Quaderni del Dipartimento di Giurisprudenza LUISS Libera

Quaderni del Dipartimento di Giurisprudenza
LUISS Libera Università Internazionale degli Studi Sociali
Guido Carli
13
Il volume è stato stampato con il contributo del Dipartimento di Scienze
Politiche della LUISS Guido Carli
Francesco Bocchini
Contributo allo studio del diritto sussidiario
Copyright © MMXII
ARACNE editrice S.r.l.
www.aracneeditrice.it
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via Raffaele Garofalo, /A–B
 Roma
() 
 ----
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: ottobre 
5
INDICE
CAPITOLO I
RIFLESSIONI INTRODUTTIVE
1.
Le ragioni della ricerca.
pag. 9
2.
L’itinerario della ricerca.
pag. 12
3.
Analisi dello stato della dottrina.
pag. 13
4.
Lo “spazio pubblico” nella democrazia plu- pag. 14
ralista.
5.
Le applicazioni della teoria.
pag. 17
CAPITOLO II
IL PROBLEMA
DEL DIRITTO SUSSIDIARIO
1.
Lo stato della dottrina: insoddisfazione dei
suoi risultati.
pag. 23
2.
Argomenti posti dalla dottrina a fondamento
della tesi che restringe il campo di applica-
5
66 Indice
zione della sussidiarietà orizzontale alle funzioni amministrative: a) l’argomento topopag. 25
grafico: critica.
3.
Segue: b) l’argomento sistematico: critica.
pag. 27
4.
Segue: c) l’argomento letterale: critica.
pag. 33
5.
Segue: d) l’argomento obiettivo-teleologico:
pag. 35
critica.
CAPITOLO III
SPAZIO PUBBLICO
E
FUNZIONE
DEL DIRITTO SUSSIDIARIO
1.
Argomenti a sostegno della tesi che costruisce accanto al diritto privato e al diritto amministrativo un autonomo diritto sussidiario
pubblico.
pag. 37
2.
L’argomento sistematico tratto del moderno
costituzionalismo in una democrazia pluralista.
pag. 38
3.
Segue. Lo spazio della sussidiarietà orizzontale come spazio pubblico. La triade di
Smend e Häberle privato-pubblico-statale.
Dal diritto amministrativo autoritario al diritto amministrativo paritario e dal diritto
amministrativo paritario al diritto pubblico
Indice 7
7
sussidiario non amministrativo.
pag. 49
4.
Il profilo ordinamentale del principio di
sussidiarietà. Una nuova partizione del sapere giuridico: il diritto sussidiario. Correlazione tra diritto sussidiario e diritto amminipag. 64
strativo.
5.
Spunti di riflessione sistematica in ordine alla autonomia normativa del diritto sussidiario nella bipartizione diritto privato-diritto
pubblico.
pag. 68
CAPITOLO IV
I SOGGETTI E L’OGGETTO
DEL DIRITTO SUSSIDIARIO
1.
La nozione di “cittadino” e di “cittadinanza”
nel diritto sussidiario. L’ossimoro del privato-cittadino: dal privato al public-inspiredcitizen.
pag. 79
2.
La cittadinanza societaria e la cittadinanza
sussidiaria.
pag. 83
3.
Programma di indagine in ordine all’oggetto
del diritto sussidiario: a) l’autonoma iniziativa di resistenza; b) l’autonoma iniziativa di
attività civica.
pag. 89
4.
Segue. L’autonoma iniziativa di resistenza
civica.
pag. 92
88 Indice
5.
Segue. L’autonoma iniziativa di attività civica e gli ulteriori spazi pubblici connessi
all’attività civica sussidiaria.
pag. 103
6.
Lo statuto normativo della sussidiarietà: a) il
Code of good practice for civil partecipation
in the decision-making process; b) l’art. 118
Cost.; c) le leggi statali 5 giugno 2003, n.
131 e 4 febbraio 2005, n. 11; d) le leggi regionali della Regione Umbria 4 dicembre
2006, n. 16, della Regione Campania 1 luglio 2011, n. 12 e della Regione Calabria 28
pag. 108
giugno 2012, n. 29.
7.
Profili di giustiziabilità del diritto sussidiario: a) il giudice competente; b) le azioni
esperibili; c) la legittimatio ad causam dei
pag. 123
cittadini attivi.
9
CAPITOLO I
RIFLESSIONI INTRODUTTIVE
SOMMARIO: 1. Le ragioni della ricerca.- 2. L’itinerario della ricerca.3. Analisi dello stato della dottrina. - 4. Lo “spazio pubblico” nella
democrazia pluralista.- 5. Le applicazioni della teoria.
1. Le ragioni della ricerca.
La presente ricerca studia il problema se l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli o associati per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà1 ex art. 118, comma 4,
Cost. dia o meno vita ad un vero e proprio diritto sussidiario. E, in ca-
1
Sulla nascita ed evoluzione del principio di sussidiarietà, anche, negli ordinamento stranieri
v. S. STAMMATI, Il principio di sussidiarietà tra passato e presente, in Dir. soc., 2011, 2-3,
pp. 337 ss. Sempre attuali le considerazioni generali sui profili giuridici dell’organizzazione
amministrativa di V. BACHELET, Profili giuridici della organizzazione amministrativa, Giuffrè, Milano 1965, pp. 5 ss.
9
10 Contributo allo studio del diritto sussidiario
10
so positivo, quali siano i soggetti, la struttura e la funzione di tale diritto sussidiario.
Lo studio del problema enunciato si giustifica con la sostanziale assenza di un lavoro monografico sulla sussidiarietà orizzontale, nella
sua funzione e nella sua struttura, sotto il profilo ordinamentale. Anche se la strada di questa ricerca è stata aperta da studi autorevoli2 è,
forse, giunto il momento di porre, senza ulteriori esitazioni, il problema dell’autonomia del diritto sussidiario, esaminandone, in questa
prospettiva, i soggetti, la funzione, l’oggetto.
Questa ricerca non ha, però, ad oggetto l’analisi della sussidiarietà,
nella teoria generale delle fonti, già da altri3, come si è detto, autorevolmente avviata, ma, più umilmente, lo studio dei soggetti, della funzione, della struttura della attività sussidiaria, ma osservati nel loro
profilo ordinamentale, per verificare se esista uno “spazio pubblico”
autonomo del diritto sussidiario tra diritto privato e diritto statale nel
quale sia possibile collocare quei soggetti, quella funzione e quella
struttura.
L’analisi impone, allora, lo studio preliminare della funzione e della
struttura della sussidiarietà. La ricerca parte, allora, dallo studio
dell’art. 118, comma 4, Cost. che rappresenta la fonte primaria del di2
G. ARENA, Cittadini attivi, Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 25 ss.; G. D E MARTIN, La prospettiva delle autonomie nel nuovo volto dello Stato, in Scritti in onore di Guido Carli, Il Sole 24
ore, Milano 1995, pp. 267 ss.; G. DE MARTIN -D. BOLOGNINO a cura di Democrazia partecipativa e nuove prospettive della cittadinanza, Cedam, Padova 2010, pp. IX ss.; U. ALLEGRETTI, Democrazia partecipativa: un contributo alla democratizzazione della democrazia, in U.
ALLEGRETTI a cura di, Democrazia partecipativa, Firenze 2010, pp. 7 ss.; G. BERTI, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti, in Riv. dir. priv., 2003, p. 12; ID., La giuridicità pubblica e la riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, in Jus, 2002, p. 152; A.
PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie locali nell’ordinamento costituzionale italiano,
Giuffrè, Milano 1983, p. 305; P. RIDOLA, Il principio di sussidiarietà e la forma di Stato di
democrazia pluralista, in A. CERVATI-S.P. PANUNZIO-P. RIDOLA, Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e temi per l’innovazione costituzionale in Italia, Giappichelli, Torino 2000,
p. 197; F. PIZZOLATO, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella Costituzione italiana,
Giuffrè, Milano 1999, pp. 121 ss.; A. MOSCARINI, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti. Contributo allo studio dei criteri ordinatori del sistema delle fonti, Cedam, Padova
2003, pp. 191 ss.; A. SPADARO, Sui principi di continuità dell’ordinamento, di sussidiarietà e
di cooperaziosne fra Comunità/Unione europea, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, 4, p. 1067.
3
A. MOSCARINI, op. cit., pp. 190 ss.; F. PIZZOLATO, op. cit, pp. 120 ss.
1. Riflessioni introduttive 11
11
ritto sussidiario e che, così, recita: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale,
sulla base del principio di sussidiarietà”.
Nell’interpretazione dell’art. 118 Cost. la communis opinio ritiene che
la sussidiarietà orizzontale, sotto il profilo oggettivo del suo contenuto, riguardi solo ed esclusivamente i servizi pubblici amministrativi
tradizionalmente prestati ai cittadini dal Welfare State. Occorre, allora,
partire dalla verifica della fondatezza di questa comune opinione, che
non trova alcun fondamento nella lettera della norma costituzionale,
contenuta nell’art. 118 Cost. che, con espressione omnicomprensiva,
parla di “autonoma iniziativa dei cittadini” per lo “svolgimento di attività di interesse generale”. La limitazione dell’iniziativa dei cittadini
alle sole funzioni amministrative costituisce un parto della dottrina e
della giurisprudenza che si collega a tutta la tradizione della dottrina
pubblicistica italiana, che ha, sempre, circoscritto l’intera area del “volontariato privato” nelle ristrette riserve dell’antica carità e beneficenza o, più in generale, dei servizi, obliterando, a tacer d’altro, tutta
l’area dello stesso volontariato c.d. di advocacy4.
La sussidiarietà è, così, rinchiusa dalla communis opinio negli scantinati del palazzo, dove nell’800 vi erano alloggiati appunto i servizi
comuni e la c.d. servitù, mentre, nei piani nobili del palazzo, dove si
prendono le decisioni e si stabiliscono le regole ordinamentali, ogni
iniziativa dei cittadini è preclusa. Oggi come ieri il moderno “principe” della democrazia rappresentativa, il partito politico, detiene il monopolio dei pubblici poteri ed il dominus di fatto della cura
dell’interesse generale, con una totale chiusura alla società civile della
quale, nel disegno del costituente, dovevano essere cinghia di trasmissione.
Ma se i cittadini sono nella stiva, dove è la sala macchine della nave
della democrazia, per quali canali ordinamentali essi potranno mai
avere la possibilità di rappresentare e comunicare alla sala di comando
4
Sul quale v., da ultimo, A. ARDIGÒ, Volontariati e globalizzazione, Dehoniane, Bologna
2001, pp. 65 ss.
12 Contributo allo studio del diritto sussidiario
12
della nave l’avaria o l’arresto dei motori della democrazia rappresentativa, sempre meno pluralista? Scopo della ricerca è ricostruire
l’estensione reale del diritto sussidiario, per verificare se essa vada oltre la materia delle prestazioni amministrative e quale ne sia la funzione ordinamentale.
2. L’itinerario della ricerca.
Questo lo scenario della ricerca del quale, ora, occorre tracciare
l’itinerario. Esso muove da un interrogativo: perché la dottrina ritiene
che le “attività di interesse generale” consistano, fondamentalmente,
in operazioni e prestazioni materiali di servizi supportate, dal punto di
vista giuridico, da attività negoziali5, nonostante l’assenza di ogni argomento testuale a fondamento di tale opinione sia contenuto nell’art.
118 Cost.?
La risposta al quesito che la ricerca propone è articolata. Per cominciare, sul piano generale, la ricerca parte dall’osservazione che come
l’anima autoritaria del diritto amministrativo prevalse sull’anima libertaria6, impedendo l’edificazione, in passato, di un diritto amministrativo libertario in sostituzione di un diritto amministrativo autoritario bipolare, gerarchico e conflittuale, così, nel diritto costituzionale, il
costituzionalismo di stampo liberale e di derivazione inglese (Locke)
finì con il prevalere, in passato, sul costituzionalismo di stampo democratico di derivazione francese (Russau), con la conseguenza che,
per troppi anni, le libertà negative, di mera limitazione dei poteri dello
5
V. CERULLI IRELLI, voce Sussidiarietà (dir. amm.), in Enc. giur. trecc., vol. XXX, Agg.
2003, pp. 1 ss.; P. RESCIGNO, La sussidiarietà orizzontale nel sistema costituzionale, in Dir.
pubbl., 2002, pp. 13 ss.; A. ALBANESE, Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia
sociale e compiti pubblici, in Dir. pubbl., 2002, 1, pp. 51 ss.; Q. CAMERLENGO, Commento
art. 118 Cost., in R. BIFULCO-A. CELOTTO-M. OLIVETTI a cura di, Commentario alla Costituzione, Utet, Torino 2006, pp. 2333 ss..
6
M.S. GIANNINI, voce Diritto amministrativo, in Enc. dir., vol. XII, 1964, pp. 855 ss.
1. Riflessioni introduttive 13
13
Stato autoritario (libertà da), prevalsero sulla affermazione delle libertà positive di partecipazione democratica dei cittadini alla sfera pubblica da parte della società civile, superando la rigida separazione liberale tra società civile e società politica.
Questa riflessione di carattere generale ha orientato la ricerca a tre livelli.
Al primo livello, che comprende il secondo capitolo, si è collocata la
critica all’orientamento della dottrina prevalente; al secondo livello,
che comprende il terzo capitolo, si pone la parte costruens della ricerca, che approfondisce le ragioni dell’allargamento del campo di applicazione dell’art. 118 Cost. con la costruzione di un vero e proprio diritto sussidiario autonomo pubblico, ma non amministrativo e, perciò,
autonomo rispetto al diritto privato e al diritto amministrativo; al terzo
livello, che si snoda nel quarto capitolo, si sono individuate le applicazioni concrete della tesi proposta nella presente ricerca, individuando
prima i soggetti nei public-inspired citizens e, poi, la materia del diritto sussidiario, con la edificazione sul piano sostanziale di uno statuto
normativo della sussidiarietà e sul piano processuale della sua giustiziabilità.
3. Analisi dello stato della dottrina.
Venendo alla presentazione del piano della ricerca si chiarisce che al
primo livello della ricerca l’analisi approfondisce il rapporto tra “funzioni amministrative” e “attività di interesse generale” e, poi, tra “attività di prestazione di servizi” e “attività di interesse generale” per verificare se esista un rapporto di immedesimazione o solo di genus e
species tra le due coppie di nozioni.
La ricerca si sforza di dimostrare che tra le “attività di interesse generale” e le “funzioni amministrative” vi è un rapporto di genere a spe-
14 Contributo allo studio del diritto sussidiario
14
cie, nel senso che l’attività di interesse generale non si esaurisce
nell’esercizio delle attività corrispondente alle funzioni amministrative
e meno che mai nelle attività di servizi. La ricerca, in altre parole, perviene alla conclusione che il principio di sussidiarietà debba incidere
non solo sui diritti sociali, ma su tutti i diritti riconosciuti e garantiti
dalla Costituzione7.
4. Lo “spazio pubblico” nella democrazia pluralista.
Al secondo livello della ricerca, nella dimostrazione dell’assunto che
la sussidiarietà possa esercitarsi in relazione a tutti i diritti e i doveri
dei cittadini, si cercherà di trarre spunto dalla autorevole dottrina8 che
ha esplorato la configurabilità di una amministrazione condivisa tra
cittadini e pubblica autorità la quale, superando il paradigma bipolare
cittadini-pubblici poteri, riconosce il ruolo essenziale dei cittadini attivi nel perseguimento, insieme con l’amministrazione pubblica,
dell’interesse generale.
In questa traiettoria la ricerca invera il filone di studi9 che ha approfondito il senso e il significato del costituzionalismo moderno e che
intende la Carta come una Costituzione di valori, sostanzialmente fondati su una democrazia pluralista e partecipativa e non solo rappresentativa. E ciò in evidente correlazione con il filone di studi avente ad
oggetto il carattere dinamico della Costituzione, come costituzione di
valori, e, quindi, il carattere dinamico dei rapporti tra le forze sociali e
le forze politiche, all’interno dell’assetto costituzionale delle libertà
7
S. STAMMATI, op. cit, pp. 420 ss.
G. ARENA, op. cit, pp. 26 ss.
9
P. RIDOLA, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Giappichelli, Torino 2010,
pp. 1 ss.
8
1. Riflessioni introduttive 15
15
associative10, con il superamento della netta separazione liberale tra
società civile e società politica.
La ricerca afferma che in una democrazia pluralista, i decisori pubblici
non possono muovere dal presupposto della loro onnipotenza e neppure della loro onniscienza, ma debbono sperimentalmente cercare le soluzioni più efficienti, mediante un dialogo costruttivo che costituisca
anzitutto un incessante procedimento di scoperta, animato dalla consapevolezza che la decisione pubblica perfetta non sarà mai raggiunta,
ma che, proprio per questo, essa può sempre essere migliorata attraverso la discussione pubblica tra tutti i soggetti interessati11.
In questa analisi l’autore fa tesoro di una constatazione diffusa nella
dottrina costituzionalista, secondo la quale esiste una sperequazione
nella nostra Costituzione, tra i principi fondamentali della prima parte
della Costituzione e l’ordinamento delle istituzioni repubblicane della
seconda parte, nel senso che molti principi fondamentali o diritti dei
cittadini non si sono, poi, tradotti in concreti spazi di libertà nella parte
della Costituzione dedicata all’ordinamento delle istituzioni della Repubblica. In questo quadro la ricerca, nell’interpretazione dell’art. 118
Cost., si sforza di cogliere tutte le potenzialità interpretative della
norma, lungo le direttrici di fondo dell’assetto costituzionale, interpretando l’art. 118 Cost. alla luce dei principi di sovranità popolare e di
democrazia pluralista, che possono concorrere a vitalizzare il moderno
costituzionalismo, inteso come indirizzo di pensiero che promuove il
controllo sociale dei poteri dominanti nella realtà politica odierna, a
tutela di tutti i poteri deboli.
Il ribaltamento della prospettiva tradizionale appare evidente, se la
sussidiarietà si pone direttamente a confronto con la nozione di sovranità popolare in una democrazia pluralista. In questa prospettiva la ricerca si radica sul terreno degli interessi in gioco, arato molto bene
dalla moderna sociologia della cittadinanza negli ultimi anni con risul10
P. RIDOLA, Democrazia pluralista e libertà associative, Giuffrè, Milano 1987, pp. 2 ss.
P. SIRENA, La partecipazione dei soggetti interessati ai procedimenti innanzi alle Autorità
Indipendenti, in La nuova giur. civ. comm., 6, 2012, p. 449; J. HABERMAS, Teoria dell’agire
comunicativo, Il Mulino, Bologna 1997, pp. 15 ss.
11
16 Contributo allo studio del diritto sussidiario
16
tati rilevanti anche sul piano giuridico, come il Consiglio di Stato ha
recentemente riconosciuto, a proposito della figura della c.d. cittadinanza societaria12.
L’itinerario consente all’interprete di non continuare sempre a versare
il vino nuovo negli otri vecchi, ma di cogliere quanto di nuovo emerge
in una Carta costituzionale dinamica di valori13. Gli otri vecchi, nel
nostro caso, sono le dicotonomie della tradizione, diritto amministrativo-diritto privato, privati-cittadini, società civile-società politica e così
via.
Il costituzionalismo moderno, rispetto a quello liberale, consente di
porre le basi per costruire, oggi, sul piano non solo sociologico, ma
anche giuridico, una “sfera pubblica” la quale, a mio sommesso avviso, non appartiene né al diritto privato, né al diritto amministrativo. Ne
deriva una concezione della res publica – sono parole di Häberle, che
si ricollega a Hesse e Smend – che si fonda non sul binario bipolare
privato/statale, ma sulla triade privato/pubblico/statale, i cui termini
sono differenziati nella loro identità, ma non scorrelati, perché interagiscono in un foro di interdipendenze, che non si risolve in un insieme
di regole procedurali del discorso pubblico, ma attinge, muovendosi
sul terreno sostanziale, al significato profondo del bene comune (Gemeiwhol), che in una società pluralistica non è monopolio dello Stato,
ma si alimenta da una società organizzata, in uno spazio pubblico. A
questo punto la ricerca non allontana da sé la domanda più difficile e
pregnante: quale è, alfine, l’area della sussidiarietà? Spazio privato o
spazio pubblico? La domanda si pose alla Costituente per i partiti e si
ripropone oggi per l’associazionismo di sussidiarietà per lo svolgimento di attività di interesse generale. I tempi sono maturi per creare
un’area nella quale la persona umana non è solo privata o suddita dello Stato, ma cittadino “adulto” alfine, agente in una sfera pubblica che,
direttamente, può servire gli interessi generali della comunità.
12
P. DONATI, Introduzione. La cultura della cittadinanza: dal codice statuale al codice societario, in. P. DONATI-I. COLOZZI a cura di, La cultura della cittadinanza oltre lo Stato assistenziale, Edizioni Lavoro, Roma 1994, pp. 9 ss.
13
P. RIDOLA, op. cit, pp. 12 ss.
1. Riflessioni introduttive 17
17
5. Le applicazioni della teoria.
Il terzo livello della ricerca si prone di analizzare il soggetto e
l’oggetto del diritto sussidiario. Il soggetto è il cittadino attivo il quale
non è il privato, ma il public-inspired citizen che non deve essere più
relegato al polo privatistico, fuori dall’area delle decisioni pubbliche,
nelle famiglie o nelle chiese, ma neanche deve essere assorbito dal polo amministrativo. Nasce un nuovo spazio pubblico della res pubblica
retto da corresponsabilità, trasparenza e cooperazione (cittadinanza
societaria). E se la Corte Costituzionale con l’ordinanza 24 febbraio
2006 n. 7914 definisce i partiti come “organizzazioni proprie della società civile, ai quali sono attribuite dalle leggi ordinarie talune funzioni pubbliche, ma non poteri dello Stato” è evidente che lo “spazio
pubblico” e “funzioni pubbliche” vanno riconosciute anche ai cittadini
attivi, sin qui assenti dallo spazio pubblico nonostante lo svolgimento
di attività di interesse generale.
Quando i cittadini singoli o associati promuovono autonome iniziative
per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di susssidiarietà, essi sono espressione di una “cittadinanza sussidiaria”, all’interno di una nuova area del diritto, intesa come nuova
partizione del sapere: il diritto sussidiario pubblico. Pubblico sta qui
non per diritto statale o amministrativo, ma sta per diritto societario di
una società organizzata in uno spazio pubblico. E questa è la loro funzione ordinamentale.
Occorre capire che il diritto sussidiario vive oggi una tensione particolare, perché attratto da due forze bipolari: da un lato il diritto privato e
dall’altro il diritto amministrativo. E la tentazione centripeta è forte in
entrambe le direzioni, perché i due poli di attrazione sono fortemente
radicati nella cultura e nel costume del paese e, quindi, nella dottrina
che attrae e assorbe questo “spazio civico” talora, nella sfera del diritto privato del mercato, talora nella sfera del diritto amministrativo.
Questi sforzi della dottrina sono encomiabili, nella direzione del supe14
Corte Costituzionale, 24 febbraio 2006 n. 79, in Giur. cost., 2006, 1, p. 661.
18 Contributo allo studio del diritto sussidiario
18
ramento di una concezione bipolare, espressione, a sua volta, della dicotonomia autorità-libertà.
È importante il contributo di Arena perché attraverso la figura della
“cittadinanza amministrativa” e della “amministrazione condivisa”
l’autore ha aperto un nuovo filone di studio e di ricerca spiegando che
quando i privati agiscono da cittadini essi agiscono non uti singulus
ma uti universi e, quindi, entrano nel diritto pubblico. Questo è il punto fondamentale. Da questa intuizione possono derivare notevoli approfondimenti perché dal momento che il rapporto Pubblica amministrazione-cittadini non è più visto come bipolare da questa dottrina esso fuoriesce dal dirtitto privato ed entra nell’ambito del diritto pubblico ma non nel diritto amministrativo tradizionale fondato sullo schema bipolare. In altre parole, una volta abbandonato lo schema bipolare
del diritto amministrativo è aperta la strada per individuare uno spazio
di diritto pubblico autonomo rispetto allo stesso diritto amministrativo. E ciò perché l’originalità del valore della sussidiarietà, inteso come valore costituzionale autonomo, sta proprio, nella costruzione di
un nuovo diritto sussidiario pubblico nel quale il protagonista è il public-inspired citizen, che la dottrina, ora, deve saper prefigurare e relazionare, da un lato, con il diritto privato e, dall’altro, con il diritto dello Stato e, più in generale, con il diritto amministrativo.
In buona sintesi la nozione di cittadinanza non può essere mai rinchiusa nel rapporto con lo Stato in una visione Stato-centrica che costruisce la cittadinanza come status, né antrpocentrica che esaltando oltre
ogni limite la sfera liberista dell’individuo nega la relazione con la
comunità e con le istituzioni democratiche. Sussidiaretà si nutre di
“relazionalità” e non di “sostituibilità” alle istituzioni democratiche.
E tutte le funzioni che questa cittadinanza sussidiaria liberamente
esplica e tutte le regole che queste funzioni disciplinano appartengono
alla sfera pubblica della sussidiarietà, che esprime, così, la sua carica
ordinamentale, prima ancora che materiale.
Il diritto sussidiario si prende cura di interessi generali, ma attraverso
le forze del pluralismo sociale, accanto e non contro le forze del pluralismo politico, per soddisfare esigenze, bisogni e aspettative di inte-
1. Riflessioni introduttive 19
19
resse generale. Spazio pubblico è ciò che esiste attraverso i cittadini
attivi e secondo la volontà dei cittadini15: spazio di confronto in continuo svolgimento nelle democrazie pluraliste16. Lo spazio pubblico è lo
spazio in cui la società si organizza democraticamente e non comprende solo l’agorà intesa come mero spazio fisico pubblico, ma è
comprensivo di piani differenti e di molteplici forme di cura
dell’interesse generale, attraverso le quali la cittadinanza attiva prende
forma e corpo giuridicamente in una vera e propria “sfera pubblica”
sussidiaria.
E questo diritto sussidiario spazia nell’ambito di tutti i diritti e i doveri
dei cittadini e pertanto, abbraccia l’autonoma iniziativa dei cittadini
nell’ambito dei: a) diritti e rapporti sociali; b) diritti e rapporti civili,
c) diritti e rapporti economici; d) diritti e rapporti politici.
Nella prospettiva della sussidiarietà politica lo spazio pubblico della
sussidiarietà ha anzitutto una funzione di cassa di risonanza di problemi che devono essere poi rielaborati dal sistema politico per evitare
parcellizzazioni deleterie. Ma esso deve funzionare, in primo luogo,
come un “sistema di allarme sociale permanente”17, con sensori specializzati e non specializzati, ma diffusi nella società: un sistema ricondotto nell’ambito di un discorso pubblico regolato da procedure
democratiche. Il diritto di resistenza, sfiorato dalla dottrina costituzionalista, troverà, qui, nuovo terreno di espansione, in una costruzione
democratica cooperativa e non solo rappresentativa, perché i cittadini
non possono passare tutta la loro vita politica a delegare. In questa logica occorreva ripensare il c.d. diritto di petizione previsto dall’art. 50
Cost. che va rivisitato per essere collegato, in un sistema di democrazia pluralista, all’interno dell’area della resistenza. Espressione della
posizione e maturazione del cittadino italiano, che, all’alba del nuovo
giorno della democrazia parlamentare, non aveva la cultura illuminata
dei padri della nostra Costituzione, onde l’espressione “petizione”
15
R. SMEND, Zum Problem des Offentlichen und der Offentlichkeit, Staatsrechtliche Abhandlungen, Berlin 1967, p. 462.
16
R. SMEND, op. cit, p. 460.
17
J. HABERMAS, op. cit, pp. 434 ss.
20 Contributo allo studio del diritto sussidiario
20
sembrò, finanche agli artefici della Costituzione espressione che potesse esprimere il rapporto tra i cittadini e i “palazzi” delle “Camere”.
In buona sintesi il terzo capitolo si propone di trarre le applicazioni
concrete del principio di sussidiarietà. Queste vengono individuate,
sostanzialmente, in due aree fondamentali che possono concorrere a
vitalizzare il moderno costituzionalismo inteso come indirizzo di pensiero che promuove il controllo sociale dei poteri dominanti, nella
realtà giuridica odierna e il rafforzamento dei poteri deboli nella società: a) l’autonoma iniziativa dei cittadini per l’esercizio del diritto di
resistenza alle pubbliche decisioni; b) l’autonoma iniziativa dei cittadini per promuovere attività civile di cura del bene comune. Ma questa
area non si esaurisce nella prestazione di servizi pubblici, ma si allarga
a comprendere attività di servizi pubblici di interesse generale e, anche, la comunicazione transitiva, riflessiva e interattiva tra i cittadini;
c) consultazione elettronica permanente (referendum elettronici) e, ancora, attività di controllo sociale dei pubblici poteri e, per questo si dirà, attività, anche, di regolazione dei beni comuni.
L’economia insegna al diritto, che, specialmente, nel tempo in cui le
risorse della comunità sono scarse si impone una allocazione ottimale
delle stesse, onde l’attenzione della sussidiarietà al controllo anche e,
soprattutto, nel momento in cui i cittadini attivi pongono mano alla
erogazione di proprie risorse aggiuntive, spontaneamente.
In questo modo la ricerca pone all’attenzione della dottrina tre livelli
di azione della sussidiarietà: a) l’autonoma iniziativa dei cittadini di
regolazione delle funzioni di interesse generale; b) l’autonoma iniziativa dei cittadini di esecuzione dell’attività di servizio di interesse generale; c) l’autonoma iniziativa dei cittadini di controllo sociale
dell’azione pubblica, che comprende gli istituti della petizione e della
resistenza.
Un metodo di trasparente cross-fertilitation impone alle attività di sussidiarietà di incidere positivamente e sui fallimenti della democrazia
rappresentativa e sui fallimenti delle finanze dello Stato sociale, per
assenza di adeguate risorse. La trasparenza incide e sulla effettiva realizzazione dell’assetto democratico e sulla sua corretta allocazione
1. Riflessioni introduttive 21
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delle risorse: la cross-fertilitaion incide sulla crisi finanziaria dello
Stato sociale.
Individuato il contenuto dello statuto normativo della “cittadinanza
sussidiaria”, l’ultima parte della ricerca ne esamina la giustiziabilità
attiva e passiva.
In altre parole è affrontato, in primo luogo, il problema del sindacato
giurisdizionale degli atti della Pubblica amministrazione che, invece,
di favorire ostacolino o, peggio, vietino l’attività civica sussidiaria. E’,
poi, affrontato il problema del sindacato giurisdizionale sull’attività
sussidiaria, nei suoi rapporti con in terzi, essendo evidente che la sussidiarietà si presenta come un rapporto relazionale che pone, sul piano
giuridico, il problema dei limiti non solo nei confronti degli apparati
democratici, ma anche nei confronti degli stessi cittadini attivi nei loro
rapporti con i terzi, nei servizi dell’attività sussidiaria.