PRIVACY E RAPPORTO DI LAVORO

SCUOLA DOTTORALE INTERNAZIONALE “TULLIO
ASCARELLI” DIRITTO – ECONOMIA – STORIA, SEZIONE
DIRITTO PRIVATO PER L’EUROPA, AREA DIRITTO DEL
LAVORO
XXV° CICLO
TESI DI DOTTORATO IN DIRITTO DEL LAVORO:
PRIVACY E RAPPORTO DI LAVORO
Dottorando:
Francesco Maria Napolitano
Docente guida:
Chiar.mo Prof. Giampiero Proia
Coordinatore:
Chiar.mo Prof. Giuseppe Grisi
INDICE
CAPITOLO I
Il fondamento della tutela della privacy nel rapporto di lavoro
1.La “riservatezza” dei lavoratori nel sistema costituzionale
4
2.Il sistema introdotto dallo Statuto dei lavoratori
13
3.Segue: il divieto di controlli “ignoti” o personali. I soggetti
19
4.Segue: il divieto di indagini sulle “opinioni” dei lavoratori.
L’oggetto
24
5.Segue: il divieto di controlli a distanza. I mezzi
27
6.La legge n. 675 del 1996. Il codice della privacy, integrazione ed
ibridazione della disciplina generale con la disciplina settoriale
30
CAPITOLO II
L’applicazione
della
privacy
al
rapporto
di
lavoro
nei
provvedimenti del Garante
1.Le linee guida dettate dall’Autorità garante per la protezione dei dati
personali
39
2.Segue: l’ampliamento delle tutele
44
3.Il controllo “indiretto” sull’attività lavorativa
46
4.L’inutilizzabilità dei dati raccolti in ragione del mancato rispetto
della “forma”
57
5.La natura e gli effetti dei provvedimenti adottati dal Garante
61
1
CAPITOLO III
Il diritto alla riservatezza nel contesto lavorativo secondo
l’interpretazione giurisprudenziale
1.I controlli difensivi. Contenuti e limiti
2.I
controlli
“informatici”
e
69
l’ingerenza
nella
privacy
dei lavoratori
82
3.La teoria fondata sulla “proprietà” degli strumenti di lavoro
90
CAPITOLO IV
Il possibile contemperamento dei contrapposti interessi
1.Il
principio
di
correttezza
alla privacy
e
la
“decadenza”
dal
diritto
94
2.L’utilizzabilità delle prove raccolte in violazione della disciplina
sulla privacy
101
3.L’incidenza dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante
nell’ambito del processo civile
108
BIBLIOGRAFIA
113
2
3
CAPITOLO I
Il fondamento della tutela della privacy nel rapporto di lavoro
1. La “riservatezza” dei lavoratori nel sistema costituzionale
Nel nostro ordinamento il più “alto” riconoscimento del diritto
alla tutela della privacy, inteso come “diritto soggettivo di costruire
liberamente e difendere la propria sfera privata”1, è rinvenibile nella
stessa Carta costituzionale.
Tale riconoscimento non deriva da una espressa ed esplicita
norma, ma, in primo luogo, da alcune disposizioni di carattere
generale presenti nella nostra Costituzione.
E così, l’art. 2 della Costituzione, riconoscendo e garantendo i
diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, che nelle formazioni
sociali in cui si esplica la sua personalità2, individua e delinea,
anzitutto, una “priorità di valore della persona umana nella gerarchia
dei valori giuridici”3. Priorità di valore che costituisce la base delle
1
S. RODOTÀ, Repertorio di fine secolo (la costruzione della sfera privata), Bari,
Laterza, 1999, p. 202.
2
E l’impresa costituisce, senza dubbio, “una formazione sociale nel senso indicato
dall’art. 2 della Costituzione”, cfr. U. NATOLI, Diritti fondamentali e categorie
generali, Milano, Giuffrè, 1993, p. 439.
3
A. GHIRIBELLI, Il diritto alla privacy nella Costituzione italiana, in Teutas, 2007.
4
tutele e dei diritti non dettagliatamente ed espressamente richiamati
dal testo costituzionale4.
Riconoscendo a questo articolo il carattere di norma “aperta”,
idonea a consentire l’adeguamento del diritto alle modifiche ed ai
cambiamenti che si verificano nella società e la protezione di interessi
“nuovi”5, non oggetto di specifiche tutele, è agevole farne discendere
anche un riconoscimento, pur se indiretto, al diritto alla riservatezza.
Ed infatti, la riservatezza “costituisce una necessità addirittura
biologica dell’uomo” ed un “aspetto inalienabile della persona
4
A. BARBERA, Commento all’art. 2 della Costituzione, in G. BRANCA (a cura di),
Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, Zanichelli, 1975
5
R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI, Commentario alla Costituzione, vol. I,
Torino, UTET 2006, p. 46 ss., “l’altro aspetto, sul quale invece dottrina e
giurisprudenza (non solo costituzionale) hanno più a lungo dibattuto, è dato
dall’estensione della «categoria» diritti inviolabili oltre quelli (esplicitamente o
implicitamente) riconosciuti dalla Costituzione: si tratta, in sostanza, di scegliere
tra le due tesi contrapposte di chi, da un lato, ritiene che la formula in questione
abbia un carattere riassuntivo dei diritti espressamente previsti e riconosciuti, e
che quindi la norma in questione si debba configurare come «a fattispecie chiusa»;
e chi, all’opposto, sostiene che la portata della disposizione consenta e anzi
imponga interpretazioni di tipo estensivo, sì da far rientrare nella garanzia da essa
apprestata anche diritti non enumerati nel testo costituzionale”. “Peraltro va
segnalato come la giurisprudenza costituzionale abbia da orami qualche anno
risolto la disputa, prendendo posizione a favore della teoria della «norma a
fattispecie aperta». Ciò è avvenuto a partire dalla sentenza 561/1997, nella quale
la Corte ha riconosciuto che essendo la sessualità uno degli essenziali modi di
espressione della persona umana, «il diritto di disporne liberamente è senza
dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive
direttamente tutelate dalla Costituzione e inquadrato tra i diritti inviolabili della
persona umana che l’art. 2 Cost. impone di garantire». L’adesione alla
impostazione «aperta», seguita ad una giurisprudenza più incline alla concezione
opposta, sottolineata dalla stesso Presidente della Corte, è stata in modo costante
seguita nella giurisprudenza successiva, che ha riconosciuto natura di diritto
inviolabile ex art. 2 al «diritto sociale all’abitazione», al diritto di abbandonare il
proprio Paese, al diritto alla propria formazione culturale, al diritto al nome
inteso come primo e più immediato segno distintivo che caratterizza l’identità
personale”.
5
umana”6. Ragion per cui la sua “difesa” risulta necessaria al fine di
apprestare una effettiva tutela della persona e delle sue esigenze
fondamentali.
Del resto, oltre al rilievo autonomo che ricopre, la
“riservatezza” riveste anche un non meno fondamentale ruolo
strumentale.
Il pieno e reale godimento dei diritti fondamentali sanciti dalla
Costituzione, infatti, è possibile solo garantendo anche una sfera
privata sottratta alle intrusioni di terzi, oltre che la sicurezza che
determinate informazioni resteranno, a tutti gli effetti, “private”7.
Pertanto, tale diritto assume una duplice valenza.
Da un lato, infatti, esso rappresenta una libertà negativa,
rappresentata dal divieto di illegittime intromissioni nella altrui sfera
personale e privata.
Dall’atro lato, rappresenta anche una liberà positiva, costituita
dalla possibilità di controllare e vietare l’uso di dati, notizie e, più in
generale, informazioni attinenti alla propria sfera personale8.
Allo stesso modo, anche nel dettato dell’art. 3 della
Costituzione è possibile rinvenire un altro, indiretto, riferimento alla
tutela della riservatezza9.
6
A. CATAUDELLA, Scritti giuridici, Padova, Cedam, 1991, p.545.
M. PROSPERI, Il diritto alla riservatezza nell’ordinamento costituzionale, in
dirittoproarte.
8
Cfr. A. BALDASSARRE, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino,
Giappichelli, 1997.
9
In senso contrario S. FOIS, Questioni sul fondamento costituzionale del diritto
all’«identità personale», in AA. VV., L’informazione e i diritti della persona,
Napoli, Jovene, 1983, p. 167, secondo il quale “il richiamo al valore della persona
umana rischia di diventare l’invocazione ad una specie di formula magica per dar
forma a fantasmi normativi tali da implicare le conclusioni più diverse e più
7
6
Tale norma, infatti, riconoscendo la pari dignità sociale di tutti i
cittadini, la loro uguaglianza davanti alla legge senza alcuna
distinzione e, soprattutto, perseguendo lo scopo di rimuovere gli
ostacoli che possono impedire il pieno sviluppo della persona, pone
degli obiettivi che, per essere effettivamente raggiunti, richiedono
necessariamente anche una particolare tutela della riservatezza
personale.
Ed infatti, solo garantendo l’inviolabilità della sfera privata e
personale di tutti i cittadini è possibile ottenere il riconoscimento di
una pari dignità sociale e, soprattutto, il pieno e libero sviluppo della
persona umana.
Oltre a queste norme, idonee a costituire una matrice generale
di tutela del diritto alla privacy, nel dettato costituzionale è possibile
rinvenire anche alcune esplicite disposizioni volte alla difesa della
riservatezza in singoli e specifici contesti.
E così, in primo luogo, l’art. 13 sancisce la inviolabilità della
libertà personale e l’art. 14 l’inviolabilità del domicilio.
L’art. 15, poi, dispone l’inviolabilità e la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione. Tutela quanto
mai attuale e di primaria importanza alla luce delle nuove e mutate
forme di comunicazione e di informazione presenti nella odierna
società.
opposte” e F. BRICOLA, Prospettive e limiti della tutela penale della riservatezza,
in AA. VV., Il diritto alla riservatezza e la sua tutela penale. Atti del terzo simposio
di studi di diritto e procedura penali, Milano, Giuffrè, 1970, p. 84, che ritiene non
“provata la correlazione fra violazione della sfera privata e impedimento al pieno
sviluppo della persona umana”.
7
Ed è in tale quadro che si inserisce e che va letto anche il
disposto dell’art. 41 della Costituzione che, riconoscendo e garantendo
la
libertà
dell’iniziativa
economica
privata
ed
imponendo
all’imprenditore, allo stesso tempo, di non esercitare la sua posizione
economicamente dominante in modo da ledere, oltre che la sicurezza,
la libertà e la dignità del lavoratore, costituisce il fondamento primario
del diritto alla riservatezza nell’ambito del rapporto di lavoro10.
Tale norma, infatti, colloca la tutela della libertà e della dignità
dei lavoratori “entro la stessa cornice normativa”11 ove è inserito
anche il riconoscimento costituzionale della libertà d’impresa e,
pertanto, nel riconoscere la libertà di iniziativa economica, ne
individua subito un preciso ed invalicabile limite di pari rango
costituzionale.
Limite costituito anche dal rispetto e dalla tutela della
riservatezza dei lavoratori.
E’ stato osservato che tali disposizioni non potrebbero essere
poste a fondamento di un riconoscimento costituzionale del diritto alla
riservatezza e ciò proprio perché le norme in commento sarebbero
riferite e riferibili solamente a specifici e “parziali”12 ambiti della vita
di relazione (ovvero, la tutela della libertà personale, del domicilio e
della segretezza della corrispondenza) e, pertanto, al fine di assolvere
ad un ruolo di “clausole generali”, o, comunque, per poter generare un
omnicomprensivo diritto alla riservatezza, dovrebbero essere oggetto
10
Cfr. E. BARRACO, A. SITZIA, La tutela della privacy nei rapporti di lavoro, in
Monografie di diritto del lavoro, dirette da M. MISCIONE, Roma, Ipsoa, 2008.
11
P. CHIECO, Privacy e lavoro. La disciplina del trattamento dei dati personali del
lavoratore, Bari, Cacucci, 2000, p. 14.
12
Cfr. A. BELVEDERE, Riservatezza e strumenti di informazione, in Dizionario del
dir. priv., Milano, 1980, p. 750.
8
di operazioni ermeneutiche “eccessive” ed ingiustificate (in base al
significato letterale delle norme stesse)13.
Sembra, in tali considerazioni, di scorgere un raffronto tra le
formulazioni adottate, per la tutela di questo diritto, in alcuni trattati
internazionali o comunitari e quanto è stato previsto dalla nostra Carta
costituzionale.
E’ indubbio che la enunciazione contenuta nella Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(adottata a Roma il 4 novembre 1950), in cui all’articolo 8 (rubricato:
Diritto al rispetto della vita privata e familiare) si afferma che “ogni
persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo
domicilio e della sua corrispondenza” e che “non può esservi
ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non
in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto
costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria
per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico
del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della
morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui”, ha una portata
più generale ed organica.
Lo stesso si può affermare per ciò che riguarda il Patto
internazione sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16
dicembre 1966), in cui all’art. 17 si prevede che “nessuno può essere
sottoposto ad interferenze arbitrarie o illegittime nella sua vita
13
Cfr. G. U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna, Zanichelli, 2010,
secondo il quale non sembrerebbero esistere, nel dettato costituzionale, un generale
diritto alla riservatezza “invocabile come tale davanti ai giudici”. L’autore,
tuttavia, riconosce che è “possibile e prevedibile che questo valore venga invocato
come limite interno di altri diritti costituzionali positivamente riconosciuti e quindi
come fondamento di eventuali leggi che contengono tali limiti”.
9
privata, nella sua famiglia, nella sua casa o nella sua corrispondenza,
né a illegittime offese al suo onore e alla sua reputazione” e che “ogni
individuo ha diritto a essere tutelato dalla legge contro tali
interferenze ed offese”.
Anche nel diritto dell’unione europea la formulazione che si
legge nell’art. 7 della c.d. Carta di Strasburgo, che è stata inserita
come allegato al Trattato di Lisbona nella versione approvata il 12
dicembre 2007, e cioè che “ogni individuo ha diritto al rispetto della
propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue
comunicazioni” ha una portata sicuramente più ampia e complessiva.
Ciò non vuol dire, però, che, ai fini della tutela della
riservatezza e dei dati personali del dipendente nei rapporti di lavoro,
le disposizioni costituzionali innanzi indicate non forniscano un
quadro esauriente di tutti gli aspetti che il legislatore e l’interprete
debbono tenere presenti.
Da un lato, infatti, il primo comma dell’art. 41 della
Costituzione, superando la visione delle Carte di derivazione
ottocentesca, in cui la previsione si limitava a tutelare il diritto di
proprietà, legittima il potere del datore di lavoro ad adottare, anche nei
confronti dei dipendenti, quelle misure che si rendano necessarie per il
migliore svolgimento dell’attività imprenditoriale14, dall’altro il
secondo comma fissa i limiti di questo potere a salvaguardia della
dignità dei lavoratori stessi.
14
A. CERRI, Istituzioni di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2006, p. 497, afferma
che: “rientra nel concetto di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41
Cost., probabilmente, ogni attività volta alla produzione di beni o servizi per il
mercato e, cioè, per lo scambio con chiunque vi sia interessato, assuma essa le
dimensioni dell’impresa o coincida con il lavoro autonomo (piccolo commercio,
artigianato, ad es.)”
10
Vi è poi da dire che ad un’interpretazione sempre più dinamica
sia del primo comma dell’articolo 41 della Costituzione, relativo alla
tutela dell’attività imprenditoriale, sia del secondo comma, che
concerne, come si è detto, la salvaguardia della “dignità” dei
lavoratori ed i limiti inviolabili che, a sua tutela, non possono essere
superati, molto ha contribuito la disciplina comunitaria. Si deve a
quest’ultima, infatti, sia l’enfatizzazione, per impedire misure che
indirettamente vengano ad ostacolare l’apertura dei mercati e la libertà
di stabilimento, della libertà di concorrenza, che ha portato, nella
revisione del Titolo V della parte II della Costituzione, a riservare alla
competenza esclusiva del legislatore statale la materia “tutela della
concorrenza”,
sia
l’introduzione
nell’ordinamento
italiano
di
specifiche normative (quale la legge n. 675 del 1996) a tutela di
fondamentali aspetti della vita privata, con importanti ricadute nei
rapporti di lavoro.
Occorre, quindi, tracciare un bilanciamento tra questi due
diritti. Bilanciamento particolarmente significativo anche per ciò che
riguarda le tutele apportate dall’articolo 15 della Costituzione. Non a
caso, infatti, numerose controversie riguardano, nei rapporti di lavoro,
proprio il confine tra ciò che in materia è lecito, considerando che, ai
tempi attuali la comunicazione spesso avviene tramite strumenti
informativi che, nei luoghi dove si svolge l’attività lavorativa, sono di
proprietà dell’azienda, e ciò che invece non lo è, dato che la
segretezza dell’oggetto e del contenuto della comunicazione è coperta
addirittura da una norma di tutela costituzionale.
Non può, quindi, ritenersi che il nostro ordinamento
costituzionale accordi una più debole tutela a questi diritti.
11
Tra l’altro, è agevole rilevare come, a ben vedere, tali norme,
volte indubbiamente a tutelare solamente singole e specifiche
fattispecie, unitamente alle clausole a carattere “generale” presenti
nella nostra Costituzione, dimostrano non solo una evidente rilevanza
del diritto alla riservatezza all’interno del dettato costituzionale, ma
anche una altrettanto chiara matrice costituzionale di quella che
sarebbe stata la futura normativa in tema di privacy.
Matrice che, più su una determinata norma scritta, è rinvenibile
in un complesso di norme ed in un “complesso di argomenti
interpretativi”15 idonei a dimostrare l’esistenza del diritto alla
riservatezza quale principio non scritto, ma ben presente nella
Costituzione italiana.
Del resto, tali conclusioni sono state fatte proprie anche dalla
giurisprudenza di legittimità, la quale, anche in tempi risalenti,
precedenti alle formali codificazioni (con la legge n. 675 del 1996 e
con il d.lgs. n. 196 del 2003) della specifica normativa in materia di
privacy, ha avuto modo di affermare l’esistenza di un “autonomo”
diritto alla riservatezza.
Diritto che, come si è detto, trova un fondamento non solo
“implicito” all’interno del sistema, ma che si ancora anche ai numerosi
riferimenti “espliciti” presenti nelle norme costituzionali16.
15
Cfr. A. PIZZORUSSO, Sul diritto alla riservatezza nella Costituzione italiana, in
Prassi e teoria, 1976, p. 39.
16
Cfr. Cass., 27 maggio 1975, n. 2129, in Mass. giur. it., 1975, p. 594.
12
2. Il sistema introdotto dallo Statuto dei lavoratori
L’esigenza di offrire una tutela specifica e diretta a tutti i
lavoratori subordinati è stata soddisfatta, compiutamente, con la legge
n. 300 del 1970 (c.d. Statuto dei lavoratori)17.
Con tale intervento normativo, il legislatore ha perseguito
l’obiettivo di riaffermare, in una legge ordinaria, proprio i principi ed i
diritti già previsti, in maniera “diffusa”, all’interno della nostra
Costituzione18.
In particolare, con il gruppo di norme definite “garantiste”
(ovvero, quelle che definiscono i diritti dei lavoratori all’interno dei
luoghi di lavoro)19, il legislatore ha tentato di sviluppare e di attuare i
principi espressi proprio nell’art. 41 della Costituzione, con lo scopo
di
apprestare
una
effettiva
tutela
dei
diritti
individuali
costituzionalmente garantiti del lavoratore20. E’ grazie alla legge n.
300 del 1970, infatti, che acquistano efficacia e protezione interessi
17
Si legge nella relazione al disegno di legge presentato al Senato dall’allora
Ministro del lavoro Brodolin che il titolo I dello Statuto – che reca l’intestazione
«della libertà e dignità dei lavoratori» - intende assicurare ai lavoratori “l’effettivo
godimento di taluni diritti e libertà fondamentali che, pur trovando nella
Costituzione una disciplina e una garanzia complete sul piano dei principi, si
prestano tuttavia, in carenza di disposizioni precise di attuazione, ad essere
compressi nel loro libero esercizio”.
18
E’ stato affermato che lo scopo perseguito dal legislatore non sarebbe stato
quello di attribuire al lavoratore dei diritti ulteriori rispetto a quelli a lui già
riconosciuti come cittadino, ma di “eliminare ogni ingiustificata disparità tra lo
status di cittadino e quello di lavoratore”, cfr. L. GAETA, La dignità del lavoratore
e i turbamenti dell’innovazione, in Lav. dir., 1990, p. 206.
19
L’altro gruppo di norme presenti nello Statuto, definite “promozionali”, sono,
invece, volte a favorire ed a consolidare la presenza del sindacato all’interno
dell’azienda.
20
Cfr. L. MENGONI, Diritto e valori, Bologna, Il Mulino, 1985; ma anche L.
VENTURA, Lo statuto dei diritti dei lavoratori: appunti per una ricerca, in Riv.
giur. lav., 1970, I, pp. 497 ss.
13
del lavoratore di carattere non solamente economico, ma volti alla
tutela della dignità e della libertà nei luoghi di lavoro, e che si
realizza, così, il passaggio da una semplice tutela del “contraente
debole”, ad una tutela del lavoratore come “persona”21.
Tuttavia, a ben vedere, l’obiettivo perseguito dallo Statuto non
era tanto quello di apprestare una vera e propria tutela della privacy
dei lavoratori. Almeno non nell’accezione che oggi assume questo
termine.
Il legislatore del 1970, infatti, perseguiva lo scopo, più
generale, di introdurre nell’ordinamento dei limiti al potere del datore
di lavoro, in modo da proibire condotte che potessero rivelarsi lesive
della dignità dei propri dipendenti. L’attenzione del legislatore, in
sostanza, più che sulla privacy dei lavoratori, era rivolta, tramite
l’utilizzo di una tecnica oggettiva finalizzata alla salvaguardia della
sfera privata dei lavoratori da possibili intrusioni “esterne”, ai
comportamenti datoriali
La protezione della riservatezza dei lavoratori come aspetto
centrale della tutela, costituisce, in realtà, un fenomeno che emerge
soprattutto grazie all’interpretazione giurisprudenziale elaborata su
determinati aspetti del rapporto di lavoro e che diviene di strettissima
attualità e di primaria importanza in ragione del progresso tecnologico
e dell’evoluzione registrata nel campo informatico, ove si assiste alla
21
F. LISO, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Milano, Franco
Angeli, 1982, p. 26, ma anche M. GRANDI, Persona e contratto di lavoro.
Riflessioni storico critiche sul lavoro come oggetto del contratto di lavoro, in Arg.
dir. lav., 1999, M. AIMO, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro,
Napoli, Jovene, 2003, T. TREU, voce Statuto dei lavoratori, in Enc. dir., XLIII,
1990, pp. 1031 ss. e C. ZOLI, Subordinazione e poteri dell’imprenditore tra
organizzazione, contratto e contropotere, in Lav. dir., 1997, pp. 241 ss.
14
creazione di strumenti capaci di controllare sistematicamente ed
analiticamente ogni singola attività svolta dal lavoratore durante lo
svolgimento della prestazione lavorativa.
Strumenti, questi, (si pensi ai sistemi di posta elettronica, ai
badge aziendali o, più semplicemente, ai personal computer) creati ed
utilizzati non con lo scopo di controllare l’attività lavorativa, ma dove,
comunque, la funzione di controllo può essere esercitata in maniera
pressoché continua22.
Ciò, tuttavia, non significa che l’impianto normativo presente
nella legge n. 300 del 1970 non sia idoneo a tutelare ed a preservare,
adeguatamente, la riservatezza del lavoratore.
Nello Statuto dei lavoratori, infatti, è rinvenibile un nucleo
centrale di garanzie rivolte alla persona del lavoratore basato, in primo
luogo, proprio sulla “positivizzazione” di una serie di limiti posti al
potere del datore di lavoro23.
E, tra tali limiti, vi rientra senza dubbio anche il potere di
controllo da questi esercitato nei confronti dei propri dipendenti.
Tant’è vero che lo stesso Garante per la protezione di dati personali
avrà modo di affermare che, nel nostro ordinamento, “la privacy
arriva con lo Statuto dei lavoratori, si proietta al di là della richiesta
22
Cfr. L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del
garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, in
Riv. it. dir. lav., 2010, II, p. 306. Come sostiene l’Autore, lo Statuto dei lavoratori,
nel vietare certe condotte datoriali, esaurisce il proprio compito. “Per tutto quanto
non vietato, lo Statuto nulla dice, non occupandosi di altre questioni come, per
l’appunto, quella della privacy”.
23
Cfr. A. BELLAVISTA, Sorveglianza, privacy e rapporto di lavoro, in Dir. internet,
2006, pp. 437 ss.
15
d’essere lasciato solo e diviene uno strumento per opporsi alle
discriminazioni”24.
Quanto detto, pertanto, significa solamente che, nella originaria
impostazione voluta con la legge n. 300 del 1970, la privacy dei
lavoratori non costituiva il “punto di partenza” delle tutele da
apprestare.
E ciò, probabilmente, perché, nel contesto sociale e culturale in
cui è maturata quella normativa, lontana anni luce dalla introduzione
delle moderne tecnologie, non veniva avvertito il rischio di un
continuo ed indiretto “attacco” alla riservatezza dei lavoratori, ora
possibile, invece, grazie alla evoluzione degli attuali sistemi
informatici presenti in azienda.
Oppure,
più
semplicemente,
perché,
come
è
stato
autorevolmente sostenuto, il legislatore del ’70 dava per presupposto
che la riservatezza dei lavoratori all’interno dell’azienda sarebbe stata
comunque “scarsamente conciliabile” con la necessaria convivenza di
una pluralità di persone nel medesimo ambiente lavorativo. Ambiente
dove la coabitazione e la interazione non solo sono “naturali”, ma si
rendono anche necessari per poter raggiungere gli obiettivi aziendali25.
24
Intervento del Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati
personali, prof. Stefano Rodotà, pubblicato sul quotidiano La Repubblica del 13
maggio 1997. Vedi anche S. RODOTÀ, Protezione dei dati e circolazione delle
informazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pp.757 ss.
25
L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del garante in
materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, cit., p. 307, ove
l’Autore, efficacemente, paragona tale situazione con quella, “di comune
esperienza”, della “persona ospitata in casa altrui, ove utilizza i beni (altrui) che
ivi si trovano, vedrà in qualche modo «compressa» la propria privacy che non può
essere tutelata in modo identico a quello esistente a casa propria: l’ospite è, nella
natura delle cose, soggetto all’osservanza ed al controllo altrui ed al rispetto di
16
Ad
ogni
modo,
le
norme
che,
“direttamente”
o
“indirettamente”, si occupano della riservatezza dei lavoratori
all’interno dell’azienda, vietano, in primo luogo, l’uso di guardie
giurate per scopi diversi da quelli strettamente attinenti alla tutela del
patrimonio aziendale26, prescrivendo, inoltre, l’obbligo di comunicare
ai lavoratori i nominativi e le mansioni specifiche del personale
addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa27.
Lo Statuto, poi, vieta l’uso “di impianti audiovisivi e di altre
apparecchiature” per finalità di controllo a distanza dell’attività resa
dai lavoratori28 e di disporre le visite personali di controllo29, con la
sola eccezione delle ipotesi in cui, per l’uso delle prime, o per
l’effettuazione delle seconde, vi siano effettive esigenze di tutela del
patrimonio aziendale e, comunque, queste siano consentite da un
accordo sindacale o, in mancanza, da una autorizzazione rilasciata
dell’Ispettorato del lavoro.
Infine, la legge n. 300 del 1970 pone il divieto di effettuare, in
maniera “diretta”, gli accertamenti sanitari volti ad accertare la
idoneità fisica del lavoratore o la veridicità delle assenze per malattia
o infortunio30 , nonché di compiere indagini, ai fini dell'
assunzione o
nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, sulle opinioni
regole diverse da quelle di casa propria, di talchè egli non può pretendere di
godere dello stesso livello di privacy, né di essere esentato dal rispetto dei beni
altrui o delle regole di comune esperienza esistenti e riconosciute in
quell’ambiente; d’altro canto, l’ospitante non ha diritto di intromettersi negli
affari più riservati e personali dell’ospite”.
26
Art. 2, legge n. 300 del 1970.
27
Art. 3, legge n. 300 del 1970.
28
Art. 4, legge n. 300 del 1970.
29
Art. 6, legge n. 300 del 1970.
30
Art. 5, legge n. 300 del 1970.
17
politiche, religiose o sindacali dei lavoratori e su tutti i fatti non
rilevanti ai fini della valutazione delle attitudini professionali31.
31
Art. 8, legge n. 300 del 1970.
18
3. Segue: il divieto di controlli “ignoti” o personali. I soggetti
Come visto, la legge n. 300 del 1970 si preoccupa, in primo
luogo, di individuare i soggetti legittimamente autorizzati a compiere
l’attività di vigilanza sulla prestazione lavorativa resa dai dipendenti
dell’azienda.
E così, le norme dello Statuto dei lavoratori prevedono che
l’attività
di
vigilanza
sull’attività
lavorativa
possa
essere
legittimamente eseguita solamente dal personale il cui nominativo sia
stato, preventivamente, comunicato ai lavoratori.
Ciò, tuttavia, non significa che il datore di lavoro, o gli altri
“superiori gerarchici” del lavoratore, non siano autorizzati ad
effettuare attività di controllo in merito alle prestazioni rese dai
dipendenti32.
Lo scopo perseguito dalla norma (art. 3 della legge n. 300 del
1970), infatti, è quello di contrastare la pratica volta ad affidare i
compiti di vigilanza disciplinare a personale non inserito nel ciclo
produttivo aziendale e non conosciuto, come tale, dai lavoratori, ma
32
Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, la disciplina prevista dagli
art. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970 delimitano la sfera di intervento di persone
preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi, “ma non escludono il
potere dell’imprenditore, ai sensi degli art. 2086 e 2104 c.c., di controllare
direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle
prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti,
già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del
controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino
né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, né il divieto
di cui all’art. 4 stessa l. n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di
apparecchiature per il controllo a distanza (non applicabile analogicamente,
siccome penalmente sanzionato)”, cfr. Cass., 3 luglio 2011, n. 8998, in Foro it.
rep., 2001, voce Lavoro (rapporto), n. 867. Sugli orientamenti della giurisprudenza
di legittimità sul tema, vedi A.M. D’ANGELO, Vigilanza, direzione e gerarchia
nell’impresa, in Lav. nella giur., 2000, II, pp. 137 ss.
19
non quello di abrogare o di modificare il disposto dell’art. 2104 Cod.
Civ.33.
Pertanto, la norma contenuta nello Statuto dei lavoratori non ha
fatto venir meno i generali poteri di controllo, di direzione e di
sorveglianza riconosciuti in capo al datore di lavoro ed ai suoi
collaboratori34.
Ne deriva, quindi, che il controllo vietato dalle norme statutarie
è solamente quello che può essere definito come “soggettivamente
occulto”35, come tale lesivo della personalità e della dignità del
lavoratore, che può essere legittimamente “rifiutato” dal lavoratore36.
Allo stesso modo, l’art. 2 della legge n. 300 del 1970, vieta
espressamente la possibilità di effettuare controlli sull’attività
lavorativa alle guardie giurate occupate presso l’azienda.
Queste, infatti, possono essere impiegate solamente “per scopi
di tutela del patrimonio aziendale”37 con espresso divieto non solo di
poter contestare ai lavoratori fatti diversi da quelli che attengono alla
tutela del patrimonio aziendale38, ma anche di poter accedere, se non
33
Che impone al lavoratore di osservare le disposizioni impartite, per l’esecuzione
della prestazione e per la disciplina del lavoro, dal datore di lavoro e dai suoi
collaboratori dai quali gerarchicamente dipende.
34
Cfr. Cass., 17 giugno 1981 n. 3960, in Foro it. rep., 1981, voce Lavoro
(rapporto), n. 1367.
35
A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro, Padova,
Cedam, 2012.
36
E’ ritenuto, invece, a tutti gli effetti valido e legittimo il controllo
“oggettivamente” occulto, ovvero quel tipo di controllo, posto in essere da soggetti
a ciò abilitati, posto in essere “a sorpresa” o, comunque, in maniera non conosciuta
dal lavoratore, cfr. Cass, 18 settembre 1995 n. 9836, in Foro it. rep., 1996, voce
Lavoro (rapporto), n. 810 e Cass. 2 marzo 2002 n. 3039, in Riv. it. dir. lav., 2002,
II, p. 873.
37
Art. 2, primo comma, della legge n. 300 del 1970.
38
La giurisprudenza ha, tuttavia, osservato che tale divieto non esclude che il
datore di lavoro possa utilizzare come “fatti storici”, ai fini delle iniziative, anche
20
per esigenze eccezionali connesse alla predetta tutela, nei locali ove si
svolge l’attività aziendale (con la conseguente inutilizzabilità, ai fini
dell’applicazione di qualsiasi sanzione disciplinare, dell’esito di
eventuali indagini svolte da tali guardie in violazione dei limiti
predetti)39.
Ne deriva che le uniche contestazioni che possono essere svolte
dalle guardie giurate nei confronti dei lavoratori sono quelle attinenti a
fatti o ad azioni relativi alla conservazione del patrimonio aziendale.
Contestazione che, conseguentemente, non hanno una diretta funzione
disciplinare40.
Anche in questo caso, è evidente la ratio della norma. Ciò che
il legislatore ha inteso evitare, infatti, è stata la possibilità di compiere
controlli che potessero rivelarsi di carattere quasi “poliziesco”, anche
in ragione del particolare valore probatorio riconosciuto agli
accertamenti effettuati da tali guardie, e, quindi, tali da rivestire un
carattere intimidatorio nei confronti dei lavoratori41.
La medesima finalità di tutela della dignità e della riservatezza
del lavoratore è rinvenibile anche nel divieto (contenuto negli artt. 5 e
disciplinari, conseguenti, “situazioni oggettive coinvolgenti un lavoratore (come la
presenza dello stesso nei locali della mensa o negli spogliatoi durante l’orario di
lavoro) accertate da tali guardie fuori dei luoghi di svolgimento della prestazione
lavorativa, non essendo in tal caso configurabile né una violazione della norma né
un’offesa alla dignità del lavoratore
tutelata dalla medesima norma”, cfr. Cass., 27 novembre 1992 n. 12675, in Riv.
giur. lav., 1993, II, p. 324.
39
Le eventuali inosservanze di tali divieti sono punite sia in via amministrativa,
con la sospensione o con la revoca della licenza da guardia giurata, sia penalmente,
cfr. art. 38, legge n. 300 del 1970.
40
Pertanto, per tali “contestazioni”, non è neppure richiesto il rispetto della
procedura prevista dall’art. 7 della legge n. 300 del 1970, cfr. Cass., 17 gennaio
1990 n. 205, in Dir. prat. lav., 1990, p. 838.
41
A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro, cit.
21
6 della legge n. 300 del 1970) di eseguire accertamenti, da parte del
datore di lavoro, sulla idoneità e sulla infermità per malattia o
infortunio dei propri dipendenti42 e di disporre delle visite personali di
controllo (ovvero, delle perquisizioni).
Con riguardo a queste ultime, la norma non ne prevede un
divieto “assoluto”, ma le consente solamente quando rivestono il
carattere della indispensabilità ai fini della tutela del patrimonio
aziendale in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle
materie prime o dei prodotti.
In tali ipotesi, le visite personali possono essere effettuate
soltanto a condizione che siano eseguite all'
uscita dei luoghi di lavoro,
che avvengano con l'
applicazione di sistemi di selezione automatica
riferiti alla collettività o, comunque, a gruppi di lavoratori e,
soprattutto, che avvengano in maniera tale da salvaguardare “la
dignità e la riservatezza del lavoratore”43.
In relazione a quest’ultimo aspetto, è stato ritenuto che detti
controlli, anche se indispensabili ai fini della tutela del patrimonio
aziendale, non possano comunque essere tali da valicare i limiti della
riservatezza
personale.
E,
pertanto,
sono
state
considerate
inammissibili tutte quelle tipologie di ispezioni che, pur nell’adozione
42
il controllo delle assenze per infermità, può essere effettuato soltanto attraverso i
servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, mentre per ciò che concerne
i controlli in merito all’idoneità fisica del lavoratore, il datore di lavoro ha la
facoltà di farli eseguire da parte degli enti pubblici e degli istituti specializzati di
diritto pubblico, cfr. art. 5, secondo e terzo comma, legge n. 300 del 1970.
43
Anche la violazione di tale disciplina è punita con sanzioni penali, cfr art. 38,
legge n. 300 del 1970.
22
di determinate cautele oggettive, si risolvono in una ingerenza
nell’intimità, anche fisica, del soggetto controllato44.
Ad ogni modo, per apprestare una ulteriore garanzia contro i
possibili “abusi” posti in essere dal lato datoriale, la legge stabilisce
che la possibilità di effettuare qualsiasi tipo di controllo personale è
condizionata alla conclusione di un accordo con le rappresentanze
sindacali aziendali che, nel rispetto di tutte le prescrizioni ricordate,
individui sia le ipotesi di indispensabilità delle visite stesse, che le
relative modalità di svolgimento. In mancanza di accordo, è
competente a disporre in materia il servizio ispettivo della direzione
territoriale del lavoro.
44
Con la conseguenza che, l’eventuale rifiuto del lavoratore a sottoporsi a tali
tipologie di “visite personali”, non legittima l’applicazione di alcuna sanzione
disciplinare nei suoi confronti, cfr. Cass., 19 novembre 1984 n. 5902, in Foro it.
rep., 1984, voce Lavoro (rapporto), n. 1745.
23
4. Segue: il divieto di indagini sulle “opinioni” dei lavoratori.
L’oggetto
Un’altra chiara ed evidente “applicazione” dei principi
affermati dall’art. 41 della Costituzione è rinvenibile nel dettato
dell’art. 8 dello Statuto dei lavoratori.
Tale norma, come visto, pone il divieto per il datore di lavoro
di compiere indagini sia sulle opinioni politiche, religiose o sindacali
del lavoratore, che, più in generale, su qualsiasi fatto “privato” del
lavoratore stesso45.
Questa
disposizione,
pertanto,
costituisce
la
“norma-
principio”46 dell’impianto legislativo posto a tutela della riservatezza
del lavoratore, contribuendo in maniera fondamentale a tracciare una
zona di rispetto e di garanzia intorno alla sua persona, invalicabile da
qualsiasi indagine posta in essere dal datore di lavoro.
Come appare evidente, però, l’esercizio della libertà di
opinione, tutelata dalla norma, non può comunque spingersi fino a
divenire una valida giustificazione per non adempiere, o adempiere
45
Un altro specifico divieto, introdotto dalla legge n. 135 del 1990, riguarda lo
svolgimento di indagini volte ad accertare nei dipendenti, o in persone prese in
considerazione per l'
instaurazione di un rapporto di lavoro, l'
esistenza di uno stato
di sieropositività. Rispetto a tele norma, la Corte costituzionale ha dichiarato
l'
illegittimità costituzionale dell'
art. 5, terzo e quinto comma, nella parte in cui non
prevedeva lo svolgimento di accertamenti sanitari per verificare l’assenza di
sieropositività all'
infezione da HIV come condizione per l’espletamento di attività
che comportano rischi per la salute di terzi, cfr. Corte cost., in Riv. giur. lav., 1995,
II, p. 840. Sul tema, M. AIMO, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro,
cit., pp. 71 ss.
46
P. CHIECO, Il diritto alla riservatezza del lavoratore, in Dir. lav. rel. ind., 1998,
p. 22.
24
non correttamente, all’obbligazione lavorativa47. Ed è per questo che
qualsiasi manifestazione del pensiero deve, in ogni caso, svolgersi
salvaguardando e preservando quello che è il normale svolgimento
dell’attività aziendale48.
Allo stesso modo, la tutela della vita privata e della riservatezza
del lavoratore, in base allo stesso disposto dell’art. 8 della legge n. 300
del 1970, si arresta in presenza di fatti rilevanti ai fini della
valutazione dell'
attitudine professionale del lavoratore49.
E così, il datore di lavoro non solo può pacificamente acquisire
informazioni in merito ad eventuali inadempimenti posti in essere dal
lavoratore, nel rispetto, ovviamente, delle tutele e dei “limiti”
analizzati in precedenza, ma, in determinate circostanza, può anche
acquistare il diritto ad “informarsi” su fatti formalmente estranei allo
svolgimento dell’attività lavorativa e, ciononostante, idonei a poter far
venir meno l’interesse ad instaurare, od a proseguire, un rapporto di
collaborazione lavorativa.
Ciò che può avvenire quando, per la loro “gravità e natura”50,
questi siano tali da far ritenere il lavoratore professionalmente
47
Come è stato autorevolmente rilevato, lo scopo perseguito dalla norma, più che
di attribuire un significato negativo alla possibile intrusione nella sfera privata
altrui, è quello di impedire che il lavoratore possa essere oggetto di pregiudizi,
discriminazioni o penalizzazioni di alcun tipo, cfr. P. CHIECO, Il diritto alla
riservatezza del lavoratore, cit.
48
M. PERSIANI, G. PROIA, Contratto e rapporto di lavoro, Padova, Cedam, 2009.
49
In particolari circostanze, quando incidono sul corretto svolgimento della
prestazione lavorativa, le indagini svolte dal datore di lavoro possono spingersi fino
ad interessare anche le stesse opinioni espresse dal lavoratore in materia sindacale,
politica e religiosa.
Ciò che può avvenire, ad esempio, nell’ambito dei rapporti di lavoro alle
dipendenze delle associazioni di tendenza, cfr. M. PERSIANI, G. PROIA, Contratto e
rapporto di lavoro, cit.
50
Cfr. Cass., 10 luglio 1996 n. 6293, in Not. giur. lav., 1996, p. 906.
25
inidoneo alla prosecuzione, o alla instaurazione, del rapporto
lavorativo.
26
5. Segue: il divieto di controlli a distanza. I mezzi
L’altro limite introdotto dalla legge n. 300 del 1970 al potere di
controllo esercitabile dal datore di lavoro, riguarda il divieto, assoluto
ed inderogabile, di utilizzare impianti audiovisivi, o “altre
apparecchiature”51,
per
scopi
volti
al
controllo
dell’attività
lavorativa52.
La norma (sulla quale, in ragione dello sviluppo tecnologico, si
è maggiormente sviluppato il dibattito dottrinario e giurisprudenziale)
persegue la finalità di preservare e tutelare la riservatezza dei
lavoratori che, viceversa, risulterebbe gravemente compromessa e
illegittimamente violata a causa della tendenziale continuatività53 dei
possibili controlli effettuabili tramite tali apparecchiature54.
Con questa disposizione, pertanto, si è voluto stabilire il
principio per cui la vigilanza ed il controllo sul lavoro, pur se
necessari nell’ambito della organizzazione produttiva, devono,
51
Sulla nozione di “apparecchiatura di controllo”, vedi E. STENICO, La tutela della
riservatezza del lavoratore nell’esercizio della prestazione, in Quad. dir. lav. rel.
ind., 2000, n. 24, pp. 117 ss.
52
Art. 4 della legge n. 300 del 1970.
53
La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che il divieto posto dall’art. 4 dello
Statuto dei lavoratori opera anche nel caso in cui le apparecchiature adoperate dal
datore di lavoro siano state solamente installate, ma non ancora rese operative, così
come nel caso in cui i lavoratori siano stati avvertiti in merito al controllo o,
ancora, nell’ipotesi in cui il controllo sia destinato ad essere di tipo discontinuo
(perché, ad esempio, esercitato in locali dove i lavoratori possono trovarsi solo
saltuariamente), cfr Cass., 16 settembre 1997 n. 9211, in Mass. giur. lav., 1997, p.
804.
54
La vigilanza sull’attività lavorativa, pur se necessaria ai fini dell’organizzazione
produttiva, deve essere mantenuta “in una dimensione umana, cioè non esasperata
dall’uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e
anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento
del lavoro”, cfr. Cass., 17 giugno 2000 n. 8250, in Orient. Giur. lav., 2000, p.
1327.
27
comunque, essere mantenuti in una dimensione “umana” e non essere
esasperati dall’utilizzazione di tecnologie idonee a tramutare la
vigilanza in una attività di controllo continua ed anelastica, capace di
erodere ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento
della prestazione lavorativa55.
Per rafforzare ulteriormente questa tutela, il legislatore ha
previsto espressamente che gli impianti e le apparecchiature di
controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive,
ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali possa derivare anche
un controllo a distanza sull'
attività dei lavoratori (un tipo di controllo,
quindi, non “intenzionale”, ma “preterintenzionale”), possano essere
installati solamente previo accordo con le rappresentanze sindacali
aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna
e prevedendo che, in mancanza di accordo, sia competente a
provvedere il servizio ispettivo della direzione territoriale del lavoro56.
In proposito, è bene aggiungere che i controlli a “distanza” a
cui si riferisce il legislatore possono essere riferiti non solamente ad
una dimensione “spaziale”, ma anche ad un concetto temporale,
rilevando, ai fini della disciplina de qua, solamente la possibilità di
osservare il comportamento del lavoratore tramite apparecchiature che
si sostituiscono alla “contestuale presenza e percezione diretta del
controllore, in sé lecita anche se continua”57.
55
Cfr. M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, in Dir. inf., 2007, pp. 497 ss.
56
Sul tema, vedi G. PERA, in C. ASSANTI, G. PERA, Commento allo statuto dei
diritti dei lavoratori, Padova, Cedam, 1972 e A. CATAUDELLA, Commento all’art.
4, in Commentario dello Statuto dei lavoratori, diretto da U. PROSPERETTI, Milano,
Giuffrè, 1975.
28
Infine, va aggiunto che non rientrano nel novero dei “controlli
vietati”, così come intesi e delineati dall’art. 4 della legge n. 300 del
1970, quelli effettuati mediante apparecchiature idonee a registrare
solamente alcuni dati, di tipo “generale”, con esclusione del contenuto
effettivo dell’attività e della prestazione lavorativa.
Ciò che può avvenire, ad esempio, in caso di apparecchi idonei
a registrare solamente il numero o la durata delle telefonate e delle
comunicazioni effettuate tramite le apparecchiature aziendali. In
questo caso, infatti, i dati che possono essere tratti da questo tipo di
apparecchiature, proprio per la loro genericità, non sono, comunque,
in grado di configurare un effettivo (e vietato) controllo sull’attività
lavorativa svolta dai dipendenti dell’azienda58.
57
A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro, cit., p.
249. Vedi anche, sull’argomento, P. BERNARDO, Vigilanza e controllo sull’attività
lavorativa, in C. CESTER (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione
e svolgimento, in Diritto del lavoro. Commentario, diretto da F. CARINCI, Torino,
Utet, 2007.
58
Non rientrano in questa ipotesi, come è evidente, i controlli, analoghi a quelli
descritti, ma eseguiti nei confronti di lavoratori impiegati proprio in attività di mero
“contatto” (come, ad esempio, centralinisti o operatori telefonici). In queste ipotesi,
infatti, anche un controllo “generico” si risolverebbe, inevitabilmente, in un
controllo sull’attività lavorativa. Come tale vitato dalla norma.
29
6. La legge n. 675 del 1996. Il codice della privacy, integrazione ed
ibridazione della disciplina generale con la disciplina settoriale
L’introduzione in Italia di una specifica normativa che si
prefiggesse la finalità di apprestare una tutela ai dati personali è stata
tardiva. Si può anzi affermare che si è resa necessaria a seguito
dell’entrata in vigore dell’Accordo di Schengen per la progressiva
soppressione dei controlli sulle persone alle frontiere degli Stati
firmatari, che, all’art. 117 della Convenzione di applicazione di tale
accordo, prevedeva “per quanto riguarda il trattamento automatizzato
di dati personali trasmessi in applicazione del presente titolo,
ciascuna Parte contraente prenderà, al più tardi al momento
dell’entrata in vigore della presente Convenzione, le disposizioni
nazionali necessarie per raggiungere un livello di protezione dei dati
di natura personale almeno uguale a quello derivante dai principi
della Convenzione del Consiglio d’Europa del 28 gennaio 1981 sulla
protezione delle persone nei riguardi del trattamento automatizzato
dei dati di natura personale”.
E’ stato, quindi, per adempiere a questo impegno, la cui
mancata realizzazione avrebbe impedito l’applicazione dell’Accordo
sulla libera circolazione, che il Parlamento italiano ha approvato nel
1996 la legge n. 675 relativa alla “tutela della persona e di altri
soggetti rispetto al trattamento dei dati personali”. Tale legge
trasferiva in Italia il contenuto della direttiva n. 95/46/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela delle persone
fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla
libera circolazione di tali dati. Vi è da dire che uno dei principali
30
motivi che ha indotto all’adozione di tale direttiva è stato di carattere
economico, attuare cioè una normativa unitaria che contemperasse la
libertà di circolazione delle informazioni, anche quelle collegate alle
libertà economiche contenute dei Trattati della Comunità, con i diritti
fondamentali della persona, al fine di porre le migliori condizioni per
la realizzazione di un mercato interno comune.
E’, quindi, motivo di riflessione osservare che da una disciplina
che, nelle intenzioni di coloro che l’avevano concepita, doveva essere
di ancora maggiore stimolo allo sviluppo economico, derivino,
soprattutto nell’applicazione che ne viene fatta, rigidità che, quanto
meno, non agevolano l’economia italiana a sviluppare un suo spazio
nel mercato comune.
Non ci si sofferma oltre sul contenuto della legge del 1996 in
quanto quasi tutte le disposizioni legislative che presentano interesse
ai fini delle presenti valutazioni sono state riprodotte nel successivo
testo legislativo che viene a disciplinare la materia e, quindi, è su di
esse ci si soffermerà.
Il primo gennaio 2004, infatti, è entrato in vigore il decreto
legislativo n. 196 del 200359 (codice in materia di protezione dei dati
personali60), emanato con l’intenzione di ricomporre, in maniera
unitaria ed organica, le numerose disposizione relative al tema della
privacy e che riunisce, in un unico testo, sia la legge n. 675 del 1996
59
Cfr. art. 186, legge n. 196 del 2003.
Nella relazione diffusa, in data 30 dicembre 2003, dall’Autorità Garante per la
protezione dei dati personali viene riferito che “il Testo Unico è ispirato
all’introduzione di nuove garanzie per i cittadini, alla razionalizzazione delle
norme esistenti e alla semplificazione degli adempimenti e sostituirà la legge
«madre» sulla protezione dei dati, la legge n. 675 del 1996”.
60
31
(abrogata dalla norma del 200361), che gli altri decreti, regolamenti e
codici succedutisi negli anni62.
Il testo si apre con una chiara affermazione di principio, che
riproduce l’art. II-8, comma primo, della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea, secondo cui “chiunque ha diritto alla protezione
dei dati personali che lo riguardano”. Concetto ulteriormente
rafforzato dal successivo articolo 2, che afferma, al primo comma,
come il codice sulla privacy persegue l’obiettivo di garantire “che il
trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle
libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con
particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al
diritto alla protezione dei dati personali”.
Tuttavia, il testo normativo, imperniato sulla regola della
corretta e preventiva informativa63, sulla necessità del consenso
dell’interessato, o dell’autorizzazione del Garante per la protezione
dei dati personali, e corredato da rigorose disposizioni relative alla
elaborazione, custodia e diffusione dei dati acquisiti, non contiene una
61
Cfr. art 183, legge n. 196 del 2003.
Per una analisi organica della disciplina del 2003, vedi AA. VV., La nuova
disciplina della privacy, commentario diretto da S. SICA E P. STANZIONE, Bologna,
Zanichelli, 2004; P. BORGHI, G. MIELI, Giuda alla privacy nel rapporto di lavoro,
Roma, Bancaria editrice, 2005; . BARRACO, A. SITZIA, La tutela della privacy nei
rapporti di lavoro, in Monografie di diritto del lavoro, dirette da M. MISCIONE,
Roma, Ipsoa, 2008; F. CARDARELLI, S. SICA, V. ZENO-ZENCOVICH, Il codice dei
dati personali - temi e problemi, Milano, Giuffrè, 2004; AA. VV., Il Codice in
materia di protezione dei dati personali, a cura di J. MONDUCCI e G. SARTOR,
Padova, Cedam, 2004; G. ELLI, R. ZALLONE, Il nuovo codice della privacy.
Commento del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Torino, Giappichelli, 2004.
63
Vedi C. TACCONE, Controlli a distanza e nuove tecnologie informatiche, in Arg.
dir. lav., 2004, pp. 299 ss.
62
32
specifica e dettagliata regolamentazione dei trattamenti concernenti i
rapporti di lavoro64.
Ed infatti, le norme riguardanti espressamente lo svolgimento
del rapporto di lavoro, contenute nel titolo ottavo del testo di legge
(“lavoro e previdenza sociale”), hanno ad oggetto, oltre ad i codici di
deontologia e di buona condotta, promossi dal Garante per la gestione
dei rapporti di lavoro e previdenziali (art. 111), la individuazione dei
trattamenti ritenuti di “rilevante interesse pubblico” (art. 112)65, la
64
Sul carattere composito della disciplina posta a tutela della riservatezza dei
lavoratori e sulla interazione tra la disciplina di “settore” contenuta nella legge n.
300 del 1970 e la disciplina “generale” in tema di privacy, vedi A. BELLAVISTA, La
disciplina della protezione dei dati personali e i rapporti di lavoro, in Diritto del
lavoro, Commentario diretto da F. CARINCI, tomo II, Il rapporto di lavoro
subordinato: costituzione e svolgimento, a cura di C. CESTER, Torino, 2007 e M.
AIMO, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, cit.
65
Tale norma afferma che “si considerano di rilevante interesse pubblico, ai sensi
degli articoli 20 e 21, le finalità di instaurazione e gestione da parte di soggetti
pubblici di rapporti di lavoro di qualunque tipo, dipendente o autonomo, anche
non retribuito o onorario o a tempo parziale o temporaneo, e di altre forme di
impiego che non comportano la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato.
Tra i trattamenti effettuati per le finalità di cui al comma 1, si intendono
ricompresi, in particolare, quelli effettuati al fine di:
a) applicare la normativa in materia di collocamento obbligatorio e assumere
personale anche appartenente a categorie protette;
b) garantire le pari opportunità;
c) accertare il possesso di particolari requisiti previsti per l'
accesso a specifici
impieghi, anche in materia di tutela delle minoranze linguistiche, ovvero la
sussistenza dei presupposti per la sospensione o la cessazione dall'
impiego o dal
servizio, il trasferimento di sede per incompatibilità e il conferimento di speciali
abilitazioni;
d) adempiere ad obblighi connessi alla definizione dello stato giuridico ed
economico, ivi compreso il riconoscimento della causa di servizio o dell'
equo
indennizzo, nonché ad obblighi retributivi, fiscali o contabili, relativamente al
personale in servizio o in quiescenza, ivi compresa la corresponsione di premi e
benefici assistenziali;
e) adempiere a specifici obblighi o svolgere compiti previsti dalla normativa in
materia di igiene e sicurezza del lavoro o di sicurezza o salute della popolazione,
nonché in materia sindacale;
f) applicare, anche da parte di enti previdenziali ed assistenziali, la normativa in
materia di previdenza ed assistenza ivi compresa quella integrativa, anche in
33
tutela del rapporto di lavoro domestico e del telelavoro (art. 115)66 e,
soprattutto, contengono un espresso rinvio alle norme contenute negli
articoli 4 e 8 dello statuto dei lavoratori (gli articoli 113 e 114,
intitolati “raccolta di dati e pertinenza” e “controllo a distanza”, si
limitano
a
stabilire
che
“resta
fermo
quanto
disposto”,
rispettivamente, “dall’articolo 8 della legge 20 maggio 1970, n. 300”
e “dall’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300”)67.
applicazione del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 29 luglio
1947, n. 804, riguardo alla comunicazione di dati, anche mediante reti di
comunicazione elettronica, agli istituti di patronato e di assistenza sociale, alle
associazioni di categoria e agli ordini professionali che abbiano ottenuto il
consenso dell'
interessato ai sensi dell'
articolo 23 in relazione a tipi di dati
individuati specificamente;
g) svolgere attività dirette all'
accertamento della responsabilità civile,
disciplinare e contabile ed esaminare i ricorsi amministrativi in conformità alle
norme che regolano le rispettive materie;
h) comparire in giudizio a mezzo di propri rappresentanti o partecipare alle
procedure di arbitrato o di conciliazione nei casi previsti dalla legge o dai
contratti collettivi di lavoro;
i) salvaguardare la vita o l'
incolumità fisica dell'
interessato o di terzi;
l) gestire l'
anagrafe dei pubblici dipendenti e applicare la normativa in materia di
assunzione di incarichi da parte di dipendenti pubblici, collaboratori e consulenti;
m) applicare la normativa in materia di incompatibilità e rapporti di lavoro a
tempo parziale;
n) svolgere l'
attività di indagine e ispezione presso soggetti pubblici;
o) valutare la qualità dei servizi resi e dei risultati conseguiti.
3. La diffusione dei dati di cui alle lettere m), n) ed o) del comma 2 è consentita in
forma anonima e, comunque, tale da non consentire l'
individuazione
dell'
interessato”.
66
A norma dell’art. 115 del d. lgs. n. 196 del 2003 il datore di lavoro, nell’ambito
del rapporto di lavoro domestico e del telelavoro, “è tenuto a garantire al
lavoratore il rispetto della sua personalità e della sua libertà morale”.
67
L’ultima disposizione contenuta nel titolo VIII, l’art. 116, ha ad oggetto gli
istituti di patronato e di assistenza sociale, ai quali riconosce, per lo svolgimento
delle loro attività e nell’ambito del mandato conferitogli, l’accesso alle banche dati
degli enti eroganti le prestazioni “in relazione a tipi di dati individuati
specificamente con il consenso manifestato ai sensi dell’articolo 23”.
34
In questo modo, se da un lato viene espressamente mantenuto
in vigore il sistema previgente68, contenuto nelle norme dello Statuto
dei lavoratori, dall’altro si aggiungono, anche per ciò che concerne la
regolamentazione del rapporto di lavoro, tutte le disposizioni e tutti gli
adempimenti imposti dalla nuova disciplina generale. Disposizioni ed
adempimenti che finiscono per estendere, in maniera esponenziale, sia
l’oggetto della tutela apprestata, che lo stesso ambito delle condotte
ritenute rilevanti.
E che, così facendo, rendono la disciplina inerente la
salvaguardia della privacy nell’ambito del rapporto di lavoro
eccessivamente composita e, per certi versi, quasi “barocca”69.
A dimostrazione di ciò è sufficiente analizzare i principi
cardine introdotti (o ribaditi) dal decreto legislativo n. 196 del 2003 e
“tradurli” all’interno delle dinamiche aziendali.
E così, l’art. 3 del codice della privacy, affermando il principio
della “necessità” nel trattamento dei dati70, sembrerebbe legittimare
solamente quelle attività, coinvolgenti l’utilizzazione di dati personali
dei lavoratori, che non solo siano eseguite a fronte di un interesse
68
Il terzo comma dell’art. 184 del d.lgs. n. 196 del 2003, peraltro, stabilisce espressamente
che “restano ferme le disposizioni di legge e di regolamento che stabiliscono divieti o limiti
più restrittivi in materia di trattamento di taluni dati personali”.
69
Come è stato autorevolmente rilevato, numerose disposizioni contenute nel d.lgs.
n. 196 del 2003 paiono imporre al datore di lavoro “obblighi ispirati ad un vuoto
formalismo, posto che, in molte ipotesi, l’effettivo consenso del lavoratore al
trattamento di quei dati è già implicito in altri atti da questi posti in essere”, cfr.
M. PERSIANI, G. PROIA, Contratto e rapporto di lavoro, cit., p. 106.
70
L’art. 3 del d.lgs. n. 196 del 2003 dispone che “i sistemi informativi e i
programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l'
utilizzazione di dati
personali e di dati identificativi, in modo da escluderne il trattamento quando le
finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante,
rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare
l'
interessato solo in caso di necessità”
35
meritevole di apprezzamento (e che siano rispettose dei criteri
impartiti dalle norme statutarie), ma che rivestano, allo stesso tempo,
anche il carattere della indispensabilità.
L’art. 11, sancendo l’obbligo di “pertinenza”, di “non
eccedenza” e, soprattutto, di “correttezza” nel trattamento dei dati,
imporrebbe al datore di lavoro non solo di operare il trattamento dei
dati in maniera lecita e nei limiti delle effettive necessità aziendali, ma
anche di rendere note ai lavoratori le caratteristiche del trattamento
stesso. Limiti, questi, tanto più stringenti ove si consideri che le
eventuali violazioni di tali disposizioni sono sanzionate dal decreto
legislativo n. 196 del 2003 con la inutilizzabilità dei dati acquisiti71.
Gli articoli 13 e 23 del codice, poi, prescrivendo una necessaria
e preventiva “informativa”72, nonché il “consenso” dell’interessato,
per poter legittimamente effettuare il trattamento dei dati personali,
sembrerebbero idonei a vanificare la gran parte delle “attività” poste
in essere dal datore di lavoro. Attività che (si pensi alle lecite attività
di controllo esercitate dal datore di lavoro), se rispettose dei precetti
imposti dal codice, oltre che, ovviamente, dei “divieti” imposti dallo
71
Cfr. art. 11, secondo comma, d.lgs. n. 196 del 2003.
I commi 5 e 5 bis dell’art. 13 prevedono che la informativa non è dovuta
solamente quando: “i dati sono trattati in base ad un obbligo previsto dalla legge,
da un regolamento o dalla normativa comunitaria”, “i dati sono trattati ai fini
dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000,
n. 397, o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria,
sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo
strettamente necessario al loro perseguimento”, “l'
informativa all'
interessato
comporta un impiego di mezzi che il Garante, prescrivendo eventuali misure
appropriate, dichiari manifestamente sproporzionati rispetto al diritto tutelato,
ovvero si riveli, a giudizio del Garante, impossibile” e “in caso di ricezione di
curricula spontaneamente trasmessi dagli interessati ai fini dell’eventuale
instaurazione di un rapporto di lavoro”.
72
36
Statuto dei lavoratori, difficilmente potrebbero raggiungere gli scopi
per i quali sono, normalmente, preordinate.
In sostanza, da tale disciplina composita, frutto della “somma”
della specifica normativa lavoristica contenuta nella legge n. 300 del
1970 con quella di carattere generale contenuta nel codice della
privacy, discende un sistema incentrato su un vero e proprio
“protagonismo dell’interessato”73, ove le finalità di tutela perseguite,
ponendosi dichiaratamente dalla parte del soggetto titolare del diritto
alla riservatezza, non sembrano realizzare a pieno il necessario
contemperamento dei contrapposti interessi. Contemperamento che, al
contrario, costituiva l’obiettivo primario delle norme contenute nello
Statuto dei lavoratori.
Anche per tale ragione, la tutela “multilivello”74 così elaborata,
essendo fondata su norme caratterizzate da impostazioni differenti e,
per certi versi, antitetiche75, determina la possibile insorgenza di
conflitti e di problemi applicativi derivanti proprio dall’interazione tra
le due discipline.
Ed infatti, nel contesto normativo poc’anzi accennato, non
costituisce una ipotesi remota la possibilità che un “controllo”
legittimo in base alla disciplina statutaria possa dar luogo ad una
raccolta di dati personali attuata mediante modalità non conformi alle
73
S. RODOTÀ, Conclusioni, in V. CUFFARO, V. RICCIUTO, V. ZENO-ZENCOVICH (a
cura di), Trattamento dei dati e tutela della persona, Milano, Giuffrè, 1998, p. 295.
74
R. DE LUCA TAMAJO, Introduzione, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie della
comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, Padova,
Cedam, 2010, p. 1.
75
Cfr. L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del
garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, cit.,
pp. 305 ss.
37
disposizioni enunciate dal codice della privacy. Così come, allo stesso
modo, ben potrebbe verificarsi l’ipotesi opposta, ove l’acquisizione
dei dati, lecita secondo le regole dettate dal decreto legislativo n. 196
del 2003, incorra, però, in un divieto stabilito dalla disciplina
settoriale.
In tale quadro, ove anche il versante del “contenzioso” è
imperniato su una tutela “multilivello” (accanto alla tradizionale tutela
giudiziaria si affianca quella prestata dalla Autorità garante per la
protezione dei dati personali), è principalmente alle scelte effettuate
dagli interpreti del dato normativo che bisogna volgere lo sguardo per
comprendere se, nella prassi applicativa, è stata effettivamente
raggiunta una equilibrata sintesi.
38
CAPITOLO II
L’applicazione della privacy al rapporto di lavoro nei
provvedimenti del Garante
1. Le linee guida dettate dall’Autorità garante per la protezione
dei dati personali
Al fine di comprendere in che modo il complesso quadro
normativo di riferimento sopra delineato abbia trovato applicazione
pratica, è dall’analisi delle scelte operate dall’Autorità garante76 che
bisogna, in primo luogo, prendere le mosse.
In tale contesto, una indubbia rilevanza interpretativa è
rivestita, anzitutto, dagli interventi con i quali l’Autorità ha dettato le
“linee guida” in materia di trattamento di dati personali per finalità di
gestione del rapporto di lavoro.
Tra questi, rilevanza particolare assumono la deliberazione resa
in data 23 novembre 2006, volta a fornire le “linee guida” nell’ambito
della gestione dei rapporti di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro
privati, e quella del 1° marzo 2007, volta, invece, a dettare le “linee
guida” in tema di “posta elettronica e internet”.
76
L’autorità garante per la protezione dei dati personali è una autorità
amministrativa indipendente istituita dalla legge n. 675 del 1996 e, ora, disciplinata
dalle norme contenute nel d.lgs. n. 196 del 2003.
39
E così, con il primo intervento77, il Garante ha tentato di
delineare un quadro delle misure e degli accorgimenti “necessari e
opportuni in grado di fornire ulteriori orientamenti utili per i datori di
lavoro e i lavoratori in ordine alle operazioni di trattamento di dati
personali connesse alla gestione del rapporto di lavoro, individuando,
a tal fine, i comportamenti più appropriati da adottare”78.
Il testo, che assume il carattere di mera raccomandazione79 e
che, come espressamente affermato nel provvedimento stesso, non
pregiudica l’applicazione delle disposizioni di leggi o di regolamento
che prevedono divieti o limiti più restrittivi in relazione a taluni
specifici settori o a specifici casi di trattamento di dati80, ribadisce la
possibilità di trattare le informazioni di carattere personale del
lavoratore solamente nella misura in cui queste siano strettamente
necessarie per poter dare corretta esecuzione al rapporto di lavoro, o
nel caso in cui risultino “indispensabili” per poter attuare previsioni
legislative, regolamentari o contrattuali.
77
Per una analisi dettagliata della deliberazione, vedi M. DI PACE, Trattamento dati
dei lavoratori: linee guida del Garante, in Dir. prat. lav., 2007, pp. 1207 ss. e M.
PAISSAN, E-mail e navigazione in internet: le linee del Garante, in P. TULLINI (a
cura di), Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F.
GALGANO, Padova, Cedam, 2010, pp. 11 ss.
78
Cfr. deliberazione n.53 del 23 novembre 2006.
79
Cfr. R. NUNIN, Utilizzo di dati biometrici da parte del datore di lavoro: la
prescrizione del garante per la privacy, in Lav. nella giur., 2007, p. 147 ss.
80
Cfr. punto 1.1. della deliberazione, ove vi è un espresso riferimento gli artt. 113 e
114 del d.lgs. n. 196 del 2003, che contengono il richiamo agli artt. 8 e 4 dello
Statuto dei lavoratori.
40
Tali informazioni devono essere, in ogni caso, “pertinenti”,
“non eccedenti” e acquisite nel rispetto di tutte le vigenti disposizioni
normative81.
Allo stesso modo, poi, il Garante precisa che il trattamento dei
dati personali, anche di natura “sensibile”, riferibili a singoli
lavoratori, può essere ritenuto lecito solamente nella misura in cui sia
finalizzato ad assolvere obblighi derivanti dal contratto individuale di
lavoro, dalla contrattazione collettiva o, ovviamente, dalla legge.
Tuttavia, anche in queste ipotesi, viene prescritto il rispetto del
principio di “compatibilità”, in base al quale lo scopo effettivamente
perseguito dal datore di lavoro non deve risultare incompatibile con le
finalità per le quali gli stessi dati sono stati raccolti82.
Infine, il Garante sottolinea che il datore di lavoro è tenuto,
prima di procedere al trattamento dei dati personali, a rendere al
lavoratore una informativa individualizzata e completa anche nelle
ipotesi in cui la legge non richiede il preventivo consenso83.
Con l’intervento del 200784, volto, come detto, a fornire gli
orientamenti in materia di “posta elettronica e internet”, il Garante ha,
poi, fornito indicazioni più specifiche su un tema di strettissima
attualità, fonte di numerosi contrasti.
La prima indicazione fornita sull’argomento, consiste nel
giudicare vietato il trattamento di dati personali effettuato tramite
81
Cfr. punto 2.1 della deliberazione.
L. C. NATALI, P. J. NATALI, Tutela della privacy nei rapporti di lavoro, in Dir
prat. lav., 2009, pp. 2657 ss.
83
Cfr. punto 7 della deliberazione.
84
Deliberazione n. 13 del 1° marzo 2007.
82
41
l’utilizzo di sistemi informatici idonei a realizzare, in maniera occulta,
un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori.
Spetta al datore di lavoro, sia privato, che pubblico, chiarire
non solo le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici messi
a disposizione dei lavoratori, ma anche se, in che misura, e con quali
modalità verranno effettuati gli eventuali controlli. I lavoratori, infatti,
secondo il giudizio espresso dal Garante, avrebbero il diritto di essere
preventivamente informati sia in merito alla possibilità della
effettuazione dei controlli sulla loro attività, che sulle finalità dei
controlli stessi85.
Inoltre, il Garante, precisando che il datore di lavoro può
utilizzare sistemi informatici che consentono un controllo “indiretto”
ed “a distanza” sull’attività lavorativa solo nel rispetto delle norme
contemplate
nello
Statuto
dei
lavoratori86,
“suggerisce”87
la
pubblicazione di circolari informative volte a regolamentare l’uso dei
85
M. DI PACE, Controllo della posta elettronica e navigazione internet dei
dipendenti, in Dir. prat. lav., 2007, pp. 1837 ss.
86
Il punto 5.1 della deliberazione n. 13 del 2007 recita: “il datore di lavoro,
utilizzando sistemi informativi per esigenze produttive o organizzative (ad es., per
rilevare anomalie o per manutenzioni) o, comunque, quando gli stessi si rivelano
necessari per la sicurezza sul lavoro, può avvalersi legittimamente, nel rispetto
dello Statuto dei lavoratori (art. 4, comma 2), di sistemi che consentono
indirettamente un controllo a distanza (c.d. controllo preterintenzionale) e
determinano un trattamento di dati personali riferiti o riferibili ai lavoratori. Ciò,
anche in presenza di attività di controllo discontinue. Il trattamento di dati che ne
consegue può risultare lecito. Resta ferma la necessità di rispettare le procedure di
informazione e di consultazione di lavoratori e sindacati in relazione
all’introduzione o alla modifica di sistemi automatizzati per la raccolta e
l’utilizzazione dei dati , nonché in caso di introduzione o di modificazione di
procedimenti tecnici destinati a controllare i movimenti o la produttività dei
lavoratori”.
87
M. DI PACE, Controllo della posta elettronica e navigazione internet dei
dipendenti, cit. p. 1837.
42
sistemi informatici aziendali, oltre che l’adozione di misure idonee a
prevenire “usi impropri” di tali strumentazioni88.
Infine, nella parte conclusiva del provvedimento, l’Autorità
garante giunge a “vietare”, equiparandoli ad attività di controllo a
distanza, sia il trattamento di dati personali effettuato tramite “la
lettura e la registrazione sistematica dei messaggi di posta
elettronica”, che “la riproduzione e l’eventuale memorizzazione
sistematica” delle pagine web visualizzate dal lavoratore89.
88
Come la preventiva individuazione di “categorie di siti” considerati correlati o
meno con la prestazione lavorativa, l’utilizzazione di “filtri” idonei a prevenire
operazioni inconferenti con l’attività lavorativa, o, addirittura, in tema di posta
elettronica, la possibile attribuzione di indirizzi e-mail destinati ad un uso privato
dei lavoratori.
89
Gli altri “divieti” riguardano la lettura e la registrazione dei caratteri inseriti
tramite la tastiera o tramite dispositivi analoghi e l’analisi “occulta” dei computer
portatili affidati in uso, cfr. deliberazione n. 13 del 2007.
43
2. Segue: l’ampliamento delle tutele
Se l’indagine condotta aveva lo scopo di comprendere quale
fosse l’equilibrio raggiunto in sede di applicazione della composita
normativa in materia di privacy nell’ambito del rapporto di lavoro,
queste prime indicazioni “pratiche” fornite dall’Autorità garante
sembrano già mostrare dei primi, rilevanti, segnali.
Le
“linee
guida”
sommariamente
esaminate,
infatti,
evidenziano un deciso “salto di qualità”90 negli equilibri esistenti.
Ed invero, soprattutto nel provvedimento del 2007, si assiste,
da un lato, ad una notevole procedimentalizzazione della materia.
Procedimentalizzazione volta, più che a contenere la sfera d’azione
del datore di lavoro, a prevenire i possibili comportamenti “scorretti”
dei
lavoratori,
informative”
“suggerendo”
addirittura
che
nelle
“circolari
aziendali siano espressamente vietati comportamenti
palesemente contrari ai più elementari doveri.
Dall’altro lato, tramite l’“interpretazione” della disciplina
esistente e, segnatamente, delle norme statutarie, si giunge a tracciare
dei nuovi limiti e degli ulteriori divieti, talvolta anche travalicando
l’intento originariamente perseguito dal legislatore.
Come visto, infatti, la norma contenuta nell’articolo 4 dello
statuto dei lavoratori proibisce di effettuare i controlli a distanza solo
nella misura in cui questi siano esclusivamente volti a verificare
l’attività lavorativa e non quando siano solamente funzionali a delle
oggettive esigenze organizzative e produttive. In tali casi, tramite
90
Cfr. M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, in Dir. inf., 2007, p. 497.
44
l’intervento sindacale, previsto proprio per contemperare e bilanciare
gli opposti interessi, anche “gli impianti” e le “apparecchiature di
controllo” possono essere legittimamente installati.
Pertanto, far derivare dal dettato dell’articolo 4 della legge n.
300 del 1970 un divieto assoluto di utilizzo dei mezzi informatici per
qualsiasi finalità di controllo, come fatto dal Garante laddove ha
vietato sia la lettura e la registrazione sistematica delle e-mail, che il
monitoraggio sistematico delle pagine web visualizzate dal lavoratore,
appare una attività, più che di coordinamento, di autentico
superamento delle regole giuslavoristiche91.
91
Cfr. M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., pp. 497 ss. L’Autore rileva come il
suddetto divieto sancito dall’Autorità garante neanche possa considerarsi come “un
mero strumento procedurale prevenzionistico” sul trattamento dei dati raccolti,
posto che preclude tout court la possibilità di effettuare qualsiasi controllo. “Non si
preoccupa, dunque, di prevenire il trattamento indebito del dato relativo al
lavoratore, ma ne rende impossibile la stessa formazione”. In senso contrario, P.
TULLINI, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in
Riv. it. dir. lav., 2009, pp. 323 ss., secondo cui il provvedimento adottato dal
Garante non avrebbe contestato, né contrastato, la rilevanza delle esigenze
organizzative e produttive aziendali. L’Autore, tuttavia, riconosce che l’intervento
dell’Autorità garante finisce per stabilire “un diverso equilibrio – meglio, una
nuova proporzione – tra le ragioni aziendali e la tutela della sfera privata del
lavoratore, una volta identificato il rischio di violazione dei suoi diritti
fondamentali nelle attività di analisi, profilazione e ricostruzione consentita dai
sistemi informatici”.
45
3. Il controllo “indiretto” sull’attività lavorativa
Coerentemente con l’orientamento espresso nelle “linee guida”,
gli interventi di carattere “specifico” adottati dall’Autorità garante, pur
confermando la legittimità dei “controlli preterintenzionali” effettuati
dal datore di lavoro92, sembrano mostrare un notevole ampliamento
della relativa categoria legale. Ampliamento volto a ricomprendere
nella disciplina dettata dal secondo comma dell’articolo 4 della legge
n. 300 del 1970 (e ad assoggettare alla stessa) anche fattispecie che, in
realtà, sembrerebbero estranee alle originarie previsioni statutarie.
In ordine a tale tipologia di controlli, va detto, anzitutto, che il
Garante ha costantemente valutato, ai fini della loro legittimità, il
rispetto delle principali prescrizioni discendenti dai principi generali
regolatori della materia, prescrivendo la necessaria sussistenza, oltre
che dei principi di correttezza e trasparenza93, anche dei canoni di
necessità,
pertinenza
e
non
eccedenza
rispetto
alle
finalità
perseguite94.
92
Ovvero, quei controlli effettuati per esigenze organizzative, produttive o di
sicurezza del lavoro e dai quali può derivare la possibilità di un controllo a distanza
sull’attività lavorativa.
93
Sul tema, vedi M. PAISSAN, E-mail e navigazione in internet: le linee del
Garante, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie della comunicazione e riservatezza
nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell’economia, diretto da F. GALGANO, cit. p. 17, che osserva come da tali principi
discenda, oltre che il divieto di controlli occulti, anche la necessaria e preventiva
informazione in ordine sia alle modalità di utilizzo ritenute corrette degli strumenti
messi a disposizione, che sulle caratteristiche degli stessi sistemi di controllo e
sulle conseguenze delle eventuali infrazioni.
94
Ancora M. PAISSAN nota come ciò significhi “calibrare” il monitoraggio delle
informazioni in base alle effettive necessità e, quindi, “graduare i controlli in base
al rischio di utilizzo non corretto degli strumenti messi a disposizione”, cfr. M.
PAISSAN, E-mail e navigazione in internet: le linee del Garante, in P. TULLINI (a
cura di), Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in
46
Criteri, questi, in linea con la ratio delle norme statutarie e, se
correttamente applicati, facilmente coordinabili con la disposizione
contenuta nell’articolo 4 della legge n. 300 del 197095.
Quello che nelle decisioni rese dall’Autorità garante può dar
luogo a qualche perplessità, però, è il modo in cui, anche in tema di
controlli
“a
distanza”,
è
stato
concretamente
effettuato
il
bilanciamento dei contrapposti interessi e l’“integrazione” delle due
discipline.
La tecnica, o, meglio, le scelte operate dal Garante si possono
comprendere, anzitutto, nel modo in cui si è proceduto ad “estendere”
la nozione di “controllo a distanza”, contemplata dall’articolo 4 dello
Statuto dei lavoratori, all’attività di “vigilanza” esercitabile con i
moderni sistemi informatici.
E’ fuor di dubbio che, in taluni casi, i programmi volti a
monitorare la navigazione web o le apparecchiature finalizzate a
registrate le comunicazioni avvenute tramite posta elettronica possano
essere equiparate a dei veri e propri sistemi di controllo a distanza. Sul
tema, infatti, è oramai concorde il parere non solo della dottrina
maggioritaria, ma anche della giurisprudenza96.
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F.
GALGANO, cit. p. 18.
95
A tal proposito, si consideri che la giurisprudenza, in riferimento al dettato
dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970, ha costantemente riconosciuto la legittimità
dei soli controlli effettuati in maniera “trasparente”, senza ricorrere a pratiche
“scorrette” o eccessivamente “invasive”, cfr. L. PERINA, L’evoluzione della
giurisprudenza e dei provvedimenti del garante in materia di protezione dei dati
personali dei lavoratori subordinati, cit., p. 325.
96
Cfr. P. TULLINI, Tecnologie informatiche in azienda: dalle linee-guida del
Garante alle applicazioni concrete, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie della
comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto
47
Ciò che non convince completamente è ritenere, come sembra
fare l’Autorità garante, tutti i sistemi informatici affidati al lavoratore
per svolgere la prestazione lavorativa (o, meglio, l’uso di tali
strumenti da parte del datore di lavoro) come dei potenziali mezzi di
controllo vietati97. O, comunque, assoggettare l’attività di controllo
esercitata tramite tali strumenti alle stringenti e complesse
“procedure” previste dal decreto legislativo n. 196 del 2003.
Ed infatti, come autorevolmente rilevato98, ragionando in questi
termini non si considerano tutte le fattispecie in cui tali strumenti (si
pensi ad un computer abilitato alla navigazione in internet, o ad un
sistema di posta elettronica) sono concessi in uso al lavoratore con
l’unico scopo di adempiere alla prestazione di lavoro, con un chiaro ed
espresso divieto di poterne effettuare qualsiasi utilizzo personale. In
tali ipotesi, la strumentazione fornita dovrebbe considerarsi come un
mero strumento di lavoro, di proprietà, e nella disponibilità, del datore
di lavoro, con la conseguente legittimità di qualsiasi operazione da
questi effettuata sulle apparecchiature stesse, anche prescindendo dal
rispetto delle tutele introdotte dal codice della privacy.
Posto che si sta utilizzando un mezzo aziendale ed un sistema
aziendale, infatti, non potrebbe neanche esserci una ragionevole
aspettativa di riservatezza, potendo il datore di lavoro verificare, in
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, cit. p.
131.
97
Convinzione, peraltro, già enunciata dal Garante nelle linee del marzo 2007, ove,
tra le apparecchiature destinate a “finalità di controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori” venivano “certamente comprese le strumentazioni hardware e software
mirate al controllo dell’utente di un sistema di comunicazione elettronica”, cfr.
punto 4 della delibera.
98
M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., p. 507.
48
qualsiasi maniera ed in qualsiasi momento, i contenuti di tutto ciò che
è prodotto con uno strumento di sua proprietà destinato, in via
esclusiva, alla funzione lavorativa99.
La critica alla scelta operata dall’Autorità garante, poi, risulta
ancor più evidente ove l’attenzione si sposti dal “mezzo” al
“comportamento”. Ovvero, più che alla sola “proprietà” degli
strumenti, ai possibili usi illeciti, o, comunque, estranei al rapporto
lavorativo, che il lavoratore realizza con gli “strumenti” messi a
disposizione dal datore di lavoro.
E’ evidente che, in tali ipotesi, risulta difficile qualificare un
controllo, teso a verificare solamente l’eventuale svolgimento di
operazioni non pertinenti con l’attività lavorativa (si pensi alla verifica
in merito ai soli siti internet extra lavorativi visitati) come un
controllo illegittimo. E ciò proprio perche, nell’esempio in questione,
il controllo avrebbe solamente la finalità di rilevare eventuali
comportamenti del lavoratore estranei sia agli obblighi contrattuali,
che alla stessa prestazione lavorativa. E, non essendoci “attività
lavorativa”, non dovrebbe esserci, almeno in base al dettato
dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, neanche un controllo
vietato.
99
Per una critica di tale tesi, vedi N. LUGARESI, Uso di internet sul luogo di lavoro,
controlli del datore di lavoro e riservatezza del lavoratore, in P. TULLINI (a cura
di),
Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato
di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO,
cit. pp. 99 ss.
Secondo l’Autore, se pur è vero che il lavoratore non può avere un’aspettativa
ragionevole di riservatezza sul luogo di lavoro, è anche vero che “non si può
cadere nell’errore interpretativo contrario, in cui la proprietà annulla ogni
aspettativa”.
49
Pertanto, non accogliere tali obiezioni, ma scegliere un
indirizzo interpretativo opposto, può portare non solo ad una eccessiva
compressione delle legittime esigenze aziendali, ma anche al
riconoscimento di una “assolutezza” del diritto alla privacy.
E ciò anche a scapito di una concreta responsabilizzazione del
lavoratore che, in maniera illecita, utilizza le apparecchiature messe a
sua disposizione100.
Risultato, questo, che, a bene vedere, sembra emergere
dall’analisi di alcuni recenti provvedimenti adottati dall’Autorità
garante che escludono la rilevanza sia della tesi basata sulla
“proprietà” dei mezzi, che di quella fondata sulla generale legittimità
dei controlli volti a monitorare le attività “extra lavorative” svolte dai
dipendenti.
A dimostrazione di ciò, è utile analizzare alcune pronunce
adottate dall’Autorità garante.
E così, per ciò che concerne il primo aspetto evidenziato, si
consideri, ad esempio, che il Garante, in un caso posto al suo giudizio,
in cui un lavoratore aveva utilizzato, per fini personali, i sistemi di
posta elettronica aziendali101, con ciò violando uno specifico divieto
impartito dal datore di lavoro, ha ritenuto “illeciti” i controlli posti in
essere per verificare il rispetto delle direttive impartite poiché questi
erano stati effettuati in assenza di una preventiva informazione.
100
A. STANCHI, Privacy: le linee guida del Garante per internet e posta
elettronica, in Guida lav., 2007, n. 12, pp. 38 ss.
101
Cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 2 aprile
2008.
50
Condizione ritenuta indispensabile ai fini della legittimità dei controlli
stessi102.
In una altra decisione103, relativa ad un caso in cui il datore di
lavoro aveva fornito ai propri dipendenti un computer portatile per
poter svolgere attività di formazione in modalità on-line, l’Autorità
garante, ritenendo che lo strumento utilizzato era idoneo a
“determinare un controllo a distanza dell’attività lavorativa dei
dipendenti attraverso un sistema di registrazione degli accessi al
corso di formazione e della relativa durata”104 e posto che non era
stato attivato il procedimento previsto dal secondo comma
dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970, ha sanzionato il
102
Si legge nel provvedimento dell’Autorità garante che “l’avvenuto scambio di
corrispondenza elettronica tra il reclamante e soggetti esterni (siano o meno essi
estranei all’attività lavorativa) configura una operazione idonea a rendere
conoscibili talune informazioni personali relative all’interessato” e ancora “questa
Autorità si è espressa più volte sulla necessità di informare «chiaramente» gli
interessati in ordine alla possibilità (nonché alle finalità e modalità) di controlli
preordinati alla verifica del corretto utilizzo degli strumenti aziendali … sì che,
anche nel caso di specie, l’omessa informativa da parte della Società non può che
riverberare i propri effetti in termini di liceità del trattamento”. Sul tema, vedi E.
GRAGNOLI, L’uso della posta elettronica sui luoghi di lavoro e la strategia di
protezione elaborata dall’Autorità garante, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie
della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, cit. pp.
53 ss..
103
Cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 2 aprile
2008. Per un commento, vedi P. TULLINI, Tecnologie informatiche in azienda:
dalle linee-guida del Garante alle applicazioni concrete, in P. TULLINI (a cura di),
Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato
di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO,
cit. p. 132.
104
Il programma volto a fornire la formazione a distanza consentiva di visualizzare
un report sulla “situazione di fruizione (ultimo accesso, durata totale della
fruizione, percentuali del corso completata)”.
51
comportamento del datore di lavoro vietando, anche in questo caso,
l’ulteriore trattamento dei dati personali dei lavoratori105.
Per quanto concerne, poi, il secondo aspetto sopra evidenziato,
ovvero, la possibilità di “controllare” quelle attività che siano, di fatto,
estranee al rapporto lavorativo, è interessante rilevare che il Garante
ha avuto modo di “sanzionare” il comportamento di una azienda106
che, a seguito di alcuni disservizi verificatisi sulla rete internet, causati
da una eccessiva attività di traffico e scaricamento dati effettuata dalla
postazione appartenente ad un lavoratore, aveva avviato, su questo
dipendente, una attività di monitoraggio “informatico”. A giudizio
dell’Autorità garante, l’installazione di un software con la funzione di
memorizzare, in maniera sistematica e continuativa, gli accessi alla
rete internet da parte di un lavoratore, configurava, in ogni caso, un
controllo a distanza sul’attività lavorativa (come tale vietato dal primo
comma dell’articolo 4, legge n. 300 del 1970) e posto che la società
non aveva neanche provveduto a svolgere gli adempimenti previsti dal
secondo comma dell’art 4 della norma statutaria in relazione alle
funzionalità che tramite il suddetto software potevano essere
perseguite per esigenze organizzative e produttive, sanzionava il
105
Come nota ancora P. TULLINI, Tecnologie informatiche in azienda: dalle lineeguida del Garante alle applicazioni concrete, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie
della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, cit. p.
132, il Garante, con tale provvedimento, non ha disconosciuto la legittimità delle
esigenze formative aziendali, ma ha ritenuto che, nella specie, fosse necessaria una
specifica autorizzazione sindacale ai sensi dell’art. 4, secondo comma, della legge
n. 300 del 1970. Autorizzazione, questa, non surrogabile neanche dalle previsioni
del contratto collettivo, che, nel caso di specie, aveva previsto l’introduzione del
processo di formazione a distanza dei lavoratori.
106
Cfr. provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 2 aprile
2009. Per un commento, S. ROSSETTI, Nuove tecnologie informatiche e controllo
dell’attività lavorativa, in Riv. giur. lav., 2010, II, pp. 167 ss.
52
comportamento del datore di lavoro vietando l’ulteriore trattamento
dei dati personali riferiti al lavoratore107.
La tecnica di tutela adottata dall’Autorità garante, poi, risulta
ancor più evidente ove si analizzi un altro, emblematico, caso da
questa deciso.
Era stata posta al giudizio del Garante108 una fattispecie in cui
un lavoratore, addetto all’“accettazione” ed al “banco referti” di una
casa di cura, aveva ripetutamente utilizzato la connessione internet
aziendale nonostante non avesse alcuna autorizzazione in proposito e,
soprattutto, tale utilizzo del computer messo a disposizione dal datore
di lavoro non fosse necessario per svolgere la prestazione lavorativa.
In ragione dell’utilizzo della rete internet da parte di questo
lavoratore, alcuni virus informatici avevano attaccato i sistemi
informatici aziendali, causando notevoli danni.
Il datore di lavoro, pertanto, una volta verificato l’evento ed
accertata la responsabilità del dipendente, provvedeva a licenziare il
lavoratore stesso, avendo cura di allegare alla contestazione
disciplinare l’elenco completo di tutte le operazioni informatiche poste
in essere ed indicando gli indirizzi di tutti i siti internet visitati.
Il dipendente colpito dalla sanzione disciplinare contestava la
legittimità dell’operazione e, soprattutto, l’utilizzabilità dei dati
raccolti in ragione del fatto che questi contenevano informazioni di
natura sensibile e non vi era stata né una preventiva informativa, né
107
Il Garante ha ritenuto, inoltre, che il trattamento dei dati personali non era stato
svolto lecitamente neanche sotto il profilo della “pertinenza” e “non eccedenza”
delle informazioni raccolte, posto che l’attività di monitoraggio era stata
“prolungata e costante”, cfr. provvedimento del 2 aprile 2009.
108
Cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 14
febbraio 2006.
53
una procedimentalizzazione dei controlli ai sensi del secondo comma
dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970.
A tali rilievi, l’azienda replicava contestando, anzitutto, la
sussistenza di alcun obbligo di informativa, posto che l’utilizzo della
rete internet non era richiesto per svolgere le mansioni affidate al
dipendente. Inoltre, il datore di lavoro rilevava che non sarebbe stato
necessario neanche ottenere il “consenso” dell’interessato al
trattamento dei dati, in quanto, nella specie, il trattamento sarebbe
stato richiesto per far valere un diritto in sede giudiziaria. Ipotesi,
questa, espressamente contemplata dal codice della privacy come
“eccezione” alla regola che impone il preventivo consenso
dell’interessato ai fini di qualsiasi attività di trattamento dei dati109.
109
L’art. 24 del d.lgs. n. 196 del 2003 prevede espressamente che il consenso non è
richiesto, “oltre che nei casi previsti nella Parte II, quando il trattamento:
a) è necessario per adempiere ad un obbligo previsto dalla legge, da un
regolamento o dalla normativa comunitaria;
b) è necessario per eseguire obblighi derivanti da un contratto del quale è parte
l'
interessato o per adempiere, prima della conclusione del contratto, a specifiche
richieste dell'
interessato;
c) riguarda dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti
conoscibili da chiunque, fermi restando i limiti e le modalità che le leggi, i
regolamenti o la normativa comunitaria stabiliscono per la conoscibilità e
pubblicità dei dati;
d) riguarda dati relativi allo svolgimento di attività economiche, trattati nel
rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale;
e) è necessario per la salvaguardia della vita o dell'
incolumità fisica di un terzo.
Se la medesima finalità riguarda l'
interessato e quest'
ultimo non può prestare il
proprio consenso per impossibilità fisica, per incapacità di agire o per incapacità
di intendere o di volere, il consenso è manifestato da chi esercita legalmente la
potestà, ovvero da un prossimo congiunto, da un familiare, da un convivente o, in
loro assenza, dal responsabile
della struttura presso cui dimora l'
interessato. Si applica la disposizione di cui
all'
articolo 82, comma 2;
f) con esclusione della diffusione, è necessario ai fini dello svolgimento delle
investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o, comunque, per
far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati
esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro
54
Orbene, a giudizio dell’Autorità garante, il ricorso avanzato dal
lavoratore sarebbe stato fondato. E ciò non solo perché, nel caso di
specie, sarebbe stata comunque necessaria la preventiva informativa,
ma anche perché il controllo non sarebbe stato “indispensabile”.
Secondo il Garante, posto che il dipendente non era autorizzato
all’utilizzo delle connessioni internet (connessioni che non gli
servivano per fini “lavorativi”), l’azienda avrebbe potuto dimostrare
l’illiceità della condotta limitandosi a provare, in maniera “meno
invasiva”, solamente il numero degli accessi alla rete ed i relativi
perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale
e industriale;
g) con esclusione della diffusione, è necessario, nei casi individuati dal Garante
sulla base dei principi sanciti dalla legge, per perseguire un legittimo interesse del
titolare o di un terzo destinatario dei dati, qualora non prevalgano i diritti e le
libertà fondamentali, la dignità o un legittimo interesse dell'
interessato;
h) con esclusione della comunicazione all'
esterno e della diffusione, è effettuato
da associazioni, enti od organismi senza scopo di lucro, anche non riconosciuti, in
riferimento a soggetti che hanno con essi contatti regolari o ad aderenti, per il
perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall'
atto costitutivo,
dallo statuto o dal contratto collettivo, e con modalità di utilizzo previste
espressamente con determinazione resa nota agli interessati all'
atto
dell'
informativa ai sensi dell'
articolo 13;
i) è necessario, in conformità ai rispettivi codici di deontologia di cui all'
allegato
A), per esclusivi scopi scientifici o statistici, ovvero per esclusivi scopi storici
presso archivi privati dichiarati di notevole interesse storico ai sensi dell'
articolo
6, comma 2, del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, di approvazione del
testo unico in materia di beni culturali e ambientali o, secondo quanto previsto dai
medesimi codici, presso altri archivi privati;
i-bis) riguarda dati contenuti nei curricula, nei casi di cui all’articolo 13, comma
5-bis;
i-ter) con esclusione della diffusione e fatto salvo quanto previsto dall’articolo
130 del presente codice, riguarda la comunicazione di dati tra società, enti o
associazioni con società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell’articolo
2359 del codice civile ovvero con società sottoposte a comune controllo, nonché
tra consorzi, reti di imprese e raggruppamenti e associazioni temporanei di
imprese con i soggetti ad essi aderenti, per le finalità amministrativo contabili,
come definite all'
articolo 34, comma 1-ter, e purché queste finalità siano previste
espressamente con determinazione resa nota agli interessati all’atto
dell’informativa di cui all’articolo 13”.
55
tempi di connessione. Senza bisogno, quindi, di ricorrere al
trattamento delle altre informazioni rivelatrici dei contenuti degli
accessi ai siti web. Comportamento, questo, che avrebbe determinato
un trattamento di dati eccedenti rispetto alle finalità concretamente
perseguite.
Peraltro, il Garante rilevava che la raccolta di informazioni
operata dall’azienda avrebbe inciso anche su dati sensibili attinenti
alla vita sessuale del lavoratore110, ragion per cui avrebbero dovuto
essere rispettate anche le garanzie previste dall’articolo 26 del decreto
legislativo n. 196 del 2003 (ai sensi del quale i dati sensibili possono
essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto
dell'
interessato e previa autorizzazione del Garante)111.
110
Ciò in ragione dei siti pornografici visitati dal lavoratore.
“Va infatti tenuto conto che, sebbene i dati personali siano stati raccolti
nell'
ambito di controlli informatici volti a verificare l'
esistenza di un
comportamento illecito (che hanno condotto a sporgere una querela, ad una
contestazione disciplinare e al licenziamento), le informazioni di natura sensibile
possono essere trattate dal datore di lavoro senza il consenso quando il
trattamento necessario per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria sia
"indispensabile" (art. 26, comma 4, lett. c), del Codice; autorizzazione n. 1/2004
del Garante). Tale indispensabilità, anche alla luce di quanto precedentemente
osservato, non ricorre nel caso di specie.
Inoltre, riguardando anche dati «idonei a rivelare lo stato di salute e la vita
sessuale», il trattamento era lecito solo per far valere o difendere in giudizio un
diritto di rango pari a quello dell'
interessato ovvero consistente in un diritto della
personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. Anche tale
circostanza non ricorre nel caso di specie, nel quale sono stati fatti valere solo
diritti legati allo svolgimento del rapporto di lavoro (cfr. art. 26, comma 4, lett. c),
del Codice; punto 3, lett. d), della citata autorizzazione; cfr. Provv. Garante 9
luglio 2003)”, cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali
del 14 febbraio 2006.
111
56
4. L’inutilizzabilità dei dati raccolti in ragione del mancato
rispetto della “forma”
Proprio quest’ultima pronuncia evidenzia un altro aspetto
presente nelle decisioni adottate dall’Autorità garante. Aspetto che, a
ben vedere, costituisce una diretta conseguenza della piana
applicazione della disciplina generale prevista in tema di privacy al
rapporto di lavoro.
Il mancato rispetto delle complesse procedure contemplate dal
decreto legislativo n. 196 del 2003 può comportare, infatti, anche la
“sanzione” di comportamenti che, ai sensi della disciplina settoriale
prevista dallo Statuto dei lavoratori, risulterebbero, al contrario,
pienamente legittimi.
A dimostrazione di ciò, è utile analizzare un’altra decisione
adottata dall’Autorità garante.
Al giudizio del Garante112 era stato sottoposto un caso in cui un
lavoratore, violando il codice comportamentale adottato dal datore di
lavoro, conservava sul computer aziendale due “cartelle”. In una,
denominata
“personale”,
prevalentemente
erano
pornografico,
contenuti
mentre,
files
nell’altra,
di
carattere
denominata
“musica”, vi erano riposti files audio digitali.
Il datore di lavoro, con il consenso del lavoratore ed in sua
presenza, dopo aver individuato e visionato il contenuto delle cartelle,
procedeva ad effettuare una formale contestazione disciplinare nei
112
Cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 18
maggio 2006.
57
confronti del dipendente. Procedimento che si concludeva con
l’irrogazione della sanzione espulsiva.
Il Garante, però, sanzionava il comportamento tenuto dal datore
di lavoro ritenendo, da un lato, che l’esame del contenuto delle due
cartelle incriminate non sarebbe stato “necessario”, posto che
l’inadempimento posto in essere dal lavoratore avrebbe potuto essere
dimostrato anche mediante un mero esame “esterno” delle cartelle in
questione113.
E, dall’atro lato, rilevando che il lavoratore non sarebbe stato
preventivamente reso edotto in ordine alla possibilità di essere oggetto
di tali tipi di controlli.
Conseguentemente, l’Autorità garante vietava alla società il
trattamento dei dati personali del lavoratore.
Orbene, dall’esame di queste pronunce si evince come la
“illegittimità” del trattamento, secondo le previsioni del Garante,
possa derivare anche solo dalla mancata osservanza delle forme e dei
canoni contemplati dalla disciplina generale.
113
“con la visione dei contenuti di tali file, avvenuta in presenza di più persone, la
società ha effettuato un trattamento di dati eccedente rispetto alle finalità
perseguite e, per quanto riguarda alcune informazioni di carattere sensibile, non
indispensabile. Nel caso di specie, stante il divieto contenuto nelle citate Linee
guida di «memorizzare» file non strettamente professionali, la resistente avrebbe
potuto dimostrare la non conformità del comportamento del ricorrente agli
obblighi contrattuali in tema di uso corretto degli strumenti affidati sul luogo di
lavoro, limitandosi a constatare la (peraltro non controversa) esistenza
nel computer portatile delle due cartelle aventi dichiaratamente un contenuto
personale, senza la necessità di renderne visibili gli specifici «contenuti» (ad
esempio, facendo riferimento alla sola «dimensione» informatica delle medesime
cartelle ovvero, se del caso, constatando solo l'
esistenza di tipologie di file in esse
contenuti chiaramente non riconducibili all'
attività lavorativa svolta
dall'
interessato)”, cfr. Provvedimento del 18 maggio 2006.
58
E’ pur vero che proprio tramite il rispetto delle “forme” si
riesce a perseguire l’obiettivo di tutelare adeguatamente l’ambito del
“privato”. Ambito che certamente non si esaurisce in ciò che si svolge
solamente all’interno del proprio domicilio, ma che “si estende anche
a certi aspetti dell’attività della persona che si svolge al di fuori di
questi confini”114.
Tuttavia, operare in tale maniera può comportare anche risultati
opposti e, per certi versi, addirittura paradossali.
Si può giungere, infatti, come gli esempi sopra riportati
dimostrano, anche a “salvaguardare” posizioni soggettive che, da un
punto di vista meramente “sostanziale”, appaiono difficilmente
tutelabili115.
Del resto, in talune circostanze, solo attraverso il superamento,
o, meglio, l’“adeguamento” della disciplina generale, è possibile
sanzionare effettivamente comportamenti palesemente illeciti e
contrari ai più elementari doveri incombenti sul lavoratore.
Ed infatti, per rimanere agli esempi sopra riferiti, se il datore di
lavoro avesse agito in maniera differente, senza “allegare” i siti
internet visitati dal lavoratore o il contenuto delle cartelle presenti sul
suo computer, è presumibile che dinanzi al giudice del lavoro si
sarebbe potuti pervenire ad una declaratoria di illegittimità del
114
Cfr. A. CATAUDELLA, Riservatezza del lavoratore subordinato e accesso a suoi
dati personali in sede di controllo da parte del datore di lavoro, in Arg. dir. lav.,
2006, p. 1140. L’Autore rileva che “la proprietà che il datore di lavoro può far
valere sul contenitore dei dati non toglie che questi restino nella sfera personale
del lavoratore e non può valere, quindi, a giustificare la pretesa di acquisire la
conoscenza dei dati stessi”.
115
Cfr. L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del
garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, cit.,
p. 322.
59
licenziamento. E ciò, se non altro, sotto il profilo della sproporzione
dei fatti addebitati (e dimostrati) rispetto alla sanzione espulsiva
adottata116.
116
Vedi ancora L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti
del garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati,
cit., p. 322.
60
5. La natura e gli effetti dei provvedimenti adottati dal Garante
Le considerazioni che precedono e, soprattutto, l’analisi svolta
sulle pronunce rese dall’Autorità garante, impongono, ora, di
analizzare la effettiva relazione esistente tra la tutela giurisdizionale e
quella offerta dal Garante stesso117.
Al riguardo, giova, anzitutto, rilevare che il principio della
“alternatività” delle tutele è contemplato dal codice della privacy
esclusivamente nell’ipotesi in cui si vogliano far valere i diritti di cui
all’articolo 7 del decreto legislativo n. 196 del 2003 (accesso, rettifica,
cancellazione dei dati personali e opposizione al trattamento degli
stessi)118.
117
Sul tema, vedi P. TULLINI, Tecnologie informatiche in azienda: dalle lineeguida del Garante alle applicazioni concrete, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie
della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, cit. pp.
123 ss..
118
Che, testualmente, recita: “l'
interessato ha diritto di ottenere la conferma
dell'
esistenza o meno di dati personali che lo riguardano, anche se non ancora
registrati, e la loro comunicazione in forma intelligibile.
L'
interessato ha diritto di ottenere l'
indicazione:
a) dell'
origine dei dati personali;
b) delle finalità e modalità del trattamento;
c) della logica applicata in caso di trattamento effettuato con l'
ausilio di strumenti
elettronici;
d) degli estremi identificativi del titolare, dei responsabili e del rappresentante
designato ai sensi dell'
articolo 5, comma 2;
e) dei soggetti o delle categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere
comunicati o che possono venirne a conoscenza in qualità di rappresentante
designato nel territorio dello Stato, di responsabili o incaricati.
L'
interessato ha diritto di ottenere:
a) l'
aggiornamento, la rettificazione ovvero, quando vi ha interesse, l'
integrazione
dei dati;
b) la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati
trattati in violazione di legge, compresi quelli di cui non è necessaria la
conservazione in relazione agli scopi per i quali i dati sono stati raccolti o
successivamente trattati;
61
L’articolo 145 del codice, infatti, stabilisce che i diritti di cui
all’articolo 7 possono essere fatti valere sia dinanzi all'
autorità
giudiziaria, che con ricorso all’Autorità garante. Fermo restando che,
come previsto dalla norma stessa, il ricorso a quest’ultima autorità non
può essere proposto nel caso in cui, per il medesimo oggetto e tra le
stesse parti, sia già stata adita l'
autorità giudiziaria. Cosi come,
nell’ipotesi inversa, la presentazione del ricorso al Garante rende
improponibile un'
ulteriore domanda dinanzi all'
autorità giudiziaria tra
le stesse parti e per il medesimo oggetto.
Di alternatività, invece, non sembra potersi parlare nell’ipotesi
del diverso procedimento contemplato dall’articolo 142 del codice,
che prevede la possibilità di rivolgersi all’Autorità garante, tramite
“reclamo”, per rappresentare una violazione della disciplina rilevante
in materia di trattamento di dati personali119.
c) l'
attestazione che le operazioni di cui alle lettere a) e b) sono state portate a
conoscenza, anche per quanto riguarda il loro contenuto, di coloro ai quali i dati
sono stati comunicati o diffusi, eccettuato il caso in cui tale adempimento si rivela
impossibile o comporta un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato
rispetto al diritto tutelato.
L'
interessato ha diritto di opporsi, in tutto o in parte:
a) per motivi legittimi al trattamento dei dati personali che lo riguardano,
ancorché pertinenti allo scopo della raccolta;
b) al trattamento di dati personali che lo riguardano a fini di invio di materiale
pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di
comunicazione commerciale”.
119
In un provvedimento del 2 aprile 2008 il Garante ha respinto la richiesta di
sospendere il procedimento, avviato tramite reclamo, in ragione di una asserita
connessione pregiudiziale con una azione esercitata presso il Tribunale del lavoro,
avente ad oggetto l’accertamento della legittimità del recesso intimato nelle
medesima vicenda di trattamento dei dati personali.
62
Tuttavia, non può essere messo in dubbio che l’attività di
natura “contenziosa” esercitata dall’Autorità garante vada classificata
come mera attività di “vigilanza amministrativa”120.
Ed infatti, stante la disposizione contenuta nel secondo comma
dell’articolo 102 della Costituzione121, risulterebbe evidente la
violazione del precetto costituzionale laddove venisse riconosciuta
all’Autorità garante anche una competenza di natura “giurisdizionale”.
Già con riferimento al ruolo del Garante di cui alla precedente
legge n. 675 del 1996 la Cassazione122 nel 2002 precisava che era
legittimato a partecipare al giudizio “per far valere il medesimo
interesse pubblico specifico che la legge ha affidato a detta autorità
predisponendo, dinanzi ad essa, un procedimento che, per quanto
strutturalmente caratterizzato dal contraddittorio dei soggetti
coinvolti – il «titolare», il «responsabile» e l’«interessato» - e
funzionalmente proteso alla tutela dei diritti della persona, si connota
come amministrativo e non pone il garante in una posizione di terzietà
assimilabile a quella del giudice nel processo”.
Il principio è stato reiterato in una decisione del 2004123 nella
quale si dà anche atto della modifica legislativa intervenuta, con la
sostituzione dell’Autorità al posto del Garante, che non muta, però, i
termini della questione.
Al Garante, pertanto, non può spettare il compito di controllare
il “comportamento” posto in essere dal datore di lavoro (nei casi sopra
120
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, in Arg.
dir. lav., 2006, p. 1155.
121
Che, come noto, vieta al legislatore ordinario l’istituzione di giudici straordinari
o di giudici speciali.
122
Cass., 20 maggio 2002 n. 7341, in Guid. Dir., 2002, p. 28.
123
Cass., 25 giugno 2004 n. 11864, in Dir. giust., 2004, p. 48.
63
riferiti, le tecniche e le modalità di “controllo” da questi poste in
essere), quanto, piuttosto, di verificare la legittimità del trattamento
dei dati personali che, anche a seguito dei comportamenti attuati, può
essere effettuato.
Ne deriva che gli “ordini” impartiti dal Garante possono essere
idonei ad inibire il trattamento dei dati124, ma non rilevano sulla
legittimità dei comportamenti posti in essere dal datore di lavoro125.
Del resto, ragionando diversamente, e, cioè, volendo attribuire un
“potere” diverso ed ulteriore alle decisioni rese dall’Autorità garante,
si
giungerebbe
ad
attribuire
funzioni
giurisdizionali
o
paragiurisdizionali a quest’ultima ed a consentire al lavoratore di
scegliere l’“autorità” dinanzi alla quale far accertare la presunta
illiceità della condotta posta in essere a suo danno. Risultati, questi,
che si porrebbero in aperto contrasto anche con il disposto del primo
comma sia dell’articolo 24 sia dell’articolo 25 della Costituzione126.
124
Sul tema, vedi A. CATAUDELLA, Accesso ai dati personali, riserbo e controllo
nell’attività di lavoro, in Arg. dir. lav., 2000, pp. 139 ss.
125
Vedi anche G. BUTTARELLI, Profili generali del trattamento dei dati personali,
in G. SANTANIELLO (a cura di), La protezione dei dati personali, in Trattato di
diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, vol. XXXVI, Padova, 2005,
pp. 85 ss.
126
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit., p.
1157. Secondo l’Autore, la “coerenza” del sistema sta proprio nell’aver istituito un
soggetto dotato dei poteri idonei ad amministrare i diritti che la legge sopravvenuta
si trova a costituire, mentre “apparirebbe non solo costituzionalmente illegittima,
ma altresì illogica,
una soluzione che concentrasse avanti alla Autorità garante tutte le controversie
nelle quali è implicato il trattamento dei dati personali”. Soluzione illogica, questa,
anche perché
64
Le competenze di natura “contenziosa” affidate all’Autorità
garante, quindi, possono assumere rilievo solamente in una prospettiva
di “vigilanza amministrativa” che proietta inevitabilmente
e
necessariamente nel futuro gli effetti dei suoi accertamenti.
Elemento, questo, che, a ben vedere, emerge dall’analisi delle
stesse pronunce rese dal Garante, ove, infatti, viene decretato, con i
limiti propri dei provvedimenti amministrativi, il divieto di trattare
“ulteriormente” i dati raccolti, senza nulla disporre, però, per il
passato127.
Peraltro, se a ciò si aggiunge che la stessa disciplina contenuta
nel decreto legislativo n. 196 del 2003 ha il solo scopo di tutelare e di
salvaguardare il trattamento dei dati e non di modificare anche il
regime probatorio, “che rimane fondato sulla necessità di poter
accertare lo svolgimento dei fatti, anche quando questi riguardano la
sfera più intima del soggetto”128, è lecito ritenere che le competenze
demandate all’Autorità garante, “proiettandosi nel futuro”, non
dovrebbero neanche, in virtù del principio della separatezza dei poteri
e del numero chiuso degli organismi giurisdizionali previsto dal 2°
comma dell’articolo 102 della Costituzione, invadere e “sconfinare”
nell’ambito della tradizionale tutela giurisdizionale.
finirebbe per garantire “alla tutela del dato una speciale garanzia, del tutto
sovrastante rispetto agli altri interessi coinvolti nelle vicende giuridiche oggetto di
esame”.
127
Cfr. i provvedimenti dell’Autorità garante precedentemente esaminati.
128
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit., p.
1157, il quale, efficacemente, rileva che, ove così non fosse, si arriverebbe alla
conseguenza per cui, in un procedimento penale, l’imputato sarebbe “legittimato a
rivolgersi all’Autorità ogni qual volta sorgesse questione circa la liceità dei
sistemi di investigazione”.
65
In questi termini, la coerenza del sistema sarebbe rinvenibile in
una Autorità proposta a controllare, con provvedimenti di natura
amministrativa, la legittimità del “trattamento” dei dati personali
effettuato, eventualmente inibendolo per il futuro. Ove per
“trattamento” dei dati, in base alla stessa definizione contenuta nel
codice della privacy, deve intendersi “qualunque operazione o
complesso di operazioni, effettuati anche senza l'
ausilio di strumenti
elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l'
organizzazione,
la conservazione, la consultazione, l'
elaborazione, la modificazione,
la selezione, l'
estrazione, il raffronto, l'
utilizzo, l'
interconnessione, il
blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la
distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati”129.
Ferma restando, però, una originaria ed indiscussa competenza
della giurisdizione ordinaria in merito alla valutazione della legittimità
dei comportamenti posti in essere.
Al riguardo, è particolarmente interessante quanto previsto dal
primo comma dell’art. 152 del codice in cui si prevede che “tutte le
controversie
che
riguardano,
comunque,
l’applicazione
delle
disposizioni del presente codice, comprese quelle inerenti ai
provvedimenti del Garante in materia di protezione dei dati personali
o alla loro mancata adozione, nonché le controversie previste
dall’articolo 10, comma 5, della legge 1° aprile 1981, n. 121, e
successive modificazioni, sono attribuite all’autorità giudiziaria
ordinaria”.
129
Cfr. art. 4, d.lgs. n. 196 del 2003.
66
Poiché, come si è visto, l’Autorità è un Organo che ha poteri di
tipo amministrativo, può sembrare irrituale che avverso le sue
decisioni sia prevista la giurisdizione del giudice ordinario. Vi è anche
da dire che l’art. 145 definisce “ricorso” l’atto con cui l’interessato
può adire la detta Autorità per far valere sue posizioni soggettive. Tra
l’altro, era allora vigente la lettera b) dell’art. 7 della legge n. 205 del
2000 che attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie (anche relative a diritti soggettivi)
aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” delle
Pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati.
Probabilmente, essendo, come si è detto, una normativa che risente
molto degli influssi degli altri Stati europei, ha inciso la circostanza
che non in tutti è previsto un giudice amministrativo. In ogni caso, si
tratta di una soluzione che coincide con quanto deciso dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 in cui è stata dichiarata
l’illegittimità costituzionale della citata lettera b) dell’art. 7 della legge
n. 205 del 2000 per una non consentita, ai sensi dell’art. 103 della
Costituzione,
estensione
della
giurisdizione
del
giudice
amministrativo nel campo dei diritti soggettivi anche nei casi in cui la
Pubblica amministrazione non agisce con poteri autoritativi.
In termini estremamente chiari definisce il rapporto tra
giurisdizioni la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 8487
del 2011 nella quale si afferma che “la controversia tra il titolare del
trattamento di dati personali e l’Autorità Garante per la protezione
dei dati personali, concernente la legittimità del rifiuto da
quest’ultimo opposto alla richiesta, avanzata dal titolare, di
autorizzazione ad eseguire un contributo dai richiedenti l’accesso ai
67
dati, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi
dell’art. 152 del d. lgs 30 giugno 2003, n. 196. Infatti, posto che la
chiara scelta operata dal legislatore tramite l’art. 152 citato non
contrasta con l’art. 103 Cost., non essendo vietata l’attribuzione al
giudice ordinario della cognizione anche degli interessi legittimi, la
materia dell’accesso ai dati personale e dei costi di esercizio di tale
diritto presenta una inestricabile interferenza tra i diritti ed interessi
legittimi, con la netta prevalenza dei primi sui secondi, là dove,
inoltre, il bilanciamento che deve operare l’Autorità Garante è,
eminentemente, tra interessi privati (quelli degli interessati ai dai
trattabili e quelli delle imprese detentrici), mancando, quindi, una
vera e propria discrezionalità amministrativa”.130
130
Cass., 14 aprile 2011 n. 8487, in Giur. it., 2011, p. 2668.
68
CAPITOLO III
Il diritto alla riservatezza nel contesto lavorativo secondo
l’interpretazione giurisprudenziale
1. I controlli difensivi. Contenuti e limiti
In ambito giurisprudenziale, l’occasione per affrontare il
discorso relativo al difficile bilanciamento tra le esigenze aziendali ed
il diritto alla riservatezza dei lavoratori, è stata data, anzitutto,
dall’interpretazione della norma contenuta nell’articolo 4 della legge
n. 300 del 1970131.
Norma che, più di qualsiasi altra, si presta a disciplinare ed a
contemperare il diritto dei lavoratori alla tutela della loro privacy sul
posto di lavoro e le configgenti necessità organizzative e produttive
avvertite dal lato datoriale132.
131
Sul tema dei “controlli difensivi”, vedi A. BELLAVISTA, Il controllo sui
lavoratori, Torino, Giappichelli, 1995; F. LISO, Computer e controllo dei
lavoratori, in Giorn. dir. lav.rel. ind., 1986, pp. 352 ss.; P. BERNARDO, Vigilanza e
controllo sull’attività lavorativa, in F. CARINCI (diretto da), Diritto del lavoro.
Commentario, Torino, 2007, vol. II, tomo I, pp. 632 ss.; V. FERRANTE, Controllo
sui lavoratori, difesa della loro dignità e potere disciplinare, a quarant’anni dallo
Statuto, in Riv. it. dir. lav., 2011, pp. 73 ss.; F. RAVELLI, Controlli informatici e
tutela della privacy: alla ricerca di un difficile punto di equilibrio, in Riv. crit. dir.
lav., 2010, pp. 317 ss.; A. STANCHI, Apparecchiature di controllo, strumenti di
comunicazione elettronica e controlli difensivi del datore di lavoro, in Lav. giur.,
2008, pp. 351 ss.
132
Il tema dei “controlli”, peraltro, è stato oggetto di attenzione da parte di recenti
interventi introdotti nell’ordinamento. Per via normativa, infatti, è stata introdotta
69
Si tratta di un percorso che presenta un andamento oscillante, in
quanto risente sia del diverso grado di protezione che alle esigenze del
rispetto della “riservatezza” viene accordato quando esse vengono
avanzate in sede civile rispetto a quando di esse si discute in sede
penale, sia del dibattito dottrinale che certe decisioni hanno
determinato, con il risultato di porre nel dubbio risultati che sembrano
acquisiti.
Come visto, il primo comma della norma statutaria, proprio al
fine di salvaguardare la dignità e la riservatezza di coloro che prestano
la propria opera all’interno dell’azienda, vieta l’uso di impianti
audiovisivi, o di altre apparecchiature, per finalità di controllo a
distanza sull’attività dei lavoratori, mentre il comma successivo
stabilisce che gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano
richiesti da esigenze organizzative e produttive, ovvero dalla sicurezza
del lavoro, ma dai quali possa derivare anche la possibilità di un
controllo a distanza sull'
attività dei lavoratori, possono essere
installati, previo accordo, però, con le rappresentanze sindacali
aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna.
Tuttavia, la giurisprudenza, chiamata ad applicare il disposto
normativo, ha avuto modo di rilevare come, a ben vedere, queste due
la “contrattazione di prossimità” (art. 8, d.l. n. 138 del 2011, convertito con la legge
n. 148 del 2011) abilitata a regolamentare anche la materia degli “impianti
audiovisivi” e l’“introduzione di nuove tecnologie”. Inoltre, anche l’Intesa
contrattuale del 21 novembre 2012 recante le “linee programmatiche per la
crescita della produttività e della competitività in Italia” contiene un seppur
indiretto riferimento al tema dei controlli datoriali. Sul tema, vedi A. MATTEI,
Controlli difensivi e tutela della riservatezza del lavoratore, in Riv. giur. lav.,
2013, p. 32 ss.; A. LASSANDARI, Il limite del «rispetto della Costituzione», in Q.
riv., 2012, pp. 508 ss.; T. TREU, Patto sulla produttività e ruolo della
contrattazione, in Contr. contr., 2012.
70
fattispecie tipizzate dal legislatore (controlli “intenzionali”, diretti
esclusivamente a monitorare ed a controllare, tramite l’installazione di
impianti audiovisivi, l’attività lavorativa, come tali vietati e controlli
“preterintenzionali”, ovvero, finalizzati ad assolvere delle esigenze
organizzative e produttive aziendali, possibili solo a seguito di uno
specifico accordo sindacale) non sembrano pregiudicare la possibilità
per il datore di lavoro di effettuare, lecitamente, un’attività di
controllo che non sia dettata da esigenze produttive e organizzative e
neanche volta a vigilare sull’attività lavorativa svolta dai dipendenti,
ma, al contrario, mirata esclusivamente sulle possibili attività illecite
compiute dai lavoratori. Attività che, proprio in quanto illecite e
contrarie ai doveri gravanti sui lavoratori, si vengono a porre “al di
fuori” del contesto lavorativo ed esulano, di conseguenza, dai precetti
contenuti nell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970. Con la
conseguenza che, per tali attività di controllo, non sarebbe neanche
necessaria l’attivazione della speciale procedura disciplinata dal
secondo comma della norma statutaria.
La “creazione” di questo tertium genus di controlli appare, per
la prima volta, nella giurisprudenza penale. In una nota e discussa
pronuncia, infatti, la Suprema Corte ritenne legittimo il controllo
operato su una attività illecita posta in essere da un lavoratore sul
presupposto che, all’attività “infedele” posta in essere dal dipendente,
come tale estranea alla specifica attività lavorativa, corrisponde la
conseguente cessazione, in capo al datore di lavoro, della necessaria
osservanza dei precetti normativi posti a tutela dell’attività
lavorativa133.
71
E’ da tenere presente che questa decisione è stata emessa prima
dell’approvazione del codice in materia di protezione dei dati
personali e della precedente legge n. 675 del 1996, e, quindi, solo con
riferimento alla disciplina contenuta nello Statuto dei lavoratori. Essa,
peraltro, sviluppa argomentazioni di carattere generale che saranno
riprese anche negli anni più recenti. Si può, quindi, affermare che
“anticipa” soluzioni che saranno successivamente percorse anche
dopo l’entrata in vigore delle sopraindicate normative.
In sostanza, secondo il ragionamento della giurisprudenza di
legittimità, poiché il lavoratore, in ragione del comportamento
“illecito” attuato, si verrebbe a porre “al di fuori” del rapporto
lavorativo, cesserebbero, allo stesso tempo, le garanzie poste a tutela
dell’attività lavorativa, non più “esercitata” dal dipendente.
Tale “categoria” di controlli è stata, poi, recepita e fatta propria
anche dalla giurisprudenza civile.
133
Cfr. Cass., 28 maggio 1985 n. 8687, in Mass. giur. lav., 2002, II, pp. 404 ss. con
nota di M. PAPALEONI. Secondo la massima, le norme di cui agli art. 2, 3 e 4, della
legge n. 300 del 1970 “tendono ad eliminare i sistemi di vigilanza e di controllo
che, pur tenendo conto delle esigenze produttive, non sono compatibili con i
principi costituzionali così come enunciati in specie dall’art. 41 cost.; ne consegue
che la sorveglianza sui lavoratori non deve avere carattere poliziesco e non può
essere realizzata in forme di «controllo occulto» o a distanza nei confronti dei
lavoratori; tuttavia, devono considerarsi pienamente legittimi i controlli effettuati
sull’attività lavorativa del lavoratore dipendente, il quale nel lavoro da compiere è
tenuto all’adempimento di quanto disposto dall’art. 2104 c.c. nell’ambito della
collaborazione caratterizzante il rapporto di lavoro subordinato; pertanto, qualora
sul lavoratore addetto alla registrazione degli incassi si appuntino i sospetti di una
mancata collaborazione con l’azienda da cui dipende, i controlli attivati dal datore
di lavoro sul cassiere infedele risultano legittimi, in quanto il comportamento, in
tal caso, illecito e contrario ai suoi doveri, posto in essere dal lavoratore, esula
dalla specifica attività lavorativa dello stesso, perché realizza un attentato al
patrimonio dell’azienda, con la conseguente cessazione da parte del titolare
dell’impresa della osservanza dell’obbligo di ottemperare ai precetti
normativamente previsti”.
72
In una pronuncia risalente al 2001134, la Corte di Cassazione
ha, infatti, avuto modo di affermare che le norme contenute negli
articoli 2 e 3 della legge n. 300 del 1970, volte a garantire la libertà e
la dignità del lavoratore, non escludono il potere dell’imprenditore di
controllare, direttamente o mediante la propria organizzazione
(adibendo, quindi, a mansioni di vigilanza determinate categorie di
lavoratori ai fini della tutela del patrimonio mobiliare ed immobiliare
all’interno dell’azienda), “non già l’uso, da parte dei dipendenti, della
diligenza richiesta nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali,
bensì il corretto adempimento delle prestazioni lavorative al fine di
accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in
corso di esecuzione”. E ciò indipendentemente dalla modalità del
controllo, “che può legittimamente avvenire anche occultamente, non
ostandovi né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione
dei rapporti, né il divieto di cui all’articolo 4 della citata legge n. 300
del 1970, che riguarda esclusivamente l’uso di apparecchiature per il
controllo a distanza e non è applicabile analogicamente, siccome
penalmente sanzionato”.
E’, però, un anno più tardi che, in sede civile, avviene il
“definitivo” riconoscimento di tale categoria di controlli. In una
pronuncia del 2002, infatti, la Corte di Cassazione giunge ad
affermare che ai fini dell’operatività del divieto di utilizzo di
apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori
previsto dall’articolo 4 della legge n. 300 del 1970, “è necessario che
il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l’attività
134
Cass., 14 luglio 2001 n. 9576, in Dir. giust., 2001, pp. 32 ss.
73
lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell’ambito di
applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare
condotte illecite del lavoratore (c.d. controlli difensivi)”135.
Nel caso posto all’esame della Suprema Corte136, il punto
“controverso” riguardava la legittimità di un controllo sulle
“telefonate ingiustificate” effettuate da un dipendente esercitato senza
aver previamente esperito la procedura “condivisa” di cui al secondo
comma dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970. “Ostacolo”, questo,
superato ritenendo il comportamento illecito attuato dal lavoratore
come “extra lavorativo” e, pertanto, non più tutelabile dalle norme
statutarie.
Anche se nella pronuncia, assunta prima dell’approvazione del
“codice”, ma dopo la legge n. 675 del 1996, non si fa riferimento alle
tematiche della tutela dei dati personali, tuttavia gli argomenti trattati
sono di particolare interesse, in quanto, attenendo la questione alla
“segretezza di ogni forma di comunicazione”, rientrano, addirittura
sotto la tutela dell’art. 15 della Costituzione.
Da questa pronuncia, come dalle altre che hanno avuto modo di
ribadire la legittimità di questa tipologia di controlli137, emerge che la
legittimità del controllo risiederebbe, da un lato, nella “interruzione”
135
Cass., 3 aprile 2002 n. 4746, in Mass. giur. lav., pp. 644 ss., con nota di M.
BERTOCCHI.
136
Lo stesso principio è, implicitamente, affermato anche da Cass., 10 luglio 2002
n. 10062, in Not. giur. lav., 2002, pp. 501 ss.
137
Tra le altre, Cass. 4 aprile 2012 n. 5371, in Not. giur. lav., 2012, p. 318, cha
afferma la legittimità del “controllo difensivo”, effettuato tramite la verifica dei
tabulati telefonici acquisiti da un soggetto terzo, volto ad accertare un
comportamento illecito del lavoratore; Cass., 28 gennaio 2011 n. 2117, in Not.
giur. lav., 2011, p. 323., che afferma la legittimità dei “controlli difensivi”
effettuati tramite le risultanze di registrazioni video operate fuori dall’azienda da
un soggetto terzo.
74
del vincolo lavorativo. Interruzione posta in essere dal lavoratore
stesso nel momento in cui, contravvenendo ai doveri di correttezza e
di diligenza su di lui gravanti, pone in essere dei comportamenti
illeciti.
E, dall’altro lato, dall’obiettivo del controllo stesso, calibrato
proprio su tali comportamenti illeciti compiuti dal lavoratore e non
sullo svolgimento dell’attività lavorativa correttamente intesa.
La ricorrenza di questi due elementi farebbe venire meno
l’operatività delle garanzie poste a tutela delle riservatezza del
lavoratore e consentirebbe, così, anche una ingerenza nella sua
privacy al fine di sanzionare comportamenti illeciti posti in essere.
Comportamenti che, altrimenti, resterebbero ingiustificatamente
salvaguardati.
Tali “soluzioni” non sono state esenti da critiche138.
Critiche che hanno avuto ad oggetto l’interpretazione delle
norme statutarie.
Ed infatti, è stato ritenuto che non sarebbe possibile individuare
una “categoria” di controlli a distanza estranei a quelli indicati nel
disposto dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970. Ragion per cui
anche i controlli difensivi, astrattamente leciti, dovrebbero comunque
essere sottoposti alla preventiva autorizzazione collettiva139.
138
Vedi A. BELLAVISTA, Controlli elettronici e art. 4 dello Statuto dei lavoratori,
in Riv. it. dir. lav., 2005, pp. 272 ss.; F. RAVELLI, Controlli informatici e tutela
della privacy: alla ricerca di un difficile punto di equilibrio, cit., p. 317 ss.; P.
ICHINO, Il contratto di lavoro, Milano, Giuffrè, 2003.
139
Cfr. Corte d’Appello Milano, sentenza del 30 settembre 2005, in Riv. crit. dir.
lav.., 2006, pp. 899 ss., con nota di S. CHIUSOLO, che ritiene legittimi questi tipi di
controlli, ma,
tuttavia, li riconduce nell’ambito di quelli “preterintenzionali” con tutto ciò che ne
consegue.
75
E ciò perché non sarebbe possibile separare di netto e dividere
l’attività lavorativa, tutelata dalla norma statutaria, con l’attività extra
lavorativa ed illecita svolta dal lavoratore, passibile di controllo
“difensivo” 140.
In sostanza, tale orientamento non smentisce la legittimità del
controllo “difensivo” astrattamente inteso, ma, semplicemente, rileva
che, per poter giungere ad individuare il comportamento illecito, il
controllo finisce per vagliare necessariamente anche l’attività
lavorativa.
Solo
controllando
quest’ultima,
sarebbe
possibile
individuare quei comportamenti del lavoratore che si “allontanano”
dall’adempimento della prestazione lavorativa.
In tale ottica, i margini dei controlli difensivi resterebbero
relegati, più che in una categoria a sé stante, nell’ambito di una sub
categoria che non rappresenterebbe altro che una “specificazione”141
del dettato legislativo. Il quale, ammettendo la legittimità dei controlli
“preterintenzionali”
svolti
anche
per
esigenze
organizzative,
riconoscerebbe, implicitamente, la liceità di quei controlli a distanza
effettuati con lo scopo di tutelare, lato sensu, il patrimonio aziendale.
E’ evidente, però, che ragionando in questi termini, i controlli
difensivi richiederebbero, per la loro legittimità, il preventivo
espletamento
delle
procedure
richieste
dal
secondo
comma
dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970. Sarebbe necessario, quindi,
140
A. BELLAVISTA, La Cassazione e i controlli a distanza sui lavoratori, in Riv.
giur. lav., 2010, pp. 462 ss.
141
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit., p.
1160.
76
il preventivo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o, in
mancanza di queste, con la commissione interna142.
In linea con tale orientamento, la giurisprudenza143, pur senza
contraddire “formalmente” il precedente indirizzo interpretativo144, ha
affermato che “l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite da
parte dei dipendenti” non può assumere una portata tale da giustificare
un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e
della riservatezza del lavoratore. Conseguentemente, tale esigenza non
potrebbe consentire di cancellare dalla fattispecie astratta, contemplata
dalle norme statutarie, quei controlli diretti ad accertare i
comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti
riguardino, comunque, “l’esatto adempimento delle obbligazioni
discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al
rapporto stesso ove la sorveglianza venga attuata mediante strumenti
che presentano quei requisiti strutturali e quelle potenzialità lesive, la
cui utilizzazione è subordinata al previo accordo con il sindacato o
all'
intervento dell'
Ispettorato del lavoro”145.
142
O, in difetto di accordo, un provvedimento autorizzatorio del servizio ispettivo
della direzione territoriale del lavoro.
143
Cfr. Cass., 17 luglio 2007 n. 15892, in Riv. crit. dir. lav., 2007, pp. 1202 ss., con
nota di R. SCORCELLI.
144
La sentenza n. 15892 del 2007 ribadisce, infatti, che “il controllo a distanza
sull’attività dei lavoratori, di carattere difensivo, in quanto diretto ad accertarne
comportamenti illeciti, non è soggetto agli oneri contemplati dall’art. 4 dello
statuto dei lavoratori, solo se questo controllo è diretto alla tutela di beni estranei
al rapporto di lavoro; trova invece applicazione detto articolo se il controllo
difensivo tende ad accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti
dal rapporto di lavoro; i dati acquisiti in violazione di detto articolo, non possono
essere legittimamente posti a fondamento di un licenziamento”.
145
Ancora Cass., 17 luglio 2007 n. 15892, cit. Nel caso sotteso all’esame dei
giudici di legittimità, una società, al fine di agevolare i propri dipendenti muniti
di autovettura, aveva predisposto un garage ove poter posteggiare le autovetture
durante l'
orario lavorativo, inserendo, tuttavia, un congegno di sicurezza volto a
77
Secondo tale impostazione146, l’attività concretamente svolta
dal lavoratore e l’accertamento di un atto illecito rappresenterebbero
categorie parzialmente sovrapponibili e, pertanto, alcuni strumenti di
controllo, pur se installati con scopi prettamente difensivi, potrebbero,
in base alle specifiche caratteristiche tecniche ed alle modalità di
utilizzo, rientrare nel novero della previsione contenuta nel secondo
comma della norma statutaria147.
Ed infatti, un atto “illecito” può essere posto in essere anche
durante l’esecuzione della prestazione lavorativa e, pertanto, con lo
scopo di verificare e punire tali condotte si può giungere (anzi, quasi
sicuramente si giungerebbe) al risultato148, vietato, di installare
apparecchiature idonee a “registrare” anche informazioni attinenti
all’attività lavorativa149.
consentire l'
ingresso a tale garage solo mediante un meccanismo elettronico
attivato da una tessera personale assegnata a ciascun dipendente, la stessa che
attivava gli ingressi agli uffici.
Oltre a consentire l'
elevazione della sbarra di ingresso e di uscita dal garage, però,
il meccanismo, non “concordato” con le rappresentanze sindacali, rilevava e
registrava anche l’identità di chi passava, nonché l'
orario del passaggio. Il che
poteva permetteva, tramite l'
incrocio di tali dati con quelli rilevati elettronicamente
all'
ingresso degli uffici, di controllare il rispetto degli orari di entrata e di uscita e la
presenza stessa sul luogo di lavoro da parte dei dipendenti.
146
Sul tema, vedi A. MATTEI, Controlli difensivi e tutela della riservatezza del
lavoratore, in Riv. giur. lav., 2013, p. 32 ss.
147
L. CAIRO, Orientamenti della giurisprudenza in tema di controlli difensivi, in
Orient. giur. lav., 2008, I, pp. 323 ss., “si è sostenuto che, se per controllo
difensivo si intende quel controllo diretto ad accertare condotte illecite del
lavoratore, si pone l’accento sulla sola finalità del controllo senza che tale
definizione dia alcuna informazione circa l’oggetto del controllo”.
148
Come è stato rilevato, un comportamento illecito, rilevante nell’ambito del
rapporto di lavoro, “può commettersi solo durante l’attività lavorativa”, cfr. G.
MANNACCIO, Uso di internet in azienda e tutela della privacy, in Dir. crit. lav.,
2006, p. 568.
149
Cfr. Cass., 1 ottobre 2012 n. 16622, in Lav. giur., p. 383, che giunge ad
affermare come “l’effettività del divieto di controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori richiede che anche per i c.d. controlli difensivi trovino applicazione le
78
A ben vedere, anche alla luce dei rilievi critici ora
evidenziati150, è lecito ritenere che, al fine di comprendere in che
modo il controllo a distanza, di natura “difensiva”, possa essere
ritenuto legittimo, l’indagine non dovrebbe essere condotta, a
posteriori, “avendo riguardo a cosa, con lo strumento di controllo a
distanza, effettivamente si è indagato”151.
Al
contrario,
l’analisi
si
dovrebbe
concentrare
sullo
“strumento” effettivamente utilizzato e sulle sue stesse modalità di
impiego. In modo da comprendere se, al di fuori della fattispecie
concreta, è possibile raccogliere informazioni anche sull’attività
lavorativa152.
garanzie dell’art. 4 comma 2 Stat. Lav.; ne consegue che se, per l’esigenza di
evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, il datore di lavoro
può istallare impianti ed apparecchiature di controllo che rilevino anche dati
relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono essere utilizzati
per provare l’inadempimento contrattuale dei lavoratori medesimi”.
150
Sul punto, vedi E. BARRACO, A. SITZIA, Un de profundis per i «controlli
difensivi» del datore di lavoro?, in Lav. giur., 2013, pp. 385 ss.
151
L. CAIRO, Orientamenti della giurisprudenza in tema di controlli difensivi, cit.,
p. 326.
152
Ancora L. CAIRO, Orientamenti della giurisprudenza in tema di controlli
difensivi, cit., p. 326 che rileva come “le prove raccolte da un apparecchio di
controllo a distanza installato con finalità di accertamento di atti illeciti ed
effettivamente utilizzato per tale scopo potrebbero nondimeno essere inutilizzabili
per violazione del secondo comma della norma; ciò in quanto, sebbene
correttamente utilizzato in una data circostanza, quel determinato strumento di
controllo che per le sue determinate caratteristiche tecniche o modalità di utilizzo
sia idoneo a consentire un controllo anche sull’attività del lavoratore, avrebbe
potuto essere installato (e quindi utilizzato) solo a condizione dell’espletamento
delle procedure di cui al secondo comma dell’art. 4”. Alcun rilievo, pertanto,
potrebbe avere la circostanza per cui, successivamente alla illegittima installazione,
ci sarebbe stato un uso “lecito”, posto che, in ogni caso, sarebbe stato utilizzato uno
strumento che, in assenza delle condizioni previste dal secondo comma dell’art. 4
della legge n. 300 del 1970, non avrebbe potuto neanche essere installato.
79
Così, senza operare dannose generalizzazioni, è possibile
comprendere se il controllo sia realmente e totalmente “difensivo” e
non incorra nei limiti e nei divieti sanciti dalle norme statutarie.
Ne deriverebbe, pertanto, la piena legittimità di tutti i controlli
effettuati con apparecchiature idonee a “registrare” solamente gli
eventuali atti illeciti e attivati in modalità tale da non coinvolgere
nessun esame in ordine all’attività lavorativa.
In questi termini è possibile individuare e, soprattutto,
“classificare” la reale nozione del “controllo difensivo”, che, a ben
vedere, non costituisce né una “eccezione” ai divieti imposti
dall’articolo 4 della norma statutaria, né un tertium genus di controlli,
ma, più semplicemente, una attività “difensiva” che, non monitorando
l’attività lavorativa, è del tutto estranea al disposto della norma
statutaria e consente una ingerenza “giustificata” nella privacy del
lavoratore.
Conclusioni, queste, condivise anche da una parte della
giurisprudenza, la quale, precedentemente alla diffusione del dibattito
in ordine alla natura dei controlli difensivi, aveva già avuto modo di
rilevare la inconferenza del richiamo all’articolo 4 dello statuto dei
lavoratori nei confronti di quelle attività di controllo a distanza
effettuate dal datore di lavoro per tutelare il patrimonio aziendali da
possibili atti illeciti posti in essere all’infuori della prestazione
lavorativa153.
153
Cfr. Cass., 3 luglio 2001 n. 8998, in Not. giur. lav., 2002, p. 34, che afferma
come “il richiamo all’art. 4 dello statuto dei lavoratori non possa valere ad
invalidare gli accertamenti operati dall’imprenditore attraverso riproduzioni
filmate dirette a tutelare il proprio patrimonio aziendale al di fuori dell’orario di
lavoro e contro possibili atti penalmente illegittimi messi in atto da terzi, e quindi
80
Il divieto di effettuare controlli a distanza sull’attività dei
lavoratori, posto dall’articolo 4 dello statuto dei lavoratori, pertanto,
non si estenderebbe ai controlli difensivi semplicemente perché questi
rappresenterebbero solo un modo per definire quei controlli finalizzati
all’accertamento di condotte illecite del lavoratore che non
comportano la raccolta di notizie relative all’attività lavorativa154.
anche dai lavoratori che a questi non possono non essere in tutto equiparati
allorquando agiscano al di fuori dell’orario di lavoro”.
154
Tribunale di Milano, sentenza del 31 marzo 2004, in Foro it. rep., voce Lavoro
(rapporto), n. 1137, secondo cui “il divieto del controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori posto dall’art. 4 statuto dei lavoratori non si estende ai c.d. controlli
difensivi, i quali, peraltro, non costituiscono una categoria a sé esentata, a priori,
dall’applicabilità delle previsioni dell’art. 4, ma semplicemente un modo per
definire controlli finalizzati all’accertamento di condotte illecite del lavoratore che
non rientrano nell’ambito di applicazione del divieto perché non comportano la
raccolta anche di notizie relative all’attività lavorativa”.
81
2. I controlli “informatici” e l’ingerenza nella privacy dei
lavoratori
Ricostruita, in questi termini, la reale natura dei controlli
difensivi, l’indagine deve necessariamente spostarsi sull’analisi dei
“mezzi” idonei ad effettuare i suddetti controlli. Intendendo, con ciò,
tutte le “nuove” strumentazioni informatiche (si pensi ai computer ed
ai collegati sistemi di navigazione internet e di posta elettronica)
oramai largamente diffuse nell’ambito dei processi produttivi.
Tali “strumenti”, infatti, non solo, come è evidente, non sono
direttamente presi in considerazione dalle norme statutarie155, ma,
inoltre, per la loro diffusine e per le loro “caratteristiche” non sempre
si prestano ad una facile classificazione.
Orbene, sul punto, va rilevato, anzitutto, che la giurisprudenza
si è mostrata tendenzialmente orientata verso una lettura “aperta” della
norma contenuta nell’articolo 4 dello statuto dei lavoratori,
ricomprendendo nella nozione di “apparecchiature per finalità di
controllo a distanza”156, qualsiasi strumentazione anche solo
potenzialmente idonea ad essere utilizzata per effettuare controlli
sull’attività lavorativa157.
155
Vedi M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., p. 501.
156
Cfr. art. 4, legge n. 300 del 1970.
157
Tra le pronunce più risalenti, vedi Pretura di Roma, sentenza del 13 gennaio
1988, in Dir. lav., 1988, II, p. 49, che afferma come “l’ipotesi del controllo a
distanza, prevista dall’art. 4 dello statuto presuppone che la registrazione costante
e contestuale dei dati personali relativi al dipendente sia comunque a disposizione
del datore di lavoro, né rileva che la possibilità di percezione dei medesimi dati sia
82
Del resto, è la stessa indeterminatezza del bene tutelato dalle
norme statutarie a consentire, ed anzi, quasi ad imporre, di coniugare
le previsioni normative “al progressivo evolversi delle tecnologie, in
particolare informatiche, introdotte nei processi produttivi”158. Lo
stesso dato letterale contenuto nell’articolo 4 della legge n. 300 del
1970, infatti, induce a ritenere che per “apparecchiatura di controllo”
debba intendersi qualsiasi strumento idoneo ad essere utilizzato in
funzione di controllo e ciò anche quando tale caratteristica
non
rappresenti la funzione principale o esclusiva dello strumento
stesso159.
Sono proprio queste le caratteristiche riscontrabili nelle
moderne attrezzature tecnologiche, le quali non vengono introdotte
all’interno del contesto lavorativo con l’esclusiva finalità di
monitorare e di vigilare sull’attività lavorativa, ma nelle quali,
comunque, tale funzione di controllo è molto spesso azionabile.
Il computer ed i sistemi di “navigazione” ad esso collegati,
infatti, non rappresentano, sic et simpliciter, degli strumenti di
controllo, ma, anzi, costituiscono dei meri strumenti di lavoro.
ignota o meno al dipendente” e Pretura di Milano, sentenza del 4 ottobre 1988, in
Not. giur. lav., 1989, p. 436, secondo cui “integra la violazione dell’art. 4 dello
statuto dei lavoratori l’installazione di un centralino telefonico automatico in
grado di registrare e riprodurre su tabulati la data, il tempo, il destinatario ed il
numero chiamante per ogni singola telefonata”.
158
C. TACCONE, Controlli a distanza e nuove tecnologie informatiche, in Arg. dir.
lav., 2004, p. 308.
159
Sul tema, vedi A. ROSSI, La libertà e la professionalità dei lavoratori di fronte
alle nuove tecnologie informatiche, in Quest. Giust., 1983, pp. 219 ss.; G. GHEZZI,
F. LISO, Computer e controllo dei lavoratori, in Dir. lav. rel ind., 1986, pp. 362 ss.
e R. ROMEI, Commentario breve alle leggi sul lavoro, a cura di M. GRANDI e G.
PERA, Padova, Cedam, 2001, pp. 459 ss.
83
Tuttavia,
determinati
sistemi
applicativi
e
determinati
programmi installati all’interno di questo “strumento di lavoro”,
possono consentire che il computer si “trasformi” anche in uno
strumento di controllo.
E’ fuor di dubbio che eventuali programmi volti esclusivamente
alla raccolta dei dati relativi alla quantità del lavoro e finalizzati a
registrare semplicemente i tempi, le eventuali “pause” e gli orari di
“connessione”,
implicando
un
evidente
controllo
sull’attività
lavorativa, rientrano a pieno titolo nel divieto di cui al primo comma
dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970.
Discorso diverso, invece, è quello relativo a tutti quei
programmi che, pur essendo diretti a soddisfare scopi differenti dal
mero controllo sull’attività lavorativa, consentono, tuttavia, anche la
registrazione di dati attinenti alla prestazione di lavoro (si pensi, ad
esempio, alla stessa “memoria” dell’elaboratore).
In tale fattispecie, si dovrebbe rientrare nell’ambito di
applicazione del secondo comma dell’articolo 4 della norma
statutaria160 e, conseguentemente, l’accordo sindacale avrebbe lo
160
Tra le tante pronunce sul tema, vedi Tribunale di Roma, sentenza del 19 gennaio
2010, in Not. giur. lav., 2010, p. 176, che afferma come “tra le apparecchiature
per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere
annoverate non tutte le strumentazioni hardware e software che costituiscono
strumenti di lavoro e che indirettamente consentono un controllo sul lavoratore,
ma solo quelle strumentazioni mirate al controllo che indubbiamente sono vietate
dal 1º comma dell’art. 4 l. 20 maggio n. 300 del 1970; le apparecchiature
informatiche possono anche potenzialmente trasformarsi in effettivi strumenti di
controllo a distanza, spesso occulto, non solo del lavoratore, ma anche della stessa
attività e organizzazione produttiva e, quando si verifica tale ipotesi, non può non
trovare applicazione il 2º comma dell’art. 4 l. 20 maggio n. 300 del 1970 con
necessità di un preventivo controllo sindacale al fine di definire le regole per un
uso corretto di Internet e della posta elettronica”.
84
scopo
di
predisporre
le
necessarie
cautele
affinché
venga
adeguatamente tutelata la riservatezza dei lavoratori161.
In applicazione di tali principi, la giurisprudenza ha ritenuto
vietati, ove non assistiti dalla apposita e preventiva procedura prevista
dal secondo comma dell’articolo 4 dalla legge n. 300 del 1970, i
programmi informatici idonei a consentire il monitoraggio sia degli
accessi alla rete internet, che della gestione dei sistemi di posta
elettronica, nei casi in cui, per le loro caratteristiche, consentano al
datore di lavoro di controllare, a distanza ed in via continuativa
durante lo svolgimento della prestazione lavorativa, l’attività
lavorativa stessa ed il suo contenuto, con il fine di verificare che
questa sia svolta diligentemente sotto il profilo del rispetto delle
direttive aziendali162.
Tuttavia, è necessario rilevare che, accanto a questo
orientamento, si è sviluppata anche un’altra, recente, e più “estensiva”
interpretazione giurisprudenziale che, nel tracciare i confini dei
161
Cfr. C. TACCONE, Controlli a distanza e nuove tecnologie informatiche, cit., p.
310.
162
Vedi Cass., 23 febbraio 2010 n. 4375, in Riv. giur. lav., 2010, II, p. 462, con
nota di A. BELLAVISTA, nella quale, testualmente, si afferma che “i programmi
informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi
ad Internet sono necessariamente apparecchiature di controllo ai sensi dell’art. 4
della legge nel momento in cui, in ragione delle loro caratteristiche, consentono al
datore di lavoro di controllare a distanza ed in via continuativa l’attività
lavorativa e se la stessa sia svolta in termini di diligenza e di corretto
adempimento sotto il profilo del rispetto delle direttive aziendali” e, nella
giurisprudenza di merito, Tribunale di Milano, sentenza del 9 dicembre 2010, in
Not. giur. lav., 2011, p. 323, secondo cui “nel caso in cui i dati di collegamento ad
Internet siano frutto di accertamento tramite programma interno aziendale in
grado di rilevare i termini dei collegamenti ad internet dei dipendenti stessi, è
configurabile la violazione dell’art. 4, 2º comma, l. 20 maggio 1970 n. 300,
qualora tali rilevazioni non siano state effettuate previo accordo sulle modalità
con organismo sindacale o con la direzione provinciale del lavoro e l’organo
interno allo stesso ispettivo”.
85
possibili controlli difensivi attuabili tramite l’ausilio dei moderni
sistemi informatici, sposta l’attenzione, oltre che sull’attività di fatto
controllata e sulle finalità del controllo stesso, sul “momento” in cui
avviene l’accertamento. Intendendo, con ciò, il lasso temporale in cui
il datore di lavoro effettua, concretamente, il controllo a distanza.
E’ stato ritenuto, così, che non rientrerebbero nel campo di
applicazione di cui all’articolo 4 della legge n. 300 del 1970 i controlli
difensivi che, se pure posti in essere in maniera generalizzata sulle
strutture informatiche aziendali, sono compiuti “ex post, ovvero dopo
l’attuazione del comportamento addossato al dipendente”, quando
siano emersi elementi di fatto tali da suggerire l’avvio di una indagine
retrospettiva volta ad accertare l’eventuale compimento dell’attività
illecita163.
In sostanza, così operando, si assiste ad un notevole
ampliamento della nozione di “controllo difensivo”.
Rientrerebbero nel novero dei controlli legittimi, infatti, tutti
quei controlli che, se pur posti in essere “a distanza” ed idonei a
monitorare anche lo svolgimento dell’attività lavorativa svolta dai
lavoratori, siano attivati a seguito di un comportamento illecito posto
163
Questo orientamento è stato ribadito, recentemente, da una pronuncia della
Suprema Corte di Cassazione che ha affermato come, in tali circostanze, non
troverebbero applicazione i divieti e le procedure imposte dall’articolo 4 dello
Statuto dei lavoratori poiché il datore di lavoro porrebbe in essere “una attività di
controllo sulle strutture informatiche aziendali che prescinde dalla pura e
semplice sorveglianza sull'
esecuzione della prestazione lavorativa degli addetti ed
è, invece, diretta ad accertare la perpetrazione di eventuali comportamenti
illeciti … dagli stessi posti in essere. Il c.d. controllo difensivo, in altre parole,
non riguarda l'
esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di
lavoro, ma era destinato ad accertare un comportamento che poneva in pericolo
la stessa immagine dell'
Istituto … presso i terzi”, cfr. Cass., 23 febbraio 2012 n.
2722, in Dir. merc. lav., 2012, p. 369, con nota di M. FERRARO.
86
in essere dai dipendenti, quando siano già emersi elementi tali da
“raccomandare” l’inizio di una “indagine retrospettiva”.
In questa ottica, il controllo a distanza, di per sé illecito,
sarebbe giustificato proprio dalla necessità di indagare, in maniera più
approfondita, su un determinato comportamento, o su una determinata
attività illecita posta in essere dal lavoratore e già parzialmente
emersa164.
Proprio questo elemento distinguerebbe un legittimo controllo
difensivo dalle ipotesi contemplate dall’articolo 4165.
Ed infatti, il diritto alla riservatezza del lavoratore sarebbe
parzialmente sacrificato proprio dalla necessità di verificare la
condotta illecita.
Non vi sarebbe, quindi, una mera e generalizzata attività di
controllo a distanza e neanche una ragione produttiva o organizzativa
da concordare con l’organizzazione sindacale, ma, al contrario, solo
la necessita di verificare la reale portata di un comportamento illecito
già posto in essere dal lavoratore.
La portata, come detto “estensiva”, di tale interpretazione non
pare essere in contrasto con la ratio dell’articolo 4. La norma
164
Sul tema, vedi G. GOLISANO, Controllo della posta elettronica e accertamento
ex post degli abusi del dipendente, in Riv. giur. lav., 2012, pp. 740 ss.
165
La fattispecie sottesa all’esame della giurisprudenza di legittimità nella citata
decisione n. 2722 del 23 febbraio 2012 riguardava un dipendente di un istituto di
credito che aveva utilizzato delle informazioni riservate relative ad un cliente della
banca divulgandole ad estranei tramite il servizio di posta elettronica aziendale e
realizzando operazioni finanziarie da cui aveva tratto dei vantaggi personali. La
banca, successivamente, quando erano già emersi degli elementi che avevano
suggerito una più approfondita indagine sulla vicenda, aveva disposto degli
accertamenti ispettivi, acquisendo il testo dei messaggi di posta elettronica
scambiati dal dipendente con soggetti estranei al rapporto di lavoro. Anche sulla
base del contenuto di tale corrispondenza, poi, la banca aveva provveduto a
licenziare il dipendente.
87
statutaria, infatti, vieta i controlli a distanza proprio nell’ottica di
preservare la riservatezza e la dignità dei lavoratori che, viceversa,
sarebbero illegittimamente compresse a causa di una attività di
vigilanza del tutto anelastica ed invasiva volta proprio a ricercare la
possibile commissione di un illecito.
Ed invece, laddove l’attività illecita sia già emersa ed in parte
individuata, ovviamente non tramite l’ausilio di un’attività di
vigilanza “a distanza”, sembrerebbe lecito poter verificare, a ritroso,
l’esatta portata, o anche la “prova”, del gesto da sanzionare166.
Tuttavia, è bene rilevare che, procedendo in questa maniera, il
rischio è quello di demandare la “definitiva” verifica circa la
legittimità
del
controllo
ad
una
valutazione
che
verrà,
necessariamente, svolta in un momento successivo.
Ed invero, solamente all’esito dell’accertamento si potrà
accertare
l’eventuale
illecito
commesso
dal
lavoratore
e,
conseguentemente, la legittimità o meno del controllo datoriale167.
166
In questo senso si è espressa anche parte della giurisprudenza di merito. Tra le
altre, vedi Corte d’Appello di L’Aquila, sentenza del 14 dicembre 2006, in Not.
giur. lav., 2007, p. 37, che, analizzando un controllo effettuato a posteriori
sull’utilizzo del sistema operativo aziendale, afferma come il secondo comma
dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970 “concerne la sola prestazione lavorativa,
esulando dal predetto divieto l’accertamento delle condotte illecite perpetrate
dallo stesso lavoratore, e rendendo legittimi i c.d. controlli difensivi; in altri
termini, laddove il lavoratore si ponga, per così dire, al di fuori del contratto di
lavoro attuando condotte vietate, legittimamente lo stesso può essere soggetto al
potere di controllo del datore”. E anche Tribunale di Teramo, sentenza del 12
maggio 2006, in Not. giur. lav., 2006, p. 345, secondo cui, in caso di condotte
illecite del lavoratore, “non configura un controllo a distanza ex art. 4 l. n. 300 del
1970 la verifica effettuata a posteriori sull’utilizzo del sistema informatico
dell’azienda, sistema che, per sua stessa natura, come tutti i sistemi informatici,
presenta una intrinseca idoneità alla registrazione, e quindi alla verifica a ritroso
delle attività svolte”.
88
Pertanto, seguendo tale schema, il disposto dell’articolo 4 dello
Statuto dei lavoratori, da regola “preventiva” sulla possibilità di
effettuare controlli, si trasformerebbe in regola idonea a disciplinare
“elementi di cui il datore di lavoro viene a conoscenza solo dopo aver
effettuato il controllo medesimo”168.
167
T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di utilizzabilità delle
prove, in Arg. dir. lav.,2012, p. 143.
168
L. NOGLER, Sulle contraddizioni logiche della Cassazione in tema di diritto alla
riservatezza del lavoratore subordinato, in Resp. Civ. prev., 1998, p. 125.
89
3. La teoria fondata sulla “proprietà” degli strumenti di lavoro
Nell’esaminare l’approccio seguito dalla giurisprudenza nel
contemperare gli opposti interessi che emergono nell’ambito del
contesto lavorativo, suscita particolare interesse la teoria che si fonda
sulla proprietà degli strumenti utilizzati169.
La tesi, che nasce e si sviluppa principalmente nell’ambito della
giurisprudenza penale170, nell’esaminare i confini che delimitano i
possibili controlli legittimi posti in essere dal datore di lavoro, pone
l’accento sulla proprietà dei mezzi utilizzati dal lavoratore per
svolgere la propria prestazione lavorativa e sui fini stessi per i quali
tali strumenti vengono affidati in uso ai dipendenti dell’azienda171.
Secondo tale orientamento, nelle ipotesi in cui gli strumenti di
lavoro, come ad esempio un personal computer, vengono concessi al
lavoratore con il solo ed unico scopo di adempiere alla prestazione
lavorativa, con un espresso e categorico divieto di poterne fare
qualsiasi utilizzo “personale”, tali strumenti dovrebbero essere
considerati come dei “meri strumenti di lavoro”172 che, rientrando
169
Sul tema, in dottrina, vedi M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il
Garante della privacy rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., pp. 497 ss. e S.
MAINARDI, Il potere disciplinare nel lavoro privato e pubblico, in P. SCHLESINGER
(a cura di), Commentario al codice civile, Milano, Giuffrè, 2002.
170
Cfr. Tribunale di Milano, 10 maggio 2012, in Dir. e giust., p. 58, con nota di V.
PEZZELLA e Tribunale di Torino, 20 giugno 2006, in Merit., 2006, p. 55, con nota
di A. SORGATO.
171
Nella citata sentenza del 10 maggio 2002, il Tribunale di Milano ha ritenuto che
la condotta del datore di lavoro che, all’insaputa del lavoratore, controlla la sua
posta elettronica non integrerebbe gli estremi del reato di violazione della
corrispondenza di cui all’art. 616, primo comma, Cod. Pen.
90
nella
disponibilità
e
nella
proprietà
del
datore
di
lavoro,
consentirebbero qualsiasi controllo sull’utilizzo fattone dai dipendenti.
Il lavoratore non sarebbe titolare di un diritto esclusivo
all’utilizzazione di tali apparecchiature e, pertanto, si esporrebbe al
rischio, accettandolo, che altri lavoratori, o il datore di lavoro stesso,
possano far uso, per motivi connessi con lo svolgimento del lavoro,
delle sue stesse strumentazioni173, eventualmente anche osservando le
attività da lui precedentemente poste in essere174.
La compressione della sua “sfera privata” e della sua privacy,
pertanto, sarebbero insite nelle modalità di svolgimento dell’attività
lavorativa e, in un certo qual modo, implicitamente accettate dal
lavoratore stesso.
Tali
argomentazioni,
tradotte
in
ambito
lavoristico,
comporterebbero la legittimità di tutti i controlli effettuati sulle
strumentazioni informatiche affidate in uso ai lavoratori per esclusive
finalità professionali. Controlli che, secondo tale ragionamento, non
incorrerebbero neanche nei divieti posti dagli articoli 4 e 8 dello
Statuto dei lavoratori175.
172
M. DEL CONTE, Internet, posta elettronica e oltre: il Garante della privacy
rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., p. 507.
173
Sia internet, che i sistemi di posta elettronica sono degli “strumenti” messi a
disposizione dei singoli lavoratori e, rispetto ad essi, “il lavoratore si espone al
rischio che anche altri della medesima azienda possano lecitamente accedere alla
casella in suo uso non esclusivo e leggerne i relativi messaggi in entrata ed in
uscita ivi contenuti”, cfr. ancora Trib. Milano, 10 maggio 2002.
174
Anche lo scopo della password non sarebbe quello di “proteggere la segretezza
dei dati personali custoditi negli strumenti posti a disposizione del singolo
lavoratore, bensì solo quello di impedire che ai suddetti strumenti possano
accedere anche persone estranee alla società”, cfr. Trib. Torino, 20 giugno 2006,
cit.
91
Il lavoratore, pertanto, nel momento in cui, per svolgere la
propria prestazione lavorativa, accetta di usufruire degli strumenti
messi a sua disposizione dal datore di lavoro, acconsentirebbe ad una
lecita compressione del suo diritto alla riservatezza, dando per
scontato che tali apparecchiature, di proprietà del datore di lavoro, non
solo non consentano, ma, addirittura, escludano a priori la possibile
tutela della sua sfera privata.
Di conseguenza, non sarebbe neanche necessario “indagare”
sulla finalità del controllo, sul momento, o sul motivo per il quale
questo viene attuato.
L’unico presupposto per sancire la legittimità del controllo,
infatti, sarebbe costituito dalla preventiva comunicazione ai lavoratori
in ordine al divieto di effettuare qualsiasi utilizzo personale degli
strumenti stessi.
Tuttavia, tale interpretazione si scontra inevitabilmente con il
dettato
normativo,
che,
vietando
l’utilizzazione
di
qualsiasi
apparecchiatura per finalità di controllo a distanza dell’attività
lavorativa, non contiene alcun riferimento alla proprietà o meno delle
strumentazioni utilizzate dai lavoratori, o ai motivi per i quali queste
vengono affidate in uso.
Ne deriva che, anche a prescindere dalla specifica tutela
apprestata dalla normativa generale in materia di privacy, una
175
Cfr. Tribunale di Perugia, ordinanza del 20 febbraio 2006, in Dir. inf. e inf.,
2007, p. 200, con nota di G. B. GALLUS. Nel caso posto all’esame del Tribunale di
Perugia, ove vi era stato un precedente accordo con le rappresentanze sindacali ai
sensi del secondo comma dell’art. 4, legge n. 300 del 1970, è stato ritenuto
legittimo un controllo effettuato sul numero e sulla durata degli accessi ad internet
effettuato su un lavoratore con lo scopo di verificare un eventuale abuso
nell’utilizzo degli strumenti aziendali.
92
interpretazione del genere risulta chiaramente in contrasto con il
dettato normativo contenuto nello Statuto dei lavoratori.
Accedendo a tale tesi interpretativa, infatti, il bilanciamento dei
contrapposti
interessi
risulterebbe
gravemente
compresso,
riconoscendo la legittimità di qualsiasi controllo operato dal datore di
lavoro e negando qualsiasi rilevanza al diritto dei lavoratori alla tutela
della loro riservatezza.
Diritto che le norme statutarie, proprio tenendo conto del
particolare contesto in cui si svolge l’attività lavorativa, mirano a
salvaguardare176.
176
Cfr. M. PAISSAN, E-mail e navigazione in internet: le linee del Garante, cit., pp.
15 ss.
93
CAPITOLO IV
Il possibile contemperamento dei contrapposti interessi
1. Il principio di correttezza e la “decadenza” dal diritto alla
privacy
Dall’analisi svolta, emerge un quadro normativo notevolmente
complesso. Si è visto che, nell’ambito della giurisprudenza, anche se
con significative oscillazioni, si sono fatti rilevanti sforzi per superare
una acritica lettura degli artt. 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori e per
adeguare tale normativa alle esigenze del datore di lavoro e della
produzione, anche perché, con l’apertura dei mercati, il nostro sistema
economico sempre più risente della concorrenza di modelli esteri che
si muovono in realtà produttive che presentano minori vincoli.
Analogo
sforzo
non
sembra
ravvisabile
da
parte
dell’Organismo che, in prima battuta, è chiamato ad interpretare il
codice della tutela della privacy, il quale, nella genesi della sua prima
formulazione, rappresentata dalla più volte citata legge n. 675 del
1996, aveva, persino nell’atto fondativo che ne imponeva l’adozione
costituito dalla direttiva 95/46/CE, ben impressa anche l’esigenza di
determinare una soglia comune di trattamento dei dati ai fini dello
sviluppo del mercato interno.
La specifica e settoriale disciplina dettata dalle norme dello
Statuto dei lavoratori appare, quindi, in diverse circostanze,
94
difficilmente coordinabile, se non addirittura in contrasto, con la
lettura che delle disposizioni dettate dalla disciplina generale prevista
in materia di privacy177 viene data dall’autorità.
Tale difficoltà di coordinamento risulta di tutta evidenza, come
si è precisato, nelle stesse decisioni e negli stessi orientamenti espressi
dai principali interpreti di questo dato normativo178.
Assistiamo, infatti, da un lato, alle indicazioni fornite
dall’Autorità garante, che, muovendo dalla puntuale e rigida
applicazione delle norme contenute nel codice della privacy e
ritenendo il diritto alla riservatezza nel contesto lavorativo alla stregua
di un “diritto assoluto” dinanzi al quale poter “immolare” qualsiasi
possibilità di interferenza datoriale, pone delle evidenti e talvolta
eccessive limitazioni ai poteri organizzativi del datore di lavoro179.
Dall’altro lato, invece, si registrano diversi orientamenti della
giurisprudenza, sia di legittimità, che di merito, che, muovendo da una
diversa concezione dei contrapposti interessi, finiscono per ampliare
notevolmente il novero dei possibili e legittimi comportamenti
datoriali. E ciò anche con la conseguenza di una minore tutela della
riservatezza all’interno del contesto lavorativo180.
177
Sull’argomento, vedi S. P. EMILIANI, Potere disciplinare e protezione dei dati
personali, in Arg. dir, lav., 2007, pp. 630 ss.
178
Cfr. L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del
garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, cit.,
p. 327.
179
Ancora L. PERINA, L’evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del
garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, cit.,
p. 309.
180
Vedi C. TACCONE, Controlli a distanza e nuove tecnologie informatiche, cit., p.
310.
95
Abbiamo visto come alla rigida procedimentalizzazione
costantemente imposta nelle decisioni dell’Autorità garante si
contrappongono orientamenti giurisprudenziali volti a consentire
decisi interventi nella sfera personale e privata dei lavoratori181.
O ancora, come alla tutela di posizioni soggettive scarsamente
difendibili, affermata in ragione del rispetto delle norme contenute nel
decreto legislativo n. 196 del 2003182, venga contrapposta una
estensiva applicazione delle norme statutarie, realizzata anche tramite
la “creazione” di apposite categorie concettuali183.
Tuttavia, a ben vedere, tali difformità interpretative derivano
principalmente proprio del differente approccio alla materia, operato
avendo come principale e pressoché esclusivo punto di riferimento o
le norme contenute nel codice della privacy, come avviene nelle
decisioni rese dall’Autorità garante, o le norme statutarie, come si
registra nelle pur non univoche pronunce giurisprudenziali.
Senonché, l’apparente “conflitto” esistente tra le due discipline,
o, meglio, nell’applicazione delle due discipline, sembra potersi
risolvere muovendo da un’analisi non settoriale, ma complessiva dei
due impianti normativi e, soprattutto, traendo spunto dagli stessi
principi generali espressi dall’ordinamento.
In tal modo, oltre che riuscire ad “armonizzare” gli impianti
normativi, sembra potersi raggiungere anche un ragionevole e
181
T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di utilizzabilità delle
prove, in Arg. dir. lav.,2012, p. 143.
182
Cfr. Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 14
febbraio 2006.
183
Cfr. Cass., 3 aprile 2002 n. 4746, cit.
96
“coerente” bilanciamento tra la tutela delle esigenze di carattere
aziendale e la salvaguardia del diritto alla riservatezza dei lavoratori.
In questa ottica, il punto di indagine primario dovrebbe essere
costituito dal dettato dell’articolo 1175 del Codice Civile, norma che
esclude la tutela giuridica nell’ipotesi in cui questa sia correlata ad un
pregresso comportamento “antidoveroso”184 precedentemente posto in
essere da colui che la richiede185.
Pertanto,
posto
che
la
“violazione”
della
richiamata
disposizione comporta, a seconda del contesto in cui si inserisce, la
perdita stessa del diritto vantato, o, comunque, l’improcedibilità della
relativa eccezione186, nel caso che qui occupa dal comportamento
illecito posto in essere dal lavoratore discenderebbe la “decadenza”
dal diritto alla privacy.
O, meglio, la decadenza dalla possibilità di poter apporre le
norme ed i meccanismi previsti dal decreto legislativo n. 196 del 2003
a tutela del comportamento “antidoveroso” precedentemente posto in
essere. In questo caso, infatti, le disposizioni contenute nel decreto
legislativo n. 196 del 2003, più che tutelare la riservatezza del
lavoratore, opererebbero a tutela di un atto illecito.
184
Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, in Arg. dir. lav., 2008, p.
1265.
185
Sul tema, L. NANNI, La buona fede contrattuale, Padova, Cedam, 1988, p. 547,
che afferma: “una parte non può esercitare il suo diritto, o comunque, invocare
una disposizione ad essa favorevole, quando ciò sia in contraddizione con un
comportamento da essa tenuto in precedenza nel corso dell’esecuzione del
rapporto” e F. FESTI, Il divieto di «venire contro il fatto proprio», Milano, Giuffrè,
2007. .
186
Vedi Cass., 11 dicembre 2000 n. 15592, in Giust. civ., 2001, I, p. 2439, con nota
di M. COSTANZA.
97
Risultato, questo, non solo irrazionale da un punto di vista
meramente “sostanziale”, ma che, a ben vedere, pare essere
scongiurato anche da specifiche disposizioni contenute nelle due
discipline che qui interessano.
E’ in questa ottica, infatti, che, senza operare eccessive
“forzature”, andrebbe letto il disposto dell’articolo 4 dello statuto dei
lavoratori ed in cui si inserisce anche il disposto dell’articolo 24 del
codice della privacy.
La prima norma, come visto, nel vietare
l'
uso di impianti
audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a
distanza dell'
attività dei lavoratori, non impedisce, con i limiti e le
“accortezze” di cui si è detto, un controllo mirato non “sul lavoro”, ma
su eventuali comportamenti illeciti del lavoratore.
L’articolo 24 del decreto legislativo n. 196 del 2003,
prevedendo che il trattamento dei dati personali può essere effettuato
senza il consenso dell’interessato quando ciò sia necessario “per far
valere o difendere un diritto in sede giudiziaria”187, rappresenta la
187
L’art. 24 del d.lgs. n. 196 del 2003 prevede che il consenso non è richiesto
quando il trattamento:
“a) è necessario per adempiere ad un obbligo previsto dalla legge, da un
regolamento o dalla normativa comunitaria;
b) è necessario per eseguire obblighi derivanti da un contratto del quale è parte
l'
interessato o per adempiere, prima della conclusione del contratto, a specifiche
richieste dell'
interessato;
c) riguarda dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti
conoscibili da chiunque, fermi restando i limiti e le modalità che le leggi, i
regolamenti o la normativa comunitaria stabiliscono per la conoscibilità e
pubblicità dei dati;
d) riguarda dati relativi allo svolgimento di attività economiche, trattati nel
rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale;
e) è necessario per la salvaguardia della vita o dell'
incolumità fisica di un terzo.
Se la medesima finalità riguarda l'
interessato e quest'
ultimo non può prestare il
proprio consenso per impossibilità fisica, per incapacità di agire o per incapacità
98
norma di chiusura del sistema, idonea a garantire la legittimità dei
controlli effettivamente difensivi posti in essere dal datore di lavoro e,
più in generale, di determinate e giustificate “invasioni” nella sfera
personale dei lavoratori.
di intendere o di volere, il consenso è manifestato da chi esercita legalmente la
potestà, ovvero da un prossimo congiunto, da un familiare, da un convivente o, in
loro assenza, dal responsabile della struttura presso cui dimora l'
interessato. Si
applica la disposizione di cui all'
articolo 82, comma 2;
f) con esclusione della diffusione, è necessario ai fini dello svolgimento delle
investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o, comunque, per
far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati
esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro
perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale
e industriale;
g) con esclusione della diffusione, è necessario, nei casi individuati dal Garante
sulla base dei principi sanciti dalla legge, per perseguire un legittimo interesse del
titolare o di un terzo destinatario dei dati, qualora non prevalgano i diritti e le
libertà fondamentali, la dignità o un legittimo interesse dell'
interessato;
h) con esclusione della comunicazione all'
esterno e della diffusione, è effettuato
da associazioni, enti od organismi senza scopo di lucro, anche non riconosciuti, in
riferimento a soggetti che hanno con essi contatti regolari o ad aderenti, per il
perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall'
atto costitutivo,
dallo statuto o dal contratto collettivo, e con modalità di utilizzo previste
espressamente con determinazione resa nota agli interessati all'
atto
dell'
informativa ai sensi dell'
articolo 13;
i) è necessario, in conformità ai rispettivi codici di deontologia di cui all'
allegato
A), per esclusivi scopi scientifici o statistici, ovvero per esclusivi scopi storici
presso archivi privati dichiarati di notevole interesse storico ai sensi dell'
articolo
6, comma 2, del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, di approvazione del
testo unico in materia di beni culturali e ambientali o, secondo quanto previsto dai
medesimi codici, presso altri archivi privati;
i-bis) riguarda dati contenuti nei curricula, nei casi di cui all’articolo 13, comma
5-bis;
i-ter) con esclusione della diffusione e fatto salvo quanto previsto dall’articolo
130 del presente codice, riguarda la comunicazione di dati tra società, enti o
associazioni con società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell’articolo
2359 del codice civile ovvero con società sottoposte a comune controllo, nonché
tra consorzi, reti di imprese e raggruppamenti e associazioni temporanei di
imprese con i soggetti ad essi aderenti, per le finalità amministrativo contabili,
come definite all'
articolo 34, comma 1-ter, e purché queste finalità siano previste
espressamente con determinazione resa nota agli interessati all’atto
dell’informativa di cui all’articolo 13”.
99
In tale contesto, la “coerenza dell’ordinamento”188 risiederebbe
proprio in un sistema capace di preservare, efficacemente, la sfera
privata e personale del lavoratore, ma che, allo stesso tempo, sia anche
idoneo ad evitare che le tutele apprestate si possano tramutare in una
illogica difesa di posizioni dolosamente illecite189.
188
T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di utilizzabilità delle
prove, cit., p. 145.
189
A. STANCHI, Apparecchiature di controllo, strumenti di comunicazione
elettronica e controlli difensivi del datore di lavoro, in Lav. giur., 2008, pp. 350 ss.
100
2. L’utilizzabilità delle prove raccolte in violazione della disciplina
sulla privacy
Risolto in questi termini, su un piano sostanziale, il possibile
contemperamento dei contrapposti interessi tutelati e presi a
riferimento dalle discipline legali, l’indagine deve necessariamente
spostarsi su una prospettiva meramente processuale190.
Strettamente connesso al problema delle possibili e lecite
ingerenze datoriali nella privacy dei lavoratori, infatti, è quello
relativo al regime di utilizzabilità delle risultanze probatorie afferenti
alla “persona” del lavoratore191.
Orbene, nell’ordinamento processuale civile non esistono
divieti probatori di carattere generale che impediscano alla parte di
produrre, o che impongano al giudice di espungere dal giudizio, le
prove, precostituite, di natura illecita192.
Ed infatti, un “divieto” del genere è rinvenibile solamente
nell’ambito del processo penale, ove è sancito il principio per cui le
prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge “non
possono essere utilizzate”193.
Peraltro, anche in ambito penalistico, tale regola è ritenuta
priva di rilevanza autonoma, ma avente un mero carattere
sanzionatorio, il cui contenuto deve essere necessariamente letto in
190
M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e
commerciale, vol. III, tomo II, Milano, Giuffrè, 1992.
191
Sul tema, vedi T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di
utilizzabilità delle prove, cit., p. 143.
192
Vedi A. CECCARINI, La prova documentale nel processo civile, Milano, Giuffrè,
2006.
193
Cfr. art. 191, primo comma, Cod. Proc. Pen.
101
correlazione ad altre norme processuali contenenti le singole e
specifiche ipotesi di inutilizzabilità delle prove194.
Inoltre, l’enunciato in essa contenuto fa riferimento a divieti
probatori previsti dalla stessa legge processuale e non a ipotesi di
“generica” illiceità. Ragion per cui non sarebbe, comunque,
sufficiente a realizzarne il presupposto la violazione, al momento di
acquisizione della prova, di “norme appartenenti ad altra sfera
dell’ordinamento”195.
Ne deriva che, nell’ambito del processo penale, le prove
precostituite, illecitamente apprese, con la sola esclusione degli
specifici divieti contemplati nella stessa legge processuale penale,
sono ritenute ammissibili196. Fatta salva, ovviamente, l’eventuale
applicazione delle sanzioni previste a carico di colui che, in tal modo,
trasgredisca “altri” divieti previsti dall’ordinamento.
Del resto, è proprio in questi termini che anche la
giurisprudenza di legittimità ha risolto, in ambito penalistico, la
questione relativa all’utilizzabilità “processuale” dei dati raccolti in
violazione della specifica normativa posta a tutela della riservatezza
dei lavoratori197.
194
Vedi, ad esempio, gli articoli 197, 203, 234 o 254 del Codice di Procedura
Penale. Sul punto, AA. VV., Compendio di procedura penale, Padova, Cedam,
2003, p. 305, ove si
afferma che l’art. 191 Cod. Proc. Pen. “si configura come norma generale di
previsione della sanzione dell’inutilizzabilità, destinata a combinarsi con tutte le
svariate disposizioni che, pur sancendo un divieto probatorio … non prevedono
alcun riflesso sanzionatorio per l’ipotesi della sua trasgressione”.
195
Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, in Arg. dir. lav., 2008, p.
1265.
196
Vedi, A. SCELLA, Prove penali e inutilizzabilità. Uno studio introduttivo,
Torino, Giappichelli, 2000.
102
Ed infatti, nell’ipotesi di controllo difensivo in cui il materiale
probatorio sia stato acquisito in violazione delle specifica normativa in
tema di privacy, o violando i precetti impartiti dalle norme statutarie
(si pensi al caso del controllo preterintenzionale attuato senza la previa
attuazione della procedura prevista dall’articolo 4, secondo comma,
della legge n. 300 del 1970) le prove sono ritenute, comunque,
utilizzabili. E ciò anche perché, laddove non si sia verificata una
lesione di “diritti costituzionalmente garantiti”, deve ritenersi
prevalente, rispetto al diritto alla riservatezza, “l’esigenza di ordine
pubblico relativa alla prevenzione dei reati”198.
Un risultato analogo pare poter essere applicato, in relazione ai
controlli difensivi, anche in ambito civilistico, dove, come detto,
neanche è presente una regola “omnicomprensiva” e generale che
imponga al giudice di espungere dal giudizio le prove precostituite
illecite.
Ciò comporterebbe la irrilevanza, da un punto di vista
“processuale”, del fatto materiale che ha consentito ad una parte di
entrare in possesso della prova precostituita. O, meglio, la rimessione
al libero apprezzamento del giudice della valutazione in merito alle
risultanze “probatorie” non autorizzate199.
197
T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di utilizzabilità delle
prove, cit., p. 143.
198
Cass. pen., 25 novembre 2009, n. 47429, in Dir. prat. lav., 2010, p. 451, ove si
afferma ch “anche se la installazione delle telecamere non è stata preceduta
dall’iter descritto dal comma 2 dell’art. 4, tuttavia, tale violazione ha rilievo
meramente civilistico, ma non inficia la possibilità di valutare, quale elemento
probatorio, nel processo penale, la videoripresa”. Negli stessi termini, tra le tante,
anche Cass. pen., 26 marzo 2008 n. 25594, in Dir. prat. lav., 2009, p. 316.
199
Ancora T. ERBOLI, Legittimità dei controlli difensivi e regime di utilizzabilità
delle prove, cit., p. 145.
103
Fermo restando, anche in tal caso, il differente profilo,
estraneo, però, al giudizio in cui la prova è prodotta, relativo
all’eventuale responsabilità da fatto illecito a carico dell’autore
dell’acquisizione “incriminata”200.
Ed infatti, è esclusivamente nell’ambito del sistema processuale
civile che vanno rintracciate le regole di “esclusione probatoria”, volte
ad eliminare, dal processo, le prove precostituite apprese in violazione
di altri diritti tutelati, senza possibilità alcuna di poterle rintracciare in
ambiti diversi ed ulteriori.
Pertanto, adattando questi principi all’oggetto dell’analisi, si
può affermare che anche i dati attinenti alla sfera personale del
lavoratore, pur se in ipotesi acquisiti in violazione della disciplina e
delle procedure previste a tutela della privacy, potrebbero essere, in
determinate
fattispecie,
utilizzabili201
da
un
punto
di
vista
“processuale”202.
200
Ancora Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, cit., dove viene
anche rilevato che la presunta illiceità della prova, “asserita da una parte
del giudizio, potrebbe … essere contestata dall’altra o comunque presentarsi, di
fronte al giudice, del tutto dubbia e obiettivamente controversa”. Ma anche
Tribunale di Bari, 16 febbraio 2007, in Merit., 2007, secondo cui “siccome nel
processo civile non esiste un divieto di utilizzo e siccome nel campo delle prove
precostituite i momenti di illiceità sono tutti di natura
preprocessuale, un documento illecitamente ottenuto in danno della parte avversa
o fuori delle condizioni di legge è comunque utilizzabile come prova, salve le
conseguenza extraprocessuali civili e penali, del comportamento illecito che si è
consumato”.
201
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit., p.
1157.
202
Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, cit., ove si afferma che, per
poter ottenere un risultato diverso, e, cioè, per poter ritenere processualmente
inutilizzabili questo genere di prove, sarebbe necessaria “la presenza,
nell’ordinamento processuale civile, di una specifica regola di esclusione
probatoria, quale quella ad esempio enunciata nell’art. 222 Cod. Proc. Civ.
104
Del resto, questa conclusione sembra avvalorata anche da
alcune specifiche disposizioni presenti nel decreto legislativo n. 196
del 2003.
Si consideri, al riguardo, che il sesto comma dell’articolo 160
del codice della privacy prevede espressamente come “la validità,
l’efficacia e l’utilizzabilità di atti, documenti e provvedimenti nel
procedimento giudiziario basati sul trattamento di dati personali non
conforme a disposizioni di legge o di regolamento restano disciplinate
dalle pertinenti disposizioni processuali nella materia civile e
penale”, mentre l’articolo 47 della stessa legge stabilisce che, “in caso
di trattamento di dati personali effettuato presso uffici giudiziari di
ogni ordine e grado, presso il Consiglio superiore della magistratura,
gli altri organi di autogoverno e il Ministero della giustizia, non si
applicano, se il trattamento è effettuato per ragioni di giustizia, le
seguenti disposizioni del codice: a) articoli 9, 10, 12, 13 e 16,
da 18 a 22, 37, 38, commi da 1 a 5, e da 39 a 45; b) articoli
da145 a 151”203.
Tali disposizioni confermano, pertanto, come la sanzione della
inutilizzabilità dei dati personali reperiti in violazione della disciplina
normativa in materia di privacy è riferita esclusivamente ai soli
(inutilizzabilità di documento, ove, proposta la querela di falso, la parte dichiari di
non volersene avvalere) o che si ricava dall’art. 216 Cod. Proc. Civ.
(inutilizzabilità di scrittura privata disconosciuta, non seguita da richiesta di
verificazione) che però, allo stato, non esiste”.
203
Articoli, questi, che regolano, tra l’altro, il “riscontro dell’interessato” al
trattamento dei dati (art. 10), i “codici di deontologia e di buona condotta” (art.
12), l’“informativa” (art. 13), la “cessazione del trattamento” (art. 16), i “principi
applicabili al trattamento di dati sensibili” (art. 20), la “notificazione del
trattamento” (art. 37), gli “obblighi di comunicazione” (art. 39), le “autorizzazioni
generali” (art. 40) e le “richieste di autorizzazione” (art. 41).
105
destinatari delle prescrizioni contenute nel decreto legislativo n. 196
del 2003 e non si converte automaticamente in un divieto probatorio
nei confronti dell’organo giudicante. E ciò anche nel caso in cui, nel
corso del processo, vengano prodotti documenti basati proprio su di
un trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge.
Risultato, questo, del tutto logico e coerente laddove si
consideri che la giurisdizione, per le finalità che persegue e per la
rilevanza che le attribuisce la stessa Carta costituzionale, si colloca in
una posizione tale da rendere, nei suoi confronti, inapplicabili sia i
vincoli che i limiti previsti dalle disposizioni contenute nel codice
della privacy.
Previsioni, queste, “che non hanno né possono avere come
destinatario il giudice, sotto pena di veder vanificato l’accertamento
processuale e frustrare le esigenze di giustizia cui esso mira”204.
Particolarmente significativa, al riguardo è una recente sentenza
delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella quale si
afferma che “in tema di protezione dei dati personali, non costituisce
violazione della relativa disciplina il loro utilizzo mediante lo
svolgimento di attività processuale giacché detta disciplina non trova
applicazione in via generale, ai sensi degli artt. 7, 24 e 46-47 del d.lgs
n. 193 del 2003 (cd. codice della privacy), quando i dati stessi
vengano raccolti e gestiti nell’ambito di un processo; in esso, infatti,
la titolarità del trattamento spetta all’autorità giudiziaria e in tal sede
vanno composte le diverse esigenze, rispettivamente, di tutela della
riservatezza e di corretta esecuzione del processo, per cui, se non
204
Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, cit.
106
coincidenti, è il codice di rito a regolare le modalità di svolgimento in
giudizio del diritto di difesa e dunque, con le sue forme, a prevalere in
quanto contenente disposizioni speciali e, benché anteriori, non
suscettibili di alcuna integrazione su quelle del predetto codice della
privacy”205.
205
Cass., 8 febbraio 2011 n. n. 3034, in Not. giur. lav., 2011, p. 388. Principio
affermato dalla Suprema Corte con riguardo alla condotta della parte che aveva
operato nel rispetto delle norme di cui agli artt. 76, 134 e 137 cod. proc. Civ. e 95
disp. Att. Cod. proc. Civ., notificando l’ordine di esibizione dato dal giudice
istruttore ed alcuni verbali d’udienza in collegamento con lo stesso ordine, anche in
assenza del consenso del titolare dei dati riportati nei predetti atti.
107
3. L’incidenza dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante
nell’ambito del processo civile
Ricostruita, in questi termini, la “sorte” processuale dei dati
attinenti alla sfera personale del lavoratore (e ciò anche quando questi
siano stati appresi in violazione della disciplina a tutela della privacy),
è necessario analizzare il differente profilo relativo al valore ed
all’incidenza da attribuire ai provvedimenti resi dall’Autorità garante
nell’ambito della tutela giurisdizionale.
E’ necessario capire, in sostanza, se, dinanzi ad un preventivo
provvedimento dell’Autorità garante che vieti il trattamento dei dati,
questi possano essere ugualmente “utilizzati” da una delle parti
nell’ambito di un processo civile e liberamente valutati dal giudice. O
se, al contrario, anche l’organo giurisdizionale debba necessariamente
attenersi
alla
precedente
pronuncia
resa
dal
Garante
e,
conseguentemente, “cancellare” dal processo i dati che, a giudizio
dell’autorità amministrativa, siano stati illegittimamente trattati206.
Per rimanere ai casi precedentemente analizzati207, il problema
è quello di capire se, successivamente alla decisione del Garante che
vieta il “trattamento”208 dei dati del lavoratore, i file contenuti nel
computer aziendale, il dettaglio delle telefonate effettuate, o le video
riprese comprovanti il comportamento “illecito” possano o meno
entrare nel processo e divenire materiale probatorio.
206
Cfr., sul punto, D. IARUSSI, L’utilizzabilità delle prove acquisite a sostegno del
licenziamento disciplinare: tra potere datoriale (e del giudice) e diritto alla
riservatezza del lavoratore, in Arg. dir. lav., 2008, pp. 1275 ss.
207
Vedi capitolo II che precede.
208
Cfr. Provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali del 14
febbraio 2006, del 18 maggio 2006, del 2 aprile 2008 e del 2 aprile 2009.
108
Per poter tentare di dare una risposta al problema, è necessario,
anzitutto, definire il ruolo e la portata dei provvedimenti resi
dall’Autorità garante.
A tal proposito, come visto in precedenza, va ribadito che il
“ruolo” demandato al Garante non è, né potrebbe essere, quello di
valutare i “comportamenti” posti in essere dal datore di lavoro, ma,
semplicemente, quello di giudicare la legittimità del trattamento dei
dati personali effettuato.
Ruolo che l’Autorità garante svolge tramite una funzione di
mera “vigilanza amministrativa”209.
Del resto, come visto, riconoscere al Garante una natura
giurisdizionale risulterebbe in chiaro ed evidente contrasto, oltre che
con la legge che ha istituito questa figura, con il precetto contenuto nel
secondo coma dell’articolo 102 della nostra Costituzione210.
Pertanto, da tale “natura” attribuibile all’Autorità garante ed ai
provvedimenti da questa adottati, discende, anzitutto, che l’organo
giurisdizionale non può in alcun caso considerarsi “vincolato” alle
disposizioni precedentemente rese dall’Autorità amministrativa211.
Inoltre, da tale classificazione, deriva anche che l’organo
giudiziario, nel decidere il caso concreto, ha il potere di disapplicare i
provvedimenti adottati dall’Autorità garante212.
209
V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit., p.
1155.
210
Vedi, sul punto, Cass., 20 maggio 2002 n. 7341, in Guid. Dir., 2002, p. 28, con
nota di M. CLARICH.
211
Vedi, ad esempio, Tribunale di Torino, sentenza dell’8 gennaio 2008, cit.,
confermata dalla Corte d’Appello di Torino, a quanto consta, inedita, che ha
“disapplicato”, ritenendolo “illegittimo” il provvedimento dell’Autorità garante del
18 maggio 2006 di cui si è parlato nel capitolo III che precede.
109
Potere, questo, rintracciabile nel disposto degli articoli 4 e 5
della legge n. 2248 del 1865, i quali, come noto, prevedono che il
giudice ordinario, in ogni caso in cui il diritto fatto valere in giudizio
trovi la sua fonte, diretta o indiretta, in un atto amministrativo, ha
l'
obbligo213 di verificarne, incidenter tantum, la legittimità e di
pronunciare la disapplicazione dell'
atto stesso ove ne accerti
l'
illegittimità214.
Per il principio della separatezza dei poteri, infatti, la decisione
di natura amministrativa non può invadere i confini demandati alla
giurisdizione ordinaria.
Limite, questo, di cui la stessa Autorità garante “sembra
consapevole” 215.
212
D. IARUSSI, L’utilizzabilità delle prove acquisite a sostegno del licenziamento
disciplinare: tra potere datoriale (e del giudice) e diritto alla riservatezza del
lavoratore, in Arg. dir. lav., 2008, pp. 1275 ss.
213
Cfr., tra le tante, Cass., 11 luglio 1981 n. 4526, in Mass., 1981.
214
F. CINTIOLI, Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto
amministrativo, in Dir. amm., 2003, fasc. I, p. 45, secondo cui: “la disapplicazione
è nata nel 1865 come espressione del moderno Stato liberale e come istituto di
garanzia della disapplicazione dell’atto illegittimo. Sicché l’amministrazione
poteva spiegare la sua autorità solo se le norme di diritto pubblico fossero state
rispettate, mentre in caso contrario l’illegittimità dell’atto avrebbe aperto il varco
ad una tutela giurisdizionale di tipo ordinario, da non confondere con i rimedi
amministrativi, se del caso basata sulla protezione risarcitoria. L’espansione dello
Stato sociale e la varietà dei nuovi interessi hanno però presto svelato
l’insufficienza di questa garanzia ed alla lacuna si pose rimedio con l’istituzione
della IV sezione del Consiglio di Stato e con la nuova tutela di annullamento degli
atti illegittimi. Dunque, nel breve volgere dal 1865 al 1889 la disapplicazione, nata
come conquista di civiltà liberale e democratica, si è trasformata in una forma di
tutela «minore». Gli studi degli anni ’50 e ’60 hanno poi rivalutato le possibilità
della disapplicazione, questa volta come istituto da importare nel processo
amministrativo ed, ironia della sorte, essa nella storia più recente ha assunto le
vesti di una tutela avanzata della pretesa, invocata per superare le strettoie del
termine di decadenza e addirittura per assicurare una giustizia effettiva ai diritti
comunitari”.
110
Posto che, come visto, nei casi in cui individua una violazione
della disciplina a tutela della privacy, si limita, nelle sue decisioni, a
vietare il trattamento “ulteriore” dei dati, senza, però, nulla disporre
per il pregresso216.
215
D. IARUSSI, L’utilizzabilità delle prove acquisite a sostegno del licenziamento
disciplinare: tra potere datoriale (e del giudice) e diritto alla riservatezza del
lavoratore, cit., p. 1280. L’Autore rileva che, se la disciplina sulla privacy potesse
avere la funzione di modificare anche il regime probatorio, si arriverebbe al
paradosso per cui “nei procedimenti penali l’imputato sarebbe legittimato a
rivolgersi alla Autorità garante ogni qual volta sorgesse una questione circa la
liceità dei sistemi di investigazione”.
216
Vedi V. FERRANTE, Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi, cit.,
p. 1158 che osserva come, in questi casi, il comportamento del datore di lavoro
potrebbe anche non configurarsi come un vero e proprio “trattamento di dati”. Ed
infatti, l’utilizzo che ne verrebbe fatto sarebbe “sostanzialmente istantaneo; la loro
conservazione non mira ad altro che a giustificare il licenziamento che si intima al
lavoratore”.
111
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