
Le cooperative di servizi sociali, ossia cooperative di produzione e lavoro, sono costituite da soci
lavoratori qualificati professionalmente, che offrono i loro servizi al pubblico o all’ente pubblico.
Le cooperative integrate sono cooperative di produzione e lavoro che hanno un’elevata percentuale
di soci portatori di handicap.
Infine, le cooperative di solidarietà sociale, che non perseguono uno scopo occupazionale, sono
finalizzate invece ad offrire un servizio di tipo socio-sanitario non soltanto ai soci.
140
5 L’impresa sociale
Il D.Lgs. 24-3-2006, n. 155 disciplina le cd. «imprese sociali» che sono organizzazioni private senza
scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economica di produzione o di scambio
di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale.
CC Assistenza sanitaria e sociale.
CC Educazione.
CC Formazione e istruzione.
CC Tutela dell’ambiente.
Settori di attività
CC Valorizzazione del patrimonio culturale.
CC Formazione universitaria e post-universitaria.
CC Erogazione di servizi culturali.
CC Formazione extra-scolastica.
CC Servizi strumentali alle imprese sociali.
CC L’assenza dello scopo di lucro ed il perseguimento di finalità di
interesse generale sono i tratti caratterizzanti dell’impresa sociale,
essendo ad essa preclusa la distribuzione di utili o di avanzi di
gestione, i quali devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria o ad incremento del patrimonio.
CC Devono essere costituite mediante atto pubblico in cui andrà
esplicitato il carattere sociale dell’impresa, attraverso la espressa
indicazione dell’oggetto sociale e dell’assenza dello scopo di lucro.
L’atto costitutivo deve poi essere depositato, entro 30 giorni, a
cura del notaio o degli amministratori, presso l’Ufficio del Registro
delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede legale
dell’impresa, per l’iscrizione in apposita sezione.
Caratteri
CC La maggioranza dei componenti delle cariche sociali non può
essere riservata a soggetti esterni alla organizzazione dell’impresa
sociale; per quelle organizzazioni di dimensioni maggiormente
rilevanti, che superino cioè due dei limiti indicati dall’art. 2435bis
ridotti della metà, è poi prevista la nomina di uno o più sindaci, che
vigilano sull’osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei
principi di corretta amministrazione, sull’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile.
CC Delle obbligazioni contratte rispondono esclusivamente con il
proprio patrimonio quelle organizzazioni in cui questo superi i 20
mila euro; qualora poi detto patrimonio diminuisca di oltre un terzo,
delle obbligazioni risponderanno personalmente e solidalmente
anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa.
CC Per il caso di insolvenza, le organizzazioni che esercitano un’impresa sociale sono assoggettate alla procedura di liquidazione
coatta amministrativa.
Il 24 gennaio 2008 sono stati firmati dal Ministro dello sviluppo economico e della solidarietà sociale
quattro decreti che concludono l’iter normativo per l’attuazione del D.Lgs. 155/2006 disciplinando,
tra l’altro, gli adempimenti pubblicitari del Registro delle imprese cui sono tenute le imprese sociali.
I quattro decreti riguardano, rispettivamente: la qualificazione dei ricavi per rientrare nell’ambito dell’im-
141
presa sociale; le linee-guida per le modalità relative a operazioni di trasformazione, fusione, scissione
e cessione dell’impresa; le linee-guida per redigere il bilancio sociale (che, in base alla legge delega,
per questa nuova forma giuridica diventa obbligatorio) e l’elenco degli atti e documenti da depositare
al Registro delle imprese.
In sintesi
Le società cooperative si possono dividere in due tipologie:
— in relazione all’oggetto: cooperative di produzione e lavoro, cooperative di consumo, cooperative
agricole, cooperative edilizie, cooperative di credito;
— in relazione alla mutualità: a mutualità prevalente (usufruiscono delle agevolazioni fiscali previste
dalla legge), non a mutualità prevalente (non usufruiscono delle agevolazioni fiscali).
Le società cooperative si costituiscono per atto pubblico. A seguito dell’intervento della L. 99/2009,
tutte le cooperative devono iscriversi presso l’albo delle società cooperative, iscrizione che ha assunto valore costitutivo della qualifica di società cooperativa. Quanto al regime di responsabilità,
risponde soltanto la società con il suo patrimonio.
Per ciò che riguarda le partecipazioni sociali la disciplina prevede che il valore nominale di ciascuna
quota o azione non deve essere inferiore a 25 euro e, per le sole azioni, non superiore a 500 euro.
Gli organi sociali sono:
— l’assemblea;
— l’organo amministrativo;
— l’organo di controllo.
La mutua assicurazione è una società che ha per oggetto l’esercizio di una attività assicurativa a
beneficio dei soci. Vi è un nesso inscindibile fra la qualità di socio e di assicurato.
I suoi caratteri sono:
— lo scopo mutualistico;
— la qualità di socio si acquista assicurandosi presso la società e si perde con l’estinguersi
dell’assicurazione;
— la responsabilità limitata.
Possono essere previsti dall’atto costitutivo i soci sovventori, i quali non sono legati alla società
da rapporti di assicurazione ed i cui conferimenti servono per costituire fondi di garanzia per il
pagamento delle indennità.
Esistono due tipologie di mutue assicuratrici:
— quelle a quota fissa, il cui patrimonio è costituito da quote individuali dei soci;
— quelle a ripartizione, i cui soci si obbligano a pagare pro quota le indennità dovute, di volta in
volta, senza costituire un patrimonio sociale.
142
24
Capitolo
L’estinzione della società
1 Caratteri generali
L’estinzione dell’impresa societaria si ha con il perfezionarsi di una fattispecie a formazione successiva:
— verificarsi di una causa di scioglimento;
— procedimento di liquidazione;
— cancellazione dal Registro delle imprese (solo per le società soggette a registrazione).
2 Cause di scioglimento
CC Il decorso del termine.
CC Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità
di conseguirlo.
CC La volontà dei soci.
CC Le altre cause di scioglimento previste dal contratto sociale.
•Sopravvenuta mancanza di pluralità
di soci, se nel termine di 6 mesi
questa non è reintegrata.
CC Per le società di persone
Cause di scioglimento comuni a tutte le
società
•Sopravvenuta
mancanza di tutti i
soci accomandanti o di tutti i soci
accomandatari, se nel termine di 6
mesi non è ricostituita la categoria
dei soci venuti a mancare.
•Provvedimento
CC Per le società commerciali
dell’autorità governativa, nei casi stabiliti dalla legge
(provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa).
•Dichiarazione di fallimento.
•Impossibilità
di funzionamento o
continuata inattività dell’assemblea.
•Dichiarazione di nullità della società.
•Riduzione del capitale al di sotto del
CC Per tutte le società di capitali
minimo legale (salvo il disposto degli
artt. 2447 e 2482ter c.c.).
•Impossibilità di liquidare la quota del
socio receduto.
•Le altre cause previste dalla legge.
143
CC Per la società in accomandita
per azioni
•Cessazione dall’ufficio di tutti i soci
amministratori.
•Alterazione
CC Per le società per azioni quotate
Cause di scioglimento comuni a tutte le
società
del rapporto tra azioni
ordinarie e azioni senza voto o con
voto limitato, a causa della riduzione
del capitale per perdite.
•Perdita dell’intero capitale sociale.
•Atto dell’autorità governativa conseCC Per le società cooperative
guente ad un giudizio sfavorevole
sul raggiungimento degli scopi della
società.
•Riduzione del numero dei soci al di
sotto di quello stabilito dalla legge
se non viene integrato nel termine
massimo di un anno.
3 Accertamento e pubblicità delle cause di scioglimento
CC Gli amministratori devono provvedere ad iscrivere presso l’Ufficio
del Registro delle imprese la dichiarazione di accertamento della
causa stessa o della deliberazione assembleare di scioglimento.
CC Gli effetti dello scioglimento decorrono dalla data dell’iscrizione.
Verificatasi una causa
di scioglimento
CC In caso di ritardo od omissione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società,
dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.
CC In caso di ritardo od omissione degli amministratori, il Tribunale, su
istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il
verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che deve essere
iscritto presso l’Ufficio del Registro delle imprese.
CC Alla denominazione sociale deve essere aggiunta l’indicazione che
si tratta di società in liquidazione.
CC Allo stesso regime pubblicitario sono soggetti il provvedimento di
scioglimento dell’autorità governativa e la sentenza di fallimento.
4 Il procedimento di liquidazione
Con il verificarsi di una causa di scioglimento la società entra nella fase di liquidazione; la società
continua ad esistere, ma con la nuova finalità di rendere disponibile il patrimonio sociale e consentire
il pagamento dei debiti e la divisione fra i soci del residuo attivo.
4.1 • Nelle società di persone
Avvenuto lo scioglimento della società, i soci amministratori conservano il potere di amministrare
limitatamente agli affari urgenti (art. 2274 c.c.); convocano l’assemblea per la nomina dei liquidatori,
quando questi non sono già nominati nel contratto sociale.
144
4.2 • Nelle società di capitali
Fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto della gestione ai liquidatori, gli
amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità
e del valore del patrimonio sociale e sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni
arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione
di tale destinazione.
Essi, eccezion fatta per il caso di scioglimento deliberato dall’assemblea e salvo che l’atto costitutivo o
lo statuto non dispongano diversamente, contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento,
debbono convocare l’assemblea dei soci per le deliberazioni in tema di liquidazione.
5 I liquidatori
5.1 • Nomina e revoca
Nelle società di persone
Nelle società di capitali
CC Nomina: avviene con il consenso di tutti i soci e, in caso di disaccordo, con decreto del Presidente del Tribunale.
CC Revoca: avviene per volontà unanime dei soci, e in ogni caso, quando sussiste una giusta causa, con provvedimento del Tribunale.
CC Nomina: spetta all’assemblea (con le maggioranze previste per
l’assemblea straordinaria o comunque per le modificazioni del
contratto sociale) o, in mancanza, al Tribunale.
CC Revoca: i liquidatori possono essere revocati dall’assemblea o,
quando sussiste una giusta causa, dal Tribunale, su istanza dei
soci, dei sindaci o del Pubblico Ministero.
5.2 • Poteri e obblighi
— I liquidatori devono provvedere ad iscrivere la loro nomina e la determinazione dei loro poteri,
nonché le eventuali modificazioni, nel Registro delle imprese.
— Devono prendere in consegna dagli amministratori i libri sociali, una situazione dei conti alla data
di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo
all’ultimo bilancio approvato, redigendo apposito verbale.
— Devono redigere il bilancio annuale e presentarlo per l’approvazione dell’assemblea, illustrando
nella relazione l’andamento e le prospettive, anche temporali, della liquidazione, i principi e i criteri
adottati per realizzarla; in caso di continuazione, anche parziale, dell’attività di impresa, le relative
poste di bilancio devono avere una indicazione separata.
— Possono chiedere ai soci l’integrazione dei conferimenti ancora ineseguiti.
— Devono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico
e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata dalle norme
in tema di responsabilità degli amministratori.
Pagati tutti creditori, possono procedere alla ripartizione dell’attivo residuo
CC Nella società semplice l’attivo residuo è distribuito ai soci come
rimborso dei conferimenti e l’eventuale eccedenza è ripartita fra di
loro in misura della loro partecipazione ai guadagni.
145
Pagati tutti creditori, possono procedere alla ripartizione dell’attivo residuo
CC Nelle società commerciali i liquidatori devono procedere alla redazione di un bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettante
a ciascun socio o azione nella divisione dell’attivo. Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione legale dei conti, viene depositato
presso l’Ufficio del Registro delle imprese.Decorso il termine di 90 gg.
senza che siano stati proposti reclami, il bilancio s’intende approvato
e i liquidatori, salvi i loro obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo
risultante dal bilancio stesso, sono liberati di fronte ai soci.
6 Il momento estintivo
Completato il procedimento liquidativo sussiste un ulteriore obbligo a carico dei liquidatori, cioè quello di
chiedere la cancellazione della società dal Registro delle imprese. Con la cancellazione, la società si estingue.
Dopo la cancellazione, i creditori sociali rimasti eventualmente insoddisfatti potranno sempre agire
(art. 2495 c.c.):
— contro i soci: fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di
liquidazione;
— contro i liquidatori: qualora il mancato pagamento sia dipeso da loro colpa.
7 La revoca della liquidazione (art. 2487ter c.c.)
— La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con deliberazione dell’assemblea
presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto e previa
eliminazione della causa di scioglimento.
— La deliberazione è soggetta al regime pubblicitario previsto per le deliberazioni contenenti modifiche
dell’atto costitutivo o dello statuto.
— La revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel Registro delle imprese della relativa
deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della società
o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.
In sintesi
Il prodursi di una causa di scioglimento non determina automaticamente l’estinzione della società.
Ciò che si verifica è un sostanziale cambiamento dello scopo sociale, in quanto, alla finalità di svolgere un’attività economica, si sostituisce quella di ripartire tra i soci i guadagni realizzati, insieme
al rimborso dei conferimenti effettuati.
Ai sensi dell’art. 2484 c.c., le società di capitali si sciolgono per:
—
—
—
—
—
—
decorso del termine;
conseguimento dell’oggetto sociale o per sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;
riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto disposto dall’art. 2447 c.c.;
deliberazione dell’assemblea;
altre cause previste dall’atto costitutivo.
Le società si sciolgono, inoltre, per le altre cause previste dalla legge.
Al verificarsi di una causa di scioglimento la società entra nel cd. «stato di liquidazione»: gli amministratori hanno anzitutto l’obbligo di prendere i provvedimenti necessari per la liquidazione: nelle
società di persone essi convocano l’assemblea per la nomina dei liquidatori se non sono già stati
nominati nel contratto sociale; nelle altre società essi devono convocare l’assemblea per la nomina
dei liquidatori e per le altre deliberazioni necessarie alla liquidazione.
Il procedimento di liquidazione si articola in due fasi: estinzione dei debiti e ripartizione dell’attivo.
146
25
Capitolo
Trasformazione, fusione
e scissione della società
1 La trasformazione
Nozione: si ha trasformazione di un ente o di una società qualora lo stesso assuma un tipo di organizzazione sociale diverso da quello originario.
La trasformazione può avere luogo anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano
incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa (art. 2499 c.c.).
CC L’atto di trasformazione in S.p.A., S.a.p.A. o S.r.l. deve essere
redatto per atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla
legge per l’atto di costituzione del tipo societario adottato.
CC L’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina e alla pubblicità
del modello sociale adottato nonché alla pubblicità prevista per
l’ipotesi di cessazione dell’ente che adotta la trasformazione.
Effetti e pubblicità
CC La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti (art. 2500, u.c., c.c.). Da quel momento non può
essere dichiarata l’invalidità della trasformazione, salvo il diritto al
risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti
all’ente trasformato o ai terzi (art. 2500bis c.c.).
CC La società risultante dalla trasformazione conserva i diritti e gli
obblighi anteriori alla trasformazione stessa e prosegue in tutti i
rapporti, anche processuali (art. 2498 c.c.).
1.1 • Ipotesi e procedimento
La riforma del diritto societario ha introdotto una minuziosa disciplina delle varie ipotesi di trasformazione
del tipo sociale, risolvendo molte delle controversie sorte in dottrina e in giurisprudenza.
Si parla di trasformazione omogenea in relazione a quelle vicende modificative che vedono la trasformazione di società commerciali di persone (s.n.c.; s.a.s.) in società di capitali (s.p.a.; s.a.p.a.; s.r.l.) o,
viceversa, la trasformazione di una società di capitali in una società di persone.
Ancora, si qualifica come trasformazione omogenea quella da un tipo di società di persone ad un altro
appartenente alla stessa categoria, o da un tipo di società di capitali all’altro.
Trasformazione di società di persone in società di capitali (artt. 2500bis - 2500quinquies c.c.):
— È decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a
ciascuno negli utili, salvo diversa disposizione del contratto sociale.
— Al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.
— Il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori
attuali dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta secondo la disciplina
dettata per quel modello societario in materia di conferimento di beni in natura e crediti.
— Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla
sua partecipazione.
— Ove vi sia un socio d’opera, questi ha diritto ad un numero di azioni o ad una quota corrispondente
alla partecipazione riconosciutagli prima della trasformazione o stabilita d’accordo tra i soci o dal
giudice secondo equità; le partecipazioni degli altri soci si riducono proporzionalmente.
147
— La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni
sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non risulta che i creditori
sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
— Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata, non lo hanno espressamente negato entro 60 giorni dalla comunicazione.
Trasformazione di società di capitali in società di persone (art. 2500sexies c.c.):
— La deliberazione è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto, salvo
diversa disposizione dello statuto stesso. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la
trasformazione assumono responsabilità illimitata.
— Il socio che non ha concorso alla deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere dalla società
(artt. 2437-2473 c.c.).
— Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della
trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione.
— Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua
quota o delle sue azioni.
— I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente
anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.
Trasformazione eterogenea:
Si parla di trasformazione eterogenea quando la trasformazione comporta il mutamento dello scopo
dell’ente (es.: da lucrativo in mutualistico).
La trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari, se
i creditori entro detto termine non abbiano proposto opposizione, salvo che consti il consenso dei
creditori stessi o il pagamento di quelli che non hanno dato il consenso.
Ipotesi di trasformazione eterogenea disciplinate dal codice civile:
CC Le S.p.A., le S.a.p.A. e le S.r.l. possono trasformarsi in consorzi, società
consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non
riconosciute e fondazioni.
La trasformazione
da società di capitali
CC La deliberazione viene adottata con il voto favorevole dei 2/3 degli aventi
diritto; occorre altresì il consenso dei soci che assumono responsabilità
illimitata.
CC Si applica, in quanto compatibile, la disciplina dettata per la trasformazione di società di capitali in società di persone e, per la deliberazione
di trasformazione in fondazione, la disciplina dettata in tema di effetti
dell’atto di fondazione o di volontà del fondatore.
CC I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in S.p.A., S.a.p.A. o S.r.l.
La trasformazione
in società di capitali
CC Per le associazioni la trasformazione può essere esclusa dall’atto
costitutivo o, per determinate categorie, dalla legge; non è comunque
ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici
oppure liberalità e oblazioni del pubblico.
CC La deliberazione di trasformazione deve essere
assunta
148
•Nei consorzi, con il voto favorevole della
maggioranza assoluta dei consorziati.
•Nelle comunioni di aziende, all’unanimità.
La trasformazione
in società di capitali
CC La deliberazione di trasformazione deve essere
assunta
•Nelle società consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta dalla
legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.
•Per
le fondazioni la trasformazione è
disposta dall’autorità governativa, su
proposta dell’organo competente.
2 La fusione
2.1 • Nozione e limiti
Nozione: dal punto di vista economico la fusione attua la concentrazione delle imprese, mentre dal
punto di vista giuridico costituisce il fenomeno per cui ad una pluralità di società si sostituisce un
organismo sociale nuovo.
Essa, di solito, interviene tra società di grandi dimensioni, allo scopo di escludere la concorrenza e
dare vita ad una sola impresa a carattere monopolistico; tra società di piccole e medie dimensioni, per
far fronte alla concorrenza delle grandi imprese.
La fusione può attuarsi
CC Per incorporazione: una società (incorporante) assorbe interamente l’altra (incorporata), assumendone tutte le obbligazioni ed
acquistandone tutti i diritti.
CC Mediante unione (fusione in senso stretto): in tal caso una o
più società si estinguono e dalla loro sostanza patrimoniale sorge
un terzo ente nuovo.
2.2 • Caratteri della fusione
Osservazioni
La fusione — secondo Ferri — si realizza attraverso un negozio corporativo, cioè attraverso un
negozio che opera sull’organizzazione sociale modificandola, e le modificazioni che si verificano
nella posizione dei soci e nel patrimonio delle singole società sono soltanto una conseguenza della
modificazione che si determina nell’organizzazione sociale.
CC L’estinzione delle società incorporate o fuse non precede la
fusione, ma è il suo effetto tipico.
Aspetti fondamentali
CC La fusione attua una successione universale della società che
risulta da essa o della società incorporante in tutti i rapporti giuridici
delle società che vi partecipano.
CC Per la realizzazione della fusione è necessario un atto interno delle
singole società che vi partecipano (deliberazione dell’assemblea
straordinaria) ed un atto intersoggettivo finalizzato ad unificare e
rendere comuni le volontà coincidenti singolarmente manifestate
(atto di fusione).
149
2.3 • Il progetto di fusione
CC È redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione.
Disciplina
CC Deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese
dei luoghi ove hanno sede le società partecipanti.
CC Fra la data dell’iscrizione e la data fissata per la decisione devono
intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci non vi rinuncino
all’unanimità.
CC Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società
partecipanti alla fusione.
CC L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di
quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla
fusione.
Contenuto
(art. 2501ter c.c.)
CC Il cd. «rapporto di cambio» delle azioni o quote (ossia il rapporto
in base al quale si attribuiscono le partecipazioni societarie, della
nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante,
ai soci delle società assorbite) nonché l’eventuale conguaglio
in danaro (comunque non superiore al 10% del valore nominale
delle azioni o quote assegnate). Il D.Lgs. 147/2009 ha previsto la
possibilità di esonero dall’obbligo di uno o più esperti di redigere
la relazione sulla congruità del rapporto di cambio in presenza del
consenso unanime dei soci di tutte le società che partecipano alle
operazioni di fusione.
CC Le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società
che risulta dalla fusione o di quella incorporante.
CC La data a decorrere dalla quale le azioni o quote della società
risultante dalla fusione o incorporante partecipano agli utili.
CC La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio dell’incorporante o della
società che risulta dalla fusione.
CC Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci
e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.
CC I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle società partecipanti.
2.4 • La deliberazione di fusione
Durante i 30 giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione non venga deliberata, nelle sedi
delle società partecipanti devono restare depositati in copia:
— il progetto di fusione, con la relazione degli amministratori che illustra i profili giuridici ed economici
della fusione (redatta a norma dell’art. 2501quinquies c.c.) e quella degli esperti (a norma dell’art.
2501sexies c.c.);
— i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti, con le relazioni dei soggetti cui compete
l’amministrazione e la revisione legale dei conti;
— le situazioni patrimoniali delle società partecipanti, redatte a norma dell’art. 2501quater c.c.
La fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto.
150
L’approvazione avviene:
— nelle società di persone: con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a
ciascuno negli utili, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto;
— nelle società di capitali: secondo le norme previste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello
statuto.
Al socio che non abbia consentito alla fusione e non abbia partecipato alla relativa deliberazione è
riconosciuto il diritto di recedere dalla società.
Le deliberazioni di fusione, unitamente ai documenti anzidetti, devono essere depositate per l’iscrizione
nel Registro delle imprese.
2.5 • Il regime delle opposizioni
CC I creditori sociali (art. 2503 c.c.).
Soggetti legittimati
CC I possessori di obbligazioni, salvo che vi sia stata approvazione
da parte dell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2503bis c.c.).
CC L’opposizione va proposta, con atto di citazione, entro 60 giorni
dall’iscrizione della deliberazione di fusione nel Registro delle
imprese.
CC La presentazione dell’opposizione sospende l’attuazione della
fusione ed instaura un giudizio ordinario contenzioso.
CC Il Tribunale può egualmente consentire la stipulazione dell’atto
di fusione, previa prestazione di idonea garanzia da parte della
società (art. 2503 c.c.).
CC L’opposizione deve ritenersi sostanzialmente diretta ad accertare
l’incapienza patrimoniale della società risultante dalla fusione e la
conseguente lesione della garanzia patrimoniale dell’opponente.
Disciplina
CC È prevista la possibilità di derogare al rispetto del termine di 60 gg.
per l’attuazione della fusione: per la stipulazione dell’atto di fusione,
infatti, non è necessario attendere il decorso di 60 gg. in cui possono essere proposte eventuali opposizioni nel caso in cui risulti il
consenso dei creditori manifestato anteriormente all’iscrizione nel
Registro delle imprese o il pagamento dei creditori che non hanno
dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti
presso una banca, salvo che la relazione degli esperti sia redatta,
per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di
revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la
situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla
fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
2.6 • L’atto di fusione e i suoi effetti
CC Deve sempre risultare da atto pubblico (art. 2504 c.c.).
Disciplina
CC Entro 30 giorni deve essere presentato per l’iscrizione nel Registro
delle imprese dei luoghi ove è posta la sede della società risultante
e delle società partecipanti alla fusione.
151
CC Dopo tutte le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte dall’art. 2504
c.c., non può più essere pronunciata l’invalidità di esso salvo il
diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o
ai terzi (art. 2504quater c.c.).
CC La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i
diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
CC Gli effetti della fusione decorrono, di norma, dall’ultima delle iscrizioni dell’atto pubblico nel Registro delle imprese.
Disciplina
CC La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o
quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti che le società medesime possedessero sia direttamente, che per il tramite
di società fiduciarie o interposta persona (art. 2504ter, co. 1, c.c.).
CC Lo stesso divieto opera per la società incorporante in relazione
a quote ed azioni delle partecipanti possedute da queste o dalla
stessa incorporante (art. 2504ter, co. 2, c.c.).
CC La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di
capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali
non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per
le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione
anteriori all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione, se non risulta
il consenso dei creditori.
2.7 • Ipotesi i cui si applicano procedimenti semplificati
La riforma del diritto societario ha introdotto una disciplina semplificata per tre particolari ipotesi di
fusione:
— quella che avviene mediante incorporazione di società interamente possedute (art. 2505 c.c.);
— quella che avviene mediante incorporazione di società possedute al 90% (art. 2505bis c.c.);
— quella alla quale non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (art. 2505quater c.c.).
Osservazioni
Con il D.Lgs. 108/2008 è stata attuata, nel nostro ordinamento, la direttiva 2005/56/CE relativa alle
fusioni transfrontaliere delle società di capitali, con l’obiettivo di facilitare la realizzazione di fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi.
Per fusione transfrontaliera, quindi, si intende la fusione tra società italiane e società di altro stato comunitario, in cui la società che risulta dalla fusione sia una società italiana o di altro stato comunitario.
Il decreto trova applicazione nei confronti di:
— fusioni di società di capitali costituite in conformità alla legislazione di uno Stato membro e aventi
la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nella Comunità, a
condizione che almeno due di esse siano soggette alla legislazione di Stati membri diversi;
— fusioni transfrontaliere qualora la legislazione di almeno uno degli Stati membri interessati consenta che il conguaglio in contanti (eventualmente assegnato ai soci delle società incorporate
o estinte) superi il 10 per cento del valore nominale o, in mancanza, della parità contabile dei
titoli o delle quote che rappresentano il capitale della società risultante dalla fusione.
Non si applica, invece, a:
— fusioni cui partecipa una società cooperativa (disapplicazione su decisione degli Stati membri);
— fusioni cui partecipa una SICAV.
152
3 La scissione
La scissione è un’operazione economica opposta alla fusione, caratterizzata dalla scomposizione
del patrimonio di una società, che viene attribuito, in tutto o in parte, ad altre società (preesistenti o
nuove), e dall’attribuzione ai soci della società originaria di azioni o quote delle società beneficiarie
del trasferimento patrimoniale.
Differenze
La scissione può essere attuata secondo due distinte modalità: scissione vera e propria, mediante
la quale una società (la società che si scinde) assegna l’intero suo patrimonio a 2 o più società,
preesistenti o di nuova costituzione (società beneficiarie), le cui azioni o quote vengono assegnate
ai soci della società scissa; scissione parziale (scorporazione), mediante la quale una società
(quella che si scinde) assegna soltanto una parte del suo patrimonio ad una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione.
3.1 • Il progetto di scissione
Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un progetto di scissione,
da sottoporre all’approvazione delle assemblee delle società medesime.
CC Deve essere iscritto nel Registro delle imprese dei luoghi dove hanno
sede le società partecipanti.
Disciplina
CC Gli amministratori di ciascuna società partecipante devono predisporre
un’apposita situazione patrimoniale nonché una relazione che illustri i
profili giuridici ed economici della scissione (redatta a norma dell’art.
2501quinquies c.c.), salvo che i soci all’unanimità esonerino l’organo
amministrativo dalla preparazione di tali documenti.
CC Deve essere altresì redatta una relazione degli esperti a norma dell’art.
2501sexies c.c., salvo il caso della scissione vera e propria in cui l’attribuzione avvenga in base ad un criterio strettamente proporzionale.
Anche per la scissione, a seguito dell’intervento del D.Lgs. 147/2009,
gli esperti non hanno l’obbligo di redigere tale relazione qualora vi sia il
consenso unanime dei soci di tutte le società partecipanti alle operazioni
di scissione.
CC Dati indicati nel primo
comma dell’art. 2501ter
c.c.
•Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti
alla scissione.
•L’atto
Contenuto
(art. 2506bis c.c.)
costitutivo della nuova società
risultante dalla scissione o della società beneficiaria già esistente con le
modificazioni derivanti dalla scissione.
•Il rapporto di cambio in base al quale
si attribuiscono le partecipazioni societarie (azioni o quote) della società
beneficiaria della scissione ai soci
della società scissa nonché l’eventuale
conguaglio in danaro.
153
CC Dati indicati nel primo
comma dell’art. 2501ter
c.c.
•Le modalità di assegnazione delle azioni o quote della società beneficiaria.
•La
data a decorrere dalla quale le
azioni o quote della società beneficiaria
partecipano agli utili.
•La
data a decorrere dalla quale le
operazioni delle società partecipanti
alla scissione sono imputate al bilancio
della società beneficiaria.
Contenuto
(art. 2506bis c.c.)
•Il trattamento eventualmente riservato
a particolari categorie di soci e ai
possessori di titoli diversi dalle azioni.
•I
vantaggi particolari eventualmente
proposti a favore degli amministratori
delle società partecipanti alla scissione.
CC Criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.
CC Esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a
ciascuna società beneficiaria.
3.2 • L’approvazione del progetto e l’atto di scissione
Al procedimento di scissione si applicano le norme previste per la fusione in materia di:
—
—
—
—
—
—
deposito del progetto e degli altri documenti prima della deliberazione;
approvazione del progetto;
deposito ed iscrizione della decisione di scissione;
regime delle opposizioni ed invalidità;
redazione e deposito dell’atto di scissione;
procedimento semplificato nella (sola) ipotesi di società possedute al 90%.
Quanto agli effetti, l’art. 2506quater c.c. prevede che essi si producano dall’ultima delle iscrizioni
dell’atto di scissione nell’Ufficio del Registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie,
adempimenti che possono essere effettuati da qualunque società beneficiaria.
Può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove.
Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad
essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.
154
Parte terza
i contratti commerciali
Capitolo Ventiseiesimo: La compravendita ......................................... Pag.157
Capitolo Ventisettesimo: La permuta, il contratto estimatorio, il ri porto ...............................................................................................
» 171
Capitolo Ventottesimo: La somministrazione .....................................
» 175
Capitolo Ventinovesimo: Il franchising ...............................................
» 177
Capitolo Trentesimo: L’appalto ............................................................
» 179
Capitolo Trentunesimo: Il trasporto ed i contratti di viaggio .............
» 183
Capitolo Trentaduesimo: Il deposito e il contratto d’albergo ............
» 189
Capitolo Trentatreesimo: Il mandato, la spedizione e la commis sione ...............................................................................................
» 193
Capitolo Trentaquattresimo: L’agenzia e la mediazione .....................
» 197
Capitolo Trentacinquesimo: Il mutuo ...................................................
» 203
Capitolo Trentaseiesimo: Il comodato .................................................
» 205
Capitolo Trentasettesimo: Il conto corrente ........................................
» 207
Capitolo Trentottesimo: I contratti bancari ..........................................
» 209
Capitolo Trentanovesimo: Il contratto di assicurazione .....................
» 217
Capitolo Quarantesimo: I contratti atipici ...........................................
» 221
Capitolo Quarantunesimo: I contratti dei consumatori e la subfor nitura ...............................................................................................
» 229
Capitolo Quarantaduesimo: L’associazione in partecipazione .........
» 233
26
Capitolo
La compravendita
1 Nozione, natura giuridica, requisiti
Nozione: è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento
di altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.).
CC Consensuale: per il suo perfezionamento è sufficiente il semplice
consenso delle parti.
Natura giuridica del
contratto
CC Traslativo (ad effetti reali): attua il passaggio della proprietà della
cosa o della titolarità del diritto da un soggetto ad un altro. Quando
ciò non avvenga e l’effetto traslativo è subordinato ad un evento diverso dal prestato consenso si parla di vendita con effetti obbligatori.
CC A titolo oneroso.
CC A prestazioni corrispettive o sinallagmatico.
CC Commutativo: le parti possono conoscere fin dall’inizio i vantaggi e
gli svantaggi che deriveranno dal contratto.
CC La funzione economico-sociale è lo scambio di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo.
Causa
CC La compravendita non è un negozio formale, per cui il consenso delle parti può essere manifestato in qualsiasi modo.
Forma
CC È richiesta la forma scritta per
•Vendita di eredità (art. 1543 c.c.).
•Vendita di navi ed aeromobili.
•Vendita di immobili (art. 1350, nn.
1 e 2, c.c.).
2 Obblighi del venditore
Obbligazioni del venditore (artt. 1475 e 1476 c.c.)
CC Consegnare la cosa al compratore nel luogo e alla scadenza convenuti, con i relativi titoli e documenti necessari al normale esercizio dei diritti acquisiti.
CC Far acquistare la proprietà (nel caso di vendite cd. obbligatorie).
CC Garantire il compratore dall’evizione e da eventuali vizi.
2.1 • Garanzia per evizione
Nozione: l’evizione si ha quando il compratore è privato del diritto sul bene acquistato in conseguenza
di una pronuncia giudiziaria che accerta un difetto nel diritto del venditore, a vantaggio di un terzo.
157
Osservazioni
La garanzia per evizione, assieme alla garanzia per vizi occulti, costituisce, per la dottrina dominante, un elemento naturale del negozio, cioè una clausola tacita e imprescindibile a cui le parti
sono sempre sottoposte.
•Il venditore deve restituire al comCC Totale: se si riferisce a tutta la
cosa venduta (art. 1483 c.c.)
pratore il prezzo pagato e rimborsare le spese di contratto e quelle
successive e utili fatte per la cosa.
•Il
Tipi
CC Parziale: se riguarda solo una
parte di essa (art. 1484 c.c.)
compratore può ottenere solo
una riduzione del prezzo oltre al
risarcimento del danno. Si applicano però le norme sull’evizione
totale, qualora risulti, secondo le
circostanze, che egli non avrebbe
acquistato la cosa senza la parte
di cui non è divenuto proprietario.
Osservazioni
Sulla natura giuridica vi sono numerose teorie: impossibilità originaria dell’oggetto (Martorano);
inadempimento contrattuale (Rubino, Bianca); speciale responsabilità contrattuale per oggettiva
inattuazione o imperfetta attuazione dell’effetto traslativo, derivante da anomalie preesistenti alla
vendita (Luminoso).
2.2 • Garanzia per vizi occulti della cosa
Nozione: il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da difetti che la rendano inidonea
all’uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. La garanzia è dovuta solo quando il vizio
era ignoto al compratore e non era facilmente riconoscibile al momento dell’acquisto (cd. vizi occulti).
CC Il compratore deve denunciare al venditore i vizi occulti
a pena di decadenza.
•Entro un anno dalla consegna della
cosa viziata (termine di prescrizione)
deve far valere in giudizio la garanzia.
•L’actio redibitoria: rivolta ad ottene-
Disciplina
CC La garanzia viene fatta valere con
158
•Entro 8 giorni dalla scoperta del vizio,
re la risoluzione del contratto ed il rimborso del prezzo e delle spese (artt.
1492 e 1493 c.c.).
•L’actio
aestimatoria (o quanti minoris): rivolta ad ottenere il mantenimento in vita del contratto e la riduzione del prezzo o il parziale rimborso del prezzo (art. 1492 c.c.).
CC Proposta una delle due azioni, con domanda giudiziale, il compratore
non può esercitare l’altra; né può proporle entrambe, una come domanda principale e l’altra come subordinata.
Disciplina
CC Inoltre è sempre possibile l’azione per il risarcimento del danno: se
il venditore non prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa
(art. 1491 c.c.).
2.3 • Mancanza di qualità promesse o essenziali
Nozione: si ha quando la cosa venduta non ha le qualità promesse o essenziali all’uso cui è destinata;
in tal caso si riscontra un’ipotesi di inesatto adempimento.
Tutela del compratore
CC Azione di risoluzione per mancanza di qualità a prescrizione annuale (art. 1497 c.c.).
CC Azione per il risarcimento dei danni.
2.4 • Aliud pro alio
Nozione: si ha quando la cosa consegnata dal venditore è funzionalmente incapace di assolvere la
destinazione economico-sociale cui la cosa pattuita era destinata e quindi di soddisfare i concreti bisogni
che hanno indotto l’acquirente a contrarre. Si tratta di un vero e proprio inadempimento del contratto.
Tutela del compratore
CC Azione ordinaria di risoluzione (art. 1453 c.c.), non soggetta ai
brevi termini di prescrizione e decadenza su indicati.
CC Eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.).
CC Risarcimento del danno.
3 Obblighi del compratore
L’obbligazione principale del compratore consiste nel pagamento del prezzo.
Il prezzo deve essere pagato al momento della consegna della cosa venduta e nel luogo ove tale
consegna si esegue ovvero presso il domicilio del venditore.
CC Pagamento al ricevimento della merce (o in contrassegno): si muta il
luogo dell’adempimento che diventa quello in cui la merce viene ritirata.
Clausole derogatorie
CC Pagamento a mezzo tratta o ricevuta bancaria: in tali operazioni è
coinvolta una banca nella cui sede il debitore è tenuto ad effettuare il pagamento.
CC Pagamento merci su documenti: tali operazioni riguardano merci depositate presso un terzo o in viaggio, che sono rappresentate da un titolo.
CC Libero: se le parti possono liberamente contrattarlo.
Il prezzo può essere
CC D’imperio: se imposto dall’autorità governativa.
CC Imposto: dal produttore, o grossista, o dettagliante.
159
Il prezzo può essere
CC Non determinato:
le parti non lo hanno determinato convenzionalmente, in
tal caso si applica (art.
1474 c.c)
•Il prezzo normalmente praticato dal venditore, se si tratta di cose che il venditore vende abitualmente.
•Il prezzo dei listini o delle mercuriali, se si
tratta di cose che hanno un prezzo di borsa o di mercato.
•Il prezzo fissato da un terzo nominato dal
Presidente del Tribunale, se le parti si sono
riferite al giusto prezzo.
4 Vendita di beni immobili
CC Il contratto deve essere sempre redatto in forma scritta (art. 1350 c.c.).
Caratteristiche
CC È prescritta una peculiare pubblicità del contratto, che si attua con la trascrizione nei registri immobiliari (art. 2643 c.c.).
 Vendita a misura: nel contratto
sono indicate espressamente le
unità di misura dell’immobile ed
il prezzo stabilito in ragione di un
tanto per ogni unità di misura
•Se la misura è inferiore rispetto a quel-
 Vendita a corpo: il prezzo
è determinato con riguardo
all’immobile considerato nel suo
complesso, indipendentemente
da qualsiasi unità di misura
•In
Tipi
la indicata, il compratore ha diritto ad
una riduzione del prezzo.
•Se è superiore, il venditore ha diritto
ad un supplemento, ma il compratore
può recedere dal contratto se l’eccedenza supera la ventesima parte della misura dichiarata (art. 1537 c.c.).
tal caso è prevista diminuzione o
supplemento del prezzo solo qualora
la misura reale sia inferiore o superiore di 1/20 rispetto a quella indicata nel
contratto (art. 1538 c.c.).
5 Vendita di beni mobili
La vendita di cose mobili non richiede una forma ad substantiam, ma è circondata da una serie di
garanzie. Infatti:
— il rapporto deve avere una pronta esecuzione;
— le irregolarità devono essere rapidamente accertate;
— le conseguenze di una eventuale inadempienza devono essere immediatamente liquidate.
CC Perizia preventiva (artt. 696 c.p.c. e 1513 c.c.)
Istituti volti a tutelare tali CC Esecuzione coattiva (artt. 1515 e 1516 c.c.)
esigenze
CC Risoluzione di diritto (art. 1517 c.c.)
CC Rivendicazione del venditore (art. 1519 c.c.)
160
6 Vendita con efficacia obbligatoria
Vi sono casi in cui la vendita ha efficacia meramente obbligatoria: non trasferisce immediatamente la
proprietà della cosa, ma obbliga il venditore a trasferire successivamente la cosa medesima.
•Nell’irrevocabilità del consenso (art. 1372,
CC Al momento della conclusione del contratto si
determina l’effetto obbligatorio, consistente
co. 1, c.c.).
•Nell’impegno del venditore di fare acquistare la proprietà della cosa o il diritto al
compratore (art. 1476, n. 2, c.c.).
•Nell’obbligo del compratore di pagare il
Disciplina
prezzo (art. 1498 c.c.).
CC L’effetto reale viene differito ad un momento successivo e ricollegato
al verificarsi di un ulteriore atto o fatto che viene ad incidere sul rapporto di vendita già costituito.
Osservazioni
Varie teorie sono state sostenute, in dottrina, in ordine alla natura giuridica della vendita obbligatoria. La dottrina prevalente (COTTINO, GRECO, MIRABELI, RUBINO) inquadra il negozio nello
schema contrattuale della compravendita, rilevando la perfetta compatibilità con tale schema del
differimento degli effetti traslativi.
CC Vendita alternativa.
CC Vendita di cosa generica.
Ipotesi
CC Vendita a termine di cose non determinate (titoli di credito).
CC Vendita di cosa futura.
CC Vendita di cose altrui.
CC Vendita a rate con riserva di proprietà.
6.1 • Vendita alternativa
CC Due o più cose sono dedotte nel contratto, ma una sola di esse
dovrà essere trasferita al compratore (si applicano gli artt. 1285
e ss. c.c.).
Caratteristiche
CC L’oggetto non è determinato, ma solo determinabile.
CC L’effetto traslativo si realizza con la concentrazione, cioè con l’esercizio di una facoltà di scelta che consente l’individuazione del bene.
CC La facoltà di scelta spetta al venditore ma può essere attribuita al
compratore o ad un terzo.
6.2 • Vendita di cosa generica
CC È la vendita avente ad oggetto cose individuate solo nel genere.
Caratteristiche
CC L’effetto traslativo si verifica con l’individuazione, cioè la determinazione in concreto dell’oggetto della vendita.
CC L’individuazione è l’operazione giuridica per mezzo della quale la
cosa generica si concretizza in cosa specifica.
161
Una forma particolare di vendita di cose generiche è la vendita a termine di titoli di credito non determinati, ma indicati solo con riferimento ad una specie o quantità.
6.3 • Vendita di cosa futura
CC È la vendita di una cosa che non è ancora venuta ad esistenza
(res sperata), per cui tale vendita è definita «emptio rei speratae».
Caratteristiche
CC L’effetto traslativo si verifica automaticamente quando la cosa viene ad esistenza.
CC La vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza (art. 1472 c.c.).
Osservazioni
Quanto alla natura giuridica, secondo parte della dottrina si tratterebbe di un contratto perfetto
ab initio, avente per oggetto una res in fieri.
Secondo altra dottrina sarebbe, invece, un contratto non ancora perfetto, ossia un contratto in via
di formazione che si perfeziona con il venire ad esistenza della cosa.
6.4 • Vendita di cosa altrui
CC È una vendita avente ad oggetto una cosa che, al momento della stipulazione del contratto non appartiene al venditore, ma fa parte del patrimonio di un terzo.
CC Fa sorgere l’obbligo, in capo al venditore, di procurarsi la cosa e consegnarla al compratore.
CC Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà del bene.
Caratteristiche
CC In caso di mancato
acquisto del bene da
parte del venditore
•Se
il compratore era consapevole dell’altruità della cosa, non avrà diritto alla risoluzione
del contratto, ma solo al risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento.
•Se il compratore era in buona fede avrà diritto alla risoluzione del contratto per inadempimento.
6.5 • Vendita a rate con riserva di proprietà
CC È una forma particolare di vendita nella quale l’effetto traslativo rimane subordinato all’effettivo adempimento del compratore.
Caratteristiche
162
CC Le parti stabiliscono che il prezzo venga pagato frazionatamente entro un certo tempo: la cosa viene consegnata subito, ma la proprietà
passa con il pagamento dell’ultima rata del prezzo (art. 1523 c.c.).
Osservazioni
Sulla natura giuridica di tale tipo di vendita sono sorte numerose teorie. Teoria della proprietà
risolubile: l’acquirente sarebbe titolare di un diritto di proprietà risolubile, mentre il venditore avrebbe
un’aspettativa al riacquisto della cosa. Teoria della doppia proprietà (Comporti): il compratore
sarebbe proprietario con riserva di pagamento; il venditore sarebbe titolare di un diritto di proprietà
a garanzia del prezzo. Teoria della proprietà del compratore (Bianca): questi acquisterebbe la
proprietà del bene fin dalla conclusione del contratto, mentre il venditore sarebbe soltanto titolare di
un diritto reale di garanzia. Teoria della vendita sottoposta a condizione sospensiva (Rescigno):
il negozio traslativo sarebbe sottoposto alla condizione sospensiva dell’integrale pagamento del
prezzo. Teoria della vendita obbligatoria (Cottino, Rubino): il negozio ha effetti obbligatori
immediati ed effetti reali differiti. Teoria della vendita con effetto traslativo della proprietà rinviato:
dalla quale il compratore consegue medio tempore una posizione reale complessa (diritto reale
limitato di godimento e aspettativa reale di acquisto della proprietà) (Luminoso).
CC I rischi della cosa venduta passano dal venditore al compratore al momento della consegna (in deroga al principio di cui all’art.
1465 c.c.).
CC È inefficace la clausola secondo cui il mancato pagamento di una
sola rata dà luogo alla risoluzione del contratto, a meno che non
superi l’ottava parte del prezzo (art. 1525 c.c.).
CC In caso di risoluzione del contratto per inadempimento del compratore, questi ha diritto alla restituzione delle rate pagate, salvo
un equo compenso al venditore per l’uso della cosa oltre al risarcimento del danno (art. 1526 c.c.).
Disciplina
CC L’acquirente non può alienare il bene fino a quando non ne ha acquistato la proprietà.
CC In caso di vendite immobiliari o di beni mobili registrati il patto di
riservato dominio è opponibile ai terzi compratori solo se risultante da atto scritto regolarmente trascritto.
7 Tipi di vendita rispetto alle modalità di contrattazione
Osservazioni
Sono tipi di contrattazione che sono differenziati dal modello tipico della vendita in quanto
capaci di ridurre i tempi, i modi e i costi della contrattazione e quindi di aumentare il numero degli
scambi e, di conseguenza, i ricavi e le occasioni di guadagno (Luminoso).
Vendita mediante apparecchi automatici di distribuzione
CC Secondo alcuni configura un rapporto contrattuale di fatto.
CC Secondo altri una offerta al pubblico che di volta in volta viene accettata dal cliente.
Vendita mediante self-ser- CC Costituisce un’ipotesi di offerta al pubblico.
vice
Osservazioni
Per alcuni autori l’acquirente entra in possesso del bene al momento dell’apprensione. Per altri,
al momento del pagamento.
163
CC Si effettua a mezzo di dimostratori incaricati o direttamente dall’imprenditore.
Vendita a domicilio
(door to door)
CC Ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. 114/1998 (modificato dal Codice del
consumo) l’elenco degli incaricati deve essere comunicato all’autorità di P.S. e gli stessi, in possesso dei requisiti previsti dall’art.
5 del decreto citato, devono essere dotati di un apposito tesserino di riconoscimento.
A tali vendite si applicano le disposizioni del Codice del consumo
(D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 221/2007) relative
ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali.
CC Sono regolate dal Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005, come
modificato dal D.Lgs. 221/2007), che ha recepito la frammentaria
normativa a tutela del consumatore.
CC Sono poste in essere da apposite case distributrici o da industrie
produttrici, con l’impiego esclusivo di una o più tecniche di comunicazione a distanza, fino alla conclusione del contratto.
CC Vengono concluse mediante la spedizione a mezzo posta, da parte del cliente, di un ordine che equivale ad accettazione della proposta contenuta solitamente in cataloghi.
CC Il consumatore deve essere adeguatamente informato su tutti gli
elementi essenziali alla valutazione della convenienza dell’affare.
CC Tali informazioni devono essere confermate per iscritto o su altro supporto duraturo prima o al momento della conclusione del
contratto.
CC Il Codice del consumo ha previsto che il consumatore possa recedere dal contratto concluso con il professionista entro 10 giorni laVendite a distanza (per
vorativi, dandogliene comunicazione mediante raccomandata A/R.
corrispondenza e/o su catalogo, televisione o altri CC Una particolare attenzione viene riservata dal legislatore ai casi
sistemi di comunicazione)
in cui le operazioni di vendita siano effettuate tramite televisione,
prescrivendo al riguardo che l’emittente televisiva debba accertare, prima di metterle in onda, che il titolare dell’attività sia in possesso dei requisiti prescritti per l’esercizio della vendita al dettaglio. Durante la trasmissione debbono essere indicati il nome e la
denominazione o la ragione sociale e la sede del venditore, il numero di iscrizione al Registro delle imprese e il numero della partita IVA. Agli organi di vigilanza deve essere consentito il libero accesso al locale indicato come sede del venditore.
Sulla disciplina della vendita per corrispondenza, per televisione
ed altri sistemi di comunicazione è intervenuto, da ultimo, il D.Lgs.
59/2010 il quale, anche modificando l’art. 18 del D.Lgs. 114/1998,
ha previsto che la vendita al dettaglio per corrispondenza, o tramite televisione o altri sistemi di comunicazione è soggetta a dichiarazioni di inizio di attività (oggi segnalazione certificata di inizio attività) da presentare allo sportello unico per le attività produttive del comune nel quale l’esercente, persona fisica o giuridica, intende avviare l’attività.
164
7.1 • Vendite concluse fuori dai locali commerciali
La materia è regolata dal Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 221/2007).
CC Le norme si applicano ai contratti stipulati tra un professionista e un consumatore,
per la fornitura di beni o la
prestazione di servizi stipulati
•Durante la visita del professionista nel domicilio del consumatore o nei luoghi dove
lavora.
•Durante
una escursione organizzata dal
professionista al di fuori dei propri locali commerciali.
•In area pubblica o aperta al pubblico mediante la sottoscrizione di nota d’ordine, in
qualunque modo denominata.
•Per
corrispondenza o in base a catalogo che il consumatore ha avuto modo di
consultare senza la presenza del professionista.
Disciplina
CC La legge riconosce al consumatore un diritto di recesso, svincolato dalla
sussistenza di particolari motivi, da esercitarsi attraverso l’invio all’operatore commerciale di apposita comunicazione nel termine di 10 giorni lavorativi (termine così aumentato dal D.Lgs. 206/2005) decorrenti dalla data di
sottoscrizione della nota d’ordine o della data di informazione dell’esistenza
del diritto di recesso oppure dalla data di ricevimento della merce.
CC Il diritto è irrinunciabile ed è nulla ogni pattuizione in contrasto con la disciplina normativa.
CC L’operatore commerciale ha l’obbligo di informare per iscritto il consumatore del diritto di recesso, attraverso l’indicazione di termini, modalità e condizioni per il suo esercizio e tali informazioni devono, inoltre, essere fornite
nel corso delle trasmissioni televisive nelle quali vengono effettuate le offerte, nonché riportate sui cataloghi utilizzati per proporre l’acquisto.
CC Se il professionista non ha soddisfatto gli obblighi di informazione, il termine di recesso è di 60 giorni dalla data della stipulazione del contratto (per
la prestazione di servizi) ovvero dalla data di ricevimento della merce (per
la fornitura di beni).
CC Le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni nel momento in cui il professionista riceve la comunicazione di recesso dal consumatore.
CC Se è intervenuta la consegna della merce il consumatore è tenuto alla restituzione entro il termine previsto nel contratto, che non può essere inferiore
a 10 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene.
CC Il professionista deve provvedere al rimborso nel minor tempo possibile e in
ogni caso entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione del recesso.
165
CC Ai sensi del D.Lgs. 146/2007
(relativo alle pratiche commerciali scorrette), nonché
del D.Lgs. 221/2007 (cd. decreto correttivo al codice del
consumo), è altresì previsto che
Disciplina
•Nel
caso in cui il consumatore riceva una
fornitura non richiesta, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva e, in ogni
caso, l’assenza di risposta non implica consenso del consumatore.
•Ogni fornitura non richiesta costituisce pratica commerciale scorretta, ai sensi delle disposizioni dello stesso decreto.
8 Tipi di vendita rispetto alla qualità dell’oggetto
Vendita con riserva di gradimento (art. 1520 c.c.)
CC Tale vendita non si perfeziona fino a quando il gradimento del compratore non viene comunicato al venditore.
Osservazioni
Discussa è la natura giuridica. L’opinione prevalente la considera un’opzione. Altri parlano di
negozio sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa. Altri di semplice proposta
contrattuale.
CC Presuppone l’esame della merce da parte dell’acquirente.
Vendita a prova
(art. 1521 c.c.)
Vendita su campione
(art. 1522 c.c.)
Vendita su tipo di
campione
(art. 1522 c.c.)
CC È sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa sia oggettivamente conforme alle qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è
destinata.
CC È una vendita perfetta, non sottoposta a condizione, in cui il compratore può chiedere la risoluzione del contratto per qualsiasi difformità che la merce presenti rispetto al campione.
CC Il campione serve come esclusivo paragone per la qualità della
merce: è una parte della cosa oggetto del contratto.
CC Per ottenere la risoluzione deve ricorrere una difformità notevole dal campione.
CC Il campione serve solo ad individuare in modo approssimativo la
qualità della merce.
9 Vendita con patto di riscatto
Nozione: il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa venduta entro un termine
stabilito, mediante la restituzione del prezzo e delle spese sostenute dal compratore (art. 1500 c.c.).
166
CC La facoltà di riscatto è un diritto potestativo del venditore.
•Con un’apposita dichiarazione, da comunicarsi al compratore entro il termine stabilito (entro 5 anni per i beni immobili e 2
per i mobili), decorrente dalla conclusione del contratto.
•Disciplina
CC Si esercita
•Con l’offerta, formale o non, entro lo stesso termine, delle somme liquide dovute
per il rimborso del prezzo e le spese fatte per la vendita.
•Se
l’offerta è rifiutata dal compratore, il
venditore deve fare un’offerta reale ex art.
1209 c.c., altrimenti decade dal riscatto.
•«Ritorno» del diritto venduto nel patrimonio
del venditore riscattante (ex nunc).
•Onere di restituzione del prezzo e di rimCC Tra le parti
borso delle spese di contratto (pena la decadenza dal diritto di riscatto).
•Obbligo di rimborso delle spese necessarie e utili fatte per la cosa.
•Effetti dell’esercizio del
•Obbligo del riscattato di restituire la cosa,
riscatto
non anche i frutti.
CC Rispetto a terzi l’opponibilità del patto è regolata dai principi generali
•Per i beni immobili e mobili registrati sarà
necessaria la trascrizione del patto di riscatto.
•Per gli altri si renderà indispensabile un
atto di data certa anteriore.
10 Vendita e garanzie dei beni di consumo
Gli articoli 128-135 del D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo)­disciplinano taluni aspetti dei contratti
di vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo.
Ambito di applicazione
CC Contratti
•Vendita.
•Permuta.
•Somministrazione.
•Appalto.
•D’opera.
•Altri contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre.
167
CC Soggetti
•Consumatore.
•Venditore.
•Produttore.
•Qualsiasi bene mobile (anche beni usa-
Ambito di applicazione
CC Beni di consumo
ti o da assemblare), tranne i beni oggetto di vendita forzata, l’acqua e il gas
non confezionati per la vendita in un volume o una quantità determinati e l’energia elettrica.
•Idoneità
del bene all’uso abituale e a
quello particolare voluto dalle parti.
•Presenza delle qualità e delle prestazioCC Conformità al contratto
ni abituali di un bene dello stesso tipo
che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi in considerazione della natura del bene e delle dichiarazioni effettuate in pubblicità o sull’etichetta.
•Conformità del bene alla descrizione fatta o alle qualità promesse dal venditore.
•Ripristino
CC Diritti del consumatore in caso di difetto di
conformità
Disciplina
senza spese della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione.
•Riduzione del prezzo.
•Risoluzione del contratto.
•Del venditore finale responsabile per di-
CC Diritto di regresso
fetto di conformità, imputabile al produttore o ad un precedente venditore, nei
confronti di tali soggetti.
•Per denunciare il difetto di conformità: 2
mesi dalla scoperta del difetto (termine
di decadenza).
•Per far valere i difetti non dolosamente
CC Termini
occultati dal venditore: 26 mesi dalla consegna del bene (termine di prescrizione).
•Per
azionare il diritto di regresso del
venditore: 1 anno dall’esecuzione della prestazione.
168
•Deve lasciare impregiudicati i diritti legali del consumatore.
Disciplina
CC Garanzia convenzionale
•Deve indicare l’oggetto, il soggetto debitore, la durata, i termini e l’estensione territoriale.
•Deve essere resa disponibile per iscritto e in lingua italiana.
In sintesi
La compravendita è un contratto avente per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o
di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Si tratta di un contratto consensuale, traslativo,
a titolo oneroso, sinallagmatico, commutativo.
L’accordo tra le parti si perfeziona con lo scambio di proposta ed accettazione (art. 1326 c.c.),
anche se nella pratica commerciale sono diffuse modalità di conclusione del contratto diverse dallo
schema classico della proposta seguita dall’accettazione (es.: vendita a prelievo diretto, acquisto
di beni a mezzo di distributori automatici ecc.).
I principali obblighi del venditore sono:
— consegnare la cosa al compratore;
— fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se ciò non è la conseguenza immediata del
contratto (es.: vendita di cosa altrui);
— garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.
I corrispettivi doveri del compratore sono:
— pagare il prezzo nel luogo e per il tempo convenuto;
— saldare le spese del contratto, salvo patto contrario.
Principali figure di tale contratto sono:
—
—
—
—
—
vendita alternativa;
vendita di cosa futura;
vendita di cosa generica;
vendita di cosa altrui;
vendita a rate con riserva di proprietà.
Infine, una particolare disciplina è stata introdotta dal D.Lgs. 6-9-2005, n. 206 (Codice del consumo)
per la tutela dei beni di consumo giustificata dall’esigenza di una maggior tutela del consumatore.
169
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Note:
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27
Capitolo
la permuta, il contratto
estimatorio, il riporto
1 La permuta
Nozione: è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri
diritti, da un contraente all’altro (art. 1552 c.c.).
Natura giuridica
CC Contratto consensuale.
CC Contratto ad effetti reali.
CC Realizza lo scambio di cosa contro cosa.
CC Se il valore dei beni permutati è differente, è ammissibile un conguaglio in danaro.
CC È richiesta la forma scritta se la permuta concerne diritti immobiliari.
CC Le spese della permuta sono a carico di entrambi i permutanti in
parti uguali salvo patto contrario (art. 1554 c.c.).
Disciplina
CC Si applicano in quanto compatibili le norme sulla vendita (art.
1555 c.c.).
CC Se il permutante evitto non vuole riavere la cosa data, ha diritto al
valore della cosa evitta salvo in ogni caso il diritto al risarcimento
del danno (art. 1553 c.c.).
2 Il contratto estimatorio
Nozione: con tale contratto una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens) e
questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose (o parte di esse) nel termine stabilito (art. 1556 c.c.). Esso trova largo uso nella pratica commerciale laddove l’acquirente è di solito un
imprenditore commerciale il quale non voglia accollarsi i rischi per un eventuale invenduto dei beni
acquistati e quindi, con tale contratto, si riserva la facoltà di restituire al fornitore quei beni che non è
riuscito a smerciare (si pensi alla vendita dei giornali).
Osservazioni
Quanto alla natura giuridica, secondo la dottrina prevalente e l’orientamento della Suprema Corte,
al momento della stipula del contratto estimatorio viene attribuito all’accipiens soltanto un potere di
disposizione sulle cose consegnate, mentre la proprietà resta al tradens fino a quando l’accipiens
non le abbia vendute o trattenute presso di sé, rimanendo così obbligato a pagarne il prezzo (teoria
del trasferimento differito).
171
CC La disponibilità materiale del bene passa all’acquirente, ma la proprietà resta al
tradens, che viene sottratto al rischio di insolvenza dell’accipiens: può rivendicare
le cose, senza subire il concorso dei creditori dell’accipiens (art. 1558, co. 1, c.c.).
CC Una volta consegnata la cosa all’accipiens, il tradens perde il potere di disporne,
avendo solo il diritto di recepirne il prezzo.
CC Il tradens riacquista il potere di disporre della cosa solo allorché gli venga
restituita.
CC L’accipiens è soggetto ad
un’obbligazione facoltativa
•In obligatione è il pagamento del prezzo.
•In facultate solutionis la restituzione della cosa.
Disciplina
CC A carico dell’accipiens è il rischio per la perdita o il deterioramento della cosa
(art. 1557 c.c.).
•In
CC L’accipiens può disporre
dei beni
favore di terzi (alienandoli): in tal caso la
proprietà si trasmette al terzo nel momento in
cui l’accipiens gli vende la cosa.
•In suo favore: acquistandone la proprietà attraverso il pagamento del prezzo.
CC Non si richiede una forma determinata né ad substantiam, né ad probationem.
Differenze
Numerose sono le differenze del contratto estimatorio rispetto a figure affini. La compravendita,
ad esempio, è un contratto consensuale ad effetti reali; il contratto estimatorio è contratto reale.
Nella compravendita i rischi cadono generalmente sul proprietario; nel contratto estimatorio cadono
sull’accipiens (anche se questi non è immediatamente proprietario della cosa).
Diversa, infine, è la funzione dei due istituti, in quanto il contratto estimatorio è finalizzato al successivo trasferimento a terzi delle cose che vengono consegnate all’accipiens.
La commissione, a differenza dell’estimatorio, non è un contratto reale. Il commissionario vende
le cose in suo nome, ma per conto del committente, il quale non ne perde la disponibilità e può
revocare l’incarico conferito al commissionario. Nel contratto estimatorio, invece, l’accipiens acquista
irrevocabilmente la disponibilità delle cose, che poi trasferirà anche nel suo interesse. Il commissionario, inoltre, deve consegnare al committente lo stesso prezzo ottenuto dal terzo acquirente,
con diritto ad ottenere la provvigione. Nel contratto estimatorio, invece, l’accipiens trattiene per sé
la differenza tra il prezzo effettivo di vendita e quello da corrispondere al tradens.
3 Il riporto
Nozione: è il contratto con il quale un soggetto (riportato) trasferisce in proprietà ad altro soggetto
(riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo e il riportatore assume l’obbligo
di trasferire al riportato, alla scadenza del termine stabilito, la proprietà di altrettanti titoli della stessa
specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito (art. 1548 c.c.).
172
Osservazioni
La dottrina maggioritaria configura il rapporto come contratto autonomo, unitario, consistente in un
doppio trasferimento di proprietà:
— trasferimento immediato (a pronti) della proprietà dal riportato al riportatore (effetto reale);
— obbligo per il riportatore di ritrasferire altrettanti titoli al riportato (trasferimento a termine).
CC Contratto reale: si perfeziona con la consegna dei titoli (art. 1549
c.c.).
CC Oggetto del contratto possono essere unicamente titoli di credito
in senso tecnico, fungibili.
Disciplina
CC Tutti i diritti accessori inerenti ai titoli spettano al riportato; il diritto
di voto spetta al riportatore (art. 1550 c.c.).
CC In caso di inadempimento dell’obbligo nel termine stabilito da parte
di uno dei due contraenti, si applicano gli artt. 1515 e 1516 c.c.
(esecuzione coattiva).
CC Se entrambe le parti non adempiono nel termine stabilito, il riporto
cessa di avere effetto e ciascuna parte ritiene ciò che ha ricevuto
al tempo della stipulazione del contratto.
In sintesi
Il contratto di permuta ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o di altri diritti
da un contraente all’altro (art. 1552). Trattasi di un contratto consensuale con effetti reali che si
distingue dalla vendita, poiché, invece di realizzare lo scambio di cosa contro prezzo, realizza lo
scambio di cosa contro cosa, mobile o immobile.
Si ha, invece, contratto estimatorio quando una parte (tradens, affidante) consegna determinate
cose mobili — stimate per un certo prezzo — all’altra (accipiens, affidatario) e questa si obbliga
a pagarne il prezzo di stima, ma ha la facoltà di liberarsi da tale obbligo restituendo integra la
cosa entro un termine stabilito (art. 1556).
L’affidatario, pertanto, assume un’obbligazione con facoltà alternativa: si obbliga al pagamento,
ma con facoltà alternativa di restituzione.
Il riporto, infine, è il contratto col quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà ad un’altra
(riportatore) titoli di credito di una data specie contro il pagamento di un prezzo; al tempo stesso
il riportatore si obbliga a trasferire al riportato altrettanti titoli della stessa specie (obbligazione di
genere) verso rimborso del prezzo (che può essere anche aumentato o diminuito nella misura
convenuta), alla scadenza di un termine ulteriore (art. 1548 c.c.).
173
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Note:
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28
Capitolo
La somministrazione
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire,
a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559 c.c.).
La causa del contratto è individuata nello scambio tra prestazioni (periodiche o continuative) destinate al
soddisfacimento di un bisogno reiterato o durevole ed un certo prezzo che ne costituisce il corrispettivo.
CC Contratto tipico, unitario, caratterizzato da un pluralità di prestazioni.
CC Contratto consensuale.
Natura giuridica
CC Contratto di durata.
CC Contratto ad effetti reali nell’ipotesi di somministrazione di consumo (forniture
di gas, energia elettrica etc.).
CC Contratto ad effetti obbligatori nell’ipotesi di somministrazione d’uso.
2 Disciplina
CC In caso di mancata determinazione dell’entità della fornitura
da somministrare, questa si intende pattuita in relazione
al normale fabbisogno del somministrato al tempo della
conclusione del contratto (art. 1560 c.c.).
•Nel
CC Il prezzo è corrisposto
Disciplina
caso di prestazioni periodiche,
all’atto delle singole prestazioni.
•Nel caso di prestazioni continuative,
alla scadenza d’uso in proporzione a
ciascuna di esse (art. 1562 c.c.).
CC Regole proprie
(artt. 1559-1570 CC L’inadempimento di una delle parti non comporta di per
c.c.)
sé la risoluzione del contratto: questa può essere chiesta
se l’inadempimento ha notevole importanza ed è tale da
minare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti
(art. 1564 c.c.).
CC In caso di inadempimento di lieve entità, la sospensione
della somministrazione può essere attuata solo dopo
un’espressa richiesta di adempimento e dopo un congruo
preavviso (art. 1565 c.c.).
CC Il contratto può essere a termine o a tempo indeterminato
(in quest’ultimo caso è attribuita a ciascuna delle parti la
facoltà di recesso previo congruo preavviso).
CC Regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni, in
quanto compatibili con la specifica normativa.
175
3 La clausola di esclusiva e il patto di preferenza
La clausola di esclusiva ed il patto di preferenza hanno lo scopo di restringere la concorrenza tra
imprenditori (in senso ampio).
CC A favore del somministrante: il somministrato non può ricevere da altri
prestazioni della stessa natura, né procurarsele con mezzi propri.
Clausola
di esclusiva
CC A favore del somministrato: il somministrante non può eseguire ad altri, nella
zona contemplata e per la durata del contratto, forniture della stessa natura.
CC A favore di entrambi i contraenti: gli obblighi predetti sono a carico di
entrambi i contraenti.
CC Consiste nel patto con cui il somministrato si obbliga a dare la preferenza al
somministrante qualora gli occorra stipulare un nuovo contratto di somministrazione per lo stesso oggetto.
Patto
di preferenza
CC Ha una durata massima di 5 anni.
CC Il patto obbliga il somministrato a comunicare al somministrante le condizioni
fatte da terzi.
CC Il somministrante dovrà comunicare nel termine stabilito, o d’uso, se intende
o meno valersi del diritto di preferenza.
Differenze
Anche nel contratto di somministrazione, come nella vendita, la prestazione consiste in un dare.
Esso trova, inoltre, un elemento di similitudine con la vendita obbligatoria poiché non produce l’effetto
di trasferire immediatamente la proprietà, ma obbliga a trasferirla in via periodica o continuativa. Si
distingue però dalla vendita obbligatoria in quanto in questa la prestazione è unica, mentre nella
somministrazione vi è una pluralità di prestazioni.
La somministrazione d’uso, come la locazione, attribuisce il godimento di determinate cose. Solo
la somministrazione, però, è caratterizzata dalla reiterazione delle prestazioni.
Il contratto di somministrazione si distingue, infine, dall’appalto perché ha per oggetto prestazioni
periodiche o continuative di cose (cioè un dare), mentre oggetto dell’appalto è il compimento di
un’opera o di un servizio (cioè un facere).
In sintesi
Con il contratto di somministrazione una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad
eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche (es.: somministrazione settimanale di foraggio
per una scuderia) o continuative (es.: erogazione di gas o di energia elettrica) di cose.
Di frequente ricorrenza nel contratto di somministrazione è la cd. clausola di esclusiva.
Rileva infine il cd. patto di preferenza, di efficacia al massimo quinquennale.
176
29
Capitolo
Il franchising
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto tra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti,
con il quale un’impresa (l’affiliante o franchisor) concede ad un’altra (l’affiliato o franchisee), dietro
corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising, ossia un insieme di diritti
relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, know-how, diritti d’autore e brevetti, allo scopo di
commercializzare determinati tipi di beni e/o servizi. È questa la definizione del contratto di affiliazione
commerciale o franchising che, consolidatasi nella prassi, è stata normativizzata dalla L. 6-5-2004,
n. 129, che ha espressamente disciplinato l’istituto, tipizzandolo nell’ambito del nostro ordinamento.
CC Franchising di distribuzione: il concessionario affiliato si limita a
vendere determinate merci in un negozio recante l’insegna del concedente affiliante.
Tipi di franchising
CC Franchising di servizi: il franchisee offre un servizio sotto l’insegna,
la ditta oppure il marchio del franchisor.
CC Franchising di produzione: il franchisee fabbrica direttamente, in base
alle indicazioni del concedente, prodotti che vende con il marchio di
quest’ultimo.
CC Contratto d’impresa.
Natura giuridica
CC Contratto a prestazioni corrispettive.
CC Contratto di durata.
CC Contratto caratterizzato generalmente dall’intuitus personae.
2 Disciplina
CC Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena nullità.
CC Il contratto può essere utilizzato in ogni settore di attività.
Regole essenziali
CC Il contratto può essere a tempo indeterminato, ovvero a tempo determinato, ma non inferiore a 3 anni.
CC L’affiliato (o franchisee) non può, a sua volta, cedere il contratto, se
non a determinate condizioni o con il consenso scritto dell’affiliante
(o franchisor).
CC L’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese d’ingresso
che l’affiliato deve sostenere.
CC Le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties.
Il contratto
deve indicare
CC Le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante (assistenza tecnica e
commerciale, progettazione, allestimento e formazione).
CC Il know-how fornito.
CC L’ambito di eventuale esclusiva territoriale.
CC Le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione dl contratto.
177
•Aver sperimentato la propria formula
commerciale sul mercato prima di
costituire la rete di franchising.
•Consegnare all’affiliato, almeno 30
gg. prima della sottoscrizione, copia
del contratto di affiliazione corredata
di ulteriore documentazione sull’attività di affiliazione.
CC L’affiliante ha l’obbligo di
•Rifornire
l’affiliato dei beni previsti
nel contratto.
•Concedere
all’affiliato la licenza
d’uso dei propri segni distintivi.
•Fornire assistenza tecnica e commerciale per avviare l’impresa.
•Fornire
consulenza commerciale,
promozionale e di marketing.
•Non
effettuare discriminazioni tra
un’unità di vendita e un’altra.
•Non
trasferire la propria sede di
attività, se indicata nel contratto, a
prescindere dal preventivo consenso dell’affiliante, salvo che ricorra
una causa di forza maggiore.
Obblighi delle parti
•Osservare e far osservare ai propri
collaboratori e dipendenti, anche
dopo lo scioglimento del contratto,
la massima riservatezza sull’attività
oggetto dell’affiliazione.
•Allestire
CC L’affiliato ha l’obbligo di
un’unità di vendita o comunque attrezzarsi per promuovere
la vendita dei beni e l’erogazione
dei servizi.
•Acquistare una quantità minima di
prodotti del franchisor.
•Rispettare le direttive dell’affiliante.
•Utilizzare i segni distintivi dell’affiliante nei limiti della licenza.
•Proteggere
i segreti industriali e
commerciali acquisiti.
•Prestare un corrispettivo in danaro
normalmente composto sia di una
quota fissa (diritto di entrata: front
money, entry free) che di una quota
variabile proporzionale al giro d’affari realizzato (canoni o royalties).
Alle parti, infine, la legge impone un comportamento ispirato ai principi di correttezza, lealtà e
buona fede, con l’obbligo di non tacere alcuna informazione rilevante in ordine al rapporto che
andranno a costituire.
178
30
Capitolo
L’appalto
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (l’appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi
propri e gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso il corrispettivo di
un prezzo (art. 1655 c.c.).
CC Contratto bilaterale.
CC Contratto commutativo.
CC Contratto ad esecuzione prolungata.
Natura giuridica
CC Contratto concluso intuitu personae.
CC Contratto a forma libera (la forma scritta è richiesta ad substantiam
solo per i contratti di costruzione di navi o aeromobili).
CC Contratto ad effetti obbligatori.
2 Attività dell’appaltatore
CC Deve compiere con la propria organizzazione l’opera o il servizio
che ha assunto.
CC Può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera solo con l’autorizzazione del committente (art. 1656 c.c.). Obbligato, però, resta sempre
l’appaltatore-subcommittente che risponderà di eventuali inadempimenti del subappaltatore, fermo restando il diritto di regresso nei
confronti di questo.
CC Sull’appaltatore ricadono i rischi che incidono sull’opera.
CC L’opera va compiuta secondo le modalità convenute (capitolato), a
regola d’arte e nel termine stabilito.
L’appaltatore
CC L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità convenute
dell’opera senza autorizzazione del committente.
CC Ha una certa autonomia nell’esecuzione dell’opera, contemperata con
i poteri di controllo e verifica che la legge riconosce al committente
(art. 1662 c.c.).
CC Deve dare immediato avviso al committente dei difetti della materia
da questi eventualmente fornita, se tali difetti si scoprono nel corso
dell’opera e possono pregiudicare la regolare esecuzione (art. 1665
c.c.).
CC Deve mettere il committente in condizione di eseguire la verifica finale
dell’opera (collaudo) (art. 1665 c.c.).
CC Ha diritto al corrispettivo, subordinato tuttavia all’accettazione dell’opera da parte del committente.
179
•I vizi devono essere denunciati dal comL’appaltatore
CC L’appaltatore deve garantire per le difformità
e i vizi dell’opera (art.
1667 c.c.)
mittente entro 60 giorni dalla scoperta, a
pena di decadenza.
•L’azione si prescrive in 2 anni.
•Per gli immobili destinati per la loro natura
a lunga durata (art. 1669 c.c.), il termine
di prescrizione è di 10 anni.
3 Attività del committente
•Il prezzo può essere stabilito a forfait (cioè globalmente)
oppure a misura.
•È
CC È tento al pagamento del corrispettivo
ammessa la revisione del prezzo, quando per circostanze imprevedibili si siano verificate variazioni superiori
al decimo nel prezzo dei materiali o della manodopera
(art. 1664 c.c.).
•Quando a causa di difficoltà sopraggiunte per motivi di ordine geologico, idrico e simili la prestazione dell’appaltatore
diventa notevolmente più onerosa, a questi è riconosciuto il
diritto ad un equo compenso svincolato dal limite del 10%.
Il committente
CC Può apportare variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi il sesto
del prezzo complessivo convenuto: in tal caso deve compensare l’appaltatore
per i maggiori lavori eseguiti anche se il prezzo era stato stabilito a forfait.
CC Ha un potere di controllo e di verifica nel corso di esecuzione dell’opera.
CC Deve procedere al collaudo dell’opera, appena ricevuto l’invito alla verifica da
parte dell’appaltatore; in caso di ingiustificato ritardo nel collaudo l’opera si
intende accettata.
•Che
i vizi e le difformità siano
eliminati a spese dell’appaltatore
CC In caso di vizi
o difformità
dell’opera può
chiedere
•Una
diminuzione del prezzo in
proporzione ai vizi accertati
— Salvo il risarcimento del danno
in caso di colpa
dell’appaltatore.
•La risoluzione del contratto (se i vizi rendono l’opera inadatta alla sua destinazione).
Cause
180
4 Estinzione dell’appalto
CC Adempimento.
CC Risoluzione per inadempimento o impossibilità sopravvenuta.
CC Recesso del committente o dell’appaltatore, in presenza di rilevanti variazioni
necessarie nell’esecuzione dell’opera (art. 1660, co. 2 e 3, c.c.).
CC Recesso del committente, riconosciuto dall’art.
1671 c.c.
Cause
•Tale facoltà non è subordinata all’esistenza o
alla ragionevolezza di un motivo (è ad nutum).
•Può
essere esercitata quando l’appalto è in
corso di esecuzione.
•L’appaltatore
ha diritto ad un indennizzo,
comprendente non solo il rimborso dei lavori
già eseguiti, ma anche le spese sostenute ed
il mancato guadagno.
CC Recesso del committente in seguito alla morte dell’appaltatore, qualora la
considerazione di quest’ultimo sia stata motivo determinante a contrarre e
gli eredi non diano affidamento per la buona esecuzione dell’opera.
Differenze
L’appalto si distingue dai seguenti contratti:
— lavoro subordinato: l’appaltatore si impegna a fornire un’opera o un servizio (un risultato),
organizzando l’attività con propri mezzi ed a proprio rischio; il lavoratore presta semplice energia
lavorativa e non si accolla alcun rischio economico;
— trasporto: sono entrambi contratti di risultato ma, mentre l’appalto può avere ad oggetto qualsiasi tipo di opera o servizio, il trasporto ha per oggetto la prestazione di un servizio tipicamente
individuato (lo spostamento di cose o di persone da un luogo all’altro). Il servizio di trasporto
ben può essere assunto in appalto, ma può essere riferito anche ad un solo viaggio e non
presuppone necessariamente un’organizzazione imprenditoriale di mezzi;
— compravendita: nell’appalto la prestazione è il risultato di un lavoro (facere); nella vendita la
prestazione è dare una cosa. La distinzione non è sempre agevole nell’ipotesi di vendita di cosa
che dovrà essere fabbricata dallo stesso venditore. In tal caso bisogna accertare quale sia la
volontà delle parti: se queste hanno dato prevalenza all’elemento del lavoro o della elaborazione
della materia prima, si avrà appalto; altrimenti, vendita di cosa futura;
— somministrazione: nell’appalto si ha un’obbligazione di «facere»; nella somministrazione, un’obbligazione di «dare». La distinzione fra i due contratti, tuttavia, non è sempre agevole, poiché il
somministrante può produrre egli stesso le cose oggetto del contratto e, d’altro lato, le prestazioni
che costituiscono oggetto del contratto di appalto possono pure avere carattere periodico o continuato. La dottrina fa ricorso al criterio della prevalenza, riconducendo all’appalto quei contratti in
cui risultino prevalenti le prestazioni di fare su quelle di dare, e alla somministrazione le fattispecie
in cui l’obbligazione di consegnare l’opera già compiuta costituisca l’oggetto precipuo del negozio;
— mandato: la prestazione del mandatario consiste essenzialmente in un’attività deliberativa o
negoziale, cioè di formazione e conseguente manifestazione di volontà; la prestazione dell’appaltatore, invece, consiste nel compimento di un’opera o di un servizio: attività che, sia essa
intellettuale o manuale, è prevalentemente esecutiva.
Nel mandato, infine, manca del tutto la caratteristica del rischio economico, che esplica un ruolo
centrale nell’appalto;
— società: l’appalto, in quanto contratto di scambio, resta distinto dalla società, anche nelle ipotesi
in cui l’appaltatore venga retribuito con partecipazione agli utili che l’impresa dell’appaltante
ricava dalla sua opera o dal suo servizio. In tali ipotesi, però, il contratto diviene aleatorio,
perchè è incerto il compenso dell’appaltatore: conseguentemente si dubita addirittura che sia
configurabile un vero e proprio appalto, potendosi trattare, invece, di un contratto innominato
soltanto affine all’appalto.
181
In sintesi
Con il contratto di appalto una parte (appaltatore) assume nei confronti della controparte (appaltante), con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l’incarico di realizzare
un’opera o fornire un servizio, verso corrispettivo in denaro. È un contratto consensuale, con effetti
obbligatori. L’obbligazione assunta dall’appaltatore è un’obbligazione di risultato: l’appaltatore,
pertanto, è inadempiente se non realizza l’opera o non esegue il servizio, ossia se non procura
all’appaltante il risultato pattuito. Il committente (o appaltante) può recedere dal contratto in qualsia­si
momento, anche senza un ragionevole motivo: egli, però, deve tenere indenne l’appaltatore delle
spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.
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Note:
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31
Capitolo
il trasporto ed i contratti di viaggio
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (vettore) si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire
persone o cose da un luogo ad un altro (art. 1678 c.c.).
CC Contratto consensuale (ad eccezione del trasporto ferroviario di cose).
CC Contratto a prestazioni corrispettive.
Natura giuridica
CC Particolare figura della locatio operis: l’opus è il trasporto da un luogo ad
un altro di persone o cose.
CC Contratto essenzialmente oneroso.
CC In relazione all’oggetto
Tipi di trasporto
CC In relazione alla via
attraverso la quale si
attuano
•Trasporto di persone.
•Trasporto di cose.
•Trasporti aerei.
•Trasporti marittimi.
•Trasporti terrestri
— Stradali.
— Ferroviari.
— Postali.
2 Trasporto di persone
2.1 • Generalità
Nozione: con la conclusione del contratto il vettore si impegna a trasportare da un luogo all’altro, in
cambio di un corrispettivo, il viaggiatore indenne e senza danni alle cose che questo reca con sé.
CC Caratteristica del contratto è l’onerosità.
CC La posizione debitoria del vettore si caratterizza nell’obbligo di trasportare, consistente nel trasferire incolume a destinazione il passeggero.
Disciplina
CC Il passeggero ha l’obbligo di pagare il corrispettivo al vettore, determinato, in mancanza di patto, dalle tariffe e dagli usi.
CC I diritti nascenti dal contratto si prescrivono nel termine di 1 anno (18
mesi se il trasporto ha inizio o termine fuori Europa), che decorre
dall’arrivo della persona a destinazione o dalla data del sinistro.
183
2.2 • Responsabilità del vettore
CC Per l’inadempimento e il ritardo, secondo le regole generali in materia
di obbligazioni: è tenuto al risarcimento del danno se non prova che
l’inadempimento o il ritardo furono determinati da causa a lui non
imputabile (art. 1218 c.c.).
Il vettore è responsabile
CC Per i sinistri del viaggiatore e per perdita o avaria
delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non
prova di aver adottato
tutte le misure idonee
ad evitare il danno (art.
1681 c.c.)
•Il viaggiatore deve solo provare l’esistenza del contratto di trasporto e il danno
subito durante il viaggio.
•Il vettore ha l’onere di provare di aver
adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno o che il sinistro è dovuto a
caso fortuito o a fatto del danneggiato
o di terzi.
CC Sono nulle le clausole contrattuali che limitano la responsabilità del
vettore per i sinistri alla persona del viaggiatore.
CC Responsabilità contrattuale: il vettore ha l’obbligo di trasportare incolume il viaggiatore a destinazione.
Natura della responsabilità
CC P a r t e d e l l a d o t t r i n a
ammette il concorso
dell’azione extracontrattuale (ex art. 2043
c.c.), basata sul principio
generale del neminem
laedere, ciò
•Lascia a carico del viaggiatore l’onere di
provare la colpa del vettore.
•Concede al viaggiatore un’azione soggetta al termine di prescrizione più ampio
(2 anni, art. 2947, co. 2, c.c.).
Le norme sulla responsabilità del vettore:
— Si applicano anche in caso di trasporto gratuito (assunzione contrattuale di trasporto senza corrispettivo) (art. 1681, co. 3, c.c.).
— Non si applicano al trasporto amichevole o di cortesia (in cui manca una stipulazione contrattuale);
in tal caso si applica unicamente l’art. 2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale).
3 Trasporto di cose
3.1 • Generalità
Nozione: nel trasporto di cose il vettore si impegna a trasportare cose da un luogo ad un altro su ordine
del mittente e in favore di un destinatario che può essere anche lo stesso mittente.
CC È un contratto consensuale.
CC La consegna o l’affidamento rientra nell’esecuzione del contratto e da
questa deriva l’obbligo di custodia da parte del vettore.
Disciplina
184
CC Il diritto di disporre delle cose compete al mittente, che può modificare
il contratto di trasporto anche in corso di esecuzione, salvo l’obbligo
di rimborsare le spese e risarcire i danni derivanti dal contrordine
(art. 1685 c.c.).
L’esecuzione del contratto è, di regola, accompagnata dall’emissione di diversi documenti:
— la lettera di vettura, rilasciata dal mittente al vettore con tutte le indicazioni necessarie per l’esecuzione del contratto;
— il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico rilasciata dal vettore al mittente, probante
l’avvenuta consegna dei beni per il trasporto.
Il D.Lgs. 214/2008 ha introdotto, inoltre, la scheda di trasporto, con lo scopo di rappresentare agli organi
di vigilanza tutti i dettagli dell’attività di autotrasporto merci in conto terzi. Sulla scheda devono essere
annotati il vettore, il committente, il caricatore, il proprietario della merce, la tipologia del prodotto e i
luoghi di carico e scarico e deve seguire la merce per tutto il tragitto.
Se rilasciati con la clausola «all’ordine», detti documenti diventano titoli di credito ed incorporano tutti
i diritti nascenti dal contratto di trasporto, potendo, altresì, essere trasferiti mediante girata del titolo.
3.2 • Obbligazioni del vettore e del mittente
CC Deve compiere tutti gli atti necessari per rendere possibile l’esecuzione
della prestazione di trasporto.
•Dal mittente al momento della conclusioIl mittente
CC Deve pagare il prez­zo
che può essere corrisposto
ne del contratto.
•Dal destinatario all’atto della consegna
del carico.
CC Può, fino al momento in cui le cose sono arrivate a destinazione, disporre delle merci (cd. diritto al contrordine) (art. 1685, co. 1 e 2, c.c.).
CC Deve ricevere in consegna le cose da trasportare.
Il vettore
CC Deve eseguire il trasporto secondo le modalità e nei termini previsti
dal contratto, dalla legge o dagli usi.
CC Deve riconsegnare le cose nel luogo di destinazione, dandone avviso
al destinatario.
CC Deve custodire le cose da trasportare.
3.3 • Responsabilità del vettore
CC Per l’inadempimento o il ritardo, secondo le norme generali in materia
di obbligazioni (art. 1218 c.c.).
Il vettore risponde
CC Per la perdita o l’avaria delle cose consegnategli per il trasporto se
non prova che la perdita o l’avaria è derivata da caso fortuito, oppure
da vizi della cosa trasportata o da fatto del mittente o del destinatario
(art. 1693 c.c.). Restano a suo carico i rischi per perdite o avarie per
cause equivoche o ignote.
185
CC L’azione si prescrive in 1 anno decorrente dal giorno in cui è avvenuta
o sarebbe dovuta avvenire la consegna delle cose trasportate.
CC Tale responsabilità è considerata un mero aggravamento sul piano
probatorio della responsabilità debitoria ordinaria (art. 1218 c.c.).
Disciplina
CC La responsabilità è temperata
•Dalla possibilità di avvalersi di clausole
contrattuali che stabiliscano presunzioni
di caso fortuito (art. 1694 c.c.).
•Dalla
presunzione di irresponsabilità
per calo naturale (art. 1695 c.c.): il
vettore risponde solo per le diminuzioni
di peso e di misura che oltrepassino il
calo naturale.
4 Pubblici servizi di linea
Sono quei servizi di trasporto che si svolgono su determinati itinerari prestabiliti e per concessione
amministrativa: essi sono esercitati in regime di monopolio.
Il legislatore, però, per evitare il danno che una situazione monopolistica comporta nei confronti degli
utenti, ha sancito due obblighi fondamentali a carico di chi esercita tale attività (art. 1679 c.c.):
— l’obbligo legale a contrarre: il concessionario, cioè, è tenuto ad accettare tutte le richieste di trasporto, purché compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa;
— la parità di trattamento: il concessionario deve stipulare il contratto con tutti i richiedenti secondo
le condizioni generali stabilite e rese note al pubblico, senza arbitrarie preferenze o precedenze.
5 I contratti di viaggio
Sono contratti sviluppatisi con il cd. turismo di massa e presentano diversa tipologia (Convenzione sui
contratti di viaggio di Bruxelles ratificata in Italia con L. 1084/1977).
CC Contratto di
viaggio in senso stretto
•È il contratto nell’ambito del quale l’organizzatore assume
CC Contratto di
organizzazione di viaggio
•L’agenzia
l’incarico di vettore nei confronti del cliente.
•Va considerato un vero e proprio contratto di trasporto.
turistica si obbliga ad offrire trasporto, vitto,
alloggio e tutto ciò che è necessario.
•Si parla di vero e proprio appalto di servizi, con responsabilità dell’agenzia per la mancata realizzazione del risultato
promesso.
Tipi
CC Contratto di
intermediazione di viaggio
•L’agenzia si impegna a procurare al cliente un contratto di
organizzazione di viaggio oppure offre servizi che consentono di effettuare un viaggio o un soggiorno.
•L’intermediario può essere parificato ad un mandatario senza rappresentanza: non risponde, pertanto, della mancata
prestazione dei servizi convenuti con i terzi.
186
Il Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005) ha dettato una disciplina uniforme dei servizi turistici, recependo la normativa già dettata dal D.Lgs. 111/1995 che, in attuazione della direttiva n. 90/314/CEE,
aveva introdotto la figura contrattuale dei viaggi «tutto compreso».
Disciplina
(artt. 82-100
D.Lgs. 206/2005)
CC Il D.Lgs. 206/2005 regola i pacchetti turistici, venduti od offerti sul
territorio nazionale ad un prezzo forfettario, aventi ad oggetto i viaggi,
le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» risultanti dalla prefissata combinazione di almeno due servizi tra il servizio di trasporto, di alloggio
e i servizi turistici non accessori ai precedenti che costituiscano parte
significativa del pacchetto medesimo, di durata superiore alle 24 ore
ovvero estendentisi per un periodo di tempo comprendente almeno
una notte. Tali norme si applicano anche ai pacchetti turistici negoziati al di fuori dei locali commerciali e a distanza. La L. 69/2009 ha
introdotto modifiche ed integrazioni ad alcune disposizioni del Codice
del consumo relative al contratto di vendita di pacchetti turistici e al
Fondo nazionale di garanzia per i servizi turistici.
CC Fermi restando gli obblighi previsti dall’art. 92, in caso di mancato o
inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con la vendita del
pacchetto turistico, l’organizzatore e il venditore sono tenuti al risarcimento del danno secondo le rispettive responsabilità se non provano
che il mancato o inesatto adempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a loro non imputabile.
CC In caso di danno, alla persona e di altro tipo, del viaggiatore
l’organizzatore è esonerato dalla responsabilità solo provando che
l’inadempimento è imputabile al consumatore o è dipeso dal fatto
di un terzo a carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da caso
fortuito o forza maggiore.
In sintesi
Il contratto di trasporto è il contratto con il quale un vettore si obbliga, verso un corrispettivo, a
trasferire da un luogo all’altro cose o persone (art. 1678 c.c.). È un contratto che ha per oggetto
lo spostamento, a rischio del vettore, di cose o persone, per via terra, mare, aria.
Per quanto riguarda il trasporto di persone, trattasi di un contratto consensuale ed oneroso che dà
vita ad una obbligazione di fare.
Nell’ipotesi di trasporto di cose si tratta di un contratto consensuale: la consegna della cosa rientra,
infatti, nel momento dell’esecuzione del contratto già perfetto. Le parti del contratto sono il vettore
ed il mittente (che è colui che richiede il trasporto) ma nella fase esecutiva assume rilievo anche
la persona del destinatario (colui al quale le merci devono essere consegnate). Di conseguenza, il
trasporto configura generalmente un contratto a favore del terzo (destinatario).
Infine, lo sviluppo del turismo di massa ha determinato l’affermarsi di nuove fattispecie contrattuali:
— il contratto nell’ambito del quale l’organizzatore del viaggio assume l’incarico di vettore nei
confronti del cliente (esempio tipico è la crociera nel quale vettore è la compagnia di navigazione);
— il contratto di organizzazione di viaggio, nel quale l’agenzia turistica si obbliga ad offrire al
cliente trasporto, alloggio, vitto e tutto quanto necessario al viaggio (è un vero e proprio appalto
di servizi);
— il contratto di intermediazione di viaggio, in cui l’agenzia di viaggio si impegna a procurare
al cliente un contratto di organizzazione di viaggio (in questo caso l’agenzia agisce come
mandatario senza rappresentanza);
— il contratto che prevede la vendita dei cd. pacchetti turistici, previsto da ultimo dal Codice del
consumo (D.Lgs. 206/2005).
187
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Note:
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32
Capitolo
il deposito e il contratto d’albergo
1 Il deposito
1.1 • Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) una cosa
mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla (art. 1766 c.c.).
La causa consiste nell’assicurare la custodia della cosa e provvedere alla conservazione materiale di
essa, preservandola dai pericoli di sottrazione, distruzione e danneggiamento.
CC Contratto reale.
CC Contratto di durata.
Natura giuridica
CC Contratto non formale.
CC Contratto presumibilmente gratuito: tale presunzione non sussiste
quando il depositario eserciti professionalmente l’attività dedotta in
contratto.
1.2 • Disciplina
CC Usare, nel custodire la cosa, la diligenza del buon padre di famiglia:
in caso di deposito gratuito l’eventuale responsabilità per colpa è
valutata con minor rigore (art. 1768 c.c.).
Obbligazioni del depositario
CC Non utilizzare la cosa senza il consenso del depositante (art. 1770
c.c.).
CC Restituire la cosa in ogni momento in cui il depositante la richieda
(art. 1771 c.c.).
CC Restituire al depositante i frutti della cosa (art. 1775 c.c.).
CC Pagare l’eventuale compenso (art. 1781 c.c.).
Obbligazioni del depositante
CC Rimborsare le spese fatte per conservare la cosa (art. 1781 c.c.).
CC Pagare le spese necessarie per la restituzione della cosa (art. 1774
c.c.).
CC Ritirare la cosa depositata a richiesta del depositario (art. 1771 c.c.).
2 Il deposito irregolare
Nozione: è il deposito avente ad oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili delle quali
viene concessa al depositario la facoltà di servirsi (art. 1782 c.c.).
CC Il depositario acquista la proprietà delle cose e può disporne.
Disciplina
CC Deve restituirne altrettante della stessa specie e qualità.
CC Si applicano, per quanto compatibili, le norme relative al mutuo.
189
Differenze
Il deposito si distingue:
— dal mutuo, che comporta il passaggio della proprietà delle cose dal mutuante al mutuatario, sul
quale non grava alcuna obbligazione di custodia, ma solo quella di restituire altrettante cose
dello stesso genere e qualità;
— dal comodato, in quanto questo è diretto al solo scopo di consentire l’uso ed il godimento
della cosa da parte del comodatario. La custodia da parte del comodatario ha solo un carattere
strumentale ed accessorio, mentre nel deposito essa è lo scopo stesso del contratto;
— dal mandato, in quanto il depositario non è tenuto che ad un’attività prevalentemente materiale;
— dal riporto e dal contratto estimatorio, in quanto in tali contratti la funzione traslativa è finalizzata alla vendita.
3 Il deposito nei magazzini generali
Nozione: con tale contratto un’impresa assume l’obbligo di custodire presso i propri magazzini beni
mobili (di solito merci tipo grano, verdure, carbone, olio, che possono essere custoditi anche alla rinfusa cioè immagazzinando merce della stessa qualità, ma proveniente da depositanti diversi presso
gli stessi locali o negli stessi recipienti) secondo lo schema del deposito regolare.
CC Il contratto che intercorre tra cliente e imprenditore è un deposito.
CC L’obbligo non è solo quello della custodia, ma anche della conservazione in impianti e luoghi idonei: comporta pertanto una serie di
obblighi strumentali di protezione e vigilanza.
•Presunzione
CC La responsabilità del depositario è regolata dall’art.
1787 c.c.
Disciplina
di responsabilità del
gestore dei magazzini generali vinta
solo con la prova che la perdita, il calo,
l’avaria è derivato dal caso fortuito,
dalla natura delle merci, dai vizi delle
stesse o dell’imballaggio.
•È responsabilità oggettiva (per rischio
d’impresa).
CC A richiesta del depositante possono essere rilasciati particolari titoli
(fede di deposito e nota di pegno) che consentono la negoziazione
o la costituzione in pegno delle merci senza la necessità di un loro
materiale spostamento.
4 Il contratto di posteggio
Il contratto assume
due connotazioni
190
CC Posteggio nelle vie pubbliche: si esaurisce in una pura attività di
custodia.
CC Posteggio in garage: è un contratto di deposito qualora le altre obbligazioni (pulitura, manutenzione del veicolo) si pongano in rapporto
di subordinazione.
5 Il contratto d’albergo
5.1 • Nozione, natura giuridica
Nozione: l’albergatore si obbliga, dietro corrispettivo in denaro, ad alloggiare il cliente in uno o più
locali dell’albergo, convenientemente mobiliati e provvisti di adeguati servizi e, di solito, a fornirgli le
bevande e i cibi richiesti.
CC Contratto atipico.
Natura giuridica
CC Contratto misto di locazione di cose e di locazione d’opera, nel quale
le singole prestazioni rimangono collegate in funzione di uno scopo
unitario e sono regolate dalle norme dettate per i singoli contratti.
5.2 • Disciplina
Non essendo un contratto tipico (cioè disciplinato dalla legge), la dottrina rinviene nel contratto di
albergo elementi riconducibili alla locazione, alla somministrazione, al contratto di opera.
Unico aspetto minuziosamente disciplinato è quello relativo alla responsabilità dell’albergatore per
le cose portate dal cliente in albergo.
Le cose portate in albergo sono:
— le cose che, durante il periodo di soggiorno in albergo, si trovano in esso o nei locali di pertinenza;
— le cose che, durante il tempo nel quale il cliente dispone dell’alloggio, sono assunte in custodia
dall’albergatore, da un membro della sua famiglia o da un suo ausiliario fuori dell’albergo;
— le cose che, durante il periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello in cui il
cliente dispone dell’alloggio, sono assunte in custodia dall’albergatore, da un membro della sua
famiglia o da un suo ausiliario, sia nell’albergo che fuori dell’albergo.
Le norme sono inapplicabili per i danni che i clienti hanno subito ai veicoli ed alle cose in essi lasciati
o agli animali vivi.
•Per le cose che gli sono state conCC La responsabilità per deterioramento, distruzione o
sottrazione è illimitata
Responsabilità
dell’albergatore
segnate in custodia o per quelle che
l’albergatore si è illegittimamente
rifiutato di ricevere (art. 1784 c.c.).
•Quando il cliente dimostri che la perdita delle cose da lui portate in albergo
sia imputabile a colpa, anche lieve,
dell’albergatore, dei suoi familiari o
dei suoi ausiliari (art. 1785bis c.c.).
•Per
CC La responsabilità è limitata
al valore di quanto perduto (sottratto, distrutto o
deteriorato) fino all’equivalente di cento volte il prezzo
giornaliero dell’alloggio
le cose che il cliente porta in
albergo senza consegnarle all’albergatore.
•Per quelle di cui l’albergatore si sia
assunto la custodia fuori dell’albergo o durante un periodo di tempo
ragionevole, precedente o successivo a quello in cui il cliente dispone
dell’albergo.
191
Responsabilità
dell’albergatore
CC È una responsabilità oggettiva (per rischio d’impresa). L’albergatore può
sottrarsi alla stessa dimostrando che la perdita o il
deterioramento sono dovuti
•A fatto del cliente.
•A forza maggiore.
•Alla natura della cosa.
CC Il cliente perde la pretesa risarcitoria ove denunci il danno con ritardo.
CC Sono nulli tutti i patti o le dichiarazioni tendenti ad escludere o a
limitare preventivamente la responsabilità dell’albergatore (art.
1785quater c.c.).
In sintesi
Con il contratto di deposito una parte (depositario) riceve dall’altra parte contrattuale (depositante)
una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura.
Il contratto di deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o
da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti (art. 1767 c.c.).
Molto diffuso è il cd. contratto di deposito nei magazzini generali, edifici attrezzati per la conservazione di merci anche deperibili in attesa che siano messe in circolazione.
La dottrina designa, infine, come contratto d’albergo il negozio atipico mediante il quale l’albergatore si obbliga, dietro corrispettivo in danaro, ad alloggiare il cliente in uno o più locali dell’albergo,
convenientemente mobiliati e provvisti di adeguati servizi e, di solito, a fornirgli le bevande ed i
cibi richiesti.
L’istituto ha avuto un’ampia elaborazione dottrinale, limitandosi il codice civile a regolare soltanto
l’aspetto attinente alla responsabilità dell’albergatore per le cose portate in albergo, ponendo le
relative norme nel contesto della disciplina dettata per il deposito (artt. 1783-1786 c.c.).
192
33
Capitolo
il mandato, la spedizione
e la commissione
1 Il mandato
1.1 • Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici
per conto dell’altra parte (mandante) (art. 1703 c.c.).
Rientra nella categoria della locatio operis, ma se ne distingue per la particolare attività che forma
oggetto dell’obbligazione del mandatario, ossia il compimento di atti giuridici.
CC Contratto consensuale.
CC Contratto bilaterale.
Natura giuridica
CC Contratto ad effetti obbligatori.
CC Contratto di natura personale, perché si stipula intuitu personae.
CC Contratto sia oneroso che gratuito.
CC Oggetto del mandato è sempre il compimento di atti giuridici, siano
essi negoziali o non negoziali.
Caratteri
CC Non sono richieste forme particolari per la conclusione: la giurisprudenza ritiene che la forma scritta è richiesta per il mandato che abbia
per oggetto il compimento di atti per i quali occorra la forma scritta.
CC Il mandato può essere anche tacito, purché si evidenzi un comportamento univoco che valga come accettazione da parte del mandatario.
CC Il mandato si presume oneroso, ma può essere anche gratuito.
1.2 • Mandato e rappresentanza
•Il
mandatario agisce in nome e per conto del
mandante.
CC Con rappresentanza
•Al mandato è collegata una procura.
•Gli effetti si producono direttamente
in capo al
mandante.
Il mandato può
essere
CC Senza rappresentanza
•Il mandatario agisce in nome proprio.
•Il mandatario acquista diritti e assume
obblighi
derivanti dal negozio, mentre i terzi non entrano
in alcun rapporto con il mandante.
193
•In caso di mandato
ad acquistare (art.
1706 c.c.)
Il mandato può
essere
CC Senza rappresentanza
— In caso di beni immobili o
mobili iscritti in un apposito registro, il mandatario che li ha acquistati in
nome proprio deve ritrasferirli al mandante con
un successivo negozio.
— In caso di mobili non registrati il mandante ha diritto di rivendicare le cose
mobili acquistate per suo
conto dal mandatario che
ha agito in nome proprio.
•Al mandante è concesso di agire per l’esercizio dei
diritti derivanti dall’esecuzione del mandato (art.
1705 c.c.): l’azione, secondo la giurisprudenza, è
diretta e non surrogatoria.
CC Mandato
Mandato e procura sono distinti
CC Procura
•È un contratto.
•Conferisce un incarico.
•È conferito solo per il compimento di atti giuridici.
•Riguarda il rapporto interno.
•È negozio unilaterale recettizio.
•Conferisce un potere.
•Può essere conferita anche per il compimento
di attività materiali.
•Si discute se sia causale o astratta.
•Riguarda il rapporto esterno.
1.3 • Disciplina
CC Il mandatario è tenuto ad eseguire quanto il mandato gli prescrive con la
diligenza del buon padre di famiglia.
CC Deve dare notizia al mandante dell’esecuzione dello stesso e deve presentare
un rendiconto.
CC La sua responsabilità è valutata con minor rigore qualora il mandato sia
gratuito.
Obbligazioni del
mandatario (artt.
1710-1718 c.c.)
CC Il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai
terzi con i quali ha contrattato.
CC Non può eccedere i limiti fissati dal contratto.
CC Deve comunicare circostanze sopravvenute che possano determinare la
revoca o la modificazione del mandato.
CC Non può farsi sostituire da altri nell’esecuzione del mandato, salvo che non
sia stato autorizzato dal mandante o che la sostituzione sia necessaria per
la natura dell’incarico: in caso contrario risponde dell’operato del sostituto
(art. 1717 c.c.).
194
CC Il mandante deve somministrare i mezzi necessari per l’esecuzione del
mandato.
Obbligazioni del
C
C
Rimborsare le spese e le anticipazioni fatte dal mandatario.
mandante (artt.
1719-1721 c.c.)
CC Pagargli il compenso, se pattuito.
CC Risarcirgli i danni eventualmente subiti a causa dell’incarico.
CC Per scadenza del temine.
CC Per il compimento dell’affare da parte del mandatario.
CC Per morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario.
Estinzione
CC Per rinunzia del mandatario.
CC Per revoca del mandante.
•Generale: se riveste globalmente la cura di tutti
gli interessi del mandante.
CC In relazione ai poteri che
attribuisce alle parti
•Generico: se riguarda alcuni poteri specifici (es.:
potere di vendere).
•Specifico:
se riguarda specifici poteri relativamente a determinati beni (es.: potere di vendere
il fondo tuscolano).
•Mandato
conferito nell’interesse esclusivo del
mandante.
Tipi di mandato
CC In relazione agli interessi
che persegue
•Mandato conferito nell’interesse del mandante
e del mandatario.
•Mandato conferito nell’interesse del mandante
e di terzi.
•Collettivo: conferito da più persone ad un solo
mandatario, con un unico atto e nell’interesse
comune.
CC In relazione ai soggetti
•Congiuntivo: conferito a più persone destinate
ad agire congiuntamente.
•Disgiuntivo: conferito a più mandatari che possono operare separatamente.
2 La spedizione
2.1 • Nozione e disciplina
Nozione: la spedizione è un mandato senza rappresentanza, con cui una persona (spedizioniere)
assume l’obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto
di cose e di compiere le operazioni accessorie (art. 1737 c.c.).
Disciplina
CC Il mandato conferito allo spedizioniere è revocabile finché il contratto
di trasporto non sia stato concluso (art. 1738 c.c.).
195
CC Lo spedizioniere deve osservare le istruzioni del committente, per la
scelta del mezzo, della via e delle modalità del trasporto: in mancanza, deve operare secondo il migliore interesse del medesimo (art.
1739 c.c.).
Disciplina
CC Tra le obbligazioni accessorie dello spedizioniere può rientrare anche
la custodia temporanea delle merci: si applica, in tal caso, la disciplina
del deposito.
CC Lo spedizioniere non è tenuto ad assicurare le cose spedite (art.
1739, co. 1, c.c.); ha diritto alla retribuzione, oltre che ai compensi
per le prestazioni accessorie eseguite, ed al rimborso delle spese
anticipate (art. 1740 c.c.).
3 La commissione
3.1 • Nozione e disciplina
Nozione: è un mandato senza rappresentanza avente ad oggetto l’acquisto o la vendita di beni per
conto del committente da parte del commissionario che agisce in nome proprio (art. 1731 c.c.).
CC Si applicano le disposizioni relative al mandato.
CC La commissione è sempre onerosa (il compenso prende il nome di
provvigione).
CC È espressamente prevista
la possibilità dell’entrata
del commissionario come
parte del contratto. Infatti,
quando la commissione
ha per oggetto l’acquisto
o la vendita di titoli o merci
aventi un prezzo ufficiale di
mercato
•Il
CC Il commissionario può essere assoggettato alla clausola dello «star del credere»
•Il commissionario garantisce al com-
commissionario può fornire al
prezzo corrente le cose che deve
comprare.
•Può
acquistare per sé le cose che
deve vendere, salvo il diritto alla
provvigione.
Disciplina
mittente il regolare adempimento
dell’obbligazione del terzo ed il buon
esito dell’affare, ossia risponde con il
proprio patrimonio qualora le persone
con cui ha concluso il contratto siano
inadempienti.
•Secondo parte della dottrina, in tal
caso il commissionario assume la
figura e gli obblighi di un fideiussore
(MINERVINI) e ha diritto ad una
maggiore provvigione.
196
34
Capitolo
L’agenzia e la mediazione
1 L’agenzia
1.1 • Nozione, natura giuridica
Nozione: una parte (agente) assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto dell’altra (preponente), verso retribuzione, la conclusione di affari in una zona determinata (art. 1742 c.c.).
L’agente è un imprenditore commerciale, ausiliario autonomo dell’imprenditore preponente con organizzazione a proprio rischio.
CC La promozione, verso corrispettivo, della conclusione di affari tra
preponente e terzi nell’ambito di una zona determinata.
Caratteri essenziali
CC La stabilità dell’incarico, intesa come preordinazione del rapporto, non
già ad un singolo o più affari predeterminati, ma a tutti gli affari di una
certa specie, svolti per un certo tempo, nell’interesse del preponente
e in coordinazione con l’attività del medesimo.
CC L’autonomia dell’agente, con gestione dell’attività a proprio rischio.
CC L’assenza del vincolo di subordinazione dall’azienda preponente.
1.2 • Attività dell’agente e del preponente
CC Promozione della conclusione di
contratti
•Ricercando e visitando clienti.
•Pubblicizzando loro i prodotti.
•Sollecitando gli stessi alla stipulazione.
CC Facoltà di riscuotere i crediti del preponente (art. 1744 c.c.).
CC Facoltà di concedere sconti o dilazioni.
Attività dell’agente
CC Tutela degli interessi del preponente e comportamento improntato ai
principi di lealtà e buona fede.
CC Adempimento dell’incarico in conformità alle istruzioni ricevute.
CC Informazione del preponente circa le condizioni di mercato ed ogni
altra notizia che si riveli utile per valutare la convenienza dei singoli
affari (art. 1746 c.c.).
CC Comunicazione al preponente della sopravvenienza di eventuali
impedimenti che rendono impossibile o comunque difficoltosa la
prosecuzione del rapporto di agenzia (art. 1747 c.c.).
197
•Viene determinata in ragione di una percentuale sul valore dell’affare o stabilita sotto forma di
sovrapprezzo sul prezzo minimo.
•Può consistere in una somma fissata per ogni
contratto concluso o per ogni unità di misura
della merce che è oggetto della prestazione.
•Per
il diritto alla provvigione non è richiesta
la regolare esecuzione dell’affare stesso (art.
1748 c.c.), ma semplicemente che l’affare si sia
concluso per effetto del suo intervento.
•Ha diritto alla provvigione anche per gli affari
CC Alla prov­vigione
conclusi dopo lo scioglimento del contratto,
qualora la loro conclusione sia dipesa dall’attività dell’agente.
•Ha diritto ad una provvigione indiretta per gli
affari conclusi direttamente dal preponente, che
devono avere esecuzione nella zona riservata
all’agente, salvo che sia diversamente pattuito
(art. 1748, co. 2, c.c.).
Diritti dell’agente
•La provvigione va corrisposta anche per gli affari non andati a buon fine per causa imputabile
al preponente.
•Il diritto al compenso sorge anche nel caso in
cui la mancata esecuzione dell’affare derivi
da un accordo intervenuto tra il preponente
ed il terzo.
•Se ha procurato nuovi clienti al preponente o
CC Ad un’indennità in
caso di cessazione
del rapporto
abbia sensibilmente sviluppato gli affari con
conseguenti vantaggi del preponente.
•Il pagamento dell’indennità deve essere equo,
tenuto conto delle circostanze e delle provvigioni che l’agente perde.
•L’indennità è dovuta anche se il rapporto cessa
per morte dell’agente.
CC Corresponsione all’agente di un compenso (provvigione) sugli affari
conclusi per effetto del suo intervento.
CC Consegna all’agente di un estratto dei libri contabili e di tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni.
Attività del preponente
CC Messa a disposizione dell’agente della documentazione relativa ai
beni ed ai servizi trattati.
CC Informazione dell’agente circa l’accettazione o il rifiuto o la mancata
esecuzione di un affare procuratogli, entro un termine ragionevole.
CC Avviso all’agente, entro un termine ragionevole, allorquando preveda
che il volume delle operazioni commerciali sarà inferiore a quello che
l’agente avrebbe potuto normalmente attendersi.
198
1.3 • Diritto di esclusiva e patto di non concorrenza
CC Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella
stessa zona e per lo stesso ramo di attività, salvo patto contrario.
Diritto di esclusiva
CC L’agente non può assumere l’incarico di trattare, nella stessa zona
e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza tra loro
(art. 1743 c.c.).
CC Il diritto di esclusiva non rappresenta un requisito essenziale dell’agenzia.
CC Tale clausola di esclusiva, pur integrando una limitazione della concorrenza, non è soggetta alla disciplina dell’art. 2596 c.c.
CC È il patto attraverso cui l’agente si impegna a non svolgere determinate
attività dopo lo scioglimento del contratto di agenzia.
CC Richiede la forma scritta a pena di nullità.
Patto di non concorrenza
CC Va limitato alla zona, clientela e genere di beni o servizi attribuiti
all’agente e la sua durata non può eccedere i due anni successivi
alla cessazione del contratto.
CC Deve prevedere una indennità di natura non provvigionale.
1.4 • Lo scioglimento del contratto
•Per
CC Il contratto di agenzia
a tempo indeterminato si scioglie
Scioglimento
recesso, con l’obbligo di un congruo
preavviso.
•A seguito di risoluzione per inadempimento,
nei casi in cui l’inadempimento dell’agente o
del preponente si riveli tale da incidere negativamente sulla stessa funzione del contratto.
•Alla scadenza del termine (se continua ad
CC Il contratto di agenzia
a tempo determinato si scioglie
essere eseguito dalle parti successivamente,
si trasforma in contratto a tempo indeterminato).
•A seguito di risoluzione per inadempimento.
•Non è ammesso il recesso unilaterale ex
art. 1750 c.c.
2 La mediazione
2.1 • Nozione e caratteri
Nozione: il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare,
senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art. 1754 c.c.).
Caratteri
CC Messa in relazione delle parti, costituente il risultato di un’apposita
attività finalizzata alla conclusione di un determinato affare.
CC Esistenza di una precisa volontà delle parti intermediate.
CC Indipendenza ed imparzialità del mediatore.
199
2.2 • Attività del mediatore
CC Ha l’onere di porre in contatto le parti interessate alla conclusione
dell’affare.
CC Deve comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.)
e prestare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.).
CC Ha l’obbligo di non divulgare notizie dategli dalle parti.
Il mediatore
CC Ha l’obbligo di comunicare alle parti tutte le circostanze da lui conosciute che possano influire sulla conclusione dell’affare, consentendo
una più esatta valutazione in ordine alla convenienza e alla sicurezza
dell’operazione economica (art. 1759, co. 1, c.c.).
CC Deve garantire l’autenticità delle sottoscrizioni degli atti e dell’ultima
girata dei titoli che vengono trasmessi per suo tramite (art. 1759, co.
2, c.c.).
CC Può anche non rivelare il nome di un contraente all’altro: in tal caso
risponde in proprio, nei confronti della parte alla quale non ha manifestato il nome, per l’esecuzione del contratto (art. 1762 c.c.).
CC L’attività del mediatore si esaurisce con la conclusione dell’affare: egli
resta estraneo alla susseguente esecuzione del contratto mediato.
Esecuzione del contratto
CC Il mediatore può
•Prestare fideiussione per le obbligazioni di
una delle parti (art. 1763 c.c.).
•Assumere
la rappresentanza di una delle
parti nella fase di esecuzione del contratto
stesso (art. 1761 c.c.).
2.3 • La provvigione
Nozione: è il corrispettivo che spetta al mediatore per l’attività svolta, posto a carico di ciascuna delle
parti intermediate.
CC Il pagamento della
provvigione è subordinato
•Alla conclusione dell’affare tra le parti che
il mediatore ha messo in relazione (art.
1755 c.c.).
•Alla presenza del nesso causale fra l’attività intermediatrice e l’affare concluso.
Caratteristiche
CC Nell’ipotesi di conclusione del contratto condizionale, il diritto alla
provvigione
200
•Se la condizione è sospensiva, sorge nel
momento in cui si verifica la condizione.
•Se
la condizione è risolutiva, non viene
meno con il verificarsi della condizione.
CC La provvigione spetta anche in caso di contratto rescindibile o annullabile.
Caratteristiche
CC Il diritto viene meno nell’ipotesi di contratto nullo: la nullità impedisce
che il contratto produca effetti.
CC Se l’affare si è concluso con l’intervento di più mediatori ciascuno di
essi ha diritto ad una quota di provvigione (art. 1758 c.c.).
2.4 • La «SCIA» nelle attività di intermediazione commerciale e di affari, agente e rappresentante di commercio, mediatore marittimo, spedizioniere
In passato, le diverse leggi di settore prevedevano che per esercitare le attività di agente o rappresentante di commercio, agente di affari in mediazione, mediatore marittimo, occorresse la preventiva
iscrizione negli appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio.
In materia è intervenuto, dapprima, il D.Lgs. 59/2010, che ha disposto la soppressione dei ruoli degli
agenti di affari in mediazione, degli agenti e rappresentanti di commercio, dei mediatori marittimi e
dell’elenco degli spedizionieri, prevedendo che l’esercizio di tali attività fosse soggetto ad una dichiarazione di inizio di attività (DIA) da presentare alla camera di commercio competente per territorio,
tramite lo sportello unico per le attività produttive.
La DIA doveva essere corredata delle autocertificazioni attestanti il possesso dei requisiti morali e
professionali prescritti e la relativa attività poteva essere iniziata decorsi 30 giorni dalla presentazione
della dichiarazione.
La camera di commercio, infatti, doveva verificare il possesso dei requisiti da parte degli esercenti le
suddette attività ed iscrivere i dati relativi nel registro delle imprese, se l’attività fosse stata svolta in
forma di impresa, oppure nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA) assegnando
la relativa qualifica.
Da ultimo, invece, con la conversione, ad opera della L. 122/2010, del D.L. 78/2010, la dichiarazione
di inizio attività (DIA) è stata sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
CC Agente di affari in mediazione.
CC Agente e rappresentante di commercio.
CC Autoriparazione.
La SCIA si applica alle seguenti attività economiche
CC Commercio all’ingrosso.
CC Facchinaggio.
CC Impiantistica.
CC Mediatore marittimo.
CC Pulizia.
CC Spedizioniere.
La SCIA deve
CC Essere presentata al registro delle imprese della camera di commercio di competenza nel giorno dell’inizio dell’attività economica;
per le sole persone fisiche, la SCIA andrà presentata alla camera
di commercio della provincia presso la quale si intende iniziare lo
svolgimento dell’attività e determinerà la loro iscrizione al ruolo/
elenco corrispondente.
CC Essere allegata ad un modello di comunicazione unica e di iscrizione/variazione al registro delle imprese.
CC Contenere le autocertificazioni necessarie per documentare il
possesso dei requisiti personali, morali e professionali previsti
dalle normative.
201
Dopo aver presentato la SCIA, il nuovo imprenditore può iniziare a svolgere l’attività senza aspettare
i 30 giorni previsti dalla normativa precedente. Le amministrazioni hanno 60 giorni a disposizione
per esercitare i controlli e prendere i provvedimenti necessari.
Differenze
La mediazione si distingue dalle seguenti figure contrattuali:
— mandato, per la diversa natura dell’attività svolta: il mandatario compie un’attività negoziale
per conto del mandante e deve, come tale, considerarsi un cooperatore giuridico delle parti; il
mediatore, invece, è solo un cooperatore materiale, in quanto si limita a mettere in relazione
le parti stesse;
— agenzia, in quanto l’incarico di mediazione, se c’è, riguarda un singolo affare, mentre l’incarico
di agenzia coinvolge un numero indefinito di prestazioni della stessa specie da svolgere in una
determinata zona;
— procacciamento di affari, perché, diversamente dal mediatore, il procacciatore di affari non
svolge attività imparziale, in quanto opera sostanzialmente come un agente, ancorché il suo
rapporto non sia connotato dalla stabilità.
In sintesi
L’agenzia è il contratto con cui una parte (agente) assume stabilmente l’incarico di promuovere per
conto dell’altra (preponente), verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.
L’agente opera a proprio rischio e con organizzazione autonoma, senza vincolo alcuno di
subordinazione: si tratta quindi di un imprenditore commerciale o meglio di un ausiliario autonomo
dell’imprenditore preponente; può, tuttavia, assumere talvolta la figura di lavoratore parasubordinato.
Elemento naturale, ma non essenziale, del contratto è il reciproco diritto di esclusiva, per il quale
il preponente non può, salvo patto contrario, avvalersi di più agenti nella stessa zona e l’agente
non può svolgere le stesse mansioni per ditte concorrenti nella stessa zona.
L’agente ha diritto alla provvigione per tutti gli affari conclusi durante la vigenza del contratto
ancorché non ancora eseguiti, quando l’operazione si è realizzata per effetto del suo intervento.
Ha inoltre diritto alla provvigione per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto, qualora
la conclusione degli stessi sia prevalentemente dovuta all’attività da lui svolta.
All’atto di cessazione del rapporto il preponente è tenuto a corrispondere all’agente una indennità
di fine rapporto in presenza di particolari condizioni descritte dalla legge (art. 1751 c.c.).
La mediazione è il contratto con il quale una parte (mediatore) mette in relazione due o più parti
per la conclusione di un affare, senza essere stato incaricato da nessuna di esse in virtù di rapporti
di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.
È un contratto a prestazioni corrispettive che vincola il cliente del mediatore a corrispondergli la
provvigione nel caso in cui questi lo metta in contatto con altri per la conclusione di affari.
Se il contratto non è concluso, il mediatore non ha diritto ad alcun compenso, ma solo al rimborso
delle spese da parte di chi lo abbia incaricato. Il mediatore comunque ha solo l’onere, e non l’obbligo, di svolgere l’attività interpositiva.
Il mediatore può anche non rivelare ad un contraente il nome dell’altro: in questo caso però risponderà in proprio, nei confronti della parte cui ha taciuto l’identità dell’altro contraente, dell’esecuzione
del contratto.
202
35
Capitolo
Il mutuo
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e
qualità (art. 1813 c.c.).
CC Contratto traslativo.
CC Contratto reale.
CC Contratto normalmente oneroso.
CC Contratto a prestazioni eventualmente continuate.
Natura giuridica
CC Contratto a prestazioni corrispettive
•Gli interessi sono controprestazione del diritto reale
sul capitale acquistato dal mutuatario (Messineo).
•Contratto
bilaterale imperfetto (TRABUCCHI): c’è
bilateralità, ma non può parlarsi di controprestazione, poiché le prestazioni (quella di restituzione e di
pagamento degli interessi) sono a carico della stessa
parte, ponendosi a carico del mutuante solo la messa
a disposizione della res per un certo tempo durante il
quale non può pretendere la restituzione.
2 Disciplina
CC Ha l’obbligo di restituire la cosa o il «tantundem eiusdem generis» (fra le
cose date e quelle restituite deve quindi esserci corrispondenza quantitativa
e qualitativa) alla scadenza stabilita (art. 1813 c.c.). Nel mutuo oneroso il
termine per la restituzione opera a favore di entrambe le parti (art. 1816 c.c.).
•È valida la pattuizione con la
Il mutuatario
quale vengono determinati
interessi superiori alla misura — Il mancato pagamento
legale, purché non in misura
degli interessi dovuti
CC Ha l’obbligo di
usuraria.
comporta la risoluziocorrispondere
ne del contratto (art.
gli interessi
•La clausola contenente in1820 c.c.).
teressi usurari è nulla e non
sono dovuti interessi (art.
1815, co. 2, c.c.).
203
3 Mutuo di scopo e mutuo garantito
CC Può essere imposta
al mutuatario un’utilizzazione di quanto
ottenuto a mutuo predisposta alla realizzazione di uno scopo
determinato
Mutuo di scopo
•Può essere dedotto dalle parti come finalità
convenzionale necessaria (mutuo di scopo
volontario).
•Può essere correlato ad una speciale disciplina legale in vista di particolari esigenze di
ordine economico-sociale (mutuo di scopo
legale).
CC La natura giuridica è quella di un contratto di finanziamento: mutuo
vincolato nel fine in forza di obbligazioni che, per attuare questo fine,
gravano sul mutuatario.
CC Sono previste particolari modalità di erogazione del mutuo, nonché
particolari controlli ed ispezioni da parte del mutuante.
CC La violazione dell’obbligo di destinazione può costituire giusta causa
di recesso del mutuante dal rapporto.
CC È un mutuo accompagnato dalla prestazione di garanzia da parte del
debitore.
CC Le figure più comuni
sono
Mutuo garantito
•Mutuo pignoratizio: l’obbligazione di restituire
del mutuatario è garantita da pegno.
•Mutuo
ipotecario: la garanzia è costituita
da ipoteca.
•Mutuo
cambiario: il mutuatario rilascia
delle cambiali a garanzia del suo debito di
restituzione.
Differenze
Il mutuo si distingue dalle seguenti figure contrattuali:
— comodato: a differenza del mutuo, esso riguarda cose inconsumabili ed infungibili. Il mutuatario diviene proprietario delle cose e può disporne, mentre al comodatario si trasferisce la sola
detenzione temporanea della cosa. Nel comodato deve essere restituita la medesima cosa
ricevuta; nel mutuo il tantundem eiusdem generis;
— locazione: a differenza del mutuo, deve avere per oggetto una cosa determinata. Il locatore,
inoltre, deve garantire al conduttore la possibilità di trarre dalla cosa l’utilità di cui questa è
suscettibile: tale prestazione ha carattere continuativo e perdura dopo la consegna della cosa.
La prestazione del mutuante, invece, si estingue con la consegna delle cose mutuate;
— deposito irregolare: la funzione economica di tale contratto non è di credito (come nel mutuo) bensì di conservazione della cosa depositata. Il depositante preferisce depositare le sue
cose presso un terzo per non custodirle personalmente o con mezzi propri. L’uso delle cose
depositate non è illimitato, come lo è il godimento delle cose mutuate;
— sconto: in tale contratto, lo scontante anticipa in denaro allo scontatario l’importo di un credito
non ancora scaduto che costui ha verso un terzo (art. 1858 c.c.). A differenza del mutuo, se il
credito scontato risulta inesistente, lo scontante ha diritto di chiedere allo scontatario l’immediata restituzione della somma pagata: l’obbligo di restituzione dello scontatario, pertanto, è
condizionato alla circostanza che il terzo non abbia pagato allo scontante l’importo del credito
ceduto. L’obbligo di restituzione del mutuatario, invece, non è assoggettato a condizione e non
si pone come obbligazione sussidiaria.
204
36
Capitolo
Il comodato
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa
mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta (art. 1803 c.c.).
CC Contratto traslativo di uso o di godimento.
CC Contratto reale.
CC Contratto ad efficacia meramente obbligatoria.
CC Contratto essenzialmente gratuito.
Natura giuridica
CC Contratto con prestazioni a carico di una sola parte.
CC Contratto caratterizzato dall’intuitus personae con riguardo al comodatario.
CC Contratto non formale (nessuna forma è richiesta, né sostanziale,
né probatoria).
2 Disciplina
CC È elemento costitutivo della fattispecie negoziale.
La consegna della
cosa
CC Determina il trasferimento della
cosa nella detenzione e non
nel possesso del
comodatario
•Si tratta di detenzione autonoma, interessata, qualificata dalla destinazione che la cosa deve avere
dal contratto.
•Il comodatario non può usucapire la proprietà della
cosa consegnatagli se non dopo aver mutato la
detenzione in possesso.
•Il comodatario ha azione di reintegrazione, ma non
quella di manutenzione. Gli spetta l’azione per la
consegna o il rilascio contro il detentore abusivo.
CC Con le pertinenze e i documenti necessari a permetterne l’uso.
La cosa deve essere
consegnata
CC In buono stato di manutenzione (non avrebbe alcuno scopo pratico, invero,
la consegna di una cosa non idonea all’uso cui va destinata).
CC Esente da vizi (ed il comodante deve avvertire il comodatario dei difetti
che possono arrecare danno a chi se ne serve: art. 1812 c.c.).
205
CC Servirsi della cosa per l’uso convenuto (art. 1804, co. 1, c.c.).
CC Ottenere il rimborso delle spese straordinarie,
necessarie ed urDiritti del comodagenti, sostenute
tario
per la conservazione della cosa
(art. 1808 c.c.)
•Gravano sul comodatario le spese ordinarie necessarie all’uso della cosa, le spese di custodia, manutenzione ordinaria e di conservazione.
•Gravano sul comodante le spese straordinarie.
CC Ottenere il risarcimento dei danni eventualmente derivatigli da vizi della
cosa comodata di cui il comodante era a conoscenza e che non gli aveva
comunicato (art. 1812 c.c.).
CC La custodia e la conservazione della cosa con la diligenza del buon padre
di famiglia (art. 1804, co. 1, c.c.).
CC L’uso normale secondo la natura della cosa stessa (art. 1804, co. 1, c.c.).
CC Il divieto di sub-comodato (art. 1804, co. 2, c.c.).
•Alla scadenza del termine stabilito (art. 1809 c.c.).
Obbligo del comodatario
CC La restituzione
del bene ricevuto
•Se il termine non è stato
stabilito
— Il comodatario è tenuto
a restituirlo quando il
comodante lo richieda
(ad nutum) (comodato precario, art. 1810
c.c.).
— Il comodante può
chiedere la restituzione anticipata della
cosa comodata se
gli sopravvenga un
bisogno urgente (art.
1809, co. 2, c.c.).
•Alla morte del comodatario, salvo che il comodante
preferisca continuare il rapporto con gli eredi (art.
1811 c.c.).
In sintesi
Con il contratto di comodato una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa
mobile o immobile normalmente inconsumabile ed infungibile, affinché se ne serva per un uso e
per un tempo determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta.
Il contratto di comodato è reale (si perfeziona cioè con la materiale consegna del bene), ad effetti
obbligatori, gratuito, unilaterale (in quanto l’unica prestazione che nasce dal contratto è quella di
restituire la cosa).
Il comodatario deve servirsi della cosa secondo l’uso pattuito; custodirla con diligenza; non concederla a sua volta in comodato ad altri; restituire il bene alla scadenza del termine, o appena il
comodante gliela chieda, se il comodato è precario (o ad nutum), cioè senza previsione di termine.
206
37
Capitolo
Il conto corrente
1 Nozione
Nozione: è il contratto con il quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da
reciproche rimesse, considerandoli inesigibili ed indisponibili fino alla chiusura del conto (art. 1823 c.c.).
La causa va ravvisata nella specifica ed unitaria regolamentazione dei reciproci rapporti di credito e
di debito che le parti hanno deliberatamente posto in essere.
Funzione del contratto
è la semplificazione del
rapporto intercorrente tra
due soggetti, attraverso
Natura giuridica
CC L’evitare di volta in volta il pagamento dei rispettivi crediti.
CC L’annotare i rapporti di debito e di credito tra loro intercorsi in un conto,
rendendoli indisponibili ed inesigibili.
CC Il rinvio della chiusura del conto ad un termine stabilito, che avviene
con la compensazione tra i reciproci rapporti di debito e di credito.
CC Contratto oneroso.
CC Contratto a prestazioni corrispettive.
2 Disciplina
CC Crediti iscrivibili sono tutti quelli suscettibili di compensazione, non
espressamente esclusi dai contraenti.
•I crediti per la restituzione di cose di cui
il proprietario sia stato ingiustamente
spogliato.
•I crediti per la restituzione di cose deCrediti iscrivibili
CC Sono esclusi, perché non
compensabili (art. 1246
c.c.)
positate o date in comodato.
•I crediti dichiarati impignorabili.
•I crediti per i quali il debitore
abbia
rinunziato preventivamente alla compensazione.
•I crediti per i quali la compensazione è
vietata dalla legge.
CC Se i contraenti sono imprenditori, vanno esclusi (salvo patto contrario)
i crediti estranei alle rispettive imprese.
207
CC Sono le singole operazioni riferite ad un credito pecuniario da annotare
in conto corrente.
CC Possono riguardare
•Trasferimenti
di valori tra i due cor-
rentisti.
•Trasferimenti a terzi di somme di danaRimesse
ro operati da un correntista per conto
dell’altro.
•Trasferimento ad uno dei correntisti di
un credito vantato dall’altro nei confronti
di un terzo.
CC Non è richiesto un numero minimo di rimesse.
CC La chiusura del conto con la liquidazione del saldo è fatta alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi (in mancanza, al termine di
ogni semestre) (art. 1831 c.c.).
Chiusura ed approvazioCC L’invio, periodicamente, di un estratto è strumentale all’approvazione
ne del conto
del conto: l’estratto si intende approvato se non è contestato nel
termine pattuito o in quello usuale, o entro quello congruo secondo
le circostanze (art. 1832 c.c.).
CC L’inclusione di un credito nel conto non esclude l’esercizio delle azioni
e delle eccezioni relative all’atto da cui il credito deriva (art. 1827 c.c.).
CC L’inclusione di un credito verso terzi è fatto con la clausola «salvo
incasso» (art. 1829 c.c.).
Disciplina residuale
CC Le garanzie reali e personali che assistono il singolo credito non si
estinguono e permangono a favore del correntista sul saldo esistente a
suo favore e fino alla concorrenza del credito garantito (art. 1828 c.c.).
CC Il pignoramento o il sequestro del saldo del conto da parte del creditore del correntista determina come effetto l’impossibilità di effettuare
nuove rimesse sul conto da parte dell’altro correntista (art. 1830, co.
1, c.c.).
3 Scioglimento del contratto
CC Alla scadenza del termine, se a tempo determinato.
CC Con il recesso di una parte, salvo il preavviso da dare almeno 10
giorni prima, se a tempo indeterminato.
Ipotesi
CC Per recesso unilaterale, in caso di pignoramento o sequestro del
saldo o nelle ipotesi di interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte
di una delle parti.
CC Automaticamente in caso di fallimento o provvedimento di liquidazione
coatta amministrativa.
208
38
Capitolo
I contratti bancari
1 Le attività bancarie
La banca è il soggetto imprenditore a cui è riservata l’attività bancaria, consistente nell’esercizio
di operazioni di credito e nella raccolta del risparmio fra il pubblico. In pratica, le banche sono enti
intermediari del credito che, da un lato, raccolgono denaro dai risparmiatori attraverso operazioni che
definiamo passive e, dall’altro, concedono credito ad altri clienti, attraverso le cd. operazioni attive,
lucrando sugli interessi.
CC Collegamento funzionale tra
la raccolta del risparmio e
l’esercizio del credito
•Prendono in prestito danaro da soggetti che
sono disposti a privarsi della disponibilità di
moneta attuale in funzione della percezione
di un futuro interesse (operazioni passive).
•Concedono in prestito il denaro così ottenuto
ai soggetti che lo richiedono, dietro il corrispettivo di un certo interesse (operazioni
attive).
Funzioni
CC Servizi accessori: occasionali, che servono ad attrarre clientela (es.: cassette
di sicurezza).
CC Svolgimento di altre ope­
razioni (definite parabancarie)
•Mediazione negli affari.
•Acquisizione di partecipazioni societarie.
•Emissione e gestione di mezzi di pagamento.
La materia bancaria è regolata del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (cd. TUB: Testo Unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia), il quale è stato modificato da numerosi interventi.
2 I contratti bancari
Nozione: sono quei contratti con i quali le banche provvedono a procurarsi danaro, o a impiegarlo,
ovvero a fornire servizi accessori. Si tratta di contratti standardizzati conclusi mediante la sottoscrizione,
da parte del cliente, di condizioni generali predisposte dalla banca. Sulla materia dei contratti bancari
è intervenuto, da ultimo, il D.Lgs. 141/2010 che ha modificato tutto il titolo VI del D.Lgs. 385/1993,
dettando le linee guida relative alla trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti.
CC Tali contratti devono essere sempre redatti per iscritto a pena di nullità.
Caratteri generali
CC Sono contratti conclusi mediante sottoscrizione da parte del cliente di
formulari (condizioni generali di contratto) predisposti dalla banca, conformemente alle Norme bancarie uniformi.
209
•I tassi di interesse effettivamente praticati
per le operazioni di credito e di raccolta.
CC Le banche e gli intermediari finanziari devono rendere noti in modo chiaro
ai clienti
•Le valute applicate per l’imputazione degli
interessi.
•La misura degli interessi di mora.
•Ogni altra condizione economica
relativa
alle operazioni e ai servizi offerti.
CC Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente
i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista
un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata tale facoltà può essere
convenuta solo per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse,
sempre che sussista un giustificato motivo.
CC Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere
comunicata espressamente al cliente, con preavviso minimo di 60 giorni, in
forma scritta o altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente.
Caratteri generali
CC La suddetta modifica si intende approvata se il cliente non receda dal
contratto entro 60 giorni. Le variazioni contrattuali per le quali non siano
state osservate tali prescrizioni sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.
CC Nei contratti di durata, deve essere fornita al cliente, in forma scritta o
mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente
stesso, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all’anno,
una comunicazione chiara in merito allo svolgimento del rapporto.
CC In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto
e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati
trascorsi 60 giorni dal ricevimento.
CC Il cliente, inoltre, ha diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo
termine e comunque non oltre 90 giorni, copia della documentazione inerente singole operazioni poste in essere negli ultimi 10 anni.
CC Nei contratti a tempo indeterminato il cliente ha sempre la facoltà di recedere
dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura.
CC In ogni caso, le banche e gli intermediari finanziari non possono applicare alla
clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l’esecuzione
delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione dei finanziamenti.
3 Il deposito bancario
Nozione: è il contratto con il quale un soggetto deposita una somma di denaro presso una banca, che
ne acquista la proprietà restando obbligata a restituirla, nella stessa specie monetaria, alla scadenza del
termine o a richiesta del depositante e salva l’osservanza del periodo di preavviso, se pattuito (art. 1834 c.c.).
Osservazioni
Esso costituisce, pertanto, una forma di deposito irregolare (parte della dottrina parla però di un
contratto sui generis a se stante, non riassumibile in alcuna figura contrattuale) ovvero un sottotipo
di mutuo in considerazione del fatto che la banca deve corrispondere gli interessi sulle somme
depositate.
Funzione
210
CC Di custodia, nell’interesse del cliente.
CC Di credito, nell’interesse della banca.
CC Depositi
ordinari o
semplici
•Non consentono al depositante una pluralità
di operazioni, ma si esauriscono con il prelievo in unica soluzione di tutta la somma depositata (ad esempio, i certificati di deposito).
•Consentono
al depositante di effettuare
successivi versamenti e prelievi parziali (in
contanti e presso la sede della banca ove è
stato costituito il rapporto).
•Il
deposito è documentato dal libretto di
deposito a risparmio, in cui sono annotate
tutte le operazioni compiute dal depositante.
Classificazioni
CC In relazione
al modo di
svolgimento
del rapporto
•Tali annotazioni fanno piena prova nei rapporti tra banca e cliente.
CC Depositi a
risparmio
— Nominativi: i prelievi possono essere eseguiti solo dal
soggetto determinato (o dai
soggetti) cui è intestato.
— Nominativi pagabili al portato•I libretti
re: i prelievi possono essere
possono
effettuati anche da soggetti
essere
diversi dall’intestatario, che
esibiscano il libretto.
— Al portatore: i prelievi possono
essere effettuati da chiunque
esibisca il libretto.
CC Depositi in conto corrente
CC Depositario può essere solo una banca autorizzata alla raccolta del risparmio.
CC Depositante deve essere un soggetto dotato di capacità di agire.
Disciplina
CC Oggetto del deposito può essere solo denaro contante.
CC Essenziale è la consegna del denaro (contratto reale).
CC Il depositante ha il diritto al rimborso e il diritto agli interessi.
Osservazioni
Il libretto al portatore è uno strumento duttile, che può circolare tra soggetti diversi in modo rapido
ed economico: chiunque ne risulti legittimo possessore può effettuare operazioni presso la banca
semplicemente facendosi identificare. Per via di queste caratteristiche, la disciplina antiriciclaggio
(D.Lgs. 231/2007, come modificato da ultimo dal D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010) è intervenuta
al fine di contrastare il rischio che i libretti al portatore possano veicolare in modo anonimo i capitali.
In base alla normativa citata, i libretti di deposito al portatore possono avere solo un saldo inferiore
a 12.500 euro e quindi non è più possibile aprire libretti di deposito per un importo pari o superiore
al predetto limite.
Da ultimo, il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010 ha riabbassato la soglia del denaro circolante e dei
titoli al portatore a 5.000 euro. Inoltre, entro il 30 giugno 2011 dovranno essere estinti i libretti al
portatore con saldi superiori a tale limite. Inoltre, il D.Lgs. 151/2009 (cd. correttivo antiriciclaggio)
ha previsto, nel caso di trasferimento di libretti di deposito bancari o postali al portatore, una forma
di «accettazione» da parte del cessionario ai fini della validità del trasferimento; ciò per evitare
possibili dichiarazioni mendaci da parte del cliente.
211
4 Apertura di credito bancario
Nozione: è quel contratto con il quale la banca (accreditante) si obbliga a tenere a disposizione dell’accreditato una somma di denaro, per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato (art. 1842 c.c.).
Natura giuridica
CC Contratto consensuale.
CC Contratto ad effetti obbligatori.
CC A carico del cliente sorge l’obbligo di restituire le somme prelevate con gli
interessi contrattualmente stabiliti.
CC L’apertura avviene normalmente in conto corrente, per consentire l’utilizzazione frazionata delle somme; il cliente può provvedere al ripristino
delle disponibilità.
CC La stipulazione può avvenire allo scoperto o con garanzia (reale o personale).
•Ciascuna parte può recedere dal contratto con
Disciplina
codicistica
un preavviso nel termine in esso fissato o, in
mancanza, di 15 giorni.
•Il cliente può continuare ad utilizzare il credito
CC Quando l’apertura è
a tempo determinato
fino alla scadenza, quando dovrà restituire
l’intero importo.
•La
banca può recedere anticipatamente solo
per giusta causa.
•Il recesso sospende immediatamente l’utilizzo
del credito, ma il cliente ha 15 giorni per ripristinare le somme utilizzate.
Osservazioni
La giurisprudenza, già da tempo, ha cercato di colpire con la sanzione della nullità la prassi utilizzata
dalle banche di inserire clausole, normalmente relative ai contratti di conto corrente, che prevedono
degli altissimi tassi di interesse a carico del cliente nel caso in cui la banca si impegni a tenere a sua
disposizione una determinata somma per un periodo stabilito (cd. clausole di massimo scoperto).
Il D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/2009, ha sancito la nullità delle clausole contrattuali
aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo a debito del cliente si protragga
continuativamente per un periodo inferiore a 30 giorni, o in caso di utilizzo in assenza di fido. Le banche, però, hanno introdotto sotto diversi nomi nuove voci di costo, tutte aventi lo stesso fine, ovvero
svolgere la medesima funzione della commissione di massimo scoperto. Ma, tutte queste voci sono
state dichiarate nulle dal D.L. 78/2009, conv. in L. 102/2009, in base al quale l’ammontare del corrispettivo per il servizio di messa a disposizione di fondi a favore del cliente non può, in nessun caso,
superare lo 0,5% per trimestre dell’importo dell’affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione.
5 Le operazioni bancarie in conto corrente e il conto corrente
bancario
5.1 • Operazioni in conto corrente
Nozione: qualora il deposito, l’apertura di credito ed altre operazioni bancarie siano regolate in conto
corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva
l’osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito.
212
Regolare in conto corrente significa che tutti i rapporti reciproci tra banca e cliente, da cui derivano
rapporti di debito e di credito, vengono annotati in un conto tenuto dalla banca.
CC Si applicano gli artt. 1826, 1829 e 1832 c.c., relativi alla disciplina del conto
corrente ordinario.
CC Il cliente può disporre liberamente delle somme a suo credito, tramite prelevamenti in denaro o emissione di assegni.
Disciplina
CC La banca provvede ad annotare sul conto gli accreditamenti e gli addebitamenti
e a comparare periodicamente le due voci per stabilire il saldo a credito del
cliente del quale quest’ultimo può disporre.
5.2 • Conto corrente bancario
Natura giuridica
CC È un contratto atipico misto, partecipe di più contratti (mandato, delegazione,
deposito o altri contratti tipici identificabili in relazione alle diverse operazioni
bancarie).
Osservazioni
Secondo la dottrina prevalente (CAMPOBASSO, PORZIO, SANTORO) il conto corrente bancario
si distingue sotto due profili principali dalle singole operazioni (deposito ed apertura di credito)
regolate in conto corrente:
— nel conto corrente bancario la disponibilità iniziale può essere procurata da un deposito bancario, da un’apertura di credito o altro contratto bancario, ma tale disponibilità è alimentata da
ogni altro credito e sovvenzione concessi dalla banca al correntista;
— il servizio di cassa cui è tenuta la banca ha un contenuto molto più ampio ed articolato rispetto
alle operazioni regolate in conto corrente. La banca è tenuta ad eseguire, nei limiti delle disponibilità del conto, gli ordini di pagamento a terzi contenuti negli assegni bancari e tutti gli altri
ordini di pagamento contenuti in rimesse, bonifici e giroconti.
La banca è tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti a favore dello
stesso, eseguendo l’incarico di riscossione dei crediti conferito di volta in volta.
Caratteri
CC Il contratto è
regolato
— Il saldo attivo è sempre esigi­bile dal cliente
(art. 1852 c.c.).
— Se esistono più rapporti o più conti tra la
•Dalle norme dibanca e il correntista, i saldi attivi e passivi
sciplinanti le opesi compensano reciprocamente (art. 1853
razioni in conto
c.c.).
corrente, in par- — La cointestazione di un conto comporta
ticolare
che i cointestatari sono considerati debitori o creditori solidali dei saldi del conto,
anche se legittimati a compiere operazioni
separatamente (art. 1854 c.c.).
•Dalle norme disciplinanti i vari rapporti bancari tipici costitutivi
della disciplina (deposito, apertura di credito etc.).
•Dalle
norme sul
con­tratto di mandato
— La banca risponde per l’esecuzione degli
incarichi ricevuti dal correntista secondo le
regole sul mandato (art. 1856 c.c.).
213
6 Anticipazione bancaria
Nozione: il codice non detta una nozione di anticipazione bancaria; caratteristica dell’operazione è
l’anticipazione di un credito da parte della banca, il cui importo è determinato in ragione di una percentuale del valore dei beni costituiti in garanzia.
È una forma particolare di apertura di credito, caratterizzata dal fatto di essere necessariamente
garantita da pegno di titoli o di merci (art. 1846 c.c.).
CC L’operazione si basa sul rapporto tra la somma anticipata e il valore
del pegno, che deve rimanere costante per la durata del contratto.
CC Il beneficiario può ritirare parte dei titoli o delle merci date in pegno in
proporzione a quanto restituito alla banca, purché il credito originario
risulti sufficientemente garantito (deroga al principio dell’indivisibilità
del pegno).
Disciplina
CC La banca può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle
cose date in pegno diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale.
Osservazioni
Secondo alcuni (MESSINEO) si tratta di contratto di credito garantito da un pegno su titoli o merci:
sottocategoria dell’apertura di credito.
Secondo altri, è un negozio costitutivo di pegno per il quale viene dettata una disciplina in relazione
alla natura bancaria del soggetto creditore.
Per altri (FERRI) è un’operazione complessa, risultante dalla combinazione di due negozi (di
credito e di garanzia): la caratteristica di tale operazione risiede essenzialmente nella struttura del
collegamento esistente tra questi due negozi.
•La banca non può disporre dei titoli o delle
merci ricevuti in pegno.
CC Anticipazioni propria: il pegno è regolare
•La banca rilascia un documento di individuazione dei beni e provvede alla loro custodia.
•La
banca ha l’obbligo di restituire i beni
alla scadenza del contratto, quando sarà
rimborsata l’anticipazione.
Tipi di anticipazione
•In tal caso le merci o i titoli non sono individuati.
CC Anticipazioni impropria: il pegno è
irregolare
•La proprietà dei beni passa alla banca, che
può disporne.
•Alla
scadenza dovrà essere restituito il
tantundem eiusdem generis, nella misura
eccedente il credito garantito.
7 Lo sconto
Nozione: è il contratto con il quale la banca, previa deduzione dell’interesse, anticipa al cliente l’importo
di un credito (non ancora scaduto) che egli vanta verso terzi , mediante la cessione, salvo buon fine
del credito stesso (art. 1858 c.c.). La forma più comune è lo sconto di cambiali.
214
CC La cessione avviene «pro solvendo»: il cliente garantisce l’esistenza del
credito ceduto e la solvenza del debitore.
CC La banca ha la libera disponibilità del credito scontato e può utilizzarlo per
scontarlo, a sua volta, verso un’altra banca (cd. risconto).
Disciplina
CC Può avere ad oggetto titoli di credito o semplici ricevute bancarie o fatture.
CC Lo sconto può essere collegato ad un’apertura di credito, ad un’anticipazione
bancaria e può essere regolato in conto corrente.
Differenze
Nella prassi si parla comunemente di sconto di ricevute bancarie, malgrado si tratti di operazioni
sostanzialmente diverse dallo sconto vero e proprio.
La ricevuta bancaria è una quietanza di pagamento firmata dal creditore prima della scadenza del
debito e consegnata alla banca, la quale invita il debitore ad eseguire il versamento direttamente
presso di sé, con l’avvertimento che al momento del saldo gli verrà consegnata la quietanza.
Quando riceve la quietanza dal creditore, la banca apre a suo favore un credito in conto corrente
e riceve dal creditore un mandato irrevocabile all’incasso con accredito della somma incassata nel
conto corrente del cliente, in automatica estinzione per compensazione del debito che quest’ultimo
ha verso la banca.
A differenza dello sconto, non si ha in questo caso cessione del credito dal cliente alla banca, ma
semplicemente mandato all’incasso.
8 Le operazioni accessorie
•La
Deposito di titoli
in amministrazione
banca, oltre a custodire i titoli azionari dei clienti,
provvede alla loro amministrazione, esercitando i diritti
ad essi inerenti.
CC Disciplina
•Alla banca spetta un compenso per le prestazioni fornite
ed il rimborso delle spese (art. 1838 c.c.).
•È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare, nell’amministrazione dei titoli, l’ordinaria diligenza.
CC Natura giuridica
•Contratto misto di deposito regolare e di mandato.
•La banca mette a disposizione del cliente, dietro versamento di un canone, una cassetta nella quale il cliente
può custodire tutte le cose che vuole purché non si tratti
di materie pericolose.
•Il
Servizio di casCC Disciplina
sette di sicurezza
diritto di apertura è subordinato all’apposizione di
una firma su un apposito registro e all’esibizione di una
speciale tessera.
•In caso di morte dell’intestatario la banca può acconsentire all’apertura solo con l’accordo di tutti gli aventi diritto
o secondo le modalità stabilite dall’autorità giudiziaria.
•La banca è tenuta all’impiego di una diligenza professionale: risponde per l’inidoneità e la custodia dei locali
e per l’integrità della cassetta, salvo il caso fortuito (art.
1839 c.c.).
215
Osservazioni
Il D.Lgs. 11/2010 ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento, volta a creare un unico mercato dei servizi bancari e finanziari nell’Unione europea e
facilitare la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali.
È stata introdotta una nuova categoria di operatori non bancari (istituti di pagamento), che potranno
associare alla normale attività commerciale anche l’offerta di servizi di pagamento. Tali servizi si
svolgono istituendo a nome dell’utilizzatore un conto di pagamento, nel quale vengono iscritte le
somme di denaro da utilizzare esclusivamente per la prestazione del servizio ed è espressamente
disposto che tali conti costituiscono, per ciascun cliente, un patrimonio distinto a tutti gli effetti da
quello dell’istituto di pagamento e degli altri clienti dello stesso.
In sintesi
Con i contratti bancari le banche provvedono a procurarsi danaro, o ad impiegarlo, ovvero a
fornire servizi accessori.
Tali contratti presentano notevoli affinità con i contratti di diritto comune, ma se ne differenziano per
la natura del soggetto che li pone in essere e per altre differenze di disciplina dovute al particolare
interesse sociale che gli istituti bancari rivestono nell’economia di un Paese.
Fonti di disciplina dei contratti bancari sono: il codice civile; il testo unico Bancario (D.Lgs. 385/1993
e successive modificazioni); gli statuti ed i regolamenti bancari, approvati con decreto; gli usi.
Sono contratti in serie, conclusi mediante sottoscrizione, da parte del cliente, di condizioni generali di contratto predisposte da ciascuna banca.
L’accentuata disparità di posizione economica che normalmente sussiste tra la banca ed il cliente
si traduce in un’esigenza di tutela del secondo.
Infatti, per le condizioni contrattuali predisposte dalle banche e dagli intermediari finanziari, non è
ritenuta sufficiente la generica situazione di conoscibilità prevista all’art. 1341 c.c., ma si richiede
che esse siano rese pubbliche secondo modalità indicate dal legislatore e poi ulteriormente specificate dalle autorità di vigilanza.
I contratti bancari devono essere redatti per iscritto e devono riportare un contenuto minimo obbligatorio, a tutela del cliente (parte contrattuale debole).
I principali contratti bancari sono: i contratti di apertura di credito, di sconto bancario, di anticipazione
bancaria, di conto corrente bancario e di deposito bancario.
216
39
Capitolo
il contratto di assicurazione
1 Nozione
L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga
a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a
pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (art. 1882 c.c.).
Il contratto deve essere provato per iscritto, per cui l’assicuratore deve rilasciare all’assicurato un
documento scritto, detto polizza.
Il legislatore adotta un concetto unitario di assicurazione, ricomprendendovi sia le assicurazioni contro i danni, sia le assicurazioni sulla vita umana. Trattasi in realtà di fattispecie differenti, pur tuttavia
disciplinate da alcune regole generali comuni.
2 L’impresa di assicurazione
Con l’approvazione del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 è stato varato il Codice delle assicurazioni
private, in vigore dal 1° gennaio 2006, che costituisce testo unico di riordino di tutta la disciplina del
settore assicurativo.
L’assicuratore deve essere un imprenditore espressamente autorizzato.
CC Imprese assicurative nazionali, aventi cioè sede legale in Italia.
Possono esercitare la
loro attività in Italia
CC Imprese assicurative comunitarie, cioè con sede legale in un Paese
membro dell’Unione Europea o in uno Stato aderente allo Spazio
eco-nomico europeo.
CC Imprese assicurative extracomunitarie, cioè con sede legale in uno
Stato non appartenente all’Unione europea o non aderente allo Spazio
economico europeo.
Ai sensi degli artt. 13 e ss. del D.Lgs. 209/2005, l’ISVAP autorizza all’esercizio dell’attività assicurativa
le imprese che posseggano i requisiti previsti dall’art. 14 del decreto citato.
3 Il contratto di assicurazione
CC Contratto consensuale: si perfeziona con il semplice consenso, che
normalmente avviene per adesione, in quanto le condizioni generali
del contratto sono predisposte unilateralmente dall’assicuratore.
Natura giuridica
CC Contratto non solenne: dal momento che la forma scritta (la polizza)
è richiesta ad probationem e non ad substantiam.
CC Contratto oneroso.
CC Contratto aleatorio.
CC Contratto intuitu personae.
217
CC Assicuratore: è colui che si obbliga al pagamento se e quando l’evento
incerto, dedotto in contratto, si verificherà.
CC Assicurato: è, nell’assicurazione contro i danni, il titolare dell’interesse
esposto al rischio; nelle assicurazioni sulla vita, la persona dalla cui
morte o sopravvivenza deriva l’obbligo dell’assicuratore di pagare la
somma assicurata.
Soggetti
CC Beneficiario: è la persona, eventualmente diversa dall’assicurato, alla
quale deve essere pagata l’indennità qualora si verifichi il sinistro.
•Rappresenta l’evento possibile o probabile cui è
collegata la prestazione dell’assicuratore.
•La mancanza del rischio determina la nullità del
CC Rischio
contratto; la cessazione dello stesso ne determina
lo scioglimento; la sua inesatta conoscenza da
parte dell’assicuratore costituisce causa di annullamento, di risoluzione o di rettifica.
•Una diminuzione o un aggravamento del rischio
influenzano il rapporto, comportando una modificazione della misura del premio o la facoltà per
l’assicuratore di recedere dal contratto.
Elementi
•Nulla è dovuto per i sinistri causati con dolo o colpa
grave dell’assicurato.
CC Premio
•È il corrispettivo dovuto all’assicuratore.
•Viene determinato sulla base del premio netto,
che è l’equivalente matematico del rischio, e del
caricamento, che rappresenta le spese e l’utile
dell’assicuratore.
4 Forme peculiari di assicurazione
CC
Assicurazione in nome
altrui (o per rappresentanza) (art. 1890 c.c.)
CC
Nel caso in cui lo stipulante sia munito dei necessari poteri di rappresentanza, il contratto produrrà regolarmente i suoi effetti direttamente
nel patrimonio del rappresentato.
Laddove, invece, lo stipulante fosse un falsus procurator, gli obblighi
contrattuali ricadranno direttamente su quest’ultimo, salvo che subentri
ratifica da parte del rappresentato.
•Nell’assicurazione
Assicurazione per conto
altrui o per conto di chi
spetta (art. 1891 c.c.)
218
CC I diritti scaturenti dal contratto spettano a persona
diversa dallo stipulante
per conto altrui,
trattasi di persona determinata ed
indicata al momento della stipulazione
del contratto.
•Nell’assicurazione
per conto di chi
spetta, trattasi di persona normalmente
indeterminata o comunque sconosciuta
all’assicuratore al momento della stipula
del contratto.
Assicurazione sulla vita CC Il terzo non entra a far parte del rapporto assicurativo.
di un terzo
CC Il terzo deve tuttavia prestare il proprio consenso, da provare per
iscritto, a che la sua morte sia l’evento assicurato.
Assicurazione a favore
di terzo
CC Il contraente conclude il contratto di assicurazione nel proprio interesse, ma ne devolve il beneficio a favore di un terzo.
5 L’assicurazione contro i danni
5.1 • Nozione
Colui che ha un interesse economico esposto ad un rischio (un bene, il patrimonio, la stessa persona) può assicurarsi contro i danni. In tal caso il pagamento effettuato dall’assicuratore avrà natura di
risarcimento del danno (principio indennitario).
L’indennizzo dovuto non può superare l’entità del danno sofferto, dal momento che l’assicurazione non
può essere fonte di speculazione o di ingiustificato arricchimento per il contraente.
5.2 • Pluralità di assicurazioni, coassicurazione, assicurazione parziale
Pluralità di
assicurazioni
CC Il contraente può stipulare più contratti di assicurazione per
il medesimo rischio presso diversi assicuratori; in tal caso
incombe a suo carico l’obbligo di avvisare ciascun assicuratore
e può riscuotere l’intera somma da un solo assicuratore che
avrà regresso nei confronti degli altri (art. 1910 c.c.).
Coassicurazione
CC Qualora la medesima assicurazione o l’assicurazione di rischi
relativi alle stesse cose sia ripartita tra più assicuratori per
quote determinate, ciascun assicuratore è tenuto al pagamento dell’indennizzo, in proporzione alla propria quota (art.
1911 c.c.).
Assicurazione parziale
CC Se l’assicurazione copre solo una parte del valore che la
cosa assicurata aveva al momento del sinistro, l’assicuratore
è tenuto a corrispondere un’indennità ridotta in proporzione al
rapporto fra valore assicurato e valore del bene (art. 1907 c.c.).
5.3 • Sinistro
Obblighi dell’assicurato
 Dare avviso dell’accaduto all’assicuratore nel termine di 3 giorni.
 Fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno.
L’assicurato che dolosamente non adempie a tali obblighi perde il diritto all’indennità mentre, se il
suo inadempimento è meramente colposo, l’assicuratore avrà diritto di ridurre l’indennità in ragione
del pregiudizio sofferto.
In ogni caso l’assicuratore che ha pagato l’indennità viene surrogato, fino alla concorrenza dell’ammontare di essa, nei diritti dell’assicurato verso i terzi responsabili (art. 1916 c.c.).
219
5.4 • La tutela dei consumatori nella vendita dei servizi di assicurazione
Nell’ottica di aumentare le garanzie offerte ai consumatori è intervenuto il D.L. 7/2007, conv. in L.
40/2007, il quale ha vietato alle compagnie e ai loro agenti di vendita di stipulare nuove clausole
contrattuali di distribuzione di esclusiva e di imposizione di prezzi minimi e di sconti massimi
ai consumatori per l’offerta di polizze relative a tutti i rami danni. Le clausole contrattuali in violazione
di tali disposizioni sono nulle.
6 L’assicurazione della responsabilità civile
Nozione: è un contratto stipulato al fine di tenere indenne l’assicurato da quanto egli è tenuto a pagare
ad un terzo a titolo di risarcimento danni per essere incorso in responsabilità civile nei suoi confronti,
in conseguenza di un fatto dannoso accaduto durante il periodo e nello svolgimento delle attività
previste dal contratto stesso.
L’assicurazione obbligatoria per i danni derivanti dalla circolazione di veicoli a motore e natanti è
disciplinata dal Codice delle assicurazioni private (D.Lgs. 209/2005), che ha abrogato la L. 990/1969.
7 L’assicurazione sulla vita
Nozione: è un’assicurazione sulla durata della vita umana; non ha carattere indennitario, ma assolve
a funzioni di previdenza. L’assicurato, infatti, con la stipulazione di tale contratto, intende garantire ai
suoi eredi, o a se stesso al raggiungimento di una certa età, la disponibilità di una somma di denaro,
il cui ammontare egli stesso determina.
CC Assicurazione per il caso di sopravvivenza: l’assicuratore si impegna a pagare una certa somma ad una data prestabilita, nell’ipotesi
in cui l’assicurato sia a quell’epoca ancora in vita.
Forme
CC Assicurazione sulla vita a favore di un terzo: le parti stabiliscono
che alla morte dell’assicurato l’indennità è attribuita ad un terzo
beneficiario.
CC Assicurazione mista: se l’assicurato muore prima di una data età
il pagamento è effettuato a persone designate, se è in vita sarà egli
stesso a percepirlo.
8 L’assicurazione infortuni
Nozione: con tale assicurazione si garantisce al contraente il pagamento di importi prestabiliti nel
caso in cui si verifichino infortuni cui consegua una invalidità permanente, temporanea o la morte.
9 La riassicurazione
Nozione: con questo contratto l’impresa assicuratrice (riassicurato), mediante pagamento di un premio,
copre presso altra impresa (riassicuratore) il rischio assunto nei confronti dei suoi assicurati, con la
conseguenza che, al verificarsi dell’evento assicurato per questi ultimi, l’assicuratore riassicurato corrisponderà loro la somma pattuita, ma avrà diritto di ottenerne il rimborso dall’impresa riassicuratrice,
nei limiti della somma riassicurata.
220
40
Capitolo
i contratti atipici
1 Il leasing
1.1 • Generalità
È un’operazione finanziaria con la quale una parte concede ad un’altra il godimento di un bene, dietro
corrispettivo di un canone periodico, per un certo tempo, alla scadenza del quale è prevista, a favore
della parte che ha ricevuto il godimento, la scelta tra vari comportamenti.
—
—
—
—
—
Restituire il bene.
Proseguire nel godimento.
Acquistarne la proprietà pagando un’ulteriore somma di denaro.
Richiederne la sostituzione.
Agire secondo altre previsioni contrattuali.
Tipi di leasing
CC Leasing operativo.
CC Leasing finanziario.
1.2 • Leasing operativo
CC Una parte (concedente) concede all’altra (utilizzatore), verso un corrispettivo ripartito in canoni, e per un tempo determinato, il godimento
di un bene strumentale.
CC Il canone costituisce il corrispettivo del godimento.
CC L’impresa utilizzatrice può esercitare un diritto di recesso prima del
termine, dando adeguato preavviso.
Disciplina
CC Alla scadenza l’utilizzatore può
•Restituire i beni.
•Riscattare il bene pagando una somma
prefissata.
•Sostituire il bene.
•Rinnovare il contratto.
CC Contratto di noleggio.
Natura giuridica
CC Contratto di affitto di beni produttivi.
CC Locazione di beni strumentali.
1.3 • Leasing finanziario
Nozione: è il contratto con cui un finanziatore acquista il bene che l’utilizzatore gli indica o sceglie
direttamente dal produttore e lo dà in godimento all’utilizzatore, consentendogli di acquistare il bene
alla scadenza del contratto.
221
CC L’imprenditore che ha bisogno di un certo bene chiede ad una società
di leasing di acquistarlo.
Generalità
CC La società provvede all’acquisto e fa entrare l’imprenditore nella
detenzione del bene.
CC Il corrispettivo è rappresentato dalle somme periodicamente versate,
alla scadenza pattuita, alla società di leasing, e calcolate in misura che
la stessa riceverà il rimborso completo del prezzo pagato, gli interessi
sulla somma versata e un indennizzo forfetario per il rischio finanziario.
Osservazioni
Diverse sono le posizioni dottrinarie circa la natura giuridica del leasing finanziario.
Secondo alcuni si tratta di un contratto atipico, con causa, oggetto e caratteristiche peculiari, nel
quale confluiscono elementi propri di diversi contratti tipici. Altri lo definiscono un negozio misto
nel quale gli intenti economici perseguiti sarebbero tra loro connessi. Infine, per altri autori trattasi
di vendita con riserva della proprietà.
La giurisprudenza della Cassazione qualifica il leasing come contratto di finanziamento, nel quale confluiscono sia l’interesse del concedente ad investire il capitale disponibile, sia l’interesse
dell’utilizzatore a conseguire il godimento di un bene strumentale alla sua impresa attraverso il
finanziamento del concedente, che gli consente di non immobilizzare per l’acquisto una rilevante
somma di danaro; si distinguono due figure contrattuali:
— nella prima, l’utilizzazione del bene da parte del concessionario dietro versamento dei canoni si
risolve in una funzione di finanziamento a scopo esclusivo di godimento del bene per la durata
del contratto (i canoni costituiscono il corrispettivo del godimento);
— nella seconda, i canoni non trovano più un’autonoma giustificazione nel mero godimento del
bene, ma costituiscono il corrispettivo anticipato di una parte del prezzo.
CC La consegna del bene deve essere compiuta non dalla società finanziatrice, ma dal terzo fornitore, ad iniziativa e con la collaborazione diretta
dell’imprenditore richiedente.
CC La garanzia per eventuali vizi del bene è data dal terzo fornitore e non
dalla società finanziatrice.
CC A carico dell’utilizzatore viene posto il rischio del deterioramento e del
perimento del bene.
CC La durata del contratto è commisurata alla vita economica utile del bene.
•Nel
Disciplina
CC In caso di inadempimento
dell’utilizzatore il contratto si
risolve di diritto e
leasing finalizzato all’uso del
bene, i canoni versati restano acquisiti al finanziatore e vengono fissate
penali.
•Nel leasing finalizzato all’effetto traslativo del bene, il rapporto inter partes è
regolato dall’art. 1526 c.c.
CC Alla scadenza del termine l’utilizzatore può scegliere fra
222
•L’acquisto del bene.
•La proroga della locazione.
•La restituzione del bene.
Differenze
Numerose sono le differenze intercorrenti tra il leasing operativo e quello finanziario.
Il leasing operativo:
— ha per oggetto beni strumentali standardizzati, che conservano un rilevante valore residuale e
possono essere finalizzati a nuova utilizzazione;
— il concedente si obbliga a fornire servizi collaterali (mantenimento del bene in perfetta efficienza);
— la durata del contratto è solitamente breve;
— l’impresa utilizzatrice ha facoltà di recesso prima del termine dando adeguato preavviso;
— il canone è correlato al valore dell’uso del bene e comprende altresì le remunerazioni per i
servizi collaterali.
Il leasing finanziario:
— ha per oggetto beni mobili o immobili;
— l’impresa di leasing non è mai produttrice del bene: lo acquista su specifica indicazione dell’impresa richiedente e lo concede in godimento a quest’ultima;
— non sono previsti obblighi collaterali;
— la durata del contratto è normalmente superiore a quella del leasing operativo;
— all’impresa utilizzatrice non è consentito recedere prima del termine;
— il canone è comprensivo dell’ammortamento del bene, dell’interesse sul capitale investito, delle
spese e dell’utile dell’impresa di leasing.
1.4 • Il lease-back
Una figura particolare di leasing è costituita dal lease-back con cui il proprietario di un immobile o di
attrezzature industriali vende un proprio bene alla società di leasing, ma rimane nel godimento del
bene, versando quale corrispettivo un canone.
Tale operazione costituisce per l’imprenditore un finanziamento ed allo stesso tempo gli consente di
non perdere la disponibilità degli stessi beni contestualmente cedutigli in leasing dalla società.
Alla scadenza del contratto, se la parte finanziata ha pagato puntualmente il canone dovuto può
esercitare il diritto di riscatto e riacquistare, così, la proprietà dei beni.
2 Il factoring
2.1 • Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale un imprenditore trasferisce o si impegna a trasferire in via esclusiva
e a titolo oneroso, mediante cessione di crediti ad un altro soggetto detto cessionario (factor), parte
o tutti i crediti derivanti o derivandi (futuri) dall’esercizio della sua impresa, ottenendo la controprestazione in servizi o danaro.
Tipi di factoring
CC Con riguardo alle funzioni economiche
•C o n v e n t i o n a l
factoring: vengono offerti al
cliente
— Servizio gestionale: contabilizzazione ed esazione del credito.
— Servizio finanziario: concessione di
anticipi da parte del factor.
— Servizio assicurativo: se il factor
rinuncia alla garanzia della solvenza
da parte del cedente.
•Maturity factoring: il factor non concede anticipi.
223
•Domestic
Tipi di factoring
CC Con riguardo all’area
geografica
factoring: sia il cedente che il factor svolgono
l’attività nello stesso paese.
•International factoring: i soggetti coinvolti nel rapporto sono
quattro: l’importatore, il suo factor nazionale, l’esportatore
e il suo factor.
CC Contratto innominato, consensuale, di scambio, a prestazioni corrispettive,
oneroso, commutativo, di durata ed obbligatorio, con causa variabile.
Natura giuridica
CC Contratto innominato, con funzione complessa, derivante dalla fusione di
più cause tipiche in esso ricorrenti.
CC Contratto atipico, di liquidità da un lato e di garanzia dall’altro, che importa
un unico rapporto di cessione di crediti in esclusiva moderato da una riserva
di gradimento da parte del factor.
2.2 • Rapporti tra cedente e cessionario
CC Trasferire i documenti probatori del credito.
Obblighi del cedente
CC Trasferire le garanzie reali e personali, nonché gli accessori dello
stesso.
CC Sottoporre ad approvazione preventiva del factor le operazioni dalle
quali deriveranno i crediti che si intendono cedere.
Obblighi del factor
Al factor spetta
CC Esaminare preventivamente i crediti a lui sottoposti.
CC Fornire al cedente eventuali servizi collaterali di collaborazione.
CC Un compenso sull’importo complessivo del credito ceduto.
CC Gli interessi annuali sulle somme anticipate.
CC Clausola di esclusiva: l’imprenditore si impegna a non porre in essere
rapporti di factoring con terzi.
•Sanciscono il diritto di recedere dal con-
Clausole contrattuali
CC Clausole che
tratto in qualsiasi momento pur restando
valide le cessioni già perfezionatesi.
•Concedono al factor la potestà di ridurre o
revocare le approvazioni di credito.
2.3 • La cessione dei crediti d’impresa
La L. 21 febbraio 1991, n. 52 ha regolamentato la cessione dei crediti d’impresa. La legge non ha
introdotto la disciplina del factoring, ma si è limitata a derogare la disciplina codicistica della cessione
dei crediti qualora ricorrano determinati presupposti soggettivi ed oggettivi.
224
•È
necessario che il cedente sia un
imprenditore.
CC Sotto il profilo soggettivo
Ambito di applicazione
della disciplina
•Il cessionario deve essere una banca
o un intermediario finanziario il cui
oggetto sociale preveda l’esercizio
dell’attività di acquisto dei crediti di
impresa.
•I crediti ceduti devono sorgere da conCC Sotto il profilo oggettivo
tratti stipulati dal cedente nell’esercizio
dell’impresa.
CC Possono essere ceduti sia crediti esistenti che futuri.
CC Il cedente garantisce la solvenza del debitore ceduto soltanto nei
limiti del corrispettivo pattuito.
CC Il cessionario ha facoltà di rendere la cessione opponibile ai terzi
aventi causa o creditori del cedente nei modi previsti dall’art. 1265 c.c.
CC Il trasferimento del credito è valido ed efficace nei confronti del
ceduto a prescindere da ogni comunicazione allo stesso ed il factor
può pretendere, alla scadenza, il pagamento del debitore purché
dimostri di essere titolare del credito.
Disciplina
CC Il debitore può opporre al
cessionario
•Le eccezioni che derivano da pregressi rapporti diretti con lo stesso, nonché
le eccezioni processuali.
•Tutte
le eccezioni che potevano essere opposte al cedente, secondo le
norme codicistiche.
•L’incedibilità convenzionale del credito
può essere eccepita solo provando
che il cessionario ne era a conoscenza
al tempo della cessione.
3 Il forfating
Nozione: si ha quando un imprenditore (esportatore) cede ad un istituto finanziario (forfaiter), che
gliene anticipa l’importo previa deduzione di un tasso di interesse fisso (à forfait), un credito cartolare
non ancora scaduto derivante dalla fornitura di beni o dalla prestazione di servizi all’estero.
L’operazione consente all’importatore di procurarsi prodotti pur non essendo in grado di pagarli immediatamente o di procurarsi un adeguato finanziamento all’estero, ed all’esportatore di vendere i
propri prodotti riscuotendone subito il prezzo, pur non essendo in grado di procurare all’importatore
credito a medio termine.
CC La cessione avviene pro soluto.
Disciplina
CC I titoli di credito utilizzati per incorporare le singole rate di debito
dell’importatore sono di regola cambiali tratte dall’esportatore
sull’importatore e da questi accettate a favore del forfaiter, o pagherò cambiari emessi dall’importatore a favore dell’esportatore
e girati al forfaiter.
225
4 Il contratto di engineering
Nozione: è il contratto in cui una parte si obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto, di
natura urbanistica, architettonica, industriale ed eventualmente a realizzarlo, ovvero a dare realizzazione a progetti elaborati da altre imprese provvedendo anche a svolgere prestazioni accessorie di
assistenza tecnica, se pattuito, ricevendo come corrispettivo una somma di denaro integrata (o sostituita) da royalties, interessenze o partecipazioni agli utili dell’attività imprenditoriale avviata a seguito
della realizzazione del progetto.
Osservazioni
Quanto alla natura giuridica alcuni autori lo hanno assimilato al mandato; altri al contratto d’opera;
altri ancora all’appalto di servizi.
La dottrina prevalente parla di contratto innominato e complesso risultante dall’unificazione di più
contratti tipici.
•Compiere
lo studio dell’installazione,
elaborando progetti, calcoli e schemi di
realizzazione.
•Compiere servizi di acquisto per l’installazione.
CC La società di engineering si obbliga a
Diritti e obblighi
delle parti
•Dirigere la costruzione.
•Avviare il processo di lavorazione
fino
all’installazione completa e a continuare
a controllare gli impianti; oppure a consegnare semplicemente l’opus perfectum
al committente.
•Svolgere il lavoro a regola d’arte.
CC Il committente si obbliga a
•Mettere a disposizione della controparte
il terreno sul quale insisterà l’impresa ed
il personale per l’esecuzione dell’opera.
•Acquisire
le autorizzazioni ammini-
strative.
•Effettuare i pagamenti delle prestazioni
eseguite.
5 Il catering
Nozione: è il contratto con cui una parte si obbliga ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti
per essere consumati, verso corrispettivo di un prezzo. Si tratta di un contratto atipico diversamente
configurabile a seconda delle caratteristiche specifiche che assume in concreto.
CC L’obbligazione del somministrante è adempiuta con la consegna
dei pasti.
Disciplina
CC Il somministrato è tenuto al pagamento del prezzo pattuito.
CC La natura giuridica varia in relazione alle connotazioni che tale
contratto assume.
226
Tale contratto ha avuto una larga diffusione specialmente nel trasporto aereo, ove assume la denominazione di «in flight catering» o «approvvigionamento di pasti di bordo».
Nell’ambito della ristorazione collettiva (aziende, università, scuole, ospedali etc.) vengono adottati
vari tipi di contratto riconducibili al catering, che disciplinano non soltanto l’attività di confezionamento
dei pasti bensì il compimento del servizio di mensa complessivamente inteso ed eventuali prestazioni
accessorie (es.: allestimento di cucine, riordino delle sale refettorio, smaltimento dei rifiuti etc.).
Si configurano così veri e propri appalti di servizi (art. 1655 c.c.), ovvero contratti misti di appalto e
somministrazione.
In sintesi
Con il contratto di leasing una parte concede all’altra il godimento di un bene, verso il corrispettivo
di un canone periodico, per un certo periodo di tempo, alla scadenza del quale chi ha ricevuto
in godimento il bene può:
—
—
—
—
—
restituire il bene;
proseguire nel godimento, versando un canone inferiore;
acquistare in proprietà il bene, pagando una somma ulteriore;
richiedere la sua sostituzione con altro bene;
agire secondo altre previsioni contrattuali.
Nella pratica commerciale il contratto di leasing dà luogo a diverse figure che, pur seguendo di
massima lo schema generale, ne divergono in alcuni particolari aspetti.
Il factoring è un contratto con il quale una parte (detta factor) acquista, a titolo oneroso, crediti non
ancora esigibili di un’impresa, assumendo obblighi di gestione, riscossione e contabilizzazione.
La funzione di tale contratto è, nella pratica commerciale, assai complessa:
— prevalente è la finalità di finanziamento o anticipatoria (l’impresa cedente riceve l’importo dei
crediti ceduti, dedotto un corrispettivo costituente il compenso del factor, prima della scadenza);
— è configurabile, altresì, una funzione di assicurazione, quando il factor acquisti il credito con
assunzione del rischio di insolvenza del debitore;
— di regola, il factor svolge servizi di contabilizzazione, amministrazione e gestione contenziosa
dei crediti.
La cessione dei crediti può essere fatta pro soluto, vale a dire con il rischio dell’insolvenza del
debitore ceduto a carico del factor, ovvero pro solvendo che prevede la rivalsa da parte del factor,
e quindi una garanzia da parte del cedente circa la solvenza del debitore ceduto.
Data la natura complessa del contratto di factoring, ad esso risulta applicabile la disciplina generale sui contratti e, in secondo luogo, quella sulla cessione dei crediti; peraltro, con la L. 52/1991 il
legislatore ha introdotto una disciplina peculiare per la cessione dei crediti d’impresa.
Il forfaiting è un contratto atipico usato nel settore dell’esportazione e consiste nella cessione pro
soluto, da parte di un esportatore ad un forfaiter, di titoli di credito ricevuti da un importatore in
pagamento delle merci da lui acquistate, contro l’anticipazione del relativo importo. L’operazione
consente all’importatore di procurarsi prodotti pur non essendo in grado di pagarli immediatamente
o di procurarsi un adeguato finanziamento all’estero ed all’esportatore di vendere i propri prodotti
riscuotendone subito il prezzo. Il forfaiter assume su di sé il rischio di inadempimento, senza potersi
rivalere nei confronti dell’esportatore, ma di solito richiede che i titoli siano garantiti da una banca
del paese dell’importatore.
Infine, con il contratto (atipico) di catering una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo,
ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti per essere consumati. È un vero e proprio contratto
di somministrazione.
Nell’ambito della ristorazione collettiva (aziende, università, ospedali, scuole ecc.) sono state poi
adottate diverse formule contrattuali che disciplinano non solo l’attività di preparazione dei pasti,
ma anche il compimento dell’intero servizio di mensa ed eventuali prestazioni accessorie (es.: allestimento di cucine, riordino delle sale ecc.). In questo caso si hanno dei contratti misti di appalto
(di servizi) e di somministrazione.
227
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Note:
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41
Capitolo
i contratti dei consumatori
e la subfornitura
1 I contratti del consumatore
La tutela del consumatore è contenuta nel D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (modificato da ultimo dal
D.Lgs. 221/2007, cd. «decreto correttivo» e dalla L. 244/2007), un testo unico con cui è stato varato
il Codice del consumo, il quale ha riunito la frammentata legislazione precedente sulla materia.
Nel testo del codice sono state innanzitutto riportate le norme in tema di clausole vessatorie abusive
dei contratti conclusi con il professionista, precedentemente contenute negli artt. 1469bis e ss. c.c.
Nozione: i contratti del consumatore sono tutti i contratti conclusi tra un professionista e un consumatore.
CC Professionista: è la persona fisica o giuridica, che agisce nell’esercizio della
propria attività imprenditoriale o professionale.
CC Consumatore: è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.
Definizioni
CC Associazioni dei consumatori e degli utenti: sono le formazioni sociali che
abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela dei diritti e degli interessi dei
consumatori o degli utenti.
CC Clausola vessatoria: è quella clausola che, malgrado la buona fede, determina
a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto.
CC Le clausole ritenute vessatorie che non siano
state oggetto di specifica
trattativa fra le parti sono
nulle, mentre il contratto
rimane valido per il resto
(art. 36 D.Lgs. 206/2005)
•È
nullità relativa: opera solo a vantaggio del
consumatore.
•È rilevabile d’ufficio dal giudice.
•È parziale: il contratto rimane valido per il resto.
CC Le clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile.
Disciplina
CC In caso di dubbio sul significato di una clausola prevale l’interpretazione più
favorevole al consumatore.
•Possono convenire in giudizio il professionista
CC È attribuita alle associazioni dei consumatori e dei
professionisti e alle Camere di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura
un’azione inibitoria
o l’associazione di professionisti che utilizzi
clausole vessatorie.
•Possono richiedere al giudice competente che
inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata
l’abusività.
•L’inibitoria può essere concessa quando sussistano giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt.
669bis e ss. c.p.c.
229
Ai sensi dell’art. 140 D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 221/2007, inoltre, le associazioni
dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco istituito presso il Ministero dello sviluppo economico
sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al tribunale:
— di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;
— di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
— di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure
locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli
effetti delle violazioni accertate.
Tali associazioni possono attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi
alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura competente per territorio. La procedura
deve essere, in ogni caso, definita entro 60 giorni.
La necessità di tutelare le istanze provenienti dalla categoria dei consumatori, tradizionalmente
contrapposta a quella professionale, ha spinto il legislatore ad ampliare l’operatività dell’art. 2601
c.c. alle associazioni dei consumatori (artt. 136 e ss., D.Lgs. 206/2005).
L’art. 140bis del D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo), nella versione antecedente all’entrata in
vigore della L. 23-7-2009, n. 99 (cd. Legge sviluppo) disciplinava la cause collettive (class action),
ossia le cause promosse a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti e aventi ad
oggetto l’accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme spettanti ai
singoli consumatori o utenti nell’ambito di rapporti giuridici relativi a contratti stipulati ai sensi dell’art.
1342 c.c., ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o
di comportamenti anticoncorrenziali, quando sono lesi i diritti di una pluralità di consumatori o utenti.
In tale versione dell’istituto, mai entrato in vigore, legittimati ad esperire l’azione collettiva risarcitoria
erano le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative e altri soggetti appositamente
individuati. La procedura prevedeva un soggetto che proponeva l’azione, al quale gli interessati
potevano comunicare per iscritto la propria adesione all’azione collettiva.
A differenza del sistema degli Usa, quindi, in cui i consumatori che vogliono avvantaggiarsi dell’azione
collettiva non devono fare nulla, nella class action all’italiana il consumatore doveva sempre esercitare
l’opzione di entrare nel giudizio collettivo (opt-in), altrimenti non avrebbe neppure potuto beneficiare
degli effetti della sentenza favorevole del giudizio.
La L. 23-7-2009, n. 99 ha riformato la class action che si chiamerà azione di classe e non più azione
collettiva risarcitoria.
CC La legittimazione attiva a proporre l’azione spetta a ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato
o comitati cui partecipa.
Disciplina
CC Non è necessaria l’intermediazione dell’associazione dei consumatori e neppure di un comitato, ma una sola persona fisica potrà
dare il via all’azione di classe, finalizzata a tutelare i diritti di una
pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una
stessa impresa in situazione identica, sia in relazione a violazioni
di diritti contrattuali o di diritti comunque spettanti al consumatore
finale del prodotto, sia a comportamenti anticoncorrenziali o pratiche commerciali scorrette.
CC I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di classe
devono aderire all’azione di classe e tale adesione comporta la
rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata
sul medesimo titolo.
CC L’azione, dal punto di vista processuale, è finalizzata alla domanda
di accertamento della responsabilità e alla conseguente condanna
al risarcimento del danno e alle restituzioni.
230
2 La subfornitura nelle attività produttive
La L. 18 giugno 1998, n. 192 ha dettato la disciplina della subfornitura nelle attività produttive.
Nozione: con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente
medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene
complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi
forniti dall’impresa committente.
•Il contratto richiede la forma scritta a pena di nullità.
•È forma scritta anche la comunicazione effettuata
via telefax o per via telematica.
CC Forma
•Se la proposta non venga seguita da accettazione
scritta del subfornitore, che tuttavia provveda ad
iniziare le lavorazioni o le forniture, il contratto si
considera concluso per iscritto (salvo il disposto
dell’art. 1341 c.c.).
•I requisiti del bene o del servizio richiesti dal committente.
CC Nel contratto devono essere specificati
•Il
prezzo pattuito: il prezzo dei beni o dei servizi
deve essere determinato o determinabile in modo
chiaro e preciso.
•I termini e le modalità della consegna di collaudo e
di pagamento.
Disciplina
•La fornitura di beni e servizi non può essere ulteriorCC Divieto di subfornitura
mente affidata in subfornitura senza l’autorizzazione
del committente per una quota superiore al 50% del
valore della fornitura.
•Le
clausole che riservino ad uno dei contraenti
la facoltà di modificare unilateralmente una o più
clausole contrattuali.
CC Sono nulle
•Le clausole che attribuiscono ad una delle parti di
un contratto di subfornitura ad esecuzione periodica
o continuata la facoltà di recesso senza congruo
preavviso.
CC È vietato (nullo)
l’abuso di dipendenza economica
nel quale si trova
un’impresa cliente
o fornitrice, da parte
di una o più imprese
•È dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare un eccessivo
squilibrio di diritti ed obblighi, nei rapporti commerciali
con un’altra impresa.
•L’abuso può consistere anche nel rifiuto di vendere o
nel rifiuto di comprare, nelle imposizioni di condizioni
contrattuali gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
231
•Il termine pattuito non può superare i 60 giorni dalla
consegna del bene; tale termine è derogabile dalle
parti (nei limiti, comunque, dei 90 giorni), a seguito
di accordi nazionali relativi a settori di produzione
specifici o ad accordi locali riferiti al territorio di
competenza delle singole Camere di Commercio.
•In caso di mancato rispetto dei tempi il committente
CC Termini di pagamento
deve al subfornitore interessi pari al tasso ufficiale
di sconto maggiorato di cinque punti percentuale.
•Nel caso in cui il ritardo nel pagamento superi i 30
giorni il committente dovrà anche pagare una penale
pari al 5% dell’importo pattuito.
•La mancata corresponsione del prezzo costituisce
Disciplina
titolo per ottenere ingiunzione di pagamento ex artt.
633 e ss. c.p.c.
•Modifiche
e varianti al progetto in corso d’opera
comportano l’adeguamento del prezzo, anche se
non previsto nel contratto.
•Il subfornitore è responsabile del funzionamento e
CC Responsabilità del
subfornitore
della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui
prodotti o del servizio fornito.
•Il subfornitore non è responsabile per difetti di materiali o attrezzi forniti dal committente per l’esecuzione
del contratto, se tempestivamente segnalati.
In sintesi
Il consumatore è la persona fisica che pone in essere rapporti contrattuali per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.
Egli è considerato la parte «debole» del rapporto contrattuale che abbia come controparte un
professionista o un imprenditore, per cui necessita di una tutela peculiare, soprattutto in alcune
tipologie di contratti (come i contratti standard o quelli conclusi mediante sottoscrizione di moduli o
formulari) che sono predisposti dallo stesso imprenditore, oppure qualora, pur essendoci la possibilità di una trattativa singola, la conclusione di essi avvenga con alcune particolarità (contrattazione
«a distanza», o «fuori dai locali commerciali») che pongono il consumatore in una posizione di
evidente svantaggio (perché non può visionare il bene acquistato, o contrattarne il prezzo, o essere
informato di tutte le garanzie e le clausole contrattuali, etc.).
La tutela del consumatore oggi è stata raccolta e coordinata nel Codice del consumo (D.Lgs.
206/2005) che ha razionalizzato le varie e frammentate disposizioni precedentemente emanate.
Con il contratto di subfornitura, un imprenditore si impegna a compiere per conto di un’impresa
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dallo stesso committente,
ovvero si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque
ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un
bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli
o prototipi forniti dall’impresa committente.
Quanto agli obblighi del subfornitore:
— è fatto divieto di successivo subaffidamento senza autorizzazione del committente per un valore
superiore al 50% dell’opera oggetto della fornitura;
— è responsabile del funzionamento e della qualità del prodotto o servizio fornito;
— deve tempestivamente segnalare difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente.
232
42
Capitolo
l’associazione in partecipazione
1 Nozione, natura giuridica
Nozione: è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce ad un’altra (associato) una partecipazione agli utili (e alle perdite) della sua impresa, o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un
determinato apporto (art. 2549 c.c.).
Elementi essenziali
CC L’apporto da parte dell’associato: consiste in una somma di danaro o
nel conferimento di determinati beni ovvero del semplice godimento
di essi, nella prestazione di servizi, nonché in prestazioni di attività
lavorative.
CC L’attribuzione di una partecipazione agli utili da parte dell’associante.
CC Attraverso l’apporto, l’associato partecipa al rischio dell’impresa o
dell’affare altrui.
CC L’associato non diviene socio dell’associante ma resta un suo creditore.
Caratteri
CC L’associazione in partecipazione non crea neppure un rapporto di
lavoro subordinato tra associante e associato: la partecipazione agli
utili, infatti, non ha natura retributiva.
CC Contratto consensuale.
CC Contratto necessariamente bilaterale.
Natura giuridica
CC Contratto non formale.
CC Contratto oneroso.
CC Contratto di durata non necessariamente limitata nel tempo.
Osservazioni
Controverso è l’inquadramento dogmatico:
—
—
—
—
contratto di scambio (Ascarelli);
contratto associativo (Ferrara jr.);
struttura dei contratti di scambio, sostanza giuridica dei contratti associativi (Ferri);
la giurisprudenza lo considera un contratto di scambio nel quale il nesso funzionale che collega
le prestazioni a carico delle parti rende applicabili le norme dettate per i contratti sinallagmatici.
2 Disciplina
CC L’iniziativa economica è rimessa alla determinazione dell’associante.
Regole essenziali
CC L’associante è il solo responsabile verso i terzi (art. 2551 c.c.).
CC La gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante (art. 2552
c.c.).
233
•Dovrà osservare la normale diligenza
del mandatario (art. 1710 c.c.).
CC L’associante
•Non
potrà distrarre i beni aziendali
dalla loro destinazione (art. 2256 c.c.).
•Dovrà consentire controlli e dare informazioni all’associato (art. 2552 c.c.).
•Dovrà prestare la sua opera sotto la
direzione dell’associante.
Regole essenziali
CC L’associato
•Ha
diritto al rendiconto dell’affare
o della gestione dell’impresa (art.
2552 c.c.).
CC La partecipazione agli utili e alle perdite è disciplinata dal contratto:
le perdite, tuttavia, non possono superare il valore del suo apporto
(art. 2553 c.c.).
CC Lo scioglimento del contratto attribuisce all’associato unicamente il
diritto alla liquidazione della sua quota sulla base della situazione
patrimoniale esistente in quel momento.
Differenze
L’associazione in partecipazione si differenzia dalla società, in quanto:
—
—
—
—
—
—
è un contratto destinato a regolare i rapporti tra associante e associato;
con la sua stipulazione non si costituisce un ente collettivo distinto dalle persone dei contraenti;
non determina la formazione di un fondo comune (manca il patrimonio sociale);
l’impresa resta dell’associante;
l’associato rimane creditore dell’associante;
allo scioglimento del contratto non segue uno stato di liquidazione.
In sintesi
L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una persona (associante) attribuisce
ad un’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa, o di uno o più affari, verso il
corrispettivo di un determinato apporto, in denaro o in beni o servizi (art. 2549 c.c.).
L’associato, salvo patto contrario, partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli
utili: sullo stesso, comunque, non possono gravare perdite in misura superiore al suo apporto.
Il contratto è consensuale, non formale, oneroso e può anche essere a tempo indeterminato.
L’associato non diviene socio dell’associante ma resta suo creditore, né tra i due si instaura un
rapporto di lavoro subordinato.
Lo scioglimento del contratto attribuisce all’associato unicamente il diritto alla liquidazione della sua
quota, sulla base della situazione patrimoniale esistente in quel momento.
234
Parte quarta
i titoli di credito
Capitolo Quarantatreesimo: I titoli di credito in generale .................. Pag.237
Capitolo Quarantaquattresimo: La cambiale .......................................
» 241
Capitolo Quarantacinquesimo: L’assegno bancario ...........................
» 247
Capitolo Quarantaseiesimo: L’assegno circolare ...............................
» 249
Capitolo Quarantasettesimo: Gli altri titoli di credito .........................
» 251
43
Capitolo
i titoli di credito in generale
1 Principi generali
1.1 • Nozione
Il titolo di credito è il documento contenente la promessa unilaterale di effettuare una data prestazione a favore di colui che materialmente lo presenterà al debitore.
1.2 • Funzione
È quella di garantire la «mobilizzazione della ricchezza» (Ascarelli), rendendo così più semplice
e sicura la circolazione dei crediti.
1.3 • Fonte
Fasi della nascita del titolo
di credito
CC La creazione, cioè la materiale redazione del titolo.
CC La emissione, cioè la materiale consegna del titolo al creditore.
Osservazioni
La dottrina è divisa tra due orientamenti:
— teoria della emissione: ritiene che la creazione del titolo abbia un mero valore interno e che
solo con l’emissione il documento diventi titolo di credito vincolante;
— teoria della creazione: sostiene, invece, che per l’esistenza del titolo di credito sia necessaria e sufficiente la semplice creazione.
2 Caratteri
CC Il documento incorpora il diritto di credito, che nasce, circola e si
trasferisce solo con la creazione e la circolazione del documento.
CC Per provare l’esistenza del diritto è necessario il documento, in
quanto il diritto è immedesimato in esso.
Incorporazione
CC Per ottenere la prestazione è necessaria la presentazione del documento.
CC La distruzione del documento può importare, salvo quanto diremo
a proposito dell’ammortamento, la perdita del diritto.
CC Qualsiasi vincolo sul diritto (pegno, sequestro, pignoramento) non
ha effetto sul credito incorporato se non colpisce anche il titolo.
CC Con il trasferimento del documento si trasferisce anche il diritto.
CC Il contenuto e la portata dell’obbligazione risultano esclusivamente dal titolo.
Letteralità
CC Il titolare non può pretendere una prestazione diversa o più ampia
di quella risultante dal documento, né il debitore può eseguire una
prestazione diversa o più ristretta.
237
•Titoli completi: tutti gli elementi atti ad inCC Il debitore non può
disconoscere le obbligazioni inserite
nel titolo.
Letteralità
•Titoli incompleti: le caratteristiche del diritto risultano non solo dal documento, ma
anche da altri elementi in esso richiamati
(letteralità indiretta).
CC Il diritto cartolare è indipendente dai rapporti intercorsi fra il debitore e i precedenti titolari.
Autonomia
dividuare il diritto sono contenuti nella lettera del documento (letteralità diretta).
3 Classificazioni
CC Titoli causali: sono quelli connessi ad un rapporto fondamentale
determinato, il quale emerge dal contesto del titolo (es.: azioni o
obbligazioni di società).
In relazione al rapporto
fondamentale
CC Titoli astratti: sono quelli nei quali il rapporto fondamentale non è
enunciato ed è perciò irrilevante nei confronti dei terzi possessori
in buona fede del titolo; questi ultimi avranno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non esiste più o è viziato
(es.: cambiale o assegno).
•Sono quelli intestati ad una determinata per-
CC Titoli nominativi
sona; la loro intestazione risulta non solo dal
documento, ma anche da un registro tenuto
dal debitore; la legittimazione cartolare è data
dalla coincidenza tra l’identità del portatore, il
nome che risulta dal titolo e quello che risulta dal registro.
•Il trasferimento avviene mediante l’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o con il rilascio di un nuovo titolo.
In relazione al regime di
circolazione del titolo
•Sono quelli nei quali l’intestazione risulta solo
dal titolo.
CC Titoli all’ordine
•Il trasferimento si attua mediante girata (cioè
l’ordine che il creditore rivolge al debitore di
pagare ad una determinata persona).
•Sono quei titoli in cui la legittimazione all’eserTitoli al portatore
cizio del diritto cartolare è data dalla detenzione materiale del documento.
•Si trasferiscono mediante la semplice consegna del titolo.
238
CC Titoli di pagamento: danno diritto ad una determinata prestazione di carattere pecuniario (es.: cambiale).
In relazione ai diritti enunciati nel titolo
CC Titoli rappresentativi: incorporano un diritto diverso da quello di credito, in genere un diritto reale (es.: fede di deposito, lettera di vettura).
CC Titoli di partecipazione: attribuiscono al possessore uno status giuridico, con i relativi diritti da esso derivanti (es.: azioni di società).
In relazione alla creazione e
all’emissione
CC Titoli individuali: creati di volta in volta in relazione ad ogni singola operazione.
CC Titoli di massa: creati con una unica operazione (es.: azioni sociali).
4 Figure simili
Vi sono documenti regolati da una legge di circolazione e di legittimazione analoga a quella dei titoli
di credito, ma che tali non sono.
Documenti di legittimazione
Titoli impropri
CC Servono ad identificare l’avente diritto ad una determinata prestazione (es.: biglietti ferroviari).
CC Si differenziano dai titoli di credito perché difettano dell’incorporazione del diritto nel documento e non sono titoli circolanti.
CC Consentono il trasferimento del diritto, senza l’osservanza delle
forme proprie della cessione (es.: polizze di assicurazione).
CC Si differenziano dai titoli di credito perché non attribuiscono al cessionario alcun diritto autonomo e letterale.
5 Titoli atipici
Sono quelli non previsti da alcuna disposizione normativa, ma emersi dalla pratica commerciale:
— warrants: sono buoni di sottoscrizione che danno diritto a chi li detiene di acquistare ad un prezzo prefissato ed entro un termine stabilito, un certo numero di azioni;
— certificati di partecipazione a fondi comuni di investimento mobiliare;
— certificati di deposito d’oro;
— certificati rappresentativi di quote di associazione in partecipazione.
6 Eccezioni opponibili dal debitore cartolare
Conseguenza della letteralità ed autonomia dei titoli di credito è la non opponibilità al possessore
del titolo delle eccezioni derivanti dai rapporti intercorrenti con i precedenti portatori.
Tipi
CC Eccezioni reali (fondate sul contesto letterale del titolo ed
opponibili a qualunque portatore del titolo, art. 1993 c.c.)
•Di forma.
•Fondate sul contesto letterale del titolo.
•Falsità della firma.
•Difetto di capacità o rappresentanza al
momento dell’emissione.
•Mancanza
delle condizioni necessarie
all’esercizio dell’azione.
239
•Eccezioni personali in senso stretto: sono
CC Eccezioni personali (sono opponibili
solo ad un determinato possessore)
Tipi
quelle che attengono allo stesso rapporto cartolare (difetto di titolarità).
•Eccezioni personali fondate su un rapporto personale con il debitore: su un rapporto, quindi, diverso da quello cartolare benché influente su questo.
7 Ammortamento
7.1 • Nozione
È la procedura che il possessore di un titolo di credito all’ordine o di un titolo nominativo può esperire nel caso in cui il titolo sia stato smarrito, sottratto o distrutto. Il procedimento è diretto a far dichiarare l’inefficacia del titolo di credito e a consentire l’esercizio dei diritti cartolari indipendentemente dal
possesso dello stesso.
7.2 • Procedura
Prima fase (necessaria): è volta ad ottenere il decreto di ammortamento emesso dal Presidente del
Tribunale, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e notificato al debitore.
Seconda fase (eventuale): si instaura qualora vi sia opposizione del detentore del titolo al decreto di
ammortamento; è diretta all’accertamento, in contraddittorio tra ricorrente ed opponente, della proprietà del titolo.
7.3 • Limite di ammissibilità
L’ammortamento è ammesso per i soli titoli all’ordine e nominativi, non anche per i titoli al portatore.
Il legittimo possessore di questi ultimi, qualora li abbia perduti per smarrimento o sottrazione, può denunciare detti eventi all’emittente del titolo, dandone prova, ed avrà diritto alla prestazione solo dopo
che sia decorso il termine di prescrizione del titolo stesso (art. 2006 c.c.). Nel contempo il titolo continua ad incorporare il diritto per tutto il periodo di prescrizione e questo può venire legittimamente acquistato da un possessore di buona fede.
In sintesi
I titoli di credito sono documenti nei quali è incorporata la promessa unilaterale di effettuare una
prestazione a favore di chi li presenterà al debitore legittimandosi in base alla legge di circolazione del titolo stesso.
La loro funzione è quella di rendere più celere e sicuro il trasferimento dei crediti, svincolandolo
dalle regole della cessione del credito.
I caratteri del credito incorporato nei titoli sono:
— letteralità, ossia il contenuto del diritto è quello che risulta dal tenore letterale del titolo;
— autonomia, il diritto acquistato non è lo stesso di quello del creditore cedente, ma è un diritto originario, sorto, cioè, ex novo. L’autonomia tutela il creditore cui non possono essere eccepite dal
debitore cartolare le eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al precedente possessore.
I titoli di credito possono classificarsi in base al rapporto fondamentale (e cioè, al rapporto sottostante che ha portato alla loro creazione) in titoli causali e titoli astratti.
Infine, i titoli di credito si distinguono anche in base al loro regime di circolazione in titoli nominativi, titoli all’ordine e titoli al portatore.
240
44
Capitolo
La cambiale
1 Generalità
Nozione: è un titolo di credito all’ordine, formale e astratto, che attribuisce al possessore legittimo il
diritto di farsi pagare una somma determinata alla scadenza indicata.
Tipi
CC Tratta o cambiale in
senso stretto: consiste nell’ordine incondizionato che
una persona (traente) dà ad un’altra
(trattario) di pagare
ad un terzo (prenditore) una somma di
denaro.
•Il rapporto traente-prenditore è detto rapporto di valuta.
•Il rapporto traente-trattario è detto rapporto di provvista.
CC Vaglia cambiario o pagherò cambiario: consiste nella promessa incondizionata fatta da una persona (emittente), di pagare una
somma di denaro ad una determinata scadenza.
CC È titolo all’ordine.
CC È titolo formale.
CC È titolo astratto.
Caratteristiche
CC In esso possono confluire più obbligazioni aventi il medesimo oggetto, tutte autonome e valide, indipendentemente dalla validità
delle altre, ma tutte legate dal vincolo della solidarietà (art. 1292
c.c.).
CC È titolo esecutivo (purché bollato).
CC È assistita da un particolare rigore processuale.
CC Denominazione di cambiale.
CC Ordine incondizionato (per la tratta) o promessa incondizionata
(per il vaglia cambiario) di pagare una determinata somma.
Requisiti essenziali
CC Nome, luogo e data di nascita di chi è designato a pagare (trattario nella tratta, emittente nel pagherò).
CC Nome del primo prenditore.
CC Data e luogo di emissione.
CC Sottoscrizione del traente (nella tratta) o dell’emittente (nel vaglia
cambiario).
Ove manchi qualcuno di questi, il titolo non varrà più come cambiale, ma come mera attestazione di
credito.
241
— Del domicilio del trattario o
della persona designata sul
•Se manca neltitolo a pagare per esso.
l a c a m b i a l e — Del domicilio dell’accettanCC Luogo di pagamentratta (art. 44
te per intervento o della
to
L.C.) varrà il
persona designata sul titoluogo
lo a pagare per esso.
— Del domicilio dell’indicato
al bisogno.
•Ove manchi nel vaglia cambiario, varrà il luogo
Requisiti accidentali
del domicilio dell’emittente (art. 101 L.C.).
•Può non essere indicata, in tal caso la cambiale si intende pagabile a vista.
• Se è indicata, deve rientrare, a pena di nullità, in
una delle forme consentite dalla legge (art. 38 L.C.).
CC Scadenza
•A giorno fisso.
•A certo tempo vista.
•A certo tempo data.
•A vista: cioè pagabile alla presentazione.
CC Incompleta: quando il rilascio del titolo avviene senza un accordo
circa il suo successivo riempimento.
Cambiale sprovvista di requisiti essenziali
CC In bianco: quando sussiste un accordo di riempimento successivo; qualora tale contratto non venga rispettato, il debitore cambiario potrà eccepire al prenditore (o al terzo portatore che abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave) l’abusivo riempimento.
2 Obbligazioni cambiarie
CC Obbligati principali
•Emittente nel pagherò.
•Trattario nella tratta.
CC Obbligati in via di regresso
•Traente.
•Giranti.
Categorie di obbligati
CC Le dichiarazioni cambiarie possono essere compiute anche a mezzo di un rappresentante.
Rappresentanza cambiaria
CC L’orientamento dominante ritiene che il rapporto di rappresentanza debba emergere dal titolo, secondo altri invece non occorre che
sia espressamente menzionato.
CC Colui che agisce quale rappresentante, senza avere il potere di
farlo (perché non ha il potere di agire per quella persona o perché
eccede i propri poteri), ha l’obbligo di pagare l’importo indicato nella cambiale, come se avesse agito in proprio (art. 11 L. C.).
Autonomia delle obbligazioni cambiarie
242
CC Ciascuna obbligazione è autonoma rispetto alle altre, pertanto l’invalidità di una non avrà alcuna influenza sulle altre, che rimarranno
comunque valide (art. 7 L.C.).
3 Accettazione della tratta
Nozione: l’accettazione è la dichiarazione del trattario di obbligarsi cambiariamente.
Modalità: l’accettazione deve essere scritta sulla cambiale, è espressa con le parole «accettato», «visto», o altre equivalenti, ed è sottoscritta dal trattario.
Disciplina: fin quando il trattario non ha accettato egli non è un obbligato cambiario; solo ad accettazione avvenuta entra nel rapporto cambiario quale obbligato principale.
4 Girata
Nozione: è un negozio giuridico cartolare (risultante dal titolo), unilaterale ed astratto, contenente un
ordine di pagamento.
CC Funzione essenziale è quella di trasferimento del titolo cambiario
e del relativo credito.
Funzione
CC Altra funzione è quella di garanzia: girando la cambiale il girante
diviene obbligato cambiario.
Caratteri (art. 16 L.C.)
CC La girata non può essere condizionata: la condizione si ha per non
apposta.
CC La girata parziale è nulla.
CC Piena: con formula completa, per esempio, «per me pagate al Sig. X».
 In bianco: laddove non è indicato il nome del giratario.
Il giratario potrà
•Riempirla
con il proprio nome o
con quello di altra persona.
•Girare
di nuovo la cambiale, in
bianco o a persona determinata.
•Trasmettere la cambiale ad un terTipi
zo senza riempire la girata in bianco o senza girarla.
CC Per procura o per incasso: qualora venga apposta la clausola «per
procura» o altre affini il giratario assume la figura di mandatario del
girante.
CC In garanzia o in pegno: se è apposta la clausola «in garanzia» il
giratario assume la posizione di un creditore pignoratizio.
5 Avallo
Nozione: è una dichiarazione con la quale taluno garantisce cambiariamente il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari; essa viene apposta sulla cambiale o sull’allungamento.
CC L’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato.
Caratteri
CC L’avallante è obbligato in solido con l’avallato.
CC L’avallo è indipendente dall’obbligazione cambiaria per cui è dato
(ciò lo differenzia dalla fideiussione).
243
CC L’avallante non può pretendere che il portatore escuta preventivamente l’avallato.
CC L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo autonomo i diritti inerenti alla cambiale, accresciuti degli interessi e delle spese, nei confronti dell’avallato e di coloro che
sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo.
Caratteri
CC L’avallante (poiché assume la medesima obbligazione dell’avallato) non può assoggettare il proprio obbligo a condizioni.
CC È ammesso, però, l’avallo parziale, dato cioè per una sola parte
della somma cambiaria.
6 Forme di garanzia extracambiaria
Il credito cambiario, oltre che dall’avallo (tipica garanzia cambiaria), può essere assistito da garanzie
extracambiarie:
— cambiale ipotecaria;
— cambiale agraria;
— cambiale tratta con cessione della provvista.
7 Le azioni
7.1 • Le azioni cambiarie
Nei confronti degli obbligati in via diretta
CC L’azione non è subordinata a formalità o termini di decadenza.
 Alla scadenza, se il
pagamento non ha
avuto luogo, è necessario che la cambiale sia stata tempestivamente presentata per il pagamento o per l’accettazione e che sia stato levato il protesto
Nei confronti degli obbligati di regresso
•Il protesto è un processo verbale redatto da un
notaio o da un ufficiale giudiziario nel quale viene constatata l’avvenuta presentazione della
cambiale e il conseguente rifiuto di accettare o
pagare. Se nella cambiale è apposta la clausola «senza spese» o «senza protesto», il protesto non è necessario.
•Se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, anche qui è necessario che la cambiale sia
stata tempestivamente presentata per il pagamento o per l’accettazione e che sia stato levato il protesto.
CC Prima della scadenza
•In caso di fallimento
del trattario
•In caso di fallimento
del traente di una
cambiale non accettabile
244
— È sufficiente che il
portatore esibisca la
sentenza dichiarativa di fallimento.
7.2 • Le azioni extracambiarie
CC Questa azione permane nonostante l’emissione o trasmissione della cambiale.
CC È legata al rapporto fondamentale sottostante.
Azione derivante dal rapporto fondamentale (azione cau- CC L’esercizio è subordinato al protesto, cioè all’accertamento del mancato buon fine della cambiale.
sale)
CC Esiste a carico del portatore l’onere di restituire la cambiale e di
depositarla in cancelleria, onde evitare rischi di duplicazione del
pagamento.
Azione di arricchimento (carattere residuale)
CC Quando il danneggiato non può esperire né l’azione cambiaria, né
altra azione causale, può essere esercitata l’azione di ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.), la quale impedisce che il portatore resti danneggiato dalle decadenze e prescrizioni cambiarie.
7.3 • Prescrizione delle azioni
CC Le azioni cambiarie contro accettante o emittente: si prescrivono
in 3 anni dalla data della scadenza della cambiale.
CC Le azioni del portatore contro i giranti e contro il traente: si prescrivono in 1 anno dalla data del protesto.
CC Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri o contro il traente: si prescrivono in 6 mesi dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o è stata proposta azione di regresso contro di lui. Il girante, comunque, ha sempre la possibilità di agire in via diretta, entro i 3
anni dalla scadenza della cambiale, contro l’obbligato principale.
Termini
CC L’azione causale: ha lo stesso termine di prescrizione dei diritti nascenti dal rapporto fondamentale.
CC L’azione di arricchimento: si prescrive in 1 anno dal giorno della
perdita dell’azione cambiaria.
8 La cambiale finanziaria
Nozione: è un titolo di credito all’ordine, emesso in serie ed avente una scadenza non inferiore a 3
mesi e non superiore a 12 mesi dalla data di emissione.
Funzione: raccogliere denaro dai risparmiatori per investirlo nell’attività dell’emittente.
CC Titolo emesso in serie.
Caratteri
CC Titolo causale.
CC Deve contenere la denominazione di cambiale finanziaria.
In sintesi
La cambiale è un titolo di credito all’ordine, formale e astratto, contenente l’obbligazione incondizionata di pagare o di far pagare una somma di denaro ad una determinata scadenza e nel luogo indicato dal titolo a favore di chi risulta legittimato all’esercizio del diritto (prenditore).
245
La cambiale può assumere due forme:
— tratta o cambiale in senso stretto;
— il vaglia cambiario o pagherò cambiario.
La cambiale circola mediante girata. Garanzia dell’obbligazione cambiaria è l’avallo.
L’azione cambiaria, infine, è quella che il possessore legittimo di una cambiale dotata di tutti i requisiti stabiliti dalla legge, può esercitare contro i firmatari del titolo per ottenerne il pagamento. Si
distingue tra: azione cambiaria diretta e azione cambiaria di regresso.
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Note:
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246
Capitolo
45
L’assegno bancario
1 Nozione
È un titolo di credito, avente la struttura della tratta, che contiene l’ordine incondizionato che il traente rivolge al trattario (banca) di pagare una somma determinata ad un terzo o a se stesso. È uno strumento di pagamento (e in ciò si differenzia dalla cambiale che è strumento di credito).
2 Requisiti, presupposti e disciplina
CC Denominazione di «assegno bancario».
CC Ordine incondizionato di pagare una somma determinata: da qui
deriva l’impossibilità di apporre condizioni risolutive o sospensive.
CC Indicazione del trattario.
CC Indicazione del luogo di pagamento.
CC Luogo di emissione.
Requisiti essenziali
•L’assegno rilasciato privo di data è considerato dalla dottrina dominante nullo.
CC Data di emissione
•L’assegno post-datato è immediatamente
esigibile, salvo conseguenze fiscali (sostituendosi al «pagherò» cambiario, elude la
legge sul bollo).
CC Sottoscrizione del traente.
CC Il traente deve avere somme disponibili presso il trattario (rapporto di provvista).
Presupposti
CC Il traente deve poter disporre di tali somme a mezzo di assegno,
in conformità di una convenzione espressa o tacita (cd. convenzione di assegno).
CC L’assegno non è sottoposto all’onere dell’accettazione da parte della banca trattaria.
CC Non possono esservi inserite pattuizioni di interessi.
CC Il regresso è subordinato alla presentazione dell’assegno e alla
certificazione del protesto.
CC La scadenza è sempre a vista.
Disciplina
CC La mancanza di somme disponibili al momento dell’emissione (assegno a vuoto) o l’emissione non autorizzata di assegni importano l’applicazione a carico del traente di sanzioni amministrative.
CC Nell’ipotesi di rifiuto opposto dal trattario, il portatore ha diritto di
ottenere il pagamento da tutti i firmatari dell’assegno (traente, giranti, avallanti) congiuntamente o individualmente, senza essere
tenuto ad osservare l’ordine nel quale essi si obbligarono.
247
3 Circolazione
CC Assegno all’ordine: il trasferimento si attua mediante girata cui deve
accompagnarsi la consegna del titolo (traditio).
Modalità
CC Assegno al portatore: il trasferimento si attua mediante la semplice consegna del titolo.
CC Assegno non all’ordine: circola solo con le forme e gli effetti della
cessione ordinaria.
CC Assegno non trasferibile: l’assegno diviene non girabile e non cedibile (la clausola di non trasferibilità è obbligatoria per gli assegni
di importo superiore a 5.000 euro. Tale importo è stato da ultimo
modificato dal D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010).
Limiti alla circolazione
CC Assegno sbarrato: la banca può pagare solo ad un banchiere o ad
un proprio cliente.
CC Assegno da accreditare: tale assegno non può essere pagato in
contanti, ma per accredito sul conto di chi presenta il titolo.
CC Assegno turistico (traveller’s cheque): il pagamento è subordinato
alla doppia firma conforme del prenditore, il quale dovrà ripetere
la firma all’atto della presentazione.
4 Pagamento
L’esercizio dei diritti incorporati nell’assegno è subordinato all’inderogabile onere per il portatore di
presentare l’assegno alla banca trattaria per richiedere il pagamento. La legge, però, stabilisce tassativamente dei termini massimi per esigere il pagamento, decorrenti dalla data di emissione:
— 8 giorni, se coincidono il luogo in cui l’assegno è stato emesso e quello in cui può essere incassato (si parla in questo caso di assegno su piazza);
— 15 giorni per assegni da incassare in Comuni diversi da quello di emissione (si parla in tal caso di
assegno fuori piazza).
Alla scadenza di tali termini non consegue l’automatico e necessario rifiuto di pagare da parte della
banca trattaria, ma soltanto la possibilità che l’ordine di pagamento venga revocato dal traente.
Se l’assegno non è interamente coperto (cioè se l’emittente non ha depositato in banca una somma sufficiente a pagare il portatore dell’assegno) è ammesso il pagamento parziale (e il presentatore dell’assegno in banca non può rifiutarlo); tuttavia le banche hanno l’abitudine, in tale caso, di rifiutare per intero il pagamento.
In sintesi
L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato, rivolto da una persona (traente) ad una banca (trattario), di pagare a vista una determinata somma di denaro all’ordine di un terzo o dello stesso traente.
Il traente è obbligato, nei confronti del legittimo possessore dell’assegno, ad eseguire il pagamento nel caso in cui la banca trattaria lo rifiuti e lo stesso obbligo sussiste per tutti i successivi firmatari, nel caso di trasferimento del titolo mediante girata.
Trattasi, dunque, di uno strumento di pagamento (non di credito, a differenza della cambiale), che
presuppone l’esistenza di un rapporto di valuta e di un rapporto di provvista.
L’assegno bancario può essere emesso «all’ordine» o «al portatore» ed esso può circolare secondo le regole generali che disciplinano la circolazione dei titoli di credito.
248
46
Capitolo
L’assegno circolare
1 Generalità e disciplina
Nozione: è un titolo di credito all’ordine contenente una promessa diretta di pagamento e dotato di
particolari requisiti di forma, emesso da un istituto bancario a ciò autorizzato, per somme che siano
disponibili presso di esso al momento dell’emissione, e pagabile a vista presso tutti i recapiti comunque indicati dall’emittente. Simile per struttura al pagherò cambiario, se ne differenzia sotto il profilo
della funzione che, in tal caso, è quella di consentire pagamenti senza il rischio dello spostamento
materiale della moneta alla quale l’assegno circolare può essere equiparato perché incorpora un credito di sicura esigibilità (in considerazione degli obblighi di copertura, infatti, l’assegno circolare non
può mai essere emesso a vuoto).
CC L’autorizzazione ad emettere assegni circolari viene concessa agli
istituti bancari, dopo un attento controllo da parte della Banca d’Italia ed il provvedimento di autorizzazione viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.
Presupposti
CC L’istituto emittente è tenuto a costituire presso la Banca d’Italia, a
garanzia del regolare pagamento degli assegni emessi, una riserva speciale in misura percentuale (non meno del 20%) degli assegni messi in circolazione.
CC L’emissione di un singolo assegno circolare deve essere accompagnata dall’esistenza di somme disponibili presso lo stesso istituto emittente (cd. provvista).
CC Detta provvista è, di regola, costituita mediante versamento in contanti, nelle casse dell’istituto di credito, dell’importo corrispondente a quello riportato nell’assegno.
CC La denominazione di «assegno circolare» contenuta nel contesto
del titolo.
Requisiti formali
CC La promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata.
CC L’indicazione del prenditore (l’assegno circolare non può mai essere emesso al portatore).
CC L’indicazione della data e del luogo di emissione.
CC La sottoscrizione della banca emittente.
Si può notare che tra i vari requisiti formali dell’assegno circolare manca l’indicazione del luogo di pagamento, visto che esso è pagabile presso qualunque sede, agenzia o filiale della banca emittente.
249
•La girata a favore dell’emittente (cd. girata quietanzata) estingue l’assegno.
•L’azione contro l’emittente si prescrive entro 3 anni dall’emissione.
•Il possessore dell’assegno circolare decaDisciplina
CC Si applicano, in quanto compatibili, le norme sul vaglia cambiario, salvo che
de dall’azione di regresso contro il girante se non presenta il titolo per il pagamento all’emittente entro 30 giorni dall’emissione.
•In caso di mancato pagamento, a differenza dell’assegno bancario, la banca assume un’obbligazione cartolare.
•Se all’assegno è apposta la clausola «non
trasferibile», la girata è illegittima.
Differenze
L’assegno circolare presenta i seguenti elementi di differenziazione dall’assegno bancario:
— non può essere emesso al portatore;
— comporta un’obbligazione cartolare diretta e principale della banca emittente;
— è subordinato alla sussistenza o alla creazione di adeguati fondi disponibili: in genere il prenditore versa l’importo in contanti contestualmente al rilascio dell’assegno;
— è pagabile in tutti i recapiti della banca emittente;
— può essere emesso solo da banche a ciò autorizzate, previo deposito di una cauzione presso
la Banca d’Italia.
In sintesi
L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine, contenente una promessa diretta di pagamento e dotato di particolari requisiti di forma, emesso da una banca a ciò preposta dall’autorità competente, per somme che siano disponibili presso di essa al momento dell’emissione, e pagabile a
vista presso tutti i recapiti comunque indicati dall’emittente.
L’assegno circolare deve essere presentato all’incasso entro 30 giorni dall’emissione, pena la perdita dell’azione di regresso.
250
Capitolo
47
Gli altri titoli di credito
1 Titoli rappresentativi
1.1 • Nozione
I titoli rappresentativi di merce sono titoli di credito causali, ma caratterizzati dai requisiti della letteralità e della autonomia, emessi da un terzo detentore della merce, in essi esattamente individuata per
genere, stato, qualità, ubicazione e della quale l’emittente si obbliga ad effettuare la riconsegna o restituzione esclusivamente al legittimo possessore del titolo.
1.2 • Effetti
Il titolo viene emesso da colui che detiene la merce, il quale attraverso l’emissione:
— documenta il contratto in base al quale la merce gli è stata consegnata;
— attesta di avere effettivamente ricevuto la detenzione della merce stessa;
— attribuisce al portatore del
titolo che egli emette
CC Il diritto alla consegna delle merci.
CC Il possesso delle merci descritte nel titolo.
CC Il potere di disposizione mediante trasferimento del titolo.
1.3 • Tipi
Trasporti terrestri
CC Duplicato della lettera di vettura
CC Ricevuta di carico
•
Tali documenti costituiscono titoli di credito solo se vengono
emessi con la clausola all’ordine.
CC Polizza di carico.
Trasporti marittimi
CC Polizza ricevuta per l’imbarco.
CC Ordine di consegna proprio (delivery orders).
Trasporti aerei
CC Lettera di trasporto.
CC Fede di deposito: è un titolo all’ordine, emesso dal magazzino generale su richiesta del depositante, in cui sono indicate le merci
depositate con tutti gli estremi atti ad individuarle; conferisce all’intestatario e/o giratario il diritto alla riconsegna della merce oltre al
potere di disporne.
Depositi presso i magazzini
generali
CC Nota di pegno: quando è staccata dalla fede di deposito, è un autonomo titolo di credito all’ordine, trasferibile mediante girata ed incorporante un diritto di credito garantito da pegno sulle merci depositate; il possessore o il giratario potrà, quindi, ritirare la merce
solo depositando presso i magazzini generali la somma dovuta al
creditore pignoratizio.
251
2 Titoli speciali dell’istituto di emissione
Possono essere emessi solo dalla Banca d’Italia:
— vaglia cambiario;
— assegno bancario libero;
— assegno bancario piazzato.
3 Titoli speciali del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia
La legge sugli assegni prevede e disciplina questi titoli, ormai desueti:
— vaglia cambiario;
— assegno di corrispondente;
— fede di credito o polizzino: è un titolo di credito all’ordine, contenente la promessa del banco emittente, di pagare una somma determinata, presso una qualunque filiale di esso.
In sintesi
I titoli rappresentativi delle merci sono titoli di credito il cui possesso dà diritto alla consegna ed
al possesso delle merci in essi indicate, nonché attribuisce il potere di disporne mediante trasferimento del titolo.
L’emittente esercita la detenzione materiale della merce, in nome e per conto del possessore del
titolo stesso. Il trasferimento del titolo equivale a trasferimento delle merci, in quanto in esso è incorporato il diritto alla consegna di queste.
252
Parte quinta
le procedure concorsuali
Capitolo Quarantottesimo: Le procedure concorsuali: Generalità ... Pag.255
Capitolo Quarantanovesimo: Il fallimento ...........................................
» 257
Capitolo Cinquantesimo: La dichiarazione di fallimento ...................
» 261
Capitolo Cinquantunesimo: Gli organi preposti al fallimento ............
» 269
Capitolo Cinquantaduesimo: La procedura fallimentare ....................
» 273
Capitolo Cinquantatreesimo: Il concordato preventivo ......................
» 281
Capitolo Cinquantaquattresimo: L’amministrazione controllata ........
» 285
Capitolo Cinquantacinquesimo: La liquidazione coatta amministrativa .
» 287
Capitolo Cinquantaseiesimo: L’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in crisi ...................................................................
» 291
Capitolo
48
Le procedure concorsuali:
Generalità
1 Nozione
L’imprenditore commerciale, nell’esercizio della propria attività, può trovarsi in situazioni di particolare crisi finanziaria dovute ad una eccessiva esposizione debitoria.
In tali ipotesi le garanzie generiche poste individualmente a tutela dei singoli creditori diventano strumenti inadeguati al loro soddisfacimento.
Per tali motivi l’ordinamento appronta un complesso sistema di procedure collettive di esecuzione
sui beni dell’imprenditore finalizzate a garantire la parità di trattamento fra tutti i creditori: le procedure concorsuali.
Differenze
Le principali differenze tra l’esecuzione individuale e quella collettiva (concorsuale) possono così
sintetizzarsi:
— l’esecuzione individuale è rivolta a predisporre un ordinato soddisfacimento coattivo del singolo credito, mentre l’esecuzione collettiva tende ad assicurare un trattamento egualitario a tutti
i creditori;
— all’esecuzione collettiva partecipano tutti i creditori che intendono tutelare coattivamente il proprio credito: pertanto, l’apertura di una procedura concorsuale preclude sia l’inizio che la prosecuzione di eventuali azioni esecutive individuali (universalità soggettiva);
— l’esecuzione collettiva assume il carattere di una liquidazione dell’intero patrimonio del debitore, in quanto coinvolge tutti i suoi beni (universalità oggettiva), mentre l’azione individuale si rivolge a singoli beni del debitore.
2 Caratteri
Il legislatore ha previsto una pluralità di procedure concorsuali, ciascuna con proprie caratteristiche.
Il dato comune a tutte è costituito dalla circostanza che, al verificarsi di determinati presupposti, in forza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria o amministrativa, viene sottratta all’imprenditore la disponibilità dell’impresa e dei suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che opera un controllo
sull’esercizio della sua attività.
Altra comune caratteristica è data dal fatto che la procedura si svolge nell’interesse di tutti i creditori
esistenti al momento della sua instaurazione (universalità soggettiva) e coinvolge la totalità dei beni
del debitore, salvo alcune eccezioni (universalità oggettiva).
CC Fallimento.
Procedure concorsuali
CC Liquidazione coatta amministrativa.
CC Concordato preventivo.
CC Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
L’istituto dell’amministrazione controllata è stato abrogato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 di riforma della disciplina delle procedure concorsuali; pertanto dal 16 luglio 2006, data di entrata in vi-
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gore della riforma, questa procedura non può più essere iniziata, mentre le amministrazioni già iniziate proseguiranno secondo la precedente disciplina sino al loro completamento.
In sintesi
Le procedure concorsuali sono particolari procedure giudiziali che, nel caso in cui l’imprenditore commerciale non sia in grado di adempiere le proprie obbligazioni alle relative scadenze, sottopongono ad esecuzione l’intero patrimonio dell’impresa per assicurare la par condicio creditorum,
e cioè un eguale regolamento di tutti i rapporti che all’imprenditore fanno capo.
Le procedure concorsuali sono: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, il concordato
preventivo, l’amministrazione straordinaria.
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Note:
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Capitolo
49
Il fallimento
1 Nozione
È un processo esecutivo rivolto alla realizzazione coattiva dei diritti dei creditori il cui debitore comune non sia più in grado di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni.
È disciplinato dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (cd. Legge Fallimentare), come modificato dal D.Lgs. 9
gennaio 2006, n. 5 e dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (correttivo alla riforma del diritto fallimentare), ma anche dal codice civile, dalla legge cambiaria e da altre leggi speciali.
CC Universalità: il fallimento coinvolge l’intero patrimonio del debitore, inteso quale complesso dei beni e dei rapporti giuridici presenti e futuri del
fallito.
Caratteri
CC Concorsualità: la procedura si svolge nell’interesse di tutti i creditori del
fallito, i quali devono essere soddisfatti in egual misura, salvo il rispetto
delle legittime cause di prelazione (par condicio creditorum).
2 Presupposti
Soggettivi
CC Il debitore deve essere un imprenditore commerciale, con esclusione degli enti pubblici. Il D.Lgs. 169/2007 ha completamente riformulato l’art. 1
L.F., eliminando ogni riferimento alla nozione di piccolo imprenditore. Vengono, invece, individuati una serie di requisiti dimensionali e di indebitamento massimi che tutti gli imprenditori commerciali devono avere congiuntamente per non essere assoggettati alle procedure concorsuali. Tali
requisiti sono: aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito
dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro; aver realizzato, sempre nello
stesso periodo, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro; avere un ammontare di debiti (comprendenti sia
quelli scaduti, sia quelli non scaduti) non superiore a 500.000 euro.
Differenze
La riforma del 2006, applicabile alle procedure di dichiarazione di fallimento aperte dal 16 luglio
2006 al 1° gennaio 2008, era intervenuta in modo rilevante sul secondo comma dell’art. 1 L.F., ridefinendo la nozione di «piccolo imprenditore» e ampliando la categoria dei soggetti che, rientrando in tale definizione, erano esonerati dal fallimento.
Secondo l’art. 1 L.F., novellato dal D.Lgs. 5/2006 ed applicabile ai fallimenti dichiarati dal 16 luglio 2006 al 1° gennaio 2008, non erano piccoli imprenditori, per cui erano assoggettabili al fallimento o ad altra procedura concorsuale, gli esercenti un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che, anche alternativamente:
— avessero effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 euro;
— avessero realizzato, in qualunque modo risultasse, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi
tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo
superiore a 200.000 euro.
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•Si trova in stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di adempiere
regolarmente alle proprie obbligazioni (art.
5 L.F.).
•Lo stato di insolvenza può manifestarsi atCC Manifestazione dello stato di insolvenza
Oggettivi
traverso svariati indici: reiterati inadempimenti, fuga, irreperibilità (ipotesi introdotta dalla riforma del 2006), latitanza, chiusura dei locali etc. (art. 7 L.F.).
•Per quanto riguarda il presupposto dello
stato di insolvenza, il correttivo alla riforma ha previsto che il fallimento non si può
dichiarare quando l’ammontare dei debiti
scaduti e non pagati risultanti dagli atti
dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 30.000 euro (art. 15,
ult. comma, L.F.).
CC L’imprenditore commerciale non deve essere già sottoposto ad una procedura di liquidazione coatta amministrativa.
CC Egli non deve aver fatto domanda di concordato preventivo.
Negativi
CC Non devono sussistere i requisiti per l’assoggettabilità dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria.
3 Assoggettabilità al fallimento
3.1 • Artigiano
Per quanto riguarda l’esonero dell’artigiano dall’assoggettabilità alle procedure concorsuali, il problema è stato ampiamente dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza, in quanto, mentre l’art. 2083
c.c. ricomprende esplicitamente l’artigiano tra i piccoli imprenditori, l’art. 1 L.F. (nel testo sia anteriore che successivo alla riforma del 2006) escludeva dal fallimento gli imprenditori in base a diversi criteri di natura quantitativa e non faceva menzione dell’artigiano.
L’ulteriore difficoltà di conciliare l’art. 2083 c.c. con la disciplina della legislazione speciale aveva
reso ancora più arduo il lavoro dell’interprete.
Osservazioni
I dubbi interpretativi si sono conclusi con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, del decreto correttivo: infatti, esso ha individuato un’area di non fallibilità prescindendo dalla nozione di «piccolo imprenditore», semplicemente ancorandola alla sussistenza di requisiti dimensionali e di indebitamento (v. par. 2), indipendentemente dalla definizione codicistica di piccolo imprenditore o di artigiano.
Il problema dell’assoggettabilità al fallimento delle società artigiane (che aveva suscitato numerosi contrasti in dottrina nella disciplina anteriore alla riforma per il loro difficile inquadramento nella
nozione di piccoli imprenditori) è stato superato sia con l’introduzione della riforma, che ha eliminato l’assoggettabilità al fallimento delle società di modeste dimensioni, sia con il decreto correttivo, che ha eliminato la definizione di piccolo imprenditore.
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3.2 • Imprenditore defunto o che ha cessato l’attività
Gli artt. 10 e 11 L.F. stabiliscono che può essere anche dichiarato il fallimento dell’imprenditore che
ha cessato l’attività o sia defunto (in tal caso il fallimento può essere chiesto dall’erede, purché non vi
sia stata confusione tra i patrimoni), sempre che lo stato di insolvenza si sia verificato prima o entro
l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla morte. Nel caso muoia l’imprenditore già
dichiarato fallito, il procedimento si svolgerà contro i suoi eredi (art. 12 L.F.).
Osservazioni
La riforma ha risolto i problemi interpretativi legati alla precedente formulazione, che parlava genericamente di «cessazione dell’esercizio dell’impresa».
3.3 • Imprenditore già fallito
Problema molto dibattuto è quello riguardante il nuovo fallimento dell’imprenditore già fallito.
CC Se l’imprenditore, mentre era ancora in corso la procedura fallimentare, ha esercitato una nuova attività imprenditoriale, egli non può nuovamente fallire in quanto il cd. nuovo fallimento non è altro che un amBisogna distinguere due
pliamento del precedente.
ipotesi
CC Se, invece, egli ha intrapreso la nuova attività dopo che la precedente procedura fallimentare si era chiusa, allora si avrà un vero e proprio nuovo fallimento.
4 Il fallimento dell’impresa collettiva
CC In caso di fallimento della società la procedura concorsuale non investe anche i singoli soci.
Nelle società con soci a
responsabilità limitata
CC Il fallimento va dichiarato in nome della società, in persona degli amministratori che la rappresentano.
CC Gli amministratori e i liquidatori sono sottoposti ad una serie di limitazioni di carattere personale.
CC Il fallimento del socio non rileva per la società.
CC La sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili (art. 147, co. 1, L.F.).
Nelle società con soci a
responsabilità illimitata
CC Per i singoli soci, si prescinde dall’esistenza dei consueti presupposti della dichiarazione di fallimento, che vanno accertati solo nei confronti della società: il socio, cioè, viene dichiarato fallito anche se non
è imprenditore commerciale e se non è insolvente.
CC Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza
di altri soci illimitatamente responsabili (cd. soci occulti), il Tribunale,
su domanda del curatore, dei creditori o degli altri soci falliti, dichiara
il fallimento dei medesimi (art. 147, co. 4, L.F.).
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CC Recependo le conclusioni della Corte Costituzionale, il 3° comma
dell’art. 147 L.F. prevede espressamente che il Tribunale, prima di
provvedere all’estensione deve, in ogni caso, sentire il socio illimitatamente responsabile in camera di consiglio.
Nelle società con soci a
responsabilità illimitata
CC Il 5° comma dell’art. 147 L.F., infine, stabilisce che «qualora dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che
l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile», è possibile proporre istanza di dichiarazione di fallimento della società occulta e degli altri soci illimitatamente responsabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito.
In sintesi
Il fallimento è una procedura concorsuale rivolta, attraverso la liquidazione delle attività esistenti nel patrimonio del debitore, alla realizzazione coattiva e paritaria dei diritti dei creditori. Tale procedura è applicata quando l’imprenditore si trovi in stato di insolvenza, cioè quando non sia più
in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
La procedura fallimentare in particolare riguarda tutti i beni del debitore e tutti i creditori e si basa
sul principio paritario per cui tutti i creditori debbono essere ugualmente soddisfatti, salve le cause legittime di prelazione.
Caratteri della procedura fallimentare dunque sono: l’universalità e la concorsualità. Il D.Lgs.
5/2006, di riforma delle procedure concorsuali, ha eliminato la possibilità di avanzare richiesta da
parte del giudice.
Rimangono legittimati a presentare ricorso il debitore, uno o più creditori e il pubblico ministero.
I presupposti del fallimento sono di due specie:
— il presupposto soggettivo, dato dalla qualità di imprenditore commerciale non in possesso dei
requisiti di non fallibilità (art. 1 L.F.);
— il presupposto oggettivo, consistente nel suo stato di insolvenza.
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Capitolo
50
la dichiarazione di fallimento
1 Iniziativa
La dichiarazione di fallimento può essere promossa, ai sensi dell’art. 6 L.F.:
— su ricorso di uno o più creditori;
— su ricorso dello stesso debitore;
— su richiesta del pubblico ministero.
La riforma del 2006 ha soppresso la dichiarazione di fallimento su iniziativa d’ufficio del giudice. Tuttavia il giudice ha il dovere di segnalare al p.m. l’insolvenza eventualmente rilevata nel corso di un giudizio civile in cui l’imprenditore sia parte affinché il pubblico ministero possa richiederne il fallimento.
2 Sentenza dichiarativa di fallimento
Il Tribunale, investito della questione, deve accertare la sua competenza, eventualmente la legittimazione del richiedente, quindi i presupposti della dichiarazione di fallimento. L’art. 15 L.F. dispone che
il debitore deve obbligatoriamente essere sentito in camera di consiglio per garantirgli il diritto alla difesa. Questa è la fase della istruttoria prefallimentare, introdotta dalla riforma del 2006: se in essa
risulta che l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 30.000 euro, il fallimento non può
essere dichiarato.
Il Tribunale, compiute tutte le indagini, può:
— rigettare il ricorso con decreto motivato;
— accogliere il ricorso e dichiarare l’imprenditore fallito con sentenza dichiarativa e provvisoriamente esecutiva.
Competenza
CC È competente il Tribunale del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa
•Sede principale è quella in cui è posto
il centro degli affari ad essa inerenti.
•Deve tenersi conto della sede effettiva
e non di quella nominale.
CC Si tratta di una competenza funzionale e perciò inderogabile.
CC Dichiara il fallimento.
CC Contiene la nomina dei principali organi della procedura (giudice delegato e curatore).
Contenuto
della sentenza
CC Ordina al fallito di depositare, entro tre giorni, il bilancio e le scritture
contabili e fiscali obbligatorie nonché l’elenco dei creditori.
CC Fissa la prima udienza di verifica, che deve avvenire entro 120 giorni dal deposito della sentenza, ovvero 180 giorni in caso di particolare complessità della procedura.
CC Assegna ai creditori ed ai terzi il termine di 30 giorni prima dell’udienza di accertamento del passivo per presentare domande di insinuazione, restituzione o rivendica.
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Osservazioni
Alcuni autori considerano la sentenza come un provvedimento di cognizione, ponendo l’accento
sull’accertamento compiuto dal Tribunale in ordine ai presupposti del fallimento. Altri sottolineano
la natura costitutiva della sentenza. Altri ancora parlano di provvedimento cautelare o di provvedimento esecutivo, dando maggiore rilevanza agli effetti prodotti dalla sentenza.
Dominante è la tesi che sostiene la natura composita della sentenza: essa contiene un accertamento che costituisce lo status di fallito producendo a carico di questi molteplici effetti (Ferrara).
CC La sentenza è notificata al debitore.
CC È comunicata per estratto al P.M., al curatore ed al richiedente il fallimento.
Pubblicità
CC È annotata presso l’Ufficio del Registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce da quella effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata
aperta.
CC Contro la sentenza che dichiara il fallimento possono proporre reclamo il debitore e qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della Corte di appello nel termine perentorio di 30 giorni decorrenti, per il debitore, dalla data della notifica della sentenza
e, per gli altri interessati, dall’iscrizione nel Registro delle imprese.
CC Il reclamo non è più proponibile decorso un anno dalla pubblicazione
della sentenza.
Reclamo
CC Va proposto con ricorso e non sospende gli effetti della sentenza impugnata (salvo art. 19 co. 1, L.F.).
CC L’impugnazione viene decisa con sentenza, che può essere di revoca del fallimento o, nel caso opposto, di rigetto dell’appello.
CC La sentenza che revoca il fallimento è soggetta alla stessa pubblicità della sentenza dichiarativa.
CC Restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del
fallimento.
Revoca
CC Le spese della procedura ed il compenso del curatore sono liquidati
dal Tribunale con decreto reclamabile ai sensi dell’art. 26 L.F. su relazione del giudice delegato.
Sospensione
CC La riforma del 2006 ha previsto ex novo la possibilità, per il curatore
o per la parte proponente il reclamo, di richiedere alla Corte la sospensione in tutto o in parte, o anche solo temporaneamente, della
liquidazione dell’attivo eventualmente già iniziata. Il collegio può accogliere l’istanza quando ricorrono gravi motivi, sentite le parti (art.
19 L.F.).
3 Provvedimento che respinge l’istanza di fallimento
Il Tribunale, quando ritiene insussistenti i presupposti della dichiarazione di fallimento, rigetta l’istanza con decreto motivato. Contro il decreto, il creditore ricorrente o il p.m. richiedente possono, entro
30 giorni dalla comunicazione, proporre reclamo alla Corte d’Appello. Se quest’ultima accoglie il ricorso, rimette d’ufficio gli atti al Tribunale che dovrà necessariamente dichiarare il fallimento (art. 22 L.F.).
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4 Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento
•Che
riguardano la
— Effetti personali.
posizione giuridica
— Effetti patrimoniali.
del fallito
CC Effetti di natura privata
•Che riguardano la posizione giuridica dei creditori.
La sentenza dichiarativa di fallimento produce
•Che riguardano la posizione giuridica dei terzi.
•Che riguardano i rapporti giuridici preesistenti.
CC Effetti di natura processuale.
CC Effetti di natura penale.
•La riforma ha stabilito che il fallito, o gli ammi-
CC Sorgono automaticamente in forza alla sentenza
dichiarativa di fallimento.
nistratori o liquidatori della società fallita devono comunicare al curatore ogni cambiamento
di residenza o domicilio (art. 49 L.F.). In caso
di mancato adempimento è prevista una sanzione penale (art. 220 L.F.).
•Il fallito persona fisica deve consegnare al
curatore la propria corrispondenza, inclusa
quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento (art. 48 L.F.).
Effetti personali a
carico del fallito
CC La riforma ha abolito il registro dei falliti (peraltro mai istituito) attraverso
l’abrogazione dell’art. 50 L.F., nonché ha soppresso la prevista incapacità per il fallito, nei 5 anni successivi al fallimento, di esercitare il diritto di
voto (elettorato attivo). In coordinamento con tali interventi, è stato soppresso l’istituto della riabilitazione.
•Perdita della capacità di esercitare alcune proCC Permangono tuttavia le
altre incapacità che il codice civile e le leggi speciali collegano alla figura
del fallito, tra cui
fessioni (avvocato, titolare di farmacia, geometra), con cancellazione dai relativi albi professionali.
•Perdita della capacità di assumere determinati uffici (tutore o curatore, giudice popolare,
esattore delle imposte, amministratore o liquidatore di società per azioni).
Osservazioni
Per cercare di limitare tali residue incongruenze con lo spirito della riforma derivante da previsioni
sparse in numerose e diverse leggi speciali, è intervenuto successivamente il decreto correttivo
(D.Lgs. 169/2007), il quale ha specificato che tutte le incapacità personali riguardanti il fallito cessano con la chiusura del fallimento (art. 120 L.F.) ed ha eliminato ogni riferimento al fallimento nelle disposizioni riguardanti il casellario giudiziale (D.P.R. 313/2002) etc.
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CC Il fallito viene spossessato dei suoi beni, e cioè privato del potere di
amministrare e disporre del suo patrimonio.
Effetti patrimoniali a carico del fallito
CC Gli atti di disposizione del patrimonio compiuti dal fallito, dopo la dichiarazione di fallimento, sono inefficaci nei confronti dei terzi creditori (art. 44 L.F.).
CC Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito
nel corso della procedura, dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi.
Restano in ogni caso esclusi dallo spossessamento:
— i beni e i diritti strettamente personali;
— gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, i salari e le pensioni nei limiti di quanto occorre per il mantenimento del fallito stesso e della sua famiglia;
— i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti
di essi;
— le cose impignorabili.
CC I creditori hanno diritto di partecipare alla distribuzione del ricavato della liquidazione del patrimonio del fallito.
•I debiti pecuniari e non pecuniari del falEffetti nei confronti dei
CC Tale partecipazione avviecreditori
ne sulla base dell’importo
del credito al momento della liquidazione
lito si considerano scaduti, agli effetti del
concorso, alla data della dichiarazione di
fallimento.
•La dichiarazione di fallimento sospende
il corso degli interessi convenzionali o legali agli effetti del concorso, salvo che il
credito sia assistito da ipoteca, pegno o
privilegio speciale.
•I crediti infruttiferi ab origine subiscono
una decurtazione, al fine di evitare sperequazioni.
Al fine della tutela della par condicio creditorum, ai singoli creditori restano precluse azioni esecutive individuali sui beni del fallito (art. 51 L.F.).
Osservazioni
Il decreto correttivo (D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169), confermando un principio già elaborato
dalla giurisprudenza, ha precisato che anche i crediti per i quali non vige il divieto di azioni esecutive e cautelari sancito all’art. 51 L.F. sono assoggettati a «concorso formale», per cui, al fine di
essere soddisfatti in sede concorsuale, devono previamente essere accertati, come tutti gli altri
crediti, dal giudice delegato nella procedura di ammissione al passivo.
Il diritto dei creditori di partecipare alla liquidazione in condizioni di uguaglianza è limitato dall’esistenza di cause di prelazione, quali l’ipoteca, il pegno o i privilegi, nonché da una possibile compensazione.
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Effetti nei confronti
dei terzi
CC Poiché fanno parte dell’attivo fallimentare non solo i beni appartenenti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche,
in alcune circostanze, quei beni che sono usciti dal suo patrimonio, è
onere del curatore procedere alla ricostruzione della massa attiva.
CC A tutela dei creditori che, da atti di dismissione di propri beni da parte del fallito, vedono ridotta la massa attiva su cui soddisfare le proprie pretese, il legislatore appronta due rimedi: la revocatoria fallimentare e la revocatoria ordinaria.
CC Nozione: è il rimedio attraverso il quale i creditori possono far dichiarare inefficaci nei loro confronti gli atti di disposizione posti in essere
dal debitore in frode dei loro diritti, ed idonei a recare pregiudizio alle
loro ragioni.
CC Legittimazione: la legittimazione ad agire spetta in via esclusiva al
curatore.
Azione revocatoria ordinaria
CC Presupposti: è onere del curatore dare prova dell’esistenza dell’eventus damni, cioè del pregiudizio che l’atto compiuto dal debitore arreca alle aspettative creditorie; del consilium fraudis, cioè della consapevolezza nel debitore di ledere con l’atto di disposizione le ragioni
creditorie, e della partecipatio fraudis da parte del terzo contraente,
nell’ipotesi di atti a titolo oneroso.
CC Differenze dalla disciplina del codice civile: legittimazione del curatore all’azione, invece del creditore; irrilevanza del momento in cui
è sorto il credito rispetto a quello in cui è stato compiuto l’atto pregiudizievole, cioè se anteriore o successivo allo stesso; beneficio
dell’azione per tutti i creditori e non solo per quelli che siano stati tali
alla data del compimento dell’atto pregiudizievole.
CC Nozione: è un’azione caratterizzata dall’esistenza di presunzioni, in
ordine al ricorrere dei suoi presupposti. È preordinata alla salvaguardia della par condicio creditorum. L’istituto della revocatoria è stato
in parte modificato dal D.L. 35/2005 (conv. in L. 80/2005), con cui
sono stati dimezzati i termini del cd. periodo sospetto entro cui hanno rilevanza gli atti compiuti, ai fini dell’azione revocatoria.
Azione revocatoria
fallimentare
CC Effetti: inefficacia degli atti compiuti in frode ai creditori; tale inopponibilità va a beneficio della massa e tutti i creditori se ne avvantaggiano in egual misura.
CC Presupposti: il consilium fraudis non deve essere provato dal curatore, ma è presunto in re ipsa; anche l’eventus damni è presunto, perché insito nel depauperamento patrimoniale; quanto alla partecipatio
fraudis essa consiste, nella revocatoria fallimentare, nella mera conoscenza da parte del terzo contraente dell’insolvenza del debitore
(cd. scientia decoctionis).
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•Atti a titolo oneroso, pagamenti di debiti
CC Atti sottoposti alla revocatoria
scaduti e garanzie che presentino anormalità tali da far sospettare intenzioni
fraudolente, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Il
consilium fraudis si presume iuris tantum:
pertanto il terzo acquirente può provare
che l’insolvenza non esisteva o che egli
non ne era a conoscenza.
•Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che non presentino irregolarità. Sono
revocati solo se il curatore dà la prova che
l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza e gli atti sono stati compiuti entro i
6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Azione revocatoria
fallimentare
•Atti a titolo gratuito e pagamenti di crediCC Atti privi di efficacia per
presunzione assoluta di
frode
Rapporti fra coniugi
Atti compiuti tra coniugi
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CC Il coniuge di un imprenditore fallito difficilmente ignora lo stato di difficoltà finanziaria di questi. Partendo da tale
presupposto il legislatore detta una disciplina
alquanto rigida per
ti non scaduti (artt. 64 e 65 L.F.). Sono
considerati dalla legge fallimentare privi
di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento e come tali non
hanno bisogno di una pronuncia giudiziale di revoca (si parla di revoca ex lege).
•Gli atti di disposizione conclusi fra il fallito e il coniuge.
•Gli acquisti effettuati dal coniuge del fallito con terzi estranei.
CC Tutti gli atti a titolo oneroso, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale, anche oltre il biennio anteriore al fallimento, e a titolo gratuito compiuti più di due anni prima
della dichiarazione di fallimento (sebbene sempre nel periodo di esercizio dell’attività commerciale) si presumono eseguiti a danno della
massa dei creditori e sono revocati ex lege, salvo che il coniuge provi che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del coniuge fallito (art. 69 L.F.).
CC Contratti già eseguiti da una delle parti restano in vita: se, però, ad
eseguirli è stata la controparte del fallito, questa, in quanto creditore,
entrerà nel numero dei creditori concorrenti e dovrà accontentarsi della percentuale fallimentare.
•Alcuni, e cioè quelli basati sull’intuitus per-
Effetti sui contratti in
corso di esecuzione
(art. 72 L.F.)
sonae, si sciolgono «ipso iure» per il fallimento di una delle parti; tali sono: l’associazione in partecipazione, in caso di
fallimento dell’associante; il contratto di
appalto, quando la persona dell’appaltatore (poi dichiarato fallito) costituisca un
elemento determinante del contratto e
salvo che il committente non consenta comunque la prosecuzione del rapporto; il
contratto di borsa a termine; il conto corrente; il mandato in caso di fallimento del
mandatario; la commissione; il rapporto
sociale nella società di persone.
CC Per i contratti non ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da
entrambe le parti bisogna distinguere
•Altri (quali l’assicurazione contro i danni
ed i rapporti di lavoro subordinato) proseguono necessariamente con subentro automatico del curatore nella posizione del
fallito.
•Altri, invece, possono essere mantenuti
in vita e viene attribuita al curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, la facoltà di scelta tra subentro e scioglimento. Il rapporto rimane sospeso in
attesa che gli organi fallimentari comunichino le loro intenzioni, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto. Tale ultimo inciso è
stato aggiunto dal D.Lgs. 12 settembre
2007, n. 169; con tale disposizione il legislatore ha voluto specificare che il contratto traslativo si considera ineseguito
sino a quando non si è realizzato l’effetto reale.
Osservazioni
Il decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007) è intervenuto nella disciplina dei contratti corso
specificando che:
— il contratto traslativo si considera ineseguito sino a quando non si è realizzato l’effetto reale: di
conseguenza, se il bene che è oggetto, ad esempio, di compravendita è già passato in proprietà del compratore, il contratto non può considerarsi pendente, bensì già interamente eseguito da una parte, per cui non può applicarsi ad esso la regola generale di cui all’art. 72 L.F.;
— in caso di scioglimento del contratto, non è comunque dovuto al contraente in bonis il risarcimento del danno per il mancato adempimento, per cui egli avrà diritto ad insinuarsi al passivo
solo nei limiti del valore della prestazione mancata dedotta nel contratto sciolto.
267
CC Il legislatore della riforma, come abbiamo visto, ha previsto all’art. 72
L.F. una regola generale applicabile a tutti i contratti pendenti al momento della dichiarazione di fallimento che non siano diversamente
disciplinati da specifiche norme della legge fallimentare.
Così facendo, ha soppresso la regolamentazione prima prevista per
il contratto di vendita. Di conseguenza, per i fallimenti che riguardino
il compratore o il venditore si applica ora la regola generale che prevede la sospensione del contratto fino alla decisione, effettuata dal
curatore con l’autorizzazione del comitato dei creditori, di sciogliere
o di subentrare nel contratto in corso. Il contraente in bonis potrà mettere in mora il curatore chiedendo al giudice delegato di fissare un termine, non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si
intende comunque sciolto.
Fa eccezione a questa regola il caso in cui, in ipotesi di venditore fallito, il bene sia già passato in proprietà del compratore: il contratto
non si scioglie e prosegue automaticamente con la dichiarazione del
fallimento (art. 72, 1° comma, L.F.).
Compravendita
CC Il D.Lgs. 20 giugno
2005, n. 122, che tutela gli acquirenti di
immobili in costruzione, ha introdotto un
nuovo articolo nella
legge fallimentare (art.
72bis L.F.), poi integrato dalla riforma del
2006 e dal suo correttivo, in base al quale
per i contratti relativi
ad immobili da costruire, in caso di fallimento del venditore, è previsto che
•L’esecuzione
del contratto preliminare rimane sospesa fino a quando il curatore dichiari di subentrare nel contratto o di sciogliersi da esso secondo la regola generale.
•Il contratto si intende sciolto se, prima che
il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone comunicazione al curatore. In ogni
caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato
di voler dare esecuzione al contratto.
Differenze
La formulazione dell’art. 72bis L.F. anteriore all’intervento del decreto correttivo prevedeva l’applicazione della anzidetta disciplina a qualsiasi situazione di crisi del costruttore, la quale ricorreva
non solo in caso di fallimento del costruttore ma altresì qualora egli fosse sottoposto ad esecuzione immobiliare o ad altra procedura concorsuale (compresa l’amministrazione straordinaria). Il decreto correttivo ha invece eliminato tale riferimento, in quanto ritenuto estraneo alla materia dei
rapporti pendenti nel fallimento.
Effetti di natura
processuale
CC Perdita per il fallito della legittimazione
processuale, con contestuale trasferimento al curatore dei poteri inerenti alla
tutela giudiziale del patrimonio del fallito, ad eccezione
•Delle azioni relative ai beni e ai
diritti personali, nonché alle
cose inespropriabili.
•Delle azioni correlate alla dichiarazione di fallimento.
CC Automatica interruzione dei processi in corso (art. 43, ult. comma, L.F.).
268
Capitolo
51
gli organi preposti al fallimento
1 Il Tribunale fallimentare
Nozione: è il Tribunale che dichiara il fallimento, l’organo in concreto investito dell’intera procedura
concorsuale. È altresì giudice naturale di tutte le cause che derivano dal fallimento (vis attractiva del
Tribunale fallimentare).
La riforma del 2006 ha, invece, previsto la reclamabilità dei decreti del Tribunale salvo che non sia diversamente disposto (art. 26 L.F.).
CC Nomina ed eventualmente revoca o sostituisce il giudice delegato
e il curatore, quando non è prevista la competenza del giudice delegato.
CC Decide sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.
CC Chiede chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei creditori.
Funzioni
CC Provvede sulle controversie relative alla procedura che non siano
di competenza del giudice delegato.
CC Risolve le disparità di vedute tra gli organi fallimentari.
2 Il giudice delegato
Nozione: il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura.
I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto, avverso il quale è ammesso reclamo
al Tribunale (art. 26 L.F.).
CC Riferisce al Tribunale circa ogni affare per il quale è richiesto un
provvedimento del collegio.
CC Emette o provoca l’emissione di provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio del fallito.
CC Convoca il curatore e il comitato dei creditori quando è previsto
dalla legge o quando lo ritiene opportuno.
Funzioni (art. 25 L.F.)
CC Provvede sui reclami presentati contro gli atti compiuti dal curatore e dal comitato dei creditori.
CC Autorizza il curatore a stare in giudizio.
CC Autorizza l’esercizio provvisorio dell’impresa, qualora non sia stato disposto con la sentenza di fallimento.
CC Autorizza l’esecuzione degli atti conformi al programma di liquidazione (art. 104ter L.F.).
CC Ordina il riparto finale.
269
Osservazioni
Si sottolinea che con l’intervento del decreto correttivo il giudice delegato è stato spogliato del potere di autorizzare il programma di liquidazione, precedentemente conferitogli dalla riforma del
2006: il D.Lgs. 169/2007 (in vigore per i fallimenti iniziati dopo il 1° gennaio 2008) ha infatti attribuito tale potere al comitato dei creditori, prevedendo tuttavia che il giudice delegato debba autorizzare gli atti di vendita previa verifica della correttezza di essi rispetto al programma.
3 Il curatore
Nozione: è l’organo preposto alla procedura fallimentare il cui compito principale consiste nell’amministrazione dei beni del fallito; esso svolge i propri compiti sotto la vigilanza del giudice delegato e del
comitato dei creditori. Per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni è pubblico ufficiale (art. 30
L.F.). Contro gli atti del curatore è ammesso reclamo presso il giudice delegato. In ogni tempo, peraltro, ed anche d’ufficio, il Tribunale può revocare l’incarico.
CC Appone i sigilli e redige l’inventario.
CC Redige la prima relazione informativa sulle cause del fallimento e, periodicamente, altre relazioni informative.
CC Redige il bilancio dell’ultimo esercizio del fallito.
CC Presenzia all’udienza di discussione dello stato passivo.
CC Esamina le domande di ammissione al passivo.
CC Presenta domanda di revocazione avverso il provvedimento di ammissione al passivo di un credito.
Funzioni
CC Presenta istanza al Tribunale di non farsi luogo al procedimento di
accertamento dello stato passivo per insufficiente realizzo dell’attivo.
Tale istanza deve essere corredata dal parere del comitato dei creditori (art. 102 L.F.).
CC Predispone un programma di liquidazione da sottoporre al comitato
dei creditori per l’approvazione (art. 104ter L.F.).
CC Presenta ogni 4 mesi un prospetto delle somme disponibili.
CC Presenta il rendiconto particolareggiato della sua gestione.
CC Promuove la chiusura del fallimento quando si verifichi una delle cause previste dall’art. 118 L.F.
4 Il comitato dei creditori
Nozione: è organo collegiale, composto da tre o cinque creditori, nominato dal giudice delegato. La
riforma del 2006 ha attribuito una importanza fondamentale al comitato dei creditori nello svolgimento della procedura, con poteri di vigilanza sull’operato del curatore e di autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione che quest’ultimo deve compiere. Deve, inoltre, esprimere pareri nei casi
previsti dalla legge o su richiesta del tribunale o del giudice delegato.
Secondo quanto introdotto dal decreto correttivo, il comitato dei creditori approva il programma di liquidazione predisposto dal curatore e può proporre a quest’ultimo eventuali modificazioni allo stesso.
270
CC Funzioni gestorie: autorizza gli atti di straordinaria amministrazione del curatore, autorizza l’azione di responsabilità contro il curatore revocato, decide di interrompere l’esercizio provvisorio dell’impresa se ne ravvisa la necessità, approva il programma di liquidazione presentato dal curatore e vi
apporta le modifiche necessarie, autorizza la nomina dei delegati e dei coadiutori del curatore.
Funzioni
CC Funzione consultiva: deve essere ascoltato in tutti i casi previsti dalla legge e ogni qual volta il Tribunale o il giudice delegato lo ritengano opportuno.
I pareri non sono di regola vincolanti, salvo l’ipotesi dell’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa.
CC Funzione di controllo: può sempre ispezionare le scritture contabili e i documenti del fallimento e ha diritto di chiedere informazioni sulla procedura al
curatore e al fallito.
Responsabilità
CC Il D.Lgs. 169/2007 ha eliminato il richiamo
all’art. 2407 c.c. ai soli commi 1° e 3°, esonerando così il comitato dei creditori dalla cd. culpa in vigilando, consistente nella responsabilità del comitato, in solido
con il curatore, per i fatti e le omissioni di
questo, quando il danno fosse casualmente collegabile all’omessa o negligente vigilanza del comitato stesso. In forza di tale
rinvio, i membri del comitato:
•Devono adempiere i loro incarichi con la professionalità e la
diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico.
•Sono responsabili della verità
delle loro attestazioni e sono
tenuti al segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza in ragione del loro ufficio.
In sintesi
Con la dichiarazione di fallimento si apre la procedura concorsuale a carico dei beni del fallito, destinata a svolgersi attraverso una complessa serie di operazioni demandate a quattro organi, ciascuno dei quali è investito di speciali competenze e di particolari funzioni:
—
—
—
—
il tribunale fallimentare;
il giudice delegato;
il curatore;
il comitato dei creditori.
271
-
Note:
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Capitolo
52
la procedura fallimentare
1 Generalità
La complessa procedura fallimentare, dopo l’intervenuta sentenza dichiarativa, si snoda lungo quattro fasi fondamentali:
— la conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito;
— l’accertamento del passivo;
— la liquidazione dell’attivo;
— il riparto dell’attivo.
2 La conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito
L’atto iniziale che caratterizza tale fase è l’apposizione dei sigilli sui beni del fallito, ad opera del
curatore (art. 84 L.F.). Per quei beni non sottoponibili all’apposizione dei sigilli (art. 86 L.F.) è disposto che vengano consegnati al curatore.
All’apposizione dei sigilli segue, nel più breve tempo possibile, la loro rimozione e la redazione dell’inventario, ad opera del curatore. Quest’ultimo prende in consegna i beni e, da questo momento, dovrà provvedere alla loro amministrazione. In particolare, gli atti di ordinaria amministrazione sono compiuti dal curatore liberamente, mentre quelli di straordinaria amministrazione richiedono la previa autorizzazione del comitato dei creditori.
Ai sensi dell’art. 104 L.F.
è consentita la continuazione dell’impresa del fallito
CC Al momento della dichiarazione di fallimento, quando dall’improvvisa
interruzione possa derivare un danno grave: nel qual caso il Tribunale può autorizzare la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa del fallito, purché non arrechi pregiudizio ai creditori.
CC Successivamente, quando il curatore ed il comitato dei creditori ritengano opportuno continuare (se vi era continuazione temporanea disposta dal Tribunale) o riprendere in tutto o in parte l’esercizio dell’impresa. In tal caso il giudice delegato autorizza l’esercizio, assunto il
parere favorevole del comitato.
La continuazione può riguardare anche solo specifici rami dell’azienda. Essa ha carattere provvisorio
e può sempre ordinarsene la cessazione.
L’esercizio provvisorio dell’impresa è affidato al curatore, che può anche avvalersi dell’opera del fallito.
3 L’accertamento del passivo
Attraverso tale fase si individuano i creditori ammessi al concorso sulla massa attiva e si verifica se
alcuni di questi vantino titoli privilegiati rispetto ad altri creditori.
Essa ha inizio con le domande di ammissione al passivo che i creditori debbono presentare almeno
30 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo.
273
Sulla base delle domande, il curatore predispone il progetto di stato passivo, indicando:
— il nome dei creditori ammessi definitivamente, l’ammontare del loro credito, le eventuali garanzie
ed i beni su cui esse gravano, gli eventuali diritti di prelazione;
— i creditori ammessi con riserva, secondo quanto diremo di seguito;
— i creditori non ammessi in tutto o in parte.
Il progetto di stato passivo è depositato in cancelleria dal curatore almeno 15 giorni prima di quello
previsto per l’adunanza per l’esame del passivo, affinché i creditori, i terzi ed il fallito possano prenderne visione e presentare osservazioni scritte e i documenti integrativi fino all’udienza.
Differenze
Il decreto correttivo (D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169), in vigore dal 1° gennaio 2008, ha eliminato il precedente termine di 5 giorni prima dell’udienza previsto dalla riforma del 2006 per la presentazione delle osservazioni scritte. In questo modo, i creditori possono replicare alle eccezioni
del curatore anche direttamente in udienza, nonché depositare i documenti integrativi resi necessari da tali contestazioni.
Segue l’udienza di verifica, in cui il giudice delegato decide su ciascuna domanda con decreto, accogliendola, respingendola o dichiarandola inammissibile. Secondo le precisazioni inserite in proposito
dal decreto correttivo, il decreto con cui il giudice delegato accoglie o rigetta il credito deve essere
sempre succintamente motivato (e non solo in caso di contestazione del curatore o dei creditori, come
previsto originariamente dalla riforma del 2006).
Avvenuta la verifica, il giudice delegato forma lo stato passivo e con decreto lo dichiara esecutivo (art. 96 L.F.).
Il curatore comunica immediatamente ai creditori l’avvenuto deposito in cancelleria dello stato passivo, affinché possa essere esaminato da tutti coloro che hanno presentato la domanda, informandoli
del diritto di presentare opposizione.
Infatti, è possibile opporsi alle decisioni del giudice delegato attraverso tre forme di impugnazione
dello stato passivo: l’opposizione allo stato passivo stesso; l’impugnazione dei crediti altrui; la revocazione.
Sono legittimati all’opposizione
CC I creditori e i terzi titolari di diritti sui beni del fallito non ammessi (o
ammessi con riserva) o per i quali è stata esclusa una causa legittima di prelazione, per essere ammessi al passivo o per vedersi riconoscere un diritto di prelazione che è stato escluso dal giudice
delegato.
CC I creditori ammessi, per contestare i crediti ammessi senza il preteso diritto di prelazione.
Con l’impugnazione, invece, il curatore, il creditore o il terzo (titolare di diritti sui beni del fallito) possono contestare che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta.
Contro l’ammissione definitiva (in seguito, cioè, a decreto non opposto o a sentenza definitiva) è possibile il solo rimedio della revocazione, che va proposto con ricorso al giudice delegato, qualora, prima
della chiusura del fallimento, si scopra che l’ammissione di un credito o di una garanzia è stata determinata da falsità, dolo o errore essenziale di fatto ovvero si rinvengano documenti decisivi prima ignorati.
Tutte le impugnazioni dello stato passivo si propongono con ricorso da depositarsi entro 30 giorni dalla comunicazione effettuata dal curatore ex art. 97 L.F. (in caso di revocazione il termine decorre dalla scoperta del fatto o del documento impugnato). In luogo del precedente giudizio di cognizione che
si chiudeva con sentenza, la nuova procedura prevista dalla riforma (e ritoccata dal decreto correttivo) si svolge con il rito camerale avanti il Tribunale e si chiude con decreto ricorribile in Cassazione.
I creditori che non abbiano proposto domanda nei termini possono presentare domanda tardiva, partecipando però alla ripartizione solo dell’eventuale residuo, dopo il riparto fra i creditori intervenuti tempestivamente, salvo che sussistano cause di prelazione.
274
Il decreto correttivo alla riforma ha previsto che il giudice delegato debba fissare ogni quattro mesi, o
anche prima se sussistono motivi d’urgenza, un’udienza ad hoc per l’esame delle domande tardive.
4 La liquidazione dell’attivo
Con la liquidazione dell’attivo i beni del fallito vengono tramutati in denaro, ai fini del soddisfacimento
dei creditori. La riforma ha semplificato tale fase, stabilendo che la liquidazione avvenga non più con
operazioni diversificate ma all’interno di un programma di liquidazione, predisposto dal curatore ed
approvato dal comitato dei creditori, che deve essere formato entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario.
Al giudice delegato spetta, invece, il compito di autorizzare i singoli atti di esso, previa una mera verifica formale della loro conformità al piano di liquidazione.
Differenze
La versione originaria della riforma del 2006 prevedeva che il piano dovesse essere approvato dal
giudice delegato, previo parere vincolante del comitato dei creditori. Sulla base di tale preventiva
autorizzazione svolta dal giudice delegato, la riforma aveva esplicitamente eliminato le autorizzazioni ai singoli atti di vendita contenuti nel piano, in quanto essi venivano in questo modo già autorizzati dal giudice «alla fonte».
CC Per le vendite di beni mobili, il curatore deve provvedervi secondo le
modalità indicate nel piano di liquidazione.
La liquidazione avviene
attraverso vendite giudiziarie
CC Per i beni immobili, l’art. 107 L.F. prevede che le vendite debbano avvenire secondo procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate da operatori esperti e
con forme adeguate di pubblicità. È stata perciò introdotta dalla riforma la previsione della modalità delle offerte private, se ritenute più
vantaggiose; il curatore non è più vincolato ai rigidi schemi della vendita all’incanto, come era stabilito nella disciplina ante riforma, ma
può decidere la modalità di vendita più conveniente.
CC Il decreto correttivo ha tuttavia concesso al curatore di prevedere nel
programma di liquidazione che le vendite di beni immobili, mobili e
mobili registrati siano effettuate dal giudice delegato (anziché essere affidate al curatore stesso) secondo le disposizioni del codice di
procedura civile, vale a dire con incanto o senza incanto.
CC Per la realizzazione dei crediti, il curatore dovrà ottenere l’adempimento spontaneo, ricorrendo se necessario, e previa autorizzazione
del giudice delegato, alle vie giudiziarie.
La riforma ha previsto la possibilità di cessione di tutti i crediti, di qualunque natura, compresi quelli fiscali e futuri e pur se contestati; la
vendita è rimessa al curatore.
5 Il riparto dell’attivo
Successivamente alla vendita dei beni del fallito si provvede ad attribuire il ricavato ai singoli creditori. Le somme disponibili devono essere ripartite secondo il seguente ordine preferenziale (art. 111
L.F.):
— hanno la precedenza i creditori aventi diritto alla prededuzione (cd. crediti di massa prededucibili).
275
La codificazione anteriore alla riforma del 2006 offriva una elencazione più dettagliata di tali crediti, che può ora ritenersi valida a titolo esemplificativo. L’art. 111, n. 1, L.F., vecchio testo, infatti,
stabiliva il pagamento in prededuzione di tutte le spese (comprese quelle anticipate dall’erario), dei
debiti assunti per far fronte alla procedura, compreso il compenso per il curatore (cd. spese fallimentari stricto sensu) e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se autorizzato (cd. spese
inerenti all’amministrazione);
— vanno poi soddisfatti i creditori privilegiati, secondo l’ordine previsto dalla legge;
— infine si provvede a soddisfare i creditori chirografari in misura proporzionale all’ammontare del
credito di ciascuno.
La ripartizione avviene normalmente a gradi, mediante ripartizioni parziali; il giudice approva con decreto il piano di riparto e lo rende esecutivo.
Prima del riparto finale il curatore presenta al giudice delegato il conto della gestione per la sua approvazione e per la liquidazione del compenso al curatore.
6 Cessazione della procedura fallimentare
La cessazione della procedura fallimentare può aversi per:
— chiusura del fallimento;
— concordato fallimentare.
6.1 • Chiusura del fallimento
CC Ripartizione finale dell’attivo senza soddisfacimento integrale dei creditori.
Cause
CC Impossibilità di ripartizioni per mancanza dell’attivo.
CC Mancanza di domande di ammissione al passivo nel termine prescritto.
CC Estinzione di tutte le passività.
CC È dichiarata dal Tribunale con decreto.
Forma
Effetti
CC Sono prescritte le stesse forme di pubblicità previste per la sentenza dichiarativa.
CC Con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e
le conseguenti incapacità personali e decadono gli organi preposti al fallimento.
CC I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la
parte non soddisfatta dei loro crediti, per capitali e interessi, salvi gli effetti
dell’esdebitazione.
CC È possibile quando la procedura è stata chiusa per ripartizione finale dell’attivo senza soddisfacimento integrale dei creditori o per mancanza di attivo,
o nel caso di annullamento o risoluzione del concordato fallimentare.
Riapertura
CC Non devono essere ancora trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura.
CC Nel patrimonio del fallito devono esistere attività tali da rendere utile il provvedimento, oppure il fallito deve offrire garanzie di pagare almeno il 10% ai
creditori vecchi e nuovi.
CC Deve esservi espressa domanda del debitore stesso o di uno dei creditori.
276
6.2 • Il concordato fallimentare
6.2.1 • Nozione
È un accordo concluso dal fallito con i creditori chirografari, stipulato al fine di far cessare la procedura fallimentare, senza ricorrere alla liquidazione dell’attivo, sempre nel rispetto dell’uguaglianza di trattamento dei creditori, per il tramite e sotto la sorveglianza dell’attività giudiziaria. La riforma fallimentare ed il successivo decreto correttivo alla stessa hanno modificato l’istituto, semplificandone la disciplina.
6.2.2 • Procedura
CC Può essere presentata con ricorso al giudice delegato da uno o più
creditori o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo
lo stato passivo, purché il debitore abbia tenuto la contabilità e da
essa il curatore possa formare un elenco dei creditori, oppure dal fallito, solo dopo un anno dalla dichiarazione di fallimento ed entro 2
anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.
Proposta di concordato
CC Nella nuova disciplina non è più considerato requisito necessario della proposta il pagamento integrale dei creditori muniti di diritto di prelazione: è possibile prevedere nel piano la loro soddisfazione anche
solo parziale, purché in misura non inferiore a quella realizzabile sul
ricavato in caso di liquidazione, considerato il valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la caua di prelazione, indicato nella relazione redatta da un professionista designato dal Tribunale.
CC Deve essere esaminata preliminarmente in merito alla sua mera ritualità dal giudice delegato, il quale chiede il parere del curatore con
specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle
garanzie offerte. Il giudice, acquisito il parere (nel merito) favorevole
del comitato dei creditori, ordina che venga comunicata ai creditori.
A questo punto la proposta deve essere sottoposta al voto dei creditori. L’art. 128 L.F. prevede che la proposta sia approvata quando ottiene il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se sono previste diverse classi di creditori, è necessario che tale maggioranza sia raggiunta anche nel
maggior numero di classi: è questa la principale modifica apportata
dal decreto correttivo.
Osservazioni
Con la L. 69/2009, il legislatore ha modificato gli artt. 125 e 128 L.F., definendo l’iter procedurale
in caso di presentazione di più proposte o di sopravvenienza di una nuova proposta di concordato. È il comitato dei creditori che sceglie la proposta da sottoporre all’approvazione dei creditori e,
qualora il curatore lo ritenga conveniente, può suggerire al giudice delegato di comunicare ai creditori la proposta, o le altre proposte, non scelte dal comitato. Qualora più proposte siano poste al
vaglio dei creditori ammessi al voto e ne ricevano voto favorevole, quella che riceve un maggior
numero di consensi si considera approvata. Qualora, invece, le proposte raggiungano una perfetta parità è previsto che la proposta approvata sia quella presentata per prima.
277
Decorso il termine stabilito per le votazioni
CC Il curatore presenta al giudice delegato una relazione sul loro esito e,
se i creditori hanno approvato la proposta, il giudice delegato dispone che ne sia data immediata comunicazione al proponente, al fallito e ai creditori dissenzienti. Nella comunicazione fissa un termine
per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito della relazione conclusiva del comitato dei creditori (e non del curatore, come
prevedeva il testo originario della riforma, modificato dal decreto correttivo): se il comitato non vi provvede nel termine, la relazione deve
essere redatta dal curatore e depositata.
Se non sono proposte CC Il Tribunale si limita a verificare la regolarità della procedura e l’esito
della votazione e omologa il concordato con decreto motivato non
opposizioni nel termine
soggetto a gravame.
fissato
Se sono state proposte CC Il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufopposizioni da parte dei
ficio, anche delegando uno dei componenti del collegio.
creditori
Se un creditore appartenente ad una classe abbia
contestato la convenienza
della proposta
CC Il Tribunale può procedere all’approvazione del concordato, qualora
ritenga, previa valutazione, che il creditore appartenente alla classe
dissenziente possa essere soddisfatto nel concordato in misura non
inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili in sede fallimentare. Il Tribunale provvede ad omologare o meno il concordato
con decreto motivato, pubblicato a norma dell’art. 17 L.F.
In entrambi casi
CC Il decreto che omologa il concordato impartisce le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione. Esso è reclamabile
con ricorso alla Corte d’appello; all’udienza fissata, il collegio provvede con decreto motivato, impugnabile in Cassazione entro 30 giorni.
•Vincola il fallito (e il terzo garante o
Effetti del concordato
CC Scaduti i termini per opporsi
all’omologazione, o quando si
esauriscono le impugnazioni
(art. 129 L.F.), la proposta di
concordato acquista piena efficacia e produce immediatamente due effetti
assuntore) all’adempimento degli
obblighi assunti.
•Rende
obbligatorio il concordato
per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli
che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo
(anche per mancata conoscenza
del fallimento), salvo patto contrario.
CC Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il Tribunale dichiara chiuso il fallimento.
CC Risolto per inadempimento del fallito.
Il concordato può essere
CC Annullato per dolosa esagerazione del passivo o dissimulazione
altresì
dell’attivo.
278
7 L’esdebitazione del fallito
7.1 • Nozione e condizioni di ammissione
La riforma ha introdotto ex novo nella legge fallimentare l’istituto dell’esdebitazione del fallito. Questa consiste nella liberazione del fallito, una volta chiusa la procedura senza l’integrale pagamento di
tutti i creditori, dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti per intero, a condizione che egli sia considerato «meritevole». Può beneficiare dell’esdebitazione solo il fallito persona fisica, essendo pertanto escluse dall’istituto le società dichiarate fallite (art. 142 L.F.).
Presupposto oggettivo negativo di ammissione all’istituto è che non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali.
CC Abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e
adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni.
CC Non abbia ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura.
CC Non abbia violato le disposizioni di cui all’art. 48 L.F., riguardante l’obbligo di consegna al curatore della corrispondenza inerente i rapporti relativi al fallimento.
Il fallito può richiedere
l’esdebitazione solamen- CC Non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti
la richiesta.
te se in possesso dei seguenti requisiti soggetti- CC Non si sia reso autore di una delle seguenti attività fraudolente: distrazione dell’attivo; esposizione di passività insussistenti; causaziovi positivi
ne o aggravamento del dissesto, che abbia reso gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari; ricorso abusivo al credito.
CC Non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per il
reato di bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione
con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione.
7.2 • Il procedimento
Il beneficio dell’esdebitazione può essere concesso dal Tribunale, su ricorso presentato dal debitore,
in due momenti:
— nel decreto con cui è dichiarata la chiusura del fallimento;
— oppure successivamente, purché entro un anno dalla chiusura.
Il Tribunale decide con decreto, dopo aver verificato la sussistenza delle condizioni richieste dall’art.
142 L.F. e tenuto conto dei comportamenti collaborativi del fallito. Devono essere previamente assunti i pareri del curatore e del comitato dei creditori.
Con il decreto di esdebitazione, il Tribunale dichiara inesigibili nei confronti del fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente. Contro il decreto di accoglimento o rigetto del ricorso si può proporre reclamo ex art. 26 L.F.
279
7.3 • Effetti dell’esdebitazione
CC I creditori che hanno partecipato al fallimento (concorsuali) perdono
ogni diritto di agire individualmente nei confronti del fallito per la parIl decreto del Tribunale
te di credito rimasta insoddisfatta.
che accoglie la richiesta
di esdebitazione produce CC I creditori del fallito che non hanno partecipato allo stesso, non aveni seguenti effetti nei condo presentato domanda di insinuazione, potranno agire individualfronti dei creditori
mente nei confronti del fallito per la sola parte attribuita nel concorso
ai creditori di pari grado.
CC Gli obblighi di mantenimento e alimentari ed, in generale, le obbligaAnche qualora il fallito sia
zioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa.
stato ammesso all’esdeCC I debiti per il risarcimento dei danni derivanti da fatto illecito extraconbitazione, sono esclusi
trattuale.
integralmente dal benefiC
C
Le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non
cio
siano accessorie a debiti estinti.
In sintesi
La complessità della procedura fallimentare esige che la stessa si svolga attraverso fasi successive ben determinate, coordinate tutte insieme al raggiungimento del medesimo fine.
Tali fasi in ordine progressivo sono le seguenti:
—
—
—
—
conservazione del patrimonio;
accertamento del passivo;
liquidazione dell’attivo;
cessazione della procedura.
Le attività caratteristiche della conservazione del patrimonio sono:
— apposizione dei sigilli;
— redazione dell’inventario;
— eventualmente, autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa.
L’accertamento del passivo comprende:
—
—
—
—
—
avviso ai creditori per la verifica;
presentazione delle domande di ammissione al passivo;
esame delle domande e deposito del progetto di stato passivo;
verifica dei crediti in apposita udienza;
impugnazioni dello stato passivo di eventuali creditori non ammessi o contro creditori concorrenti;
— domande tardive di nuovi creditori.
La liquidazione dell’attivo, invece, prevede:
—
—
—
—
—
formazione del programma di liquidazione;
vendita dei beni del fallito secondo procedure competitive;
pagamento delle spese e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento;
pagamento dei creditori privilegiati;
pagamento dei creditori chirografari.
Infine, la cessazione della procedura si ha con:
— chiusura del fallimento;
— concordato fallimentare.
280
Capitolo
53
il concordato preventivo
1 Nozione
Il concordato preventivo è un mezzo che la legge accorda al debitore per evitare la gravosa e dannosa procedura fallimentare.
Ad esso, infatti, si può ricorrere solo prima della dichiarazione di fallimento (da qui il nome) ed evita
la paralisi che il fallimento determina nell’impresa del debitore.
Il concordato preventivo è un accordo giudiziale fra debitore e creditori circa le modalità con le quali
dovranno essere estinte tutte le obbligazioni.
2 Presupposti per l’ammissione
Le condizioni per essere ammessi al concordato preventivo sono state radicalmente modificate dal
D.L. 35/2005 (cd. «decreto competitività»), convertito in L. 80/2005. Ulteriori e importanti modifiche a
tale disciplina sono state poi introdotte dal decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007).
Presupposti soggettivi
sono che l’istante
CC Sia imprenditore commerciale (non avente i requisiti di non fallibilità
previsti dall’art. 1 L.F.).
CC Si trovi in stato di crisi o di insolvenza.
•La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma.
Presupposti oggettivi
CC L’imprenditore deve proporre ai creditori un piano
di risanamento della propria esposizione debitoria,
che preveda alternativamente
•L’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore.
•La suddivisione dei creditori in classi,
secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei.
•Trattamenti
differenziati tra creditori
appartenenti a classi diverse.
Il decreto correttivo alla riforma ha chiarito che la proposta di concordato può prevedere la soddisfazione anche non integrale (bensì in percentuale) dei creditori privilegiati (alla stregua quindi di quelli
chirografari), a condizione però che il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita del bene su
cui cade la causa di prelazione, avuto riguardo al suo valore di mercato indicato in un’apposita relazione redatta da un professionista revisore dei conti.
281
3 Organi
CC Ammette il debitore alla procedura.
CC Emette eventualmente la sentenza dichiarativa di fallimento.
Tribunale fallimentare
CC Provvede al giudizio di omologazione.
CC Decide sui reclami avverso i provvedimenti del giudice delegato.
CC Emette provvedimenti relativi al commissario giudiziale.
CC Dirige il procedimento.
CC Risolve le eventuali controversie.
Giudice delegato
CC Presenzia all’adunanza dei creditori e ne dirige lo svolgimento.
CC Autorizza le attività eccedenti l’ordinaria amministrazione.
CC Ha funzione di giudice istruttore nel giudizio di omologazione.
CC Promuove l’eventuale dichiarazione di fallimento.
CC Verifica l’elenco dei creditori e dei debitori presentato dall’imprenditore.
CC Vigila sull’amministrazione dei beni del debitore.
CC Redige la relazione sulle cause del dissesto.
Commissario giudiziale
CC Convoca i creditori e provvede ai vari avvisi agli stessi.
CC Valuta le garanzie offerte.
CC Esprime parere motivato sull’omologazione.
CC Sorveglia sull’adempimento del concordato dopo la sua omologazione.
Osservazioni
È tuttora discusso, in dottrina, se anche l’assemblea dei creditori possa ricomprendersi tra gli organi della procedura. In ogni caso l’assemblea vota sulla proposta di concordato, ma il suo voto
vincola il Tribunale solo se negativo.
4 Effetti
Il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni, sebbene sotto il controllo del commissario giudiziale; inoltre:
— è necessaria, per gli atti di straordinaria amministrazione, l’autorizzazione del giudice delegato
come condizione di efficacia degli stessi;
— il tribunale può, nel decreto di apertura della procedura, stabilire un limite di valore al di sotto del
quale tale autorizzazione non è dovuta.
Osservazioni
Gli effetti del concordato preventivo nei confronti dei creditori sono analoghi a quelli del fallimento,
dovendo sempre essere rispettata la par condicio creditorum (divieto di azioni individuali esecutive e cautelari sui beni dell’imprenditore). Tali effetti rimangono sino al momento in cui il decreto di
omologazione diviene definitivo. Non è riportata, però, per il concordato preventivo, la norma relativa all’azione revocatoria e agli effetti sui contratti in corso di esecuzione (v. cap. 50, par. 4).
282
5 Procedura
CC Il debitore propone al Tribunale, con ricorso, la domanda di ammissione
alla procedura di concordato preventivo.
•Se accerta qualche problema nella redazione
del piano in ordine alla sussistenza dei requisiti di ammissibilità, concede al debitore un termine, non superiore a 15 giorni, per apportare
integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.
•Se all’esito del suddetto procedimento verifica
CC Il Tribunale valuta l’ammissibilità della domanda
Procedura
che non ricorrono i presupposti previsti dalla
legge, dichiara inammissibile la proposta di
concordato con decreto non soggetto a reclamo. In tal caso, il tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del P.M., deve accertare la
sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e, qualora ne determini la sussistenza, dichiara il fallimento del debitore.
•Se riconosce ammissibile la proposta dichiara
aperta la procedura di concordato.
CC Successivamente l’adunanza dei creditori è chiamata a votare sulla proposta. Sono ammessi a votare tutti i creditori chirografari, esclusi il coniuge,
i parenti e gli affini fino al 4° grado del debitore.
CC Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei creditori ammessi al voto. Se sono previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifichi inoltre nel maggior numero di classi.
CC Se la proposta è approvata dalla maggioranza prescritta, inizia il giudizio
di omologazione, nel quale il Tribunale controlla la legittimità del concordato (cioè una verifica formale del raggiungimento della maggioranza prescritta).
CC Se la maggioranza prescritta (art. 177, co. 1, L.F.) è raggiunta, il Tribunale omologa il concordato con decreto motivato.
Differenze
Quanto al giudizio di omologazione, l’unica differenza significativa, introdotta dal D.Lgs. 169/2007,
consiste nell’aver previsto l’istruttoria del tribunale solo in presenza di opposizioni sollevate dai creditori; qualora invece non siano sollevate contestazioni, il giudizio si chiude previa una mera verifica di regolarità della precedente fase di approvazione.
6 Annullamento e revoca del concordato
CC Risolto, su domanda dei soli creditori, in caso di inadempimento degli obblighi con esso assunti, qualora tale inadempimento non sia di
scarsa importanza (condizione introdotta dal D.Lgs. 169/2007).
Il concordato può essere
CC Annullato, se sia scoperta una esagerazione dolosa del passivo o sottrazione o dissimulazione dell’attivo.
283
Alla risoluzione o all’annullamento può conseguire la dichiarazione di fallimento solo qualora ne sussistano i presupposti e ne facciano richiesta i creditori o il P.M. (art. 173 L.F.).
7 Accordi di ristrutturazione dei debiti
Il D.L. 35/2005 ha introdotto la possibilità per il debitore di stipulare con i creditori un accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti, che gli consenta di far fronte alla crisi dell’impresa attraverso un piano concordato con la maggioranza dei suoi creditori (art. 182bis L.F.).
CC Deve essere sottoscritto dai creditori che rappresentano almeno il
60% del passivo del debitore.
CC Deve garantire l’integrale e tempestivo pagamento dei creditori che
non hanno partecipato alla sua stipulazione.
L’accordo
CC Deve, quindi, essere depositato dal debitore nella cancelleria del Tribunale unitamente alla documentazione prevista dall’art. 161 L.F. e
ad una relazione redatta da un esperto sull’attuabilità del piano.
CC È poi pubblicato nel Registro delle imprese (momento dal quale acquista efficacia) ed i creditori ed ogni altro interessato possono proporvi opposizione entro 30 giorni.
Il D.Lgs. 169/2007 ha introdotto una disposizione volta a tutelare in modo automatico ed immediato
il patrimonio dell’imprenditore, prevedendo che dalla data di pubblicazione dell’accordo nel registro
delle imprese e per 60 giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o
proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore.
Inoltre, il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha previsto che il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive può essere richiesto dall’imprenditore anche nel corso delle trattative e prima
della formalizzazione dell’accordo di ristrutturazione.
In sintesi
Il concordato preventivo è un mezzo che la legge accorda al debitore per evitare la gravosa e
dannosa procedura fallimentare e a cui si può ricorrere solo prima della dichiarazione di fallimento; il concordato preventivo si dispone attraverso un accordo giudiziale tra debitore e creditori circa le modalità con cui dovranno essere estinte tutte le obbligazioni. Per l’ammissibilità della proposta di concordato è sufficiente che l’imprenditore versi in un generico stato di crisi (art. 160 L.F.),
ossia in una condizione che precede lo stato di insolvenza vero e proprio. Il debitore propone ai
creditori un piano di risanamento che può prevedere: la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (come la cessione dei beni, l’attribuzione ai creditori di azioni, quote, obbligazioni o altri strumenti finanziari e titolo di debito); l’attribuzione delle attività del
debitore ad un assuntore. La proposta è approvata se riporta il voto favorevole dei creditori che
rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 177 L.F.). Il Tribunale, verificato il
raggiungimento della maggioranza prescritta, procede, con decreto motivato, alla omologazione
del concordato. Il concordato può essere poi anche risolto o annullato.
284
Capitolo
54
l’amministrazione controllata
1 Nozione
La riforma operata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 ha soppresso l’istituto dell’amministrazione
controllata, abrogando l’intero titolo IV della legge fallimentare ed eliminando ogni riferimento all’istituto.
Poiché, però, proseguono fino al loro completamento le amministrazioni iniziate prima dell’entrata in
vigore della riforma fallimentare, riportiamo la disciplina prevista per questo istituto.
L’amministrazione controllata era un mezzo concesso al debitore, che si trovasse in temporanea difficoltà di adempiere alle proprie obbligazioni, per prevenire lo stato di insolvenza e la conseguente
dichiarazione di fallimento. Si trattava di un accordo giudiziale con il quale i creditori concedevano al
debitore una dilazione, non superiore ai 2 anni, per l’estinzione integrale dei debiti.
2 Condizioni
L’imprenditore che chiedeva di essere ammesso alla procedura dell’amministrazione controllata doveva avere, ai sensi dell’art. 187 L.F., gli stessi requisiti soggettivi necessari per l’ammissione alla
procedura del concordato preventivo, previsti dall’art. 160 L.F.
Dal lato oggettivo i
presupposti erano
CC La temporanea difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni.
CC L’esistenza di comprovate possibilità di risanare l’impresa.
Differenze
A differenza del concordato preventivo e del fallimento, che tendono al saldo dei creditori, l’amministrazione controllata era finalizzata al ripristino della solvibilità dell’imprenditore.
3 Procedimento ed effetti
Il procedimento di amministrazione controllata si apriva ad impulso di parte e legittimato a proporre la
domanda di ammissione alla procedura (da presentarsi con ricorso al Tribunale) era il solo debitore.
La procedura dell’amministrazione controllata ricalcava, poi, grosso modo, quella del concordato preventivo:
— sulla domanda decideva il Tribunale, valutate le condizioni richieste per l’ammissibilità, e la decisione poteva essere di rigetto o di accoglimento, nel quale ultimo caso si procedeva alla nomina del giudice delegato; fissava la convocazione dei creditori; designava il commissario giudiziale;
— sulla proposta del debitore votavano i creditori all’adunanza all’uopo fissata dal Tribunale. Mancava una fase di omologazione della proposta, in quanto era lo stesso giudice delegato che, accertato il raggiungimento della maggioranza, provvedeva con decreto a nominare il comitato dei
creditori (art. 190 L.F.).
285
In seguito al decreto
di ammissione
CC Tutto il patrimonio del debitore, e non solo la gestione dell’impresa,
restava assoggettato all’amministrazione controllata.
CC Gli altri effetti erano analoghi a quelli del concordato preventivo.
La procedura normalmente si chiudeva per scadenza del termine stabilito (massimo due anni), oppure nel momento in cui il debitore dimostrava di essere in grado di far fronte ai suoi debiti.
Nel caso in cui alla scadenza del termine previsto il debitore non fosse stato in grado di soddisfare integralmente i creditori, la procedura poteva essere convertita:
— nella procedura di concordato preventivo;
— nella procedura di fallimento.
4 Chiusura
CC Scadenza del termine concesso (massimo due anni).
CC Dimostrazione da parte del debitore di poter far fronte ai debiti prima
della scadenza.
Ipotesi
CC Impossibilità per il debitore,
scaduto il termine, di pagare
i debiti.
•Conversione in concordato preventivo (a domanda del debitore).
•Conversione in fallimento.
In sintesi
Con l’amministrazione controllata si concedeva al debitore in temporanea difficoltà (non, quindi, in stato di insolvenza) la possibilità di evitare la dichiarazione di fallimento, sempreché esistessero comprovate possibilità di risanare l’impresa.
Anch’essa, come il concordato era un accordo giudiziale con cui i creditori concedevano al debitore una dilazione per l’estinzione integrale dei debiti, in un termine non superiore a due anni, mentre l’impresa continuava la sua attività sotto la gestione del debitore, controllata da un commissario e diretta dal giudice.
286
Capitolo
55
la liquidazione coatta amministrativa
1 Nozione
È una speciale procedura concorsuale, che la legge prevede per alcune categorie di imprese (imprese assicurative, cooperative, bancarie etc.), per le quali il dissesto ha ripercussioni di ingente rilevanza pubblica e, di conseguenza, è esclusa la sottoposizione al fallimento.
Esistono, tuttavia, imprese per le quali leggi speciali prevedono anche la possibilità, accanto alla liquidazione coatta, del fallimento.
In tal caso fra i due istituti prevale quello che sia stato chiesto per primo (principio della prevenzione).
Si tratta di una procedura concorsuale di natura amministrativa, volta alla liquidazione del patrimonio di imprese la cui attività riveste una rilevante importanza socio-economica.
2 Condizioni
CC Stato di insolvenza.
Condizioni (è sufficiente
che esista una sola di esse)
CC Violazioni di norme o di atti amministrativi che comportino un irregolare funzionamento dell’impresa.
CC Motivi di pubblico interesse, che a giudizio insindacabile della P.A.
impongano la soppressione dell’ente.
3 Organi
CC È organo individuale o collettivo.
CC È pubblico ufficiale.
CC Prende in consegna i beni, nonché le scritture ed i documenti contabili.
CC Provvede all’amministrazione del patrimonio ed alla gestione dell’impresa durante la liquidazione.
Commissario liquidatore
CC Riceve dall’imprenditore il conto della gestione relativa al tempo successivo all’ultimo bilancio.
CC Presenta all’autorità vigilante una relazione sulla situazione patrimoniale e sull’andamento della gestione.
CC Sovraintende all’accertamento dello stato passivo.
CC Può promuovere l’azione di revoca degli atti in frode ed esercitare
l’azione di responsabilità contro gli amministratori e gli organi di controllo dell’impresa.
CC Procede alle operazioni di liquidazione.
CC Nomina e revoca il commissario liquidatore.
Autorità di vigilanza
CC Autorizza il liquidatore a compiere quegli atti per i quali la legge richiede l’autorizzazione.
287
Autorità di vigilanza
CC Fissa le direttive cui deve attenersi il commissario.
CC Sovraintende alle operazioni di liquidazione in senso stretto.
CC È formato da 3 o 5 membri scelti tra persone esperte nel ramo di attività esercitata dall’impresa.
Comitato di sorveglianza
CC È organo prettamente consultivo ed assolve ai compiti che nel fallimento spettano al comitato dei creditori.
CC I pareri del comitato, anche quando sono obbligatori, non sono vincolanti.
4 Disciplina
La liquidazione coatta è disposta sempre dalla pubblica amministrazione, con decreto che deve essere inserito integralmente nella Gazzetta Ufficiale entro 10 giorni dalla sua emanazione e iscritto nel
registro delle imprese.
La P.A. provvede altresì con esso, o con altro provvedimento successivo, alla nomina del commissario liquidatore e del comitato di sorveglianza.
CC L’accertamento del passivo, che è compiuto dal commissario liquidatore sulla base delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa. Se
in tale fase sorgono controversie, la loro risoluzione è rimessa al Tribunale, nelle forme stabilite per le opposizioni e le impugnazioni dei creditori in sede di fallimento: si ha, così, l’inserimento di una vera e propria fase giurisdizionale nella fase prettamente amministrativa di accertamento del passivo, allo scopo di fornire un’adeguata tutela ai diritti dei
Le fasi della liquidazione
creditori opponenti e del debitore.
coatta sono
CC La liquidazione dell’attivo spetta, ugualmente, al commissario liquidatore, il quale ha tutti i poteri, salvo il caso della vendita in blocco di tutti i mobili o degli immobili, per la quale occorre il parere favorevole del
comitato di sorveglianza e l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza.
CC La chiusura della procedura, che può avvenire per riparto finale del
ricavato (attuato nei modi stabiliti dalla legge fallimentare e perciò sono
ammessi riparti parziali) e per concordato.
Il concordato con cui si può concludere la liquidazione coatta è stato uniformato, per quanto possibile, al concordato fallimentare ad opera del decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007), il quale ha previsto ex novo la legittimazione alla presentazione della proposta anche ai creditori o ad un
terzo (oltre che all’imprenditore in liquidazione) ed ha richiamato espressamente le norme del concordato fallimentare in merito al contenuto della proposta, al giudizio di omologazione ed agli effetti del
concordato su tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura, anche non ammessi al passivo.
La presentazione della proposta deve essere autorizzata dall’autorità di vigilanza, con il parere del
commissario e sentito il comitato di sorveglianza.
Differenze
Non è prevista una fase di approvazione del concordato da parte dei creditori, i quali possono solo
presentare opposizioni ad essa. Infine il tribunale, previo parere dell’autorità di vigilanza, decide
sulle opposizioni ed accoglie o meno la proposta di concordato con decreto, reclamabile alla Corte d’appello.
288
CC L’imprenditore messo in liquidazione coatta amministrativa non deve
soggiacere all’obbligo di comunicazione della propria residenza imposto al fallito dall’art. 49 L.F.
CC Non si applicano, inoltre, ai soggetti sottoposti a liquidazione coatta
tutte le incapacità personali di diritto pubblico che colpiscono il fallito:
funzioni di giurato o giudice onorario, funzioni di tutore e curatore, incapacità di borsa etc.
Effetti
CC Con la messa in liquidazione sono sospese, per le persone giuridiche e le società, le funzioni dell’assemblea e degli organi di amministrazione e di controllo, salvo che per la proposta di concordato.
CC Si trasferiscono, inoltre, al commissario liquidatore la disponibilità e
l’amministrazione dei beni.
CC Le azioni esecutive e cautelari individuali promosse dai creditori restano bloccate, sia pure con alcune eccezioni previste dalla legislazione speciale (es.: per le cooperative, per gli istituti di credito fondiario, per l’esecuzione fiscale etc.).
In sintesi
La liquidazione coatta amministrativa è ammissibile per quelle imprese per le quali, o perché a
partecipazione statale o per gli interessi che coinvolgono, il dissesto economico presenta profili di
rilievo generale.
Gli organi della procedura sono: il commissario liquidatore, l’autorità di vigilanza e il comitato di
sorveglianza.
Infine, le fasi essenziali della liquidazione coatta sono:
— l’accertamento del passivo;
— la liquidazione dell’attivo;
— il riparto finale del ricavato.
289
-
Note:
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Capitolo
56
l’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in crisi
1 Nozione
È una procedura concorsuale, introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 95/1979 poi abrogata e sostituita dal D.Lgs. 270/1999, con la finalità di sottrarre al fallimento le grandi imprese commerciali, e
di tendere ad un risanamento delle stesse, per difenderne i valori tecnici, commerciali, produttivi e occupazionali.
Tali imprese, infatti, per le loro dimensioni rilevanti, partecipano all’economia nazionale e concorrono
al mantenimento di determinati livelli occupazionali.
2 Condizioni
CC Imprese commerciali, con esclusione degli enti pubblici che abbiano
da almeno un anno un numero di lavoratori subordinati non inferiore
a 200.
Oggettive
CC Esposizione debitoria per un ammontare complessivo non inferiore
ai 2/3 sia del totale dell’attivo dello stato patrimoniale, sia dei ricavi
provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio.
CC Sussistenza di effettive prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.
Soggettive
3 Organi
Tribunale
CC Dispone l’apertura
della procedura con
sentenza dichiarativa, con la quale
•Dichiara lo stato di insolvenza.
•Nomina uno o tre commissari giudiziali.
•Nomina il giudice delegato.
•Ordina all’imprenditore di depositare in cancelleria le scritture contabili e i bilanci.
•Stabilisce la data per l’udienza di verifica dello stato passivo.
Giudice delegato
Commissario giudiziale
CC Adotta i provvedimenti di sua competenza con decreti impugnabili nei
modi consentiti per i decreti del giudice delegato al fallimento.
CC Predispone, nel termine di 30 giorni, la relazione sulle cause del dissesto.
CC Se ritiene possibile il recupero aziendale, dichiara con decreto l’apertura dell’amministrazione straordinaria.
291
4 Procedura
Le imprese dichiarate insolventi sono ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria qualora presentino concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.
Il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, approvato in vista del salvataggio dell’Alitalia, contiene disposizioni in materia di riforma delle procedure di amministrazione delle grandi imprese in crisi.
In particolare, è stata individuata una specifica disciplina per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, volta a garantire la continuità nella prestazione di tali servizi.
Questo ampliamento consente alle imprese di avvalersi non solo di procedure di ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, ma anche delle procedure di cessione dei complessi aziendali.
CC Tramite un programma di cessione dei complessi aziendali, con finalità liquidatorie e durata massima di 1 anno.
Tale risultato deve potersi realizzare, in via alternativa
CC Per le società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, anche tramite la cessione dei complessi di beni e contratti sulla base di
un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata
non superiore ad 1 anno.
CC In caso di esito negativo della procedura, conversione dell’amministrazione in fallimento.
Chiusura
CC Tramite un programma di ristrutturazione aziendale, con finalità conservative e rinnovative e durata massima di 2 anni.
CC In caso di esito positivo, dichiarazione di chiusura da parte del Tribunale con decreto motivato.
5 La procedura d’urgenza per il risanamento aziendale
Con la legge 18 febbraio 2004, n. 39, di conversione, con modifiche, del D.L. 23 dicembre 2003, n.
347, il Parlamento ha introdotto una normativa speciale diretta a disciplinare le conseguenze dello stato di insolvenza di imprese che hanno requisiti dimensionali e di indebitamento ancora più elevati, in
ipotesi di situazioni di crisi particolarmente rilevanti.
Su tale decreto (cd. decreto Marzano) è intervenuto il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, il quale ha
permesso l’estensione dei benefici previsti dalla procedura in oggetto anche a quelle imprese che intendono adottare un programma di cessione dei complessi aziendali.
In sostanza il legislatore, nel sottolineare l’importanza della finalità di recupero dell’equilibrio economico sottesa alla procedura, ha lasciato libera la scelta della specifica modalità (programma di cessione dei beni aziendali o piano di ristrutturazione) attraverso la quale raggiungere tale obiettivo. Infatti, lo strumento della ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa non sempre è quello idoneo a recuperare l’equilibrio dell’attività imprenditoriale; di qui la necessità di prevedere la possibilità
di ricorrere anche ed in via alternativa al diverso programma di cessione dei complessi aziendali.
Differenze
Si tratta, in sostanza, di una procedura di amministrazione straordinaria accelerata che, nella
sostanza, rimane comunque la stessa procedura già contemplata dal D.Lgs. 270/1999, dalla quale si discosta solo per taluni aspetti, attinenti essenzialmente ai requisiti di ammissione, ad una
maggiore rapidità e flessibilità, ad un rafforzamento dei poteri dell’Autorità amministrativa e delle
competenze del commissario straordinario.
292
5.1 • Condizioni
Requisiti per l’accesso CC L’impresa deve possedere un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non
alla procedura (art. 1 D.L.
inferiori a 500 da almeno un anno.
347/2003, modif. ex D.L.
134/2008, conv. in L. CC I debiti dell’impresa, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, non
166/2008)
devono essere inferiori a 300 milioni di euro.
5.2 • Procedura
L’impresa, contestualmente
Il Ministro dello
sviluppo economico
CC Presenta ricorso per la dichiarazione dello stato d’insolvenza al Tribunale
CC Chiede al Ministro dello sviluppo economico l’ammissione immediata dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria.
CC Se valuta positivamente l’istanza, provvede all’ammissione immediata dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria, tramite la ristrutturazione economica e finanziaria o tramite la cessione
di complessi aziendali.
CC Nomina il commissario straordinario.
Osservazioni
In seguito alle modifiche apportate dal D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, è stato previsto, per le
imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, un ampliamento della legittimazione a
disporre l’apertura della procedura: infatti, la nuova disciplina consente al Presidente del Consiglio, oltre che al Ministro dello sviluppo economico, di autorizzare l’ammissione alla procedura stessa, di nominare il commissario straordinario e determinare il relativo compenso.
CC Amministra l’impresa, compiendo ogni accertamento utile per lo stato d’insolvenza.
Il commissario
straordinario
CC Entro 180 giorni presenta all’Autorità amministrativa il programma di
cessione del complesso aziendale ovvero il programma di ristrutturazione aziendale e consegna al giudice delegato la relazione sulle cause d’insolvenza. Mentre fino al 28 agosto 2008 il ricorso ad un programma di cessione dei complessi aziendali poteva avvenire esclusivamente dopo aver tentato il risanamento dell’impresa tramite un
piano di ristrutturazione, con le modifiche introdotte dal D.L. 134/2008,
conv. in L. 166/2008, la possibilità di procedere con un programma
di dismissione del complesso aziendale è concesso fino dalle prime
fasi della procedura.
Osservazioni
Il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008 ha potenziato i poteri attribuiti al commissario straordinario
nella gestione della procedura attinente le società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali. È previsto, infatti, che quest’ultimo può procedere, tramite trattativa privata, all’alienazione dei
beni aziendali, nonché dell’azienda stessa, ai soggetti che siano in grado di garantire nel medio
periodo la continuità del servizio, la rapidità di intervento e il rispetto dei requisiti previsti dalla legislazione italiana e dai trattati sottoscritti dall’Italia. Tali operazioni, per motivi di urgenza, possono essere autorizzate anche prima delle dichiarazioni dello stato di insolvenza.
293
Il piano di ristrutturazione aziendale
CC Qualora non dovesse essere autorizzato dall’Autorità amministrativa
o non fosse possibile adottare un programma di cessione dei complessi aziendali o di ristrutturazione, il tribunale, sentito il commissario straordinario, dovrà disporre la conversione della procedura di amministrazione straordinaria in fallimento.
CC Se il programma di cessione è autorizzato, la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa non può avere una durata superiore a 2 anni.
CC Nel programma di ristrutturazione aziendale è possibile predisporre
un concordato.
In sintesi
I presupposti della amministrazione straordinaria sono i seguenti: possono accedervi le imprese non piccole e di natura privata che hanno non meno di 200 dipendenti, una esposizione debitoria pari almeno ai 2/3 dell’attivo patrimoniale e dei ricavi delle vendite e prestazioni dell’ultimo
esercizio, per le quali vi siano possibilità concrete di recupero dell’equilibrio economico.
Gli organi della procedura sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.
L’amministrazione straordinaria può attuarsi tramite diversi meccanismi:
— programma di cessione dei complessi aziendali, con finalità liquidatorie, di durata massima
1 anno;
— programma di ristrutturazione aziendale, con finalità conservative, di durata massima 2 anni;
— per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, anche attraverso un programma di cessione dei complessi di beni e contratti, della durata massima di 1 anno.
Quanto alla chiusura:
— in caso di esito negativo della procedura, l’amministrazione è convertita in fallimento;
— in caso di esito positivo, il tribunale dichiara la chiusura della procedura con decreto motivato.
Le imprese che hanno requisiti dimensionali e di indebitamento ancora più elevati, e che sarebbero assoggettabili alla procedura generale di amministrazione straordinaria, possono richiedere l’applicazione di una forma speciale di amministrazione straordinaria, proponendo alternativamente
un programma di ristrutturazione ovvero un programma di cessione di beni aziendali. Questo procedimento speciale è stato introdotto dal decreto Marzano (D.L. 347/2003, conv. in L. 39/2004)
adottato dal Governo per la risoluzione del caso Parmalat, di recente modificato dal decreto Alitalia (D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008).
Le principali novità introdotte dal D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008 sono rappresentate:
— dalla possibilità di far fronte ad una crisi finanziaria anche attraverso il ricorso ad un programma di cessione dei complessi aziendali;
— dalla disciplina specifica prevista per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali.
È facoltà dell’imprenditore insolvente scegliere se essere sottoposto alla procedura generale o speciale, considerando che quest’ultima è più rapida e snella in quanto le varie fasi del procedimento
sono condensate.
294
Parte sestA
intermediazione
e mercati finanziari
Capitolo Cinquantasettesimo: Mercato finanziario e servizi di investi mento .............................................................................................. Pag.297
Capitolo Cinquantottesimo: Borsa e mercati regolamentati ..............
» 303
Capitolo
57
Mercato finanziario
e servizi di investimento
1 Il mercato finanziario
Deve intendersi per mercato mobiliare il segmento del mercato finanziario sul quale vengono prodotti e/o scambiati valori mobiliari e svolte attività relative a valori mobiliari (BUONOCORE).
L’attuale disciplina del mercato mobiliare è contenuta nel D.Lgs. 58/1998 (Testo Unico delle disposizioni in materia finanziaria).
Il TUF definisce in primo luogo la nozione di «valore mobiliare»(introdotta dal decreto MiFID) e di
strumenti finanziari.
CC Le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di
partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario.
CC Obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito
Per valori mobiliari si intenrelativi a tali titoli.
dono categorie di valori neC
C
Qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acgoziabili nel mercato dei caquisire o di vendere i suddetti valori mobiliari.
pitali, quali (art. 1, co. 1bis,
C
C
Qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti deTUF)
terminato con riferimento ai valori mobiliari indicati precedentemente, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a
misure.
CC Valori mobiliari.
Per strumenti finanziari si
intendono (art. 1, co. 2, TUF,
modif. dal decreto MiFID)
CC Strumenti del mercato monetario, che sono categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad es., i
buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali (art.
1, co. 1ter, introdotto dal MiFID).
CC Quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio.
CC Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati
(«future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse
e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di
interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati che possono
essere regolati con consegna fisica del sottostante o con il pagamento di differenziali in contanti.
297
CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene con il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con
esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o
ad altro evento che determina la risoluzione del contratto.
CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap» e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso
la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato
regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione.
Per strumenti finanziari si
intendono (art. 1, co. 2, TUF,
modif. dal decreto MiFID)
CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», contratti a termine («forward») e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di
altri strumenti finanziari derivati.
CC Strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito.
CC Contratti finanziari differenziali.
CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», contratti a termine sui tassi d’interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione
dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro
evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli sopra indicati, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati.
Come si può notare, nell’ambito della categoria degli strumenti finanziari, il legislatore individua la species dei valori mobiliari, individuandoli nei valori negoziabili sul mercato dei capitali e fornendone un
catalogo aperto.
I valori mobiliari si caratterizzano per la loro attitudine alla circolazione, caratteristica che non posseggono gli altri strumenti finanziari elencati nel relativo catalogo.
2 I servizi di investimento ed il loro esercizio
Il comma 5 dell’art. 1 del TUF definisce i servizi e le attività di investimento, stabilendo che per tali
si intendono i seguenti, quando hanno ad oggetto prodotti finanziari: negoziazione per conto proprio;
esecuzione di ordini per conto dei clienti; sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; gestione dei portafogli; ricezione e trasmissione di ordini; consulenza in materia di investimenti; gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.
È difficile che i risparmiatori conoscano tutte le alternative accessibili per i loro investimenti e disinvestimenti ed è altrettanto difficile che vi sia perfetta coincidenza tra le propensioni dei risparmiatori e le
esigenze degli operatori che ricercano risparmio per le loro attività.
Tutto ciò ha comportato la nascita e lo sviluppo degli intermediari finanziari, ossia di imprese specializzate nella prestazione dei servizi necessari per l’incontro tra domanda e offerta del risparmio e
per il suo investimento ottimale.
Nell’ambito degli intermediari del mercato mobiliare si distingue tra investitori istituzionali (società di
gestione del risparmio, società di investimento a capitale variabile) e imprese di investimento o intermediari mobiliari in senso stretto (società di intermediazione mobiliare, banche).
298
L’esercizio professionale,
nei confronti del pubblico,
dei servizi e delle attività di
investimento è riservato
(art. 18 del T.U. 58/1998)
CC Alle S.I.M. (società di intermediazione mobiliare).
CC Alle banche.
CC Alle imprese di investimento comunitarie.
CC Alle imprese di investimento extracomunitarie.
Nell’ambito dell’esercizio professionale dei servizi e delle attività di investimento, il decreto MiFID ha
attuato una profonda innovazione, permettendo anche alle persone fisiche, in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento adottato dal
Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Consob, di prestare la consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza
dei clienti.
Inoltre, la L. 69/2009, introducendo l’art. 18ter al T.U. 58/1998, ha previsto che anche le società per
azioni o a responsabilità limitata, in possesso di adeguati requisiti patrimoniali e di indipendenza, potranno prestare consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti
finanziari di pertinenza dei clienti, similmente a quanto già consentito alle persone fisiche.
La disciplina dei soggetti operanti nel mercato del credito al consumo è peraltro destinata a mutare
profondamente con l’entrata in vigore delle disposizioni del recentissimo D.Lgs. 141/2010, mediante
le quali il Governo ha esercitato la delega conferitagli dal legislatore con l’art. 33 della Legge Comunitaria per il 2008, concernente la riforma della disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario
di cui al Titolo V TUB, nonché degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.
Con riguardo ai soggetti operanti nel settore finanziario, scompare la differenziazione tra soggetti iscritti nell’Albo generale e speciale di cui agli artt. 106 e 107 TUB, prevedendosi ora nella nuova versione
dell’art. 106 TUB un Unico Albo degli intermediari autorizzati all’attività di cessione di finanziamenti, per la cui iscrizione sono richiesti determinati requisiti organizzativi, patrimoniali, nonché di
onorabilità, professionalità e indipendenza, indicati dall’art. 107 TUB.
Su tali soggetti opererà la vigilanza diretta della Banca d’Italia, sia al momento dell’iscrizione nell’albo, sia nel corso dello svolgimento dell’attività da parte dell’intermediario finanziario, esercitando i poteri conferitegli dagli artt. 108, 113 e 113bis TUB.
Accanto agli intermediari finanziari autorizzati a compiere ogni attività di cessione di finanziamento, la
nuova disciplina prevede una diversa categoria di operatori che potranno compiere unicamente operazioni di cosiddetto microcredito (consistenti in finanziamenti che siano di ammontare non superiore a euro 25.000) e non assistiti da garanzie reali, finalizzati all’avvio o allo sviluppo di iniziative imprenditoriali o all’inserimento nel mercato del lavoro, accompagnati dalla prestazione di servizi ausiliari di assistenza e monitoraggio dei soggetti finanziati.
Infine, è stata rivista la normativa riguardante i mediatori creditizi e agli agenti in attività finanziaria,
rendendo più difficile l’accesso di tali operatori nel mercato, mediante la previsione di più seri requisiti di professionalità, onorabilità, oltre che di capacità economica, che ne assicurino, in maniera più efficace di quanto sia avvenuto sino ad oggi, l’affidabilità e la correttezza.
É stata chiarita la differenza tra tali due figure precisandosi, al nuovo art. 128quater TUB, che gli agenti in attività finanziaria operano su mandato della società finanziaria, a differenza del mediatore creditizio che non è legato da alcun rapporto con le parti che mette in contatto.
L’entrata in vigore di tali norme prevede un periodo di transizione in cui è consentito agli intermediari, già iscritti negli elenchi generale e speciale di cui agli artt. 106 o 107 del TUB, di continuare ad operare per un periodo massimo di 12 mesi successivi al completamento dell’iter procedurale con l’entrata in vigore delle disposizioni attuative che dovranno emanare il Ministero dell’Economia e delle finanze e Banca d’Italia per la formazione del nuovo albo.
3 L’appello al pubblico risparmio
Le proposte di acquisto, di vendita, di scambio e di sottoscrizione, aventi ad oggetto strumenti finanziari, rivolte al pubblico dei risparmiatori, sono soggette ad una disciplina speciale relativa ai criteri ed
alle modalità di esecuzione di ogni operazione di investimento o disinvestimento.
299
L’appello al pubblico risparmio può avvenire in due forme, distintamente disciplinate
CC Offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari;
CC Offerta pubblica di acquisto o di scambio.
L’«offerta al pubblico di prodotti finanziari», che ha sostituito la precedente nozione di «sollecitazione all’investimento» (ad opera del D.Lgs. 51/2007, il quale ha riscritto con maggiore precisione
e compiutezza la disciplina), consiste in «ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e
con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati» (art. 1, co. 1, lett. t) TUF).
Per sollecitare il pubblico all’investimento l’emittente può, dunque, proporre la vendita (O.P.V.: offerta pubblica di vendita) o la sottoscrizione (O.P.S.: offerta pubblica di sottoscrizione) di prodotti finanziari.
Per «offerta pubblica di acquisto o di scambio» si intende ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari e rivolti a un numero di soggetti e di ammontare complessivo superiore a quelli indicati nel regolamento previsto dall’articolo 100, comma 1, lettere b) e c) TUF. Inoltre, non costituisce
offerta pubblica di acquisto o di scambio quella avente a oggetto titoli emessi dalle banche centrali degli Stati comunitari.
Infine, è opportuno segnalare che il D.Lgs. 229/2007, di attuazione della direttiva 2004/25/CE sulle
OPA, ha introdotto numerosi articoli nel corpo del TUF, concernenti l’ambito applicativo, l’autorità di
vigilanza ed il diritto applicabile, la clausola di reciprocità etc.
Le due specie di appello al pubblico risparmio hanno un diverso contenuto economico. Infatti, nell’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita, agli oblati viene proposto di trasferire all’offerente una
somma di denaro in cambio di prodotti finanziari già sul mercato (offerta pubblica di vendita) o da immettere (offerta pubblica di sottoscrizione). Nell’offerta pubblica di acquisto o di scambio viene proposto agli oblati di ricevere denaro in cambio di prodotti finanziari dagli stessi posseduti (offerta pubblica di acquisto) o di ricevere altri prodotti finanziari in cambio di quelli che l’offerente si impegna ad acquistare (offerta pubblica di scambio).
4 Le S.I.M. (Società di intermediazione mobiliare)
Abbiamo già visto (v. par. 2) che l’art. 18 del TUF sancisce che l’esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dei servizi e delle attività di investimento è riservato alle imprese di investimento e alle
banche, intendendosi per imprese di investimento le S.I.M. e le imprese di investimento comunitarie
ed extracomunitarie.
CC Devono essere costituite in forma di S.p.A.
CC Devono avere un capitale versato non inferiore a quello determinato
dalla Banca d’Italia.
S.I.M.
CC I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono avere particolari requisiti di onorabilità, professionalità
e indipendenza.
CC I titolari di partecipazioni devono avere particolari requisiti di onorabilità.
CC Devono ottenere l’autorizzazione della Consob, alla cui vigilanza sono
sottoposte.
CC L’art. 20 del D.Lgs. 58/1998 stabilisce che la Consob iscriva in un apposito albo le S.I.M. e le imprese di investimento extracomunitarie.
300
Ai sensi dell’art. 21 del TUF (modificato dal decreto MiFID 164/2007), nella prestazione dei servizi e
delle attività di investimento ed accessori, le S.I.M. (al pari degli altri soggetti abilitati) devono:
— comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e
per l’integrità dei mercati;
— acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
— utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
— disporre di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi.
L’art. 22 del TUF detta norme specifiche volte a mantenere separati i beni dei clienti da quelli dell’intermediario e degli altri clienti, ai fini di salvaguardia dei diritti degli investitori.
Viene sancito il principio secondo cui, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dalla S.I.M., costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti.
Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi, nè quelle dei creditori dell’eventuale depositario o sub-depositario.
Per quanto riguarda, poi, i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, l’art. 23 del TUF
stabilisce che essi (ad eccezione del servizio di consulenza in materia di investimenti) devono essere redatti per iscritto a pena di nullità e un esemplare deve essere consegnato ai clienti.
5 Fondi comuni di investimento
Il D.Lgs. 58/1998 (TUF) identifica la gestione collettiva del risparmio nel servizio che si realizza attraverso: la promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti; la gestione del patrimonio di Oicr, di propria o altrui istituzione,
mediante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili.
Nozione: consentono la raccolta del risparmio per l’impiego dello stesso in beni, strumenti finanziari
o altri valori. La denominazione «comune» deriva dal fatto che il patrimonio del fondo è una comunione indivisa di beni i cui proprietari sono i sottoscrittori di quote: costoro affidano i propri capitali a società di gestione del risparmio (SGR) con l’incarico di procedere ad operazioni di investimento e, in
considerazione della professionalità, solvibilità e liquidità della società intermediaria, conseguono i
vantaggi di essere maggiormente garantiti dai rischi che i mercati finanziari presentano.
CC Fondi mobiliari.
Tipi
CC Aperti.
CC Chiusi.
CC Fondi immobiliari.
CC Ciascun fondo comune ha autonomia patrimoniale rispetto sia al patrimonio della società di gestione sia ai singoli patrimoni degli investitori. Su tale patrimonio autonomo
non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio, né quelle dei creditori del depositario o del sub-depositario. La società di gestione non può
in nessun caso utilizzare i beni di pertinenza dei fondi gestiti (art. 36 TUF).
CC Le quote di partecipazione ai fondi comuni, tutte di uguale valore e con uguali diritti,
sono rappresentate da certificati nominativi o al portatore, a scelta dell’investitore.
Disciplina
CC La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è affidata a una banca depositaria.
CC Nell’esercizio delle rispettive funzioni, la società promotrice, il gestore e la banca depositaria agiscono in modo indipendente e nell’interesse dei partecipanti al fondo.
CC La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al
fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario.
CC Tutta l’attività di gestione del fondo è assoggettata a rigorosi controlli pubblicistici.
301
Il rapporto di partecipazione al fondo comune di investimento è disciplinato dal regolamento del fondo, i cui criteri di redazione sono determinati dalla Banca d’Italia.
Il regolamento di ciascun fondo comune di investimento definisce le caratteristiche del fondo, ne disciplina il funzionamento, indica la società promotrice, il gestore, se diverso dalla società promotrice,
e la banca depositaria, definisce la ripartizione dei compiti tra tali soggetti, regola i rapporti intercorrenti tra tali soggetti e i partecipanti al fondo.
6 Le S.I.C.A.V.
Nozione: le società di investimento a capitale variabile possono essere definite come le società per
azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.
CC La Banca d’Italia,
sentita la Consob,
autorizza la costituzione quando
Costituzione
•Sussiste la forma giuridica di S.p.A.
•La sede legale è in Italia.
•Sono presenti requisiti di onorabilità, professionalità
ed indipendenza degli esponenti aziendali.
•L’oggetto sociale è, in via esclusiva, l’investimento
collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al
pubblico di proprie azioni.
CC Il capitale sociale deve essere di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia.
CC I fondatori devono versare l’intero capitale sottoscritto.
CC Il procedimento di costituzione si conclude con l’iscrizione in un apposito
albo.
Differenze
In altri termini le S.I.C.A.V. hanno le stesse funzioni dei fondi comuni di investimento ed in buona
parte la loro disciplina è ricavata, appunto, da quella dei fondi. La principale differenza consiste nel
fatto che, mentre nei fondi comuni l’investitore è mero titolare di una partecipazione ad un fondo
patrimoniale amministrato da una distinta società di gestione, nelle S.I.C.A.V. l’investitore è socio
della società di gestione ed il fondo patrimoniale è lo stesso patrimonio della società.
CC Il capitale sociale muta automaticamente in relazione all’ingresso di
nuovi soci o al recesso di soci, o in relazione ai guadagni e alle perdite.
Caratteri
CC Non si applica la disciplina prevista per le società di capitali in tema
di aumento, riduzione di capitale e riserve.
CC Se il capitale diminuisce al di sotto del minimo senza essere reintegrato entro 60 giorni, la società si scioglie.
La legge prevede nelle S.I.C.A.V. due categorie di azioni:
— le azioni nominative, le quali attribuiscono (come di regola) il voto in riferimento alla porzione di
patrimonio corrispondente;
— le azioni al portatore, le quali attribuiscono sempre e comunque un solo voto per ogni socio, indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute.
È vietata, infine, l’emissione di obbligazioni.
302
Capitolo
58
borsa e mercati regolamentati
1 Nozione
L’istituzione di mercati finanziari regolamentati si ricollega tradizionalmente all’esigenza di organizzare mercati efficienti per lo scambio dei titoli, apportando idonee strutture di governo e di negoziazione e così garantendo un più sicuro e celere incontro della domanda e dell’offerta, a tutela degli emittenti e dei risparmiatori.
CC La Borsa valori.
CC Il mercato ristretto.
Mercati regolamentati
CC Il mercato per le negoziazioni dei contratti uniformi a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari o a indici su tali valori mobiliari (futures e contratti di opzione), cd. Italian derivates market
(Idem).
CC Il mercato secondario dei titoli di Stato o garantiti dallo Stato, sia quotati che non quotati nella Borsa, cd. Mts.
CC Il Nuovo Mercato.
CC Il mercato dei contratti uniformi a termine sui titoli di Stato, cd. Mif.
2 La Borsa valori
In Italia la Borsa valori è stata caratterizzata da una spiccata impronta pubblicistica, configurandosi
come mercato organizzato di diritto pubblico che offriva un servizio pubblico in regime di monopolio
e, come tale, era regolamentato, gestito e vigilato dalle autorità pubbliche.
Questo modello pubblicistico ha subìto una profonda trasformazione con il D.Lgs. 415/1996, che ha
superato la concezione della Borsa quale servizio pubblico assicurato alla collettività e l’ha inquadrata invece come impresa operante in regime privatistico, sia pure sotto il controllo e la vigilanza di
autorità istituzionali. In attuazione di quanto disposto dal legislatore, il Consiglio di Borsa ha costituito con atto unilaterale del 7-2-1997 (autorizzato dalla Consob) la società per azioni «Borsa italiana
S.p.a.» per la gestione della Borsa valori, del mercato ristretto e del mercato per le negoziazioni dei
contratti futures e contratti d’opzione, riguardanti strumenti finanziari quotati in Borsa o ammessi alle
negoziazioni nel mercato ristretto e relativi indici.
Le modalità operative della Borsa sono state innovate radicalmente a partire dal 25 novembre 1991.
Attualmente tutti i prodotti finanziari trattati sul mercato borsistico italiano (azioni, diritti di opzioni, warrants, obbligazioni pubbliche e private, indici azionari) e tutte le tipologie di contratti ad essi relative
sono negoziati col cd. sistema telematico delle Borse valori italiane, secondo modalità specifiche per
ciascuna categoria. Ciò ha comportato il definitivo superamento del precedente sistema di contrattazione «alle grida» che si svolgeva in un’apposita area (cd. corbeille) in cui si riunivano gli operatori di
Borsa.
3 Contratti di borsa
Il codice civile non contiene una disciplina specifica dei cd. contratti di Borsa né provvede alla individuazione degli stessi.
303
La denominazione viene riferita, pertanto, ad alcuni contratti — formati attraverso la pratica delle Borse ed originariamente regolati solo dagli usi di Borsa — inquadrabili nello schema generale della compravendita.
Tali contratti si definiscono
Essi, poi, possono essere
CC A mercato fermo, allorquando i contraenti si obbligano ad eseguirli se
condo il contenuto stabilito al momento della conclusione (cd. contratti con impegni definitivi).
CC A mercato libero, allorquando un contraente versa all’altro una somma (premio) ed acquista il diritto di variare il contenuto del contratto
o di sciogliersi da esso (cd. contratti con impegni non definitivi, o a
premio).
CC A contante: e vanno eseguiti entro il termine massimo di 10 giorni dalla stipulazione.
CC A termine: con esecuzione differita rispetto al momento della stipulazione del contratto.
3.1 • Contratti a premio
Nozione: i contratti a premio sono quelli in cui uno dei contraenti, mediante il pagamento di un compenso (premio), si riserva la facoltà di recedere dal contratto o di variarne il contenuto (scegliendo tra
acquisto e vendita dei titoli, oppure raddoppiando o triplicando il quantitativo dei titoli contrattati).
Funzione: la caratteristica fondamentale di questi contratti è quella di essere a rischio limitato. Ma la
limitazione di rischio è valida solo per uno dei contraenti, per quello cioè che acquista la facoltà di scelta e che è chiamato compratore del premio.
La dichiarazione del contraente deve essere fatta nel giorno indicato nel calendario di borsa per la «risposta premi»: in tale momento, il compratore del premio deve precisare se intende o meno eseguire il contratto e, in caso affermativo, deve precisare la quantità dei titoli che intende ritirare o consegnare, secondo il tipo di contratto a premio stipulato.
CC Dont.
CC Put.
Tipi
CC Stellage.
CC strip.
CC strap.
I contratti a premio rappresentano le uniche modalità attualmente ammesse di negoziazione a termine.
Ciò si è verificato in seguito all’estensione per tutti gli altri tipi di contratti della liquidazione a contanti, facendo scomparire la categoria dei contratti a termine fisso.
4 Riporto di borsa
Nozione: il riporto di borsa si caratterizza rispetto al riporto di banca per la sua specializzazione causale (finanziamento in titoli o in valuta delle operazioni di borsa).
304
Tipi
CC Riporto titoli: il riportatore ha necessità di ottenere un finanziamento in titoli; il riportato glieli trasferisce in proprietà per un determinato
prezzo ed il riportatore assume l’obbligo di ritrasferirgli altrettanti titoli della stessa specie per un prezzo decurtato in misura pari al corrispettivo pattuito per il finanziamento.
CC Riporto valuta: il riportato ha necessità di ottenere un finanziamento in valuta; trasferisce titoli in proprietà al riportatore per un determinato prezzo e questi assume l’obbligo di ritrasferirgli altrettanti titoli
della stessa specie per un prezzo incrementato in misura pari al corrispettivo pattuito per il finanziamento.
In sintesi
Con il termine borsa valori si indica, nell’accezione più ampia, il mercato dei capitali rappresentati da titoli di credito: azioni, obbligazioni, titoli di Stato etc. (la borsa merci, invece, è il mercato
delle merci prodotte in serie o delle derrate agricole).
Il codice civile non contiene una disciplina specifica del cd. contratto di borsa, né provvede alla individuazione dello stesso.
La denominazione viene riferita, pertanto, ad alcuni contratti — formati attraverso la pratica delle
borse ed originariamente regolati solo dagli usi di borsa — inquadrabili nello schema generale della compravendita.
Tali contratti si definiscono a mercato fermo e a mercato libero. I contratti, inoltre, possono essere a contante e a termine.
Contratti a premio sono, invece, i contratti a termine nei quali uno dei contraenti, verso pagamento di un corrispettivo (premio), si riserva la facoltà di recedere, entro un determinato termine, dal
contratto o di modificare il contenuto.
Infine, con il contratto di riporto una parte (riportato) trasferisce in proprietà ad un’altra (riportatore) titoli di credito di una data specie contro il pagamento di un prezzo; al tempo stesso il riportatore si obbliga a trasferire al riportato altrettanti titoli della stessa specie (obbligazione di genere)
verso rimborso del prezzo (che può essere anche aumentato o diminuito nella misura convenuta),
alla scadenza del termine stabilito (art. 1548 c.c.).
305
-
Note:
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INDICE ANALITICO
A
Affiliazione commerciale (contratto), 177 e ss.
Affitto d’azienda, 21
Agenzia, 197 e ss.
Albergo (contratto di), 191 e ss.
Amministratori di società, 105 e ss.
— sistema dualistico, 112 e ss.
— sistema monistico, 113 e ss.
— sistema tradizionale, 105 e ss.
Amministrazione controllata, 285 e ss.
Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, 291 e ss.
Ammortamento, 240
Annullamento delle delibere assembleari, 100 e
ss.
Anticipazione bancaria, 214
Antitrust, 36
Apertura di credito bancario, 212
Appalto, 179 e ss.
Appello al pubblico risparmio, 299 e ss.
Artigiano, 11 e ss.
Assegno bancario, 247 e ss.
Assegno circolare, 249 e ss.
Assemblea dei soci, 95 e ss.
Assicurazione, 217 e ss.
Associazione in partecipazione, 233 e ss.
Associazione temporanea di imprese, 40
Aumento di capitale sociale, 88 e ss.
Ausiliari dell’imprenditore, 17 e ss.
Avallo, 243 e ss.
Azienda, 19 e ss.
Azienda coniugale, 32 e ss.
Azioni, 74 e ss.
— acquisto e sottoscrizione di proprie, 87 e ss.
— categorie speciali, 75 e ss.
— circolazione, 76 e ss.
— proprie, 86 e ss.
Azioni cambiarie, 244
Azioni extracambiarie, 245
— conto economico, 82 e ss.
— di esercizio, 80 e ss.
— in forma abbreviata, 84
— nota integrativa, 83
— relazione degli amministratori, 83
— stato patrimoniale, 82
Borsa valori, 303 e ss.
Brevetto, 28
C
Cambiale, 241 e ss.
— accettazione, 243
— avallo, 243 e ss.
— finanziaria, 245
— girata, 243
— requisiti, 241 e ss.
— tutela, 244 e ss.
Catering, 226 e ss.
Collegamenti tra società, 65 ss.
Collegio sindacale, 109 e ss.
Coltivatore diretto del fondo, 11
Commissione, 196
Comodato, 205 e ss.
Compravendita, 157 e ss.
Comunicazione unica per la nascita d’impresa,
14
Concordato fallimentare, 277 e ss.
Concordato preventivo, 281 e ss.
Concorrenza, 35 e ss.
Conferimenti in società, 43 e ss., 71 e ss.
Consiglio di amministrazione, 107
Consorzio, 39
Conto corrente, 207 e ss.
Conto corrente bancario, 213
Conto economico, 82
Contratti bancari, 209 e ss.
Contratti dei consumatori, 229 e ss.
Contratti di borsa, 303 e ss.
Contratti di viaggio, 186 e ss.
Contratti parasociali, 65
B
D
Bilancio, 80 e ss.
— consolidato, 84
Danni (assicurazione contro), 219
307
Decreto Alitalia, 292 e ss.
Decreto Marzano, 292
Deposito, 189 e ss.
Deposito bancario, 210 e ss.
Diritto d’autore, 27
Diritto di inventore, 28
Diritto di opzione, 89
Ditta, 23
Franchising, 177 e ss.
Fusione di società, 149 e ss.
G
Girata cambiaria, 243
Gruppi di società, 68 e ss.
Gruppo europeo di interesse economico (GEIE),
40
E
H
Engineering, 226
Esdebitazione, 279 e ss.
Estimatorio (contratto), 171 e ss.
Evizione (garanzia per), 157 e ss.
F
Factoring, 223 e ss.
Fallimento, 257 e ss.
— accertamento del passivo, 273 e ss.
— azione revocatoria, 265 e ss.
— chiusura, 276
— dell’imprenditore che ha cessato l’attività, 259
— dell’imprenditore defunto, 259
— dell’imprenditore già fallito, 259
— comitato dei creditori, 270 e ss.
— concordato fallimentare, 277 e ss.
— curatore, 270
— dell’impresa collettiva, 259 e ss.
— effetti di natura processuale, 268
— effetti nei confronti dei creditori, 264
— effetti nei confronti dei terzi, 265
— effetti nei confronti del fallito, 263 e ss.
— effetti sui contratti in corso, 267 e ss.
— esdebitazione, 279 e ss.
— giudice delegato, 269 e ss.
— liquidazione dell’attivo, 275
— nozione, 257
— opposizione allo stato passivo, 274
— organi, 269 e ss.
— presupposti, 257 e ss.
— procedura, 273 e ss.
— redazione dell’inventario, 273
— riparto dell’attivo, 275 e ss.
— sentenza, 261 e ss.
— tribunale fallimentare, 269
Finanziamenti destinati ad uno specifico affare,
118 e ss.
Fede di deposito, 251
Fondi comuni di investimento, 301 e ss.
Fondi di riserva, 79 e ss.
Forfating, 225
308
Holding, 68 e ss.
I
Impresa, 7 e ss.
— capacità all’esercizio, 8
— civile, 11
— classificazione, 9 e ss.
— familiare, 31 e ss.
— sociale, 141 e ss.
Imprenditore, 7 e ss.
— agricolo, 9 e ss.
— artigiano, 12
— ausiliari, 17 e ss.
— commerciale, 10 e ss.
— piccolo, 11 e ss.
— segni distintivi, 23 e ss.
Insegna, 23
Intermediari finanziari, 298 e ss.
Invenzioni del prestatore di lavoro, 28 e ss.
L
Leasing, 221 e ss.
Liquidazione coatta amministrativa, 287 e ss.
Liquidazione delle società, 144 e ss.
M
Mandato, 193 e ss.
Marchio, 23 e ss.
Mediazione, 199 e ss.
Mercato finanziario, 297
Mercati regolamentati, 303
Mutuo, 203 e ss.
N
Nota di pegno, 251
Nota integrativa, 83
Nullità delle delibere assembleari, 101 e ss.
O
Obbligazioni cambiarie, 242
Obbligazioni di società, 90 e ss.
— convertibili in azioni, 91
— disciplina, 92
Offerta pubblica
— di acquisto, 300
— di scambio, 300
— di sottoscrizione, 300
— di vendita, 300
Operazioni accessorie bancarie, 215 e ss.
P
Partecipazioni societarie, 66 e ss.
Patrimoni destinati, 117 e ss.
Patti di famiglia, 33
Patti parasociali, 65
Permuta, 171
Posta elettronica certificata, 13
Procedura d’urgenza per il risanamento aziendale, 292 e ss.
Procedure concorsuali, 255 e ss.
Protesto cambiario, 244
R
Registro delle imprese, 13 e ss.
Revisione legale dei conti, 110 e ss.
Revocatoria (azione)
— fallimentare, 265 e ss.
— ordinaria, 265
Riduzione del capitale sociale, 89 e ss.
Riporto (contratto di), 172 e ss.
Riporto di borsa, 304 e ss.
S
Scioglimento delle società, 143 e ss.
Scissione di società, 153 e ss.
Sconto bancario, 214 e ss.
Segnalazione certificata inizio attività, 14, 201 e
ss.
Segni distintivi dell’imprenditore, 23 e ss.
Servizi di investimento, 298 e ss.
Sindacato
— di blocco, 65
— di controllo, 65
— di voto, 65
Società, 43 e ss.
— apparenti, 43 e ss.
— collegate, 67
— contratto, 43
— controllate, 67 e ss.
— di fatto, 43
— di revisione, 110 e ss.
— elementi essenziali, 43 e ss.
— fra professionisti, 46
— fusione, 149 e ss.
— gruppi, 68 e ss.
— irregolari, 45
— mutualistiche, 135 e ss.
— occulte, 43
— partecipazione rilevante, 66
— scioglimento e liquidazione, 143 e ss.
— scissione, 153 e ss.
— tipi, 44
— trasformazione, 147 e ss.
— unipersonali, 43, 126 e ss.
Società a responsabilità limitata, 125 e ss.
— amministratori, 133
— collegio sindacale, 134
— conferimenti, 128
— costituzione, 125 e ss.
— decisioni dei soci, 130 e ss.
— disciplina, 125 e ss.
— impugnazione delle delibere assembleari, 132
— organi sociali, 133 e ss.
— quote, 127 e ss.
— recesso del socio, 129 e ss.
— scioglimento, 143 e ss.
— soci, 128 e ss.
— trasferimento delle quote, 127
— unipersonale, 126 e ss.
Società cooperative, 135 e ss.
— a mutualità prevalente, 136
— atto costitutivo, 136 e ss.
— organi sociali, 138 e ss.
— soci, 137 e ss.
— sociali, 140
— vigilanza e controlli, 139 e ss.
Società di intermediazione mobiliare (S.I.M.), 300
e ss.
Società di investimento a capitale variabile
(S.I.C.A.V.), 302
Società di mutua assicurazione, 140
Società di revisione, 110 e ss.
Società in accomandita per azioni, 121 e ss.
— accomandante, 123
— accomandatario, 122
— disciplina, 121 e ss.
— scioglimento e liquidazione, 123, 143 e ss.
— soci, 122 e ss.
Società in accomandita semplice, 57 e ss.
— amministrazione, 57 e ss.
— disciplina, 57
— ragione sociale, 57
309
— scioglimento e liquidazione, 58 e ss.
Società in nome collettivo, 53 e ss.
— amministrazione, 55
— atto costitutivo, 53 e ss.
— autonomia patrimoniale, 54 e ss.
— capitale sociale, 55
— cancellazione, 56
— caratteri, 53
— disciplina, 53
— divieto di concorrenza tra i soci, 55
— scioglimento e liquidazione, 56
Società per azioni, 61 e ss.
— amministrazione, 105 e ss.
— assemblea, 95 e ss.
— atto costitutivo, 62 e ss.
— azioni, 74 e ss.
— bilancio, 80 e ss.
— capitale sociale, 79, 86
— circolazione delle azioni, 76 e ss.
— collegio sindacale, 109 e ss.
— con unico azionista, 64
— conferimenti, 71 e ss.
— costituzione, 62 e ss.
— fondi di riserva, 79 e ss.
— obbligazioni, 90
— nullità, 64
— patrimoni destinati ad uno specifico affare,
117 e ss.
— patti parasociali, 65
— prestazioni accessorie, 72
— revisione legale dei conti, 110 e ss.
310
— scioglimento e liquidazione, 143 e ss.
— soci, 71 e ss.
Società semplice, 47 e ss.
— amministrazione, 49
— rappresentanza, 50
— responsabilità dei soci, 48
— scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, 50 e ss.
— scioglimento e liquidazione, 51
— soci, 47 e ss.
Somministrazione, 175 e ss.
Spedizione, 195 e ss.
Stato patrimoniale, 82
Statuto dell’imprenditore commerciale, 11
Strumenti finanziari, 297 e ss.
Subfornitura, 231 e ss.
T
Titoli di credito, 237 e ss.
Titoli rappresentativi di merce, 251
Trasferimento d’azienda, 20 e ss.
Trasformazione di società, 147 e ss.
Trasporto, 183 e ss.
V
Vaglia cambiario, 241
Valori mobiliari, 297
Variazioni del capitale sociale, 88 e ss.
Vizi occulti della cosa (garanzia per), 158 e ss.
Indice generale
Parte Prima
L’imprenditore e l’impresa
Capitolo 1 - Nozioni e caratteri dell’attività imprenditoriale
1. Impresa......................................................................................................................... Pag.
2. Imprenditore.................................................................................................................. »
3. Capacità all’esercizio dell’impresa................................................................................ »
7
7
8
Capitolo 2 - Le categorie imprenditoriali
1. Classificazione dell’impresa..........................................................................................
2. Classificazione in relazione all’attività esercitata..........................................................
3. Classificazione in relazione alle dimensioni..................................................................
4. Classificazione in relazione alla veste che l’imprenditore assume all’esterno..............
»
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»
9
9
11
12
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13
13
14
14
14
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17
17
»
»
»
»
»
19
19
19
20
21
»
»
»
»
23
23
23
23
Capitolo 3 - Il registro delle imprese
1. Generalità......................................................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
3. Efficacia.........................................................................................................................
4. Le modalità di funzionamento previste dalle leggi speciali...........................................
5. La Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).......................................................
Capitolo 4 - L’imprenditore e i suoi ausiliari
1. Generalità......................................................................................................................
2. Ausiliari subordinati.......................................................................................................
Capitolo 5 - L’azienda
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Natura giuridica.............................................................................................................
3. Elementi costitutivi........................................................................................................
4. Trasferimento dell’azienda............................................................................................
5. Usufrutto e affitto d’azienda..........................................................................................
Capitolo 6 - I segni distintivi dell’imprenditore
1. Generalità......................................................................................................................
2. Ditta...............................................................................................................................
3. Insegna.........................................................................................................................
4.Marchio.........................................................................................................................
311
Capitolo 7 - I diritti di privativa
1. Diritto d’autore............................................................................................................... Pag. 27
2. Diritto di inventore e brevetto........................................................................................ »
28
Capitolo 8 - Impresa familiare e azienda coniugale
1. Impresa familiare...........................................................................................................
2. Azienda coniugale.........................................................................................................
3. I patti di famiglia............................................................................................................
»
»
»
31
32
33
»
»
»
35
35
36
»
»
»
39
40
40
»
»
»
»
»
»
»
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43
43
44
45
45
45
45
46
»
»
»
»
»
»
»
47
47
49
50
50
51
51
»
»
»
»
»
»
53
53
53
53
54
54
Capitolo 9 - La concorrenza fra imprese
1. Principi generali.............................................................................................................
2. La concorrenza sleale...................................................................................................
3. La disciplina antitrust.....................................................................................................
Capitolo 10 - La collaborazione fra imprese
1. Il consorzio di imprese..................................................................................................
2. Associazione temporanea di imprese...........................................................................
3. Gruppo europeo di interesse economico (G.E.I.E.)......................................................
Parte seconda
il diritto delle società
Capitolo 11 - Le società in generale
1. Nozione e natura...........................................................................................................
2. Elementi essenziali della società..................................................................................
3. Tipi di società previsti dal codice...................................................................................
4. Autonomia patrimoniale e personalità giuridica............................................................
5. Società irregolari...........................................................................................................
6. Società di fatto e società occulte...................................................................................
7. Società apparenti..........................................................................................................
8. Società fra professionisti...............................................................................................
Capitolo 12 - La società semplice
1. Nozione e caratteri........................................................................................................
2. Lo status di socio..........................................................................................................
3. Amministrazione della società.......................................................................................
4. Rappresentanza............................................................................................................
5. Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio.......................................
6. Scioglimento della società.............................................................................................
7. Liquidazione della società.............................................................................................
Capitolo 13 - La società in nome collettivo
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Caratteri........................................................................................................................
3. Disciplina.......................................................................................................................
4. Atto costitutivo...............................................................................................................
5.Modificazioni dell’atto costitutivo...................................................................................
6. Autonomia patrimoniale................................................................................................
312
7. Capitale sociale............................................................................................................. Pag. 55
8. Divieto di concorrenza dei soci (art. 2301 c.c.)............................................................. »
55
9. Amministrazione e rappresentanza............................................................................... »
55
10. Scioglimento, liquidazione, cancellazione..................................................................... »
56
Capitolo 14 - La società in accomandita semplice
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
3. Ragione sociale.............................................................................................................
4. Amministrazione............................................................................................................
5. Trasferimento di quota..................................................................................................
6. Scioglimento, liquidazione.............................................................................................
»
»
»
»
»
»
57
57
57
57
58
58
»
»
»
»
»
»
61
62
64
64
65
65
»
»
71
74
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
79
79
80
84
84
85
86
86
88
90
»
»
»
»
95
96
98
100
»
»
»
»
»
»
105
105
105
109
110
112
Capitolo 15 - La società per azioni. Generalità, nozione e costituzione
1. Generalità e nozione.....................................................................................................
2. La costituzione della S.p.A............................................................................................
3. La nullità della società...................................................................................................
4. La S.p.A. con un unico azionista...................................................................................
5. I patti parasociali...........................................................................................................
6. Collegamenti tra società................................................................................................
Capitolo 16 - I soci e le azioni
1. La qualità di socio.........................................................................................................
2. Le azioni e gli altri strumenti finanziari partecipativi......................................................
Capitolo 17 - L’elemento patrimoniale e il bilancio
1. Patrimonio e capitale sociale........................................................................................
2. I fondi di riserva.............................................................................................................
3. Il bilancio di esercizio....................................................................................................
4. Bilancio in forma abbreviata..........................................................................................
5. Il bilancio consolidato....................................................................................................
6. La distribuzione degli utili ai soci...................................................................................
7. La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale...................................
8. Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni...............................................................
9. Variazioni del capitale sociale.......................................................................................
10. Le obbligazioni..............................................................................................................
Capitolo 18 - L’assemblea dei soci
1. Generalità......................................................................................................................
2. Convocazione...............................................................................................................
3. Costituzione dell’assemblea: intervento, votazione, rappresentanza...........................
4. Invalidità delle delibere e loro impugnativa...................................................................
Capitolo 19 - L’attività amministrativa e di controllo
1. Generalità......................................................................................................................
2. Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo...................................................
3. Gli amministratori..........................................................................................................
4. Il collegio sindacale.......................................................................................................
5. Il soggetto incaricato della revisione legale dei conti....................................................
6. Il sistema dualistico.......................................................................................................
313
7. Il sistema monistico....................................................................................................... Pag. 113
8. L’intervento dell’autorità giudiziaria............................................................................... » 114
Capitolo 20 - I patrimoni destinati ad uno specifico affare
1. Generalità......................................................................................................................
2. I patrimoni destinati ad uno specifico affare..................................................................
3. I finanziamenti destinati ad uno specifico affare...........................................................
»
»
»
117
117
118
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»
121
121
122
123
»
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»
»
»
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125
125
126
127
128
128
129
130
130
133
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135
135
140
140
141
»
»
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143
143
144
144
145
146
146
»
»
»
147
149
153
Capitolo 21 - La società in accomandita per azioni
1. Nozione e caratteri........................................................................................................
2. La disciplina giuridica....................................................................................................
3. La posizione di socio accomandante e accomandatario...............................................
4. Scioglimento della società.............................................................................................
Capitolo 22 - La società a responsabilità limitata
1. Generalità e nozione.....................................................................................................
2. Costituzione della S.r.l...................................................................................................
3. La S.r.l. unipersonale....................................................................................................
4. Le partecipazioni della S.r.l...........................................................................................
5. Diritti dei soci.................................................................................................................
6. Gli obblighi dei soci: il conferimento..............................................................................
7. Cessazione della qualità di socio..................................................................................
8. L’elemento patrimoniale della società...........................................................................
9. Le decisioni dei soci......................................................................................................
10. Gli organi di amministrazione e controllo......................................................................
Capitolo 23 - Le società cooperative e le mutue assicuratrici
1. Caratteri generali...........................................................................................................
2. Società cooperative.......................................................................................................
3. Società di mutua assicurazione....................................................................................
4. Cooperative sociali........................................................................................................
5. L’impresa sociale...........................................................................................................
Capitolo 24 - L’estinzione della società
1. Caratteri generali...........................................................................................................
2. Cause di scioglimento...................................................................................................
3. Accertamento e pubblicità delle cause di scioglimento.................................................
4. Il procedimento di liquidazione......................................................................................
5. I liquidatori.....................................................................................................................
6. Il momento estintivo......................................................................................................
7. La revoca della liquidazione (art. 2487ter c.c.).............................................................
Capitolo 25 - Trasformazione, fusione e scissione della società
1. La trasformazione.........................................................................................................
2. La fusione......................................................................................................................
3. La scissione..................................................................................................................
314
Parte terza
I contratti commerciali
Capitolo 26 - La compravendita
1. Nozione, natura giuridica, requisiti................................................................................ Pag. 157
2. Obblighi del venditore................................................................................................... » 157
3. Obblighi del compratore................................................................................................ » 159
4. Vendita di beni immobili................................................................................................ » 160
5. Vendita di beni mobili.................................................................................................... » 160
6. Vendita con efficacia obbligatoria.................................................................................. » 161
7. Tipi di vendita rispetto alle modalità di contrattazione................................................... » 163
8. Tipi di vendita rispetto alla qualità dell’oggetto.............................................................. » 166
9. Vendita con patto di riscatto.......................................................................................... » 166
10. Vendita e garanzie dei beni di consumo....................................................................... » 167
Capitolo 27 - La permuta, il contratto estimatorio, il riporto
1. La permuta....................................................................................................................
2. Il contratto estimatorio...................................................................................................
3. Il riporto.........................................................................................................................
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Capitolo 28 - La somministrazione
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
3. La clausola di esclusiva e il patto di preferenza............................................................
Capitolo 29 - Il franchising
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
Capitolo 30 - L’appalto
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Attività dell’appaltatore..................................................................................................
3. Attività del committente.................................................................................................
4. Estinzione dell’appalto..................................................................................................
Capitolo 31 - Il trasporto ed i contratti di viaggio
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Trasporto di persone.....................................................................................................
3. Trasporto di cose..........................................................................................................
4. Pubblici servizi di linea..................................................................................................
5. I contratti di viaggio.......................................................................................................
Capitolo 32 - Il deposito e il contratto d’albergo
1. Il deposito......................................................................................................................
2. Il deposito irregolare......................................................................................................
3. Il deposito nei magazzini generali.................................................................................
4. Il contratto di posteggio.................................................................................................
5. Il contratto d’albergo......................................................................................................
315
Capitolo 33 - Il mandato, la spedizione e la commissione
1. Il mandato..................................................................................................................... Pag. 193
2. La spedizione................................................................................................................ » 195
3. La commissione............................................................................................................ » 196
Capitolo 34 - L’agenzia e la mediazione
1. L’agenzia.......................................................................................................................
2. La mediazione...............................................................................................................
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Capitolo 35 - Il mutuo
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
3.Mutuo di scopo e mutuo garantito.................................................................................
Capitolo 36 - Il comodato
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
Capitolo 37 - Il conto corrente
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
3. Scioglimento del contratto.............................................................................................
Capitolo 38 - I contratti bancari
1. Le attività bancarie........................................................................................................
2. I contratti bancari...........................................................................................................
3. Il deposito bancario.......................................................................................................
4. Apertura di credito bancario..........................................................................................
5. Le operazioni bancarie in conto corrente e il conto corrente bancario..........................
6. Anticipazione bancaria..................................................................................................
7. Lo sconto.......................................................................................................................
8. Le operazioni accessorie..............................................................................................
Capitolo 39 - Il contratto di assicurazione
1. Nozione.........................................................................................................................
2. L’impresa di assicurazione............................................................................................
3. Il contratto di assicurazione...........................................................................................
4. Forme peculiari di assicurazione...................................................................................
5. L’assicurazione contro i danni.......................................................................................
6. L’assicurazione della responsabilità civile.....................................................................
7. L’assicurazione sulla vita...............................................................................................
8. L’assicurazione infortuni................................................................................................
9. La riassicurazione.........................................................................................................
Capitolo 40 - I contratti atipici
1. Il leasing........................................................................................................................
2. Il factoring......................................................................................................................
3. Il forfating......................................................................................................................
316
4. Il contratto di engineering.............................................................................................. Pag. 226
5. Il catering....................................................................................................................... » 226
Capitolo 41 - I contratti dei consumatori e la subfornitura
1. I contratti del consumatore............................................................................................
2. La subfornitura nelle attività produttive.........................................................................
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Capitolo 42 - L’associazione in partecipazione
1. Nozione, natura giuridica..............................................................................................
2. Disciplina.......................................................................................................................
Parte quarta
I titoli di credito
Capitolo 43 - I titoli di credito in generale
1. Principi generali.............................................................................................................
2. Caratteri........................................................................................................................
3. Classificazioni...............................................................................................................
4. Figure simili...................................................................................................................
5. Titoli atipici....................................................................................................................
6. Eccezioni opponibili dal debitore cartolare....................................................................
7. Ammortamento..............................................................................................................
Capitolo 44 - La cambiale
1. Generalità......................................................................................................................
2. Obbligazioni cambiarie..................................................................................................
3. Accettazione della tratta................................................................................................
4. Girata............................................................................................................................
5. Avallo............................................................................................................................
6. Forme di garanzia extracambiaria.................................................................................
7. Le azioni........................................................................................................................
8. La cambiale finanziaria.................................................................................................
Capitolo 45 - L’assegno bancario
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Requisiti, presupposti e disciplina.................................................................................
3. Circolazione..................................................................................................................
4. Pagamento....................................................................................................................
Capitolo 46 - L’assegno circolare
1. Generalità e disciplina...................................................................................................
Capitolo 47 - Gli altri titoli di credito
1. Titoli rappresentativi......................................................................................................
2. Titoli speciali dell’istituto di emissione...........................................................................
3. Titoli speciali del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia................................................
317
Parte quinta
Le procedure concorsuali
Capitolo 48 - Le procedure concorsuali: Generalità
1. Nozione......................................................................................................................... Pag. 255
2. Caratteri........................................................................................................................ » 255
Capitolo 49 - Il fallimento
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Presupposti...................................................................................................................
3. Assoggettabilità al fallimento.........................................................................................
4. Il fallimento dell’impresa collettiva.................................................................................
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Capitolo 50 - La dichiarazione di fallimento
1. Iniziativa........................................................................................................................
2. Sentenza dichiarativa di fallimento................................................................................
3. Provvedimento che respinge l’istanza di fallimento......................................................
4. Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento.............................................................
Capitolo 51 - Gli organi preposti al fallimento
1. Il Tribunale fallimentare.................................................................................................
2. Il giudice delegato.........................................................................................................
3. Il curatore......................................................................................................................
4. Il comitato dei creditori..................................................................................................
Capitolo 52 - La procedura fallimentare
1. Generalità......................................................................................................................
2. La conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito...................................
3. L’accertamento del passivo...........................................................................................
4. La liquidazione dell’attivo..............................................................................................
5. Il riparto dell’attivo.........................................................................................................
6. Cessazione della procedura fallimentare......................................................................
7. L’esdebitazione del fallito..............................................................................................
Capitolo 53 - Il concordato preventivo
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Presupposti per l’ammissione.......................................................................................
3. Organi...........................................................................................................................
4. Effetti.............................................................................................................................
5. Procedura......................................................................................................................
6. Annullamento e revoca del concordato.........................................................................
7. Accordi di ristrutturazione dei debiti..............................................................................
Capitolo 54 - L’amministrazione controllata
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Condizioni.....................................................................................................................
3. Procedimento ed effetti.................................................................................................
4. Chiusura........................................................................................................................
318
Capitolo 55 - La liquidazione coatta amministrativa
1. Nozione......................................................................................................................... Pag. 287
2. Condizioni..................................................................................................................... » 287
3. Organi........................................................................................................................... » 287
4. Disciplina....................................................................................................................... » 288
Capitolo 56 - L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi
1. Nozione.........................................................................................................................
2. Condizioni.....................................................................................................................
3. Organi...........................................................................................................................
4. Procedura......................................................................................................................
5. La procedura d’urgenza per il risanamento aziendale..................................................
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303
303
303
304
Parte sesta
intermediazione e mercati finanziari
Capitolo 57 - Mercato finanziario e servizi di investimento
1. Il mercato finanziario.....................................................................................................
2. I servizi di investimento ed il loro esercizio...................................................................
3. L’appello al pubblico risparmio......................................................................................
4. Le S.I.M. (Società di intermediazione mobiliare)...........................................................
5. Fondi comuni di investimento........................................................................................
6. Le S.I.C.A.V...................................................................................................................
Capitolo 58 - Borsa e mercati regolamentati
1. Nozione.........................................................................................................................
2. La Borsa valori..............................................................................................................
3. Contratti di borsa...........................................................................................................
4. Riporto di borsa.............................................................................................................
319