Capitolo 8 Z Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie

Edizioni Simone - Vol. 35 Compendio di Diritto bancario
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Capitolo 8 Fusioni,
scissioni
e trasformazioni bancarie
SommarioZ1. Introduzione. - 2. La fusione delle imprese bancarie. - 3. La scissione
delle imprese bancarie. - 4. Trasformazione e fusione di banche popolari
e banche di credito cooperativo. - 5. La cessione di rapporti giuridici. - 6.
La ristrutturazione delle banche pubbliche e le fondazioni di origine
bancaria.
1.Introduzione
La liberalizzazione introdotta dal recepimento della seconda direttiva comunitaria ed
il conseguente riassetto del sistema bancario italiano hanno in larga parte equiparato
la disciplina dell’attività bancaria a quella di altre attività economiche relativamente alle operazioni di fusione, scissione e trasformazione delle banche.
È necessario però evidenziare che permangono alcune peculiarità rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile, tra cui le principali riguardano:
— in particolare l’obbligo della preventiva autorizzazione della Banca d’Italia per
l’iscrizione del progetto di fusione o scissione nel registro delle imprese (art. 57
T.U.B.);
— le disposizioni speciali del D.Lgs. 356/1990 in materia di ristrutturazione delle
banche pubbliche;
— la disciplina (artt. 31 e 36 del T.U.B.) in materia di fusioni e trasformazione di
banche popolari e banche di credito cooperativo.
Tali disposizioni si applicano a tutte le banche autorizzate ad operare in Italia e alle capogruppo
di gruppi bancari.
È necessario tenere presente, peraltro, che le norme civilistiche, là dove richiamate o
applicabili, devono essere coordinate con le modifiche introdotte dal D.Lgs. 17-1-2003,
n. 6, in vigore dal 1°-1-2004, nonché dal D.Lgs. 28-12-2004, n. 310.
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2.La fusione delle imprese bancarie
A) Nozione
Ai sensi dell’art. 2501bis c.c., la fusione si determina con la costituzione di una nuova
società (banca) o l’incorporazione in una società di una o più società (banche) preesistenti. La fusione pertanto può realizzarsi con una delle seguenti modalità:
— fusione propria (o perfetta o pura) la quale comporta l’estinzione degli organismi
che vi partecipano ed il sorgere, dalla compenetrazione di questi ultimi, di un organismo avente una nuova individualità giuridica;
— fusione per incorporazione nella quale si ha estinzione dell’organismo incorportato nell’organismo incorporante che conserva la propria preesistente individualità giuridica.
Entrambe le forme nelle quali la fusione può essere realizzata (fusione perfetta e incorporazione) si realizzano attraverso un negozio giuridico il quale produce l’effetto
del trasferimento, in una nuova società o in una delle società, della titolarità di tutti i
rapporti giuridici facenti capo alle società fuse o incorporate.
Differenze
La fusione, in entrambe le forme previste dalla legge, si distingue nettamente da analoghi
istituti di diritto comune (accordi di cooperazione, associazioni temporanee di impresa etc.)
perché non opera soltanto nella sfera economica, ma anche nella sfera giuridica degli organismi che vi partecipano.
Infatti, in qualsiasi forma essa si realizzi, è sempre un atto creativo, perché sempre si ha la
concentrazione di due o più organismi in un organismo solo, il quale può essere del tutto
nuovo oppure uno di quelli che prende parte al processo.
B) Il progetto di fusione e autorizzazione della Banca d’Italia
Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione devono redigere un
­progetto, che va depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove
hanno sede le società partecipanti.
In deroga a quanto previsto dalla disciplina del codice civile per procedere alla fusione di banche è necessaria l’autorizzazione della Banca d’Italia, che la concede
quando l’operazione non contrasta con il criterio della sana e prudente gestione.
La Banca d’Italia deve pronunciarsi entro 60 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione.
Il progetto di fusione non può essere iscritto nel registro delle imprese quando manca l’autorizzazione dell’organo di vigilanza allo scopo di evitare «eventuali turbative al mercato che potrebbero
verificarsi nell’intervallo temporale tra l’annuncio al pubblico dell’operazione e la decisione dell’autorizzazione».
Il progetto di fusione redatto dagli organi amministrativi di tutte le società partecipanti all’operazione deve risultare unico ossia avere contenuto identico per tutte le società partecipanti alla fusione
e, quindi, deve essere sempre concordato e redatto sulla base di trattative ed intese preliminari
tra gli organi di gestione delle società.
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Il contenuto del progetto di fusione è descritto dall’art. 2501ter (ex D.Lgs. 6/2003) che conserva il
medesimo impianto normativo della vecchia disciplina, salvo prevedere che i soci possono rinunciare con consenso unanime al termine di trenta giorni che deve decorrere tra l’iscrizione del
progetto nel registro delle imprese e la deliberazione di fusione.
C) Situazione patrimoniale e relazione illustrativa
Gli organi amministrativi delle società che partecipano alla fusione sono tenuti ai seguenti adempimenti formali:
— a redigere — osservando le regole stabilite per il bilancio di esercizio — la situazione patrimoniale delle rispettive società per fornire agli azionisti e al mercato,
nonché ai creditori, tutte le informazioni necessarie per una corretta valutazione
dell’operazione, tra cui ha particolare importanza il rapporto di cambio delle azioni o quote (ciascun azionista o partecipante alle società interessate dalla fusione
vedrà mutato il proprio titolo, passando dalle azioni o quote della originaria società alle azioni o quote della società nascente dalla fusione o incorporante).
La situazione patrimoniale deve riferirsi a una data non anteriore di 120 giorni (ex D.Lgs.
6/2003) rispetto al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società;
— predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione ed il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.
Dal 29-2-2004, il progetto di fusione deve essere accompagnato anche da una relazione sulla
congruità del rapporto di cambio, redatta da uno o più esperti per ciascuna società partecipante
(2501sexies ex D.Lgs. 6/2003) (1).
D) Le deliberazioni di fusione
Il progetto di fusione, con le relazioni degli organi amministrativi e degli esperti, le
situazioni patrimoniali delle società interessate, i bilanci degli ultimi tre esercizi di
tutte le società partecipanti devono restare depositati in copia nelle sedi delle società
partecipanti, durante i 30 giorni che precedono l’assemblea per la deliberazione della
fusione.
Questi adempimenti consentono ai soci di poter prendere visione di tutti i suddetti
documenti ed ottenerne gratuitamente copie, per poter poi partecipare in maniera
consapevole alla deliberazione (2501septies ex D.Lgs. 6/2003).
Modifiche al progetto di fusione in sede di deliberazione
La disciplina previgente non prevedeva la possibilità di introdurre modifiche al progetto di
fusione in sede di delibera, tanto che la miglior dottrina (Campobasso, Oppo) ha da
sempre ritenuto necessario riprendere il procedimento di fusione dall’inizio nel caso in cui
(1) La relazione deve indicare il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto (se sono stati utilizzati vari metodi congiuntamente, occorre precisare i valori che risulterebbero dalla applicazione isolata di ognuno di essi) nonché un parere sull’adeguatezza di tali metodi e sull’importanza relativa
attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del tasso di cambio.
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l’assemblea di una delle società partecipanti deliberasse l’introduzione di modifiche al progetto.
La possibilità di decidere la fusione introducendo modifiche in sede di deliberazione del progetto è, ora, espressamente prevista dall’art. 2502 c.c. (ex D.Lgs. 6/2003) limitatamente, per
altro, a quelle modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.
La deliberazione di fusione va adottata nelle forme prescritte per le modificazioni
dell’atto costitutivo o statuto (assemblea straordinaria). È necessario, successivamente, che ciascuna delibera assembleare delle società (banche) interessate dall’operazione di fusione sia iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese e pubblicata, per
estratto, sulla Gazzetta Ufficiale (2) (3).
Per le società quotate in mercati regolamentati sussiste l’obbligo di trasmettere alla CONSOB,
prima della data fissata per l’assemblea, le proposte (ossia i progetti) che comportano la fusione
con altre società, insieme ad una apposita relazione illustrativa degli organi amministrativi.
Analoghi obblighi informativi sussistono nei confronti della società di gestione del mercato di negoziazione (Borsa Italiana S.p.A.).
E) Effetti della fusione
L’art. 2504bis (ex D.Lgs. 6/2003) stabilisce che in capo alla società che risulta dalla
fusione o a quella incorporante proseguono i rapporti giuridici, anche processuali,
delle società partecipanti anteriori alla fusione.
Da quale momento decorrono gli effetti giuridici della fusione?
A norma dell’art. 2504bis, co. 2, la fusione ha effetto dall’ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese previste dall’art. 2504.
Nella fusione realizzata mediante incorporazione può essere fissata anche una data successiva.
L’art. 2504bis, co. 3, distingue gli effetti reali della fusione, che non possono mai prodursi prima
dell’ultima iscrizione dell’atto nel registro, dagli effetti contabili o rilevanti solo ai fini della partecipazione agli utili (richiamati dall’art. 2501bis, nn. 5 e 6), che possono prodursi anche anteriormente con apposito accordo (effetti c.d. interni).
La riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) ha integrato l’art. 2504 c.c. stabilendo che nel
primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte con i valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione.
Inoltre qualora dall’operazione derivi un disavanzo (cosa praticamente scontata), questo deve essere imputato agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la
(2) La normativa vigente è il frutto di un complesso articolato normativo in quanto l’art. 2502bis c.c. che espressamente si occupa della disciplina del deposito e dell’iscrizione della deliberazione di fusione per le società di
capitali rinvia all’art. 2411 c.c. che delega al notaio che ha verbalizzato la deliberazione dell’assemblea il compito di verificare la sussistenza delle condizioni di legge. La riforma del diritto societario ha pertanto notevolmente semplificato la materia e confermato sostanzialmente le novità introdotte dalla L. 340/2000 che ha abolito
l’omologazione giudiziaria delle deliberazioni, l’obbligo di pubblicazione nel Busarl ed ha affidato al notaio il
controllo di legalità di cui prima era incaricata l’autorità giudiziaria.
(3) Insieme all’atto di fusione vanno depositati i documenti prescritti dall’art. 2501sexies c.c.
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differenza, all’avviamento. Se invece dalla fusione emerge un avanzo, esso e’ iscritto ad apposita
voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli,
in una voce dei fondi per rischi ed oneri (art. 2504bis, co. 4, c.c. introdotto ex D.Lgs. 310/2004) (4).
Ai sensi dell’art. 57, co. 4, T.U.B. i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque
prestate o comunque esistenti, a favore di banche incorporate da altre banche, di banche partecipanti a fusioni con costituzione di nuove banche, conservano la loro validità ed il loro grado, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione, a favore, rispettivamente, della banca incorporante o della banca risultante dalla fusione.
La fusione può essere attuata solo dopo 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese
o dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle deliberazioni delle società partecipanti.
Il termine previsto dall’art. 2503 c.c. è di 60 giorni: a norma dell’art. 57 T.U.B. esso è ridotto a 15
giorni per le fusioni a cui prendono parte imprese bancarie.
L’atto di fusione può essere rogato immediatamente solo se interviene (5):
— il consenso dei creditori sociali anteriore alla pubblicazione (o iscrizione) del progetto;
— oppure il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, o il deposito delle somme
corrispondenti presso un istituto di credito.
Questo termine è stabilità a favore dei creditori e degli obbligazionisti delle società
(banche) coinvolte, affinché possano opporsi all’operazione qualora la società nascente o incorporante non risulti garantire adeguatamente la loro posizione.
Tuttavia possono fare opposizione solo i creditori anteriori al deposito del progetto,
mentre quelli che vantano crediti successivi sono sprovvisti di questo mezzo di tutela.
Il Tribunale, nonostante l’opposizione, può disporre che l’operazione di fusione abbia luogo previa
prestazione da parte della società di idonea garanzia.
Ai possessori di obbligazioni è concesso di fare opposizione ex art. 2503 c.c., salvo che la fusione
non sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.
Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data, mediante avviso da pubblicarsi sulla
Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, la facoltà di scegliere tra la conversione anticipata nel termine di 30 giorni dall’avviso, o la conservazione del titolo
obbligazionario. Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di
conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione,
salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.
F) L’atto di fusione
Trascorso il termine di 15 giorni dall’iscrizione o dalla pubblicazione della delibera di fusione per l’opposizione dei creditori e degli obbligazionisti (artt. 57, co. 3,
(4) Quando alla fusione partecipano società che ricorrono al mercato del capitale di rischio (società quotate),
dovranno, inoltre, essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività ed
alle passività delle società partecipanti, nonché la relazione degli esperti, indicata dall’art. 2501sexies c.c.
(5) ­Il nuovo testo dell’art. 2503 c.c. prevede la possibilità di derogare al rispetto dei termini previsti per l’attuazione della fusione anche nel caso in cui la relazione degli esperti di cui all’art. 2501sexies sia redatta, per tutte
le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale attesti sotto la propria responsabilità la sostanziale inutilità delle garanzie previste a tutela dei creditori data la solidità patrimoniale e finanziaria
delle aziende coinvolte nell’operazione di fusione.
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d T.U.B. e 2503, 2503bis c.c.), la fusione deve essere redatta per atto pubblico
(art. 2504).
L’atto di fusione deve essere poi depositato e iscritto, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione della società risultante dalla fusione, o di quella incorporante, entro 30 giorni, presso gli uffici del registro delle imprese dei luoghi ove
è posta la sede delle società partecipanti e, contestualmente o successivamente, dei
luoghi ove è posta la sede della società risultante o incorporante.
L’art. 2504quater c.c. stabilisce che, una volta iscritto nel registro delle imprese, l’atto di fusione
non può più essere annullato o dichiarato nullo. Tuttavia ciò non esclude il diritto al risarcimento
eventualmente spettate al socio o al terzo danneggiato da un atto illegittimo.
3.La scissione delle imprese bancarie
A) Nozione
Nell’operazione di scissione il patrimonio di una società (banca) è scomposto ed è
attribuito, in tutto o in parte, ad altre società (banche), preesistenti o nuove, e ai soci
della società originaria sono conferite azioni o quote delle società beneficiarie del
trasferimento patrimoniale (art. 2506 c.c.).
Come può realizzarsi la scissione di una banca?
Le possibili forme dell’operazione sono:
— scissione totale: in tale ipotesi la società originaria (che si estingue) assegna tutto il suo patrimonio ad
almeno due altre società, sicché i soci della società originaria cessano di essere tali per divenire soci
delle società assegnatarie;
— scissione parziale: la società originaria (che perdura) assegna parte del suo patrimonio ad una o più
altre società, sicché i soci della società originaria rimangono tali pur divenendo anche soci di una o più
delle società beneficiarie.
Sia nella scissione totale che in quella parziale le società beneficiarie possono essere preesistenti alla scissione, ed in tal caso si parlerà di «scissione per incorporazione», oppure possono essere di nuova costituzione, ed in tal caso si parlerà di «scissione in senso stretto».
L’art. 2506 c.c., nel testo ex D.Lgs. 6/2003, ha introdotto:
— la possibilità di assegnare ai soci della società scissa un conguaglio in denaro a condizione
che non superi il 10% del valore nominale delle quote o delle azioni attribuite;
— la possibilità di assegnare, ad alcuni soci, azioni della società scissa e non delle società beneficiarie a condizione che ci sia unanime consenso tra i soci.
B) Il progetto di scissione e l’autorizzazione della Banca d’Italia
Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla scissione devono redigere un
progetto di scissione, da sottoporre all’approvazione delle assemblee delle società
medesime (art. 2506bis) dal quale deve risultare, oltre agli elementi indicati nel primo
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comma dell’art. 2501ter, l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare
a ciascuna delle società beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in danaro.
Il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto, a partire dal 1° gennaio 2004, delle novità concernenti il contenuto
del progetto di scissione previste, tra l’altro, nell’art. 2506bis c.c.:
— è stata data una definizione di come debba intendersi la responsabilità solidale con cui rispondono le società beneficiarie e la società scissa quando la destinazione di un elemento del
passivo non è desumibile dal progetto. In particolare si è precisato che «la responsabilità
solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria»;
— nel caso in cui l’attribuzione delle partecipazioni ai soci non sia proporzionale alle loro originarie partecipazioni, la nuova normativa prevede che il progetto includa il diritto dei soci, che
non approvino la scissione, di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo
determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto
l’obbligo di acquisto.
È richiesta l’autorizzazione della Banca d’Italia prima di poter procedere all’iscrizione del progetto di scissione nel registro delle imprese (art. 57 T.U.B.).
Tale autorizzazione è rilasciata entro 60 giorni, termine che può essere interrotto nel caso in cui
vengano richiesti ulteriori elementi informativi (6).
Come per l’ipotesi di fusione, la Banca d’Italia procede alla verifica dei profili tecnici e organizzativi delle banche risultanti dalla scissione. Al di là di queste valutazioni, comunque, l’autorizzazione è sempre negata se dall’operazione possano derivare configurazioni di gruppo che contrastino
con le esigenze della vigilanza su base consolidata.
Il progetto di scissione deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese ovvero pubblicato sul sito Internet della società a norma dell’art. 2501ter c.c.
(art. 2506bis con modifica intervenuta con D.Lgs. 123/2012 che dà attuazione alla
direttiva 2009/109/E).
C) Situazione patrimoniale e relazione illustrativa
L’organo amministrativo di ciascuna società partecipante deve, altresì, predisporre
un’apposita situazione patrimoniale, redatta secondo le regole dettate per il bilancio
di esercizio e riferita ad una data non anteriore di 120 giorni rispetto a quella del deposito nella sede sociale del progetto di scissione.
Tale situazione patrimoniale, peraltro, potrà anche essere sostituita dall’ultimo bilancio di esercizio,
se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima (art. 2506ter, co. 1, c.c.).
Analogamente alla fusione, deve essere predisposta una relazione illustrativa, nonché
una relazione di esperti ai sensi dell’art. 2501quinquies c.c.
L’art. 2506ter ex D.Lgs. 6/2003 stabilisce che l’organo amministrativo può essere esonerato dalla
redazione della situazione patrimoniale delle società che partecipano all’operazione, nonché
dalla relazione illustrativa delle ragioni della scissione a condizione che i soci ed i possessori di
(6) Se dall’operazione di scissione deriva la costituzione di nuove banche, si deve osservare la disciplina procedurale specifica.
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altri strumenti finanziari che diano diritto di voto nelle società partecipanti esprimano unanime
consenso in merito.
D) Le deliberazioni di scissione
La scissione deve, poi, essere deliberata dalle assemblee straordinarie di ciascuna
delle società che vi partecipano, mediante l’approvazione del relativo progetto (art.
2502, richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2506ter).
Le deliberazioni di scissione devono essere depositate per l’iscrizione nell’ufficio del
registro delle imprese (con applicazione delle regole e dei termini previsti in caso di
fusione).
E) Effetti della scissione
Gli effetti della scissione decorrono dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione
nell’Ufficio del registro delle imprese territorialmente competente in relazione alle
società beneficiarie.
A partire dal momento in cui la scissione sortisce effetto (verso i terzi) ciascuna delle
società beneficiarie assume i diritti e risponde degli obblighi della società scissa in
conformità all’atto di scissione.
L’art. 2504decies, che disciplinava gli effetti della scissione, è stato sostituito con il D.Lgs. 6/2003
dal corrispondente art. 2506quater che, sostanzialmente, ne riprende i contenuti salvo:
— la disciplina dell’eventuale disavanzo da scissione disciplinato allo stesso modo del disavanzo da fusione;
— l’espressa previsione della legittimazione di ogni società beneficiaria della scissione ad effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa.
Nei casi di scissione è applicabile la tutela dei creditori sociali e dei diritti degli obbligazionisti (art. 2503 c.c.), già descritta a proposito delle fusioni.
La scissione, però, è potenzialmente più rischiosa della fusione per i creditori delle
società partecipanti, poiché — in conseguenza dello smembramento della società loro
debitrice — essi rischiano di vedere ridotta la garanzia patrimoniale su cui originariamente potevano fare affidamento: il solo diritto di opposizione, pertanto, potrebbe non
essere sufficiente ad assicurare una tutela adeguata.
In considerazione di ciò, l’art. 2506quater, co. 3, c.c., stabilisce che ciascuna società
è solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa
assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui
fanno carico.
F) L’atto di scissione
Dopo la deliberazione delle assemblee delle società partecipanti e il deposito presso il
registro delle imprese, decorso il termine previsto in favore dei creditori, può essere
stipulato l’atto di scissione che deve avvenire per atto pubblico (art. 2504 c.c., richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2506ter).
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Successivamente si deve procedere al deposito per l’iscrizione nel registro delle
imprese e, se le diverse società hanno sede in circoscrizioni diverse, nei registri di
ciascuna sede (art. 2504, ult. co. c.c.).
Procedura di fusione o scissione di banche
Richiesta di
autorizzazione
•
•
•
Progetto di fusione •
•
Relazioni degli
amministratori
•
•
Deposito della
documentazione
•
•
Deliberazione
assembleare
di approvazione
•
•
•
Atto di fusione
o scissione
•
•
deve essere inoltrata la richiesta di autorizzazione alla Banca d’Italia,
corredata di tutta la necessaria documentazione informativa
la Banca d’Italia si pronuncia entro 60 giorni dalla data di ricezione
della domanda
senza l’autorizzazione della Banca d’Italia non si può provvedere
all’iscrizione della delibera nel registro delle imprese e proseguire
nell’iter civilistico
viene redatto dagli organi amministrativi delle banche coinvolte un
progetto di fusione (o scissione)
deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese
e la sua pubblicazione per estratto nella Gazzetta Ufficiale (art.
2501ter c.c.)
gli organi amministrativi delle società interessate devono redigere una
situazione patrimoniale e una relazione che illustri l’operazione (art.
2501quater c.c.)
deve essere predisposta una relazione specifica da parte di esperti
per ciascuna banca interessata (art. 2501quinquies c.c.)
nella sede di ciascuna società deve essere depositata, 30 giorni prima
dell’assemblea convocata per deliberare la fusione o scissione, la
documentazione predisposta (progetto di fusione o scissione, situazioni patrimoniali, relazioni degli amministratori e degli esperti)
devono essere depositati anche i bilanci degli ultimi tre esercizi corredati delle relazioni degli amministratori e dei sindaci e dell’eventuale
giudizio della società di revisione (art. 2501sexies c.c.)
le assemblee straordinarie di ciascuna banca coinvolta devono approvare il progetto di fusione o di scissione (art. 2502 c.c.)
la delibera assembleare di approvazione del progetto deve essere
iscritta nel registro delle imprese e pubblicata per estratto nella Gazzetta Ufficiale (art. 2502bis c.c.)
dall’ultima delle iscrizioni decorre il termine di 15 giorni previsto per
l’opposizione dei creditori e degli obbligazionisti (artt. 57, co. 3, T.U.B.
e 2503, 2503bis c.c.)
decorso il termine di 15 giorni per l’opposizione dei creditori e degli
obbligazionisti deve essere stipulato l’atto di fusione o scissione per
atto pubblico
l’atto di fusione o scissione deve essere iscritto nel registro delle imprese (art. 2504 c.c.)
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4.Trasformazione e fusione di banche popolari e banche di credito
cooperativo
Una disciplina del tutto particolare è prevista dal T.U.B. per le operazioni di fusione e
trasformazione di banche popolari per dar vita a società per azioni, operazioni in
precedenza vietate e al fine di preservare il carattere mutualistico di tali banche.
Secondo quanto disposto dall’art. 31, co. 1, T.U.B. è possibile procedere a «trasformazioni di banche popolari in società per azioni ovvero a fusioni alle quali prendono
parte banche popolari e da cui risultino società per azioni».
Tali operazioni sono però subordinate ad un’autorizzazione della Banca d’Italia che nel concederla deve valutare, oltre che le stesse non contrastino con una sana e prudente gestione, i seguenti elementi:
— l’interesse dei creditori;
— le esigenze di rafforzamento patrimoniale della banca;
— la razionalizzazione del sistema bancario.
Il provvedimento di autorizzazione da parte della Banca d’Italia deve pervenire:
— prima dell’assemblea di trasformazione in quanto rappresenta una condizione necessaria
l’iscrizione della delibera;
— prima dell’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese nell’ipotesi in cui si
procede ad una fusione.
L’art. 31, co. 2, T.U.B. espressamente prevede che le maggioranze per la delibera con cui si decide di procedere ad un’operazione di trasformazione o fusione sono le stesse richieste per le
modifiche statutarie e che nell’ipotesi in cui per tali modifiche siano previste maggioranze diverse
si applica quella che prevede una maggioranza più bassa.
L’ultimo periodo del 2° comma dell’art. 31 fa salvo il diritto del socio dissenziente di recedere
dalla società, nell’ipotesi in cui non approvi la trasformazione o fusione.
Norme particolari sono dettate anche per le operazioni di fusioni tra banche di credito
cooperativo, ricondotte dopo la riforma del diritto societario al modello civilistico «a
mutualità prevalente», dall’art. 36 T.U.B. Anche in questo caso sono sottoposte alla preventiva autorizzazione della Banca d’Italia, nell’interesse dei creditori e qualora sussistano ragioni di stabilità, fusioni tra banche di credito cooperativo e banche di diversa natura da cui risultino banche popolari o banche costituite in forma di società per azioni (7).
L’art. 36 del T.U.B. fa riferimento esclusivamente ad operazioni:
— in cui dal processo di fusione tra una banca di credito cooperativo ed una banca costituita in
forma di società per azioni si dia vita una nuova banca che assume la forma giuridica della
società per azioni;
— in cui dalla fusione tra banca di credito cooperativo e banche costituite sotto forma di società
per azioni nasca una banca popolare. In questo caso, pur non mutando la forma giuridica
(7) Le banche di credito cooperativo non possono trasformarsi in società ordinarie secondo il disposto dell’art.
14 L. 127/1971. Tale divieto, considerata la riconduzione delle banche popolari alla categoria civilistica delle
cooperative a mutualità prevalente (art. 2514 c.c.), si deve ritenere vigente, con una evidente differenziazione
rispetto alle possibilità di trasformazione delle banche popolari (che possono appunto trasformarsi anche in
società per azioni ordinarie, prive cioè dello scopo mutualistico).
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della banca di credito cooperativo (una banca popolare ha pur sempre una funzione mutualistica), si ha una commistione con una banca che prevede un diverso assetto societario, per
cui è necessaria una speciale tutela dei soci della prima.
5.La cessione di rapporti giuridici
Secondo quanto stabilito dall’art. 58 del T.U.B., la Banca d’Italia detta precise istruzioni per la cessione di aziende, di rami d’azienda, di beni e rapporti giuridici
individuabili in blocco, a banche, a soggetti diversi dalle banche ma inclusi nell’ambito della vigilanza consolidata (artt. 65 e 109 T.U.B.) e agli intermediari finanziari
(art. 106 T.U.B.).
La Banca d’Italia può prevedere che le operazioni di maggiore rilevanza siano sottoposte ad una preventiva autorizzazione.
La banca cessionaria è tenuta a dare notizia dell’avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Con tali adempimenti generali si ritengono soddisfatti gli adempimenti nei confronti
delle parti cedute previsti dal codice civile per l’efficacia della cessione.
In pratica il T.U.B. prevede una rilevante deroga rispetto alla disciplina civilistica per la quale, affinché la cessione abbia efficacia, è necessario che venga notificata ad ogni singola controparte
dei rapporti ceduti (l’accettazione e la notifica prevista dall’art. 1264 c.c.).
Nel caso della cessione effettuata in favore di una banca è sufficiente l’iscrizione e la pubblicazione della cessione, salvo ulteriori prescrizioni di pubblicità impartite dall’Autorità di vigilanza.
È comunque preservata la posizione dei terzi il cui rapporto sia stato ceduto alla banca, ed infatti:
— i creditori ceduti possono, entro tre mesi dalla iscrizione e pubblicazione della cessione, esigere l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione indifferentemente dal cedente o
dalla banca cessionaria (successivamente risponderà solo la banca cessionaria);
— entro il medesimo termine, le altre controparti possono recedere dai contratti ceduti per giusta
causa, salvo la responsabilità del cedente.
Per quanto concerne, invece, le posizioni attive cedute, i privilegi, le garanzie, le iscrizioni in pubblici registri che esistevano a favore del cedente si trasferiscono alla banca cessionaria senza
bisogno di alcuna formalità o annotazione, così come nei confronti dei debitori ceduti non sono
necessarie le formalità (notifica) disposte dall’art. 1264 c.c.
6.La ristrutturazione delle banche pubbliche e le fondazioni di origine
bancaria
A) Il processo di trasformazione
L’art. 57 del T.U.B., nel disciplinare le operazioni di fusione e scissione delle banche,
fa salva la disciplina dettata dal D.Lgs. 20-11-1990, n. 356 in materia di ristrutturazione delle banche pubbliche iscritte nell’albo tenuto a norma dell’art. 29 della L.B.
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Capitolo 8
Secondo quanto disposto dal D.Lgs. 356/1990, le operazioni di ristrutturazione possono realizzarsi mediante:
— trasformazioni di enti aventi un fondo di dotazione a composizione associativa in
società per azioni bancarie (art. 4);
— fusioni di enti aventi un fondo di dotazione a composizione associativa tra loro
ovvero con società bancaria, sia mediante incorporazione sia mediante costituzione di nuovi soggetti (società per azioni bancarie).
La ristrutturazione delle banche pubbliche prevedeva anche la possibilità di conferire
l’azienda bancaria in una S.p.A. già esistente o da costituirsi appositamente.
Il processo di privatizzazione avviato dal D.Lgs. 356/1990 ha interessato molte banche pubbliche
(nella maggior parte dei casi Casse di Risparmio) come Cariplo, Monte Paschi di Siena, San Paolo
di Torino etc. che non erano società di capitali ma enti economici controllati dallo Stato o enti morali.
La maggior parte degli enti pubblici economici esercenti attività bancaria si sono trasformati in
S.p.A. e sono state tenute ben distinte dagli enti conferenti l’azienda bancaria (E.C.A.B.), i quali,
proprietari al 100% delle banche, sono diventati fondazioni in forza del nuovo statuto e delle
specifiche regole organizzative adottate.
Il processo di privatizzazione, che inizialmente ha riguardato la società esercente l’attività bancaria e non anche la fondazione conferente, è stato completato solo nove anni
più tardi, in seguito all’emanazione del D.Lgs. 17-5-1999, n. 153, attuativo della L.
23-12-1998, n. 461 di riforma delle fondazioni di origine bancaria.
Ulteriori interventi in materia si sono avuti con la L. 28-12-2001, n. 448 (art. 11), che
ha modificato in parte la precedente disciplina, e con il relativo regolamento di attuazione, il D.M. 18-5-2004, n. 150. Quest’ultimo provvedimento ha abrogato il D.M.
217/2002 che appena due anni prima aveva cercato di dare una disciplina organica
della materia senza però riuscirci.
Giurisprudenza
A complicare una situazione normativa già complessa era sopraggiunto l’intervento della Corte Costituzionale (sent. 29-9-2003, n. 301) che aveva esaminato varie questioni di legittimità dell’art. 11
L. 448/2001.
In particolare, la Corte aveva affermato l’illegittimità del comma 1 dell’art. 11 L. 448/2001, limitatamente alle parole «i settori indicati possono essere modificati con regolamento dell’Autorità di vigilanza da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400», e del comma 4 nella
parte in cui prevede nella composizione dell’organo di indirizzo «una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all’articolo 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le
competenze nei settori ammessi in base agli articoli 117 e 118 della Costituzione», anziché «una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali». Inoltre la
Corte ha censurato alcune disposizioni della stessa L. 153/1999 (artt. 4, co. 1, lett. g e 10, co. 3, lett. e).
In base alle nuove disposizioni del D.M. 150/2004 le fondazioni continuano ad essere
persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e
gestionale, che perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione
dello sviluppo ed a cui è vietato svolgere funzioni creditizie.
Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie
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Le fondazioni possono assumere partecipazioni di controllo (ai sensi dell’art. 2359,
co. 1 e 2, c.c.) solo in enti o società che svolgano attività strumentali, cioè in settori
considerati rilevanti dalla legge, per l’attività delle fondazioni: ricerca scientifica,
istruzione, arte, ambiente, beni culturali, sanità ed assistenza alle categorie più deboli.
È invece fatto assoluto divieto alla fondazione bancaria di detenere partecipazioni
di controllo in banche (8).
Tale divieto si applica anche quando il controllo sia riconducibile a più fondazioni ed
in qualunque forma esso si realizzi (art. 6, co. 5bis, D.Lgs. 153/1999).
B) La disciplina
Gli artt. 2 e 3 del D.M. 150/2004 dettano alcune disposizioni per regolare l’assetto e
l’operatività delle fondazioni, ed in particolare:
— l’art.2, in materia di attività istituzionale, prevede che lo statuto, in ragione del luogo
di insediamento, delle tradizioni storiche e delle dimensioni della fondazione, può
definire specifici ambiti territoriali cui si indirizza l’attività della fondazione. Le fondazioni scelgono, nell’ambito dei settori ammessi, un massimo di cinque settori (i c.d.
settori rilevanti), anche appartenenti a più di una delle categorie di settori ammessi.
La scelta dei settori rilevanti può essere effettuata nello statuto o con una deliberazione
dell’organo della fondazione a ciò competente secondo lo statuto. Della scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni è data comunicazione all’Autorità di vigilanza;
— l’art. 3 sancisce che negli statuti delle fondazioni vi sia l’esplicita previsione che
l’organo di indirizzo sia composto da una prevalente e qualificata rappresentanza
degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali e, per la eventuale restante parte, da personalità che per professionalità, competenza ed esperienza, in particolare nei settori cui è rivolta l’attività della fondazione, possano efficacemente
contribuire al perseguimento dei fini istituzionali.
Questionario
1.La disciplina di diritto comune in materia di fusioni e scissioni si applica anche
alle banche?
(par. 1)
(8) Al divieto corrispondeva l’obbligo di alienare le partecipazioni nelle banche conferitarie in essere alla data
di entrata in vigore del provvedimento (art. 25 D.Lgs. 153/1999) stabilendo come termine ultimo per l’alienazione delle partecipazioni quello del 31-12-2005. Restava però la possibilità di conservare ancora per quattro anni
(a far data dal 2002) le partecipazioni di controllo nelle società bancarie conferitarie affidandole tuttavia in gestione a società di gestione del risparmio (SGR). Qualora la fondazione, scaduti i precedenti termini, continui a
detenere le partecipazioni di controllo, all’alienazione provvede l’autorità di controllo, sentita la fondazione,
nella misura sufficiente a determinare la perdita del controllo, nei tempi ritenuti opportuni in relazione alle condizioni di mercato ed all’esigenza di salvaguardare il valore del patrimonio.
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Capitolo 8
2.Quale può essere considerata la principale peculiarità della regolamentazione
delle scissioni e fusioni delle banche rispetto alla disciplina generale contenuta nel
codice civile?
(par. 1)
3.In cosa consiste il fenomeno della fusione bancaria e come può realizzarsi?
(par. 2)
4.In quali casi la Banca d’Italia, esaminato il progetto di fusione, può negare l’autorizzazione all’operazione?
(par. 2)
5.Con quale forma deve essere redatto l’atto di fusione?
(par. 2)
6.Da quale momento decorrono gli effetti giuridici della fusione?
(par. 2)
7.Come può realizzarsi una operazione di scissione di una banca?
(par. 3)
8.Quale formale provvedimento è necessario prima che si possa effettuare l’iscrizione del progetto di scissione nel registro delle imprese?
(par. 3)
9.Quale particolare garanzia opera in favore dei creditori in caso si proceda ad una
operazione di scissione?
(par. 3)
10. Ai sensi dell’art. 31 T.U.B. a quali tipi di soggetti giuridici può dare luogo la
trasformazione di una banca popolare?
(par. 4)
11. Per la cessione in blocco di rapporti giuridici ad una banca è sempre necessaria
l’autorizzazione della Banca d’Italia?
(par. 5)
12. Le fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo nelle società bancarie
conferitarie?
(par. 6)