Capitolo I
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
SOMMARIO: 1. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione:
obiettivi e funzioni. – 2. La responsabilità della pubblica amministrazione nel sistema delle azioni delineato dal codice del processo amministrativo. – 3. La tutela
avverso il danno da silenzio, inazione e ritardo della pubblica amministrazione. – 4.
Il risarcimento del danno in forma specifica e l’azione di adempimento. – 5. Azione
risarcitoria, pregiudiziale ed effettività della tutela. – 6. Il ruolo dei costi processuali
nelle azioni di responsabilità della pubblica amministrazione.
1. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: obiettivi e funzioni
L’istituto della responsabilità civile costituisce un fondamento dello Stato di diritto, in quanto strumento in grado di rendere efficace le regole pre1
viste dall’ordinamento giuridico . Istituendo un nesso tra il comportamento
1
Tra i contributi più recenti in tema di responsabilità della pubblica amministrazione
in dottrina M. OCCHIENA, La responsabilità e la pubblica amministrazione, in Manuale diritto pubblico, Napoli, 2010; R. GIOVAGNOLI, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Milano, 2010; M. ANDREIS, Responsabilità della pubblica amministrazione: quale
giurisdizione?, Milano, 2009; G. CORSO, G. FARES, La responsabilità della pubblica amministrazione: casi di giurisprudenza, Torino, 2009; A. LIBERATI, La responsabilità della pubblica
amministrazione ed il risarcimento del danno, Padova, 2009; G. CORSO, La responsabilità
della pubblica amministrazione da attività lecita, in Diritto amministrativo, n. 2, 2009, p.
203 ss.; F.G. SCOCA, Per un’amministrazione più responsabile, in Giurispr. Costit. 1999, n.
6, p. 4045 ss. ID., La “gestazione” dell’interesse legittimo, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, I, Padova, 2007; L. TORCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione, in S.
CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, II,
Milano, 2000, p. 1649 ss.; G. CORSO, G. FARES, op. cit.; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993; R. CARANTA, Public Law Illegality and Govermental Liability, 2002, p.
22
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
umano contra ius e determinate conseguenze giuridiche o sanzioni, esso per271 ss.; P. LEYLAND, Responsabilità “in tort” e Pubbliche Amministrazioni: ridefinizione dei
limiti?, in Danno e resp., 2002, II, p. 370 ss.; ID., La responsabilità in tort delle pubbliche
amministrazioni, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 501 ss.; D. SORACE, Il risarcimento dei danni da
provvedimenti amministrativi lesivi di interessi legittimi, comparando, in AA.VV., Il diritto
amministrativo dei paesi europei, a cura di G. Falcon, Padova, 2005, p. 227 ss.; ID., La responsabilità pubblica nell’esperienza giuridica europea, Bologna, 1994; G. DELLA CANANEA,
A. SANDULLI, La responsabilità dell’amministrazione per omessa vigilanza sugli operatori
finanziari: Italia e Regno Unito, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano,
2005, p. 53 ss.; J. BELL, La responsabilità del Governo, alcune riflessioni comparate, in AA.VV.,
Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 27 ss. A livello internazionale, AA.VV., Tort
Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, in D. FAIRGRIEVE, M. ANDENAS,
J. BELL (a cura di), The British Institute of International and Comparative Law, London,
2002. Per alcuni profili comparati sullo stato di diritto, A. POLICE, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, in Quaderno riv.
trim. dir. proc. amm., Milano, 2002.
Sulla ricostruzione storica delle vicende che hanno fatto emergere la figura dell’interesse legittimo: F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, I, Milano,
1911, p. 376 ss.; M.A. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, p. 11 ss.; G. MIELE, La giustizia amministrativa, in Atti del Congresso
celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione, Vicenza, 1968, p. 11 ss.;
ID., Introduzione al tema, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi: Napoli, 27-28-29 ottobre
1963, Milano, 1965; ID., Risarcibilità dei danni derivanti da ingiusta lesione degli interessi
legittimi ad opera della pubblica Amministrazione, in Foro it., 1963, IV; ID., Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa,
in Foro amm., 1940, IV; F. BENVENUTI, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., XIX, Milano,
1970, p. 589 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, p. 67 ss.; ID., Ma che
cos’è quest’interesse legittimo?, in Foro amm., 1988; ID., Ma che cos’è quest’interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V; ID., Introduzione, in La responsabilità per lesione degli interessi legittimi. Tavola rotonda (Roma, aprile
1982), in Foro amm., 1982, I; M.S. GIANNINI, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., XIX, Milano,
1970, p. 229 ss.; F.G. SCOCA, Linee evolutive della giustizia amministrativa, in Ann. Perugia, 1976, p. 373 ss.; V. CERULLI IRELLI, Il problema del riparto delle giurisdizioni. Premesse
allo studio del sistema vigente, Pescara, 1979; M. STIPO, Le origini del riparto della giurisdizione verso la pubblica amministrazione e la doppia tutela, Roma, 1979, p. 67 ss.; G. REBUFFA, La formazione del diritto amministrativo in Italia, Bologna, 1981; M.S. GIANNINI, Intervento, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale, cit.; E. GUICCIARDI, Risarcibilità degli interessi legittimi?, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale, cit.; ID., Risarcibilità di
interessi legittimi, in Giur. it., 1963, I, p. 1 ss.; A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I; ID., Nota al parere reso dal Consiglio di
Stato, Ad. Gen., 12 marzo 1998, in Foro it., 1998, III; ID., Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998; ID., Interesse
legittimo e ordinamento amministrativo, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniver-
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
23
mette al danneggiato di essere risarcito dei danni subiti ingiustamente, ovvero illegittimamente e svolge una funzione deterrente dell’azione dannosa.
Come noto, in un’accezione giuridica, l’espressione responsabilità può
indicare sia la titolarità di un potere di fare, che la soggezione a un obbligo
di adempiere, nonché l’imposizione di un dovere di rispondere delle proprie condotte, c.d. responsability anglosassone. A tali principi dovrebbero
essere sottoposti tutti, ivi inclusa la pubblica amministrazione e l’immunità
dovrebbe valere solo nei casi di attuazione dell’indirizzo politico-ammini2
strativo e di impossibilità di sindacato giurisdizionale .
In tale prospettiva la responsabilità dell’amministrazione dovrebbe fungere da corretto incentivo alla legittimità e all’efficienza dell’azione amministrativa nell’ottica di una riduzione del costo sociale degli incidenti pubblici,
3
dato dalla somma dei costi preventivi, del danno e dei costi transattivi .
Più in particolare, la responsabilità civile dovrebbe minimizzare la somma
dei costi del danno e dei costi della sua prevenzione, ovvero abbattere i co4
sti primari, secondari e terziari dei fatti lesivi . L’obiettivo perseguito non è
sario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983; F.G. SCOCA, Contributo alla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990.
2
Nello stesso senso H.J. KRENT, Preserving Discretion Without Sacrificing Deterrence:
Federal Governmental Liability in Tort, in Ucla Law Review, 38, 1990-1991, p. 871 ss.
3
G. CALABRESI, The Cost of Accidents: a Legal and Economic Analsysis, Milano, 1970,
trad. it. Milano, 1975. Tra gli studi generali sull’analisi economica del diritto pubblico si
vedano, tra gli altri, R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, V ed., New York, 1998; R.D.
COOTER, The Strategic Constitution, Princeton, 2000; R.D. COOTER, T.S. ULEN, Law and
Economics, III ed., Reading (Mass.), 2000 (una versione italiana in R.D. COOTER, U. MATTEI,
P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del
diritto civile, Bologna, 1999); S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge-London, 2004; con particolare riguardo alla responsabilita` civile P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; G. MINDA, Teorie postmoderne del diritto,
trad. it., Bologna, 2002, p. 141 ss.; A. ARCURI, R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto,
in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, p. 7 ss.; F. DENOZZA, Norme efficienti, Milano, 2002;
un bilancio comparato in R.A. POSNER, Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and
Developing Nations, in Ratio Juris, 17, 2004, p. 66 ss.; e in AA.VV., Symposium: Legal and
Economics and Legal Scholarship, in Chicago-Kent Law Review, 79, 2004, p. 345 ss.; J.L.
MASHAW, The Economics of Politics and the Undestanding of Public Law, in Chicago-Kent
Law Review, 65, 1989, p. 123 ss.; T.S. ULEN, Firmly Grounded: Economics in the Future of
the Law, in Wisconsin Law Review, 1997, p. 433 ss.; S. CASSESE, Giuristi ed economisti: metodo e metodi nello studio del diritto, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 341 ss.
4
G. CALABRESI, op. cit., p. 53 ss. I costi primari consistono nel numero e nella gravità degli
eventi dannosi, pertanto la riduzione dei costi primari si esplica nell’effetto preventivo e deterrente dell’istituto della responsabilità civile. La più importante forma di costo esterno è il danno e la disciplina risarcitoria di regola internalizza tale costo inducendo il potenziale danneg-
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Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
tanto quello di colpire il contegno illecito, ma di realizzare il trasferimento
del danno sul soggetto responsabile e, prima ancora, di prevenire lo stesso.
Laddove la funzione preventiva fallisca, l’ordinamento si trova a dover
fronteggiare il problema di ripartire il danno e i relativi costi tra i cittadini,
svolgendo una funzione di contenimento dei costi secondari. L’impegno di
ridurre i costi è ostacolato dal potenziale conflitto tra obiettivi. Criteri che
possono risultare desiderabili sul piano della riduzione di alcuni costi, possono dimostrarsi poco convincenti per la riduzione di altri.
Con particolare riferimento alla responsabilità civile della pubblica amministrazione, vale la pena ricordare che nella maggior parte degli ordinamenti giuridici positivi si è registrata un’evoluzione nel corso del tempo, per
effetto della quale l’immunità originariamente riconosciuta, legata all’idea
del princeps legibus solutus, è stata progressivamente superata anche in nome
5
di esigenze di tipo economico . Nei paesi dell’Europa continentale la giurigiante a tener conto dell’effetto della propria condotta e se possibile a prevenirne le conseguenze dannose. I costi terziari infine si riferiscono ai costi di esercizio del sistema di responsabilità tra i quali, in primo luogo, i costi di funzionamento della macchina della giustizia. Sul
tema si veda anche S. SHAVELL, Fondamenti dell’analisi economica del diritto, Torino, 2005.
5
Nel 1940 Guido Zanobini ricordava che “il principio della responsabilità dello Stato e
degli enti pubblici pei danni causati ai singoli dall’attività illegittima dei propri organi si è affermato solo nel diritto moderno ed attraverso un’elaborazione dottrinale e legislativa complessa e laboriosa: tutt’ora esso è oggetto di gravi dissensi, per quanto riguarda i particolari
della sua interpretazione ed applicazione”. Negli “antichi ordinamenti”, la responsabilità
dell’amministrazione era esclusa nei rapporti di diritto pubblico per ragioni diverse, in parte
riconducibili al “carattere etico e giuridico dello Stato”, in parte al suo carattere “pubblicistico”: “tali dottrine, i cui errori sono troppo evidenti perché sia necessario rilevarli, furono seguite anche dalla giurisprudenza, la quale seguitò a lungo ad applicare in proposito la distinzione fra atti di gestione e atti d’imperio, limitando solo ai primi la possibilità di una responsabilità delle pubbliche amministrazioni” (G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1940, p. 377 ss.). Nella letteratura precendente, tra gli altri, C. VITTA, Nuovi cenni sulla
responsabilità dell’amministrazione pubblica per fatti illeciti, Torino, 1929; ID., Tendenze moderne sulla responsabilità dello Stato, in Arch. giur., CXI, 1934; R. ALESSI, La responsabilità
della pubblica amministrazione, Milano, 1939; L. MEUCCI, Della responsabilità indiretta delle
amministrazioni pubbliche, in Arch. giur., XXI, 1878, p. 341; A. BONASI, La responsabilità dello Stato per gli atti dei suoi funzionari, in Riv. it. sc. giur., I, 1886, p. 3; M. VACCHETTI, La responsabilità delle pubbliche amministrazioni, Milano, 1892; V.E. ORLANDO, Saggio di una
nuova teoria sul fondamento della responsabilità, in Arch. dir. pubbl., III, 1893, p. 251; O. RANELLETTI, Della responsabilità degli enti pubblici per atti illeciti, in Foro it., XXIII, 1898, p. 83.
Nella letteratura più recente, tra gli altri, F.G. SCOCA, Diritto amministrativo, Torino, 2008,
p. 745 ss.; ID., Principi dell’ordinamento e disciplina della responsabilità amministrativa, in
Giur. cost., 2001, p. 2927 ss.; ID., Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della
responsabilità amministrativa, in F.G. SCOCA (a cura di), La responsabilità amministrativa e il
suo processo, Padova, 1997, p. 14, dove si evidenzia che “se anche dovesse in ipotesi essere
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
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sprudenza ha tardato a riconoscere mezzi di tutela che potessero comportare
esborsi di denaro da parte della pubblica amministrazione.
Oggi, però, il principio di responsabilità dei pubblici poteri è pienamente riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle co6
munità europee .
In Italia, il legislatore si è astenuto dal dettare un paradigma normativo
specifico per la responsabilità della pubblica amministrazione, con la conse7
guenza che dottrina e giurisprudenza hanno fornito interpretazioni diverse .
cancellato il giudice speciale della responsabilità amministrativa, l’azione pubblica dovrebbe
essere conservata”. Nella letteratura internazionale, sul tema dell’evoluzione del modo di intendere la responsabilità della pubblica amministrazione, tra gli altri, M. BRAUNSTEIN, In Defence of a Traditional Immunity. Towards an Economic Rationale for not Estopping the Government, in Rutges Law Journal, 14, 1982, p. 1 ss.; P. DUEZ, La responsabililité de la puissance publique, Parigi, 1927; J. MASTEAU, La responsabilité de l’Etat, Parigi, 1927; W. JELLINEK,
Verwaltungrecht, Berlino, 1931, p. 319 ss.; H. KELSEN, Über Staatsunrecht, in Grünhutsche
Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, 1913, p. 44, ed. it. L’illecito
dello Stato, a cura di A. Abignente, Napoli, 1988.
6
Per tutte, Corte giust., sent. Francovich, 1991 (per mancato recepimento diritto comunitario); sent. Factortame II, 1996 (per erroneo recepimento diritto CE); sent. Lomas,
1996 (per omessa disapplicazione diritto nazionale in contrasto con il diritto CE).
7
Le principali tesi sostenute in dottrina e in giurisprudenza sulla natura giuridica della
responsabilità della pubblica amministrazione si caratterizzano rispetto al c.d. paradigma
aquiliano esplicitato dall’art. 2043 c.c., su cui esiste una vasta giurisprudenza (in generale
Cass. 18 novembre 1992, n. 12316; Cass. 9 giugno 1995, n. 6542; Cass. 26 febbraio 1992, n.
2382, in Giust. civ., 1998, I, p. 1763 ss. e in Corr. giur., 1998, p. 651 ss.; Cass., SS.UU., n.
500/1999; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393. Sull’elemento oggettivo, TAR Puglia, Bari n. 2066/2009; Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204. Sull’elemento soggettivo della colpa
della pubblica amministrazione Corte cost., ord. 3 aprile 2006, n. 149, che in un obiter dictum ha chiarito che l’imputazione della responsabilità extracontrattuale in capo
all’amministrazione non consegue al mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma richiede anche l’accertamento in concreto della colpa della P.A. intesa come apparato; Corte giust. 14 ottobre 2004, C-275/03; Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2007, n. 995;
Cons. St., sez. V, 19 marzo 2007, n. 1307 e Cons. St., sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607;
Cons. St., sez. V, 22 maggio 2006, n. 2960, TAR Puglia, Lecce, 16 maggio 2009, n. 1062. Sulla quantificazione del danno, TAR Calabria, Reggio Calabria, 14 maggio 2009, n. 326. Sul
danno non patrimoniale ed esistenziale, Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2005, n. 1096 e Cons.
St., sez. V, 18 gennaio 2006, n. 125; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6960; Cass. 11
novembre 2008, n. 26972; TAR Puglia, Bari, 9 settembre 2009, n. 2066). Tra i modelli alternativi vale la pena ricordare la c.d. responsabilità da contratto sociale qualificato (Cass. 10
gennaio 2003, n. 157, in Foro it., 2003, I, c. 78 ss. e in Foro it., 2003, p. 479 ss.; Cass. 22 gennaio 1999, n. 598, in Giur. it., 2000, p. 740 ss.; Cons. St., sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in
tema di diniego della concessione edilizia); la responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337
c.c. (Cons. St., Ad. plen., 10 gennaio 2005, n. 6; Cons. St., sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194;
TAR Calabria, Catanzaro, 14 luglio 2009, n. 7; TAR Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio
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Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
D’altro canto, come è stato sostenuto, anche dalla tutela risarcitoria accordata
alle posizioni soggettive lese da un provvedimento amministrativo si può per8
cepire il grado di evoluzione e di garantismo raggiunto da un ordinamento .
9
Una volta superato il paradosso della irresponsabilità , fino alla metà
del secolo scorso si è riconosciuto il nesso ineludibile tra violazione dei diritti e responsabilità civile, quale caposaldo della maggior parte delle opi10
11
nioni della dottrina e della giurisprudenza «pietrificata» .
2007, n. 132; Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, TAR Puglia, Lecce, sez. II, 9 luglio 2008, n. 2083, Cons. St., sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5074; Cons. St., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, ma anche sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Cons. St., sez. V, 14 marzo
2007, n. 1248; Cass., SS.UU., sent. 12 maggio 2008, n. 11656. Sui criteri risarcitori, Cons. St.,
sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667, ma anche Cass.,
sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629; TAR Lazio, Roma, 22
giugno 2009, n. 5986); la c.d. responsabilità sociale (Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047
e TAR Liguria, sez. I, 21 aprile 2006, n. 391).
8
F.G. SCOCA, Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur. Trecc., XVII, Roma, 1989, p. 16.
Nello stesso senso, S. GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante, in
Cons. Stato, 1997, II, p. 1471: “la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo costituisce una
linea di tutela avanzata del cittadino nei confronti dell’amministrazione, linea che dà la misura del grado di democraticità dell’ordinamento”. Per una ricostruzione in dottrina si rinvia a
E. FOLLIERI, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, in Dir. proc. amm., 1998, p. 253; ID., Risarcimento dei danni per lesione di interessi
legittimi, Chieti, 1984; C. GALLUCCI, Responsabilità civile. Tutela aquiliana degli interessi legittimi, in Enc. giur. Trecc., XXVI, Roma, 1997; B. DELFINO, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi: verso una soluzione «sistematica», in Dir. proc. amm., 1996, p. 504. La
Corte di Cassazione ha chiarito che “La responsabilità civile della pubblica amministrazione
costituisce un segnale emblematico della civiltà di un ordinamento giuridico, tant’è che precedentemente la pubblica amministrazione godeva di una sorta di immunità giustificata sia da
ragioni ideologiche (la pubblica amministrazione non può che operare per il bene dei cittadini) sia per ragioni di convenienza (evitare il depauperamento del patrimonio comune)” (Cass.,
sez. I, 24 maggio 1991, n. 5883, in Foro it., 1992, I, p. 453).
9
Sul punto è stato sostenuto che “attribuire ad una persona o ente la possibilità di un
diritto senza riconoscerne la tutela significa negare l’esistenza stessa del diritto” (V.E. ORLANDO, Diritto pubblico generale, Milano, 1940).
10
Le ragioni erano legate sostanzialmente all’assunto dell’impossibilità di collegare alla
lesione di interessi legittimi quel pregiudizio patrimoniale che tipicamente consegue alla
violazione del diritto soggettivo. Sul tema tra gli altri G. CATURANI, Inapplicabilità agli interessi legittimi dei principi di risarcimento del danno, in Atti del Convegno nazionale sulla
ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale, cit., p. 68 ss.; F. GARRI, La responsabilità della pubblica amministrazione, Torino, 1975, p. 36 ss.; D. FOLIGNO, La pretesa responsabilità della pubblica Amministrazione per lesione di interessi legittimi, in Rass. Avv.
Stato, 1963, I, p. 82 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Risarcimento del danno, in Noviss. Dig. it., XVI,
Torino, 1969, p. 11; ID., Ingiustizia del danno, in Enc. giur. Trecc., XVII, Roma, 1996.
11
M. NIGRO, Introduzione, cit., p. 1672 ss.; ID., Giustizia amministrativa, cit.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
27
Il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei
pubblici dipendenti, che ruota intorno all’art. 28 Cost., ha costituito oggetto di annosi dibattiti dottrinali e querelle giurisprudenziali in considerazio12
ne del carattere autoritativo dell’agire dell’amministrazione pubblica . In
questo modo, l’originario principio della c.d. irresponsabilità della pubblica amministrazione ha subito una progressiva erosione attraverso una distinzione dell’attività in atti iure imperii e iure gestionis (o iure privatorum),
senza tuttavia privare completamente l’amministrazione di un certo margine
di specialità rispetto al principio della responsabilità per danno ingiusto.
Oggi, la responsabilità non è più limitata ai danni derivanti da attività
materiali o contrattuali, ma si estende entro alcuni limiti all’illegittimo
esercizio del potere discrezionale e alla violazione dei termini procedimen13
tali . L’evoluzione normativa e giurisprudenziale trova fondamento nella
duplice esigenza di assicurare una maggiore tutela dei privati e di accrescere l’efficienza della pubblica amministrazione, grazie alla funzione preven14
tiva e sanzionatoria della responsabilità .
Quanto al dibattito sul riconoscimento di una responsabilità da provvedimenti discrezionali viziati, molti ordinamenti sono propensi a temperare il rigore del regime risarcitorio in materia di danno causato nell’eserci15
zio di poteri discrezionali da parte della pubblica amministrazione . Con
particolare riferimento al diritto comunitario, la Corte di giustizia ha chiarito che provvedimenti discrezionali contrari alle norme europee rendono
gli Stati e le istituzioni comunitarie civilmente responsabili, a condizione
12
Sul tema dei rapporti tra autorità e responsabilità, con particolare riferimento all’ordinamento italiano tra gli altri F. SATTA, I soggetti dell’ordinamento, per una teoria della
responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Riv. dir. civ., 1977, I, p. 28 ss.; L.
TORCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione, cit., p. 1649 ss.
13
Sull’esercizio del potere discrezionale nelle decisioni amministrative, tra gli altri, A.
POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, nella Collana Problemi attuali di diritto amministrativo,
diretti da V. Spagnuolo Vigorita e R. Marrarma, Napoli, 1997.
14
G. NAPOLITANO, Analisi economica del diritto pubblico, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, I, p. 299 ss.; nella letteratura internazionale tra
gli altri, P.H. SCHUCK, Suing Government. Citizen Remedies for Official Wrongs, New Haven, 1983; L. KRAMER, A.O. SYKES, Municipal Liability Under 1983: A Legal and Economic
Analysis, in Supreme Court Review, 1987, p. 249 ss.
15
Tra i diversi studi in dottrina vedi M. CAFAGNO, La responsabilità dell’amministrazione pubblica, in Analisi economica e diritto amministrativo, Atti del Convegno annuale dell’AIPODA, Milano, 2007, p. 155 ss.
28
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
che sia dimostrabile che l’autorità è incorsa in una violazione seria e mani16
festa: una violazione “qualificata” . In caso di danno prodotto da atti vincolati, invece, è sufficiente la semplice illegittimità a integrare i presupposti
per una condanna, considerando la culpa in re ipsa. Nel caso dei provvedimenti discrezionali, pertanto, anche la giurisprudenza comunitaria pare
richiedere qualcosa di più della semplice illegittimità ai fini del riconoscimento di una responsabilità in senso stretto.
La giurisprudenza nazionale non è sempre in linea con quella comunitaria, prendendo posizioni non sempre uniformi, in molti casi più protettive
o vantaggiose per la pubblica amministrazione, che hanno sollevato dubbi
17
di compatibilità con il diritto comunitario .
La giurisprudenza comunitaria è intervenuta recentemente in tema di
18
compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che
subordini la tutela risarcitoria, per i danni derivanti dalla violazione della
disciplina sugli appalti pubblici, alla previa prova della colpa dell’ammini19
strazione aggiudicatrice . Si è escluso che l’elemento della colpa rientri tra
i presupposti necessari per far valere la responsabilità dell’amministrazione
16
La Corte giust. 7 settembre 2006, C-470/04, ha chiarito che si ha violazione manifesta del diritto comunitario sufficientemente qualificata quando uno Stato membro ha violato in maniera grave e manifesta i limiti che sono imposti nell’esercizio dei suoi poteri e
nell’ipotesi in cui lo Stato membro in questione nel momento in cui ha commesso la trasgressione disponesse di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non
addirittura inesistente. In questo caso la semplice violazione del diritto comunitario può
essere sufficiente ad accertare l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata (Corte
giust. 23 maggio 1996, causa C-5/94, Lomas). L’orientamento inizialmente circoscritto al
danno provocato nell’esercizio di poteri normativi, successivamente è stato esteso al pregiudizio causato da ogni funzione pubblica, legislativa esecutiva o giurisdizionale (tra gli
altri Corte. giust. 13 giugno 2006 causa C-173/03; conclusioni dell’Avv. generale Jacobs
presentate il 23 settembre 2004 causa C-198/2003).
17
Tra gli altri: A. BARTOLINI, Giudice amministrativo e standard comunitario di risarcibilità, in AA.VV., Il diritto amministrativo dei paesi europei, cit.; A. TRAVI, Tutela risarcitoria
e giudice amministrativo, in Dir. amm., 2001, I, p. 7 ss.; L. FERRARA, Spunti critici in tema di
danno da esercizio illegittimo del potere amministrativo, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 125 ss.; D. SORACE, op. ult. cit., p. 263 ss.
18
Il riferimento è alla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE.
19
Corte. giust. UE, sent. 30 settembre 2010, causa C-314/09; per un commento R. GIOVAGNOLI, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dell’interesse all’aggiudicazione,
in Urb. App., 2011, p. 398 ss. Sul tema della colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche vedi S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni
pubbliche, Torino, 2008.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
29
20
aggiudicatrice , aprendo la strada ad una responsabilità oggettiva nel set21
tore degli appalti pubblici e non solo .
Alcuni studi consentono di spiegare e supportare l’orientamento adottato dalla giurisprudenza comunitaria, che gradua la responsabilità dell’amministrazione in base al livello di incertezza degli standard legislativi imposti all’amministrazione stessa. Si distingue tra norme univoche e puntuali, e
norme parzialmente indeterminate, che preludono a un’operazione di bilanciamento di interessi antagonistici influenzabile dalla comparazione dei
22
rischi insiti nelle opzioni a confronto .
Alcuni spunti di riflessione sul tema della responsabilità della amministrazione, anche alla luce della più recente evoluzione giurisprudenziale e
legislativa sui principali istituti processuali, emergono dal ricorso all’ana23
lisi economica del diritto applicata al diritto pubblico in generale , al di20
La questione è stata sollevata dall’Austria e nell’ordinamento portoghese, che ha occasionato il precedente, costituito dalla sentenza della Corte. giust. UE del 14 ottobre
2004, causa C-275/03.
21
Vedi più diffusamente infra cap. IV.
22
In tal senso M. CAFAGNO, La responsabilità dell’amministrazione pubblica, cit., p. 159
ss., che richiama una vasta letteratura. Tra gli altri A. ZITO, La natura della responsabilità
per danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi: il dibattito in corso e qualche considerazione critica, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 351 ss.; ivi, M.
RENNA, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, p. 287 ss.; nonché G.
NAPOLITANO, Il danno da ritardo della pubblica amministrazione. Il fondamento della responsabilità e le forme di tutela, p. 235 ss.; E. CASETTA, F. FRACCHIA, Responsabilità da contatto: profili problematici, in Foro. it., 2001, III, c. 18 ss.; F. CINTIOLI, I danni risarcibili nella giurisdizione di legittimità: presupposti e condizioni. L’alternativa tra provvedimento e attività amministrativa, in Giust. amm., 2005; C. CASTRONOVO, Responsabilità civile per la
pubblica amministrazione, in Jus, 1998, p. 649 ss.; E. FOLLIERI, Il modello di responsabilità
per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo:
la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006, p. 18 ss.; L.
GAROFALO, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione, in Urb.
App., 2005, p. 1067 ss.; G. MONTEDORO, I danni provocati dalla p.a.: la violazione di interessi legittimi, in P. CENDON (a cura di), I danni risarcibili nella responsabilità civile, Torino, vol. V, 2005, p. 17 ss.; E. PICOZZA, Linee evolutive della responsabilità della p.a., in Iustitia, 2003, p. 204 ss.; M. PROTTO, Responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi
come responsabilità da contatto amministrativo, in Resp. civ. prev., 2001, p. 235 ss.; A.R.
TASSONE, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in Enc. dir., Agg. VI,
2002. D. VAIANO, Quando arrivò non piacque: il danno da lesione di “interessi pretensivi” e
la rete di contenimento giurisprudenziale, in Dir. amm., 2004, II, p. 231 ss.
23
Oltre ai testi sopra richiamati, sul ruolo necessario dell’intervento pubblico S. ROSE
ACKERMAN, Economics of Administrative Law, Economic Approaches to Law, Cheltenham,
2007; ID., Progressive Law and Economics-And the New Administrative Law, in Yale Law
30
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
Journal, 98, 1988, p. 341 ss.; ID., Rethinkimg the Progressive Agenda: the Reform of the
American Regulatory State, New York, 1992; J. STIGLITZ, Il ruolo economico dello Stato
(1989), trad. it., Bologna, 1992; ID., Economics of the Public Sector, III ed., New YorkLondon, 2000, p. 175 ss.; O.E. WILLIAMSON, Public and Private Bureaucracies: a Transaction Cost Economics Perspective, in Journal of Law, Economics and Organization, 15, 1999,
n. 1, p. 306 ss.; D.E. VAN ZANDT, The Lessons of the Lighthouse: «Government» or «Private»
Provision of Goods, in Journal. Of Leg. St., 22, 1993, p. 47 ss.; sulla «reinvenzione del governo», T. GAEBLER, D. OSBORNE, Dirigere e governare. Una proposta per reinventare la
pubblica amministrazione, 1993, trad. it., Milano, 1995; M. SPICER, Public Administration,
the History of Ideas, and the Reinventing Government Movement, in Public Administration
Review, 64, 2004, n. 3, p. 353 ss.; sull’esigenza di una reinterpretazione degli istituti del
diritto amministrativo alla luce del metodo giureconomico, AA.VV., Conference on the
Economics and politics of Administrative Law and Procedures, in Journal of Law, Economics,
and Organization, 8, 1996, 1, p. 1 ss.; C. HOOD, Administrative Analysis. An Introduction
to Rules, Enforcement and Organizations, Brighton, Sussex, 1986; nella letteratura europea,
G. CORSO, Attività amministrativa e mercato, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., 2, 1999, p. 7
ss.; J.B. AUBY, La bataille de San Romano. Reflexions sur les e´volutions re´centes du droit
administratif, in AJDA, 2001, p. 912 ss.; J. CAILLOSSE, Le droit administratif contre le performance publique?, in AJDA, 1999, p. 195 ss.; in particolare, sulle procedure amministrative, M.D. MCCUBBINS, R.G. NOLL, B.R. WEINGAST, Administrative Procedures as Instruments of Political Control, in Journal of Law, Economics, and Organization, 1987, n. 3, p.
243 ss.; AA.VV., Vom Hoheitsstaat zum Konsensualstaat. O konomische Analyse der Flexibilisierung von Genehmigungsverfahren, a cura di D. Schimdtchen e H.J. Schmidt-Trenz,
Baden-Baden, 1999; A. VOBKUHLE, «O konomisierung» des Verwaltungsverfharens, in
Verwaltung, 2001, p. 347 ss.; G. VON WANGENHEIM, Games and Public Administration. The
Law and Economics of Regulation and Licensing, Cheltenham, 2004; con specifico riguardo al
personale pubblico, A. BRETON, R. WINTROBE, La logica del comportamento burocratico
(1982), trad. it. Bologna, 1988, p. 145 ss.; S. ROSE ACKERMAN, Reforming Public Bureaucracy through Economic Incentives?, in Journal of Law, Economics and Organization, 1986, n.
2, p. 131 ss.; J.L. MASHAW, Prodelegation: Why Administrators Should make Political Decisions, in Journal of Law, Economics and Organization, 1, 1985, p. 81 ss.; sui sussidi diretti ai
cittadini, D.A. SUPER, The Political Economy of Entitlement, in Columbia Law Review, 104,
2004, p. 633 ss.; ID., Offering an Invisible Hand: The Rise of Personal Choice Model for Rationing Public Benefits, in Yale Law Journal, 113, 2004, p. 815 ss.; piu` in generale, B. ACKERMAN, A. ALSTOTT, The Stakeholder Society, New Haven, 1999; M.J. TREBILOCOCK, R.
DANIELS, M. THORBURN, Government by Voucher, in Boston University Law Review, 80,
2000, p. 205 ss.; nella letteratura giuridica italiana, G. CORSO, Lo Stato come dispensatore di
beni: criteri di distribuzione, tecniche giuridiche ed effetti, in Scritti in memoria di Giovanni
Tarello, Milano, 1990, II, p. 177 ss. Nella letteratura italiana, S. CASSESE, Teoria e pratica
dell’eguaglianza, in Giorn. dir. amm., 2000, p. 1156 ss.; S. CASSESE, Il sorriso del gatto, ovvero dei metodi dello studio del diritto pubblico, in Analisi economica e diritto amministrativo,
Milano, 2007, p. 87 ss.; E. PICOZZA, Il diritto dell’economia: disciplina pubblica, in E. PICOZZA, E. GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto dell’economia, II, Padova, 2005; ID., Il
diritto pubblico dell’economia nella prospettiva dell’integrazione europea, in Studi in onore
di F. Benvenuti, Vicenza, 1996 e in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1996.
31
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
24
25
ritto processuale e al rapporto tra pubblica amministrazione e privati .
24
Si evidenziano in particolare alcuni contributi dedicati alla riduzione della domanda
patologica di giustizia che evidenziano la complessiva inefficienza del sistema giudiziario.
Sull’analisi economica del processo, tra gli altri P. TRIMARCHI, La responsabilità del giudice,
in Quadrimestre, 1985, p. 367 ss.; R. PARDOLESI, B. TASSONE, I giudici e l’analisi economica
del diritto privato, Bologna, 2003; F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica
del processo amministrativo, in Analisi economica e diritto amministrativo, Milano, 2007, p.
281 ss.; L.A. FRANZONI, Introduzione all’economia del diritto, Bologna, 2003; C. MIRABELLI,
L. PAGANETTO, G. TRIA (a cura di), Domanda, offerta, organizzazione delle cause civili,
CEIS-Tor Vergata Economia della giustizia, Roma, 2005, p. 28 ss.; U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI Introduzione a R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI,
T.S. ULEN, op. cit., p. 19 ss.; D. MARCHESI, Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile, Bologna, 2003; G. IMPAGNATIELLO, Tariffe forensi e durata dei processi, in La previdenza forense., 2004, 1, p. 19 ss.; G. CARLOTTI, Il comma 2 dell’art. 35 del
D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80. Alcuni spunti di analisi economica del diritto in giurisprudenza, tra gli altri, Cons. St., Ad. plen., 15 giugno 1998, n. 3, in Foro it., 1998, III, c. 401 ss.; in
Corr. giur., 1998, p. 1450 ss. Per una critica alla decisione, si veda la nota di R. PARDOLESI,
in Foro it., 1998, III, p. 401 ss. M.T. FIOCCA, G. MONTEDORO, Il costo dell’impazienza:
un’analisi giureconomica della legislazione sulle grandi opere, in Urb. app., 2004, p. 1132 ss.;
F. FRACCHIA, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato vittima: riflessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 147 ss.; A. PIAZZA, Responsabilità civile ed efficienza amministrativa, Milano, 2001, II, p. 42 ss.; M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli
interessi legittimi. Fini pubblici e reazioni di mercato, Milano, 1996; G. NAPOLITANO, Analisi economica del diritto pubblico, cit., 2006; B.E. HERMALIN, An Economic Analysis of Takings, in Journal of Law, Economics, Org., 1995, 11, p. 64 ss.; J.J. CORDES, B.A. WEISBROD,
Government Behavior in Response to Compensation Requirements, in Journal of Public
Economics, 1979, 11, p. 47 ss.; T.J. MICELI, K. SEGERSON, Takings, General, in B. BOUCKAERT, G. DE GEEST, E. ELGAR (a cura di), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, 1996-2000; H.B. SCHAFER, R. VAN DEN BERGH, Member States Liability for Infringement of the free Movement of Goods in the E.C: An economic Analysis, in German Working
Papers in Law and Economics, 2001; L. KRAMER, A.O SYKES, op. cit., p. 249 ss.; E.A.
POSNER, A.O. SYKES, An Economic Analysis of State and Individual Responsability Under
International Law, 2006, Univ. Chicago Law and Economics, Olin Working Paper No. 279,
in Social Science Research Network; J.L. MASHAW, Civil Liability of Government Officers:
Property rights and Official Accountability, in Law and Contemporary Problems, 1978, vol.
42., n. 1, p. 8 ss.; lo stesso volume della rivista riporta anche gli scritti di K. SHEPSLE, Official Errors and Official Liability, p. 35 ss.; W.F. BAXTER, Enterprise Liability, in Public and
Private, p. 45 ss.; R.A. EPSTEIN, Private Law models for Official Immunity, p. 53 ss.; M. OLSON, Official Liability and Its Less Legalistic Alternatives, p. 67 ss.; D.R. FISCHEL, A.O.
SYKES, Governmental Liability for Breach of Contract, in Amer. L. Econ. Rev. 1999, vol. 1, p.
313 ss.; D.L. LEVINSON, Making Governments Pay: Markets, Politics and the Allocation of
Constitutional Costs, Working Paper No. 00-4, 2000; G. ALPA, P. CHIASSONI, A. PERICU, F.
PULITINI, S. RODOTÀ, F. ROMANI, Analisi economica del diritto privato, Milano, 1998, p. 231
ss.; P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit.; V.G. CASARI, Analisi economica e
32
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
In questa prospettiva, la disciplina sulla responsabilità dovrebbe servire a ridurre i costi arrecati ai singoli e alla società dal reciproco disturbo di
26
scelte e di azioni individuali . L’idea di fondo, infatti, è che il risarcimento non cancella il danno ma, più semplicemente, ne determina la traslazione, determinando un incremento delle perdite arrecate alla società dal
fatto lesivo, cui si aggiungono le diseconomie impreviste che la riparazio27
ne impone al danneggiante . In questo contesto, affinché la tutela risarcitoria esplichi una efficace azione dissuasiva è necessario che il danno in-
diritto amministrativo. Note a margine del convegno, in Annuario dell’associazione italiana
dei professori di diritto amministrativo, 2006, p. 261 ss.; G. ALPA, F. PULITINI, S. RODOTÀ, F.
ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982.
25
Tra gli studi sulla regolamentazione efficiente dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e privati si veda tra gli altri: D.A. FARBER, Public Choice and Public Law, in Economic
approaches to Law, Publish, Massachusetts (USA), 2007; ID., Public Choice and Just Compensation, in Constitutional Commentary, 9, 1992, p. 279 ss.; M.A. HELLER, J.E. KRIER, Deterrence and Distribution in the Law of Takings, in Harvard Law Review, 112, 1999, p. 997
ss.; L. BLUME, D.L. RUBINFELD, P. SHAPIRO, The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid?, in Quarterly Journal of Economics, 99, 1984, n. 1, p. 71 ss.; B.E. HERMALIN,
op. cit., p. 64 ss.; S. SHAVELL, op. cit., p. 125 ss.; in materia di contratti pubblici, C.N. LEE,
Government Contracting: A Game – Theoretic Analysis, in Public Contract Law Journal, 19,
1989-1990, p. 382 ss.; anche alla luce della normazione positiva, P. TREPTE, Regulating
Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation, Oxford, 2004; C. MCCRUDDEN, Public Procurement, Contract Compliance, and Social Policy in
the European Union, Oxford, 1996; W.E. KOVACIC, Law, Economics, and the Reinvention
of Public Administration: Using Relational Agreements to Reduce the Cost of Procurement
Regulation and Other Forms of Government Intervention in the Economy, in Administrative
Law Review, 50, 1998, p. 141 ss.; nella letteratura giuridica italiana: M. CAFAGNO, Lo Stato
banditore. Gare e servizi locali, Milano, 2001; E. PICOZZA, Il diritto dell’economia: disciplina
pubblica, in E. PICOZZA, E. GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto dell’economia, cit.; G.
NAPOLITANO, M. ABRESCIA, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; G. NAPOLITANO, Dal diritto pubblico dell’economia all’economia del diritto pubblico, in I nuovi
confini del diritto amministrativo. Omaggio degli allievi a Sabino Cassese, Milano, 2008, p.
213 ss.; M.T. FIOCCA, G. MONTEDORO, op. cit.; B. RAGANELLI, Finanza di progetto ed opere
pubbliche: quali incentivi, Torino, 2006; B. RAGANELLI, G. FIDONE, Public Private Partnership and Public Works: Reducing Moral Hazard in a Competitive Market, in Riv. dir. fin. sc.
fin., 1, 2008, p. 23 ss.
26
G. CALABRESI, A.D. MELAMED Property Rules, Liability Rules and Inalielability: One
View of the Catthedral, in Harvard Law Review, 1972, 85, p. 1089 ss.; F. DENOZZA, op. cit.,
p. 12 ss.
27
P. TRIMARCHI, Illecito, in Enc. dir., XX, 1970, p. 93 ss.; ID., Transfers, Uncertainty and the
Cost of Disruption, in International Review of Law and Economics, 2003, vol. 23, p. 49 ss.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
33
28
corpori il costo sociale dell’azione dannosa .
Tuttavia, la stessa funzione preventiva e sanzionatoria della responsabilità può essere esposta ad effetti distorsivi ed essere pregiudicata dal fenomeno della traslazione della sanzione: il sistema di responsabilità civile non
è in grado di remunerare l’impegno aggiuntivo necessario per operare diligentemente, né di sanzionare il comportamento contrario. Ciò accade perché la pubblica amministrazione risarcisce i danni con il denaro pubblico,
trasferendone il relativo costo sui contribuenti.
Da un certo punto di vista, tale sistema di traslazione non appare inefficiente in assoluto, perché la tolleranza al rischio della popolazione dei contribuenti può essere superiore a quella delle singole vittime. Inoltre, la collettività dei contribuenti, che funge da assicurazione, potrebbe utilizzare
gli strumenti politici ed elettorali come forme di indirizzo e di controllo del
comportamento amministrativo, per quanto sul corretto funzionamento di
29
tali meccanismi permangano dubbi e incertezze . Una soluzione alternativa potrebbe essere quella di migliorare il meccanismo di imputazione della
responsabilità in capo agli amministratori, allargando i confini della responsabilità personale dei singoli funzionari ed esponendola a un sistema di in30
centivi e di sanzioni effettive .
La previsione di adeguati incentivi al raggiungimento dei risultati dell’azione amministrativa potrebbe attenuare gli effetti distorsivi riconducibili
all’esistenza di asimmetrie informative nel rapporto tra amministrazione e
funzionari, allineando gli obiettivi del funzionario a quelli dell’amministrazione, che si assume funzionale all’interesse pubblico generale. Ciò potrebbe aiutare a correggere eventuali deviazioni da parte degli amministratori
nel perseguimento dell’interesse pubblico, legati alla confusione di responsabilità, alla collusione tra colleghi o con i destinatari dell’azione amministrativa e alla corruzione in generale, suscettibili di inficiare la legittimità
oltre che l’efficacia dell’azione amministrativa nel suo complesso.
Gli incentivi eventualmente introdotti nel rapporto dell’amministrazio28
I. GILEAD, Tort Law and Internalization: The Gap between Private Loss and Social Cost,
in International Review of Law and Economics, 1997, p. 589 ss.; W. BISHOP, J. SUTTON, Efficiency and Justice in Tort Damage: The Shortcomings of the Pecuniary Loss Rule, in Journal
of Legal Studies, 1986, vol. 15, p. 347 ss.
29
M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, cit.
30
Si osserva, d’altro canto, che “se la responsabilità amministrativa è stata ed è un
campo di battaglia fra il pubblico e il privato, un altro campo di battaglia nel quale non si è
ancora finito di combattere è quello della configurazione soggettiva dei destinatari di tale
c.d. responsabilità” (F. MERUSI, I sentieri interrotti della legaltità, Bologna, 2007, p. 177).
34
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
ne con i propri funzionari possono, tuttavia, non risultare adeguati, anche
in considerazione delle infinite variabili esogene che possono condizionare
il rapporto stesso. Per questo motivo, risulta imprescindibile la previsione
di un meccanismo sanzionatorio in capo ai “responsabili” dell’azione amministrativa il quale, unito a una chiara definizione dei singoli ruoli e delle
funzioni nell’organizzazione complessiva dell’amministrazione e nei rapporti con le altre amministrazioni, potrebbe contribuire a rendere più “responsabile” l’azione e l’eventuale inazione o inerzia, cui può essere attribuito valore in termini di giudizio. Tale complesso sistema di incentivi e
sanzioni, che presuppone una chiara definizione di ruoli, obiettivi e regole,
31
è potenzialmente in grado di attenuare gli effetti distorsivi citati e di incidere positivamente sullo stesso meccanismo di selezione dei funzionari
32
stessi, ove questo sia ispirato a principi di concorrenza .
Si impongono tuttavia esigenze di cautela nella previsione di un’assicurazione per i danni da responsabilità civile dei funzionari, che consenta un’adeguata discriminazione tra le categorie di operatori che concorrono a svolgere l’azione rischiosa. Il fine è quello di ridurre i costi per la collettività, de33
stinati ad essere soddisfatti con denaro pubblico . In alcuni casi, rispetto
alla responsabilità civile del singolo funzionario risultano preferibili mezzi di
prevenzione specifica e un miglior ricorso alla responsabilità disciplinare.
Ciò può avvenire anche attraverso la previsione di multe non assicurabili parametrate allo stipendio del funzionari, o penalità in termini di riduzione del
budget a disposizione dell’ufficio, ovvero sanzioni che incidano sulla carriera
del singolo funzionario, le quali risultano meno onerose dal punto di vista
34
del benessere collettivo .
31
Si tratta di una forma di distorsione che subentra in una fase successiva rispetto alla
definizione del rapporto (moral hazard). In presenza dell’istituto della responsabilità limitata non è sempre praticabile l’applicazione di una sanzione, pertanto la teoria economica
ritiene che la responsabilità limitata induce delle inefficienze ineliminabili nel rapporto
principale-agente che implicano soluzioni al massimo di second best, che inducono nell’agente un livello di impegno minore (vedi J.J. LAFFONT, D. MARTIMORT, The Theory of Incentives. The Principal Agent Model, Princeton, 2002).
32
Secondo la teoria economica il fenomeno della selezione avversa può essere attenuato
attraverso l’attivazione di meccanismi procedurali che massimizzano la concorrenza.
33
Per questo motivo, si sostiene che la responsabilità del funzionario dovrebbe essere riconosciuta solo se gli eventuali svantaggi di un forte disincentivo siano superati dall’esigenza
di ridurre e prevenire negligenze particolarmente riprovevoli, o comportamenti dannosi vietati e intenzionali (G. NAPOLITANO, Analisi economica del diritto pubblico, op. cit., 299 ss.).
34
J.L. MASHAW, Civil Liability of Government, cit., p. 8 ss.; M. CAFAGNO, La responsabilità dell’amministrazione pubblica, op. cit., p. 192.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
35
Altre questioni si pongono relativamente alla violazione dei termini procedimentali e alla relativa responsabilità per danno, in quanto in questo ca35
so il beneficio individuale è ridotto e il danno risulta difficile da provare .
Può essere opportuno, allora, pensare a una tutela aggiuntiva affidata allo
strumento dell’indennizzo automatico, fatta salva l’azione risarcitoria per il
maggior danno.
Imporre all’amministrazione ritardataria di pagare, al di là dei profili di
rivalsa sul singolo funzionario e delle complicazioni organizzative e procedurali che affliggono le amministrazioni, aiuta a riconoscere valore anche
al fattore “tempo” nell’adozione dei procedimenti. Il rischio è di privare di
significato le regole sulla previsione dei termini e di ignorare gli interessi
dei privati che entrano in rapporto con le amministrazioni, con l’effetto di
alimentare una diffusa sfiducia nei confronti dell’amministrazione in genere e di accrescere le distorsioni legate alla distribuzione asimmetrica delle
informazioni nei rapporti tra pubblico e privato.
Il tema della responsabilità dell’amministrazione è particolarmente complesso e diversi sono i profili di analisi riguardanti, tra l’altro, la fisionomia
dell’illecito della pubblica amministrazione, i criteri di individuazione degli
obiettivi della disciplina risarcitoria, il rapporto tra illegittimità dell’atto e
illiceità della condotta, cui non è possibile dare adeguato spazio in questa
sede.
L’intento, piuttosto, è quello di analizzare il modello italiano di responsabilità risultante da alcune scelte operate dal legislatore e dalla giurisprudenza e l’evoluzione dello stesso alla luce dei recenti sviluppi ispirati all’ampliamento della tutela giurisdizionale del cittadino, nel rispetto dei
principi del giusto processo e degli obiettivi di efficienza, efficacia, effettività della tutela, economia processuale, celerità di giudizio, deflazione del
contenzioso. Si tratta di valutare, pertanto, la compatibilità e l’adeguatezza
del modello adottato rispetto alle esigenze del cittadino, che ambisce a un
sistema di giustizia amministrativa in grado di assicurare una tutela piena
ed effettiva.
Il modello di responsabilità della pubblica amministrazione in vigore è
definito nella sua portata operativa dal sistema di azioni delineato nel codice del processo. Questo, nonostante le potenzialità offerte dalla legge delega nel senso di un potenziamento dell’effettività della tutela giurisdizionale, pone alcuni limiti al pieno riconoscimento della strumentalità delle
azioni ai bisogni di tutela correlati alle situazioni giuridiche sostanziali.
35
G. VON WANGENHEIM, op. cit., p. 145 ss.
36
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
Si tratta del punto di partenza di un processo evolutivo nel quale, come
36
accaduto in altre occasioni, spetterà alla giurisprudenza riempire i vuoti ,
37
levigare i punti di attrito, affinare strumenti e soluzioni . In questa prospettiva è auspicabile un intervento più sereno e distaccato, che faccia chiarezza sui rapporti tra singole azioni e, in particolare, tra tutela demolitoria e
tutela risarcitoria.
Da un giudice amministrativo che aspira a svolgere sempre più il ruolo
di artefice nel percorso di perfezionamento del sistema di giustizia e di pro38
tagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società , ci si aspetta
una rinnovata consapevolezza dei diversi interessi in gioco e dell’impatto
delle scelte legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali sulle dinamiche di mercato. Ciò emerge anche dallo studio del ruolo dei costi pro39
cessuali nelle azioni di responsabilità della pubblica amministrazione .
2. La responsabilità della pubblica amministrazione nel sistema delle azioni
delineato dal codice del processo amministrativo
Nel codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio
2010, n. 104, sono state previste quattro azioni di cognizione contro la pub40
blica amministrazione : l’azione di annullamento dell’atto amministrativo
per violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere (art. 29); l’azione di
condanna (art. 30); l’azione avverso il silenzio (art. 31, comma 1-3) e l’azione
declaratoria di nullità dell’atto amministrativo (art. 31, comma 4).
In proposito è stato chiarito, che è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale
36
Sul punto risulta ancora valida l’osservazione secondo cui in materia di giustizia amministrativa “i disegni del legislatore si sono realizzati sempre in modo diverso dal previsto, e il legislatore ha costantemente omesso di stabilire i presupposti di diritto sostanziale
delle norme di diritto processuale che andava a dettare. In questo vuoto si è inserita la giurisprudenza” (M.S. GIANNINI, A. PIRAS, op. cit., p. 293).
37
L. TORCHIA, Le nuove pronunce nel Codice del Processo amministrativo, in Giorn. dir.
amm., n. 12, 2010, p. 1319 ss.
38
C. FRANCHINI, Il giudice amministrativo tra tradizione e innovazione, Relazione al
Convegno Potere, mercato e giudice amministrativo nella Costituzione, Roma, AGCM, 18
novembre 2011.
39
Si rinvia al par. 6.
40
Capo II, titolo III del libro I.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
37
e che si applica il rito ordinario nel caso di azioni soggette a riti diversi,
41
salvo i casi di giudizio elettorale . In tal caso il giudice qualifica l’azione
proposta in base ai suoi elementi sostanziali e, sussistendone i presupposti,
può sempre disporre la conversione delle azioni in nome del diritto alla tutela giurisdizionale.
Il Codice non ha contemplato l’azione di accertamento e l’azione di
adempimento, malgrado fossero state previste dalla Commissione istituita
42
presso il Consiglio di Stato, secondo le indicazioni della legge delega . Esse rappresentavano novità di particolare rilievo. Il testo elaborato dalla
Commissione dava riconoscimento al principio di strumentalità delle azioni ai bisogni di tutela correlati alla situazioni giuridiche sostanziali, alla c.d.
aticipità delle azioni e all’individuazione di nuove azioni. Tuttavia, la facoltà concessa dalla delega non è stata esercitata, perché è stata ritenuta adeguata e completa la tutela apprestata dalle quattro azioni di cognizione ci43
tate .
Così come il processo civile, da sempre fondato sul principio della atipicità delle azioni, anche il processo amministrativo sembra aver oramai
superato il principio tradizionale della tipicità delle azioni adeguandosi alla
44
giurisprudenza più recente . Esso si sviluppa, infatti, lungo una sequenza
che muove dalle situazioni giuridiche ai bisogni di tutela a esse correlati,
alla disciplina delle azioni ammissibili e ai corrispondenti tipi di sentenze.
Si tratta di una novità rispetto all’assetto normativo precedente nel quale,
sia l’annullamento, sia le altre forme di tutela, venivano regolate nell’ambito delle disposizioni che individuavano le tipologie delle pronunce del giudice amministrativo, oppure precisavano il perimetro della giurisdizione
45
amministrativa .
41
Capi I e II del titolo V del libro IV.
L’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 includeva tra i criteri direttivi anche quello di introdurre “le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Tra gli altri V. DOMENICHELLI, Le azioni nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1 ss. In giurisprudenza si rinvia alle recenti sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 23 marzo 2011, n. 3 e del
TAR Lombardia, 21 giugno 2011, n. 1428.
43
Relazione al codice del processo amministrativo.
44
Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 in tema di tutela del terzo nell’ipotesi di dichiarazione di inizio di attività e ancor più recentemente Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139.
45
È il caso dell’azione risarcitoria disciplinata dall’art. 7, comma 3, della legge TAR,
come modificato dalla legge n. 205/2000.
42
38
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
Il pieno riconoscimento giurisprudenziale del principio della atipicità
delle azioni risulta oggi necessario a far fronte alle molteplici esigenze di tutela di una società complessa, anche al fine di orientare il legislatore nel
senso del superamento della tradizionale impostazione del processo amministrativo come processo sull’atto, anziché sul rapporto, nel quale l’impugnazione dell’atto illegittimo costituisce solo l’occasione per accertare nella
46
sua interezza il modo di essere del rapporto .
L’art. 1 del Codice, nell’esplicitare il compito prioritario della giurisdizione amministrativa di assicurare una tutela piena ed effettiva, richiama i
principi della Costituzione e del diritto europeo. Con la sentenza della Corte
cost. n. 204/2004, è stato chiarito che il giudice amministrativo deve essere
dotato di tutti i poteri necessari in relazione al bisogno di tutela della situa47
zione giuridica fatta valere in giudizio , in quanto l’art. 24 Cost. “garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa
piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”. Alla luce di questa affermazione deve essere letta la nuova disciplina
che, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede non soltanto il pagamento di una somma di danaro, anche a titolo di risarcimento
del danno e le misure di risarcimento in forma specifica, ma anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (art. 34, comma 1, lett. c) del Codice), evocando implicitamente l’azione di adempimento prevista dal testo elaborato dalla Commissione.
Il superamento del testo elaborato dalla Commissione è stato ispirato,
tra le altre cose, dall’esigenza di “non introdurre istituti che, anche indirettamente o mediatamente e in prospettiva temporale di medio periodo, potessero essere suscettibili di determinare un incremento di oneri per la finanza pubblica, evidentemente insostenibile nell’attuale fase congiuntura-
46
L’art. 40 del testo formulato dalla Commissione in tema di azione di adempimento,
prevedeva che le parti, ivi inclusa l’amministrazione, avevano l’onere di produrre in giudizio “tutti gli elementi utili ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa”, inclusi
gli eventuali motivi di rigetto di quest’ultimi non esplicitati nel provvedimento impugnato.
47
R. VILLATA, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, in Dir. proc. amm.,
2004, p. 832 ss. Sul ruolo del giudice nel nuovo processo amministrativo vedi anche E. PICOZZA, Appendice di aggiornamento a Il processo amministrativo, Milano, 2010. Prima, ID.,
Il processo amministrativo, Milano, 2009; ID., Il processo amministrativo, Milano, 2008, anche come aggiornamento della voce in Enciclopedia del diritto, Milano.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
39
48
le” . Ciò ha condizionato alcune modifiche particolarmente importanti al
Codice, tra le quali la citata eliminazione dell’azione di accertamento e di
adempimento, la riduzione a centoventi giorni del termine di decadenza per
proporre l’azione autonoma di risarcimento dei danni causati alle posizioni
di interesse legittimo, l’esclusione del risarcimento dei danni evitabili attraverso l’ordinaria diligenza, l’eliminazione dell’azione collettiva per l’efficienza dell’amministrazione, la riduzione dei casi di giurisdizione di merito. Si
tratta di fattispecie in grado di incidere significativamente sugli strumenti e
sulle modalità di azione del privato nei confronti della pubblica amministrazione e, quindi, sull’effettività della responsabilità dell’amministrazione.
Tuttavia, nonostante la consapevolezza delle difficoltà connesse all’attuale fase congiunturale, si ritiene che l’esigenza di non introdurre oneri finanziari a carico dell’amministrazione non possa spingersi fino al punto di privare il comportamento della pubblica amministrazione di ogni responsabilità. In caso contrario, il rischio è di innescare pratiche distorsive, sia pure involontarie, con l’effetto di sottrarre al privato alcuni necessari mezzi di garanzia e di tutela, e al mercato importanti regole di buon funzionamento.
Eppure, nonostante le novità introdotte e l’apertura nella prospettiva
evolutiva indicata, il Codice resta ancorato all’impostazione tradizionale e
alla logica del processo sull’atto. L’azione di annullamento resta al centro
dell’universo processuale, con la conseguenza che al carattere imperativo
del provvedimento corrisponde il carattere costitutivo della sentenza del
49
giudice amministrativo .
Ciononostante, la mancata espressa previsione di un’azione di accertamento e di un’azione di adempimento tipizzate non impedisce all’ordinamento di ammettere tali azioni nell’ambito del processo amministrativo.
Lo ha evidenziato lo stesso Consiglio di Stato, definendo il principio di atipicità delle forme di tutela “uno dei corollari dell’effettività della tutela
50
giurisdizionale” . Accanto alla tradizionale pronuncia di annullamento, il
48
Relazione al codice del processo amministrativo.
M. CLARICH, Azione di annullamento, in A. QUARANTA, V. LOPILATO (a cura di),
Commentario al Codice del processo amministrativo Milano, 2011; ID., Le azioni, in Giorn.
dir. amm., n. 11, 2010, p. 1121 ss.; ID., Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel
processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss. Sul tema della disapplicazione
nel sistema delle azioni delineato dal codice del processo amministrativo R. DI PACE, La
disapplicazione nel processo amministrativo, Torino, 2011.
50
Cons. St., sez. VI, sent. n. 717/2009, che afferma l’ammissibilità dell’azione di accertamento nel processo amministrativo, in quanto come nel processo civile, il potere di ac49
40
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
Codice prevede pronunce dichiarative basate sull’accertamento dell’esistenza di un rapporto giuridico e di condanna che impongono all’amministrazione di adempiere, configurando a suo carico non un mero obbligo di
provvedere, ma un “vero e proprio vincolo dal quale la futura azione am51
ministrativa non può scostarsi” .
La disciplina sull’azione di annullamento apre il capo II del Codice dedicato alle azioni di cognizione, definendone i presupposti e i termini di
decadenza e viene integrata dall’art. 34, comma 1 lett. a) sulle sentenze di
merito. La centralità dell’azione di annullamento trova pieno riconoscimento nel secondo comma, che vieta al giudice di conoscere della legittimità
degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento. Tuttavia il comma successivo precisa che, se nel corso del giudizio
l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile al ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini
risarcitori. Inoltre, l’eliminazione dell’inciso precedentemente previsto, che
52
faceva “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” ,
senza privare di significato l’esigenza della separazione dei poteri che tale
formula tendeva a salvaguardare, evidenzia la scelta operata dal legislatore
di riconoscere all’amministrazione resistente il ruolo di parte del processo,
senza particolari “poteri” ulteriori. Ne consegue che al di là dei limiti oggettivi del giudicato di annullamento, pur tenendo conto dell’effetto conformativo, l’amministrazione, così come le altre parti nel processo, è libera di as53
sumere i comportamenti o di esercitare i poteri di cui è titolare .
L’azione di condanna può essere proposta sia contestualmente a un’altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e in quelli previsti dall’art. 30, anche in via autonoma. La disposizione prevede che possa essere
chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quel-
certamento del giudice non può essere limitato alle sole ipotesi tipiche specificamente previste.
51
L. TORCHIA, Le nuove pronunce nel codice del processo amministrativo, cit., 2010, p.
1321, secondo cui la mancata previsione di un’azione di accertamento tipizzata “non impedisce di attivare la tutela di accertamento anche al di fuori e oltre i casi espressamente
previsti dal Codice”. Un limite in tal senso “contrasterebbe con il principio di effettività
della tutela giurisdizionale, radicanto nel nostro ordinamento costituzionale come nell’ordinamento europeo e ribadito nella stessa legge delega”.
52
Testo Unico, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 45.
53
M. CLARICH, op. ult. cit.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
41
54
la obbligatoria . Nei casi di giurisdizione esclusiva può essere chiesto anche il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i
presupposti previsti dall’art. 2058 c.c., può essere chiesto il risarcimento
del danno in forma specifica. Secondo l’interpretazione orientata della Corte
Costituzionale proposta nella sent. n. 204/2004, non può parlarsi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul risarcimento del danno, in
quanto quest’ultimo non è una materia, ma solo una tecnica di protezione
delle situazioni soggettive eventualmente lese. Il legislatore del Codice ricorda che di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di
interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi, “conosce” esclusivamente il giudice amministrativo. Ciò in quanto
il potere di giudicare sulla domanda di risarcimento consegue all’attribuzione di giurisdizione sulla posizione soggettiva che si ritiene lesa.
Ci si domanda se l’azione di condanna si esaurisca nell’atto di risarcimento del danno, cui il legislatore dedica il resto della disposizione, ovvero se
vi si possa riconoscere un ambito più vasto tale da ricomprendere, ad esempio, anche l’azione avverso il silenzio, il cui esito, ove favorevole al ricorrente, è in ogni caso di condanna dell’amministrazione a un facere o provvedere.
L’azione di condanna trova diverse forme di esplicazione e relativi termini di decadenza, a seconda che sia esperita in via autonoma, ovvero in via
cumulativa o in connessione con l’azione di annullamento, secondo un rapporto di pregiudizialità oggetto di un annoso dibattito in giurisprudenza.
Innanzitutto condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, proponibile in via autonoma entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla
conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo;
ovvero nel termine di sessanta giorni, qualora sia proposta unitariamente
all’azione di annullamento, cioè con il ricorso con il quale si impugna l’atto
ritenuto illegittimo, o nel corso del giudizio già esperito o entro centoventi
giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, qualora
l’atto ritenuto illegittimo e lesivo sia stato impugnato entro il termine de55
cadenziale .
54
Tra gli altri si veda L. TARANTINO, L’azione di condanna nel processo amministrativo,
Milano, 2003.
55
Art. 30, comma 3 e 5. La disposizione accoglie quella giurisprudenza che ritiene che
il termine di prescrizione decorra dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’atto illegittimo (tra le altre Cons. St., sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 785).
42
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
In questa fattispecie può essere fatta rientrare l’azione per il risarcimento
dell’eventuale danno che il ricorrente provi di aver subito in conseguenza
dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento (c.d. danno da ritardo). Il termine di centoventi giorni non decorre
fintanto che perdura l’inadempimento, ma inizia comunque a decorrere do56
po un anno dalla scadenza del termine per provvedere . Si tratta di un’azione caratterizzata dalla tipizzazione di una condotta dell’amministrazione in
grado di causare un danno. Di contro l’inclusione ad opera dello stesso Codice delle relative controversie tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva
57
del giudice amministrativo fa supporre la presenza di diritti soggettivi lesi .
L’azione di condanna può avere ad oggetto anche il risarcimento del
danno per lesione di diritti soggettivi, nell’ambito delle materie attribuite
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed è esperibile entro
il termine di prescrizione previsto con riferimento alla natura dell’illecito.
La stessa può essere proposta, altresì, congiuntamente all’azione avverso il
silenzio. In tal caso è prescritto che il giudice definisce quest’ultima con il
58
rito camerale e tratta con il rito ordinario la domanda risarcitoria .
Infine, al ricorrente è riconosciuta la possibilità di chiedere il risarcimento del danno in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile
e il giudice non trovi la reintegrazione in forma specifica eccessivamente
59
onerosa per il debitore .
3. La tutela avverso il danno da silenzio, inazione e ritardo della pubblica
amministrazione
Tra le forme di responsabilità della pubblica amministrazione, quella
per inattività o silenzio ha sempre costituito oggetto di particolare attenzio60
ne , anche in considerazione del danno che il silenzio, l’inazione o inerzia
56
Art. 30, comma 4, che richiama l’art. 2 bis della legge n. 241/1990.
Art. 133, comma 1, lett. a), n. 1.
58
Art. 117, comma 6.
59
Si tratta dei presupposti di cui all’art. 2058 c.c.
60
Una disciplina generale del silenzio della pubblica amministrazione è contenuta nell’ambito della disciplina del procedimento amministrativo, legge n. 241/1990, con riferimento al dovere della pubblica amministrazione di concludere il procedimento avviato
mediante l’adozione di un provvedimento espresso ed entro un certo termine. La legge n.
57
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
43
e il ritardo della pubblica amministrazione è in grado di produrre a carico
del soggetto interessato all’emanazione di un provvedimento, ma anche del61
l’intera collettività .
Il ritardo nell’adozione di un provvedimento e, a maggior ragione, l’inerzia dell’amministrazione incidono sulla variabile tempo, cui è necessario attribuire valore anche al fine di riconoscere maggiore certezza nella definizione dei rapporti giuridici. Grazie anche al riconoscimento normativo del
principio della ragionevole durata del processo (art. 6 Cedu), l’elemento
temporale assume un rilievo non solo nella valutazione della funzionalità
della giurisdizione, ma anche come valore cui deve essere ispirata l’azione
62
amministrativa dell’assetto organizzativo degli apparati giurisdizionali .
La ricostruzione del regime della responsabilità della pubblica amministrazione per silenzio, inerzia o ritardo ha costituito oggetto di dibattito. Co15/2005 ha successivamente previsto che per esperire il giudizio sul silenzio non è necessaria la previa diffida all’Amministrazione e che il giudice amministrativo può conoscere la
fondatezza dell’istanza e ha introdotto l’art. 10 bis della legge n. 241/1990, che prevede la
comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto).
Tra gli istituti introdotti per effetto dell’evoluzione legislativa e volti a ridurre l’inerzia della pubblica amministrazione, vale la pena ricordare, in particolare, l’art. 7, comma 3 della
legge n. 1034/1971, nel testo modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha previsto
il risarcimento del danno in ogni caso di giurisdizione del giudice amministrativo e, dunque, anche nel caso di comportamento silente della pubblica amministrazione; l’introduzione con l’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, di un giudizio accelerato sul silenzio. In
letteratura tra gli altri, U. BORSI, Il silenzio della pubblica amministrazione nei riguardi della
giustizia amministrativa, in Giur. it., 1903, IV, p. 255 ss.; R. RESTA, Il silenzio come esercizio
della funzione amministrativa, in Foro amm., 1929, IV, p. 106 ss.; U. FORTI, Il “silenzio” della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Riv. dir. proc. civ., 1932, p. 121 ss.;
M.A. SANDULLI, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in Foro
it., 1949, III, p. 128 ss.; E. CANNADA BARTOLI, Inerzia a provvedere da parte della pubblica amministrazione e tutela del cittadino, in Foro padano 1956, I, p. 175 ss.; F. LA VALLE, Profili giuridici dell’inerzia amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, p. 360 ss.; S. CASSESE, Inerzia e
silenzio della P.A., in Foro amm., 1963, I, p. 30 ss.; F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971.
61
Sul tema si veda tra gli altri E. STICCHI DAMIANI, Danno da ritardo e pregiudiziale
amministrativa, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, Milano, 2008, p. 195 ss.; P. QUINTO, Danno da ritardo: osservazioni ad Adunanza Plenaria n. 7/2005, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo,
cit., p. 217 ss.; R. ROTIGLIANO, Profili risarcitori dell’omesso o ritardato esercizio della funzione pubblica, in Dir. proc. amm., 2007, p. 747 ss.; M.C. CAVALLARO, Brevi considerazioni
sul danno da ritardo della pubblica amministrazione, in Foro. amm. TAR, 2005, p. 489 ss.;
B. LUBRANO, La pregiudizialità amministrativa ed il danno da ritardo, ivi, 2003, p. 2679 ss.
62
Vedi più diffusamente infra, cap. V.
44
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
63
me evidenziato in giurisprudenza il danno da ritardo, quale lesione di un
64
interesse legittimo pretensivo , è un’entità di sintesi in cui sono ricompresi
il diritto a una prestazione, la tempestiva conclusione del procedimento e
l’interesse al rilascio del provvedimento. Si tratta di una medaglia con molte
65
facce , come è stata definita, perché il pregiudizio arrecato al privato dal ritardo può consistere nella mancata tempestiva adozione del provvedimento
favorevole, nella tardiva conclusione della procedura in presenza di provvedimento sfavorevole, ma anche nella mera mancata adozione di qualsivoglia
provvedimento nel termine previsto dalla legge.
La prevalente giurisprudenza amministrativa qualifica il ritardo e il silenzio della pubblica amministrazione come cattivo uso del potere, come “mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa
di assolvere adempimenti pubblicistici aventi ad oggetto lo svolgimento
delle funzioni amministrative” e non già come “comportamento invasivo
66
dei diritti soggettivi dei privati” . Si danno per acquisiti, pertanto, la risarcibilità in astratto del danno da ritardo o da inerzia della pubblica amministrazione e la relativa competenza del giudice amministrativo.
La giurisprudenza oggi unanime riconosce che il ritardo o il mancato
esercizio del potere amministrativo a fonte di un’istanza legittimamente
avanzata dal privato possa produrre un danno in capo a questo, risarcibile
dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2005, in linea
67
con le pronunce della stessa Cass., SS.UU., n. 204/2004 e n. 191/2006 .
63
TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 56/2005.
Per una prima definizione vedi Cons. St., sez. VI, n. 1261/2004, in Foro. amm. C.d.S.,
2004, 913 ss.
65
F. CARINGELLA, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007, www.Ildirittoperi
concorsi.it, 2007.
66
In tal senso TAR Abruzzo, Pescara, n. 153/2007; Cons. St., Ad. plen. n. 7/2005. In
senso contrario il danno da ritardo è stato in passato interpretato come diritto soggettivo a
una risposta tempestiva da realizzarsi con l’emanazione di un qualsiasi provvedimento e un
interesse legittimo pretensivo soddisfatto dallo specifico provvedimento positivo che amplia la sfera giuridica dell’istante al fine di aggirare il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse
legittimo e riconoscere al privato una qualche tutela risarcitoria. In linea con quest’ultimo
orientamento TAR Puglia, Lecce, I, n. 8164/2004; in dottrina tra gli altri F. CARINGELLA,
Manuale di diritto Amministrativo Percorsi, Milano, 2006, p. 946 ss.
67
In passato il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione si erano espressi in modo difforme, rivendicando ciascuno, il giudice ordinario e il giudice amministrativo la competenza sui casi di danno da inerzia o ritardo. In particolare tale fattispecie di danno veniva fatta
rientrare tra i c.d. danni da comportamento. In seguito all’eliminazione del riferimento ai
64
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
45
In merito alla tardiva adozione di un provvedimento la dottrina distingue tre fattispecie di danno, con riferimento alle quali ci si è interrogati in
68
passato circa l’operatività dell’istituto della pregiudiziale : il danno da provvedimento tardivo favorevole; il danno da provvedimento tardivo sfavorevole; il danno da mera inerzia.
Si è discusso dell’estensione della pregiudiziale amministrativa al danno
da ritardo, ovvero del rapporto tra l’azione impugnatoria del silenzio-prov69
vedimento e quella risarcitoria del danno da ritardo . L’Adunanza plena70
ria del Consiglio di Stato ha preso posizione a favore della pregiudiziale,
“comportamenti” dalla lettera dell’art. 34, comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, dichiarato parzialmente incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sent. n. 204/2004, parte della dottrina e della giurisprudenza avevano sostenuto la giurisdizione del giudice ordinario in tema di danni da ritardo o da inerzia, sulla base della considerazione che si tratterebbe di
danni cagionati da meri comportamenti della pubblica amministrazione lesivi di diritti
soggettivi e non da atti amministrativi lesivi di interessi legittimi.
68
E. STICCHI DAMIANI, op. cit., p. 200 ss. In particolare l’analisi delle diverse fattispecie di
danno è condotta tenendo conto di due diverse teorie sull’astratta risarcibilità del danno da
ritardo o da mera inerzia: la teoria del tempo come autonomo bene giuridico e la teoria del
danno ancorato alla spettanza del bene della vita. L’autore sostiene che “il giudice amministrativo può decidere dell’azione risarcitoria per danno da ritardo o da mera inerzia della
p.a. solo ove conosca o possa conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza avanzata
dal privato”, quindi, in tema di provvedimento tardivo favorevole e di perdurante omesso
esercizio del potere vincolato della p.a. non opererebbe la regola della pregiudizialità.
69
In passato parte della giurisprudenza civile e amministrativa sostenevano la tesi della
pregiudizialità, in base all’assunto secondo cui per aversi tutela risarcitoria anche in caso di
comportamento omissivo causativo di danno da attività illegittima della pubblica amministrazione non potesse prescindersi dal previo accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo attraverso in questo caso il giudizio sul silenzio-rifiuto (TAR Puglia, Bari, n.
56/2005). Contro, altra parte della giurisprudenza amministrativa propendeva, invece, per
l’autonomia del giudizio risarcitorio da quello impugnatorio (Cons. St., sez. VI, n. 3338/ 2002;
TAR Veneto, Venezia, n. 3414/2003; TAR Puglia, Lecce, n. 7166/04; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1070/2004; Cons. St., ord. n. 875/2005. In dottrina tra gli altri F. CARINGELLA, R.
GAROFOLI, L’ordinanza 875/05 della Sez. IV del Consiglio di Stato rifiuta la pregiudizialità, in
Giur. amm., 2005, p. 85 ss.). L’ord. n. 875/2005 della IV sezione del Consiglio di Stato, in linea con l’Ad. plen. n. 2/2002, interviene a distinguere, nell’ambito degli interessi procedimentali, le situazioni meramente strumentali da far valere esclusivamente con l’azione impugnatoria da quelle che assurgono a bene della vita a se stante e, perciò, autonomamente tutelabile. Si
riconosce l’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento quale bene
della vita distinto dall’utilità finale conseguibile con il provvedimento, ma si esclude che la risarcibilità del danno ex art. 1227 c.c. sia subordinata al previo ricorso avverso il silenzio rifiuto (S.
SCOCA, Il ritardo nell’adozione del provvedimento ed il danno conseguente, in www.giustamm.it).
70
I principi enucleati dall’Ad. Plen. n. 7/2005 sono stati richiamati e sviluppati in altre
pronunce tra cui Cons. St., sez. VI, n. 321/2006; Cons. St., sez. IV, n. 248/2008.
46
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo anche nel caso di
esercizio in negativo del potere da parte dell’amministrazione, che ricorre
71
in caso di silenzio o inerzia .
Il ritardo nell’adozione di un atto amministrativo rientrerebbe nella categoria dei comportamenti dell’amministrazione comunque espressivi del
potere pubblico, sia pure in termini negativi, a fronte del quale sono sem72
pre configurabili interessi legittimi di tipo pretensivo in capo ai privati . Il
Consiglio di Stato ribadisce la natura extracontrattuale della responsabilità
73
della pubblica amministrazione e la necessaria pregiudizialità .
Nel vigore della disciplina di cui all’art. 21 bis della legge TAR si è sostenuto che quando il danno deriva da un “non provvedimento”. Per aversi risarcimento è richiesto il decorso del termine per provvedere fissato
dalla legge o dal regolamento, che legittima l’esperimento della relativa
azione e la manifestazione inequivocabile da parte del cittadino dell’interesse a ottenere un provvedimento espresso. Deve quindi mancare qualsiasi contributo causale del privato al silenzio dell’amministrazione.
La giurisprudenza, prima ancora che il legislatore, in più occasioni, ha
cercato di circoscrivere i casi di responsabilità della pubblica amministrazione, limitando le ipotesi in cui questa è tenuta ad esprimersi con provvedimento espresso, come previsto dall’art. 2, comma 1 della legge n. 241/1990.
Nel tentare di recepire le indicazioni giurisprudenziali, la proposta di
74
codice della pubblica amministrazione prevede che le pubbliche amministrazioni abbiano il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso “fermo restando l’effetto di accoglimento o di rigetto eventualmente riconosciuti al silenzio da esplicite disposizioni legislative o regolamentari”. Resta il dubbio che l’esplicitazione di
71
Lo stesso giudice di legittimità ha riconosciuto che l’eventuale devoluzione di tali
controversie al giudice ordinario tradirebbe la ratio della concentrazione delle forme di
tutela sottesa all’art. 7 della legge n. 205/2000 secondo l’interpretazione della sentenza della Corte cost. n. 204/2004.
72
Sul punto E. STICCHI DAMIANI, op. cit., p. 199 ss.
73
L’Adunanza plenaria prevede che in difetto di disposizione specifica la tutela dell’interesse pretensivo non può che passare attraverso un giudizio di riconoscimento della spettanza del bene della vita in assenza del quale non è risarcibile il mero danno da ritardo.
Nello stesso senso TAR Campania, sez. III, n. 8107/2006, Cons. St., sez. IV, n. 3201/2006,
TAR Lombardia, Brescia, n. 752/2006 che ammette la risarcibilità del danno da mero ritardo previo annullamento dell’illegittimo diniego e successiva riedizione del potere amministrativo.
74
La bozza di codice approvata dal Consiglio dei Ministri in data 10 novembre 2011.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
47
tale cautela possa rappresentare una ulteriore limitazione di tutela potenziale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, nella misura in cui possa eventualmente limitare la possibilità di questi di agire per
l’esecuzione in forma specifica in mancanza di un provvedimento espresso.
Nella prospettiva di assicurare una tutela piena del cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione, anche in caso di silenzio della pubblica amministrazione, dovrebbero essere garantite forme di tutela di tipo risarcitorio adeguate, rapide ed efficaci.
Con riferimento alla questione della necessità nel caso di danno da inerzia che l’azione di danno sia preceduta dall’esperimento del rito sul silenzio,
si evidenzia l’opportunità di tener conto anche delle implicazioni derivanti
dalla modifica della legge n. 241/1990 (art. 2, comma 5) apportate nel 2005
(leggi n. 15/2005 e n. 80/2005). Viene meno la necessità della previa diffida
per attribuire un significato al silenzio, prevedendo contestualmente un termine annuale di decadenza per l’esperimento del ricorso e si estende il sin75
dacato sul silenzio alla cognizione sulla fondatezza dell’istanza .
Il Codice oggi prevede espressamente una forma di tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione e una specifica azione avverso il silenzio, che per le ragioni già esposte non pare possa essere considerata una
semplice azione dichiarativa.
È espressamente previsto che decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi abbia interesse possa chiedere l’“accertamento” dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, attraverso un’azione che può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del
76
procedimento . È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del pro75
Il disegno di legge di riforma della legge n. 241/1990 approvato dal Governo il 22 settembre 2006, attuazione dell’art. 17 comma 1 lett. f) della c.d. legge Bassanini I, prevede l’introduzione di un art. 2 bis recante la disciplina delle conseguenze per il ritardo dell’amministrazione della conclusione del procedimento. Questo dispone che “il risarcimento del danno
ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” è dovuto “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto” e che per esso è previsto, a titolo di sanzione, un indennizzo,
in misura fissa ed eventualmente progressiva con determinazione dell’ammontare e del termine di corresponsione demandate alle singole Amministrazioni. Sul piano processuale, inoltre,
viene affermato, in linea con la prevalente giurisprudenza amministrativa, che la materia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo in via esclusiva e che il diritto al risarcimento del danno e quello, conseguente, del relativo indennizzo si prescrivono rispettivamente in cinque ed in un anno.
76
Art. 31, comma 1, 2.
48
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
cedimento, ove ne ricorrano i presupposti. In questo l’azione avverso il silenzio sembra includere l’azione di accertamento e finisce quasi per confondersi con essa.
Il ricorso avverso il silenzio può essere proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteres77
sato nel termine di cui sopra . È deciso con sentenza in forma semplificata. In caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore “di norma” a tren78
ta giorni . La portata della previsione della possibilità di ottenere la condanna a un facere, che evoca l’azione di adempimento, risulta attenuata dall’inciso evidenziato, che finisce per rimettere alla discrezionalità mera del
giudice la possibilità di ottenere che l’amministrazione provveda effettivamente. Lo stesso dicasi della precisazione secondo cui, “ove occorra”, il
giudice può nominare un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. Il
giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.
Il legislatore disciplina anche il caso in cui nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, prevedendo che questo possa essere impugnato anche con
motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento. L’intero giudizio prosegue con tale rito.
Tuttavia, l’azione avverso il silenzio non si risolve nel mero accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma può contenere anche la statuizione di condanna dell’amministrazione a provvedere, in particolare dove si ipotizza che il giudice possa pronunciare sulla fondatezza
della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o
quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità. In entrambi i casi, non sono necessari adempimenti istruttori
79
che debbano essere compiuti dall’amministrazione . Con tale disposizione
il codice del processo innova fortemente rispetto alla disciplina prima con80
tenuta all’art. 2 della legge n. 241/1990 , che si limitava a riconoscere al
giudice la possibilità di “conoscere della fondatezza dell’istanza”.
77
Art. 31, comma 2.
Art. 117, comma 1-5.
79
Art. 31, comma 3.
80
Testo in vigore con le modifiche introdotte dal d.l. n. 35/2005.
78
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
49
La questione è stata oggetto di confronto in giurisprudenza. A un primo
orientamento secondo cui l’attribuzione al giudice amministrativo del potere
di valutare la fondatezza dell’istanza configura una nuova ipotesi di giurisdi81
zione di merito , ha fatto seguito l’orientamento del Consiglio di Stato che,
negando la tesi precedente, ha sostenuto che la valutazione del giudice in
ordine alla fondatezza dell’istanza può riguardare solo i casi in cui si verte in
tema di attività vincolata dell’amministrazione, con conseguente esclusione
82
delle ipotesi di attività discrezionale . Come è stato chiarito, la previsione
legislativa secondo cui in sede di giudizio il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza, vuole significare che questi può esercitare tale potere di cognizione solo quando l’istante abbia sollecitato l’emanazione di un provvedimento vincolato e, quindi, una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato l’atto dovuto.
In tal caso, ove sia stato evocato l’esercizio di poteri discrezionali, il giudice
amministrativo non può procedere all’esame, in quanto in sede di giurisdizione di legittimità non si può assolutamente sostituire l’indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e il giudice non può in alcun modo formulare una valutazione sugli interessi pubblici che l’amministrazione intende
83
soddisfare .
La nuova disciplina introdotta all’art. 31, comma 3 si lega con la previsione precedente, contenuta all’art. 3, comma 3 seconda parte, secondo cui,
nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto
e il comportamento complessivo delle parti. Tale potere di valutazione da
parte del giudice sembrerebbe includere anche la previsione che “non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità” da parte dell’amministrazione. Si tratta di una stima difficile con riferimento alla nozione di
84
discrezionalità amministrativa e, a maggior ragione, in caso di silenzio.
Inoltre, la disposizione citata confligge con quanto previsto dal successivo
art. 34, comma 2, secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare
con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, che vale a
escludere l’attribuzione al giudice di compiti di amministrazione attiva. Pe-
81
Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 novembre 2005, n. 726.
Cons. St., sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310; Cons. St., sez. VI, n. 2318/2007; Cons.
St., sez. IV, n. 2159/2008; TAR Pescara, 20 gennaio 2007, n. 45.
83
In tal senso Cons. St., sez. IV, n. 1873/2008.
84
M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione: concetto e problemi, Milano, 1939.
82
50
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
raltro, la deroga potrebbe essere ragionevole e in alcuni casi opportuna,
per assicurare una tutela effettiva, ad esempio, nel caso in cui il giudice
debba obbligare l’amministrazione all’esercizio del potere o valutare la
fondatezza dell’istanza nel caso di attività vincolata. Tuttavia, ciò non vale
in assoluto, pena il rischio di consentire una sostituzione del potere giudiziario a quello esecutivo, svincolato da opportune regole e cautele.
Si ampliano gli strumenti di tutela avverso la pubblica amministrazione
anche in caso di inerzia della stessa, attraverso la previsione di un meccanismo in grado di accelerare potenzialmente la soddisfazione dell’interesse di
quanti entrino in rapporto con l’amministrazione stessa e di incentivare in
astratto l’amministrazione ad agire. Lo strumento resta affidato, tuttavia, a
una norma poco chiara, che ne subordina l’operatività a un processo di valutazione del giudice di difficile definizione e, di conseguenza, di difficile
85
contestazione da parte dell’interessato .
Il sistema delle azioni delineato dal Codice a tutela di chiunque si rapporti alla pubblica amministrazione contempla, infine, la c.d. declaratoria
di nullità dell’atto amministrativo adottato dalla pubblica amministrazione
86
nelle ipotesi di cui all’art. 21 septies della legge n. 241/1990 . La domanda
volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il
termine di decadenza di centottanta giorni, mentre l’eccezione di nullità dell’atto proposta dalla parte resistente e la sua rilevabilità da parte del giudice è sempre proponibile. La disciplina non riguarda le nullità aventi ad og87
getto atti adottati in violazione o elusione del giudicato , cui si applica la
disciplina sul giudizio di ottemperanza e le cui controversie sono devolute
88
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo .
4. Il risarcimento del danno in forma specifica e l’azione di adempimento
A definire il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione contribuiscono anche le misure ulteriori rispetto all’annullamento che la
sentenza del giudice amministrativo può contenere.
85
In giurisprudenza da ultimo si veda Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271.
Art. 31, comma 4.
87
Art. 114, comma 4, lett. b).
88
Art. 133, comma 1, lett. a), n. 5.
86
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
51
L’art. 34 del Codice prevede che in caso di accoglimento del ricorso il
giudice può, nei limiti della domanda, condannare al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle
misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica.
89
L’azione di condanna al risarcimento del danno in forma specifica è
disciplinata all’art. 30, comma 2, che richiama i presupposti previsti da90
l’art. 2058 c.c. Come chiarisce la relazione governativa al Codice, si tratta
di un’azione finalizzata alla materiale rimozione dei danni provocati dal fatto
illecito, in alternativa al risarcimento per equivalente, che non deve essere
confusa con l’azione di adempimento, finalizzata alla condanna del debitore all’adempimento di una specifica obbligazione (facere).
La tutela risarcitoria in forma specifica è oggetto di dibattito in materia
di risarcimento del danno derivante da procedimento espropriativo illegittimo. Com’è noto, infatti, con la sent. n. 293/2010 la Corte Costituzionale
91
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 d.p.r. n. 327/2001 ,
che disciplinava l’istituto della c.d. acquisizione sanante, perché contraria
92
ai principi e criteri direttivi della legge delega . Non è escluso, tuttavia, che
la disposizione venga riproposta nel merito attraverso un nuovo atto legislativo di contenuto identico. La Corte ha evidenziato, peraltro, la probabile incompatibilità del contenuto dell’art. 43 del Testo unico anche con i
principi evidenziati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di
93
94
espropriazioni e ritenuti vincolanti in pronunce precedenti .
89
L’azione era già prevista dall’art. 35, comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, sia dall’art. 7 della
legge n. 205/2000 che ha modificato l’art. 35, comma 4, del medesimo d.lgs. n. 80/ 1998.
90
L’art. 2058 c.c. stabilisce che “il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma
specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.
91
C.d. Testo unico delle espropriazioni.
92
Art. 76 Cost. Con particolare riferimento all’elaborazione giurisprudenziale dell’istituto dell’accessione invertita tra gli altri G. DELLA CANANEA, Reaction – Themis and Dike
in the International Arena: Comments on von Bogdandy’s and senzke’s Democratic Legitimation of International Judicial Lawmaking, in German Law Journal, Vol. 12, n. 11, 2011,
p. 2059 ss. che richiama la letteratura straniera sull’argomento.
93
La Corte di Strasburgo ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di
certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di
fatto derivante da «azioni illegali», nel caso in cui costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale e nel caso in cui derivi da una legge, in quanto tale forma di espro-
52
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
Nel vigore della disciplina abrogata, la giurisprudenza amministrativa
riteneva non applicabile l’art. 2058 nei casi di azioni tese all’annullamento
delle procedure espropriative e alla rivendica della proprietà del fondo, in
quanto si riteneva che la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’amministrazione potessero conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di lega95
lità e di preminenza del diritto . Secondo questo orientamento, infatti, nel
caso in cui l’amministrazione avesse acquisito illegittimamente la disponibilità di un’area privata, la richiesta del privato di restituzione del bene non
poteva essere negata ai sensi dell’art. 2058, comma 2, sul presupposto dell’eccessiva onerosità della restituzione in relazione al pubblico interesse.
Ciò in quanto una simile valutazione risultava espressamente riservata all’amministrazione ai sensi dell’art. 43. Si riteneva riservata alla pubblica
amministrazione la comparazione tra l’interesse privato alla restituzione
del bene e l’interesse pubblico al mantenimento e/o al completamento dell’opera. Tale valutazione, pertanto, non poteva essere compiuta dal giudice
in caso di inerzia dell’amministrazione, che ometteva di emettere il decreto
di acquisizione sanante.
Oggi, in seguito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art.
43, anche il giudice può compiere la valutazione in merito all’eccessiva
onerosità di un eventuale obbligo di restituzione del bene e disporre il risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica. In tutti i
casi nei quali viene dichiarata l’illegittimità di una procedura espropriativa,
il giudice in applicazione dell’art. 2058 c.c. può valutare di non disporre la
restituzione del fondo al privato e la rimessione in pristino con l’eventuale
rimozione delle opere pubbliche medio termine realizzate (tutela in forma
priazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo “buona e debita forma” (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia, Terza Sezione, sent. 12
gennaio 2006, ricorso n. 14793/2002).
94
Tra le altre Cedu, 27 luglio 2010, ricorso n. 63620/00; 27 luglio 2010, ricorso n.
65272/01; 29 luglio 2010, ricorso n. 63241/00, che richiamano i principi fissati dalla
Grande Camera della Cedu per il caso Gallisai e Italia del 22 dicembre 2009..
95
Cons. St., Ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2 nella quale si afferma che: “In caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio
riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex art. 43 del d.p.r. n. 327/2001, in assenza del
quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica
quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la realizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta”.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
53
specifica), perché troppo onerosa o eccessivamente penalizzante per l’interesse pubblico e, in alternativa, riconoscere il risarcimento del danno per
equivalente.
La giurisprudenza potrebbe intervenire a fare chiarezza sulla questione
e utilizzare il richiamo all’art. 2058 contenuto nell’art. 30, comma 2 del Codice per evitare che un’opera di pubblica utilità, pur realizzata su un fondo
privato modificato illegittimamente in assenza del valido ed efficace provvedimento di espropriazione, o in mancanza di quello dichiarativo della
pubblica utilità, possa essere demolita a seguito della richiesta di restituzione dell’area da parte del privato.
Permangono tuttavia dubbi su tale eventuale interpretazione, che potrebbe tradursi in una ulteriore limitazione di responsabilità dell’amministrazione e, se non compensata da un più che adeguato risarcimento per equivalente, potrebbe finire per indebolire maggiormente la posizione del privato dinanzi a un provvedimento illegittimo dell’amministrazione stessa.
Tali considerazioni contribuiscono a evidenziare l’importanza di un’azione risarcitoria efficace, svincolata da limiti e condizionamenti, su cui permangono tuttavia forti riserve da parte della giurisprudenza amministrativa, avvallate da una formulazione poco chiara della relativa disciplina.
L’azione di condanna in forma specifica deve essere tenuta distinta dall’azione di adempimento. Come ricordato, quest’ultima, prima prevista dalla
bozza di Codice e poi espunta nella versione definitiva, consentiva al ricorrente che avesse azionato un interesse legittimo pretensivo, di chiedere la
condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato. Allo stesso modo, l’azione di accertamento da rimedio a carattere generale è divenuta uno strumento preordinato a ottenere la declaratoria degli atti amministrativi nulli ed è stata sottoposta a un termine decadenziale di centottanta giorni.
L’azione di adempimento consiste in un’azione atipica, avente ad oggetto la condanna ad un facere della pubblica amministrazione, che mira alla
integrale e diretta soddisfazione della posizione soggettiva di interesse legittimo lesa dall’atto impugnato. Può riguardare una pronuncia ordinatoria, la quale indichi i comportamenti che l’amministrazione deve tenere per
reintegrare la posizione soggettiva lesa dal provvedimento allo stato in cui
essa si trovava prima della sua emanazione. In questo modo potrebbe essere interpretato l’ordine di rilasciare o rimettere in pristino il fondo occupato dall’amministrazione in esecuzione di un provvedimento di espropria-
54
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
zione, o di occupazione annullato, o di reintegrare un impiegato illegittima96
mente licenziato (con relativa ricostruzione della carriera) . L’azione può
essere, altresì utilizzata per far ottenere al privato prestazioni consequenziali all’emanazione di un provvedimento ampliativo o, un accordo amministrativo.
Diversa la disciplina applicabile a seconda che l’azione esperita dal privato avverso un provvedimento di espropriazione sia qualificata come azione di reintegrazione in forma specifica, piuttosto che azione di condanna
c.d. atipica o ripristinatoria. La proposizione della domanda di risarcimento in forma specifica è subordinata a un termine decadenziale di centoventi
giorni, ma può avvenire anche in via autonoma, senza la previa impugnazione dell’atto lesivo; la condanna ripristinatoria, invece, non può essere
chiesta autonomamente dall’impugnazione dell’atto lesivo, ma non è as97
soggettata ad alcun termine decadenziale . Nel caso di richiesta di reintegro nella disponibilità di beni illegittimamente occupati dall’amministrazione in base a provvedimenti di espropriazione o occupazione annullati
dal giudice amministrativo, se si ritiene trattarsi di risarcimento in forma
specifica, come vuole la giurisprudenza precedente la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43, la relativa domanda deve essere presentata dal
proprietario nel termine decadenziale, pena la mancata definitiva restituzione del bene espropriato.
La questione più dibattuta è se con un’azione di condanna atipica ci si
possa spingere fino al punto di ottenere una pronuncia che ordini alla
pubblica amministrazione di emettere il provvedimento ampliativo illegittimamente negato, reintroducendo l’azione di adempimento. La formulazione che prevede un generico riferimento alla possibilità che il giudice
emani sentenze di merito che prevedano la condanna “all’adozione delle
misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudi98
zio” , sembra poter accogliere tale interpretazione.
96
R. GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it.
97
Art. 30, comma 1 del Codice. Inoltre, quando l’azione venga proposta a seguito del
passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’atto lesivo, se si tratta di una
domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica essa dovrà essere proposta a pena di decadenza entro 120 giorni da quello in cui la sentenza di annullamento è
diventata definitiva, mentre, qualora si tratti di una domanda di condanna avente natura
ripristinatoria, non sussiste alcun termine decadenziale per la sua proposizione.
98
Art. 34, comma 1, lett. c) del Codice.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
55
La proponibilità di un’azione di condanna avente ad oggetto il rilascio
di un provvedimento illegittimamente denegato, tuttavia, non è incondizionata, ma incontra precisi limiti nel Codice, a garanzia dell’autonomia dell’azione amministrativa. Viene chiarito in modo esplicito che in sede di giurisdizione di legittimità, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’am99
ministrazione : l’azione di condanna all’emanazione del provvedimento
denegato non sarà ammissibile nel caso in cui, a seguito dell’annullamento
del diniego, residuino ancora in capo all’amministrazione poteri di valutazione discrezionale o tecnico-discrezionale.
In secondo luogo, il giudice amministrativo può solo condannare l’amministrazione a emettere un provvedimento, ma non adottare direttamente
l’atto richiesto, poiché anche tale potere è consentito solo nell’esercizio
100
della giurisdizione di merito .
Infine, il giudice amministrativo non può pronunciare con riferimento a
101
poteri amministrativi non ancora esercitati . Nella versione iniziale della
bozza di Codice elaborata dalla Commissione mista, il limite riguardava so102
lo l’azione di accertamento e non operava nel caso di proposizione dell’azione sul silenzio dopo la scadenza del termine per provvedere, o nel caso di esperimento dell’azione di adempimento prevista, proponibile solo
dopo l’annullamento di un atto di diniego illegittimo. Con l’eliminazione
dell’azione di accertamento, il divieto di pronunciare in relazione a poteri
amministrativi non ancora esercitati è stato mantenuto e ha trovato collocazione nell’art. 34, dedicato alle sentenze di merito del giudice amministrativo, così assumendo portata generale. Tuttavia, nel giudizio sul silenzio non preceduto dall’esercizio di poteri amministrativi, il Codice attribuisce al giudice la possibilità di accertare autonomamente la fondatezza della
pretesa. D’altro canto, il Codice ha rimosso molti limiti che prima caratterizzavano l’istruttoria nel giudizio di legittimità, ampliando i mezzi ammis103
sibili e i presupposti dell’istruzione non più correlati alla necessità di
99
Art. 7, comma 6 del Codice.
Art. 34, comma 1, lett. d) del Codice.
101
Art. 34, comma 2 del Codice.
102
La ratio veniva rinvenuta nel fatto di evitare che il g.a. potesse condizionare
l’operato della p.a. quando il procedimento non era ancora concluso.
103
Il codice ammette anche in sede di giurisdizione di legittimità l’esperimento della
c.t.u. ove indispensabile (art. 67) e la prova testimoniale in forma scritta (art. 63, comma
3). Tali mezzi istruttori, in origine, erano ammessi solo nell’ambito della giurisdizione di
merito (art. 44 comma 2, r.d. n. 1054/1924). Solo con la riforma del processo amministra100
56
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
chiarire aspetti lacunosi o contraddittori dell’istruttoria compiuta dall’am104
ministrazione in sede procedimentale .
La giurisprudenza più recente ha riconosciuto al codice del processo “il
merito di aver abbandonato definitivamente ogni residuo della concezione
oggettiva del giudizio amministrativo di annullamento come strumento di
controllo dell’azione amministrativa e di aver consolidato lo spostamento
dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto (…) al rapporto regolato
dal medesimo, al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale
azionata”. Così l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011, ripresa
dal TAR Lombardia n. 1428/2011. Il principio di atipicità delle azioni è oggi
più che mai necessario a far fronte alle molteplici esigenze di tutela di una
società complessa e al riconoscimento di un processo finalizzato ad accertare
nella sua interezza il modo di essere del rapporto con la pubblica amministrazione. La piena realizzazione di un processo amministrativo sul rapporto,
infatti, costituisce l’ulteriore passaggio evolutivo verso una effettiva parità tra
parte pubblica e parte privata della relazione, a prescindere dalla formalizzazione in un contratto.
Ciò impone un necessario cambio di paradigma per la giustizia ammini105
strativa italiana , che comporti anche una revisione del modello di responsabilità dell’amministrazione pubblica italiana, così come evidenziato dall’elaborazione giurisprudenziale prima ancora che dall’evoluzione normativa.
5. Azione risarcitoria, pregiudiziale ed effettività della tutela
Il tema del rapporto tra tutela risarcitoria derivante da provvedimento
106
amministrativo illegittimo e annullamento dell’atto o tutela demolitoria
tivo operata dalla legge n. 205/2000 fu introdotta la possibilità di ammettere la c.t.u. anche
in sede di giurisdizione di legittimità.
104
Art. 44, comma 1, r.d. n. 1054/1924.
105
Sul tema E. GARCIA DE ENTERRÌA, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un
cambio di paradigma?, Milano, 2010, che evidenzia il ruolo del diritto sovranazionale e della Cedu in particolare nell’evoluzione convergente dei sistemi nazionali.
106
Sono esclusi i casi di danno derivanti da comportamento o, comunque, non direttamente provocati dagli effetti del provvedimento. È riconosciuta l’ammissibilità di un’azione risarcitoria autonoma, quando il provvedimento illegittimo è stato caducato in seguito a
ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o quando sia stato rimosso in via amministrativa prima del decorso del termine di decadenza previsto per l’impugnazione. Cons.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
57
ha costituito oggetto di acceso dibattito e confronto in dottrina e giurispru107
denza . La questione, se la domanda di risarcimento dei danni causati da
provvedimenti amministrativi illegittimi possa essere proposta al giudice
amministrativo a prescindere dalla richiesta allo stesso di annullamento del
provvedimento causa del danno, mantiene una certa attualità in consideraSt., sez. IV, n. 952/2002; Cons. St., sez. VI, n. 3338/2002. Sul punto R. CHIEPPA, La pregiudiziale amministrativa, in R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano,
2007, p. 657 ss.; M. DE PALMA, Risarcimento del danno e giudizio amministrativo, in Urb.
app., 2002, p. 1329 ss.; S. MIRATE, Azione di annullamento e azione di risarcimento del danno: rapporto di pregiudizialità o autonomia?, in Resp. civ. e prev., 2002, p. 1086 ss.; G. MARI, Tutela risarcitoria degli interessi legittimi: pregiudiziale amministrativa e natura della
reintegrazione in forma specifica, in Riv. giur. ed., 2002, I, p. 1344 ss. Sul tema vedi anche
F.P. LUISO, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, p. 43 ss.
107
Per un’analisi delle diverse posizioni assunte da dottrina e giurisprudenza sui rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento, tra gli altri, B. RAGANELLI, La pregiudizialità amministrativa nel rapporto tra improcedibilità della domanda demolitoria e domanda risarcitoria in caso di silenzio della p.a., nota a Cons. St. n. 3592/2008, in Foro. amm.
C.d.S., 2009, p. 2722 ss.; A. NARDONE, Risarcimento dei danni nei confronti della p.a.: ancora incertezze sulla pregiudizialità amministrativa, in Resp. civ., 2008, p. 263 ss.; R. CHIEPPA,
La pregiudiziale amministrativa, cit., in R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 657 ss.; F. CORTESE, La questione della pregiudizialità amministrativa, Padova, 2007; V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e amministrativo, Milano, 2006; A. LIBERATI, Il risarcimento del danno cagionato dalla pubblica amministrazione, Padova, 2005, p. 356 ss.; F. CANGELLI, Il rapporto tra azione di annullamento e azione risarcitoria nella giurisdizione del giudice amministrativo, in E. FOLLIERI (a cura di), La responsabilità civile della pubblica amministrazione,
Milano, 2004, p. 10 ss.
In generale, sull’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo prima dell’emanazione del codice del processo, tra gli altri, G. ABBAMONTE, L’affermazione legislativa e giurisprudenziale del danno derivante dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa.
Profili sostanziali e processuali, in Cons. Stato, 2000, p 743 ss.; I. FRANCO, Commento all’art.
7 della legge n. 205/2000, in AA.VV., La giustizia amministrativa, Milano, 2000, p. 17 ss.;
ID., Strumenti nuovi di tutela: accordi procedimentali e tempi nel procedimento. Gli strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova, 1999, p. 67
ss.; ID., Risarcimento dei danni e reintegrazione in forma specifica davanti al giudice amministrativo nel D.lgs. n. 80, in Nuova Rass., 2000, p. 482 ss.; L. MONTESANO, I giudizi sulle responsabilità per danni e sulle illegittimità della pubblica amministrazione, in Dir. proc.
amm., 2001, p. 582 ss.; A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. I, Padova, 2000; A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice
amministrativo, vol. II, Padova, 2001; A.R. TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento
del danno, in www.giust.it, n. 3, 2001; G. RUOPPOLO, La tutela aquilana dell’interesse, in
Dir. proc. amm., 2001, p 716 ss.; F. TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria
degli interessi legittimi, Torino, 2000.
58
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
zione degli spazi lasciati aperti dalla disciplina introdotta nel Codice. Importanti le implicazioni pratiche, considerato che l’esperimento dell’azione
di annullamento è soggetta a un termine di decadenza relativamente breve
rispetto al termine di prescrizione quinquennale di regola previsto per l’azione di risarcimento, con conseguente limitazione del diritto del soggetto
danneggiato da un provvedimento della pubblica amministrazione a ottenere una tutela piena ed effettiva dei danni subiti, ove abbia omesso di
presentare tempestivamente domanda di annullamento.
Il tema assume particolare importanza nella prospettiva di evidenziare
alcuni limiti della normativa, da un lato, e della giurisprudenza, dall’altro,
che non agevolano il perseguimento di una tutela piena del cittadino nei
confronti della pubblica amministrazione. Il dibattito sulla pregiudiziale di
annullamento è suscettibile di incidere in modo evidente sul modello di responsabilità dell’amministrazione adottato nel nostro paese e, di conseguenza, sul grado e sul valore della tutela riconosciuta al singolo, condizionando necessariamente anche i tempi della giustizia e, quindi, la durata oltre
che il costo dei giudizi.
Le rigide posizioni assunte dai diversi ordini giurisdizionali e confermate nella giurisprudenza più recente, successiva al codice del processo, sembrano disattendere le reiterate istanze di dialogo che continuano a essere sollevate in dottrina. Oggi più che mai, è necessario fornire la giurisprudenza
di parametri uniformi di giudizio, per coniugare le esigenze di effettività della tutela con quelle di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico e per assicurare una tutela piena ed effettiva del cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione.
In passato l’assenza di una specifica disciplina processuale del giudizio
108
risarcitorio avanti al giudice amministrativo ha favorito l’intervento suppletivo della giurisprudenza, che ha visto contrapposti il giudice civile e il
109
giudice amministrativo .
Il dibattito sulla pregiudiziale amministrativa ha origine dal sistema di tutela dell’interesse legittimo di tipo oppositivo che precede la sentenza delle
110
Sezioni Unite della Corte Cass. n. 500/1999 , in cui la giurisprudenza ne108
Sono escluse la disciplina sul potere istruttorio del giudice e quella sulla quantificazione del danno risarcibile.
109
Sul punto F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo. Dopo la sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale, Milano, 2005, p. 850 ss.
110
Nella nota sent. n. 500/1999, attraverso una lettura dell’art. 2043 c.c., la Cassazione
statuisce la generale risarcibilità delle posizioni di interesse legittimo; riconosce il risarci-
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
59
gava di regola la tutela risarcitoria della posizione di interesse legittimo, sia
pure prevedendo una costruzione teorica finalizzata a riconoscere la risarcibilità della lesione arrecata attraverso la figura dell’“interesse affievoli111
to” . Come noto, il diritto soggettivo inciso dal provvedimento amministrativo degradava ad interesse legittimo oppositivo; solo la caducazione del
provvedimento in sede giurisdizionale amministrativa o la sua rimozione in
sede giustiziale o in via di autotutela consentiva la riespansione del diritto
112
soggettivo affievolito e rendeva possibile agire in via risarcitoria . Da qui
l’affermarsi del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa secondo cui
l’annullamento del provvedimento amministrativo lesivo o, in generale, la
sua rimozione costituisce un presupposto essenziale per ammettere la tutela risarcitoria.
113
Prima dell’emanazione del codice del processo, l’art. 7 della legge TAR
stabiliva che il giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione “conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti pa114
trimoniali consequenziali” . All’inizio l’azione risarcitoria restava una premento del danno come diritto soggettivo distinto dalla posizione giuridica a monte (diritto
soggettivo, interesse legittimo o interesse comunque rilevante per l’ordinamento); afferma
chiaramente che la tutela risarcitoria degli interessi legittimi nei confronti della pubblica
amministrazione è di competenza del giudice ordinario (tra gli altri L.V. MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termini di decadenza, in Giur. it., 2000, p. 21 ss.; M.R. MORELLI, Le fortune di un obiter: crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legittimi, in Giust. civ., 1999, I, p. 2261 ss.; A. CALMIERI, R. PARDOLESI, Nota a sentenza n. 500,
25 luglio 1999, in Foro. it., 1999, p. 2487 ss.).
111
Sul tema dell’affievolimento dei diritti in giurisprudenza Cass., SS.UU., n. 681/1970;
Cass., SS.UU., n. 313/1972; Cass., SS.UU., n. 1867/1973; Cass., SS.UU., n. 2443/1983.
112
Il giudice del risarcimento restava il giudice ordinario e si dava luogo ad un meccanismo in due fasi: impugnazione davanti al giudice amministrativo, risarcimento davanti al
giudice ordinario. Tale impostazione era stata già stata recepita nella legge n. 142/1992
all’art. 13, in materia di appalti pubblici, successivamente abrogato dall’art. 7 della legge n.
205/2000.
113
Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, successivamente modificata dal d.lgs. n. 80/1998 e
dalla legge n. 205/2000.
114
Il dibattito sul riparto di competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo
sulle controversie risarcitorie si è spostato sul significato da attribuire all’espressione “diritti
patrimoniali consequenziali”. Si è sostenuto che se il provvedimento illegittimo non venisse
impugnato nel termine di decadenza, il giudizio sul danno non sarebbe consequenziale all’annullamento con la conseguenza di non rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo. Sul punto Cass., SS.UU., n. 1207/2006; Cons. St., Ad. plen., n. 2/2006; Cassazione,
Ufficio del massimario e del ruolo, Relazione tematica su questioni di particolare importanza,
60
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
rogativa del giudice ordinario; solo nelle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva, il giudice amministrativo poteva disporre l’annullamento dell’atto illegittimo e conoscere delle questioni relative a diritti patrimoniali consequenziali. La legge n. 205/2000 estende tale competenza oltre i confini
della giurisdizione esclusiva per ricomprendere anche quella di legittimità.
L’effetto è quello di una concentrazione davanti al giudice amministrativo
della tutela demolitoria e di quella risarcitoria.
La giurisprudenza amministrativa in particolare, salvo qualche eccezione, ha sempre sostenuto la tesi della pregiudizialità, che ha trovato il soste115
gno della giurisprudenza comunitaria . La nota sentenza dell’Adunanza
plenaria del Consiglio Stato n. 4/2003 è emblematica della posizione del
giudice amministrativo contro l’ammissibilità di una tutela risarcitoria autonoma, in quanto non preceduta da una tempestiva impugnazione del
Giurisdizione civile e Corte Costituzionale, 23 maggio 2005, in www.cortedicassazione.it. In
dottrina tra gli altri F.G. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 1, 2008, p. 1 ss.; M.C. CAVALLARO, Comportamenti della pubblica amministrazione e tutela risarcitoria: la questione della
giurisdizione, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 749 ss.; O. FORLENZA, Alla base del contrasto di
giurisdizione la diversa visione della pubblica utilità, in Guida. dir., 2006, p. 42 ss.; G. MARI,
L’azione risarcitoria proposta dopo il passaggio in giudicato della sentenza caducatoria: giurisdizione e proponibilità in sede di ottemperanza, in Foro. amm., n. 2, 2006, p. 374 ss.; S.
MALINCONICO, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: il riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione
illegittima, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1041 ss.; A. TRAVI, Tutela risarcitoria e riparto di
giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione, in Foro. it., 2006, p. 1060 ss.; E. SCODITTI, La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, in
Foro. it., 2006, c. 1056 ss.; G. MICARI, Il mito della certezza del diritto nel riparto di giurisdizione: Cassazione pro petitum, Adunanza Plenaria pro causa petendi, in Giust. civ., 2006, p.
1462 ss.
115
Tra le decisioni comunitarie in tema di pregiudiziale si veda tra le altre Corte giust.
28 aprile 1971, n. 61969, Alfons Luetticke GMBH C/Commissione CE, causa 4/69; Corte
giust. 13 giugno 1972, n. 61971, Compagnie d’approvisionnement de Transport et de credit
S.A. e grans moulins de Paris SA c/Commissione CE, cause riunite 9 E 11/71; Corte giust.
12 aprile 1984, n. 61982, UNIFREX Srl c/Commissione e Consiglio CE; Tribunale di Primo grado, 23 novembre 2004, cTribunale di primo grado, 24 settembre 1996, n. 61993,
Société Louis Dreyfus & Cie c/Commissione CE, Causa T-485/93. Sui profili di diritto comunitario e comparato in dottrina tra gli altri J. ZILLER, Modelli di responsabilità dell’amministrazione in alcuni ordinamenti europei, in Dir. e società, 2009, 2, p. 293 ss.; L.M. CARUSO, F. TALLARO, La pregiudiziale amministrativa. Genesi, ragioni e prospettive “europee”
di un contrasto apparentemente insanabile, in Giur. mer., 2009, 4, p. 1109 ss.; F. GIOVAGNOLI, Il diritto comunitario non impone alcun limite temporale per il riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva, in Rass. avv. Stato, 2009, 2, p. 114 ss.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
61
116
provvedimento illegittimo . Il dibattito si è esteso anche alla dottrina che
117
118
si è divisa tra sostenitori e contrari al principio della pregiudizialità .
116
Tra le ragioni a sostegno della pregiudizialità si vedano anche le pronunce del Cons.
St., sez. VI, n. 3338/2002. Per un commento della sent. del Cons. St., sez. VI, n. 4/2004 si
veda tra gli altri L. TORCHIA, Giustizia amministrativa e risarcimento del danno fra regole di
diritto processuale e principi di diritto sostanziale, in Gior. dir. amm., 2003, p. 567 ss.; G.P.
CIRILLO, L’annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio dell’antigiuridicità ingiusta
dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, in Foro. amm.,
2003, p. 877 ss.; F. VOLPE, Una falsa soluzione al problema del pregiudiziale annullamento
dell’atto amministrativo illegittimo nelle azioni risarcitorie per lesione di interesse legittimo,
in Corr. giur., 2004, p. 339 ss.; C.E. GALLO, Pregiudiziale e disapplicazione al vaglio della
Plenaria e Cassazione, in Urb. App., 2003, p. 679 ss.; C.E. GALLO, L’adunanza plenaria si
pronuncia sulla pregiudizialità amministrativa, in Urb. App., 2003, p. 802 ss. Di poco successiva la sentenza della Cass. n. 4538/2003 ha negato la proponibilità di una domanda
autonoma di risarcimento anche se per ragioni diverse.
117
Le principali ragioni addotte in passato a sostegno della pregiudizialità sono legate all’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, garantita dalla previsione del termine di decadenza per l’impugnazione di provvedimenti illegittimi di cui all’art. 36 r.d. n. 1054/1924. Il
superamento della pregiudizialità esporrebbe al rischio di elusione del suddetto termine. Decorso il termine per l’annullamento, inoltre, il provvedimento diverrebbe inoppugnabile, con
conseguente difficoltà di ritenere lo stesso fonte di danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e connessa
preclusione insieme all’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo del
potere di disapplicazione dello stesso da parte del giudice amministrativo. A sostegno della
pregiudizialità, R. DE NICTOLIS, In difesa della “pregiudizialità”, in Foro. it., 2007, p. 3184 ss.;
G. GRECO, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e
nazionale (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. it. dir. pubbl. com.,
2006, p. 513 ss.; C.E. GALLO, L’adunanza plenaria, cit., p. 805 ss.; G.M. DI LIETO, La giurisdizione in tema di responsabilità aquiliana della p.a. per lesione di interessi legittimi e la c.d.
“pregiudiziale amministrativa”. Considerazioni, in Foro. amm., n. 6, 2003, p. 2099 ss.; B. DELFINO, Ma è davvero divisa la giurisprudenza sulla necessaria pregiudizialità dell’annullamento
dell’atto amministrativo illegittimo rispetto all’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni
contro la p.a.?, in Foro. amm. TAR, 2002, p. 3800 ss.; E.M. BARBIERI, Il risarcimento che si
addice alla lesione degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm., 2002, p. 661 ss.; R. VILLATA, La
riforma, in B. SASSANI, R. VILLATA (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo.
Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001, p. 4 ss.; G. VACIRCA, Appunti sul
risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimità, in Giust. civ., 2001, p.
353 ss.; G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di
spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, p. 287 ss.; G.P. CIRILLO, Danno da illegittimità dell’azione
amministrativa e giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001, p. 273 ss.;
L.V. MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termine di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’ordinanza n. 1 dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato 2.1.2000, in
Dir. proc. Amm., 2001, p. 7 ss.; ID., Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro. amm. TAR, 2003, p. 2137 ss.; Contro, tra gli altri M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto
62
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
La giurisprudenza della Corte Costituzionale è sembrata allinearsi alla
tesi della pregiudizialità con la sent. n. 204/2004, successivamente ripresa
dalla sent. n. 191/2006, con cui si è affermata la conformità alla Costituzione dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, nella parte in cui affida al giudice
dell’annullamento la tutela risarcitoria nelle materie devolute alla sua giurisdizione.
La Cassazione si è schierata apertamente contro la pregiudizialità nelle
note ordinanze delle SS.UU. nn. 13659, 13600, 13911/2006, nelle quali si
sostiene che ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso costituirebbe
119
una diminuzione dell’effettività della tutela , inficiando i principi sanciti
boomerang?, in Gior. dir. amm., 2008, p. 55 ss.; in precedenza F. VOLPE, Una falsa soluzione,
cit., p. 347 ss.; A.R. TASSONE, Risarcimento del danno, cit., p. 991 ss.; ID., Sul problema della
“pregiudiziale amministrativa”, in G. FALCON (a cura di), La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, p. 281 ss.; V. LOPILATO, Pregiudiziale amministrativa e risarcimento del
danno per lesione di interessi legittimi: unione perfetta o intollerabile convivenza?, in Urb.
app., 2001, p. 1137 ss.; R. CARANTA, Il ritorno dell’irresponsabilità, in Urb. App., 2001, p. 675
ss.; ID., Attività amministrativa e illecito aquiliano. La responsabilità della p.a. dopo la legge
21.07.2000, n. 205, Milano, 2001; I. FRANCO, Commento all’art. 7, in V. ITALIA (a cura di), La
giustizia amministrativa. Commento alla l. 21.07.2000, n. 205 (a cura di), Milano, 2000; A.
TRAVI, Commento all’art. 35, d.lgs. 31.3.1998, n. 80, in Leggi civ. commentate, 1999, p. 1545 ss.
118
A favore dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella demolitoria si è osservato che l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici non risulterebbe in alcun modo inficiata dall’autonomia reciproca delle due azioni, in quanto rispettivamente legate a presupposti ed esiti diversi. Ne conseguirebbe l’irrilevanza del termine di decadenza per
l’azione risarcitoria e la negazione della necessaria previa disapplicazione del provvedimento illegittimo. Tra i principali sostenitori di questa impostazione da ultimo M. CLARICH, La
pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, cit., p. 55 ss.;
in precedenza F. VOLPE, Una falsa soluzione, cit., p. 347 ss.; A.R.TASSONE, Risarcimento del
danno, cit., p. 991 ss.; ID., Sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, cit., p. 281 ss.;
V. LOPILATO, op. cit., p. 1137 ss.; R. CARANTA, Il ritorno dell’irresponsabilità, cit., p. 675 ss.;
ID., Attività amministrativa e illecito aquiliano, cit.; I. FRANCO, Commento all’art. 7, in V.
ITALIA (a cura di), op. cit.; A. TRAVI, Commento all’art. 35, cit., p. 1545 ss.
119
Per un commento tra gli altri vedi M.A. SANDULLI, Finalmente “definitiva” certezza
sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” amministrativa. Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela”, in Riv. giur. ed., 2006, p. 880
ss.; G. MARI, Osservazioni a prima lettura a margine di Cass., SS.UU., 15.06.2006, n. 13911:
la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte autonomamente e la pregiudiziale amministrativa, in Riv. giur. ed., 2006, p. 880 ss.; M. ALLENA, La questione della pregiudizialità
amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1182
ss.; V. CERULI IRELLI, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, in www.giustamm.it; P. CARPENTIERI, Il nuovo riparto della giurisdizione
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
63
dagli artt. 24 e 111 Cost. D’altro canto, si riconosce che, nel caso di danno
da provvedimento amministrativo illegittimo della pubblica amministrazione, la giurisdizione spetta di norma al giudice amministrativo, compe120
tente a erogare, oltre alla tutela di annullamento, anche quella aquiliana .
Il soggetto danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo può
chiedere il risarcimento del danno insieme alla richiesta di annullamento o
anche successivamente, senza in tal caso soggiacere al termine di decadenza. Inoltre, ove il giudice amministrativo rifiuti di esaminare nel merito la
domanda di risarcimento proposta in via autonoma sulla base del principio
di pregiudizialità, tale decisione dovrà essere interpretata come un rifiuto
da parte del giudice di esercitare una giurisdizione che gli appartiene e
soggiacerà, pertanto, al sindacato della Cassazione ex art. 362 c.p.c.
La giurisprudenza amministrativa, salvo qualche tentativo di mediazio121
ne , ha continuato a difendere la pregiudizialità richiamando ragioni già
122
addotte in precedenza, o criticando l’iter logico seguito dalla Cassazione ,
specialmente la ricostruzione della natura del risarcimento del danno pro(secondo Cass., SS.UU., ordd. n. 13659, n. 13660 e n. 13911 del 2006), in Foro. amm. TAR,
2006, p. 2760 ss.; M.C. CAVALLARO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa: giurisdizione e pregiudizialità, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 1100 ss.; G.C. FERRERO, F. RISSO, Evoluzione giurisprudenziale in tema di occupazione illegittima o illecita. Questioni giurisdizionali, in Foro. amm. C.d.S., n. 5, 2006, p. 1375 ss.; A. FERRI, Le pretese al
risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione: le SS.UU. riconoscono
la giurisdizione del giudice amministrativo, in Resp. civ., 2006, p. 988 ss.; A. LAMORGESE,
Riparto della giurisdizione e pregiudizialità amministrativa: le Sezioni Unite non convincono,
in Urb. App., 2006, p. 1175 ss.; E. PICOZZA, M.G. CARCIONE, Processo amministrativo e responsabilità civile, in Corriere giur., 01/2007; R. PARTISANI, L’abrogazione della pregiudizialità amministrativa nella responsabilità civile della p.a., in Resp. civ., 2007, p. 163 ss.
120
Vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di un concreto
esercizio del potere (Cass., SS.UU., nn. 13659, 13600, 13911/2006). Contro Cass., SS.UU.,
n. 1207/2006 riconducendo all’iniziativa della parte, quindi, il collegamento tra azione risarcitoria e impugnatoria, afferma la giurisdizione del giudice ordinario in caso di azione
risarcitoria esercitata solo dopo l’annullamento del provvedimento lesivo.
121
Cons. St., sez. V, n. 2822/2007, 31 maggio 2007; C. Giust. amm. Sic., n. 386/2007. Il
Consiglio di Stato, nell’Ad. plen. n. 9/2007, risolvendo una delicata questione di giurisdizione, non si è pronunciata espressamente sulla questione, non ha quindi smentito la Cassazione, ma ha confermato la sua impostazione a favore della pregiudiziale.
122
TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 3710/2006. Per un commento tra gli altri G. MICARI,
La “pregiudiziale di annullamento” resuscitata dal Tar Puglia: è scontro dichiarato con il giudice di legittimità, in Danno e resp., 2007, p. 443 ss.; O.M. CALSOLARO, La pregiudizialità amministrativa: La “doppia anima” dell’interesse legittimo, in Foro. amm. TAR, n. 7-8, 2006, p.
2652 ss.).
64
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
123
spettata dalle Sezioni Unite . L’Adunanza plenaria n. 12/2007, in particolare, si è posta nettamente in contrasto con l’orientamento della Corte di
124
Cassazione , suscitando molte perplessità in dottrina anche in considera123
In tale senso Cons. St., sez. V, n. 4645/2006; Cons. St., sez. IV, n. 2136/2007; TAR
Palermo, n. 1500/2006; TAR l’Aquila, n. 581/2006; TAR Napoli, n. 6214/2007; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 589/2007; TAR Piemonte, n. 4130/2006; TAR Catania, n. 651/2007.
Contra TAR Marche n. 67/2004.
124
Tra i commenti più recenti si veda C.E. GALLO, L’Adunanza Plenaria conferma la
pregiudizialità amministrativa, in Urb. app., 2008, p. 346 ss.; G. NAIMO, La pregiudiziale ed
il risarcimento del danno (aspetti sostanziali e procedurali), in www.lexitalia.it, 2008; G.
SORRENTINO, Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretensivi, a margine di TAR Lazio, Roma Sez. I 19.11.07
n. 11330), in www.giustamm.it; M. STECCANELLA, La “pregiudiziale amministrativa” (rispetto alla domanda di risarcimento del danno ingiusto) è stata riaffermata (nota a Consiglio di
Stato, Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12), in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2008,
p. 51 ss.; E.M. BARBIERI, Funzione del giudice, funzione dell’amministrazione ed interessi
individuali del cittadino alla luce della pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm.,
2008, p. 949 ss.; L. TARANTINO, Ma chi è questo giudice amministrativo? Interrogativi nuovi
e spunti di riflessione (n.d.r. commento a TAR Sardegna, sez. II, 23 giugno 2008, n. 1263),
in Urb. app., 2008, p. 1147 ss.; A. VACCA, Pochi inutili nascondigli: breve esame della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2007, in www.lexitalia.it, 2008; A.
SPEZZATI, L’adunanza plenaria n. 12 del 2007: un ritorno al passato (n.d.r. commento a
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 22 ottobre 2007, n. 12), in Dir. proc. amm., 2008, p.
553 ss.; G. DE MARZO, Superamento della pregiudiziale di annullamento e controversie sorte
prima del mutamento di giurisprudenza della Cassazione (n.d.r. commento a Cass. civ.,
SS.UU., 8 aprile 2008, n. 9040), in Urb. app., 2008, p. 831 ss.; G. VERDE, L’adunanza plenaria n. 12/2007 dal punto di vista del processualista, in Corr. giur., 2008, p. 879 ss.; F. ELEFANTE, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro. amm.
TAR, 2008, p. 305 ss.; A. ATTANASIO, Contrasti giurisprudenziali in tema di pregiudiziale
amministrativa. Rapporto di pregiudizialità tra la tutela risarcitoria e quella demolitoria
(n.d.r. commento a TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 12 maggio 2008, n. 248), in Il
merito, 2008, p. 81 ss.; R. VILLATA, L’Adunanza plenaria del consiglio di stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa … ma le Sezioni Unite sottraggono al
giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, p. 300 ss.; E.M. BARBIERI, Considerazioni sui
fini della giustizia amministrativa (a difesa della c.d. pregiudiziale amministrativa), in
www.giustamm.it; F.G. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione, cit., p. 1 ss.; A. COZZI, Riparto
di giurisdizione in materia espropriativa, in Stud. iuris, 2008, p. 221 ss.; G. PELLEGRINO,
Giurisdizione e pregiudiziale: luci e ombre di una sentenza che fa discutere, in Corr. giur.,
2008, p. 267 ss.; A. DI MAJO, Tutela di annullamento e risarcitoria contro gli atti della p.a.:
l’acquis civilistico, in Corr. giur., 2008, p. 261 ss.; M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cit.; G. PELLEGRINO, Le
nuove frontiere del giudice amministrativo, cit.; R. CAPONI, Azione di nullità (profili di teoria generale), in Riv. dir. civ., 2008, p. 59 ss.; F. CORTESE, Giurisprudenza e diritto ammini-
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
65
zione dell’esigenza uniformemente condivisa di favorire il dialogo tra giuri125
sdizioni e del potenziale contrasto con il principio di cooperazione tra
126
poteri e di unità della funzione giurisdizionale .
127
La Cassazione ha ribadito la propria impostazione in più occasioni , an128
che con la pronuncia a SS.UU. 23 dicembre 2008, n. 30254 , nella quale ha
strativo. Sul valore servente delle forme. L’Adunanza plenaria, il riparto di giurisdizione e la
“pregiudizialità amministrativa”, in Dir. e formazione., 2008, p. 79 ss.
125
G. ABBAMONTE, Alcune riflessioni sull’evoluzione di concetti e indirizzi sulla giustizia
nell’amministrazione e sulla cooperazione tra giurisdizioni, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le
nuove frontiere del giudice amministrativo, cit.
126
L’Ad. plen. n. 12/2007 sembra caratterizzarsi “per espressioni per nulla aperte ad un
confronto tuttora in corso e per la scelta di un metodo in cui il dialogo ha lasciato il posto
alla contrapposizione” (P. DE LISE, Introduzione, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove
frontiere del giudice amministrativo, cit., p. XLVII). Nello stesso senso anche A. DI MAJO,
Tutela di annullamento, cit.; M.L. MADDALENA, Prime riflessioni sulla sentenza n. 12/2007:
comportamenti e pregiudizialità amministrativa secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, in www.giustamm.it; A. TRAVI, Pregiudizialità amministrativa e confronto tra giurisdizioni, in Foro. it., 2008, p. 3 ss. In senso diverso R. VILLATA, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, cit. Nello stesso senso dell’Ad. plen. n. 12/2007 TAR Lombardia, Milano,
sez. III, sent. 12 agosto 2008, n. 3647 con nota di R. CICCHESE, in Urb. app., 2009, p. 242 ss.
127
Si rinvia in particolare alla sentenza Cass. civ., sez. I, n. 21850/2007. Per un commento tra gli altri M.P. PESSAGNO, Brevi note in tema di pregiudizialità, in Giur. it., 2008, p.
1685 ss.
128
Per un commento tra gli altri M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa: una
nuova smentita da parte della cassazione alla vigilia di un chiarimento legislativo, in Danno e
resp., 2009, p. 731 ss.; G. PASCIUCCO, Il risarcimento del danno e la pregiudizialità amministrativa nelle parole della Cassazione, in Nuova. giur. civ. commentata, 2009, p. 596 ss.; R.
GISONDI, La morte della pregiudiziale amministrativa per un giudice amministrativo. Riflessioni a margine della sentenza delle Sezioni Unite n. 30254/2008, in Giust. amm., 2009;
A.R. TASSONE, Morire per la “pregiudiziale amministrativa”?, in Giust. amm., 2009; P. CARPENTIERI, Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua
posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre
condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento, Nota a sentenza Cass., SS.UU., 23
dicembre 2008, n. 30254, in Giust. amm., 2009; A. DI MAJO, Il risarcimento in via autonoma contro gli atti della PA, in Corriere giur., 2009, p. 654 ss.; E. PICOZZA, La tutela giurisdizionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa, in Corriere giur., 2009, p. 259 ss.;
G. VERDE, Ancora sulla pregiudizialità amministrativa e il riparto di giurisdizione, in Riv.
Dir. proc. amm., 2009, p. 463 ss.; R. VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della Pubblica Amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito, in Dir. proc. amm., 2009, 1, p. 236 ss.; A. NARDONE, op. cit., p. 263 ss.; F.
VOLPE, La pregiudizialità amministrativa alla luce del principio di eventualità, in Foro. amm.
CdS, 2008, p. 1919 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, in Foro it., 2009,
66
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
affermato l’autonomia dell’azione risarcitoria e ha chiarito che quella sulla
pregiudizialità è questione che attiene alla giurisdizione e, quindi, può essere
oggetto di sindacato da parte delle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 111 Cost.
Le questioni sulla giurisdizione non si limitano alla verifica dell’appartenenza di determinate controversie ad uno dei due ordini di giudici, ma implica129
no anche un sindacato sul modo in cui la tutela viene esercitata .
In attuazione di quanto sostenuto con l’ordinanza 6 marzo 2009, n.
5464, la Corte cassa una decisione del Consiglio di Stato con la quale era
stata dichiarata inammissibile un’azione risarcitoria in base al principio
130
della pregiudiziale .
In anni più recenti, lo stesso processo di recepimento della direttiva ri131
corsi ha alimentato l’attività della Corte di Cassazione . In linea con parte
p. 381 ss.; F. ELEFANTE, op. cit., p. 305 ss.; A. PALMIERI, Pubblici poteri, responsabilità e tutela innanzi al giudice amministrativo: ancora un passo verso la completa annessione al diritto comune dell’illecito provvedimentale, in Foro. it., 2009, p. 733 ss.
129
Da ultimo L.M. CARUSO, F. TALLARO, op. cit., 2009, p. 1109 ss.; R. CAPONI, In tema
di giurisdizione amministrativa, cit., p. 731 ss.; A. CALMIERI, Pubblici poteri, responsabilità e
tutela innanzi al giudice amministrativo: ancora un passo verso la completa annessione al diritto comune dell’illecito provvedimentale, in Foro it., 2009, p. 733 ss.; A. RICCIO, Risarcimento del danno e pregiudiziale amministrativa: la tutela risarcitoria contro la p.a. è, dunque,
autonoma, in Contratto e impresa, 2009, p. 35 ss.; R. CICCHESE, La pregiudiziale di annullamento (n.d.r. commento a Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647), in Urb.
app., 2009, p. 242 ss.; G. GIOIA, Il Giudice amministrativo sarà infine ordinario?, in Corr.
mer., 2009, p. 121 ss.; V. AZZONI, Annullamento preventivo dell’atto amministrativo in funzione dell’instaurazione del giudizio di risarcimento, in Nuova. rass. legisl. dottr. giur., 2009,
p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che non può essere condivisa dopo le recenti affermazioni della Cassazione, in Guida. dir., 2009, p. 98 ss.; S. FANTINI, La pregiudiziale amministrativa come “motivo inerente alla giurisdizione”, nota a Cass. civ., SS.UU., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Urb. app., 2009, p. 541 ss.; E.M. BARBIERI, Pregiudiziale amministrativa, annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto alla luce della Direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 66 CE, in Europa e diritto, 2009, p. 1 ss.; V. GHERGHI, La pregiudiziale amministrativa, in Nuova rass. legisl. dottr. giur., 2009, p. 268 ss.
130
La sentenza cassata è Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136, che confermava la
sentenza del TAR Lazio e dichiarava inammissibile l’azione risarcitoria volta a far ravvisare
un illecito, malgrado l’inoppugnabilità degli atti autoritativi, tardivamente impugnati.
131
Nell’ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, le SS.UU., infatti, affermano risolutamente che il
giudice amministrativo adito per l’annullamento degli atti di gara, può conoscere anche, in
sede di giurisdizione esclusiva, della domanda del concorrente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione degli effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente scelto in modo illegittimo:
“una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.)
delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data rende necessario l’esame con-
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
67
132
della giurisprudenza amministrativa , essa ha affermato che il rimedio dell’esecuzione in forma specifica, insito nell’accoglimento della domanda demolitoria, costituisce il prius della tutela risarcitoria, riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine ai vizi del contratto, se
scaturenti da illegittimità connesse alle procedure ad evidenza pubblica ine133
renti la scelta del contraente .
134
La risposta della giurisprudenza amministrativa richiama alcuni spunti
giunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice
adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare
che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato dalla carta costituzionale”. Nello stesso senso, l’ordinanza del 5 marzo 2010,
n. 5291.
132
TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 8 marzo 2010, n. 253; TAR Molise, Campobasso, sez.
I, 10 marzo 2010, n. 172; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 15 marzo 2010, n. 2187.
133
La Cassazione ricorda che ai sensi della direttiva CE n. 66/2007, la posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, deve essere esaminata unitariamente dal giudice amministrativo i sede di giurisdizione esclusiva, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso
alla connessione tra le due indicate domande le quali devono essere decise, di regola, da un
solo giudice. Tale soluzione, costituirebbe ormai postulato ineludibile per tutte le controversie, in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data l’entrata in vigore della direttiva comunitaria “ricorsi” e, comunque, quando la tutela delle
due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa
essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante
con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Fermo restando, naturalmente, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli
interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.
134
Confermative degli orientamenti assunti dalla giurisprudenza amministrativa sono
due sentenze del Consiglio di Stato (sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 578 e sez. IV, 31 marzo
2009, n. 1917), nelle quali la Corte (facendo ricorso alle medesime espressioni) non ritiene
di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa,
affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen. n. 12/2007) e
dai propri precedenti specifici (Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338) Contra le pronunce della Cassazione (Cass., SS.UU., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660). La giurisprudenza del Consiglio ha rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non
comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento (Cons. St.,
sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059). Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno
derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato) è ammissibile,
68
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
esegetici a sostegno della pregiudizialità, legandola al principio di effettività della tutela giurisdizionale. Si auspica un intervento della stessa Adunanza plenaria, che rinvii la questione alla Corte Costituzionale sotto il
profilo della compatibilità della pregiudiziale con il principio di ragionevo135
lezza e della presunta violazione dei limiti del sindacato ex art. 111 Cost.
Il giudice amministrativo continua a contestare l’autonomia dell’azione
136
risarcitoria : ove si lasciasse al privato la scelta tra le due azioni, verrebbe
consolidata l’illegittimità del provvedimento amministrativo, che ha valenza conformativa dell’ordinamento, con irreparabile vulnus del principio di
legalità espresso dall’art. 97 Cost. e della ragione stessa di tutela dell’interesse legittimo. Ciò varrebbe, a maggior ragione, in considerazione della tendenza del legislatore a premiare il risarcimento del danno a scapito dell’illegittimità, in ragione dell’esigenza di accelerazione delle procedure amministrative.
Al di là dei toni accesi del dibattito risulta ormai chiaro che il nodo non
è più il criterio di riparto della giurisdizione, ma l’esistenza di parametri
uniformi cui tutti i giudici sono chiamati a uniformarsi. Si auspica da tempo un tentativo di conciliazione che favorisca un dialogo tra giurisdizioni,
quanto mai necessario a coniugare le esigenze di effettività della tutela con
ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno
consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto,
autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l’osservanza ai consociati ed
impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta
dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Ancora in giurisprudenza: TAR
Lazio, Roma, sez. III, 28 gennaio 2009, n. 797; Cons. St., sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212;
Cass. civ., sez. tributaria, 13 marzo 2009, n. 6105; Cass. Civ., sez. tributaria, 20 marzo
2009, n. 6857; Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917; Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2009,
n. 2436; Corte Conti, Lazio, sez. giurisd., 11 maggio 2009, n. 872; Cass. civ., sez. III, 13
maggio 2009, n. 11085; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 18 maggio 2009, n. 230; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 26 maggio 2009, nn. 1609, 230; Cons. St., sez. IV, 28 maggio 2009, n.
3338; TAR Liguria, Genova, sez. I, 8 giugno 2009, n. 1288; Cons, St., sez. VI, 15 giugno
2009, n. 3829; Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917, annotata in Foro amm.
CdS., 2009, p. 710 ss.; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 8 luglio 2009, n. 1450.
135
Molti i dubbi sollevati in dottrina circa la corretta applicazione dell’art. 363 c.p.c. e
l’interpretazione dei poteri di controllo della Cassazione sui limiti esterni della giurisdizione (tra gli altri P. QUINTO, Giustizia amministrativa sotto tutela (Dalla polifonia dei toni allo
scontro tra giurisdizioni, in www.giustamm.it, 2009). La stessa sent. n. 77/2007 della Corte
Costituzionale ha chiarito che la Cassazione ex art. 111 Cost. può vincolare il Consiglio di
Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia “sui soli motivi
attinenti alla giurisdizione”.
136
In dottrina tra gli altri F. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione, cit., p. 1 ss.
69
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
137
quelle di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico , per evitare che la “polifonia di toni” tra giurisdizioni continui a produrre batta138
glie senza esclusione di colpi .
Questo passaggio ulteriore, non ancora pienamente realizzato, è il solo
in grado di dare attuazione al principio di unità della giurisdizione, consa139
crato nella giurisprudenza sulla Translatio iudicii e recepito nell’art. 59
della legge n. 69/2009, attraverso la realizzazione di un quadro d’insieme
nel quale giurisdizioni diverse non più separate dialogano nello sforzo comune di assicurare effettività di tutela giurisdizionale.
L’intervento del legislatore nel 2010 non ha sopito il dibattito su azione
140
risarcitoria autonoma e pregiudiziale amministrativa , che anzi si è riani141
mato, accompagnando l’iter stesso di elaborazione del Codice .
137
In tal senso P. DE LISE, Introduzione, cit., p. XLVII.
P. SALVATORE, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa, Palazzo Spada, 12
febbraio 2009.
139
Cass., SS.UU., n. 4109/2007 e della Corte cost. n. 77/2007. Vedi più diffusamente
infra cap. III.
140
A. CARBONE, L’azione risarcitoria nel processo amministrativo dopo la legge n. 69/09,
in Rass. avv. Stato., 2010, 1, p. 273 ss.; R. GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna
nel nuovo codice del processo amministrativo, in Giust. amm., 23 agosto 2010; S. BALLERO,
L’azione risarcitoria nel nuovo codice del processo, in www.giustamm.it, 2010; G. SORICELLI,
Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del
Processo Amministrativo, in www.giustamm.it, 2010; F. DINELLI, Sul rapporto fra tutela costitutiva e risarcitoria nel giudizio amministrativo. Osservazioni sulla disapplicazione dei
provvedimenti presupposti favorevoli al privato, in Rass. avv. Stato., 2010, 1, p. 127 ss.; E.
TURCO, La connessione obiettiva tra reato e illecito amministrativo ex art. 24 l. 689/81: presupposti e limiti, in Foro. it., 2010, 2, c. 90 ss.; C. FELIZIANI, La pregiudiziale amministrativa
come regola iuris del rapporto tra azione di annullamento e azione risarcitoria: una questione
interna alla giurisdizione amministrativa (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2009, n.
578), in Foro. amm. C.d.S., 2010, 1, p. 173 ss.; P. DELL’ANNO, La novella legislativa (l. n.
167/2009) sulla Parte Sesta del d.lgs. 152/2006 e la pregiudiziale amministrativa in materia
di risarcimento del danno ambientale, in Corr. giur., 2010, 11, p. 1528 ss.; G. GRECO, Che
fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.giustamm.it, 2010; L. D’ANGELO,
Conflitti costituzionali e pregiudiziale di annullamento: un possibile conflitto di attribuzione
oltre le questioni di giurisdizione?, in Giust. civ., 2010, 5, p. 207 ss.
141
R. TISCINI, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa: la storia continua, in Giur. it., 2009, 12, p. 2738 ss.; R. VILLATA, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2009, 4, p.
897 ss.; F. CINTIOLI, Il processo amministrativo risarcitorio senza la pregiudizialità. Ovverossia “della specialità perduta”?, in Dir. proc. amm., 2009, 4, p. 933 ss.; F. LUCIANI, Funzione
amministrativa, situazioni soggettive e tecniche giurisdizionali di tutela, in Dir. proc. amm.,
138
70
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
2009, 4, p. 978 ss.; L. MACCARI, L’azione risarcitoria e il provvedimento amministrativo, la
parola all’Adunanza Plenaria, in Urb. app., 2009, 10, p. 1246 ss.; F. CORTESE, Il danno da
provvedimento illegittimo e il “dover essere” del procedimento, in Giorn. dir. amm., 2009,
10, p. 1060 ss.; P. QUINTO, La pregiudiziale amministrativa: la recta ratio e la misura che la
definisce. La giustizia nell’amministrazione, plurime azioni e pluralità di termini, in Foro.
amm. TAR, 2009, 10, p. 3026 ss.; I. PAGNI, La responsabilità della pubblica amministrazione
e l’assetto dei rapporti tra tutela specifica e tutela risarcitoria dopo l’intervento delle sezioni
unite della Cassazione, in Foro. it., 2009, 10, c. 2721 ss.; G. DE MARZO, In tema di pregiudizialità amministrativa, in Foro. it., 2009, 10, c. 2797 ss.; G. DE MARZO, Occupazione appropriativa, diritto giurisprudenziale e certezza del diritto, in Foro it., 2009, 10, c. 2798 ss.; A.
LAMORGESE, L’illecito provvedimentale della pubblica amministrazione: giurisprudenze a
confronto, in Foro. it., 2009, 10, c. 2801 ss.; A. TRAVI, In tema di pregiudizialità amministrativa, in Foro. it., 2009, 10, c. 536 ss.; V. CESARONI, Azione risarcitoria e giudice amministrativo. “Le ragioni (anche) dell’interesse pubblico per un diritto sempre ragionevole”, in Rass.
avv. Stato., 2009, 3, p. 1 ss.; L.M. CARUSO, F. TALLARO, op. cit., p. 1109 ss.; R. VILLATA, La
Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie
tesi, cit., p. 236 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, cit., c. 731 ss.; A.
CALMIERI, op. cit., c. 733 ss.; A. RICCIO, op. cit., p. 35 ss.; R. CICCHESE, op. cit., p. 242 ss.; G.
GIOIA, op. cit., p. 121 ss.; V. AZZONI, op. cit., p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che
non può essere condivisa, cit., p. 98 ss.; S. FANTINI, op. cit., p. 541 ss.; E.M. BARBIERI, Dottrina, Pregiudiziale amministrativa, annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto
alla luce della Direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 66 CE, in Europa e diritto., 2009,
1, p. 1 ss.; V. GHERGHI, op. cit., p. 268 ss.; M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa,
cit., p. 731 ss.; G. MARENA, Consacrazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto
alla tutela caducatoria, in Danno e resp., 2009, 7, p. 736 ss.; P. PATRITO, Pregiudiziale amministrativa: il primo passo verso un concordato giurisprudenziale, in Resp. civ. e prev., 2009,
6, p. 1320 ss.; F. CORTESE, Corte di cassazione e Consiglio di Stato sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo: motivi ulteriori contro e per la c.d. “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. proc. amm., 2009, 2, p. 511 ss.; G. PASCIUCCO, Il risarcimento del danno e
la pregiudizialità amministrativa nelle parole della Cassazione, in La Nuova Giurisprudenza
Civile Commentata, 2009, 6, p. 597 ss.; M. COLAPINTO, G. FRACCASTORO, La “pregiudizialità amministrativa” in caso di mobbing, in Corr. mer., 2009, 6, p. 692 ss.; L. MACCARI, Questioni pregiudiziali e giudizio sull’amministrazione: pregiudizialità amministrativa e giudizio
risarcitorio, in Nuova. rass. legisl. dott. e giur., 2009, 11, p. 1307 ss.; D. SORACE, La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di interessi legittimi dopo 10
anni, in Dir. amm., 2009, 2, p. 379 ss.; S. FANTINI, op. cit., p. 548 ss.; A. REGGIO D’ACI, Il
g.a. riduce le prospettive di risarcimento per mancata aggiudicazione, in Urb. app., 2009, 5, p.
558 ss.; L.V. MOSCARINI, Perdurante incertezza sulla questione della “pregiudiziale amministrativa”, in www.giustamm.it, 2009, 1, p. 9 ss.; R. VILLATA, La Corte di cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi, cit., p. 236 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, cit., c. 731 ss.; A. PALMIERI, op. cit., c. 733 ss.;
V. DE CARLO, Pregiudiziale amministrativa, in Stud. iuris., 2009, 3, p. 357 ss.; A. RICCIO, op.
cit., p. 35 ss.; R. CICCHESE, op. cit., 2, p. 242 ss.; V. GHERGHI, op. cit., p. 268 ss.; G. GIOIA,
op. cit., p. 121 ss.; V. AZZONI, op. cit., p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che non
può essere condivisa, cit., p. 98 ss.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
71
Il legislatore è intervenuto sull’annoso contrasto giurisprudenziale e ha
disciplinato l’azione di risarcimento per la lesione di interessi legittimi, riconoscendo la proposizione di un’azione risarcitoria autonoma (art. 30, comma 1) e, pertanto, la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni causati
da provvedimenti illegittimi a prescindere dal previo annullamento, in linea
con la disciplina sulle attribuzioni della giurisdizione generale di legittimità
142
(art. 7, comma 4) . Con una scelta non troppo coraggiosa, tuttavia, è stato
previsto un termine decadenziale molto breve, in luogo dell’ordinario termine quinquennale di prescrizione per gli illeciti extracontrattuali. Inoltre, si è
consentita la reintroduzione della pregiudiziale in via interpretativa attraverso la previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 30, comma 3, il quale
esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela
previsti.
Il passaggio da un termine di prescrizione a un termine di decadenza è
l’effetto del tentativo del legislatore di far fronte alla questione evidenziata
nella giurisprudenza amministrativa come connessa all’azione risarcitoria autonoma: l’eccessiva incertezza in cui l’ordinario termine di prescrizione lascerebbe le pubbliche amministrazioni rispetto alle conseguenze dei propri
provvedimenti non annullati.
Il legislatore sembra ammettere una sorta di pregiudiziale sostanziale
che opera, non attraverso l’inammissibilità della domanda risarcitoria in assenza del preventivo annullamento dell’atto illegittimo, ma attraverso lo svuotamento dall’interno del diritto al risarcimento nel caso di mancata propo143
sizione dell’azione impugnatoria . Ciò troverebbe conferma nella previ142
L’art. 7, comma 4 del Codice stabilisce che “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti
o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del
danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure
se introdotte in via autonoma”.
143
S. BALLERO, op. cit., 2010. La previsione sembra influenzata da un certo orientamento, peraltro non pacifico, della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “in applicazione del principio sancito dall’art. 1227, comma 2, non spetta il risarcimento del danno
qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo, ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice
amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da
qualsiasi eccezione di parte, né l’onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l’obbligo dell’amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso
che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale” (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre
2008, n. 5183). Contra la stessa Cassazione (da ultimo Cass., sez. I, 5 maggio 2010, n.
72
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
sione di un termine di decadenza di centoventi giorni, differente – come
richiesto dalla Cassazione – dal termine di decadenza di sessanta giorni,
previsto per il ricorso al TAR, ma coincidente con il termine di decadenzia144
le previsto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica .
Questo costituisce il termine ultimo per poter attivare l’azione di annullamento nei confronti dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo, il quale in
caso di successiva trasposizione del ricorso può poi sfociare comunque in
un giudizio del TAR.
Ulteriori dati esegetici vengono rinvenuti nell’art. 124, comma 2 del
Codice, il quale prevede che la condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è
valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c. Anche l’art. 243 bis, comma
145
5 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) , nel disciplinare
l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (c.d. preavviso di ricorso), stabilisce, che l’omissione della comunicazione finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Tale operazione interpretativa, peraltro avallata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, tralascia di considerare quanto riconosciuto dallo
stesso Consiglio Stato sul dovere di correttezza imposto al danneggiato
dall’art. 1227 c.c. che “presuppone un’attività che avrebbe avuto il risultato sicuro di evitare o ridurre il danno, senza implicare l’obbligo d’iniziare
un’azione giudiziaria, non essendo il creditore tenuto ad un’attività gravosa
146
o implicante rischi e spese” .
10895) ha ricordato che “l’obbligo di diligenza gravante sul creditore, che rappresenta
espressione del più generale dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, (…) non
comprende anche l’obbligo di esplicare una straordinaria o gravosa attività, nella forma di
un ‘facere’ non corrispondente all’id quod plerumque accidit. Il comportamento operoso
richiesto al creditore, improntato all’ordinaria diligenza, non ricomprende, per sua stessa
definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi, quale può
essere l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà, dall’esito non certo”.
144
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è, invece, esperibile nel
settore dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. 20 marzo 2010 n, 53 in attuazione della direttiva 2007/66/CE, così come ora sostituito dall’allegato 4, art. 3 comma 19
lett. d) del d.lgs. n. 104/2010.
145
L’art. 243 bis è stato aggiunto dall’art. 6 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e modificato
dall’art. 3 dell’allegato 4 allo stesso d.lgs. n. 104/2010.
146
Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009, n. 3066.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
73
Questa attività “ulteriore” implicherebbe un aumento significativo dei
costi processuali in capo al danneggiato, con l’effetto di allontanare il sistema processuale da criteri di efficienza economica nel settore della respon147
sabilità civile della pubblica amministrazione , di disincentivare l’accesso
alla tutela giurisdizionale da parte dei cittadini e, in generale, di ridurre
l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, al rispetto dei cui principi
sono espressamente sottoposte le sezioni semplici della Cassazione ai sensi
148
dell’art. 99 del Codice , è intervenuta recentemente sul tema. È stato chiarito che l’omessa attivazione degli strumenti previsti dall’ordinamento a tutela delle posizioni di interesse legittimo, nel caso in cui essa avrebbe impedito
la consolidazione di effetti dannosi, costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di
buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della miti149
gazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza . L’omessa impugnazione non è più intesa come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del
pregiudizio risarcibile. L’ammissibilità di una domanda risarcitoria autonoma, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del provvedimento, risulta coerente con un
quadro normativo sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interes150
se legittimo, come posizione sostanziale correlata a un bene della vita .
I tempi sono oramai maturi perché venga superata ogni logica gerarchi-
147
Vedi più diffusamente nel paragrafo successivo.
L’art. 99 del Codice impone alle Sezioni semplici il rispetto dei principi affermati
dall’Adunanza plenaria, pena, nel caso in cui se ne discostino, l’obbligo di sottoporle nuovamente la questione. Sul punto tra gli altri, M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei
confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzioni di vecchi problemi e nascita di nuove
questioni (brevi note a margine di Cons. St., Ad. Plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS.UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595, 6596, sulla
giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli), in www.federalismi.it., 2011.
149
Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3.
150
Vale la pena ricordare che l’interesse legittimo viene inteso comunemente come posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato
dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di
poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la
realizzazione o la difesa dell’interesse al bene.
148
74
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
ca tra azione risarcitoria e azione demolitoria, cui è auspicabile si conformino i diversi plessi giurisdizionali, al fine di garantire effettività e pienezza
di tutela nell’ordinamento.
La scelta per l’autonomia processuale delle due tecniche di protezione,
coerente con il diritto comunitario e la giurisprudenza della Corte di giustizia, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce dell’art. 1 del Codice, che richiama espressamente i principi del diritto europeo volti ad assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Pur nei limiti della formulazione legislativa sopra evidenziata, che espone ad interpretazioni distorsive, il Codice offre un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici tra le due giurisdizioni e in seno a
ognuna di esse. Il legislatore mostra di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale, al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi. Egli opta per una soluzione che non considera l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico e astratto, ma
valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del
comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei
151
danni evitabili .
Il Codice formalizza il superamento della centralità della tutela di annullamento, già implicito nella legge 7 agosto 1990, n. 241 (art. 21 octies,
152
comma 2) . È disposto che se nel corso del giudizio l’annullamento del
provvedimento non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori (art. 34, comma
3). In questo modo viene superata l’impostazione tradizionale che vedeva
l’annullamento quale sanzione indefettibile a fronte del riscontro di un vizio di legittimità, a favore di un sistema di tutela più duttile, che consente
un accertamento non costitutivo dell’illegittimità a fini risarcitori.
L’Adunanza plenaria accoglie l’orientamento interpretativo prevalente
153
sull’art. 1227 c.c. , secondo cui il comportamento operoso richiesto al
151
M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in op. cit., 2011.
152
L’art. 21 octies, comma 2 dispone che il provvedimento amministrativo non è suscettibile di annullamento ove sia affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto dispositivo dell’atto finale.
153
L’applicazione dell’art. 1227, comma 2 c.c. interpretato alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e del principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 Cost., consente una lettura della struttura del rapporto obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica dell’inadempimento, il creditore,
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
75
creditore non comprenderebbe l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia
essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attività per definizione complessa e aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera
facoltà dall’esito incerto.
L’Adunanza plenaria, tuttavia, pur non contestando l’autonomia oramai
dichiarata dell’azione risarcitoria, non rinuncia ad evidenziarne i legami
ineliminabili con l’azione di annullamento. Persino la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione sul divieto di abuso delle posizioni
soggettive concorda nel ritenere che anche nella fase patologica il creditore
deve cooperare col debitore per agevolare l’adempimento e per non aggravare la sua posizione. Si sostiene che il divieto di tenere condotte contrarie
a buona fede, che trova fondamento costituzionale nel principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., costituirebbe canone di valutazione anche delle
condotte processuali, operando anche nella fase patologica del rapporto obbligatorio. Ne consegue che nel rapporto tra azione risarcitoria dei danni da
lesione di interessi legittimi e azione di annullamento dell’atto o di accertamento dell’illegittimità del silenzio, l’eventuale scelta di non avvalersi della
forma di tutela specifica che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il
nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile.
Tale omissione configurerebbe un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, in forza del principio di
auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 c.c., implica la non
risarcibilità del danno evitabile.
Tale impostazione si traduce in una reintroduzione di fatto della pregiudiziale, che priva di significato la conquista faticosamente operata dal Codice. Non convince, infatti, il distinguo proposto dall’Adunanza plena154
ria . A diversa conclusione si dovrebbe pervenire dove la decisione di
non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia ade-
ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad una condotta positiva (c.d. controazione) tesa ad
evitare o ridurre il danno.
154
Contra, M.A. SANDULLI, , cit., ult. op. cit., 2011 la quale ritiene che il chiarimento
dell’Adunanza plenaria valga invece ad evitare il rischio di un’apparente sostanziale riproduzione della pregiudiziale di annullamento.
76
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
155
guatamente suscettibile di soddisfazione . Si afferma, pertanto, che sulla
base di principi già desumibili dal quadro normativo precedente e oggi recepiti nel codice del processo amministrativo (art. 30, comma 3), “il giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di
parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento
globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte di mitigare o ridurre il
danno”.
Con queste parole l’Adunanza plenaria lega indissolubilmente la nuova
disciplina alla posizione da sempre sostenuta a tutela del tradizionale processo sull’atto che, salvo deroghe ammesse dal giudice amministrativo stesso, dovrebbe rimanere la regola.
L’interpretazione proposta limita fortemente la portata innovativa del
Codice e della stessa azione risarcitoria autonoma, la cui determinazione è
subordinata a una valutazione meramente discrezionale da parte del giudice amministrativo, del comportamento “globale” del ricorrente, secondo
un giudizio di “causalità ipotetica basato su una logica probabilistica”, decisamente poco chiaro nei criteri e negli strumenti di valutazione indicati.
Con la conseguenza che il ricorrente che non voglia correre il rischio di veder pregiudicato il proprio diritto alla tutela risarcitoria, si troverà costretto a ricorrere prontamente alla tutela demolitoria, sostenendone i relativi
costi di transazione.
Con questa pronuncia il giudice amministrativo conferma di fatto la sua
fede nel dogma del giudizio sull’atto e rivendica una ineludibile centralità
nel sistema delle tutele, avocando a sé ogni discrezionalità di giudizio sul
comportamento “globale” del ricorrente. Tale discrezionalità risulta assolutamente sganciata da qualsiasi valutazione dei costi di transazione a carico del cittadino-ricorrente, danneggiato nei rapporti con la pubblica ammi-
155
La decisione propone, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia
stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile e quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolemente, di praticare, in
modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per
effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4 del codice dei contratti
pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
77
156
nistrazione . L’effetto è quello di produrre distorsioni nell’accesso alle
azioni di tutela e di pregiudicare l’obiettivo prioritario di una tutela risarcitoria piena ed effettiva, slegata dal necessario giudizio sull’atto, ma ancora157
ta alla piena realizzazione di un processo amministrativo sul rapporto .
Si tratta di un caso emblematico che evidenzia come alcuni limiti insiti
nella normativa possano determinare una deviazione dagli obiettivi di efficienza e di efficacia cui dovrebbe essere preposta l’attività amministrativa
e, con il forte contributo della giurisprudenza, può consentire il permanere
di un modello di responsabilità “limitata” della pubblica amministrazione,
che non agevola il perseguimento di una tutela piena del cittadino.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, resta fedele alla sua tradizionale imposta158
zione anche nelle pronunce più recenti e sostiene che l’“ordinaria diligenza” richiesta dalla disposizione citata impone al soggetto danneggiato da
un provvedimento amministrativo illegittimo l’onere di denunciare in sede
giurisdizionale i vizi di legittimità che inficiano il provvedimento medesimo al fine di ottenere la tutela restitutoria e satisfattoria classica. Rispetto a
questa, la tutela risarcitoria si configura come “ancillare”, in quanto tendente a rifondere il danneggiato di tutti i danni, che residuano dopo l’annullamento del provvedimento amministrativo.
L’azione di annullamento, pertanto, rappresenta ancora oggi “lo strumento preminente di tutela contro le illegittimità amministrative”. Ne consegue che, qualora la mancata previa richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo sia ritenuta “colpevole” e idonea, sotto il profilo
causale, a cagionare i danni che il ricorrente denuncia in sede risarcitoria,
l’azione risarcitoria autonoma deve ritenersi priva di “utilità” in quanto privo di fondamento è il diritto risarcitorio che il ricorrente tenta di fare valere. In tale ipotesi, dunque, il mancato esperimento di un’azione di annullamento andrà a incidere non solo sul quantum del danno risarcibile, ma
156
Vedi più diffusamente paragrafo successivo.
Contra, tra gli altri, M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni, cit., 2011 la quale ritiene che la lettura della sentenza, confermando
la piena e consapevole adesione del Consiglio di Stato al quadro normativo delineato al
c.p.a. in sostanziale coerenza alle tesi espresse dalla Corte di Cassazione, offre un elemento
di “sincerità” sulle regole del sistema: la “pace tra le magistrature superiori è fatta”, si potrebbe più semplicisticamente osservare, con l’auspicata cessazione di un ingiusto quadro
di incertezza sull’effettiva garanzia dell’azione risarcitoria nei confronti delle pubbliche
amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi
del procedimento amministrativo (art. 7 c.p.a.).
158
Cons. St., sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983.
157
78
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
anche sull’an e impedirà al giudice di accogliere la domanda risarcitoria
anche in presenza di un danno ingiusto astrattamente risarcibile.
6. Il ruolo dei costi processuali nelle azioni di responsabilità della pubblica
amministrazione
Qualche spunto di riflessione ulteriore sul ruolo delle azioni di responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione può essere rinvenuto
in alcuni tentativi di estensione al diritto processuale di metodi di analisi,
159
strumenti e obiettivi utilizzati dall’analisi economica del diritto . Nelle
azioni di responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione svolgono un ruolo importante i costi processuali, in quali rappresentano una
160
modalità di esplicazione dei costi di transazione , che possono alterare in
maniera sostanziale il modello ricostruttivo proposto dall’analisi economica del diritto.
La questione assume particolare interesse nell’analisi dei diversi modelli
di assunzione dell’azione risarcitoria, quale azione autonoma, ovvero “subordinata” ad altra azione, specificatamente quella demolitoria, secondo il
nesso di pregiudizialità da lungo tempo invocato dal giudice amministrativo.
La valutazione degli effetti prodotti dai costi processuali in materia di
responsabilità civile evidenzia due conseguenze contrapposte: da un lato,
possono scoraggiare o ridurre la domanda di tutela da parte delle vittime,
dall’altro, possono spingere i danneggianti ad adottare più cautele. L’assunto
è che alti costi processuali disincentivano la proposizione di azioni risarci161
torie da parte dei danneggiati . D’altro canto, se i costi processuali sono
159
Si rinvia alla dottrina citata ad inizio capitolo.
Si fa solitamente risalire la nascita dell’economia dei costi di transazione a COASE
(R.H. COASE, The Nature of the Firm, in Economica, 4, 1937, p. 386 ss.;), sia pure la grande
diffusione sia avvenuta negli anni Ottanta con il lavoro di O.E. WILLIAMSON, Le istituzioni
economiche del capitalismo. Imprese, mercati, rapporti contrattuali, Milano, 1987; ID., L’economia dell’organizzazione: il modello dei costi di transazione, in R. NACAMULLI, A. RUGIADINI, Organizzazione e Mercato, Bologna, 1985, p. 161 ss.
161
R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 423 ss.;
L. VIOLA, Analisi economica del diritto e la responsabilità civile della pubblica amministrazione: la problematica della pregiudizialità tra annullamento dell’atto e risarcimento, in I tribunali amministrativi regionali, 2004, 5-6, p. 541 ss. ID., La responsabilità civile e il danno,
Bologna, 2007, p. 17 ss.
160
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
79
alti, l’amministrazione sarà incentivata ad adottare maggiori precauzioni.
La maggiore precauzione è legata al rapporto tra il costo della precauzione
aggiuntiva e quello del processo inteso in senso lato o, più precisamente,
quelli che il soggetto deve sostenere per ottenere giustizia. È evidente, infatti, che se il costo della prevenzione aggiuntiva è inferiore al costo atteso
di un eventuale processo, ci si può aspettare che l’amministrazione (danneggiante potenziale) adotti tale precauzione.
Ne consegue che lo strumento dei costi processuali non può essere utilizzato con certezza per ottenere un risultato (incentivare comportamenti cauti,
limitare ricorsi pretestuosi, deflazionare il contenzioso), senza rischiare di
162
produrne un altro (scoraggiare l’accesso alla giustizia in senso lato) .
Il modello ricostruttivo che ammette la coesistenza dei due effetti opposti derivanti dalla presenza di alti costi processuali, non può prescindere
dall’entità del danno che l’incidente atteso è in grado di produrre a carico
del danneggiato. Infatti, si può presumere che i danneggianti potenziali
adottino minori precauzioni quando l’incidente atteso è di scarsa entità,
maggiori precauzioni se il danno atteso è molto grave. L’effetto è di determinare una traslazione dei costi preventivi a carico delle vittime in caso di
163
incidenti lievi o a carico dei danneggianti in caso di incidenti gravi .
L’analisi economica dell’impatto dei costi di transazione nella responsabilità civile consente di sostenere che in presenza di alti costi processuali
può individuarsi un certo tipo di danni di modesta entità ma di rilevante
frequenza (perché legati a comportamenti meno cauti), caratterizzata dalla
funzione disincentivante che i costi processuali sono destinati ad assumere
nelle decisioni dei danneggiati di intraprendere le azioni giudiziali. Per questo motivo alcuni ritengono che il sistema più vicino a criteri di efficienza
economica nella materia della responsabilità civile sia quello che prevede
costi di transazione più bassi e la norma potenzialmente migliore sia quella
164
che rende minimi gli effetti dei costi di transazione .
Date queste premesse, è possibile analizzare e valutare i diversi modelli
di tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione proposti dalla
dottrina, dalla giurisprudenza e, da ultimo, dal legislatore secondo le diverse interpretazioni evidenziate, con particolare riferimento all’azione risarci-
162
Per alcune ulteriori riflessioni sulla domanda di giustizia si rinvia al cap. V.
R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 424 ss.
164
A. CHIANCONE, P. PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto, Torino, 1998, p.
43 ss.; G. CALABRESI, op. cit., p. 26 ss.
163
80
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
toria e al nesso con l’azione demolitoria.
Il sistema di responsabilità civile della pubblica amministrazione adottato prima dell’intervento della Cassazione a Sezioni Unite, 22 luglio 1999, n.
500, era caratterizzato dalla risarcibilità, in linea di principio, degli interessi legittimi oppositivi (c.d. diritti soggettivi ingiustamente affievoliti). Lo
schema processuale prevedeva l’annullamento dell’atto in sede giurisdizionale o in sede di autotutela amministrativa e la successiva proposizione dell’azione risarcitoria avanti al giudice ordinario. Ne conseguiva l’impossibilità di accordare il risarcimento per lesione di interessi legittimi pretensivi
o “puri”, anche se funzionali all’eliminazione di ostacoli per l’esercizio dei
diritti soggettivi in attesa di espansione. L’irrisarcibilità degli interessi legittimi pretensivi e gli alti costi processuali dell’azione risarcitoria, sia da un
punto di vista economico che temporale, aggravava sicuramente la durata
dei processi. Essa determinava una sostanziale selezione degli interessi risarcibili, privandone alcuni totalmente e subordinando, comunque, la proposizione dell’azione risarcitoria a costi processuali più elevati rispetto alla
tutela prevista dal codice civile per la lesione di diritti soggettivi, in considerazione della necessità di instaurare almeno due processi innanzi a giudici diversi.
In mancanza di una disciplina giuridica, le “regole” fornite dalla giurisprudenza favorivano la traslazione dei costi di prevenzione dalla pubblica
amministrazione ai privati: totalmente, nel caso di interessi legittimi pretensivi, parzialmente, nel caso di interessi legittimi oppositivi. Gli alti costi
processuali disincentivavano l’accesso alla tutela risarcitoria, in particolare
in alcuni settori, come quello degli appalti pubblici, dove era ritenuto necessario anche il giudizio di ottemperanza per conseguire il risarcimento
165
del danno da parte della pubblica amministrazione .
166
La costruzione accolta della sent. n. 500/1999 determina il supera165
Parte della giurisprudenza, inoltre, tendeva ad estendere lo schema risarcitorio anche
ai danni derivanti dal mancato esercizio di poteri di controllo da parte della pubblica amministrazione, ad esempio in materia finanziaria (Cass., SS.UU., 14 gennaio 1992, n. 367).
166
Per un commento tra gli altri A. PALMIERI, R. PARDOLESI, in Foro it., 1999, I, c. 2487
ss.; R. CARANTA, F. FRACCHIA, A. ROMANO, E. SCODITTI, in Foro it., 1999, I, c. 3201 ss.; L.
TORCHIA, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam,
in Giorn. dir. amm., 1999, p. 832 ss.; F. FINUCCI, Nuovo dir., 1999, p. 691 ss.; L.V. MOSCARINI, La risarcibilità degli interessi legittimi: un problema tuttora aperto, in Contratti, 1999,
869 ss.; M.R. MORELLI, op. cit., p. 2261 ss.; M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibilità degli interessi legittimi: una svolta epocale?, in Urb. app., 1999, p. 1067 ss.; A. BONANNI,
TAR 1999, II, 225; V. CARBONE, P.G. MONATERI, A. PALMIERI, R. PARDOLESI, G. PONZA-
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
81
mento del modello processuale in due fasi necessariamente connesse dal
vincolo della pregiudizialità, ma articolate in due ordini giurisdizionali distinti. L’azione risarcitoria viene sganciata dall’annullamento dell’atto amministrativo, potendo essere proposta avanti al giudice amministrativo con
un accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo effettuato in via incidentale. Ciò determina un allargamento dell’area del danno
risarcibile, che assorbe anche la lesione degli interessi legittimi pretensivi e
una potenziale riduzione dei costi processuali dell’azione risarcitoria, per
effetto del superamento del sistema del “doppio binario”. Nei fatti il sistema di tutela del cittadino-privato nei confronti della pubblica amministrazione consentiva al primo di scegliere se cumulare o meno le azioni di
tutela e chiedere il solo annullamento dell’atto o la sola proposizione dell’azione risarcitoria; ovvero cumulare i mezzi di tutela giurisdizionale e proporre sia l’azione di annullamento avanti al giudice amministrativo, sia l’azione risarcitoria avanti al giudice ordinario.
Il successivo intervento del legislatore e le modifiche disposte dalla leg167
ge TAR hanno tentato di dare risposta alle esigenze di concentrazione in
capo al giudice dell’annullamento dell’atto di tutte le questioni conseguenziali, compreso il risarcimento del danno. Il modello processuale di tutela
del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione muta nuova168
mente .
La riproposizione della tesi della pregiudizialità da parte della giurisprudenza amministrativa successiva all’emanazione del Codice pone di nuovo
la questione dei costi di transazione e dei limiti di tutela del cittadino nei
rapporti con l’amministrazione. Si sostiene l’inammissibilità di azioni risarNELLI,
V. ROPPO, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi, in Danno e
resp., 1999, 965 ss.; A. TRAVI, La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni
per lesione di interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni unite 22 luglio 1999, n. 500, in
Foro it., n. 3, 2004, p. 794 ss.; F. LUBRANO, Interessi legittimi e tutela risarcitoria, in Temi
romano, n. 2, p. 429 ss.; G. BERTI, La giustizia amministrativa dopo il d.lgs. 80/1998 e la
sent. n. 500/1999 della Cassazione, in Diritto pubblico, 2000, n. 1, p. 1 ss.
167
Si tratta dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che modifica l’art. 7, comma 3
della legge 7 dicembre 1971, n. 1034. Il comma era già stato sostituito dall’art. 35 del d.lgs.
31 marzo 1998, n. 80.
168
Nel caso di proposizione dell’azione di annullamento avanti al giudice amministrativo, l’azione risarcitoria viene definitivamente attratta alla giurisdizione amministrativa e
non è più possibile proporre azione risarcitoria autonoma innanzi al giudice ordinario, salvo non sia decorso il termine di decadenza per impugnare l’atto amministrativo che ha causato il danno.
82
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
citorie in presenza di atti ormai inoppugnabili, ovvero l’impossibilità per il
giudice, ordinario o amministrativo, di procedere alla disapplicazione, in
sede di cognizione dell’azione risarcitoria, di atti amministrativi ormai definitivi, in quanto non tempestivamente impugnati (o non annullati).
Rinviando all’ampia letteratura sul tema il dibattito sulla questione, vale
la pena evidenziare in questa sede l’effetto dell’adozione della tesi della pregiudizialità sui costi di transazione e sull’effettività della tutela riconosciuta
al cittadino danneggiato, potendo questi solo procedere all’impugnazione
dell’atto amministrativo fonte di danno e alla (contestuale o successiva) proposizione dell’azione risarcitoria avanti al giudice amministrativo.
Da una parte la concentrazione in sede di giurisdizione amministrativa delle due azioni consente un risparmio di costi processuali per il danneggiato che
voglia essere risarcito dei danni subiti dalla lesione di un interesse legittimo e
supera la necessità di un doppio o triplo processo, costituendo un decisivo
passo avanti verso una più consapevole applicazione della fattispecie risarcitoria e una complessiva riduzione dei costi di transazione, che modificano so169
stanzialmente i meccanismi di funzionamento del modello economico .
Tuttavia, il perdurante sistema di tutela basato sulla pregiudiziale di annullamento, antico baluardo della giurisprudenza amministrativa, continua
a legare il rimedio risarcitorio a costi di transazione alti che, tra le altre cose, limitano fortemente l’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuta
al privato nei confronti della pubblica amministrazione.
La questione, sia pure formalmente superata dalla nuova disciplina introdotta nel Codice, che ammette espressamente l’esperibilità di un’azione
risarcitoria autonoma, resta quanto mai attuale in considerazione dell’interpretazione della disciplina proposta dalla giurisprudenza amministrativa
citata, che rinnova l’adesione alla pregiudiziale.
L’analisi economica dell’istituto citato evidenzia una serie di criticità riconducibili a profili diversi. In primo luogo, la necessità per il privato dan170
neggiato di proporre l’azione di annullamento dell’atto amministrativo
nel termine (comunque) breve di decadenza di centoventi giorni coincidente con il termine decadenziale previsto per il ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica, piuttosto che nel termine più lungo di prescri169
L. VIOLA, Analisi economica del diritto, cit., che parla di un sistema orientato alla
progressiva uniformazione al modello civilistico ordinario.
170
Restano salvi i casi di proposizione dell’azione risarcitoria dopo l’annullamento
dell’atto in sede di autotutela amministrativa. In tal senso in giurisprudenza TAR Campania, Napoli, sez. III, 15 luglio 2004, n. 10256 in Foro. amm. TAR, 2004, p. 2276 ss.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
83
zione. La disciplina dei termini di prescrizione e di decadenza costituisce
una importante variabile che può incidere molto sull’accesso all’azione risarcitoria. Il modello adottato per far valere la responsabilità della pubblica
amministrazione presenta dei limiti di tutela, che compromettono l’effettività del giudizio, in quanto scoraggia potenzialmente le azioni risarcitorie, riducendo le possibilità concrete di accesso alla giustizia.
Alla luce di tali considerazioni, la scelta poco coraggiosa operata dal legislatore del Codice, che lascia spazio a un revivement della giurisprudenza
amministrativa sul tema della pregiudiziale, deve fare i conti anche con l’analisi dei maggiori costi richiesti per ottenere tutela e ristoro dei danni subiti nei rapporti con l’amministrazione, rispetto all’azione risarcitoria esperibile nei rapporti tra privati.
Ancora oggi, infatti, il sistema italiano di responsabilità civile della pubblica amministrazione risulta caratterizzato da approcci giurisprudenziali
che, sia pure in misura minore rispetto al passato, danno vita a costi di
transazione maggiori rispetto all’ordinaria ipotesi civilistica. Essi assumono
un forte ruolo disincentivante, soprattutto con riferimento alle ipotesi di
danno di minore entità, dando vita ad un processo di sostanziale traslazione dei costi di prevenzione dalla pubblica amministrazione ai cittadini.
Il modello adottato impone una modificazione dell’allocazione del rischio e, nel caso della pubblica amministrazione, sposta i relativi costi di prevenzione dall’amministrazione, che paga con le risorse della collettività i costi di prevenzione, al singolo cittadino danneggiato. Questo si trova a dover scegliere se adottare a proprie spese gli investimenti precauzionali (ove
possibile), o rinunciare al rapporto con l’amministrazione (ove possibile
scegliendo, ad esempio, di non fruire del servizio pubblico, di non partecipare a una gara, ovvero di non stipulare un certo contratto), ovvero sopportare gli eventuali danni che ne possono derivare, senza la garanzia di poter
godere di una tutela piena ed effettiva.
Ciò finisce per costituire una causa ulteriore di sfiducia nei confronti della
pubblica amministrazione, che ostacola l’auspicata ricerca da parte dell’amministrazione di controparti private con cui collaborare per colmare il divario
(gap) informativo, tecnico e finanziario, presupposto necessario, ad esempio,
171
per realizzare lavori pubblici e gestire servizi in modo economico . Si tratta
171
Sul tema Commissione Europea, Guidelines for successfull Public-Private Partnership, marzo 2003; ID., Green Paper on PPP’s and Community Law on Public Contracts and
Concession, marzo 2004; ID., Resource Book of PPP Case Studies, giugno 2004; ID., Comunicazione interpretativa della sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e
84
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
di un’ennesima conferma degli effetti economici che possono produrre le
decisioni giurisprudenziali.
In questa prospettiva, tenuto anche conto del processo di globalizzazione dei principi generali del diritto e di tendenziale armonizzazione delle
forme di tutela, vale la pena interrogarsi sull’opportunità di restare ancora
legati a un sistema giurisprudenziale che, nella realtà concreta, prevede ancora la traslazione di una serie importante di costi di prevenzione dalla pubblica amministrazione “responsabile” ai privati. Nonostante tutto, il modello giurisprudenziale citato sembra esercitare ancora un forte fascino sul
legislatore nazionale, la cui produzione normativa più recente tradisce un
certo disfavore per una piena affermazione della responsabilità civile dell’amministrazione pubblica.
Convincono sempre meno le diverse considerazioni di politica generale
finora prodotte a sostegno di un modello di responsabilità “speciale” della
pubblica amministrazione italiana, come l’opportunità di non esporre la pubblica amministrazione a richieste risarcitorie formulate a notevole distanza di
172
tempo e l’esigenza di non gravare la stessa di maggiori costi . Nella valutazione del totale dei costi che finiscono per gravare sull’amministrazione e
sulla collettività di riferimento dovrebbe essere calcolato l’effetto prodotto
sui cittadini scoraggiati nella proposizione dell’azione risarcitoria. Tale effetto induce ad adottare meno prevenzioni con riferimento alle fattispecie che
delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), Bruxelles, 5 febbraio 2008; Corte giustizia, Decisione Eurostat sul trattamento contabile delle operazioni di
PPP, febbraio 2004. Esiste una vasta letteratura su questi temi, tra gli altri M.P. CHITI (a
cura di), Il Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009; ID., Introduzione. Luci, ombre e
vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, Atti Convegno SPISA, 29 luglio
2005; ID., Il partenariato pubblico privato: profili di diritto amministrativo e di scienza
dell’amministrazione, Bologna, 2005; M.A. SANDULLI, Il Partenariato Pubblico Privato e il
diritto europeo degli appalti e delle concessioni, Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; E.
IOSSA, F. ANTELLINI RUSSO, Il Partenariato Pubblico Privato in Italia, in Riv. pol. econ.,
2008; R. DI PACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006; B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La ricerca di un equilibrio
tra regole e discrezionalità, Osservatorio I.com sulle Infrastrutture, Documento I.com,
2008; ID., Principi, disposizioni e giurisprudenza comunitaria in materia di partenariato pubblico privato: un quadro generale, in GiustAmm.it, 2010; B. RAGANELLI, G. FIDONE, Public
Private Partnerships and Public Works, cit.; ID., Il partenariato pubblico privato e la società
di progetto, in M. CLARICH (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2010; M. RICCHI, La Regolazione di una operazione di PPP, in
Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, n. 2 2007; ID.; Il Sistema del Partenariato
Pubblico-Privato in Spagna – Confronto con l’Italia, in UTFP, 2008.
172
Il tema è ripreso nel cap. V.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
85
potrebbero dare vita con minore probabilità ad azioni risarcitorie, annullando, almeno in parte, l’effetto preventivo proprio delle fattispecie risarcitorie.
Si determina, in ultima analisi, un potenziale scadimento qualitativo dell’a173
zione della pubblica amministrazione in determinati settori . Come evidenziato dalla teoria degli incentivi, infatti, l’istituto della responsabilità limitata
dell’agente, che impedisce di imporre una “sanzione” effettiva, induce inef174
ficenze nel contratto tali da generare soluzioni al massimo di second best .
Nel modello alternativo, invece, il potenziale incremento della spesa pubblica legato a un aumento delle azioni risarcitorie dovrebbe essere valutato
nella prospettiva di stimolare una maggiore attenzione, cautela e responsabilità “sostanziale” nell’esercizio dell’azione amministrativa da parte delle amministrazioni e degli operatori amministrativi. La condizione è che funzionino i
meccanismi interni finalizzati a imputare all’agente il danno risarcito dalla
pubblica amministrazione (principal). Ciò dovrebbe favorire comportamenti
preventivi più prudenti finalizzati a evitare i danni e determinare, in ultima
analisi, una complessiva riduzione delle azioni risarcitorie, come riconosciuto
175
anche in giurisprudenza , contribuendo a rendere la stessa pubblica amministrazione più “responsabile” nell’esercizio dell’azione.
Un altro aspetto importante riguarda le esigenze di deflazione del contenzioso dinanzi a una macchina processuale sempre più congestionata e,
anche per questo motivo, lenta e inefficiente. In questa prospettiva, disincentivare le azioni di minore importo economico può aiutare a deflazionare i tribunali, ma se non compensate adeguatamente da altri meccanismi di
173
R. BETTINI, Sociologia del diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 96 ss.
J.J. LAFFONT, D. MARTIMORT, op. cit., p. 155. Per un’applicazione al rapporto tra
pubblica amministrazione e privati si rinvia a B. RAGANELLI, Finanze di progetto e opere
pubbliche: quali incentivi?, Giappichelli, Torino, 2006.
175
Tra gli altri Trib. Venezia, III sez. Civile, 20 gennaio 2003, in Giur. mer., 2003, p.
1159 ss.; e in R. PARDOLESI, B. TASSONE, op. cit., p. 89 ss.; secondo cui “l’impostazione migliore della problematica della responsabilità civile della p.a. è quella che appare in linea
con ragioni di efficienza economica, intesa come equilibrio fra benefici e costi aggregati
della società, posto che fa ricadere il costo dell’incidente sul soggetto che meglio è in grado
di ridurlo, ferma restando la possibilità di ricorrere allo strumento assicurativo. In questo
caso si otterrà una ripartizione del costo dell’incidente fra tutti gli utenti per effetto del
prevedibile aumento del costo del servizio, ovvero una ripartizione di esso fra tutti i soggetti assicurati. In alternativa il soggetto danneggiato non sarebbe in grado di adottare alcun investimento precauzionale o, al più, per effetto di una sovrastima del rischio finirebbe
per optare per la mancata fruizione dell’insegnamento motorio. In ogni caso, la soluzione
sarebbe economicamente inefficiente”.
174
86
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
176
tutela (anche stragiudiziale) , espone al rischio di incertezza nel rispetto
dei diritti e di disomogeneità di tutela in funzione della rilevanza economica della fattispecie. Una minore tutela per l’esercizio di una serie di posizioni soggettive caratterizzate da una minore importanza economica (diritti
e interessi meno tutelati) e conseguente disincentivo all’adozione di misure
preventive da parte dell’amministrazione. Il rischio è quello di produrre
esternalità negative rilevanti sulle attività economiche, generando incertezza nel rispetto dei diritti e, di conseguenza, costi aggiuntivi di transazione.
L’incertezza nel rispetto dei diritti, inoltre, finisce per incidere sulle scelte
degli operatori economici che, nelle loro previsioni, dovranno tener conto
anche della valutazione che la pubblica amministrazione farà di una data
questione, con le difficoltà di previsione che ne conseguono.
Infine, vale la pena evidenziare l’effetto potenziale che l’adozione del
modello della pregiudiziale con responsabilità “speciale” della pubblica
amministrazione è in grado di produrre in rapporto all’autotutela amministrativa. Uno degli obiettivi perseguiti nelle recenti riforme sulla giustizia è
legato ai tempi di risoluzione delle controversie e al connesso principio di
economia processuale, che trova nell’autotutela amministrativa un tradizionale e ancora valido strumento di azione. Il celere esercizio del potere di
annullamento d’ufficio consente all’amministrazione resistente di prevenire
le ulteriori conseguenze patrimoniali che potrebbero derivare dalla continuazione del processo; al ricorrente di poter soddisfare il proprio interesse
in tempi più brevi di quelli necessari per la definizione del processo e di
ridurre, infine, il contenzioso pendente avanti ai giudici.
L’adozione del modello della pregiudizialità disincentiva il ricorso all’autotutela amministrativa. L’amministrazione non ha alcun interesse a provvedere subito all’annullamento del provvedimento amministrativo fonte di
danno, in quando è proprio l’annullamento che rende proponibile l’azione
risarcitoria, in un contesto caratterizzato da un breve termine di decadenza
per l’impugnazione dell’atto e da costi alti processuali.
L’autotutela amministrativa, invece, è uno strumento utile che consente
di soddisfare velocemente l’interesse del danneggiato, senza pregiudicare il
suo diritto al risarcimento e per questo merita di essere incentivato.
Ancora, la configurazione di un’azione risarcitoria autonoma trova delle
riserve per i provvedimenti discrezionali viziati. In presenza di interessi
pretensivi, il danno eventualmente prodotto da provvedimenti amministra-
176
Vedi più diffusamente infra, cap. V.
Responsabilità, forme di tutela e distorsioni
87
tivi viziati risulta difficilmente valutabile nel corso di un giudizio risarcitorio. Si sostiene che l’eventuale condanna dell’amministrazione svincolata
dal preventivo annullamento dell’atto si limiterebbe a porre il risarcimento
della parte danneggiata a carico dei contribuenti, senza tener conto dei be177
nefici acquisiti da terzi .
Per valutare effettivamente il costo sociale dell’azione illegittima occorre tener conto delle sue esternalità positive e negative. Nel caso di un affidamento concessorio risultato illegittimo la valutazione del costo del danno procurato sulla collettività dovrebbe tener conto anche dello spreco di
risorse verificatosi, del tempo perso dalla pubblica amministrazione e dai
consociati, oltre che del danno effettivamente procurato al mercato e agli
operatori, che avrebbero potuto essere giudicati vincitori. L’azione risarcitoria subisce una limitazione nella propria funzione deterrente in presenza
di scelte discrezionali della pubblica amministrazione attuative di norme
parzialmente indeterminate, ovvero di standard legislativi imprecisi.
Alcuni studi di analisi economica consigliano di mitigare i criteri di responsabilità in presenza di norme imprecise e ambigue nell’individuazione
178
del confine tra colpa e diligenza . In questi casi si ritiene che la tutela risarcitoria autonoma per equivalente, completamente svincolata dall’azione
di annullamento potrebbe non risultare pienamente soddisfacente. L’azione di annullamento, invece, sarebbe in grado di assicurare un tempestivo
ripristino della legalità a beneficio della collettività nel suo insieme, impe177
In letteratura tra gli altri W. BISHOP, J. SUTTON, op. cit., p. 347 ss.; I. GILEAD, op. cit.,
p. 589 ss.; F. PARISI, Liability for Pure Financial Loss: Revisiting the Economic Foundations
ol Legal Doctrine, destinato alla pubblicazione in AA.VV., Liability for Pure Economic Loss
in Europe: Frontiers of Tort Law, a cura di M. BUSSANI, V. PALMER, Cambridge, UK, al
momento consultabile presso il sito della Social Science Research Network http://ssrn.com;
ivi anche G. DARI MATTIACCI, H.B. SCHAFER, The Core of Pure Economic Losses, Amsterdam Center for Law & Economics, Working Paper No. 2005-03, nonché D.B. FELDTHUSEN, Pure Economic Loss and Statutory Public Authority Liability after Cooper v. Hobart,
Faculty of Law Common Law Section University of Ottawa, marzo 2005; V.P. GOLDBERG,
Recovery for Economic Loss following the Exxon Valdez Oil Spill, in Journal of Legal Studies,
1994, 23, p. 1 ss.; M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano,
2003, p. 30 ss.; M. BUSSANI, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione
per attività illegittima. Note di diritto comparato, in Resp. civ. prev., 2000, 3, p. 547 ss.
178
H.B. SHAFER, R. VAN DEN BERGH, op. ult. cit., German working paper in law and economics, 2001; J.E. CALFEE, R. CRASWELL, Some Effects of Uncertainty on Compliance with
Legal Standards, in Virginia Law Review, 1984, v. 70, p. 965 ss.; R. COTEER, Prices and
Sanctions, http://works.bepress.com/robert_cooter/18,giugno1984, R.D. COOTER, U.
MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 385 ss.
88
Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela
dendo di scaricare completamente sulla pubblica amministrazione i costi
relativi, ma imputando parte del costo sul soggetto ingiustamente avvantaggiato, così internalizzando le esternalità negative e quelle positive della
decisione illegittima.
Tuttavia, anche l’azione di annullamento non è esente da potenziali effetti distorsivi, non solo in considerazione dei costi processuali connessi al
modello di responsabilità suggerito dalla giurisprudenza amministrativa,
che sostiene la cosiddetta pregiudiziale, ma anche perché in grado di rallentare notevolmente i tempi necessari a dare soddisfazione alle esigenze
dell’amministrazione e della collettività di riferimento. Anche per questo
motivo tale azione non può essere considerata pregiudiziale alla tutela risarcitoria, né quest’ultima può essere considerata necessariamente “ancillare” e complementare alla tutela costitutiva.
Risultano condivisibili le osservazioni esposte sulla necessaria cautela nel
gestire la responsabilità dell’amministrazione in presenza di valutazioni discrezionali, dove è più evidente il pericolo che l’istituto della responsabilità
si traduca in un fattore distorsivo delle scelte discrezionali stesse. Tali scelte
dovrebbero restare appannaggio esclusivo di istituzioni unicamente preposte
alla cura dell’interesse pubblico e, quindi, auspicabilmente “neutrali” rispetto a qualsivoglia interesse coinvolto. Un calcolo del tutto razionale dei rischi,
che persegua unicamente l’obiettivo dell’efficienza del sistema tralasciando
altri tipi di valori, potrebbe indurre effetti distorsivi indesiderati, pregiudi179
cando alcune scelte rischiose, ma comunque meritevoli di tutela .
180
Tuttavia, il valore dell’efficienza inteso in senso ampio – tale da assorbire l’esigenza di effettività della tutela senza tralasciare quelle di celerità,
efficacia e giusto processo nella prospettiva di una tutela “piena” del cittadino nei confronti dell’amministrazione – unitamente a quello dell’efficacia – quale capacità della disciplina di raggiungere gli obiettivi preposti –
possono servire da argine alla discrezionalità amministrativa. In particolare, il valore dell’efficienza dovrebbe fungere da criterio ispiratore del legislatore in una visione prospettica degli effetti potenziali prodotti dalla normativa e come principio in grado di affinare le capacità previsionali dell’interprete e la valutazione dei casi concreti, contribuendo in modo sostanziale
all’evoluzione del diritto.
179
M. CAFAGNO op. ult. cit., p. 174.
Per un rinvio alla nozione di efficienza in economia, si rinvia all’introduzione e relativi richiami in nota.
180
