La Costituzione italiana

A
La Dott. sa Diddi Nardi ha elaborato le parti relative a: sistema delle fonti, forme di stato e
forme di governo, parlamento, presidente della Repubblica, governo, corte costituzionale,
regioni e riforma del Titolo V. La Dott. sa Coen le parti relative a: referendum, diritti,
doveri e uguaglianza, magistratura.
Rita Diddi Nardi
Rossana Coen
La Costituzione italiana
Guida alla lettura
VI edizione riveduta e ampliata
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via Quarto Negroni, 
 Ariccia (RM)
() 
 ----
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VI edizione: ottobre 
INDICE SOMMARIO
CAPITOLO I
IL SISTEMA DELLE FONTI ........................................................................ 1
SEZIONE I ..................................................................................... 1
PROFILI GENERALI ........................................................................ 1
1. Le fonti. Definizione ............................................................................... 1
2. Fonti atto e fonti fatto ............................................................................ 1
3. Atto, disposizione, norma ...................................................................... 2
SEZIONE II ................................................................................... 4
LE ANTINOMIE E I CRITERI DI SOLUZIONE ................................... 4
1. Criteri di soluzione .................................................................................. 4
2. Principi comuni ...................................................................................... 11
SEZIONE III ................................................................................ 13
LE FONTI DEL DIRITTO ............................................................... 13
1. Fonti di rango costituzionale ............................................................... 13
2. Fonti primarie statali ............................................................................. 20
3. Fonti primarie regionali. ....................................................................... 26
4. Fonti comunitarie .................................................................................. 31
5. Fonti secondarie statali ......................................................................... 38
6. Fonti secondarie regionali .................................................................... 44
7. Fonti fatto ............................................................................................... 45
SEZIONE IV ................................................................................ 48
LE FONTI DI COGNIZIONE E L’INTERPRETAZIONE ..................... 48
1. Fonti di cognizione ................................................................................ 48
2. L’interpretazione .................................................................................... 48
CAPITOLO II
LO STATO.............................................................................................. 51
SEZIONE I ................................................................................... 51
ELEMENTI COSTITUTIVI .............................................................. 51
SEZIONE II ................................................................................. 57
FORME DI STATO ........................................................................ 57
1. Profili generali e classificazioni ............................................................ 57
SEZIONE III ............................................................................... 65
FORME DI GOVERNO................................................................... 65
1. Profili generali ........................................................................................ 65
Indice sommario II
Indice sommario II
2. La forma di governo parlamentare...................................................... 68
3. La forma di governo presidenziale. ..................................................... 81
4. La forma di governo semipresidenziale.............................................. 83
5. La forma di governo direttoriale ......................................................... 86
CAPITOLO III
IL REFERENDUM ................................................................................... 89
SEZIONE I ................................................................................... 89
IL REFERENDUM TRA DEMOCRAZIA DIRETTA E DEMOCRAZIA
RAPPRESENTATIVA...................................................................... 89
SEZIONE II .................................................................................. 91
IL REFERENDUM IN ASSEMBLEA COSTITUENTE .......................... 91
SEZIONE III ................................................................................ 95
TIPOLOGIA DEI REFERENDUM .................................................... 95
1. Il referendum abrogativo ...................................................................... 95
2. Il referendum costituzionale .............................................................. 105
3. Il referendum consultivo .................................................................... 107
4. Il referendum di indirizzo ................................................................... 109
SEZIONE IV .................................................................................111
UN CASE STUDY: IL REFERENDUM ABROGATIVO IN MATERIA
ELETTORALE DAVANTI ALLA CORTE COSTITUZIONALE...............111
CAPITOLO IV
DIRITTI, DOVERI, EGUAGLIANZA .......................................................... 125
SEZIONE I ................................................................................. 125
DIRITTI E LIBERTÀ. PROFILI GENERALI ..................................... 125
1. L’evoluzione dei diritti di libertà........................................................ 125
2. I “nuovi diritti” .................................................................................... 126
3. I diritti inviolabili ................................................................................. 132
4. Le garanzie dei diritti: riserva di legge e riserva di giurisdizione ... 133
SEZIONE II ................................................................................ 135
LE LIBERTÀ ............................................................................... 135
1. Art. 13 – Libertà personale................................................................. 135
2. Art. 14 – Libertà di domicilio ............................................................ 141
3. Art. 15 – Libertà e segretezza della corrispondenza e della
comunicazione .......................................................................................... 145
4. Art. 16 – Libertà di circolazione e soggiorno .................................. 151
5. Art. 17 – Libertà di riunione .............................................................. 153
Indice
Indicesommario
sommarioIII
III
26. Art. 18 – Libertà di associazione ..................................................... 156
7. Art. 19 – Libertà di religione .............................................................. 160
8. Art. 21 – Libertà di manifestazione del pensiero ............................ 175
SEZIONE III .............................................................................. 189
DIRITTI SOCIALI ......................................................................... 189
1. Diritti sociali e diritti economici ........................................................ 189
2. In particolare: il diritto alla salute ...................................................... 193
SEZIONE IV ................................................................................ 207
I DOVERI COSTITUZIONALI ........................................................ 207
1. I doveri di solidarietà politica, economica e sociale........................ 207
SEZIONE V ................................................................................ 210
IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA .................................................. 210
1. L’eguaglianza formale (art. 3, comma 1, Cost.) ............................... 210
2. L’eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.).......................... 215
3. L’eguaglianza formale nella giurisprudenza costituzionale ............ 217
CAPITOLO V
IL PARLAMENTO .................................................................................. 221
SEZIONE I ................................................................................. 221
PROFILI GENERALI .................................................................... 221
1. Il bicameralismo nell’ordinamento italiano...................................... 221
2. Caratteri del Parlamento ..................................................................... 231
3. Il Parlamento in seduta comune ........................................................ 232
4. Prerogative delle Camere .................................................................... 232
5. Prerogative dei parlamentari .............................................................. 233
6. Scioglimento anticipato, proroga, prorogatio .................................. 245
SEZIONE II................................................................................. 248
ORGANIZZAZIONE DELLE CAMERE ........................................... 248
1. I regolamenti parlamentari ................................................................. 248
2. Gli organi interni delle Camere.......................................................... 252
SEZIONE III ............................................................................... 261
IL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ............................................... 261
1. Iniziativa (fase introduttiva) ............................................................... 261
2. Approvazione (fase costitutiva) ......................................................... 264
3. Promulgazione e pubblicazione (fase integrativa dell’efficacia).... 272
SEZIONE IV ............................................................................... 276
ATTIVITÀ DI INDIRIZZO, CONTROLLO E INFORMAZIONE ........... 276
1. Le leggi di indirizzo politico ............................................................... 276
2. Attività di indirizzo .............................................................................. 283
Indice sommario IV
Indice sommario IV
3. Attività di controllo e informazione ................................................. 284
CAPITOLO VI
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA ................................................... 289
1. Il Presidente come rappresentante dell’unità nazionale ................. 289
2. Elezione................................................................................................. 290
3. Supplenza e cessazione dalla carica ................................................... 292
4. Irresponsabilità e controfirma ministeriale ...................................... 294
5. I reati presidenziali............................................................................... 301
6. Le attribuzioni ...................................................................................... 302
7. Gli atti. Classificazione ........................................................................ 304
8. Il Presidente della Repubblica come capo di organi collegiali ...... 311
CAPITOLO VII
IL GOVERNO ........................................................................................ 313
SEZIONE I ................................................................................. 313
LA COMPOSIZIONE DEL GOVERNO ............................................ 313
1. Profili generali .................................................................................... 313
2. Gli organi necessari ............................................................................. 315
3. Gli organi eventuali ............................................................................. 323
SEZIONE II ................................................................................ 327
IL RAPPORTO FIDUCIARIO .......................................................... 327
1. Rapporto di fiducia e crisi di Governo – La mozione di sfiducia... 327
2. Formazione del Governo: consultazioni, incarico, preincarico, mandato
esplorativo, nomina, giuramento, mozione di fiducia ........................ 330
3. La questione di fiducia ........................................................................ 333
4. La mozione di sfiducia individuale – Il caso Mancuso .................. 334
5. Il rimpasto ............................................................................................. 337
SEZIONE III .............................................................................. 338
L’ATTIVITÀ NORMATIVA DEL GOVERNO. GLI ATTI AVENTI FORZA DI
LEGGE ....................................................................................... 338
1. Decreto legislativo (art. 76 Cost. e 14 l. 400/1988) ........................ 338
2. Decreto legge (art. 77 Cost. e 15 l. 400/1988) ................................ 341
3. Decreti di attuazione degli Statuti speciali ....................................... 353
CAPITOLO VIII
LA MAGISTRATURA .............................................................................. 355
Indice
Indicesommario
sommarioVV
SEZIONE I ................................................................................. 355
LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE ............................................... 355
1. Profili generali ...................................................................................... 355
2. Giurisdizione ordinaria e speciale...................................................... 355
3. I principi costituzionali in tema di giurisdizione ............................. 361
SEZIONE II ................................................................................ 365
LE GARANZIE DI INDIPENDENZA DELL’ORDINE GIUDIZIARIO ... 365
1. Autonomia e indipendenza della magistratura ordinaria ............... 365
2. Il Consiglio Superiore della magistratura ......................................... 366
3. Il Ministro della giustizia..................................................................... 369
CAPITOLO IX
LA CORTE COSTITUZIONALE ............................................................... 373
SEZIONE I .................................................................................. 373
IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ: PROFILI GENERALI ....... 373
SEZIONE II................................................................................. 375
LA CORTE COSTITUZIONALE ..................................................... 376
1. Competenze .......................................................................................... 376
2. Composizione ...................................................................................... 376
3. Status dei giudici .................................................................................. 378
SEZIONE III ............................................................................... 380
IL GIUDIZIO SULLE LEGGI .......................................................... 380
1. Il giudizio in via incidentale................................................................ 380
2. Il giudizio in via principale (o in via d’azione)................................. 388
3. Le decisioni: sentenze ed ordinanze.................................................. 391
4. Tipologia delle sentenze...................................................................... 395
SEZIONE IV ................................................................................ 403
I CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE .................................................. 403
1. Tipologia ............................................................................................... 403
2. I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato ............................. 403
3. I conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni ........... 407
SEZIONE V ................................................................................. 411
IL GIUDIZIO SULLE ACCUSE CONTRO IL PRESIDENTE DELLA
REPUBBLICA .............................................................................. 411
SEZIONE VI ............................................................................... 413
IL GIUDIZIO SULL’AMMISSIBILITÀ DEL REFERENDUM ABROGATIVO413
CAPITOLO X
Indice sommario VI
Indice sommario VI
LE REGIONI E LA RIFORMA DEL TITOLO V ...........................................415
SEZIONE I ................................................................................. 415
PROFILI GENERALI .................................................................... 415
1. Regioni ordinarie e Regioni speciali .................................................. 415
2. Differenza stato regionale – stato federale ...................................... 422
3. Il regionalismo differenziato .............................................................. 424
SEZIONE II ................................................................................ 428
L’ORGANIZZAZIONE DELLE REGIONI ........................................ 428
1. Gli organi delle regioni. Profili generali............................................ 428
2. Il Consiglio regionale........................................................................... 428
3. Il Presidente e la Giunta ..................................................................... 443
SEZIONE III .............................................................................. 449
LE FUNZIONI DELLE REGIONI ................................................... 449
1. L’autonomia statutaria e la forma di governo ................................. 449
2. L’autonomia legislativa e la potestà regolamentare ........................ 451
3. L’autonomia amministrativa............................................................... 457
4. L’autonomia finanziaria ...................................................................... 458
SEZIONE IV ............................................................................... 464
I RACCORDI TRA LO STATO E LE REGIONI .................................. 464
1. Il principio di leale collaborazione .................................................... 464
2. Le Conferenze ...................................................................................... 466
SEZIONE V ................................................................................ 469
I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DELLA REGIONE ....... 469
1. I controlli sugli atti............................................................................... 469
2. Il controllo sugli organi ....................................................................... 470
CAPITOLO I
IL SISTEMA DELLE FONTI
SEZIONE I
PROFILI GENERALI
1. Le fonti. Definizione
Un ordinamento giuridico si compone di una molteplicità di
norme. Gli atti o fatti che lo stesso ordinamento abilita a produrre le
norme che lo compongono sono denominati fonti del diritto, o fonti di
produzione.
Le fonti del diritto sono individuate da ciascun ordinamento (principio di relatività) e ne assicurano il rinnovamento continuo nel tempo
(principio di inesauribilità).
Le fonti del diritto si distinguono sia da atti e fatti giuridici estranei
alla produzione del diritto sia da fatti economici, politici, sociali che
ne determinano o influenzano il contenuto senza però essere fonti di
produzione.
La Costituzione italiana non prevede una elencazione delle fonti.
Piuttosto, pone norme che si configurano come fonti sulla produzione.
Per la legge ordinaria sono gli artt. 70 ss. Cost. che attribuiscono alle
Camere la funzione legislativa, e disciplinano il procedimento di formazione. Per la legge costituzionale il riferimento è invece all’art. 138
Cost.
Una elencazione delle fonti, molto ridotta, si ritrova nelle Disposizioni preliminari al codice civile (c. d. preleggi), che prevedono all’art. 1 che
“sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, le norme corporative e
gli usi”, e all’art. 2 menzionano “gli atti del Governo aventi forza di
legge”. Tale elencazione non è certo tassativa, ed è contenuta in una
fonte primaria del 1942, quindi anteriore alla Costituzione e di rango
inferiore. Le norme corporative richiamate sono venute meno con la
caduta del regime fascista.
2. Fonti atto e fonti fatto
2.1. Le fonti atto
I. Il sistema delle fonti 2
I. Il sistema delle fonti 2
Sono manifestazioni di volontà di organi dello Stato o di altri enti
pubblici, abilitati dall’ordinamento con norme sulla produzione a porre
norme giuridiche contenute in un testo scritto (cd atti normativi).
Ogni fonte atto ha una sua forma tipica, che ci consente di riconoscerla, costituita da una serie di elementi quali l’organo deliberante, il
nome dell’atto, il procedimento di formazione, l’organo emanante e
il modo di esternazione dell’atto che l’ordinamento prevede per
quella categoria di fonte (cd. principio della tipicità delle fonti).
Gli atti normativi si caratterizzano, distinguendosi così dalla categoria generale degli atti giuridici:
− perché promanano da organi cui è stata attribuita la competenza
a porre norme giuridiche
− per gli effetti vincolanti per tutti i consociati e l’applicazione del
principio ignorantia legis non excusat
− per l’applicazione del principio jura novit curia, cioè il potere dovere del giudice di verificare l’esistenza e la vigenza della norma da
applicare al caso concreto
− perché solo per la loro violazione l’art. 111 Cost. prevede la possibilità di ricorrere in Cassazione
− per l’applicazione solo ad essi dell’art. 12 delle preleggi in tema
di interpretazione.
2.2. Le fonti fatto
Non tutto il diritto nasce necessariamente da fonti atto, o fonti
legali. La produzione di norme giuridiche può venire – se l’ordinamento lo consente - anche dal fatto. Un esempio è la consuetudine,
che però nell’ordinamento italiano è efficace solo se richiamata dalle
stesse fonti legali, secondo quanto prevede l’art. 8 delle preleggi. (vedi
infra, Sez. III, 7.)
3. Atto, disposizione, norma
Il concetto di fonte è correlato a quello di norma giuridica. I due
concetti vanno però tenuti distinti. La fonte è un atto (cd atto normativo) in grado di produrre norme.
Atto normativo. È un testo scritto, articolato in disposizioni, che
sono espressioni linguistiche di senso compiuto.
I.I.IlIlsistema
sistemadelle
dellefonti
fonti33
Disposizione. Costituisce il contenuto prescrittivo dell’atto attraverso il quale si manifesta la volontà del legislatore.
Norma. Si trae dalle disposizioni, attraverso l’attività interpretativa,
e pone la regola che detta il comportamento.
Le norme quindi sono l’effetto e il prodotto dell’atto, elementi,
però, ormai staccati dalla fonte che le ha prodotte, e che vivono autonomamente, in connessione sistematica con le altre norme dell’ordinamento. La norma come regola si distingue dalla disposizione
come formulazione linguistica, consentendo una visione dinamica del
sistema giuridico. Nel tempo, infatti, senza che la disposizione subisca modifiche formali, attraverso una nuova interpretazione, se ne
potrà trarre una norma diversa e più adeguata ai tempi. Il cd diritto
vivente è formato dall’insieme di norme che le disposizioni, in base
all’interpretazione e applicazione, esprimono nell’attuale momento, e
non al momento in cui entrarono a far parte dell’ordinamento.
Proprio perché la norma si ricava in base ad un’attività interpretativa, più disposizioni possono esprimere una sola norma, o viceversa
da un’unica disposizione si possono trarre più norme.
Nelle fonti fatto, invece, le norme non trovano il loro fondamento
in una disposizione di riferimento, in quanto sono prodotte da consuetudini o convenzioni (cd norme non scritte), o sono riprese con
un rinvio da altro ordinamento.
I. Il sistema delle fonti 4
I. Il sistema delle fonti 4
SEZIONE II
LE ANTINOMIE E I CRITERI DI SOLUZIONE
1. Criteri di soluzione
Molteplici norme, venute in essere in tempi diversi, da parte di
soggetti diversi, con forza diversa, entrano a comporre l’ordinamento
giuridico. Ciò comporta inevitabilmente la possibilità di antinomie:
fonti diverse o anche la medesima fonte possono disciplinare in
modo diverso la stessa materia. Ma l’ordinamento giuridico è per definizione un sistema ordinato, secondo principi di unità formale e sostanziale. Unità formale vuol significare che fanno parte integrante
dell’ordinamento solo le norme poste, prodotte, da quei fatti e atti
autorizzati dallo stesso ordinamento a produrre diritto oggettivo.
Unità sostanziale vuol dire che una sola norma, in ogni momento, sarà
quella valida ed efficace in vista dell’applicazione al caso concreto.
Quindi, le antinomie non sono consentite, e, qualora si manifestino,
vanno risolte.
Ogni ordinamento avrà i suoi criteri di risoluzione delle antinomie.
Nel nostro sistema trovano applicazione il principio cronologico, il
principio gerarchico, il principio di competenza e per alcuni il principio di specialità.
1.1. Criterio cronologico
Il criterio cronologico disciplina la successione delle norme nel
tempo. In base ad esso, in caso di contrasto tra due norme poste da
fonti omogenee, ossia di pari grado ed aventi la medesima forza, ma
emanate in tempi diversi (es. due leggi ordinarie, una legge ordinaria e
un decreto legislativo, due regolamenti governativi), si deve applicare
la norma prodotta successivamente. La norma precedente perde efficacia dal giorno in cui entra in vigore la nuova norma (lex posterior derogat
priori).
Dall’applicazione del criterio cronologico discende l’istituto
dell’abrogazione, che circoscrive nel tempo l’efficacia della
norma eliminata, limitando la sua applicabilità ai fatti verificatisi
I.I.IlIlsistema
sistemadelle
dellefonti
fonti55
dall’inizio della sua vigenza sino all’entrata in vigore della nuova
norma (Corte cost. sent. 49/1970.) 1.
1.1.1. L’abrogazione
Non è espressamente richiamata in Costituzione (che però la presuppone ad esempio nell’art. 75 in tema di referendum abrogativo),
ma è disciplinata dall’art. 15 delle preleggi che dopo aver disposto che
“le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori”, distingue tre tipi
di abrogazione:
1. espressa che si ha quando lo stesso legislatore in una disposizione normativa successiva indica le norme da abrogare
2. implicita che si ha quando una o più disposizioni della nuova
legge risultano incompatibili con quelle della precedente (spetta in tal
caso all’interprete accertare l’avvenuta abrogazione di una norma
preesistente)
3. tacita che si ha quando la nuova legge disciplina ex novo l’intera
materia già regolata da una legge precedente. Non è, infatti, possibile
che coesistano due leggi che disciplinino in modo diverso l’intera materia.
Il contrasto tra la vecchia e la nuova norma è un contrasto tra
norme entrambe valide. La norma precedente viene eliminata non
perché è viziata, ma per una nuova e diversa scelta politica del legislatore.
L’art. 11 delle preleggi sancisce che “la legge non dispone che per
l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo”. Da questo si ricava che
l’abrogazione opera ex nunc, da ora, cioè dal momento in cui entra in
vigore la nuova fonte (cd principio della irretroattività della legge).
Come affermato dalla Corte costituzionale, la legge abrogata “originariamente fonte di una norma riferibile ad una serie indefinita di fatti
futuri …è ormai fonte di una norma riferibile solo ad una serie definita di rapporti passati” (Corte cost. sent. 63/1970.) 2. L’abrogazione
fa cessare la vigenza ma non elimina le norme anteriori, che possono
applicarsi ai rapporti non ancora esauriti sorti sotto la loro vigenza e,
a volte, anche a rapporti successivi, se così previsto dalle nuove
norme (cd ultrattività).
1
2
Corte cost. sent. 49/1970.
Corte cost. sent. 63/1970
I. Il sistema delle fonti 6
I. Il sistema delle fonti 6
Il principio di irretroattività è contenuto in una fonte primaria (art.
11 preleggi), e può dunque essere derogato da una legge successiva.
Un limite è però previsto in Costituzione per le leggi in materia penale, sancendo l’art. 25, comma 2, Cost. che ”nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del
fatto commesso”. In materia tributaria poi la l. 212/2000 prevede che
le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo.
Il limite alla retroattività della legge garantisce i cd diritti quesiti, cioè
le situazioni giuridiche già definite che non si possono riaprire per il
principio della certezza del diritto.
1.2. Criterio gerarchico
La fonte del diritto viene individuata da una forma tipica. Quest’ultima dipende dagli organi deliberanti, dal procedimento di formazione, dagli organi emananti, dal modo di esternazione che l’ordinamento ha stabilito. Ad ogni forma tipica si connette una forza tipica,
misurata dalla capacità di innovare l’ordinamento giuridico (forza attiva), e di resistere alla innovazione introdotta da altre fonti (forza passiva). La maggiore o minore misura di forza attiva e forza passiva determina la posizione nella scala gerarchica delle fonti, e le norme di
grado superiore prevalgono su quelle di grado inferiore (lex superior
derogat legi inferiori), e ne determinano le condizioni di validità e di efficacia.
1.2.1. La scala gerarchica
La gerarchia delle fonti nell’ordinamento italiano è configurata come
segue:
1) Sono di rango superiore: la Costituzione, le leggi costituzionali
e di revisione costituzionale, gli statuti delle regioni speciali;
2) sono di rango primario: le leggi ordinarie, gli atti aventi forza di
legge del Governo (decreti legislativi, decreti legge, decreti di attuazione degli Statuti speciali, decreti ex art. 78 Cost.), i regolamenti parlamentari, il referendum abrogativo, gli Statuti delle regioni ordinarie,
le leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano;
3) sono fonti secondarie: i regolamenti governativi, ministeriali ed
interministeriali, i regolamenti regionali e di enti dotati di autonomia,
i regolamenti di enti pubblici non territoriali, i regolamenti di autorità
I.I.IlIlsistema
sistemadelle
dellefonti
fonti77
amministrative indipendenti e di tutte le altre autorità a cui la legge
(fonte primaria) riconosce potestà regolamentare.
1.2.2. Annullamento e abrogazione
Le norme di grado inferiore, in caso di contrasto per aver disposto
in maniera difforme da quelle superiori, saranno viziate nella legittimità e quindi invalide. L’illegittimità deve essere dichiarata dagli organi competenti, e da tale dichiarazione discende l’annullamento
dell’atto, e l’eliminazione dall’ordinamento dell’atto medesimo con
efficacia retroattiva (ex tunc). L’annullamento riguarda, però, solo i
rapporti giuridici ancora pendenti e non i rapporti esauriti (ad es.,
quelli definiti con sentenza passata in giudicato).
Nel caso di contrasto tra Costituzione e leggi o atti aventi forza di
legge l’organo competente alla dichiarazione di illegittimità costituzionale è la Corte costituzionale.
Nel caso di contrasto tra legge e regolamenti (fonti secondarie),
l’annullamento sarà pronunciato dagli organi della giurisdizione amministrativa (TAR e Consiglio di Stato).
Annullamento e abrogazione si differenziano in quanto:
− l’abrogazione discende dall’applicazione del criterio cronologico
ed ha efficacia ex nunc
− l’annullamento discende dall’applicazione del criterio gerarchico
e opera ex tunc
− l’abrogazione deriva da un fisiologico rinnovarsi delle fonti e la
norma eliminata non presenta vizi
− l’annullamento presuppone necessariamente un vizio nelle
norme da eliminare
− l’abrogazione opera automaticamente e può essere rilevata da
qualunque giudice
− l’annullamento per operare necessita di una pronuncia del giudice competente.
Si possono verificare delle interferenze tra criterio cronologico e
criterio gerarchico, come nell’ipotesi di contrasto tra una norma di
grado inferiore ed una norma di grado superiore successiva. Ci si è
chiesto quale dei due criteri operi in tal caso, con particolare riferimento alle leggi anteriori alla Costituzione e le disposizioni costituzionali. I giudici comuni, se dubitano della costituzionalità di norme
legislative anteriori o successive alla Costituzione, devono sollevare
I. Il sistema delle fonti 8
I. Il sistema delle fonti 8
la questione di legittimità dinanzi alla Corte costituzionale sempre
che, data l’evidenza del contrasto, non ritengano risolta l’antinomia
in chiave di abrogazione (cd illegittimità costituzionale sopravvenuta), com’è stato necessario fare fino al 1956 prima dell’inizio
dell’attività della Corte costituzionale. Successivamente i giudici comuni hanno preferito rimettere l’antinomia alla Corte.
Il sistema delle fonti nell’ordinamento giuridico italiano è chiuso a
livello di fonti primarie, che sono solo quelle disciplinate dalla Costituzione. È invece aperto a livello secondario in quanto rimette alla
legge la possibilità di creare fonti secondarie diverse, che in base al
principio di legalità trovano nella stessa la loro legittimazione.
1.2.3. Fonti atipiche e leggi rinforzate
Si parla di fonti atipiche quando si verifica una divergenza tra la
forza (attiva o passiva) di un atto normativo rispetto alla forza tipica
che gli spetterebbe per il grado gerarchico che occupa nel sistema
delle fonti. A forma tipica non corrisponde più forza tipica. La fonte
atipica avrà quindi una capacità innovativa o di resistenza diversa
(quindi, atipica).
Esempio di fonti atipiche con minore forza attiva (cioè capacità di
innovare l’ordinamento) sono le leggi di approvazione di bilanci e
consuntivi, documenti contabili approvati con il procedimento legislativo (cd leggi meramente formali) in base e subito dopo l’approvazione
della legge finanziaria, oggi denominata ‘di stabilità’, che è quella che
concretamente apporta le modifiche nell’ordinamento (cd legge in senso
sostanziale).
Altro esempio sono le leggi regolanti la condizione giuridica dello
straniero che, in base all’art. 10 Cost., devono disporre ”in conformità
delle norme e dei trattati internazionali”, che ne limitano la capacità
innovativa.
Viceversa sono fonti atipiche per forza passiva potenziata (rispetto
a tutte le altre) quelle leggi che l’art. 75, comma 2, sottrae al referendum, da questa elencazione emerge che la legge di bilancio è atipica
su due fronti in quanto ha minore forza attiva ma maggiore resistenza
passiva.
Nella categoria delle fonti atipiche rientrano anche le cd leggi rinforzate (che possono essere leggi costituzionali, ordinarie o regio-
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nali), che presentano come elemento di atipicità delle varianti di procedimento. Il procedimento di formazione tipico risulta più complesso per delle condizioni o modalità ulteriori che vengono richieste.
Come ad es., per le leggi di modifiche territoriali: l’art. 132, primo
comma, per fondere Regioni esistenti o creare nuove Regioni chiede
non solo la legge costituzionale, ma come “rinforzi” l’iniziativa di un
certo quorum di Consigli comunali, il parere dei Consigli regionali
interessati e un referendum di approvazione delle popolazioni interessate. L’art. 132, comma 2, poi prevede che il passaggio di Province
e Comuni da una Regione all’altra si attua con legge statale, ma occorre anche l’approvazione della maggioranza delle popolazioni interessate espressa con referendum ed il parere dei Consigli regionali.
Ed ancora il secondo comma dell’art. 133 stabilisce che l’istituzione
di nuovi Comuni e la modifica delle loro circoscrizioni e denominazioni deve avvenire con legge regionale, ma sentite le popolazioni interessate come elemento che rinforza il procedimento legislativo.
La riforma del Titolo V Cost. (l. cost. n. 3 del 2001) all’art. 116,
terzo comma, ha introdotto una nuova figura di fonte rinforzata: la
legge statale che concede ulteriori forme e condizioni particolari di
autonomia, in alcune materie del 117 Cost. espressamente richiamate,
nel caso in cui una regione lo richieda, cd legge di differenziazione .
Tale legge, d’iniziativa della regione interessata, dovrà essere approvata a maggioranza assoluta delle Camere, sulla base di un’intesa tra
Stato e regione, sentiti gli enti locali. Si attua in tal modo il cd regionalismo differenziato.
Altri esempi sono: la legge prevista dall’art. 7 Cost. che regola i
rapporti tra Stato e Chiesa cattolica, ma preceduta da un accordo e la
legge prevista dal successivo art. 8 che disciplina i rapporti tra Stato e
confessioni acattoliche, che deve essere preceduta da un’intesa. Accordo e intesa sono indispensabili elementi del procedimento che
“rinforzano” tali leggi che non potranno essere unilateralmente modificate dallo Stato né sottoposte a referendum abrogativo.
1.3. Criterio della competenza
I. Il sistema delle fonti 10
I. Il sistema delle fonti 10
Nell’ordinamento statutario albertino 3 – costituzione di tipo flessibile (cioè modificabile con i normali strumenti di legislazione ordinaria) - non esisteva una fonte sovraordinata alla legge. Il sistema
delle fonti era limitato alle leggi, i regolamenti e gli usi. Bastavano
dunque i due criteri cronologico e gerarchico per risolvere eventuali
antinomie. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana del
1948 4, il sistema delle fonti è diventato più complesso.
Anzitutto, la Costituzione rigida è fonte diversa e superiore rispetto alla legge ordinaria. Inoltre, sottraendo alla legge ordinaria la
disciplina di una materia ed affidandola anche a soggetti diversi dallo
Stato (Regioni e Province autonome di Trento e Bolzano), si rende
necessario introdurre il criterio della competenza. Secondo tale criterio le
fonti si rapportano le une alle altre non con riguardo alla maggiore o
minore forza (come nel criterio gerarchico), ma in base ad una attribuzione specifica di competenza relativa alla materia o all’ambito territoriale di efficacia.
Le antinomie si risolveranno applicando la norma prodotta dalla
fonte competente a disciplinare la materia con esclusione di qualunque altro atto-fonte, che se intervenisse, sarebbe invalido. Una fonte
incompetente non può nemmeno temporaneamente sostituire la
fonte competente, a differenza di quanto avviene nel criterio gerarchico, dove, ad es., un regolamento può intervenire su di una materia
non ancora disciplinata dalla legge.
Il criterio può operare come “netta separazione di competenza”,
come ad esempio tra legge ordinaria e regolamento parlamentare cui
è riservata la competenza costituzionalmente garantita relativa all’organizzazione interna delle Camere, o nel caso delle materie di competenza esclusiva dello Stato rispetto alle Regioni, elencate nell’art.
117, comma 2, Cost. (come modificato dalla legge cost. n. 3/2001).
Oppure si può avere una “concorrenza di competenza” dove due
fonti, ciascuna nei limiti della propria competenza, concorrono alla
disciplina finale di una materia, come ad es. nella potestà legislativa
concorrente delle Regioni, lo Stato emana “leggi cornice” contenenti
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Statuto Albertino, 4 marzo 1848.
Costituzione italiana del 1948
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solo i principi fondamentali della materia e le Regioni la normativa di
dettaglio rispettando i principi fissati dalla legge statale.
La Corte costituzionale ha indicato tale criterio come principio
guida per i giudici nella risoluzione di conflitti tra atti normativi statali
e regionali ed anche tra atti statali e fonti comunitarie (Corte cost.
sent. 170/1984) 5.
1.4. Criterio della specialità
Ai criteri gerarchico, cronologico e di competenza alcuni autori
affiancano il cd criterio della specialità, che si riassume nel brocardo lex specialis derogat generali; lex posterior generalis non derogat legi priori
speciali (la legge speciale deroga la legge generale e la legge successiva
generale non abroga la legge precedente speciale).
La norma è speciale quando, rispetto a un’altra, contiene tutti gli
elementi della fattispecie generale ed anche un’ulteriore disciplina che
le conferisce il carattere della specialità. Si assiste così al fenomeno
della deroga come eccezione introdotta dal legislatore alla disciplina
generale. Nell’ipotesi in cui la norma derogante venga meno (per
abrogazione, scadenza del termine temporaneo di vigenza) la norma
generale riespanderà la propria efficacia e si riapplicherà a tutte le fattispecie indicate. Questo criterio trova un’unica testuale indicazione
nell’art. 15 del cod. pen.: “quando più leggi penali o più disposizioni
della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la
disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di
legge generale, salvo che sia stabilito diversamente”.
2. Principi comuni
I criteri per la soluzione delle antinomie esplicano la loro funzione
al momento dell’applicazione della norma. È in tale sede, infatti, che
si manifestano le antinomie, quando cioè l’interprete (il giudice), nel
risolvere una controversia concreta, deve individuare la norma applicabile. Questa norma, in base al principio della certezza del diritto,
fondamentale (anche se implicito) nell’ordinamento, non può che essere una. Quindi, nel momento in cui il giudice ne trovi più di una,
dovrà utilizzare uno dei criteri per scegliere quella da applicare.
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Corte cost. sent. 170/1984.
I. Il sistema delle fonti 12
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In realtà, ancor prima di adottare uno dei tre criteri il giudice potrebbe risolvere l’antinomia semplicemente sulla base della ”interpretazione” (v. infra Sezione IV, 2). Può accadere, infatti, che norme a
prima vista in contrasto tra loro, in seguito all’uso delle diverse tecniche interpretative predisposte nell’ordinamento, risultino poi compatibili. Si tratta delle cd. “antinomie apparenti”, che si contrappongono
alle cd “antinomie reali” che per la loro risoluzione necessitano invece
dell’applicazione di uno dei criteri citati.