UNIVERSITÀ TELEMATICA
“GIUSTINO FORTUNATO”
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA
TESI DI LAUREA
IN
DIRITTO PENALE
IL CONTRABBANDO DI TABACCHI LAVORATI ESTERI
RELATORE:
CANDIDATO:
Ch.ma Prof.ssa
ENRICO GUARNA
ELVIRA DINACCI
MATR. 01/00489
ANNO ACCADEMICO 2011/2012
A mia moglie Stefania
e alle mie figlie Sofia e Elena
Ringraziamenti
Alla Prof.ssa Dinacci, che ha creduto in me permettendomi di
approfondire un argomento importante per la mia vita professionale.
A mia moglie Stefania, che con me condivide ogni giorno, con
passione, l’Amore per le nostre figlie e, con pazienza e dolcezza, forza e
spirito di sacrificio mi ha donato la forza per raggiungere questo
traguardo.
Ai miei genitori e a mia sorella, che sono per me un costante
stimolo e modello sostenendomi nella vita e incoraggiandomi con amore a
raggiungere i miei obiettivi.
Ad Antonio, Claudia, Claudio, Emiliano, Giusy e Raffaella, miei
amici e colleghi, con i quali ho condiviso l’impegno per il mio percorso
formativo e che hanno “subito” i miei studi.
A tutte queste persone GRAZIE.
Indice
Indice
1 Considerazioni preliminari ........................................................ 1 1.1 2 Il reato in ambito comunitario ........................................................ 3 1.1.1 Integrazione europea e diritto penale interno ......................... 4 1.1.2 La tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione ........ 11 1.2 Il diritto penale tributario ............................................................. 16 1.3 Il contrabbando doganale ............................................................. 23 1.3.1 I diritti doganali .................................................................... 23 1.3.2 L'obbligazione doganale ...................................................... 25 1.3.3 I soggetti ............................................................................... 28
Caratteri generali del reato di contrabbando......................... 34 2.1 Le
fattispecie
del
reato
con
particolare
riferimento
al
contrabbando di tabacchi lavorati esteri ...................................... 34 2.2 Elementi del reato ........................................................................ 41 2.3 Distinzioni del reato ..................................................................... 52 2.3.1 Unicità o pluralità della fattispecie ...................................... 54 2.3.2 Il momento consumativo ...................................................... 58 2.3.3 L’ossessione della prova ...................................................... 63 2.3.4 Equiparazione del delitto tentato a quello consumato.......... 69
I
Indice
3 Le forme di manifestazione del reato. ..................................... 80 3.1 Le circostanze comuni del reato di t.l.e........................................ 81 3.2 Le circostanze speciali del reato previste dall’art. 291 ter. .......... 93 3.3 L’art. 291 quater, l’associazione per delinquere finalizzata al
contrabbando di tabacchi lavorati esteri. ................................... 109
4 Il sistema sanzionatorio .......................................................... 116 4.1 Le pene ....................................................................................... 117 4.2 La pericolosità sociale ................................................................ 120 4.2.1 La recidiva nel contrabbando ............................................. 120 4.2.2 Il contrabbando abituale ..................................................... 125 4.2.3 Il contrabbando professionale ............................................ 127 4.3 4.3.1 La libertà vigilata ............................................................... 129 4.3.2 La confisca ......................................................................... 130 4.4 5 Le misure di sicurezza................................................................ 128 Estinzione del reato in via amministrativa ................................. 133
Conclusioni .............................................................................. 140
Bibliografia ...................................................................................... 147
Riferimenti giurisprudenziali ......................................................... 157 Corte di Giustizia ................................................................................... 157 II
Indice
Corte Costituzionale ............................................................................... 157 Corte di Cassazione ................................................................................ 157 Giudici di merito .................................................................................... 162
Appendice normativa ...................................................................... 163 Normativa Europea ................................................................................ 163 Normativa nazionale .............................................................................. 164 Documenti parlamentari ......................................................................... 167 Documenti di prassi................................................................................ 167 III
Considerazioni preliminari
1 Considerazioni preliminari
Fin dal secolo scorso, il contrabbando doganale è stato oggetto
della massima attenzione degli esperti di economia e del diritto che ne
hanno studiato le cause, gli sviluppi e gli effetti, pervenendo, qualcuno, a
delinearne costanti sociologiche, ancora attuali, quali il principio di
Villermè, secondo il quale lo sviluppo del contrabbando è funzione diretta
del progresso dei traffici internazionali.1
Il principio è stato ripreso e sviluppato anche dal Satta, autore di
una disamina storica dell'associazione contrabbandiera: “Per effetto della
legge del sopraprofitto, il contrabbando tende a organizzarsi sempre più,
oltre a seguire tutti i progressi industriali e scientifici utilizzabili”.2
Nel linguaggio corrente, il termine contrabbando3 non è limitato
all’illecito doganale, ma abbraccia tutte le ipotesi di sottrazione di una cosa,
1
“La contrebande, c’est à dire le commerce extra-legal, au point de vue économique, n’est
qu’une branche du commerce général. Par conséquent toutes autres circonstances, toutes
autres conditions, restant les mémés entre deux peuples, la contrebande se développe
volontiers, dans une proportion régulière, au fur et à mesure que le commerce fleurit. Par
conséquent encore, quand le commerce souffre, la contrebande diminue avec lui. Chaque
fois, en un mot, qu'une crise industrielle ou commerciale se manifeste, il en éclat une
semblable dans la contrebande. Telle est la seule règle absolue qu'on puisse établir".
Villermè M., Les douanes et la contrebande, Guillaumin, Paris, 1851.
2
Satta I., Il dinamismo del contrabbando, Roma, 1924.
3
Di derivazione spagnola, dal tardo latino bannum = ordine, con significato di violazione di
legge.
1
Considerazioni preliminari
oggetto dell’obbligazione tributaria, all’accertamento mediante “espedienti
più o meno artificiosi, ma sempre dolosi”.4
Connotato necessario del contrabbando è quindi il dolo, vale a dire
la riconducibilità del fatto all’azione o all’omissione direttamente previste e
volute dal reo, sicché molto spesso è connesso con i reati di falso, di
corruzione, di truffa, ecc.
Il contrabbando doganale si colloca come species di un genere di
illeciti aventi simili presupposti giuridici, quali l’evasione delle accise e
delle imposte di consumo su merci che non siano allo stato estero, anch’essi
denominati contrabbando, ancorché qualificato interno o non doganale.5
In altre parole, la locuzione contrabbando indica una species delle
violazioni doganali, connotata da un maggior grado di decettività e lesività
per gli interessi dell’erario ed oggetto di un inasprimento sanzionatorio ad
opera della legge 19 marzo 2001, n. 92, avente una finalità di maggiore
repressione del contrabbando di tabacchi lavorati.
Secondo una distinzione elaborata dalla dottrina si distingue il
contrabbando extraispettivo da quello intraispettivo; mentre il primo si
commette evitando la visita doganale, il secondo si consuma presentando la
4
Cussotto P., Repressione frodi, in Rassegna di diritto e tecnica doganale e delle imposte
di fabbricazione.
5
Gallo S., Il contrabbando reato doganale antico e sempre attuale, in Rivista della
Guardia di Finanza n. 1/2001, 337; Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati
doganali, Padova, 1956, 46.
2
Considerazioni preliminari
merce alla visita, ma ponendo in essere artifici tali da deviare gli
accertamenti degli organi investiti del controllo.6
1.1
Il reato in ambito comunitario
L'eliminazione delle frontiere tra i singoli Stati membri dell’Unione
Europea e l’abolizione dei dazi doganali hanno spostato le problematiche
doganali dall’ambito nazionale a quello comunitario.
All’interno dell’Unione non si parla più di importazione ed
esportazione in quanto gli invii di merci tra Paesi membri costituiscono solo
spedizioni per il cedente e arrivi per il cessionario comunitario.7 Le merci
non sono più soggette alle formalità doganali di importazione e vengono
consegnate direttamente all’acquirente.
Per gli Stati membri, quindi, importare ed esportare significa oggi
rispettivamente introdurre e spedire fuori dal territorio dell’Unione le
merci.8
6
Monfreda N., Le sanzioni in maniera doganale, Cerdef, 2005, apparso su
dottrina.finanze.it.; Di Amato A., Merone A, Le leggi penali tributarie, Giuffrè, Milano,
1994, 429.
7
Screvener C., Prospettive della fiscalità nell’Europa del 1993, in Riv. Guardia di Finanza
1991, 471.
8
Questi concetti vengono specificati nel Regolamento (CEE) del 12 ottobre 1992, n.
2913/92 (in G.U.C.E. L. 302 del 19 ottobre 1992), nel quale sono state raccolte e coordinate
tutte le disposizioni doganali relative agli scambi con Paesi terzi (c.d. Codice doganale
Comunitario).
3
Considerazioni preliminari
In questo panorama l’ufficio doganale di entrata è considerato
quello posto al confine del territorio dell’Unione, inteso come somma dei
singoli territori doganali degli Stati membri9 e il cui attraversamento
comporta il perfezionamento dell’operazione doganale di importazione.
Si tratta, dunque, di focalizzare l’attenzione sulla possibilità o
meno di continuare ad applicare, la normativa nazionale sul contrabbando
doganale, quale violazione penale “nazionale”, agli scambi tra Unione e
Paesi Terzi.
1.1.1 Integrazione europea e diritto penale interno
Il diritto penale è sicuramente, infatti, il settore dell’ordinamento
giuridico di ciascuno Stato membro che sembra adeguarsi con maggiore
difficoltà a quell’effetto di penetrazione10 ovvero “l’imporsi agli Stati anche
oltre e contro la volontà del legislatore nazionale”11 di cui sono dotate le
disposizioni di origine comunitaria.
Le ragioni di tale fenomeno vanno ricercate nella particolare natura
del diritto penale, il quale, per tradizione e diffusa opinione, viene
considerato una tipica espressione della sovranità nazionale, sicché ogni
9
Art. 3 del Regolamento (CEE) n. 2913/92 (CDC).
Grasso G., Comunità europee e diritto penale, Milano, 1989, 3.
11
Manacorda S., Unione Europea e sistema penale: stato della questione e prospettive di
sviluppo, in Studium iuris, 1997, 945.
10
4
Considerazioni preliminari
ingerenza di natura esterna potrebbe apparire come una menomazione di tale
prerogativa.
Ciò in quanto risulta difficile conciliare la ratio garantista che il
principio della riserva di legge svolge in materia penale e il c.d. deficit
democratico più volte contestato al processo normativo comunitario.
Quello della riserva di legge è un principio che opera naturalmente
con riferimento all’esercizio della “potestà punitiva penale” o “potestà
penale”, come autonoma e fondamentale forma di manifestazione della
sovranità statale12 e fa si che le fattispecie incriminatrici devono essere
determinate esclusivamente dalla legge e dagli atti equiparabili e non da altri
e che essi devono possedere determinati requisiti. Solo la legge, data la
rappresentatività del parlamento13, è in grado di assicurare che le
menomazioni della sfera individuale conseguenti alla commissione di un
reato siano previste in modo generale e astratto ma, allo stesso tempo,
determinato e tassativo, ossia siano applicate in modo indistinto ed uguale a
tutti i consociati. La garanzia della certezza del diritto, collegata tanto al più
12
Vassalli G., voce Potestà punitiva, in Enc. Dir., XXXIV, Giuffrè, Milano, 1985, 794 e
802; De Franco R.G., voce Potestà punitiva, in Nov. Dig. It., XIII, UTET, Torino 1966,
498; Ramacci F., Corso di diritto penale, I, Principi costituzionali e interpretazione della
legge penale, Giappichelli, Torino, 1991, 13.
13
Pagliaro A., voce Legge penale (principi generali), in Enc. Dir., XXIII, Giuffrè, Milano
1973, 1040; Modugno F., voce Legge in generale (diritto costituzionale), in Enc. Dir.,
XXIII, Giuffrè, Milano, 1973, 873; Cuocolo F., voce Legge in Enc. giur., XVIII, Istituto
della Enciclopedia italiana, Roma, 1990, 2.
5
Considerazioni preliminari
generale principio di legalità quanto a quello più specifico della riserva di
legge, infatti, opera in “funzione tanto della sicurezza e della libertà delle
persone, quanto della uniformità e della generalità e astrattezza della norma
giuridica e quindi, sotto quest’ultimo aspetto, dell’eguaglianza fra gli
uomini”.14
Nonostante proprio la Corte Costituzionale15 abbia rilevato che
parrebbe non sussistere una reale inidoneità delle fonti comunitarie ad
intervenire in materie coperte da riserva di legge sostanzialmente ritenendo,
per lo meno in relazione all’art. 23 della Costituzione, la fungibilità dell’atto
normativo comunitario con la legge dello Stato anche in materie come
quella tributaria16, le esigenze garantiste sottese al principio di riserva di
legge fanno sì che, nello specifico campo penale, la competenza, per lo
meno per quanto concerne la diretta inflizione di sanzioni penali, sia
saldamente ancorata al monopolio statale.
14
Salvatelli P., Le dimensioni costituzionali della legalità penale europea, Tesi di
Dottorato, Diritto costituzionale italiano ed europeo, Dipartimento di studi giuridici,
Università di Verona, 2007; Baldassarre A., Globalizzazione contro democrazia, Laterza,
Bari 2002, 380.
15
Corte Cost., n. 183 del 27 dicembre 1973, in Giur. cost. 1973, 2401 ss.
16
Granelli A., Diritto comunitario e riserva di legge in materia di prestazioni di imposte, in
Giur. it., 1973, II, 355.
6
Considerazioni preliminari
Per questo motivo la maggior parte della dottrina17 e della
giurisprudenza esclude che vi sia stato in questa materia un trasferimento di
potestà legislativa agli organi comunitari, con conseguente limitazione della
sovranità anche in tale settore.
Nonostante queste premesse è comunque un dato ormai
concordemente riconosciuto quello delle molteplici influenze che il diritto
comunitario esercita sui sistemi penali nazionali.18 I principi della
preminenza e applicabilità diretta costituiscono ormai un dato acquisito
17
Cfr., per tutti, De Keersmaeker P., Relazione sulla correlazione tra il diritto comunitario
e il diritto penale, in Riv. dir. europ. 1977, 197; Della Valle E., Spunti in materia di
rapporti tra diritto comunitario e diritto penale tributario, in Riv. trim. dir. pen. 1989, 1155
ss.; Oehler D., L'importanza del diritto penale economico nella nuova Europa, in Riv. trim.
dir. pen. econ., 30; Sieber U., Unificazione europea e diritto penale europeo, in Riv. trim.
dir. pen. econ., 1991, 976 ss.; Danneker G., Armonizzazione del diritto penale all'interno
della Comunità europea, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1993, 961 ss.; Pagliaro A., Limiti
all'unificazione del diritto penale europeo, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1993, 203 ss. In
argomento cfr., da ultimo, Manacorda S., L'efficacia espansiva del diritto comunitario sul
diritto penale, in Foro it., 1995, IV, 55 ss., il quale, peraltro, osserva come il fondamento
delle principali argomentazioni addotte a sostegno della tesi nazionalistica appaia oggi
fortemente attenuato.
18
tra gli altri, Riz R., Diritto penale e diritto comunitario, Padova, 1984, passim; Grasso
G., Comunità europee e diritto penale, Milano, 1989; Bernardi A., Profili penalistici della
commercializzazione dei prodotti agroalimentari in Diritto e giurisprudenza agraria, 1992,
389 ss.; Carli C.C., La protezione giuridica degli interessi finanziari dell'Unione Europea,
in Riv. Guardia di Finanza 1994, 327 ss.; Manacorda S., L'efficacia espansiva del diritto
comunitario sul diritto penale, cit., 55 ss., nonché ID., Unione europea e sistema penale,
cit., 945 ss.; Bernardi A., “Europeizzazione” del diritto penale commerciale?, in Rivista
trim. dir. pen. econ., 1996, 1 ss., in particolare 7 ss.; Lanzi A., Balestrieri D., Diritto penale
comunitario, in Trattato di Diritto amministrativo europeo, diretto da Ghiti M., Greco G.,
Milano, 1997, in particolare 655 ss.; Bernardi A., La tutela penale dell'ambiente in Italia:
prospettive nazionali e comunitarie, in Annali dell'Università di Ferrara, Saggi IV, 1997,
84 ss.; Grasso G., Il Corpus juris e le prospettive di formazione di un Diritto penale
dell'Unione Europea, in Verso uno spazio giudiziario europeo, Milano, 1997, 3 ss., in
particolare 2 ss.
7
Considerazioni preliminari
negli ordinamenti di tutti gli Stati membri19 e sembrano trovare la loro
ragione d'essere nel fatto stesso dell’istituzione della Comunità.
Come è noto, infatti, l'adesione dell'Italia alla Comunità Europea ha
comportato il trasferimento agli organi comunitari di incisivi poteri
normativi, amministrativi e giurisdizionali in settori che, peraltro, tendono
progressivamente ad allargarsi di pari passo con il processo di integrazione
europea.20
Il principio del primato o preminenza del diritto comunitario sul
diritto interno21, del resto, parrebbe poter operare anche nel settore penale,
non essendovi alcuna ragione per attribuire a quest'ultimo una posizione
differenziata nell'ambito del rapporto tra diritto comunitario e diritto
19
Per una visione unitaria della situazione presente in tutti gli Stati membri cfr. AA.VV.,
Staatsrechtliche Auswirkungen der Mitgliedschaft in den Europaischen Gemeinschaften,
Zurich, 1991. Per una rassegna delle più importanti decisioni della Corte di Giustizia in
tema di primato delle norme comunitarie cfr., da ultimo, Cartabia M., Principi inviolabili e
integrazione europea, Milano, 1955, 3 ss.
20
Il trasferimento di poteri a favore delle istituzioni comunitarie ha ormai raggiunto, per lo
meno in certi settori, una tale consistenza da far nascere seri dubbi, secondo alcuni autori,
sulla possibilità di farlo ancora rientrare nell'ambito di una semplice limitazione di
sovranità. Sul punto, Chiti M.P., Il Trattato sull’Unione europea e la sua influenza sulla
Costituzione italiana, in Riv. it. dir. pub. com., 1993, 350 ss.; Carletti P., Il processo di
integrazione europea: aspetti costituzionali, in Lo Stato delle istituzioni italiane: problemi
e prospettive, Milano, 1994, 562 ss.
21
Grasso G., Comunità europee e diritto penale, cit., passim; Fois P., Rapporti tra diritto
interno e diritto comunitario, in Enc. giur. Treccani, Roma 1991, vol. XXV; Celotto A., La
prevalenza del diritto comunitario. sul diritto interno: orientamenti della Corte
Costituzionale e spunti di teoria generale, in Giur. cost. 1992, 4481 ss.; Lauria F., Manuale
di diritto delle Comunità Europee, Torino, 1992, 173 ss.; Draetta U., Elementi di diritto
comunitario, Milano, 1994, 222 ss.; Sorrentino F., Profili costituzionali dell'integrazione
europea, Torino, 1994, 22 ss.
8
Considerazioni preliminari
interno.22 Sicché la primauté del diritto comunitario concreto può tradursi,
per esempio, nell'obbligo per gli Stati membri di introdurre le sanzioni
necessarie per reprimere violazioni di disposizioni di origine comunitaria23
o, viceversa, nell'obbligo di non applicare, per la risoluzione di controversie
che insorgano di fronte ai giudici nazionali, norme interne che siano
incompatibili con norme comunitarie o con principi generali.24 In particolare
è da ricordare la possibilità per la Corte di Giustizia, nella sua veste di
garante dei principi enunciati nei Trattati, di censurare le norme nazionali a
contenuto repressivo che incidano negativamente su tali principi, e il
corrispondente obbligo, che ogni giudice nazionale ha, di “disapplicare”25 le
disposizioni interne che risultino incompatibili con il diritto comunitario,
22
In questo senso, tra gli altri, Salazar L., Diritto penale e diritto comunitario: la strana
coppia, in Cass. pen. 1992, 1660 ss.; Fragola S.P., Atzori P., Prospettive per un diritto
penale europeo, Padova, 1990, 42; Giglio V., Diritto comunitario e scelte sanzionatorie
degli Stati membri, in Cass. pen., 1990, 1354 ss.; Grasso G., Comunità europee e diritto
penale, cit., 259 ss.; Franchini A., Cassazione penale e diritto comunitario: un rapporto
difficile, in Cass. pen., 1983, 709.
Anche la stessa Corte di Giustizia ha affermato nella “sentenza Sail” che “l'efficacia del
diritto comunitario non può variare a seconda dei diversi settori nei quali spiega i suoi
effetti” (Corte di Giust., causa 82/71 del 21 marzo 1971, Sail, in Racc. 1971, 119 ss.).
23
Sul punto cfr., da ultimo e per tutti, Grasso G., Il Corpus Juris e le prospettive di
formazione di un diritto penale dell'Unione Europea, cit., in particolare 7 ss.
24
Su tale tema cfr., ad esempio, Bernardi A., La difficile integrazione tra diritto
comunitario e diritto penale: il caso della disciplina agroalimentare, in Cass. pen., 1996,
1005.
25
Rectius “non applicare”, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale espresso
nella sentenza n. 168 del 18 aprile 1991, in Giur. cost. 1991, 1409 ss.. A giudizio della
Corte, infatti, l'espressione disapplicazione evoca “vizi della norma in realtà non
sussistenti in ragione dell'autonomia dei due ordinamenti”.
9
Considerazioni preliminari
senza la necessità di dover chiedere o attendere la previa rimozione delle
stesse in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento
costituzionale.26
A cavallo del cambio di millennio, poi, si è ulteriormente rafforzata
la sensibilità comunitaria verso la predisposizione di forme di tutela penale
nei confronti dei propri beni o interessi e questo, da un lato, perché, de iure
condendo, parte della dottrina tende già da tempo a sottolineare come
l’avvio della discussione e dei lavori sul processo di costituzionalizzazione
del fenomeno comunitario e di positivizzazione dei diritti fondamentali, tra
cui quello di legalità penale, “sottintenda competenze penali dell’Unione”27
e, dall’altro, de iure condito, perché tale conclusione sarebbe rafforzata dalla
forte implementazione che ha conosciuto l’ambito della Cooperazione di
polizia e giudiziaria in materia penale, il c.d. Terzo Pilastro.28
26
In questo senso cfr., per esempio, Corte di Giustizia 4 giugno 1992 (cause riunite C13/91 e C-113/91), in Cass. pen., 1992, 2840, con nota di Baretta.
La stessa Corte costituzionale, pur affermando l'esistenza di alcuni limiti al processo di
integrazione europea, ha poi finito per identificare tali limiti solo con i principi
fondamentali o supremi dell'ordinamento, assolutamente intangibili anche in sede di
revisione costituzionale. Sul punto cfr., amplius, Cartabia M., Principi inviolabili e
integrazione europea, cit., passim.
27
D’Amico M., La legalità penale europea, in Rass. Parl., 4/2004, 928.
28
Salvatelli P., Le dimensioni costituzionali della legalità penale europea, Tesi di
Dottorato, Diritto costituzionale italiano ed europeo, Dipartimento di studi giuridici,
Università di Verona, 2007.
10
Considerazioni preliminari
1.1.2 La tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione
La sopramenzionata sensibilizzazione comunitaria verso la materia
penale è passata di fatto attraverso due strade: da un lato, quella di
prevedere più genericamente che siano comminate sanzioni criminali per le
infrazioni più gravi della normativa comunitaria e, dall’altro, quella di
spingersi a prescrivere espressamente che siano previste sanzioni penali,
anche eventualmente in collegamento con misure normative di cooperazione
adottate nell’ambito del Terzo Pilastro.
Proprio su questa seconda strada, più penetrante vorrebbe essere
l’azione della Comunità.
A tal proposito, merita un breve cenno il ripetuto tentativo delle
istituzioni comunitarie di approdare ad una forma comunitaria di tutela
penale degli interessi finanziari della Comunità europea sulla base delle
previsioni dell’art. 280, comma 4, TCE che fa proprio il principio di
assimilazione.29
La tutela comunitaria dovrebbe tendere a prevenire, accertare e
reprimere quei fenomeni che, avendo diretta influenza sulle entrate di
29
Salvatelli P., Le dimensioni costituzionali della legalità penale europea, Tesi di
Dottorato, Diritto costituzionale italiano ed europeo, Dipartimento di studi giuridici,
Università di Verona, 2007; E’ risalente il dibattito ruotante attorno alle modalità di
realizzazione “della prevenzione e lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari
della Comunità, al fine di pervenire a una protezione efficace ed equivalente in tutti gli
Stati membri” previsto dall’art. 280 c. 4 TCE, come modificato dal Trattato di Maastricht.
11
Considerazioni preliminari
bilancio dell’Unione europea, imperniate sul sistema delle risorse proprie30,
provocano un danno finanziario grave e diretto con ciò qualificandosi quali
“frodi comunitarie”.
Una precisa indicazione delle fattispecie che possono integrare la
nozione di frode comunitaria fu introdotto dalla Risoluzione del Consiglio
del 6 dicembre 1994, sulla tutela giuridica degli interessi finanziari della
Comunità, in base alla quale furono annoverati in tale concetto “tutti gli atti
o le omissioni internazionali che causano un danno per il bilancio della
Comunità o per i bilanci gestiti da esse o per loro contro e che implicano, da
un lato, appropriazione indebita, detenzione illecita e distrazione dei fondi e,
dall’altro, un’indebita diminuzione delle entrate”.
Ciò premesso, una più puntuale descrizione dei casi che possono
concretamente configurare l’ipotesi di frode comunitaria è altresì proposta
nella Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione
Europea31 elaborata dal Consiglio il 26 luglio 1995 fornendo così una
definizione giuridica di “frode comunitaria”.
30
Le più importanti delle quali sono i dazi doganali, una parte dell’Iva riscossa dagli Stati
nazionali ed una quota versata da ogni Stato nazionale.
31
In Gazzetta ufficiale Un. Eur. C 316 del 27.11.1995.
12
Considerazioni preliminari
In base all’art. 1 di tale Convenzione, in materia di entrate32,
costituisce frode che lede gli interessi finanziari della Comunità Europea
“qualsiasi azione od omissione internazionale relativa:
-
all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazione o documenti falsi,
inesatti o incompleti, cui consegua la diminuzione illegittima di
risorse del bilancio generale delle Comunità Europee o dei bilanci
gestiti dalla Comunità Europee o per conto di esse;
-
alla mancata comunicazione di un’informazione in violazione di un
obbligo specifico cui consegua lo stesso effetto;
-
alla distribuzione di un beneficio lecitamente ottenuto, cui consegua
lo stesso effetto”.
Ogni paese dell’UE è tenuto a prendere le misure necessarie
affinché tali condotte nonché la complicità, l'istigazione o il tentativo ad
esse relativi siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e
dissuasive. Per i casi di frodi gravi, le sanzioni devono includere pene
privative della libertà che possono comportare l'estradizione.
Ciascun paese dell’UE deve inoltre prendere le misure necessarie
per consentire che i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che esercita il
potere di decisione o di controllo in seno a un'impresa possano essere
32
Sono rappresentate in gran parte dalle risorse proprie, e cioè i diritti doganali riscossi
sulle importazioni di merci all’interno della Comunità.
13
Considerazioni preliminari
dichiarati penalmente responsabili, secondo i principi stabiliti dal diritto
interno, per gli atti fraudolenti commessi ai danni degli interessi finanziari
della CE.
Ogni paese dell’UE prende le misure necessarie per istituire la
propria competenza giurisdizionale sugli illeciti penali da esso costituiti
conformemente agli obblighi imposti dalla convenzione in oggetto.
Se una frode costituisce un illecito penale e riguarda almeno due
paesi dell’UE, questi paesi cooperano in modo effettivo all'inchiesta, ai
procedimenti giudiziari e all'esecuzione della pena comminata, per esempio
per mezzo dell'assistenza giudiziaria, dell'estradizione, del trasferimento dei
procedimenti o dell'esecuzione delle sentenze pronunciate all'estero in un
altro paese dell’UE.
Qualora sorga una controversia fra paesi dell’UE relativa
all'interpretazione o all'applicazione della convenzione, il caso deve essere
esaminato in primo luogo in sede di Consiglio. Se entro sei mesi non si
trova una soluzione, le parti possono adire la Corte di giustizia dell’Unione
europea. Quest'ultima è competente anche per le controversie tra un paese
dell’UE e la Commissione europea.
14
Considerazioni preliminari
La convenzione in parola e i relativi protocolli sono stati adottati
nel quadro del titolo VI del trattato sull'Unione europea33, con lo scopo di
creare una base comune per la tutela penale degli interessi finanziari della
UE.
Allo scopo di prevenire, accertare e reprimere le violazioni lesive
del bilancio generale dell’Unione europea, che configurano le ipotesi di
frode sopra delineate, la regolamentazione comunitaria ha previsto un
articolato sistema di controllo demandando l’azione di vigilanza,
principalmente, alla responsabilità degli Stati membri.
Allo stato attuale, tutte le prescrizioni del Decreto del Presidente
della Repubblica 23 gennaio 197334 e delle leggi nazionali in materia di
vigilanza e controlli e dei correlativi poteri di polizia doganale sono
pienamente efficaci e compatibili con il sistema comunitario.
L’influenza delle fonti normative comunitarie sul diritto penale
nazionale, nonché l’esistenza del c.d. “Codice Doganale Comunitario”35 e
33
Dopo l’entrata in vigore del trattato di Lisbona il 1 dicembre 2009, le disposizioni
rientrano nel titolo V del trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
34
Testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale (Tuld), approvato con
Decreto del Presidente della Repubblica del 23 gennaio 1973 n. 43, Pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 80 del 28 marzo 1973.
35
Regolamento (CEE) n. 2913/92 del 12 ottobre 1992 (CDC), in vigore dal 01 gennaio
1994 ha recepito e coordinato disposizioni del diritto doganale sparse in un gran numero di
preesistenti regolamenti e direttive comunitarie.
15
Considerazioni preliminari
del relativo Regolamento di attuazione36, oltre a collocare la legislazione
nazionale in una posizione “sussidiaria”, hanno una particolare influenza
sulla configurazione delle fattispecie delittuose.37
Gli artt. 201 e seguenti del Codice Doganale Comunitario,
disciplinano i presupposti della nascita dell’obbligazione tributaria
doganale, nonché individuano i soggetti tenuti al pagamento dei diritti.
La nascita dell’obbligazione è delineata sia nel suo aspetto
fisiologico, cioè al compimento di una determinata operazione doganale, sia
nel suo aspetto patologico, caratterizzato da irregolarità, abusi e frodi nei
regimi doganali.
1.2 Il diritto penale tributario
Con la locuzione “diritto penale tributario” ci si riferisce alla parte
del diritto dello Stato che contempla la comminatoria di sanzioni penali in
senso stretto nel caso di violazione dei precetti che assoggettano al tributo,
ne disciplinano i presupposti o ne determinano l’ammontare.38
36
Regolamento (CEE) n. 2454/93 del 2 luglio 1993 (DAC).
Brosco F., Per una politica europea contro le frodi ai danni del bilancio e della
economia della Cee. Aspetti di politica doganale in RT, I, 1993, 55; Manduchi,
Contrabbando doganale e Mercato Comune Europeo, in RT, 1996, 1018 ss.
38
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 348.
37
16
Considerazioni preliminari
Le sanzioni tributarie penali, tra cui si annovera il contrabbando
doganale, conseguono, dunque, a quei comportamenti che il legislatore
ritiene particolarmente pregiudizievoli per gli interessi del fisco e che, di
conseguenza, qualifica reati.39
La nascita del sistema penale tributario italiano può farsi risalire al
1928, allorché, con legge 9 dicembre 1928, n. 2834, furono introdotte
sanzioni penali per l'omessa denuncia dei redditi, il compimento di atti
diretti a sottrarre questi ultimi all'imposizione e la morosità nel pagamento
di sei rate successive d'imposta.
Meno di un mese dopo veniva emanata la fondamentale legge 7
gennaio 1929 n. 4, che dettava le regole generali in materia di violazioni
finanziarie, per molti versi derogatorie rispetto a quelle penali "comuni" e
destinate, per lungo tempo, a conferire carattere di accentuata specialità alla
materia.
La legge 4/29 venne considerata una vera e propria legge quadro a
cui nel passato, non si mancò di attribuire rilievo costituzionale per quanto
attiene alle violazioni di leggi finanziarie in materia di tributi dello Stato e,
per molto tempo, ha costituito l'”architrave” del diritto penale tributario.
39
Salati V., Diritto Doganale, Breviario di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
17
Considerazioni preliminari
Si tratta di una norma in parte ancora in vigore e le disposizioni
maggiormente confliggenti con il sistema penale sono state abrogate solo
alla fine degli anni novanta.
La norma distingue, adottando i medesimi criteri del Codice
Penale, vale a dire la tipologia delle pene, i reati finanziari in delitti e
contravvenzioni, ricomprendendo tra i primi i fatti punibili con la reclusione
e la multa e tra le seconde quelli sanzionabili con l'arresto e l'ammenda.
Per la disamina del reato tributario, scomposto negli elementi
oggettivo e soggettivo, delle forme di manifestazione, della valutazione
della personalità del reo, nonché per l'analisi delle pene, si fa rinvio a un
qualunque trattato di diritto penale, parte generale, non scostandosi la
materia penale tributaria dal diritto penale comune.40
Meritano, invece, menzione quelle che erano le principali
deviazioni della normativa penale finanziaria dalle regole generali e che
costituivano veri privilegi in materia penale per lo Stato impositore: il
principio di fissità, la successione di leggi penali nel tempo, la punizione del
concorso di reati e della continuazione, la pregiudiziale tributaria, la
40
Si segnala, per la chiarezza espositiva., Cadoppi A., Venenziani P., Elementi di diritto
penale, parte generale, Cedam, 2007.
18
Considerazioni preliminari
disciplina dell'oblazione, la prescrizione, la competenza per materia e per
territorio, ecc.41
Riguardo al c.d. “principio di fissità” richiamato dall’art. 1, comma
1 della legge in argomento, abrogato dall'art. 13 della legge 7 agosto 1982,
n. 516, le norme incriminatrici finanziarie potevano essere abrogate solo da
norme di pari grado e per dichiarazione esplicita del legislatore, in ogni
caso, mai da leggi speciali.42
In relazione alla successione delle leggi penali tributarie, l'art. 20
della legge 7 gennaio 1929, n. 4, abrogato dal D.lgs. 30 dicembre 1999, n.
507, stabiliva, in deroga all'art. 2 c.p., che le disposizioni penali finanziarie
vigenti all'epoca dei fatti, si applicavano anche quando tali disposizioni
fossero state abrogate o modificate, in senso più favorevole al reo, al
momento della loro applicazione.43
41
Di Nicola E. e altri, Responsabilità e processo penale nei reati tributari, Giuffrè, 1986;
Salati V., Diritto Doganale, Breviario di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
42
Principio poi recuperato dalla legge 27 luglio 2000, n. 212 in forza del quale le
disposizioni dello “Statuto del contribuente” possono essere derogate o modificate solo
espressamente e mai da leggi speciali, cfr. Corso P., Il ritorno del principio di fissità nello
Statuto del contribuente, in Corr. Trib., 2000, 2789; Salati V., Diritto Doganale, Breviario
di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
43
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari., cit. L’unico vero motivo
dell’art. 20 stava in un pregiudizio storico, un tempo ricollegato alla ragion fiscale come
potere preminente del re e poi dell’amministrazione finanziaria: un autentico mito che
privilegiava l’interesse del fisco alla riscossione del tributo e che appariva difficilmente
concepibile in un regime democratico. Tutto ciò lasciava supporre una rapida scomparsa del
principio in esame che tuttavia la Corte costituzionale conservò con la sentenza 16 gennaio
1978, n. 6.
19
Considerazioni preliminari
In materia di concorso di reati e di continuazione, la legge 4/29
all’art. 8, abrogato dall'art. 29 del D.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472,
prevedeva il cumulo materiale delle pene, mentre il Codice Penale, ex art.
81, quello giuridico.
Fino all'entrata in vigore dell'attuale Codice di Procedura Penale, la
pregiudiziale tributaria esplicava effetti paralizzanti sull'applicazione delle
sanzioni penali tributarie. Ciò, in quanto il magistrato era obbligato a
sospendere il giudizio ogni volta che la qualifica di un fatto come reato
dipendesse dalla decisione di controversie di particolare complessità quali
gli accertamenti tributari.
Ne derivava che il potere sanzionatorio dello Stato presentava i
maggiori limiti proprio nel settore nel quale le minacce erano state più
gravi.44
Il meccanismo avrebbe potuto funzionare solo se il sistema fosse
stato congegnato in modo tale da garantire le definitività dell'accertamento
tributario in tempi compressi. Ma con un ordinamento che prevedeva ben
quattro gradi di contenzioso, di esasperante lentezza, la pregiudiziale
tributaria si risolveva in uno strumento atto ad assicurare l'impunità di fatto
ai contribuenti che avessero avuto la minimale accortezza di sfruttare fino in
44
Salati V., Diritto Doganale, Breviario di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
20
Considerazioni preliminari
fondo gli strumenti di contestazione della pretesa fiscale a loro disposizione.
Potevano procrastinare per oltre 10 anni e più l'avvio dell'azione penale.
Gradatamente la legge quadro 4/29 ha visto abrogate le norme che
più qualificavano come diritto speciale la materia penale tributaria
accostando il sistema punitivo tributario al sistema sanzionatorio penale
doganale, da sempre improntato all'intervento immediato su precisi
comportamenti a prescindere da accertamenti di tipo quantitativo del
presupposto impositivo.
Con l'obiettivo di un più efficace contrasto della frode fiscale, si è
seguito un indirizzo di politica legislativa volto ad accentuare l’importanza
delle sanzioni di tipo criminale, sia principali che accessorie, ridisegnando, a
partire dal D.L. 18 luglio 1982, n. 429, convertito, con modifiche, nella
legge 7 agosto 1982, n. 516 c.d. “manette agli evasori”, il sistema punitivo,
mediante lo sganciamento della sanzione dall'entità dell'evasione ed il suo
collegamento a comportamenti e omissioni prodromici all'evasione stessa.45
Il diritto penale tributario mutò radicalmente fisionomia.
Già basato su reati di danno o pericolo concreto per l'interesse
finale al prelievo fiscale, esso diventava dominio dei “reati ostacolo” intesi
cioè a colpire violazioni preparatorie e solo astrattamente sintomatiche di un
45
Salati V., Diritto Doganale, Breviario di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
21
Considerazioni preliminari
intento evasivo sacrificando il principio della necessaria offensività del
reato.
La svolta più recente si ha con il decreto legislativo n. 74 del 2000.
Il decreto si iscrive nella più vasta manovra di revisione dell'intera
normativa tributaria, già concretizzata, per quanto riguarda il versante
sanzionatorio, con l'integrale riscrittura della disciplina dell'illecito
amministrativo tributario a opera dei decreti legislativi nn. 471, 472 e 473
del 18 dicembre 1997.
Restaurazione
del
principio
di
offensività
e
abbandono
dell'antistorico schema del reato ostacolo, disancorato da indici certi di
aggressività verso il bene giuridico finale, sono le principali novità della
norma.
Va notato però che la disciplina penal-tributaria resta appannaggio
delle legislazione speciale, essendosi disattese quelle richieste di inserire il
relativo corpus di norme all'interno del codice penale.46
46
Nel 1988 veniva istituita una Commissione presieduta dal Prof. Pagliaro incaricata,
dall’allora Ministro della Giustizia Vassalli, di redigere uno schema di legge-delega da
sottoporre successivamente al Parlamento. Il “progetto Pagliaro” oltre a rappresentare la
piattaforma dogmatica in cui si riconosceva la dottrina prevalente, costituisce il più
importante tentativo di riforma globale del Codice Rocco in grado di muoversi secondo
coordinate improntate ai principi costituzionali e agli orientamenti dei principali sistemi
penali europei. La conclusione dei lavori della Commissione Pagliaro coincise con la
profonda crisi politico-istituzionale del 1992, la quale non consentì allo schema di leggedelega di avviare l'iter parlamentare previsto dalla Costituzione. Cfr. Pagliaro A., Relazione
22
Considerazioni preliminari
1.3 Il contrabbando doganale
Il contrabbando, in base al vigente diritto doganale, consiste in una
condotta idonea a determinare una riduzione o una totale omissione del
pagamento dei diritti doganali e, segnatamente, dei diritti di confine, nonché
di ciò che ad essi viene equiparato ai fini sanzionatori47, dovuti su
un’operazione doganale.48
Ai fini della presente trattazione, è necessario mettere in evidenza i
requisiti che la merce deve possedere affinché si configuri il delitto di
contrabbando doganale.
1.3.1 I diritti doganali
La nozione di diritto doganale è estremamente ampia e comprende
tutti quei diritti che la dogana è tenuta a riscuotere in forza di una legge, in
relazione alle operazioni doganali, così che essa include ogni prestazione
pecuniaria conseguente all'avverarsi di un fatto comunque rilevante per
l'attività di dogana, ivi compresi i fatti che abbiano ad interessare le strutture
organizzativo-amministrative della Pubblica Amministrazione e per i quali
di sintesi, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari, problemi, prospettive, Giuffrè,
Milano, 1993.
47
La Corte di Cassazione (Sezioni Unite, n. 119 del 29 ottobre 2007) ha chiarito che
l’elemento materiale del reato di contrabbando si identifica nella sottrazione delle merci ai
diritti di confine accompagnata dall’evasione o dall’elusione dei relativi controlli.
48
Pezzinga A., La Legge Doganale, Giuffrè, 2000. Tali diritti possono essere riferiti ai dazi
doganali, all’Iva o ad eventuali altre forme di fiscalità (in primis le accise).
23
Considerazioni preliminari
il legislatore abbia previsto l'adempimento in dogana di una prestazione
pecuniaria.49
I dazi doganali50 o imposte doganali che ricadono sul debitore,
sono tributi dovuti in relazione e all’atto del compimento di un’operazione
doganale, avendo come unico presupposto il fatto dell’importazione o, se
del caso, dell’esportazione delle merci dallo Stato.51
Essi sono regolati dalla normativa base contenuta nel D.P.R. 23
gennaio 1973, n. 43 i cui istituti sono stati riordinati con revisione delle
procedure di accertamento e di controllo dal D.lgs. 8 novembre 1990, n. 374
in attuazione di una serie di direttive comunitarie intervenute in materia.
La definizione di “diritti di confine” viene normativamente mutuata
dall’art. 34 del citato D.P.R. che annovera “i dazi di importazione e quelli di
esportazione, i prelievi e le altre imposizioni all’importazione previsti dai
regolamenti comunitari e dalle relative norme di applicazione ed inoltre,
per quanto concerne le merci in importazione, i diritti di monopolio, le
49
Fiorenza S., Dogana e tributi doganali, in Digesto discipline giuridiche. Sezione
commerciale, Vol. V, Milano, 1990, 122.
50
Risorse proprie della Comunità come disciplinato dalla Decisione 88/376/CEE, Euratom
e dal Regolamento Comunitario (CEE, Euratom) n. 1552/89, modificato dal Regolamento
(CEE), Euratom n. 2729/94 e n. 1355/96. Tra le risorse proprie tradizionali si citano: dazi
ad valorem e dazi specifici; dazi antidumping; dazi compensativi; dazi CECA; elementi
agricoli.
51
Armella S., I dazi doganali, in Corso di Diritto Tributario Internazionale, coordinato da
Uckmar, V., Cedam, Padova, 2005, 112; Fabio M., Manuale di diritto e pratica doganale,
Ipsoa, 2011.
24
Considerazioni preliminari
sovraimposte di confine ed ogni altra imposta o sovraimposta di consumo a
favore dello Stato”.
I diritti di confine gravano esclusivamente sulle merci provenienti
dagli Stati extra UE e sono accertati e liquidati dagli Uffici finanziari dei
singoli Stati sulla base di una tariffa doganale unificata a livello europeo che
assicura un trattamento impositivo uniforme con trasferimento del gettito
direttamente alla Comunità di essa costituendo “risorsa propria”.
Tra i diritti di confine rientra pacificamente anche l’Iva assolta
sulle importazioni dai Paesi terzi prevista dall’art. 70 del D.P.R. 26 ottobre
1972, n. 63352 la cui riscossione è riconosciuta in capo all’Ufficio doganale
e non all’Ufficio Iva.53
1.3.2 L'obbligazione doganale
Presupposto della condotta di contrabbando doganale è che sulle
merci introdotte o esportate gravino dei diritti di confine e che queste siano
destinate al consumo entro il territorio doganale, intendendosi destinate al
consumo le merci estere dichiarate per l’importazione definitiva.
L'obbligazione tributaria doganale, è un'obbligazione pecuniaria, ed
è conseguenza del rapporto giuridico doganale, cioè di quella relazione che
52
53
Cass. pen., n. 10047 del 1 agosto 2000.
Cass. pen., n. 12333 del 8 ottobre 2001 in Il fisco n. 46/2001.
25
Considerazioni preliminari
viene ad instaurarsi tra l'Autorità Pubblica e chi detiene le merci, quando
questi ponga in essere una determinata operazione doganale e/o una
determinata azione o omissione cui la normativa riconduce la nascita della
pretesa tributaria.
Si pensi alla destinazione al consumo della merce estera o
comunitaria
rispettivamente
dentro
o
fuori
il
territorio
doganale
comunitario.
La nascita dell'obbligazione doganale genera il pagamento del
tributo.
La normativa comunitaria54, in sintonia con la norma nazionale
individua il modus e il tempus del sorgere dell’obbligazione doganale,
identificando tale momento in una fattispecie “complessa” costituita da un
elemento fattuale: introduzione nel territorio UE di merce proveniente da
Paesi terzi tramite l’attraversamento della linea doganale, e da una
determinazione di volontà: destinazione al consumo della merce nel mercato
interno ed in via definitiva impressa dall’importatore mediante la
dichiarazione doganale.
54
Vedi art. 201 del Regolamento (CEE) del 12 ottobre 1992, n. 2913.
26
Considerazioni preliminari
In riferimento al primo elemento, il passaggio della linea
doganale55 è presupposto della nascita dell’obbligazione doganale assieme
alla dichiarazione doganale.
La legge Doganale 25 settembre 1940, n. 142456 individuava
,invece, il momento costitutivo dell’obbligazione nel passaggio della linea
doganale e nella soggezione delle merci ai diritti di confine.57
Come accennato, la determinazione di volontà espressa attraverso
la dichiarazione doganale con la quale si intende vincolare le merci ad un
determinato regime doganale è il secondo elemento costitutivo che
determina effetti giuridicamente rilevanti.
55
Il D.P.R. 43/1973 disponeva, per lo Stato italiano, che il territorio circoscritto dalla linea
doganale costituiva il territorio doganale e che la linea doganale, evitando qui ogni
specificazione, era costituita dal lido del mare e dai confini con gli altri Stati. Era
considerato, altresì, come territorio doganale lo spazio aereo sottoposto alla sovranità dello
Stato. Il Tuld, inoltre, prevedeva che le dogane erano istituite in prossimità della linea
doganale di terra e di mare, presso i punti di approdo dei laghi di confine e nell'ambito degli
aeroporti aperti al traffico aereo civile internazionale; erano altresì istituite nell'interno del
territorio dello Stato, presso centri commerciali, industriali o turistici.
All’attualità il concetto di territorio doganale espresso dal D.P.R. 43/1973 si è adeguato,
naturalmente, al più esteso concetto di “territorio doganale comunitario” in ragione della
mutata situazione derivante dal venir meno delle frontiere intracomunitarie dal 1 gennaio
1993 e, in seguito, dagli atti di adesione di altri Paesi all’Unione Europea. La Dogana
Italiana, pertanto, è chiamata alla gestione dei confini comunitari “proquota” e per la parte
interessata del proprio territorio.
56
Azzali G., Contrabbando doganale, in Enciclopedia del diritto IX, 1961.
57
Dinacci E., voce Contrabbando, II) contrabbando e reati doganali, in Enciclopedia
Giuridica vol. III, Roma, 1988; Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale,
Jovene, Napoli, 1979; De Vincentiis C., Contrabbando doganale, in Novissimo Digesto
Italiano, Vol. IV, Utet, Torino, 1959, 447; Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati
doganali, Padova, 1956, 141; Lepri E., Istituzioni di diritto e tecnica doganale, Roma,
1962, 48.
27
Considerazioni preliminari
Ogni operazione doganale deve essere preceduta da una
dichiarazione in dogana da rendersi ai sensi dell’art. 64 del CDC e dotata
dei requisiti di cui all’art. 57 del Tuld con cui la merce riceve una
destinazione doganale.
La destinazione doganale è l'esito che s'intende dare alle merci ai
fini doganali.
Con la dichiarazione viene, infatti, dato inizio ad un procedimento
amministrativo con il quale si instaura tra le parti un rapporto giuridico che
si qualifica diversamente a seconda della destinazione doganale prescelta.
Nel caso in cui i beni siano stati indebitamente sottratti ai vincoli
doganali o non presentati, nei termini prescritti, alla verifica o ai controlli o
non rinvenuti all’atto delle suddette operazioni, l’art. 36, comma 5, del
D.P.R. n. 43/73 precisa che essi si presumono, salvo perdite cali o
distruzioni, definitivamente immessi in consumo.58 In tal caso l’obbligazione
tributaria sorge nel momento in cui il fatto si è verificato, o, se non è
possibile stabilirlo, in quello in cui il fatto è accertato ex art. 36, ultimo
comma, del D.P.R. citato.
1.3.3 I soggetti
Mentre soggetto passivo dei reati tributari è sempre lo Stato,
58
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979.
28
Considerazioni preliminari
soggetto attivo è innanzitutto il destinatario del precetto a cui è imposto
l’obbligo del tributo, cioè il contribuente.59
Il Codice Doganale Comunitario individua tutti i possibili attori
nelle relazioni doganali, elencando anche quali possibili scenari possono
connotare il passaggio di merci attraverso il confine comunitario e la loro
possibile destinazione.60
All'art.4 del CDC viene, infatti, posta la legenda di riferimento che
consente a chiunque di comprendere quali siano le parti in gioco nella
complessa rappresentazione del rapporto doganale.
Tra i possibili soggetti passivi possiamo annoverare:
-
il dichiarante, cioè la persona fisica o giuridica, che fa la
dichiarazione in dogana, o la persona in nome della quale è fatta la
dichiarazione in dogana, cioè il rappresentante;
-
la persona che ha introdotto o fatto uscire irregolarmente la merce
da territorio doganale comunitario al di fuori degli istituzionali
circuiti di controllo;
-
l'autore della sottrazione;
-
la persona tenuta all'adempimento degli obblighi previsti dalla
normativa comunitaria, la cui violazione o inosservanza ha fatto
59
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 363.
60
De Cicco A., Legislazione e tecnica doganale, Torino, 1999.
29
Considerazioni preliminari
sorgere l'obbligazione doganale;
-
la persona responsabile del consumo o dell'utilizzazione irregolare
di merce posta in zona franca o in deposito franco.
"Quando per una medesima obbligazione doganale esistono più
debitori tutti sono tenuti al pagamento dell'obbligazione in solido" (art.
213); tra esse si individuano le persone:
-
che hanno fornito i dati necessari alla stesura della dichiarazione,
che avrebbero dovuto essere a conoscenza della loro erroneità,
quando i dati da loro forniti abbiano prodotto una mancata
riscossione, in tutto o in parte, dei dazi dovuti per legge;
-
che hanno partecipato all'introduzione e/o alla sottrazione di merce
sottoposta a controllo doganale, sapendo o dovendo sapere,
secondo ragione, che si trattava di tale merce;
-
che hanno acquistato o detenuto merce sottratta al controllo
doganale.
Il debitore doganale è qualsiasi persona tenuta al pagamento
dell'obbligazione tributaria, cioè al pagamento dei dazi all'importazione e/o
all'esportazione.
In particolare, l'art. 201 del CDC stabilisce che il debitore è in
primis il dichiarante.
In caso di rappresentanza indiretta è parimenti debitrice la persona
per conto della quale è presentata la dichiarazione in dogana.
30
Considerazioni preliminari
Il dichiarante può agire personalmente, anche attraverso persone a
lui legate da rapporto organico (organi aziendali, propri dipendenti
incaricati, ecc.). Oppure il dichiarante può farsi rappresentare da terzi, in
rappresentanza diretta o indiretta, assumendo, conseguentemente, maggiore
o minore responsabilità.
In ogni caso il rappresentato resta sempre pienamente responsabile
degli effetti della dichiarazione rilasciata dal dichiarante, in particolare sotto
l'aspetto fiscale, ed anche quando l'operazione non sia stata eseguita su suo
incarico.
La figura del dichiarante è descritta al punto 18 dell'art. 4 del
Regolamento (CEE) del 12 ottobre 1992, n. 2913 in cui si indica che tale
soggetto “è la persona che fa la dichiarazione in dogana a nome proprio
ovvero la persona in nome della quale è fatta una dichiarazione in
dogana”.
Dichiarante può essere il titolare della merce quando agisce
direttamente, oppure il rappresentante indiretto, che agisce per conto terzi
ma in nome proprio.
Si tratta dell'applicazione dell'ipotesi di rappresentanza indiretta,
come definita dall'art. 5 del CDC.
In tale veste, i dichiaranti sono considerati debitori dell'intera
obbligazione doganale ai sensi dell'articolo 201, comma 3, del Codice
Doganale: "il debitore è il dichiarante. In caso di rappresentanza indiretta è
31
Considerazioni preliminari
parimenti debitrice la persona per conto della quale è presentata la
dichiarazione in dogana".
Nel caso di dichiarazione scritta, il CDC, ex art. 64, prevede che
essa possa essere effettuata "da chiunque sia in grado di presentare o far
presentare all'Autorità doganale competente la relativa merce e tutti i
documenti necessari per consentire l'applicazione delle disposizioni che
disciplinano il regime doganale per il quale la merce è dichiarata".
Quindi il semplice detentore delle merci e della documentazione
può agire in dogana. Tuttavia la norma precisa che "quando l'accettazione di
una dichiarazione in dogana implichi, per una determinata persona,
obblighi particolari, la dichiarazione deve essere fatta da tale persona o per
suo conto".
La regola è pertanto che chi compila materialmente e sottoscrive la
dichiarazione, sia esso proprietario o mero detentore della merce, assume in
proprio la veste di dichiarante e, con essa, gli obblighi di carattere tributario
(ex art. 201 CDC) e gli altri obblighi di legge connessi al regime doganale
scelto.
Tuttavia,
se
chi
materialmente
32
compila
e
sottoscrive
la
Considerazioni preliminari
dichiarazione dichiara di agire in rappresentanza diretta61, il rappresentato
assume la veste di dichiarante con i relativi obblighi.62
Coerentemente con i principi della rappresentanza diretta, se i
diritti rimangono insoddisfatti per il comportamento illecito dello
spedizioniere, il quale non abbia provveduto a versare in dogana le somme
ricevute dall'importatore, il dichiarante rappresentato resta il soggetto
passivo dell'obbligazione doganale.63 Infatti, l'illecito comportamento del
rappresentante non interferisce sul rapporto obbligatorio tra dichiarante e
dogana rilevando solo al fine dell'eventuale rivalsa dell'importatore nei
confronti dello spedizioniere per l'inadempimento del mandato.
61
La rappresentanza diretta, limitatamente alle dichiarazioni in dogana, è riservata agli
spedizionieri doganali iscritti nell'albo professionale istituito con la legge 22 dicembre
1960, n. 1612.
62
Nel caso di rappresentanza indiretta con contemplatio domini, il rappresentato, pur non
assumendo la veste di dichiarante, risponde parimenti in solido degli obblighi tributari
assunti per suo conto dal dichiarante, ex art. 201, comma 3, CDC.
63
Così la Cassazione, sentenze n. 9316 del 5 settembre 1995 e n. 1873 del 24 febbraio
1994.
33
Caratteri generali del reato di contrabbando
2 Caratteri generali del reato di contrabbando
2.1 Le fattispecie del reato con particolare riferimento al
contrabbando di tabacchi lavorati esteri
Il contrabbando è disciplinato dagli artt. 282 e ss. del testo unico
delle leggi doganali del 23 gennaio 1973, n. 43, che individuano le ipotesi
tipiche del reato in esame prevedendo una serie di ipotesi delittuose.
Il legislatore, più recentemente, con la legge 19 marzo 2001, n. 92 è
intervenuto sulla disciplina introducendo un nuovo art. 291 bis destinato alla
repressione del reato di contrabbando dei tabacchi lavorati esteri.
Per una questione di sistematica legislativa questo delitto, invece di
essere previsto e punito dal codice penale, è stato considerato, nelle diverse
figure ed ipotesi, dalla legge doganale, dalla cui disciplina non potevano
essere avulso, per i presupposti tecnico-giuridici sui quali è fondato, anche
in relazione al sistema con il quale le competenze amministrative sono
ripartite per l’accertamento delle infrazioni, e alla struttura delle sanzioni
punitive che si basano sul tributo che è oggetto del reato.64
Le varie ipotesi delittuose si diversificano, essenzialmente, per le
specificate modalità realizzative del fatto tipico.
64
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 86.
34
Caratteri generali del reato di contrabbando
Queste appaiono raggruppate e normativamente suddivise dal
legislatore, anzitutto, con riguardo all'ambito spaziale, in base al criterio del
locus commissi delicti:
-
nel movimento delle merci attraverso i confini di terra e negli spazi
doganali (art. 282);
-
nel movimento delle merci nei laghi di confine (art. 283);
-
nel movimento marittimo delle merci (art. 284);
-
nel movimento delle merci per via aerea (art. 285);
-
nelle zone extradoganali (art. 286);
-
per indebito uso di merci importate con agevolazioni doganali (art.
287);
-
nei depositi doganali (art. 288);
-
nel cabotaggio e nella circolazione (art. 289);
-
nell'esportazione di merci ammesse a restituzione di diritti (art.
290);
-
nell'importazione temporanea (art. 291).
La tecnica di costruzione della fattispecie in chiave casistico
esplicativa “a forma vincolata” costituisce la caratteristica più peculiare
della legislazione doganale, non senza svilire il “principio di tipicità” della
fattispecie.
Tutti quei comportamenti che, in base all’esperienza pratica di
polizia doganale, apparivano sintomatici dell’intenzione di evadere il tributo
35
Caratteri generali del reato di contrabbando
o della già avvenuta evasione sono state trasformate in fattispecie
incriminatrici.65
Diverso è stato l’approccio normativo allorché il reato abbia come
oggetto i tabacchi lavorati esteri.
L’art 1 della legge 19 marzo 2001, n. 9266, infatti, ha modificato il
testo unico delle leggi doganali introducendo gli articoli:
291 bis rubricato “Contrabbando di tabacchi lavorati esteri”; 291
ter “Circostanze aggravanti del delitto di contrabbando di
tabacchi lavorati esteri”; 291 quater “Associazione per delinquere
finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri”67 e
riformulato l’art. 301 bis “Destinazione di beni sequestrati o
confiscati a seguito di operazioni anticontrabbando”.
Contestualmente, l’art. 7, comma 4, abrogando l’art. 2 della legge
18 gennaio 1994, n. 50, ha eliminato l’unica disposizione punitiva relativa al
contrabbando collocata al di fuori del Tuld.
65
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 44.
66
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2001.
67
Nell’originaria stesura, gli articoli dovevano essere introdotti a partire dall’art. 294 bis, e
cioè dopo tutte le disposizioni sul contrabbando doganale compresa quella che disciplina il
tentativo (art. 293), rischiando, però, di ingenerare qualche problema circa l’applicabilità di
quest’ultimo alle nuove disposizioni sul contrabbando di t.l.e.
36
Caratteri generali del reato di contrabbando
L’intenzione, espressa anche nella relazione illustrativa al progetto
da cui è derivata la legge in esame68, è stata quella di inquadrare il
contrabbando di tabacchi lavorati esteri (t.l.e.) nella più ampia eccezione di
contrabbando doganale apportando così sostanziali modifiche alla normativa
sul contrasto al contrabbando di tabacchi lavorati esteri.
L’importante novità dal punto di vista sistematico rispetto alla
norma abrogata è stata l’introduzione di un’autonoma figura di reato non più
concorrente con le altre violazioni previste dal Testo Unico.
La Suprema Corte ha, infatti, affermato che l’avvenuta abrogazione
ad opera dell’art. 7, comma 3, della legge 19 marzo 2001 n. 92, dell’art. 2
della legge n. 50 del 1994 e la contestuale introduzione del reato di
contrabbando di t.l.e. mediante l’inserimento dell’art. 291 bis del D.P.R. n.
43 del 1973 esclude la possibilità di configurare il concorso tra il reato di
contrabbando doganale generico e quello di contrabbando di tabacchi
lavorati esteri.69
68
Il progetto che ha dato origine alla legge in esame presentato il 14 settembre 1999 era
presentato da una relazione illustrativa le cui parole iniziali erano: “Il contrabbando di
tabacchi lavorati esteri va inquadrato nella più ampia accezione di contrabbando
doganale”.
69
Cass. pen., Sez. III, 1 febbraio 2006.
37
Caratteri generali del reato di contrabbando
La fattispecie precedentemente prevista per i tabacchi, invece, per
espressa disposizione di legge70, e come più volte confermato dalla
giurisprudenza71, non era da considerarsi speciale, ma concorrente rispetto a
quella di contrabbando doganale. In sostanza il reato era normalmente
“assimilato” a quello di contrabbando doganale e, in caso di superamento
della soglia dei 15 chili, punito anche ai sensi dell’art. 2 della legge n.
50/1994.72
Da un primo esame si nota immediatamente come l’articolo in
esame preveda due distinte fattispecie punitive che, coincidendo per quanto
riguarda i loro elementi essenziali, differiscono tra di loro unicamente per il
quod et quantum della punizione comminabile.73
Il primo comma, prevede che chiunque introduce, vende, trasporta,
acquista o detiene nel territorio dello Stato un quantitativo di tabacco
lavorato
estero
di
contrabbando
superiore
a
dieci
chilogrammi
convenzionali è punito con la multa di euro 5 per ogni grammo
70
In ragione dell’inciso “ferme restando le sanzioni previste dal testo unico delle
disposizioni legislative in materia doganale” contenuto nell’art. 2 della legge 18 gennaio
1994, n. 50.
71
Da ultimo Cass. pen., Sez. Un., n. 119 del 29 ottobre 1997, in Guida al Dir. Il Sole 24
Ore n. 5, 1998, 58 e ss. La corte ha affermato non sussistere fra la normativa del T.U. e
quella della legge 50/1994 alcun rapporto di specialità ex. art. 15 c.p. Dalla natura
autonoma della fattispecie ne discendeva ovviamente la ravvisabilità dell’ipotesi di
concorso di reati ai sensi dell’art. 81, comma 1, c.p.
72
Pascali L.G., Cammaroto G., La co.normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
73
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008.
38
Caratteri generali del reato di contrabbando
convenzionale di prodotto, come definito dall’articolo 9 della legge 7 marzo
1985, n. 7674, e con la reclusione da due a cinque anni.
Il comma 2 disciplina una fattispecie attenuata che si configura nel
momento in cui la condotta delittuosa ha ad oggetto un quantitativo di
tabacco lavorato estero fino a dieci chilogrammi convenzionali; in tal caso
la sanzione consiste nella multa di euro 5 per ogni grammo convenzionale di
prodotto e comunque in misura non inferiore ad euro 516.75
La norma presenta una struttura a più condotte: “chiunque
introduce, vende, trasporta, acquista o detiene”.
La Suprema Corte ha rilevato che nel caso in cui non risulti
osservata la normativa comunitaria76 che prevede l'esenzione doganale per
le merci in transito solo a condizione che sia documentalmente accertata la
legittimità della loro circolazione all'interno dell'Unione europea, costituisce
contrabbando la detenzione in territorio italiano di tabacco lavorato estero
74
Per chilogrammo convenzionale si intendono duecento sigari o quattrocento sigaretti
ovvero mille sigarette. Pertanto ogni sigaretta equivale ad un grammo convenzionale di
tabacco lavorato.
Sulla questione la Suprema Corte, Sez. I, con sentenza n. 43664 del 7 ottobre 2010, ha
confermato che in tema di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, ai fini del calcolo del
peso, cui la legge rapporta la misura della pena, deve farsi riferimento al parametro stabilito
per l’imposizione fiscale, secondo cui un chilogrammo di tabacchi lavorati corrisponde
convenzionalmente a mille sigarette.
75
Monfreda N., Le sanzioni in maniera doganale, Cerdef, 2005, apparso su
dottrina.finanze.it.
76
In particolare dettata dai Regolamenti (CEE) n. 2913 del 1992 e 2454 del 1993, e
successive modificazioni.
39
Caratteri generali del reato di contrabbando
per il quale non siano stati corrisposti i diritti di confine, anche se destinato
ad un altro Paese comunitario e di cui non ne sia individuata la
provenienza.77
La normativa fin qui citata trova completezza in una ulteriore
disposizione che può essere definita di cerniera, prevista cioè in funzione
suppletiva, la quale contiene la stessa definizione di contrabbando78
utilizzando la tecnica di previsione “a forma libera”.
Infatti, l'art. 292 del predetto T.U. del 1973 stabilisce che:
"Chiunque, al di fuori dei casi previsti dagli articoli precedenti, sottrae
merci al pagamento dei diritti di confine dovuti, è punito con la multa non
minore di due e non maggiore di dieci volte i diritti medesimi", cosicché
tutte le imprecisioni o dimenticanze legislative eventualmente prodotte negli
articoli precedenti vengono supplite, giacché una condotta che si ponga al di
fuori dei limiti esattamente individuati nella fattispecie, soggiace ipso facto
alla residuale fattispecie “a forma libera”, che ben si presta “a rimediare
comunque alle eventuali insufficienze repressive delle previsioni a forma
(almeno apparentemente) vincolata”.79
77
Cass. pen., Sez. III, n. 3552 del 8 novembre 2000.
Monfreda N., Le sanzioni in maniera doganale, Cerdef, 2005, apparso su
dottrina.finanze.it.
79
Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino, 1989, 126.
78
40
Caratteri generali del reato di contrabbando
In pratica, mentre nell’art. 292 è delineata la figura generale, tipica
del contrabbando, nell’articolo stesso non è affatto determinata la condotta
tipica del soggetto attivo del reato; essa dovrà di caso in caso essere
determinata dal giudice, tenendo conto dei criteri desumibili dagli articoli
precedenti
e
dall’attività,
astrattamente
e
concretamente,
idonea
all’aggressione del bene specifico tutelato dalla norma.
2.2 Elementi del reato
Il contrabbando di t.l.e., quale reato di contrabbando, è un delitto
contro lo Stato. Pur essendo lo Stato il soggetto passivo costante e principale
di ogni reato, quale titolare della funzione penale in generale, esso lo è, per
il contrabbando, in senso duplice, uno generale e uno più specifico, in
quanto questo reato lede gli interessi finanziari dello Stato, e in particolare
l'interesse statuale all'esazione dei tributi doganali, che lo stesso assume
come propri in quanto interessi insitamente collettivi e pubblici, la cui
offesa costituisce l’oggettività giuridica del reato.
Gli elementi essenziali, materiali e psichici, che costituiscono il
contrabbando, sono determinati dai seguenti elementi logici, che
progressivamente concorrono a integrarne il concetto:
1)
il contrabbando consiste sempre in una evasione, tentata o
consumata, di un tributo. Evasione che non deve perciò consistere
in una infrazione di forme, condizioni, modalità, termini posti dalla
41
Caratteri generali del reato di contrabbando
legge per ragioni di disciplina,
di
controllo,
di
ordine
nell’accertamento e nella riscossione del tributo;
2)
l’evasione deve riguardare un diritto di confine così come definito
dall’art. 34 del Tuld, e cioè ”i dazi di importazione e quelli di
esportazione, i prelievi e le altre imposizioni all’importazione
previsti dai regolamenti comunitari e dalle relative norme di
applicazione ed inoltre, per quanto concerne le merci in
importazione, i diritti di monopolio, le sovraimposte di confine ed
ogni altra imposta o sovraimposta di consumo a favore dello
Stato”, e non un’imposta di un'altra specie, ancorché sia riscossa in
relazione alle operazioni doganali. Tale sarebbe il caso dell’IVA, la
cui
evasione,
isolatamente
considerata,
non
costituisce
contrabbando.
Secondo una maggioritaria ma datata giurisprudenza di legittimità,
l’IVA in dogana, all’importazione, costituisce, infatti, un diritto
doganale e non un diritto di confine.80
80
Questa affermazione è confermata dalla Sentenza n. 117 del 14 marzo 1985, della II
Sezione di Cassazione, con la quale la Suprema Corte ha chiarito in via definitiva che:
“L’imposta sul valore aggiunto non può essere considerata alla stregua di un’imposta di
consumo in favore dello Stato, ai sensi del capoverso dell’articolo 34 D.P.R. 43 del 1973,
sia per la specialità delle violazioni finanziarie, sia perché l’articolo 1 del D.P.R. 633/72
stabilisce che essa si applica sulle cessioni di beni e prestazioni di servizi effettuate
nell’esercizio delle imprese, di arti e professioni, nonché sulle importazioni da chiunque
effettuate e non già sui soli consumi… .
42
Caratteri generali del reato di contrabbando
Tuttavia, per attrazione, e ancora di più per il carattere stesso che
assume questo tributo in sede di importazione, la questione se
l’evasione dell’IVA all’importazione costituisca reato va risolta in
base alle disposizioni del titolo V della legge sull’IVA, nel quale è
sancito, in conformità di quanto disposto dall’art 1, secondo
comma, che l’IVA si applica sulle importazioni da chiunque
effettuate, dettando negli artt. 67-70 la disciplina relativa.
In particolare, l’art. 70, comma 1, dispone che, per quanto concerne
le controversie e le sanzione relative all’IVA all’importazione, si
applicano le disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di
confine ed è a tali norme che bisogna far riferimento per stabilire le
sanzioni applicabili alle violazioni dell’IVA all’importazione,
considerata, in tal caso, come un vero e proprio diritto di confine.
L’IVA all’importazione è configurata come un diritto doganale, nell’ampia accezione
fornita dall’art. 34 del D.P.R. n. 43/73, e deve essere collocata tra i diritti riscossi dalla
dogana….”.
In materia di contrabbando di t.l.e. con sentenza n. 20914 del 23 maggio 2001 della III
Sezione di Cassazione penale, la Suprema Corte ha stabilito che la violazione dell'IVA
connessa al contrabbando di tabacchi lavorati esteri, pur dopo l'entrata in vigore del D.lgs.
10 marzo 2000, n. 74, continua a costituire una fattispecie di reato. In base a tale principio
la Corte ha annullato la sentenza del Tribunale di Bari, con la quale l'imputato era stato
assolto con la formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato" dalla
imputazione di violazione dell'IVA (art. 1, 67 e 70 D.P.R. 633/72 e 292 n. 43/73) connessa
al contrabbando.
Secondo la Cassazione, infatti, l'entrata in vigore del D.lgs. n. 74/2000, non ha comportato
una situazione di conflitto con le norme riguardanti l'evasione dell'IVA in connessione con
il contrabbando, né tanto meno un'ipotesi di depenalizzazione delle stesse.
43
Caratteri generali del reato di contrabbando
Il testo dell’art. 70, che recita: “L’imposta relativa alle
importazioni è accertata liquidata e riscossa per ciascuna
operazione. Si applicano per quanto concerne le controversie e le
sanzioni, le disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di
confine.” non può che interpretarsi nel senso che l’IVA riscossa
all’importazione è un diritto doganale, in quanto in caso contrario
sarebbe stato superfluo il richiamo, contenuto nel secondo periodo,
alle sanzioni relativamente alle quali si applicano le norme relative
ai diritti di confine.
Vale cioè il principio che l’IVA pur senza perdere la sua natura di
diritto doganale non può non soggiacere, in virtù del citato art. 70,
alla disciplina sanzionatoria prevista dalle norme doganali.
Di contro, più recentemente, la Corte Suprema sembra aver mutato
orientamento.
I giudici di legittimità hanno ritenuto che “L'IVA dovuta
all'importazione è (quindi) uno dei diritti di confine, avendo natura
d'imposta di consumo a favore dello Stato, la cui imposizione e
riscossione spetta alla dogana in occasione della relativa
operazione
d'importazione.
Il
reato
di
evasione
dell'IVA
all'importazione non è limitato all'ipotesi dell'introduzione della
merce nel territorio doganale comunitario”, nella specie, tabacchi
lavorati esteri, “sussistendo in tutte le ipotesi in cui vi è sottrazione
44
Caratteri generali del reato di contrabbando
all'obbligo di pagamento dei diritti di confine o al compimento
delle formalità doganali.” giungendo alla conclusione che il debito
dell'IVA all'importazione, può sorgere anche successivamente
all'introduzione della merce nel territorio comunitario a carico dei
soggetti
indicati
nell'art.
203
CDC81,
inerendo
l'IVA
all'importazione non alla persona dell'importatore, ma al bene
importato donde la configurabilità del reato a carico di chi lo
detiene dopo l'importazione a seguito della sua irregolare
sottrazione al suddetto controllo.82
3)
Infine l’evasione suddetta deve essere dolosamente tentata o
consumata precisando, tuttavia, che il dolo è talvolta presunto dalla
legge in relazione a un determinato atto o a una omissione non
costituenti per se stessi lesione e neppure un principio di
esecuzione univocamente diretto a quella lesione.
81
Occorre in proposito ricordare che l'art. 203 CDC prevede che l'obbligazione doganale
all'importazione sorge "all'atto della sottrazione al controllo doganale" e, al successivo
paragrafo che sono debitori: "- la persona che ha sottratto la merce al controllo doganale; le persone che hanno partecipato a tale sottrazione sapendo o dovendo, secondo ragione,
sapere che si trattava di una sottrazione di merce al controllo doganale; - le persone che
hanno acquisito o detenuto tale merce e sapevano o avrebbero dovuto, secondo ragione,
sapere allorquando l'hanno acquisita o ricevuta che si trattava di merce sottratta al
controllo doganale e, se del caso, la persona che deve adempiere agli obblighi che
comporta la permanenza della merce in custodia temporanea o l'utilizzazione del regime
doganale al quale la merce è stata vincolata".
82
Cass. pen., Sez. III, n. 42161 del 7 ottobre 2010.
45
Caratteri generali del reato di contrabbando
Se, dunque, gli elementi costitutivi essenziali servono a dare la
nozione fondamentale del reato che ha il nomen juris di contrabbando, molti
dissensi si sono manifestati in dottrina circa la definizione del reato
medesimo83, soprattutto a causa della casistica, prevista dagli artt. 282 e ss.,
stabilita per meglio determinare le situazioni più comuni nelle quali è da
ricondurre il proposito di frodare l’erario, e cioè il dolo. Ma anche se in
alcune fattispecie di contrabbando a forma vincolata il dolo è più presunto
che concretamente individuabile, tale affermazione non escluderebbe che
l’ipotesi delittuosa in argomento sia costituita proprio sul dolo.
In tema di elemento soggettivo, infatti, l’unica forma di
responsabilità prevista per i reati di contrabbando è quella dolosa, non
essendo previste dalla legge ipotesi punibili a titolo di responsabilità colposa
e, tantomeno, a titolo di responsabilità oggettiva ispirate al risalente
principio secondo cui qui versat in re illecita respondet etiam pro casu.
Nessuna perplessità ha, dunque, ragione di esistere allorché si
afferma che il contrabbando consiste in qualunque atto od omissione con cui
dolosamente si tenta di sottrarre o si sottrae una merce estera al pagamento
dei diritti di confine.84
83
84
Pavone L., Definizione unitaria del delitto di contrabbando, in Vita dog., 1952, fasc. IV.
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 96.
46
Caratteri generali del reato di contrabbando
Il contrabbando di t.l.e., dunque, è un delitto doloso, o secondo
l’intenzione, nel quale, cioè, l’evento dannoso, che è il risultato dell’azione
o dell’omissione, è dall’agente preveduto e voluto come causa generica
della propria azione od omissione (art. 43 c.p.).
La Corte di Cassazione in merito all’elemento psicologico del reato
di contrabbando ha sostenuto come “in tali reati, il dolo richieda soltanto la
coscienza e la volontarietà del fatto e non esige il concorso di alcun fine
specifico” precisando, tuttavia, che “per coscienza e volontarietà del fatto
non si intende quella del fatto materiale che può consistere in una semplice
attività d’introduzione nel territorio dello Stato di merce soggetta ad
imposta o di acquisto della stessa merce, ma quella dell’omesso pagamento
dell’imposta dovuta, cioè del fatto giuridico previsto dalla legge”.85
Discussa è la forma che tale tipo di atteggiamento psicologico
debba assumere nei confronti dell’interesse tutelato.
Secondo un orientamento largamente condiviso è sufficiente il dolo
generico consistente nella volizione delle condotte descritte dagli articoli nei
quali si articola il contrabbando e dalla rappresentazione che ne derivi una
85
Cass. pen., n. 1164 del 1 aprile 1969.
47
Caratteri generali del reato di contrabbando
sottrazione delle merci ai diritti di confine86 e questo senza distinguere fra
sostenitori della nozione pluralistica ovvero unitaria del reato in esame.
I primi, infatti, distinguono tra fattispecie a dolo generico e
fattispecie a dolo specifico, sia in ossequio al diverso atteggiarsi degli
elementi descrittivi di fattispecie, cui corrispondono differenti interessi
tutelati, sia in relazione alla specifica presa di posizione del legislatore.
Secondo le correnti unitarie, invece, il delitto di contrabbando è
caratterizzato, in tutte le forme esemplificative di realizzazione, dal dolo
specifico, potendosi agevolmente dedurre la previsione legislativa del fine
anche in via di interpretazione sistematica. A ciò si aggiunge la
configurabilità, in via generale, del tentativo quale manifestazione del reato
caratterizzato da tale atteggiamento psicologico.87
E’ necessario accennare ad una questione che può influire sulla
nozione di dolo: la linea di demarcazione tra il profilo penale e quello
amministrativo.
Il legislatore, in relazione al diverso disvalore delle violazioni poste
in essere, differenzia l’illecito amministrativo previsto dall’art. 303 del Tuld
dal contrabbando.
86
Cass. pen., n. 2207 del 28 marzo 1983, in MCP, 1983; Mazza L., Profili del tentativo di
contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979, 98.
87
Prontera D., Contrabbando, in Comm. Palazzo, Paliero, Padova, 2003, 495.
48
Caratteri generali del reato di contrabbando
L’art. 303 Tuld è la norma sanzionatoria più ricorrente nella pratica
doganale in quanto prevede i casi di differenza tra dichiarato e riscontrato
attinenti agli elementi della qualità, della quantità e del valore della merce
sulle bollette doganali emesse per il regime dell'importazione definitiva, del
transito comunitario e del deposito doganale.
Mentre, come detto, per il contrabbando in quanto delitto è
richiesto per la sua configurazione il dolo, per l’applicazione dell’art. 303
del Tuld è prevista, quale profilo soggettivo, la semplice colpa. Elemento
che ben può essere individuato ad esempio nell’erronea indicazione nella
dichiarazione doganale della quantità di merce indicata nei documenti
commerciali, nel mancato computo dell’importo di una delle fatture
comunque allegate alla dichiarazione doganale. In definitiva, l’articolo 303
sanziona in via amministrativa “la dichiarazione risultata infedele per
negligenza, ignoranza o grossolana malizia nell’indicazione della quantità,
qualità e valore delle merci”.88
L’illecito si verificherebbe in quei casi in cui il soggetto tenuto al
pagamento dei diritti doganali indica erroneamente qualità, quantità e valore
delle merci per semplice e ignoranza, negligenza o, comunque, in modo
grossolano e, quindi, facilmente verificabile in sede di controllo mentre, se
88
Cass. pen., Sez. III, n. 10478 del 3 dicembre 1983. La sentenza è richiamata, a sostegno
della tesi prospettata nella Circolare dell’Agenzia delle Dogane n. 39/D del 30 settembre
2005.
49
Caratteri generali del reato di contrabbando
la dichiarazione mendace è avvalorata da un mezzo fraudolento, inteso nel
suo obbiettivo significato di inganno, artificio, astuzia diretta ad ingannare,
si concreta il delitto di contrabbando, in quanto è mediante l’uso di tali
mezzi fraudolenti che la merce viene asportata dagli spazi doganali senza
aver pagato i diritti doganali.89
Più recentemente, i giudici di legittimità, hanno confermato
l’orientamento affermando che è configurabile il delitto di contrabbando c.d.
intraispettivo, previsto dall’art. 292 D.P.R. 23 gennaio 1973 n. 43, e non la
contravvenzione prevista dall’art. 303 del medesimo decreto, qualora la
discordanza tra i valori denunciati e quelli accertati delle merci importate sia
conseguenza non di una semplice dichiarazione ma di un fraudolento
comportamento, volto a sottrarre in tutto o in parte la merce al dovuto diritto
di confine.90
Nella specie, il valore, in un caso, era stato dichiarato sottraendo da
quello reale un importo fittiziamente imputato a prestazioni di servizi non
soggette a pagamento dei dazi mai avvenute e, in un altro, affermandosi
“esportatore abituale” conseguentemente all’esecuzione, nel medesimo
anno, di acquisti con iva per gli importi stabiliti fittiziamente predisposti.
89
Guliani G., Violazioni e sanzioni delle leggi tributarie, Parte speciale II, Milano, 1990,
386 e ss.
90
Cass. pen., Sez. III, n. 8096 del 9 febbraio 2011.
50
Caratteri generali del reato di contrabbando
Occorre infine affrontare un ultimo tema, anch’esso incidente sulla
nozione di dolo specialmente nella materia in parola: quello dell’entità della
lesione.
La circostanza, molto comune nella pratica è quella delle piccole
quantità di tabacchi esteri, la cui introduzione, vendita, trasporto, acquisto o
detenzione nel territorio dello Stato costituisce contrabbando, ex art. 291 bis
del Tuld. Tali condotte costituiscono indubbiamente, sotto un certo punto di
vista, una delle forme più pericolose di contrabbando per la frequentissima
casistica in fase di introduzione a seguito viaggiatore, per la facile
occultabilità durante il trasporto e la detenzione, e perché la vendita, il
trasporto, l’acquisto o la detenzione rappresentano assai spesso la vera
utilizzazione del reato, derivando spessissimo da un contrabbando in grande
stile.
Vi sono tuttavia casi, in cui, per particolari circostanze soggettive
ed oggettive, è da escludere in tale determinazione una vera e propria
manifestazione dolosa, per cui anche se il reato formalmente sussiste, esso è
in realtà privo di quell’elemento psicologico sul quale può fondarsi un
delitto.
Il giudice, dovendo giudicare a stretto diritto, potrebbe non
escludere in alcun modo la punibilità della condotta sopra menzionata solo
perché relativa a quantitativi esigui, tuttavia, ragioni di equità e di
proporzione impongono all’Amministrazione di trascurare la denuncia
51
Caratteri generali del reato di contrabbando
all’autorità giudiziaria, quando il caso lo permetta, ponendo in essere
diversa procedura amministrativa.
E’ il caso dei viaggiatori provenienti da scali extra UE che
omettono la dichiarazione di quantitativi di t.l.e. eccedenti la franchigia
concessa dal Regolamento CE n. 1186/200991. Tali quantitativi, spesso
acquistati per uso personale o per regalie, vengono rinvenuti in fase di
controllo al passaggio di frontiera e, se considerati irrisori, vengono
introdotti dall’Autorità Doganale in magazzino di temporanea custodia
A3bis in attesa di riesportazione. Trascorsi 90 giorni dal deposito senza che
l’interessato li ritiri vengono considerati abbandonati all’erario.
2.3 Distinzioni del reato
Non è difficile rendersi conto come la definizione di contrabbando
concepita in riferimento all’elemento soggettivo, coincida con la fattispecie
“a forma libera” prevista dall’art. 292 Tuld.
Secondo autorevole dottrina, a una siffatta definizione potrebbe
muoversi l’appunto di aver riferito il reato solo alla sottrazione di merci al
pagamento dei diritti di confine, perché tale espressione autorizza
l’interprete ad escludere quei casi di frode che si commettono pur
91
Regolamento (CE) n. 1186/2009 del Consiglio, del 16 novembre 2009, relativo alla
fissazione del regime comunitario delle franchigie doganali.
52
Caratteri generali del reato di contrabbando
presentando le merci alla dogana con il malizioso intento di raggirare il
controllo o con fatture o certificati falsi.92
In relazione a tale critica, la giurisprudenza ha enucleato una forma
di contrabbando extraispettivo, che consiste nell’evitare la visita doganale:
per esempio, non presentando le merci alla visita doganale o non
effettuando la prescritta dichiarazione, ed un’altra di contrabbando
intraispettivo che ricorre, invece, allorquando “la merce importata è
presentata alla dogana, ma tale presentazione viene compiuta con modalità
ed artifici elusivi dell'accertamento dei doganieri”93, ovvero ponendo in
essere manovre fraudolente tali da far cadere in errore gli organi
dell'accertamento sulla natura, qualità, quantità o destinazione della merce,
cosicché la presentazione della merce alla dogana è solo apparente. Il
contrabbando intraispettivo si configura anche se è indicato un valore della
merce inferiore al reale.94
92
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 99.
Cass. pen, Sez. III, 8 luglio 1986 (dep. 23.10.1986), Bellutti, 174123, in Cass. pen., 1988,
m. 305, 360. Nello stesso senso, Cass. pen., Sez. I, 4 febbraio 1957, Ferrari, in Giust. pen.,
1958, II, c. 238.
94
Cass. pen., Sez. III, n. 7773 del 1 settembre 1982.
93
53
Caratteri generali del reato di contrabbando
Descrivono ipotesi di contrabbando intraispettivo anche alcune
delle fattispecie a forma vincolata previste agli artt. 287, 289, 290, 291
Tuld.95
2.3.1 Unicità o pluralità della fattispecie
La precedentemente descritta tecnica normativa ha offerto spunti
notevoli per la discussione in ambito dottrinario circa la natura unitaria o
pluralistica del reato di contrabbando.
L’opinione dottrinale prevalente96 nega che il reato di contrabbando
si fondi su una pluralità di fattispecie, come sembrerebbero affermare le
varie tipologie di reato previste dal Testo Unico dagli artt. 282 e ss.,
accumunate da un identico nomen juris, propendendo, invece, per la sua
unicità. Secondo questa tesi, dall’analisi del complesso quadro sistematico
che compone la legislazione doganale e, in particolare, dalla “norma di
chiusura”, ex art. 292, è certamente ricavabile una nozione generale di
contrabbando. Inoltre l’unicità dell’interesse tutelato, riferita alla sottrazione
95
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 38.
96
Pollari N., Casertano A., Debidda P., I diritti di confine, le dogane e il mercato comune
europeo, in Il fisco, 1998; Mazza L., Profili del tentativo del contrabbando doganale,
Jovene, Napoli, 1979; Mangione G., Contrabbando di tabacchi esteri, in Riv. Pen., 1964;
Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino, 1989.
54
Caratteri generali del reato di contrabbando
od al tentativo di sottrazione di merci al pagamento dei diritti di confine,
corrisponde all’unicità del delitto di contrabbando.97
Una conferma di quanto fin qui sostenuto può trarsi dalla
giurisprudenza della Cassazione, la quale ha affermato che le varie ipotesi di
contrabbando doganale, non si differenziano per l’evento, che consiste, in
ogni caso, nella sottrazione della merce al pagamento dei diritti di confine.98
Contraria a questa tesi è parte della dottrina99 che sostiene la non
riconducibilità delle ipotesi criminose in un unico e indistinto reato.100
Secondo questa teoria, le ipotesi delittuose previste nel T.U.,
descrivono situazioni alquanto eterogenee fra loro e, sebbene contemplanti
condotte volte ad eludere il pagamento dei diritti di confine, rispondono a
diverse esigenze di tutela.
Le forme di manifestazione di questo tipo di illecito, infatti,
evidenzierebbero diverse modalità di aggressione all’interesse protetto, non
sempre coincidenti con l’evasione dei dazi, e rispondenti anche ad esigenze
di tutela anticipata.101
97
Mazza L., Profili del tentativo del contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979.
Cass. pen., Sez. Un., 19 gennaio 1952, in riv. Trib, 1954, 203.
99
Alfano G., I delitti di contrabbando doganale, in Riv. Pen., 1984.
100
Aiello A.R.M., Contrabbando di tabacchi lavorati esteri ex. art. 291 bis, Tesi di Laurea,
Università degli studi di Roma “la Sapienza”, 2003.
101
Cass. pen., Sez V, n. 7114 del 21 agosto 1984.
98
55
Caratteri generali del reato di contrabbando
Una conferma implicita a questa teoria può trarsi dalla
giurisprudenza della Suprema Corte la quale ha ritenuto che, contestata
l’ipotesi di contrabbando marittimo per sbarco illegittimo di merci estere
(art. 284, lett. b)), qualora il giudice ravvisi nel comportamento degli
imputati quello di contrabbando per essere la nave “alla cappa” (art. 284,
lett. a), deve farsi luogo alla trasmissione degli atti al p.m., trattandosi di
fatto diverso.
Ciò nonostante, la conferma del carattere unitario del delitto di
contrabbando, si riscontra negli elementi costitutivi del reato: il bene
protetto si identifica sempre nell’interesse finanziario dello Stato alla
percezione dei diritti di confine102 pur nella pluralità dei modi di
aggressione; la sanzione prevista dal testo unico 43/73 è “sempre
rapportata proporzionalmente all’ammontare dell’imposta dovuta, la cui
tutela o difesa è, quindi, la sola oggettività dell’incriminazione in
discorso”103, per cui la pena prevista è sempre la medesima in misura non
minore di due e non maggiore di dieci volte i diritti di confine dovuti; infine,
nel caso in cui siano coinvolte più fattispecie previste dal Testo Unico, non
102
Dinacci, E., voce Contrabbando, II) contrabbando e reati doganali, in Enc. Giu., Roma
1988, vol. III, 1; Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino,
1989, 124.
103
Dinacci E., Contrabbando, op. cit., 2.
56
Caratteri generali del reato di contrabbando
si avrà concorso materiale di reati, ma sempre un unico fatto penalmente
rilevante104.
Diversa è stata l’ottica del legislatore, allorché l’oggetto del reato
siano “tabacchi lavorati esteri”.105
Con l’art. 291 bis introdotto nel Testo Unico, infatti, il reato di
contrabbando di tabacchi lavorati esteri non è più assimilato a quello
doganale ma assume identità ed autonomia proprie collocandosi, nella sua
forma semplice, al comma 1 dell’art. 291 bis e, in quella attenuata, al
comma 2.
L’autonomia
del
reato
viene
realizzata
proprio
mediante
l’introduzione del nuovo articolo nel Capo I - Contrabbando, del Titolo VII
- Violazioni doganali, del Tuld ribadendo e rafforzando la natura di “reato
finanziario” del contrabbando di tabacchi lavorati esteri.
Ne derivano, come principali conseguenze, l’esclusione della
possibilità di configurare il concorso tra il reato di contrabbando doganale
generico e quello di contrabbando di tabacchi lavorati esteri106 e
l’applicazione delle disposizioni previste dalla legge 7 gennaio 1929, n. 4
per quanto concerne la competenza territoriale dell’Autorità giudiziaria e la
104
Mazza L., op. cit.; Azzali G., voce Contrabbando doganale, in Enc. dir., vol. IX,
Varese, 1961; Flora G., Contrabbando doganale, op. cit.
105
Pinna G., Turriziani S., La nuova normativa in materia di repressione del contrabbando
di t.l.e., apparso su www.gdf.rivista.it.
106
Cass. pen., Sez. III, 1 febbraio 2006.
57
Caratteri generali del reato di contrabbando
competenza all’accertamento da parte degli ufficiali ed agenti di polizia
tributaria.107
2.3.2 Il momento consumativo
Sia in ambito dottrinario che giurisprudenziale è controversa la
natura istantanea o permanente dei reati di contrabbando.
Va ricordato che il reato è detto istantaneo quando la fattispecie
tipica è costituita in modo che la condotta del soggetto attivo del reato si
completa, si perfeziona e si esaurisce in un’unità di tempo, mentre è detto
permanente quando la condotta criminosa perdura nel tempo. Col perdurare
della condotta, perdura anche la lesione del bene protetto, sino all’intervento
di una contraria azione del reo o al manifestarsi di altra forza produttiva
della fine dell’illecito.
Parte della dottrina108 e della giurisprudenza di merito e di
legittimità109 appare sostanzialmente allineata nell'affermare la natura
permanente del reato in esame.
107
Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
108
Alfano G., I delitti di contrabbando doganale, in Riv. pen., 1984, 353; Fortuna E.,
Sempre permanente il delitto di contrabbando doganale?, in Rass. trib., 1986, II, 497;
Azzali G., voce Contrabbando doganale, in Enc. dir., vol. IX, Varese, 1961, 698; Pisapia
G.D., Osservazioni sul reato permanente in tema di reati doganali, RDF, 1942, I, 38.
109
Fra le tante, Cass. pen., Sez. III, n. 9953 del 15 ottobre 1988; Cass. pen., Sez. III, n.
4245 del 7 aprile 1987; Cass. pen., Sez. III, 20 marzo 1987, La Pomarda, in Cass. pen.,
1988, m. 987, 1095; Cass. pen., Sez. III, 14 aprile 1984, Brugnoli, in Cass. pen., 1985, m.
58
Caratteri generali del reato di contrabbando
Secondo questa tesi vi sarebbe sostanziale coincidenza fra reati che
ledono o mettono in pericolo il diritto dello Stato alla percezione del tributo
e reati permanenti.
L’assunto, con i reati in parola, è che le merci vengono
indebitamente sottratte al pagamento dei diritti di confine e continuano a
mantenere il loro stato di illegittimità anche dopo l’abusiva introduzione
nello Stato, poiché il tributo grava sulla merce e permane fino a che non
viene assolta l’obbligazione.110 Il reato perciò è configurabile verso tutti
coloro che entreranno in possesso della merce che non ha assolto il tributo
quando chi detiene la merce ha la consapevolezza della sua origine.111
A sostegno di detta prospettazione, la Suprema Corte osserva: “la
merce soggetta a diritti di confine, continua a mantenere la sua condizione
di illegittimità anche dopo l'abusiva introduzione nel territorio dello stato,
perché il tributo doganale va configurato non come una semplice tassa di
passaggio, ma è un tributo che grava sulla merce, sì che la sottrazione
perdura fintanto sia possibile l'adempimento dell'obbligazione. Sia il
758, 1197; Cass. pen., Sez. III, 29 marzo 1984, Rochas-Brignol, in Cass. pen., 1985, m.
757, 1196; Cass. pen., Sez. II, n. 4176 del 9 maggio 1984, Rea; Cass. pen., Sez. III, n.
10466 del 3 dicembre 1983; Cass. pen., Sez. III, n. 7596 del 23 maggio 1989; Cass. pen.,
Sez. I, 14 febbraio 1968, Pini, in Cass. pen., 1969, m. 2217, 1453.
110
Cass. pen., Sez. II, 25 marzo 1971, in Giust. pen., 1972, 703.
111
Cass. pen., Sez. III, 6 novembre 1985, Salin, in Cass. pen., 1987, m. 1366, 1636; Cass.
pen., 7 febbraio 1964, in Giust. pen., 1964, II, 560; Aiello A.R.M., Contrabbando di
tabacchi lavorati esteri ex. art. 291 bis, Tesi di Laurea, Università degli studi di Roma “la
Sapienza”, 2003.
59
Caratteri generali del reato di contrabbando
contrabbando cosiddetto reale (che si commette allorché si sottrae
effettivamente la merce al pagamento dei diritti di confine), che il
contrabbando cosiddetto formale o presunto (che riguarda tutti quei fatti i
quali commessi nella zona di vigilanza doganale, sono considerati idonei a
far presumere che la merce sia stata già sottratta alla verifica doganale o
che si tenti di sottrarla) non sono reati istantanei che si perfezionano cioè
nel momento in cui sorge il diritto dell'amministrazione a pretendere i diritti
di confine, bensì reati di natura permanente, la cui consumazione si
esaurisce solo col cessare dell'attività diretta a consentire la illecita
circolazione della merce nel territorio dello Stato senza il pagamento dei
diritti doganali dovuti. Ne consegue che tale reato è configurabile nei
confronti di tutti coloro che, venuti successivamente in possesso della merce
che non ha assolto il tributo, cooperino nel protrarne la illegittima
circolazione anche con la semplice detenzione, senza che sia possibile
distinguere tra importatori abusivi iniziali od originari e detentori
successivi per effetto di plurimi passaggi”.112
Ancora, mantenendo costante giurisprudenza, sempre secondo la
Corte Suprema, il contrabbando si configura come reato permanente, nel
senso che le cose soggette ai diritti di frontiera, per cui non si è assolto
112
Così Cass. pen., Sez. III, 6 novembre 1985, Salin, in Cass. pen., 1987, m. 1366, 1636.
60
Caratteri generali del reato di contrabbando
l’obbligo tributario, sono “permanentemente nella illegittima condizione di
evasione a tali diritti”.113
Invero, parte della dottrina114, sia pure con variegate concessioni ai
riflessi permanenti del reato di contrabbando, aderisce, unitamente alla
minoritaria giurisprudenza di merito e legittimità, alla tesi della natura
istantanea.
A supporto di questo assunto va ricordato che accettare la tesi della
permanenza del reato di contrabbando, porterebbe non solo a definire un
diverso momento di decorrenza del termine di prescrizione del reato ex art.
158 c.p., ma contrasterebbe con l’art. 338 del t.u. n. 43 che stabilisce
l’obbligo del ricettatore di pagare in solido con il contrabbandiere.
La ricettazione, infatti, presuppone l’esaurimento del reato dalla cui
consumazione proviene la merce che si ricetta;115 se il reato fosse
permanente si presenterebbe, invece, in fase di consumazione e non già
esaurito, e si parlerebbe di concorso non di ricettazione.116
113
Cass. pen., Sez. III, n. 2108 del 27 novembre 1997.
Dinacci, E., voce Contrabbando, II) contrabbando e reati doganali, op. cit.; Flora G.,
Contrabbando doganale, op. cit.; Ragno, op. cit.; Leone A., Caratteri ed effetti del reato
permanente, in Annali di dir. e proc. pen., 1935.
115
Aiello A.R.M., Contrabbando di tabacchi lavorati esteri ex. art. 291 bis, Tesi di Laurea,
Università degli studi di Roma “la Sapienza”, 2003.
116
Mazza L., op. cit. L’autore precisa alla fine che il delitto in esame andrebbe collocato tra
i delitti istantanei ad effetti permanenti.
114
61
Caratteri generali del reato di contrabbando
In giurisprudenza, la Corte di Cassazione, in contrasto con le
decisioni precedentemente richiamate, ha affermato che, quando si tratta di
merci od oggetti sottoposti a diritti di confine, il reato di contrabbando si
realizza e si consuma istantaneamente al momento in cui sorge il diritto
dell’amministrazione finanziaria a pretenderli, momento che coincide con la
nascita dell’obbligazione doganale.117
Come detto, tale momento è quello dell’attraversamento della linea
doganale e della destinazione al consumo della merce nel mercato interno ed
in via definitiva impressa dall’importatore mediante la dichiarazione
doganale.
In ragione delle diverse modalità della condotta specificate dalla
fattispecie prevista dall’art. 291 bis del Tuld la natura del contrabbando di
t.l.e è molteplice.
Le condotte di acquisto e vendita hanno carattere istantaneo
consumandosi il reato nel momento stesso dell’azione mentre, introduzione,
trasporto e detenzione, condotte d'altronde comuni al reato di cui all’art.
282, esigendo l’aggressione al bene giuridico una protrazione nel tempo per
assumere rilevanza penale, hanno carattere permanente.118
117
Cass. pen., Sez. III, n. 10986 del 18 novembre 1982.
Palazzo F.C., Paliero C.E., Commentario breve alle leggi penali complementari, Cedam,
2003.
118
62
Caratteri generali del reato di contrabbando
E’ bene precisare che il reato di detenzione di tabacco lavorato
estero di contrabbando presuppone una relazione di fatto di natura
permanente tra l'autore della violazione ed il tabacco e prescinde, per la
configurabilità del reato, dal luogo o dai luoghi in cui detta relazione viene
iniziata o mantenuta, nonché dalle singole quantità di volta in volta ubicate
in ciascuno di essi; questi elementi, infatti, attengono, invece, all'attività
esecutiva del delitto.119
2.3.3 L’ossessione della prova
Le disposizioni in materia doganale hanno tradizionalmente
presentato profili attinenti al tema delle presunzioni.120
Il legislatore, per ovviare le difficoltà investigative che si
incontrano nella repressione dei reati di contrabbando, ha introdotto ipotesi
di reato che prevedono una serie di condotte le quali vengono
presuntivamente assunte in relazione causale con lo scopo evasivo in tal
modo anticipando la soglia di rilevanza penale del fatto, non solo per il
119
Cass. pen., Sez. III, n. 4369 del 24 febbraio 1999; Monfreda N., Le sanzioni in maniera
doganale, Cerdef, 2005, apparso su dottrina.finanze.it.
120
Dinacci E., voce Contrabbando, II) contrabbando e reati doganali, in Enc. Giu., Roma
1988, vol. III, 1; Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino,
1989, afferma che le odierne disposizioni sono “ancorate, come le precedenti norme del
1940, allo stagnante terreno delle presunzioni”. Contra Vinciguerra S., I delitti doganali.
Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 216, secondo cui “non esistono fattispecie di
contrabbando costruite in termini presuntivi, ossia presunzioni in senso tecnico”.
63
Caratteri generali del reato di contrabbando
tentativo, ma addirittura per comportamenti costituenti mero indizio della
volontà evasiva.
In tal senso si può distinguere tra ipotesi di contrabbando formale o
di pura condotta e reale o di evento.121
Mentre il delitto di contrabbando c.d. reale si configura allorché si
sottrae effettivamente la merce al pagamento dei diritti di confine, il
contrabbando c.d. formale si realizza tramite il compimento di una
determinata azione, ritenuta normativamente idonea “a far presumere che la
merce sia stata già sottratta alla verifica doganale o che si tenti di
sottrarla”122. Al riguardo, a parte una discutibile contrapposizione fra
evento inteso in senso giuridico ed evento naturalistico, non sono pochi i
casi nella legislazione doganale dove è presente un evento naturalistico che
deve essere accertato, anche se si tratta di reati in cui il pericolo costituisce
“evento naturalistico conseguenza” dell’azione od omissione vietate. 123
E’ opportuno analizzare partitamente talune disposizioni.
Viene in primo luogo in rilievo l’art. 25, comma 2, del t.u. n. 43, il
quale dispone che, in zona di vigilanza doganale terrestre, il detentore di
121
Secondo Satta I., Sul concetto giuridico del contrabbando formale, in Scuola pos., 1923,
II, 274 ss., dovrebbe distinguersi tra contrabbando reale e contrabbando formale, ossia tra
evasione tributaria effettiva ed evasione presunta; nello stesso senso Di Lorenzo M., Il
contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 127.
122
Cass. pen., Sez. III, 6 novembre 1985, Salin, in Cass. pen., 1987, m. 1366, 1636.
123
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979, 157.
64
Caratteri generali del reato di contrabbando
merci estere soggette a diritti di confine “deve dimostrarne la legittima
provenienza”, altrimenti “è ritenuto responsabile di contrabbando”. Tale
fattispecie sembra prevedere effettivamente una sorta di “presunzione” di
illiceità del possesso124, cosicché solo la dimostrazione tramite prove
attendibili consente l’esenzione da pena per un fatto, la mera detenzione di
merci, sostanzialmente inoffensivo.
Ciò obbedisce certamente ad una ratio ragionevole, ossia quella di
porre a carico del detentore l’onere di provare l’avvenuto assolvimento degli
obblighi doganali, cosa per lui di agevole dimostrazione.
Ci si trova però di fronte ad una fattispecie che rovescia l’onere
normalmente gravante sull’accusa125, con potenziale lesione della
presunzione costituzionale di non colpevolezza dell’imputato.
Non si tratterebbe di fenomeno realmente presuntivo, invece,
quello contenuto all’art. 282, comma 1, lett. c) Tuld, che prevede la
punizione a titolo di contrabbando di chi sia “sorpreso con merci estere
nascoste sulla persona o nei bagagli o nei colli o nelle suppellettili o fra
124
Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 270.
Ritiene trattarsi dell’unica presunzione contenuta nel testo unico Alfano G., I delitti di
contrabbando doganale, in Riv. pen., 1984, 364 s.
125
65
Caratteri generali del reato di contrabbando
merci di altro genere od in qualunque mezzo di trasporto, per sottrarle alla
visita doganale”.126
Tale ipotesi, infatti, costituirebbe piuttosto un’anticipazione della
tutela penale, e della punizione a titolo di reato consumato di un fatto
percepibile come ancora allo stadio di tentativo.127
Perciò, si potrà dire che la fattispecie sostanziale del contrabbando
previsto dall’art. 282 Tuld comprende anche le condotte di occultamento di
merci che si vuole sottrarre al controllo doganale.
Si rivela interessante anche la fattispecie di cui all’art. 283, primo
comma, lett. b), laddove si punisce a titolo di contrabbando il capitano che,
senza il permesso della dogana, trasporta merci estere in un tratto senza
dogane e “rasenta le sponde nazionali opposte a quelle estere o getta
l’ancora o sta alla cappa ovvero comunque si mette in comunicazione con il
territorio doganale dello Stato, in modo che sia agevole lo sbarco o
l’imbarco delle merci stesse, salvo casi di forza maggiore”.
La fattispecie presenta analogie con quella appena analizzata di cui
alla lett. c) dell’art. 282: anche all’art. 283, infatti, viene descritto un
126
Le seguenti conclusioni possono proporsi in relazione alle analoghe fattispecie di cui
agli artt. 283, secondo comma, 284, secondo comma, 285, secondo comma, dettati in
relazione al contrabbando nel movimento nei laghi di confine, in quello marittimo ed in
quello aereo.
127
Pecoraro C., Le presunzioni nel diritto penale, Tesi di Dottorato, Scuola dottorale
internazionale di diritto ed economia “Tullio Ascarelli”, 2008; Vinciguerra S., I delitti
doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 266.
66
Caratteri generali del reato di contrabbando
comportamento che appare preparatorio rispetto alla realizzata evasione del
tributo; tuttavia, mentre la precedente norma prevedeva una condotta
effettivamente riconoscibile, quale fraudolenta, anche grazie alla portata
selettiva del dolo specifico, nel successivo il contegno del capitano potrebbe
apparire del tutto neutro poiché viene punito un comportamento ben più
equivoco rispetto all’occultamento della merce e ,oltretutto, senza che venga
richiamata alcuna nota psicologica ulteriore ma soltanto un dato oggettivo
ed esteriore: “in modo che sia agevole...”.
Si potrebbe, dunque, essere tentati di ravvisare in ciò la posizione
di una presunzione legale, che parifichi la prova di un certo tipo di
navigazione alla dimostrazione del contrabbando.128 Prima di giungere a tale
conclusione bisogna, però, ricordare che è il legislatore a fornire i confini
del reato di contrabbando e, in relazione al caso di specie, ha ritenuto di
punire a tale titolo la condotta del capitano; si tratta di un reato di mera
condotta a pericolo presunto: per meglio regolamentare l’esazione dei diritti
di confine e individuare più facilmente le condotte illecite, l’art. 283 fa
divieto alle navi che trasportano merci estere di eseguire determinate
manovre di per sé inoffensive ma passibili di costituire un anello della
128
Cass. pen., 2 marzo 1951, in Arch. pen., 1951, II, 397, che ritiene sussistente una
presunzione iuris et de iure.
67
Caratteri generali del reato di contrabbando
catena che conduce all’evasione129; perciò, fatto divieto di compierle, il
capitano che trasgredisse manifesterebbe oggettivamente un contegno
pericoloso rispetto all’interesse della riscossione del tributo: fatta salva, in
senso esplicito, la non punibilità nel caso in cui la manovra sia dovuta a
forza maggiore e, dunque, non possa ritenersi sintomatica di una illecita
finalità; e fatti salvi, per clausola generale ex art. 49 cpv. c.p., i casi in cui la
condotta si riveli nel concreto inoffensiva.130
Come emerge ictu oculi dalle ipotesi delittuose appena descritte, le
condotte prescindono dalla sussistenza o meno della obbligazione tributaria,
giungendo a sanzionare l’inosservanza di quegli obblighi e/o divieti
accessori, imposti dalla legge, proprio per assicurare la possibilità di
effettuare al meglio il controllo sugli adempimenti degli obblighi doganali
funzionali ovviamente all’osservanza dell’obbligo “primario”: quello del
pagamento del tributo.131
129
DUS, Teoria generale dell’illecito fiscale, Milano, 1957, 75 s. In generale anche
Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 199.
130
Pecoraro C., Le presunzioni nel diritto penale, Tesi di Dottorato, Scuola dottorale
internazionale di diritto ed economia “Tullio Ascarelli”, 2008.
131
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 43.
68
Caratteri generali del reato di contrabbando
2.3.4 Equiparazione del delitto tentato a quello consumato
Un’altra distinzione che assume particolare importanza nel diritto
punitivo doganale, anche quando ha ad oggetto i tabacchi lavorati esteri, è
quella tra contrabbando consumato e contrabbando tentato.
E’ questo uno degli aspetti più caratteristici del contrabbando.
Com’è noto, a norma dell’art. 56 c.p., il tentativo consiste nel
compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un
delitto, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica. Il delitto tentato
è punito con una pena più lieve del reato consumato. La multa, ad esempio,
che è la pena che più ci interessa in questo campo, è diminuita da un terzo a
due terzi.
In base all’art. 293 D.P.R. n. 43/73, “per il tentativo di
contrabbando si applica la stessa pena stabilita per il reato consumato”; il
che significa che il tentativo di contrabbando non è punibile in relazione al
pericolo o all’allarme sociale determinato, ma come violazione a se stante di
un precetto penale, non evadere il tributo, essendosi voluto punire l’atto
determinativo ed effettuale avente un valore esplicativo della volontà di
commettere tale reato indipendentemente dal suo compimento.132
132
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 146.
69
Caratteri generali del reato di contrabbando
Il contrabbando di t.l.e., al pari del contrabbando generico, almeno
sotto il profilo ontologico, è un reato di pura condotta, nel quale l’illecito
penale
si
perfeziona
indipendentemente
dal
sorgere
concreto
dell’obbligazione tributaria essendo sufficiente che siano stati posti in essere
atti idonei ed univoci diretti a sottrarre le merci a pagamento dei diritti di
confine. Analogamente l’estinzione dei diritti di confine133, non determina il
133
che a norma dell’art. 338 Tuld avviene anche nel caso, che a noi più interessa, in cui le
merci oggetto di contrabbando siano state sequestrate e, aggiunge l’art. 233 lett. d) del
Regolamento (CEE) n. 2913/1992, contemporaneamente o successivamente confiscate. Gli
altri casi di estinzione dell’obbligazione doganale, previsti dall’art. 233 del CDC, sono: a) il
pagamento dell’importo dei dazi; b) lo sgravio dell’importo dei dazi; c) quando per le merci
dichiarate per un regime doganale comportante l'obbligo di pagare i dazi la dichiarazione in
dogana venga invalidata o le merci siano, prima di essere svincolate, sequestrate e
contemporaneamente o successivamente confiscate, oppure distrutte per ordine dell'autorità
doganale, oppure distrutte o abbandonate conformemente all'articolo 182, oppure distrutte o
irrimediabilmente perse per un motivo inerente alla natura stessa delle merci o in seguito a
caso fortuito o di forza maggiore.
Anche la Corte di Giustizia Europea, nella causa C-459/07 del 2 aprile 2009 si è
pronunciata in merito all’estinzione dell’obbligazione doganale a seguito di sequestro di
merci introdotte irregolarmente nel territorio della Comunità Europea.
La Corte è intervenuta in merito all’interpretazione delle disposizioni contenute negli artt.
202 e 233 del Codice Doganale Comunitario, che riguardano la nascita dell’obbligazione
doganale all’importazione a seguito dell’irregolare introduzione nel territorio comunitario
di merci provenienti da Paesi terzi nonché sul sequestro delle stesse all’atto
dell’introduzione irregolare con la contemporanea o successiva confisca.
I giudici europei hanno sostenuto che il sequestro e la confisca delle merci introdotte
irregolarmente nel territorio comunitario estinguono l’obbligazione doganale solo all’atto
dell’introduzione irregolare, volendo intendere che solo qualora il sequestro venga disposto
prima che le merci lascino il primo Ufficio doganale interno dell’Unione Europea esso
avrà, con la confisca l’effetto di estinguere l’obbligazione doganale.
In caso contrario, con sequestro operato oltre il primo Ufficio doganale, ciò non potrà
comportare l’estinzione dell’obbligazione doganale.
La domanda di pronuncia pregiudiziale promossa dal governo austriaco verteva sui motivi
di estinzione dell’obbligazione doganale nell’ambito di una controversia riguardante il
sequestro di merce irregolarmente introdotta nel territorio doganale della Comunità: 150
70
Caratteri generali del reato di contrabbando
stecche di sigarette occultate nei vani di un pullman che seguendo un itinerario che dal
Kosovo attraverso l’Albania aveva raggiunto in un primo momento per Brindisi e
successivamente l’Austria e in territorio austriaco, prima della destinazione finale,
scoperta).
Atteso che il fatto esaminato configura la fattispecie di cui all’articolo 202 del C.D.C.:
“l’obbligazione doganale all’importazione sorge in seguito all’irregolare introduzione nel
territorio doganale della Comunità di una merce soggetta a dazi all’importazione… . Ai
sensi del presente articolo, per introduzione irregolare s’intende qualsiasi introduzione
effettuata in violazione degli articoli da 38 a 41 e dell’articolo 177, secondo trattino…”, e
che il primo comma, lett. d) dell’art. 233 del C.D.C. dispone che “… l’obbligazione
doganale si estingue quando le merci per le quali è sorta un’obbligazione doganale in
conformità dell’art. 202 sono sequestrate all’atto dell’introduzione irregolare e
contemporaneamente o successivamente confiscate… .”, la Corte ha ritenuto dover
individuare il momento e il luogo preciso indicato dalla locuzione: “all’atto
dell’introduzione irregolare”.
Considerato che la fattispecie di estinzione dell’obbligazione doganale, “sorta in
conformità dell’art. 202”, di cui all’art. 233 primo comma lett. d) del CDC, assume a
riferimento, quale momento di estinzione, un periodo successivo alla sua nascita ossia
conseguente al momento in cui è pacifico che le formalità previste, segnatamente, dagli artt.
38-41 di detto codice non sono state espletate e cioè:
1. ex art. 38 n. 1 CDC le merci introdotte nel territorio doganale della Comunità devono
essere condotte senza indugio o all’ufficio doganale designato o in una zona franca;
2. ex art. 40 CDC allorché le merci arrivano all’ufficio doganale esse devono essere
presentate in dogana;
e che, come emerge dall’art. 163, n. 1, lett. c, del Regolamento (CEE) n. 2454/93 (DAC):
per “luogo d’introduzione nel territorio doganale della Comunità” s’intende, per le
merci trasportate via terra, il luogo in cui si trova il primo ufficio doganale;
ne consegue, afferma la Corte di Giustizia, che il sequestro di merci introdotte
irregolarmente nel territorio doganale della Comunità, il quale si verifichi oltre il primo
ufficio doganale [terrestre], non può comportare l’estinzione dell’obbligazione doganale ex
art. 233 CDC in quanto effettuato successivamente all’introduzione irregolare e non, come
previsto dal medesimo articolo quale causa di estinzione, “all’atto dell’introduzione
irregolare”.
Diversamente dal caso in esame, per le merci trasportate via aerea, il luogo d’introduzione
nel territorio doganale della Comunità deve individuarsi, ex art. 163, n. 1, lett. d, del DAC,
nel luogo in cui si trova la frontiera terrestre del territorio doganale della comunità.
Dette merci vengono, di fatto, sempre condotte senza indugio presso l’Ufficio Doganale,
così come richiesto dall’art. 38 del CDC, e quindi l’obbligazione doganale ex art. 202 CDC,
viene a configurarsi solo al momento in cui è pacifico che le formalità previste dall’art. 40
CDC non siano espletate, cioè solo qualora esso venga disposto prima che le merci lascino
l’Ufficio Doganale aeroportuale, riconducendo così la fattispecie “aeroportuale” a quella
esaminata dalla Corte di Giustizia Europea.
71
Caratteri generali del reato di contrabbando
venir meno dell'illiceità penale degli atti precedentemente compiuti, quando
questi si rivelino idonei e diretti in modo non equivoco alla commissione del
delitto di contrabbando. Cosicché, la sussistenza dei presupposti
dell'obbligazione assume rilievo unicamente per stabilire se ed in quali
limiti la condotta - non esaurita - dell'agente abbia una connotazione
sufficientemente idonea ed univoca per la perpetrazione della frode ai danni
dello Stato.134
Anche se il contrabbando di t.l.e. tentato costituisce un’ipotesi di
reato autonoma e distinta dal contrabbando consumato, ancorché punibile
con la stessa pena per espressa previsione dell’art. 293 Tuld, l'equiparazione
quoad poenam del tentativo al delitto consumato, in totale difformità
rispetto ai parametri sanzionatori dettati per l’ipotesi di tentativo dall'art. 56
c.p.135, non ha mancato di suscitare perplessità, specie in dottrina. La
parificazione di trattamento della messa in pericolo del bene giuridicointeresse protetto rispetto alla sua concreta ed effettiva lesione appare,
infatti, quanto meno in contrasto con i principi costituzionali di offensività
ed eguaglianza, non essendo ammissibile la previsione di identica sanzione
134
Cass. pen., Sez. III, n. 6124, 26 giugno 1986; Flora G., Bernasconi C., Luciani M.,
Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di
Amato, Cedam, Padova, 1999, 55.
135
Cass. pen., Sez. III, n. 1507 del 15 febbraio 1974.
72
Caratteri generali del reato di contrabbando
per fatti di obiettiva diversa gravità; il che, evidentemente, determina
situazioni di disparità e discriminazioni irragionevoli.136
La ragione di questa assimilazione, che determina l'arretramento
della tutela apprestata dall'ordinamento all'interesse statuale di percezione
dei diritti di confine sin dal momento del compimento di atti idonei e diretti
in modo non equivoco alla “sottrazione dei diritti di confine”, muove dalla
concreta esigenza di rendere punibile anche la semplice condotta
fraudolenta che determina una situazione di pericolo, anche soltanto
presunto: “tenuto conto delle innumerevoli ed imprevedibili modalità con le
quali può realizzarsi il contrabbando, il legislatore, al fine di non lasciare
impunita alcuna forma di tale illecito, con la previsione dell'art. 293 D.P.R.
n. 43 del 1973, ha inteso creare una ipotesi residuale e sussidiaria di reato
a forma libera in cui soltanto l'evento è precisato - la sottrazione delle
merci al pagamento dei diritti di confine - mentre l'azione non è indicata in
modo specifico, sicché ad integrare il delitto è sufficiente qualsiasi condotta
idonea a produrre l'evento sopra specificato”. In relazione a siffatta
fattispecie, la dichiarazione doganale di importazione, atto formale
indispensabile per il sorgere dell’obbligazione tributaria, costituisce il
momento conclusivo e non quello iniziale dell’iter criminis, cosicché,
indipendentemente da quella dichiarazione, e prima ancora di essa, è
136
Mantovani V., Diritto penale, Padova, 1992, 437.
73
Caratteri generali del reato di contrabbando
ipotizzabile il tentativo ogni volta che si riscontrino atti diretti in modo non
equivoco a commettere il contrabbando.137
E tutto ciò vale in relazione al combinato disposto degli artt. 292 e
293 Tuld che, come in precedenza accennato, genera quella ipotesi
residuale e sussidiaria di contrabbando tentato a forma libera.138
Difatti, si è detto, una delle peculiarità della legislazione penale
doganale è quella di avere altresì creato, accanto alla ipotesi di contrabbando
tipiche, ipotesi di contrabbando atipiche attraverso l'incriminazione di
condotte insuscettibili di essere inquadrate nell'ambito del tentativo, in
quanto difettanti dei necessari requisiti di idoneità e/o di univocità.139
Non basta tuttavia che la volontà dell'autore di commettere reati di
contrabbando “si estrinsechi in fatti rivelatori di una volontà generica di
delinquere”, occorrendo la concreta identificazione del delitto cui era
diretto il tentativo. Così, infatti, la Corte Suprema ha escluso la sussistenza
del delitto tentato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, desunta da
elementi quali: la predisposizione strutturale di una barca, la fittizia
137
Così Cass. pen., Sez. III, n. 1094 del 5 febbraio 1985. Nella specie è stata ritenuta
l’irrilevanza ai fini della sussistenza del delitto di tentato contrabbando, dell’inesistenza di
obbligazione tributaria italiana per la mancata presentazione alla dogana di un
autoarticolato carico di burro diretto in Italia e bloccato dai funzionari doganali francesi.
138
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 56.
139
Si pensi alla ipotesi dell'art. 282, lett. a): chiunque “introduce merci estere attraverso il
confine di terra in violazione delle prescrizioni, divieti e limitazioni stabiliti a norma
dell'articolo 16”.
74
Caratteri generali del reato di contrabbando
intestazione di proprietà, l'assenza di segni esteriori di identificazione del
mezzo nautico, la riscontrata presenza di notevole quantità di carburante a
bordo.140 Invero, pur apparendo indubitabile la volontà di avvalersi di tale
predisposizione per violare le norme penali, in assenza di diversi ed ulteriori
elementi di riscontro, nulla poteva far supporre che si volesse commettere il
reato di contrabbando e non, invece, altri reati, di natura finanziaria o di
altra natura quali traffico di armi, droga, ecc.141
Ancora, pur se con sentenza risalente e sorprendentemente
garantista, la Corte Suprema ha ritenuto non ravvisabili gli estremi del
tentativo di contrabbando nel fatto di chi si trovasse a bordo di una nave
distante cento chilometri dalle coste jugoslave e con la prua diretta verso il
litorale estero con un carico di sigarette “perché le congetture non possono
assurgere a rilevanza di fonti di convincimento ove siano isolate e siano
contrastate da precisi elementi di fatto, che inducono ad operare una
diversa ricostruzione dell’episodio di causa”.142
Per contro, è stato ravvisato il tentativo di contrabbando nelle
ipotesi di: 143
140
Cass. pen., Sez. III, 19 maggio 1983.
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 57.
142
Cass. pen., Sez. I, 6 marzo 1958, Giust. pen, 1959, II, 260.
143
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 57.
141
75
Caratteri generali del reato di contrabbando
1)
colui che, presentatosi alla dogana, attraverso l'esibizione di
documentazione suscettibile di trarre in inganno e mediante
dichiarazioni mendaci, abbia falsamente dichiarato di voler
introdurre nel territorio nazionale una merce diversa (per valore,
qualità, quantità e/o destinazione);144
2)
colui che venga sorpreso in un cascinale dove era stato depositato il
tabacco, oggetto di contrabbando, con un veicolo che appariva
predisposto per il trasporto di notevole quantità di “materiale”;145
3)
del mittente che, a seguito del sequestro della merce proveniente
dall'estero e prima della dichiarazione di importazione che
determina l'insorgenza della obbligazione tributaria, richiami la
merce stessa;146
4)
del comandante del motopeschereccio, partito da un porto italiano
al fine di prelevare tabacchi lavorati esteri in un porto straniero, a
nulla rilevando la circostanza che, durante il viaggio di ritorno, il
natante, con il carico illecito, sia stato intercettato in acque
internazionali.147
144
Cass. pen., Sez. III, 24 marzo 1972, Merazzi, Mass. Ufficiale, 1972, m. 121440.
Cass. pen., Sez. III, 29 settembre 1978, Caroli, in Cass. pen., 1980, 227, m. 247
146
Cass. pen., Sez. II, 25 marzo 1983, Gaeta, in Cass. pen., 1984, 1799, m. 1263
147
Cass. pen., Sez. III, n. 3911 del 26 marzo 1988.
145
76
Caratteri generali del reato di contrabbando
Hanno dato luogo a qualche perplessità, invece, la desistenza
volontaria ed il recesso attivo, previsti rispettivamente al comma 3 e 4
dell’art. 56 c.p.
Per quanto riguarda la desistenza volontaria, che può aversi
indistintamente, sia nei reati di evento, sia nei reati di pura condotta, non
sembra difficile configurare il caso di chi, non costretto da avvenimenti
esterni che gli abbiano imposto di interrompere l’attività esecutiva del
delitto, abbandoni il proposito delittuoso.
Trattandosi di equiparazione solamente quoad poenam, la Suprema
Corte ha, infatti, ritenuto applicabile al tentativo di contrabbando di t.l.e.
tale istituto, ancorché sia certamente di non facile risoluzione, valutare
l'applicabilità dell'ipotesi dell'art. 56, comma 3, c.p. in relazione ai casi in
cui il tentativo sia stato realizzato prima della insorgenza della obbligazione
tributaria148 o, ancora, a seconda dell'esecuzione monosoggettiva o
plurisoggettiva del delitto tentato di contrabbando.149
148
Cass. pen., Sez. III, n. 1618 del 25 ottobre 1973; Cass. pen., Sez. III, n. 1507 del 15
febbraio 1974.
149
Cass. pen., Sez. III, n. 1094 del 5 febbraio 1985. La Corte sottolinea il diverso
atteggiarsi della desistenza volontaria nel reato unisoggettivo (o individuale) e nel reato
plurisoggettivo (o concorsuale). Nel primo, poiché l'azione tipica inerisce ad un solo
soggetto, è sufficiente che questi ne interrompa volontariamente il corso prima del suo
compimento perché essa non si realizzi e l'autore vada esente da pena. Nel secondo, invece,
inerendo l'azione tipica ad una pluralità di compartecipi, la semplice desistenza da parte di
uno di essi non è sufficiente ad elidere la penale responsabilità, salvo che sia riuscita ad
impedire il compimento dell'azione tipica; Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini
77
Caratteri generali del reato di contrabbando
Tale è il caso della barca che, seguendo una nave con un carico di
sigarette per trasferirvi a bordo un quantitativo da sottrarre al controllo
doganale, si diriga in direzione opposta alla nave.
Più complicata la configurabilità del recesso attivo per il quale la
legge stabilisce la diminuzione di pena da un terzo alla metà.
Parte della dottrina ritiene non configurabile la diminuente legata al
recesso, essendo il delitto di contrabbando doganale un illecito di pura
condotta, in sostanza mancante dell’evento naturalistico il cui impedimento
è strutturale all’operatività del ravvedimento.150
In realtà, come già detto, esistono nella legislazione doganale reati
di evento che deve essere accertato. E’ il caso del contrabbando a forma
libera previsto dall’art. 292 Tuld, realizzabile in qualsiasi modo purché ne
derivi un’evasione dei diritti di confine.
In questo caso l’evento naturalistico dell’evasione è perfettamente
conciliabile con il recesso attivo come il caso di colui che, avendo
oltrepassato la linea doganale anche oltre la zona di vigilanza, ed essendo
obbligato a presentare le merci alla dogana, prima della scadenza del
termine per la presentazione la presenti ad altra dogana. Oppure il caso in
C., I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato,
Cedam, Padova, 1999, 57.
150
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979, 157.
78
Caratteri generali del reato di contrabbando
cui avendo fornito una dichiarazione sul valore diversa dal reale, ne presenti
una successivamente corrispondente al vero.
79
Le forme di manifestazione del reato
3 Le forme di manifestazione del reato.
Il contrabbando di tabacchi lavorati esteri, così come qualsiasi
reato, non sempre si manifesta nella forma descritta dalla fattispecie tipica.
Vi sono, infatti, forme di manifestazione del reato di contrabbando che si
sostanziano, in accordo con la tradizione penalistica italiana, nelle figure
delle circostanze del reato, del tentativo, del concorso di persone nel
reato.151
Mentre della fattispecie tentata è già stata data nozione nel capitolo
precedente, preme ora considerare, in prima analisi, quali siano le
circostanze comuni ontologicamente compatibili con il delitto di
contrabbando di t.l.e. per poi passare alla diffusa analisi delle ipotesi
aggravate c.d. “speciali” contemplate dall’art. 291 ter D.P.R. 23 gennaio
1973 n. 43, tra le quali si distinguono forme particolari di concorso di
persone.
Sarà infine affrontata l’analisi dell’art. 291 quater Tuld che
disciplina una speciale forma di reato a concorso necessario: l’associazione
per delinquere finalizzata al contrabbando di t.l.e.
151
Cadoppi A., Venenziani P., Elementi di diritto penale, parte generale, Cedam, 2007.
80
Le forme di manifestazione del reato
3.1 Le circostanze comuni del reato di t.l.e.
Le circostanze aggravanti e attenuanti comuni previste dagli artt.
61, 62 e 62 bis c.p. possono tutte applicarsi, in linea giuridica, al reato di
contrabbando di tabacchi lavorati esteri. Alcune di queste però non possono
configurarsi a causa di un’incompatibilità logica con questo reato.
Tanto può dirsi, ad esempio, per l’aggravante di aver agito per
motivi abbietti o futili prevista dall’art. 61 n. 1 c.p. che, pur essendo
astrattamente applicabile, appare di improbabile combinazione con il reato
de quo.152 Il movente del delitto di contrabbando di t.l.e., del resto, coincide
quasi sempre con l'indiretta finalità di lucro che deriva dalla mancata
corresponsione dei dovuti diritti di confine e questo difficilmente è avvertito
come un particolare senso di turpitudine e repulsione in una persona di
media moralità.
152
Sostenitori della tesi dell'incompatibilità della circostanza indicata al n. 1 sono Azzali,
Contrabbando doganale, in Enc. dir., voI. IX, Varese, 1961,702; De Vincentiis C.,
Contrabbando doganale, in Novissimo Digesto Italiano, Vol. IV, Utet, Torino, 1959, 447;
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 188. In senso
contrario, Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 298, il
quale afferma la ravvisabilità della circostanza nel caso in cui il movente sia dato, per es.,
dalla “brama di gozzoviglie... ed è una futilità l'amore di avventura che secondo alcuni è
uno dei principali moventi del contrabbando”.
81
Le forme di manifestazione del reato
Appare, invece, indubbia la configurabilità dell'aggravante della
connessione teleologica al reato di contrabbando per conseguire i vantaggi
patrimoniali di un altro reato.153
Maggiori problemi si pongono in riferimento alla circostanza
aggravante speciale indicata all’art. 291 ter, lett. c) Tuld per il contrabbando
di tabacchi e a quella di uguale tenore prevista dall'art. 295, lett. c) per il
contrabbando di merci, che prevedono l’ipotesi di connessione del
contrabbando con altro delitto contro la fede pubblica o contro la pubblica
amministrazione.154
Si contrappongono in proposito due diverse tesi: quella sostenuta
dalla dottrina e giurisprudenza minoritaria che ravvisa in tali casi un
concorso apparente di norme fra l'aggravante speciale e quella comune155, in
quanto, essendo le aggravanti speciali in rapporto di specialità rispetto a
quella dell’art. 61 n. 2 c.p., questa viene esclusa; quella maggioritaria che
ravvisa, invece, un'ipotesi di concorso materiale di circostanze156 portando
153
Cass. pen., Sez. VI, n. 1112 del 6 febbraio 1997.
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 65.
155
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 454.
156
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 171;
Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 319; Flora G.,
Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale
dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 65.
154
82
Le forme di manifestazione del reato
taluno ad aggiungere al reato comune un aumento di pena ex art. 61, n.2
c.p.157
Le aggravanti previste dall’art. 61 n. 3 e 4 c.p., si rivelano, invece,
di evidente inapplicabilità. La prima, l'avere nei delitti colposi agito
nonostante la previsione dell'evento, presuppone la punibilità a titolo
colposo; la seconda si rivela inconfigurabile considerato che l'avere
adoperato sevizie o l'avere agito con crudeltà verso le persone non si
accorda con le azioni che concretano il contrabbando.158
È, invece, sicuramente configurabile l'aggravante di cui al n. 5,
l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da
ostacolare la pubblica o privata difesa.
Affinché
sussista
l'aggravante
comune,
occorre
che
il
contrabbandiere “profitti”, ovvero si valga intenzionalmente dei vantaggi
offerti dalle condizioni di tempo, come ad esempio dell'ora notturna, di una
157
Vinciguerra S., I delitti doganali, cit.; Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati
doganali, cit.
158
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979, 171;
Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 300; Azzali G.,
Contrabbando doganale, in Enciclopedia del diritto IX, 1961, 702; De Vincentiis C.,
Contrabbando doganale, in Novissimo Digesto Italiano, Vol. IV, Utet, Torino, 1959, 447.
83
Le forme di manifestazione del reato
calamità naturale, di naufragio159, etc., o di luogo allorché il reato avvenga
in un luogo deserto o isolato.160
Maggiori problemi sorgono con riferimento alle circostanze
ostacolanti riferite alla persona, considerato che il soggetto passivo nel reato
di contrabbando è lo Stato.161
L’aggravante di cui al n. 6 dell’art. 61 c.p., l'avere il colpevole
commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente
all'esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di
carcerazione, disposto per un precedente reato è configurabile allorché il
soggetto attivo sia un latitante o un evaso secondo la nozione derivata
dall’art. 296 c.p.p.162
Assai dibattuta è la questione che concerne l'applicabilità
dell'aggravante dell'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque
offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro,
cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante
159
In questo specifico caso il t.u. 43/73, art. 31, prevede lo specifico obbligo, in capo ai
funzionari doganali ed ai militari della guardia di finanza, dopo aver prestato i soccorsi ai
naufraghi, di provvedere alla tutela degli interessi doganali.
160
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 66.
161
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008.
162
Ex. art. 296 c.p.p. per “latitante” s'intende “chi volontariamente si sottrae alla custodia
cautelare, agli arresti domiciliari, al divieto di espatrio, all'obbligo di dimora o ad un
ordine con cui si dispone la carcerazione”. In base all’ultimo comma del medesimo
articolo “Al latitante per ogni effetto è equiparato l’evaso”.
84
Le forme di manifestazione del reato
gravità di cui al n. 7 e, per converso, dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 4
c.p. al delitto di contrabbando e agli stessi reati finanziari, in genere.
Sarebbe ostativa alla configurabilità delle menzionate circostanze
la non inquadrabilità del delitto di contrabbando di t.l.e. in particolare, e del
contrabbando di merci in generale, nella categoria dei delitti contro il
patrimonio o di quelli che comunque offendono il patrimonio163 e,
nemmeno, in quelli determinati da motivo di lucro.164 Invero, come rilevano
i sostenitori di tale tesi, l'oggettività giuridica del reato di contrabbando è
data dall'interesse statuale all'esazione dei tributi doganali, sicché la lesione
patrimoniale è, almeno all'apparenza, una conseguenza meramente
accidentale e secondaria.165
In proposito, anche la giurisprudenza si è espressa sulla circostanza
che l'offesa nel delitto di contrabbando non appare rivolta al patrimonio
dello Stato, ma al suo potere tributario.166 In tal senso il tributo evaso non
costituisce il danno del reato.
163
Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene, Napoli, 1979, 168;
Gallo S., Inapplicabilità del danno di speciale tenuità, in Riv. guardia fin., 1973,79 ss.;
contra, Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino, 1989, 132 e
Azzali G., Contrabbando doganale, in Enc. dir., vol. IX, Varese, 1961, 703.
164
Mazza L., cit., 169.
165
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 68.
166
Cass. pen., Sez. III, n. 7 del 3 gennaio 1985, che, con riguardo alla circostanza
attenuante della riparazione del danno, di cui all'art. 62 n. 6 c.p., come pure quella del
danno di speciale tenuità, di cui all'art. 62 n. 4 stesso codice, ha affermato la non
85
Le forme di manifestazione del reato
L'obbligazione tributaria rimasta inadempiuta quindi non può
considerarsi elemento costitutivo del reato, giacché questo si perfeziona con
la commissione del primo atto costituente tentativo.
Sulla scorta di tali considerazioni si può affermare che il mancato
pagamento del tributo non può arrecare un vero e proprio danno
patrimoniale allo Stato-persona offesa e ciò impedisce la configurabilità
della circostanza in queste ipotesi.
Dibattuta è anche l’applicazione della circostanza di aver aggravato
o tentato di aggravare le conseguenze del reato commesso (art. 61 n. 8).
L’esempio classico adottato è quello del contrabbandiere che distrugge, o
tenta di distruggere, la merce che sta per essere sottoposta a sequestro.
Orbene, nel caso accennato, l'aggravamento delle conseguenze del
delitto sarebbe dato dalla distruzione delle merci sulle quali grava l'imposta
doganale inevasa. Ma in realtà il responsabile non aggrava le conseguenze
del reato, semplicemente impedisce che operi la causa di estinzione
dell’obbligazione doganale, ai sensi dell’art. l’art. 233 lett. d) del
applicabilità della stessa ai reati doganali, ”in quanto l'interesse protetto non è il
patrimonio dello stato, ma il suo diritto sovrano alla imposizione ed alla riscossione dei
tributi”.
86
Le forme di manifestazione del reato
Regolamento (CEE) 2913/1992, che si realizza con il sequestro e la
contestuale o successiva confisca. 167
Ma il mero consolidamento dell’obbligazione tributaria non può
considerarsi
un
aggravamento
delle
conseguenze
del
reato.
L’inadempimento, infatti, costituisce proprio il presupposto del reato non la
conseguenza richiesta dall’aggravante.
Configurabile è di contro l’abuso di poteri e violazione di doveri
pubblici o sacerdotali (art. 61 n. 9 c.p.). Ad integrare la circostanza in
questione è necessario che l'abuso dei doveri o la violazione dei doveri
consista “in una inversione dell'uso di facoltà o di mezzi legittimamente
disponibili. È necessario che tra l'esercizio del pubblico servizio e la
commissione del reato esista una connessione, un rapporto di
interdipendenza oppure di semplice occasionalità, mentre non si richiede un
nesso strettamente funzionale tra il fatto delittuoso e il pubblico servizio,
essendo sufficiente che l'esecuzione del reato sia stata agevolata dalle
attribuzioni dell'agente”.168
L’aggravante comune ex. art. 61 n. 10 c.p. postula la commissione
di un reato contro un pubblico ufficiale: non rientrano pertanto nella
previsione della circostanza, tutti quei reati che, al pari di quello di
167
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 69.
168
Cass. pen., Sez. III, n. 4102 del 15 giugno 1974.
87
Le forme di manifestazione del reato
contrabbando di t.l.e., non aggrediscono la persona fisica o morale del
pubblico ufficiale, né recano offesa alla sua personalità.169
La circostanza comune prevista dall’art. 61 n. 11, “per aver
commesso il fatto con abuso di autorità e di relazioni domestiche”, non si
presenta inconcepibile in materia doganale. L’aggravante considerata
generalmente soggettiva, dato che si riferisce a qualità e condizioni del reo,
è realizzabile, talora, solo nella casistica dottrinaria, talora, anche
concretamente sul piano fattuale.170
Relativamente alle ultime due aggravanti previste dall’art. 61
c.p.171 n. 11 bis e 11 ter, non sembra utile una più dettagliata disamina
considerato che la prima, l’aver commesso il reato essendo illegalmente sul
territorio nazionale, è evidentemente configurabile mentre la seconda, l’aver
169
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 72; Vinciguerra S.,
I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 302; Azzali G., Contrabbando
doganale, in Enciclopedia del diritto IX, 1961, 702; De Vincentiis C., Contrabbando
doganale, in Novissimo Digesto Italiano, Vol. IV, Utet, Torino, 1959, 447; Di Lorenzo M.,
Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 193.
170
Esprime dubbi circa la concreta configurabilità di talune delle ipotesi specificate dalla
circostanza esaminata, Mazza L., Profili del tentativo di contrabbando doganale, Jovene,
Napoli, 1979, 172 (in particolare, menziona l'abuso di ospitalità). Ritiene, invece, Di
Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, cit., 193, che non sia raro ”il caso
che il figlio di Tizio e la moglie di Caio pretendano riguardi e tolleranze che ad altri non
sarebbero consentite. Ma questi sconci, che si verificano anche in tutti gli altri campi,
dipendono in massima parte dalla debolezza di chi è preposto alla vigilanza o al controllo,
che, in verità, non sempre si sente sufficientemente protetto se si comporta diversamente”.
171
Aggiunte rispettivamente dall’art. 1, comma 7, e dall’art. 3, comma 20, della legge 15
luglio 2009, n. 94, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica”.
88
Le forme di manifestazione del reato
commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore
all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione, è
ontologicamente incompatibile.
Sono, inoltre, applicabili al contrabbando di tabacchi lavorati esteri
le attenuanti comuni previste dall’art. 62 c.p. se e in quanto esse possano
ricorrere in occasione di questo reato. Può ricorrere ad esempio l’attenuante
di aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale ex art. 62 n. 1.
Difatti, poiché ai fini della concessione dell'attenuante del n. 1 rileva
unicamente il momento etico che ha determinato l'agente alla commissione
dell'illecito, vale a dire “lo scopo spiccatamente nobile e altruistico,
oggettivamente conforme alla morale ed ai costumi della collettività”172,
nulla osta alla ravvisabilità della circostanza anche in relazione al reato
esaminato. Così ad esempio “se qualcuno abbia commesso un
contrabbando, non per interessi egoistici, ma per compiere un'opera di
soccorso o per passione di studio o, crediamo anche, per sfamare i propri
figli, nell'impossibilità di trovare una qualsiasi occupazione”, o “al solo
scopo di procurarsi denaro sufficiente per far operare un congiunto
gravemente malato”.173
172
Cass. pen., Sez. I, n. 6205 del 6 giugno 1991.
Mazza L., cit., 171; Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali,
VI, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999,
65.
173
89
Le forme di manifestazione del reato
Non pare, invece, che possa trovare probabile applicazione nel
campo doganale l’attenuante della provocazione di cui al n.2 dell’art. 62 c.p.
Non vi è una vera e propria inconciliabilità, ma “sembra piuttosto
che si versi in una elevatissima improbabilità di fatto, suscettibile di
incontrare eccezione in qualche ipotesi marginale. Si pensi al contrabbando
commesso nello stato d'ira provocato dall'accusa di viltà precedentemente
rivolta all'agente da un funzionario di dogana”.174
Stessa cosa si può dire per l’attenuante della suggestione di una
folla tumultuante di cui all’art. 62 n. 3 c.p.
L’attenuante relativa alla speciale tenuità del danno, art. 62 n. 4
c.p., è l’esatta antitesi dell’aggravante prevista dall’art. 61 n. 7. Valgono
pertanto anche in riferimento a detta ipotesi, le considerazioni più sopra
svolte e le conclusioni cui le stesse conducono: ovvero l'incompatibilità
dell’attenuante rispetto al delitto di contrabbando.175
Sulla
stessa
posizione
appare
schierata
anche
la
stessa
giurisprudenza di legittimità ove afferma che “non è applicabile
l'attenuante di cui all'art. 62, n. 4 ai reati doganali, sia perché la pena è
174
Vinciguerra S., I delitti doganali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1963, 299.
Flora G., Contrabbando doganale, in Digesto Penale, III, Utet, Torino, 1989, 132; Di
Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 195.
175
90
Le forme di manifestazione del reato
proporzionale all'entità del tributo evaso, sia perché i reati doganali
offendono non il patrimonio dello Stato, ma la sua potestà tributaria”.176
Mentre è chiaramente incompatibile sul piano logico la circostanza
del dolo dell’offeso ex. art. 62 n. 5, piena applicazione potrebbe trovare,
invece, l’attenuante determinata dal ravvedimento attivo (art. 62 n. 6), e cioè
“l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il
risarcimento di esso e, quando sia possibile, mediante le restituzione o
l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso
dell'art. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o
attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.”
Per poter fondatamente ritenere sussistente l'attenuante in parola
occorre che l'attività riparatrice non si risolva nel ristoro delle conseguenze
economiche patite dallo Stato a seguito della evasione dei diritti doganali. È
quanto meno necessario che la condotta del contrabbandiere “ravvedutosi”
evidenzi la propria diminuita pericolosità: l'attenuante è ravvisabile, infatti,
solo allorché l'azione tesa ad elidere o attenuare le conseguenze dannose o
pericolose del reato sia spontanea ed efficace.177 Ovvero, secondo le
indicazioni della Suprema Corte, l'azione riparatrice deve essere determinata
176
Cass. pen., Sez. III, 6 ottobre 1980, Nello stesso senso, Cass. pen., Sez. III, 29 ottobre
1984.
177
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 79.
91
Le forme di manifestazione del reato
da “motivi interni all'agente e non influenzata in alcun modo da fattori
esterni che operino come pressione sulla spinta psicologica”.178
Non potrà, dunque, negarsi l’applicazione dell’attenuante in parola
al contegno post factum del contrabbandiere che, senza condizionamenti o
pressioni esterne, mostrando di voler incondizionatamente reintegrare
l'ordine sociale leso a seguito della propria condotta antigiuridica, confessi il
proprio precedente delitto di contrabbando. In tal caso, la confessione è tale
da assurgere ad elemento integrante la fattispecie attenuata del n. 6, perché
consente potenzialmente allo Stato, ignaro della perpetrata evasione dei
diritti di frontiera, di eliminare le conseguenze da esso discendenti.179
Infine, non sussistono dubbi sulla applicabilità delle cd. “attenuanti
generiche” di cui all’art. 62 bis c.p., allorché la condotta del contrabbandiere
sia caratterizzata da elementi circostanzianti non specificamente previsti
come attenuanti o parametri indicati dall'art. 133 c.p., quando questi si
evidenzino con connotazioni “tanto peculiari e di tale rilevante peso da
incidere in maniera peculiare ed esclusiva sulla “quantità”, oggettiva e
soggettiva del reato”.180
178
Cass. pen., Sez. VI, n. 8238 del 6 giugno 1990
Con riferimento al più ampio genus dei reati finanziari Cass. pen., Sez. III, 11 novembre
1981.
180
Cass. pen, Sez. II, n. 5808 del 15 maggio 1992; Flora G., Bernasconi C., Luciani M.,
Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di
Amato, Cedam, Padova, 1999, 80.
179
92
Le forme di manifestazione del reato
3.2 Le circostanze speciali del reato previste dall’art. 291
ter.
Indipendentemente dalle circostanze aggravanti comuni stabilite
dall’art. 61 c.p. e che possono ricorrere anche per il contrabbando di
tabacchi lavorati esteri, l’art. 291 ter, sempre introdotto all’interno del
D.P.R. 43 del 1973 dalla legge n. 92/2001, prevede circostanze aggravanti
speciali le quali consistono in fatti che facilitano l’esecuzione del reato e lo
rendono perciò più pericoloso e socialmente allarmante.
Le circostanze previste dall’art. 291 ter del Tuld devono, invece,
essere considerate autonome rispetto a quelle dell’art. 295 t.u. n. 43/73 del
quale, però, ricalca la struttura e gran parte del contenuto.
Il primo problema è stabilire il rapporto tra le due norme: l’art. 295
si applica, per sua espressa previsione, ai “delitti preveduti negli articoli
precedenti” quindi, apparentemente, anche al 291 bis; in effetti la norma va
interpretata nel senso che le circostanze aggravanti dell’art. 291 ter si
riferiscono esclusivamente alle ipotesi di reato di contrabbando di t.l.e. e
quelle di cui all’art. 295 trovano applicazione per quelle residuali.181
In tal senso l’articolo in esame sottolinea l’autonomia della
fattispecie di contrabbando di tabacchi lavorati esteri.
181
Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
93
Le forme di manifestazione del reato
Il comma 1 dei due articoli è sostanzialmente identico e prevede un
aggravamento di pena fino a un terzo in caso di utilizzo, da parte
dell’autore, di mezzi di trasporto appartenenti a persone estranee al reato.
Non è necessario che il titolare del mezzo di trasporto sia il proprietario del
veicolo, potendo esserne il possessore o semplice detentore. Ciò consente di
circoscrivere l’area di applicazione della circostanza: lì dove il proprietario
del veicolo prova di non averne potuto prevedere l’illecito impiego anche
occasionale e di non essere incorso in un difetto di vigilanza, si
configurerebbe l’aggravante.
Il fondamento della circostanza in esame, sembrerebbe doversi
ricercare, come avviene per la similare aggravante prevista dall’art. 295
Tuld, nella considerazione che, l’art. 301, comma 2, attraverso il rinvio
all'art. 240 c.p., esclude l'applicabilità della confisca ai mezzi appartenenti a
persona estranea al reato. Il legislatore, per far fronte al modus operandi,
tutt'altro che inconsueto da parte dei contrabbandieri, di avvalersi di mezzi
di trasporto non propri, ha tentato, mediante l’aumento della pena, di
“neutralizzare” il vantaggio fruito dal contrabbandiere, in ragione
dell'impossibile applicazione della misura di sicurezza.182
182
Di Lorenzo M., Il contrabbando e gli altri reati doganali, Padova, 1956, 202; Flora G.,
Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale
dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 82.
94
Le forme di manifestazione del reato
Seguendo una scala crescente di gravità il comma 2 dell’art. 291 ter
contiene cinque ipotesi aggravanti, al verificarsi delle quali si applica la
pena della multa nell’ordine di euro 25 e della reclusione da tre a sette anni.
Tale pena consente, ai sensi dell’art. 384 del codice di procedura penale, di
procedere anche al fermo di indiziato di delitto.
La lettera a) dell’art. 291 ter, al pari di quella dell’art. 295, prevede
un’ipotesi aggravata nel caso in cui il reato sia stato commesso facendo uso
delle armi ma con due importanti differenze: in primo luogo, l’ipotesi
prevista dall’art. 291 ter, lettera a), contrariamente a quella dell’art. 295, si
applica anche oltre il limite territoriale della zona di vigilanza doganale183;
in secondo luogo, nell’art. 291 ter sono state introdotte ulteriori
specificazioni nella configurazione della condotta, che comprende anche
quei comportamenti diretti ad assicurare il prezzo, il prodotto, il profitto o
l’impunità del reato.184
Non è però necessario che il reo sia scoperto in flagranza a mano
armata ovvero che abbia effettivamente fatto uso delle armi, è sufficiente
dimostrare che le armi siano state possedute nell’esecuzione del reato,
183
Definita all’art. 23 del Tuld ed estesa 10 chilometri dal confine terrestre verso l’interno
e, per la frontiera marittima, 5 chilometri dal lido verso l’interno.
184
Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
95
Le forme di manifestazione del reato
magari anche tenute nascoste ma in modo da poterne fare ricorso
agevolmente.
L’uso delle armi deve essere diretto ad “assicurare il prezzo, il
prodotto, il profitto o l’impunità del reato”, con una formula che ricalca
quella dell’art. 61 n. 2 c.p. e non giustifica interpretazioni restrittive, fondate
sul dato letterale, ma di scarsa plausibilità logica.185
Appare di tutta evidenza la ratio che ispira l'aggravamento di pena
in ipotesi di sorpresa a mano armata.
È, infatti, anzitutto, in relazione alla gravità del reato, stante il
maggior rischio che deriva agli agenti di polizia, chiamati a impedire o
reprimere i reati di contrabbando, che si colloca il fondamento
dell'aggravamento di pena186: si tratta, infatti, di una modalità esecutiva che,
per la potenzialità offensiva a disposizione dei contrabbandieri, appare
idonea ad esercitare un effetto intimidatorio nei confronti delle forze
dell'ordine e favoriscono la commissione del reato sia nell'attività diretta a
185
Cerqua L.D., Pricolo C.M., Modifiche alla legge sulla repressione del contrabbando di
tabacchi lavorati esteri, in DPP, 2001, 1073.
186
Sottolinea la maggior pericolosità delle azioni di contrabbando ricorrente la circostanza
della mano armata, Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati
fallimentari, tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 451: “lo
scopo perseguito dal legislatore è stato quello di tutela degli appartenenti della polizia di
confine e alla dogana evitando le forme di intimidazione che nascono dal contrabbando
armato”.
96
Le forme di manifestazione del reato
venire in possesso delle merci da contrabbandare che a difenderle quando il
reo ne ha già la disponibilità. 187
Viene poi in rilievo la personalità del soggetto nei cui confronti ben
si giustifica l’aumento di pena anche sotto il profilo della pericolosità del
contrabbandiere, data dal maggior grado di determinazione dell'agente nel
compimento dell'azione antigiuridica, nonché in ragione dell'appartenenza
del fatto alla sua sfera volitiva. Infatti, pur rappresentandosi la possibilità di
interventi preventivi e repressivi da parte delle forze dell'ordine, il soggetto
si pone in condizione di superare detti attacchi.188
La lettera b) dell’art. 291 ter, prevede l’aggravante nel caso in cui
l’autore è sorpreso, nel commettere il reato o immediatamente dopo,
insieme a due o più persone in condizioni tali da costituire ostacolo per le
forze di polizia.
Anche tale ipotesi è sostanzialmente corrispondente a quella
dell’art. 295 Tuld, con alcune differenze: non è previsto, come per la
precedente aggravante, il limite territoriale della zona di vigilanza doganale,
previsto, invece, per la lettera b) dell’art. 295; inoltre, mentre nel caso di
contrabbando di merci diverse dai tabacchi lavorati esteri è necessaria la
contemporanea presenza di tre o più persone “colpevoli di contrabbando”,
187
Cass. pen., 24 gennaio 1968, in Cass. pen. Mass. ann., 1969, 400.
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 88.
188
97
Le forme di manifestazione del reato
la lettera b) dell’art. 291 ter Tuld considera sufficiente la presenza del
soggetto colpevole del contrabbando e di altre due o più persone, senza
richiedere che anche queste siano concorrenti nel reato.
Isolata dottrina ritiene che si tratti di un mero lapsus calami del
legislatore e che ai fini della contestabilità dell’aggravante sia comunque
necessaria la dimostrazione di una certa opera di cooperazione fra tali
persone.189
Ad ogni modo, qualora l’opera di “ostacolo” prestata da queste
persone a favore del contrabbandiere venga riconosciuta dolosa, nei loro
confronti potrà essere mossa l’imputazione di favoreggiamento personale
ovvero, se viene dimostrata la “previa intesa” con il contrabbandiere,
contestato il concorso nella commissione del delitto di contrabbando.190
Il fondamento logico di quest’aggravante è in gran parte quello
medesimo della mano armata. Essa può, infatti, conseguire il medesimo
effetto intimidatorio, perché qui il numero sostituisce la potenza delle armi,
cosicché è sufficiente che sussistano situazioni o circostanze che in potenza,
possono frapporre remore agli organi di polizia.191
189
Pittaluga F., Il contrabbando di merci e il contrabbando di tabacchi lavorati esteri,
2008, apparso su www.altalex.it.
190
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008.
191
Antolisei F., Manuale di diritto penale, parte speciale, Giuffrè, Milano, 2008, 405.
98
Le forme di manifestazione del reato
Ma proprio l’inciso in cui si parla di “condizioni tali da frapporre
ostacolo” crea maggiori difficoltà interpretative.192
È da escludere che sia necessario, per la ravvisabilità
dell'aggravante, un comportamento che integri gli estremi del reato previsto
dall'art. 337 c.p. (resistenza a pubblico ufficiale) anche solo perché, oltre a
configurarsi un problema di concorso di reati, risulterebbe inevitabile
l'applicazione congiunta della circostanza dell'unione e di quella specificata
nella successiva lettera c) (connessione con altro delitto contro la fede
pubblica o contro la pubblica amministrazione), configurando il delitto di
cui all'art. 337 c.p. un delitto contro la p.a.
Perché si configuri la fattispecie aggravata è semplicemente
sufficiente che i soggetti siano in grado di frapporre ostacolo all'azione
preventiva o repressiva delle forze di polizia in ragione dei mezzi a
disposizione, delle condizioni ambientali, etc. e non deve necessariamente
concretizzarsi in un atteggiamento attivo contro di essi.
Si tratta, comunque, di un giudizio di prognosi postuma che rimane
affidato al giudice di merito, cui spetterà decidere se quelle determinate
condizioni,
conosciute
e
tenute
in
192
considerazione
da
parte
dei
Cerqua L.D., Pricolo C.M., Modifiche alla legge sulla repressione del contrabbando di
tabacchi lavorati esteri, in DPP, 2001, 1073.
99
Le forme di manifestazione del reato
contrabbandieri, costituivano potenziali ostacoli per l'attività delle forze di
polizia.193
La lettera c) dell’art. 291 ter riproduce l’aggravante contenuta nella
stessa lettera dell’art. 295 Tuld e per la sua applicazione necessita che “il
fatto sia connesso con altro delitto contro la fede pubblica o con altro
delitto contro la pubblica amministrazione”.
La maggior gravità attribuita dal legislatore al contrabbando di t.l.e.
connesso con i delitti contro la fede pubblica o la pubblica amministrazione
e non, ad esempio, con un delitto contro la vita o l'incolumità individuale,
deriva dalla frequenza della prassi esecutiva del reato che si manifesta
spesso “combinandosi” con i delitti contro la P.A. e contro la fede pubblica.
Il fondamento soggettivo della circostanza speciale in discussione è
rappresentato dalla maggiore pericolosità sociale dimostrata dall'agente che,
pur di mettere in atto il suo progetto criminoso, non arretra neppure di fronte
alla necessaria commissione di altro reato.
Per la configurabilità dell'aggravante ex art. 291 ter, lett. c) deve
esistere fra il delitto di contrabbando di t.l.e. e quelli contro la fede pubblica
o contro la pubblica amministrazione, un rapporto di connessione da
intendersi, secondo le indicazioni provenienti dall'art. 61, n. 2 c.p.:
193
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 104 e s.
100
Le forme di manifestazione del reato
1.
in un collegamento ideologico, quando il delitto contro la fede
pubblica o contro la P.A. costituisce il reato-mezzo, per eseguire il
reato di contrabbando (reato-fine);
2.
in un collegamento consequenziale, quando il delitto contro la fede
pubblica o contro la pubblica amministrazione è commesso per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il
prodotto, ovvero l'impunità o, infine, per occultare un reato di
contrabbando di t.l.e. 194
La prima ipotesi è quella della falsa dichiarazione al funzionario di
dogana attraverso la dichiarazione doganale di cui all’art. 56 Tuld.
La dichiarazione mendace, strumentale alla evasione dei diritti di
confine, è certo una delle manifestazioni di contrabbando aggravato
maggiormente ricorrente nella prassi criminale che, nel caso dei tabacchi
lavorati esteri, si concreta, ad esempio, in una falsa attestazione circa la
qualità della merce o in una asseverazione di documentazione materialmente
o ideologicamente falsa.
Tale
comportamento,
secondo
larga
interpretazione
giurisprudenziale195, integra gli estremi del reato di falso ideologico in atto
194
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 109.
195
da ultimo Cass. pen., Sez V, n. 4950 del 30 novembre 2006.
101
Le forme di manifestazione del reato
pubblico secondo il combinato disposto degli artt. 48 e 479 c.p., e del reato
di contrabbando aggravato ex art. 291 ter lett. c).
La “bolletta doganale”, infatti, ai sensi dell’art. 8 del D.lgs. n. 374
del 1990 è la dichiarazione del privato che, secondo l’art. 205 del
Regolamento 2454/1993, è compilata su formulario DAU196 corredata dei
documenti necessari per il vincolo della merce al regime richiesto e
presentata unitamente alla merce in dogana per l'accettazione.
Una volta accettata, se possiede tutti i requisiti puramente formali
richiesti, è registrata con relativo numero progressivo, data e apposizione di
firme e timbri, assumendo valore di dichiarazione doganale.
Dopo la presentazione e registrazione della dichiarazione, ha inizio,
con l'esame della dichiarazione e dei documenti, l'attività di accertamento
dell'ufficio che può essere più o meno penetrante, dal mero esame della
dichiarazione e dei documenti, alla visita delle merci, all'analisi ed esame
tecnico delle stesse, e si conclude ex. art. 9 D.lgs. cit. con una specifica
annotazione, firmata e datata, apposta sul DAU, con la quale l'ufficio
provvede alla definitiva liquidazione dei diritti doganali “confermando o
rettificando l'ammontare degli stessi indicati dal dichiarante”.
196
Documento amministrativo unico. Si veda Ascani O., Rizzardi R., Iva comunitaria,
commercio estero, accise, Il sole 24 ore, 2003, 351.
102
Le forme di manifestazione del reato
Con quest'ultima annotazione il funzionario della dogana forma
l'atto pubblico di accertamento ed è a seguito della annotazione che il
documento acquista la natura di atto pubblico, in quanto fattispecie
documentale a formazione progressiva che si perfeziona, dopo i dovuti
controlli,
con
l’attestazione
da
parte
del
pubblico
funzionario
nell'espletamento della propria tipica attività.
Va da sé che la dichiarazione doganale mendace configura un
antecedente ingannatorio idoneo a far compiere un falso in atto pubblico197,
cosicché il contrabbando di t.l.e. attuato attraverso una mendace
dichiarazione doganale potrà dirsi aggravato ai sensi dell'art. 291 ter lett. c)
D.P.R. n. 43/1973.
Il secondo caso è, invece, quello, sottoposto alla Suprema Corte198,
relativo alla legittimità di un arresto in flagranza di contrabbando di
sigarette, aggravato dal delitto di contraffazione in quanto i pacchetti
recavano fascettature con il sigillo dello Stato presumibilmente contraffatte,
e scoperto ad un chilometro di distanza dal mare, e cioè in area ricadente
nella zona di vigilanza terrestre di cui all’art. 25 Tuld.
197
Contra Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in
Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 112 e ss.
Gli autori ritengono che, al momento della dichiarazione, la bolletta doganale non ha ancora
forma di atto pubblico pertanto non si verrebbe a configurare la fattispecie prevista dal
combinato disposto artt. 48 e 479 c.p.
198
Cass. pen., Sez. III, n. 35058 del 28 settembre 2010.
103
Le forme di manifestazione del reato
I giudici di legittimità hanno ritenuto l’arresto legittimamente
eseguito in quanto il sequestro è avvenuto in zona di vigilanza doganale per
cui la prova della legittima provenienza dell’ingente quantitativo di sigarette
scoperto incombeva sul reo e non sui militari operanti.
La lettera d) dell’art. 291 ter Tuld, contiene un’ulteriore circostanza
aggravante, non prevista nell’art. 295, che si configura quando l’autore
utilizza, nel commettere il reato, mezzi di trasporto alterati o modificati e
tali da ostacolare l’intervento degli organi di polizia o da provocare pericolo
per la pubblica incolumità.
Questa aggravante è stata studiata per punire più duramente i
contrabbandieri che fanno uso di automezzi modificati in modo tale da
ostacolare l’attività di polizia o da costituire pericolo per l’incolumità
pubblica. È il caso dei c.d. “mostri”, ossia i fuoristrada blindati, modificati
con rostri e speroni, che i contrabbandieri pugliesi, fino a qualche anno fa,
erano soliti utilizzare per scortare i mezzi con cui venivano trasportati i
tabacchi lavorati esteri di contrabbando e con i quali, se necessario,
“caricavano” i mezzi della Guardia di Finanza intervenuti sul posto per la
repressione dell’attività criminale.199
199
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008;
Forlenza O., Contro le auto blindate dei clan mafiosi scendono in strada aggravante e
confisca, in Guida al diritto, in Il Sole 24 Ore n. 15/2001
104
Le forme di manifestazione del reato
La norma prevede che l’aggravante in parola operi in tutti i casi in
cui il mezzo di trasporto dei tabacchi lavorati esteri presenti alterazioni o
modifiche idonee ad ostacolare l’intervento degli organi di polizia200 ivi
comprese anche quelle modifiche che riguardano spazi e doppifondi
ricavati, come osserva la Suprema Corte, “alterando le caratteristiche
tecniche del mezzo rispetto ai valori di omologazione con astratta
possibilità di eludere una sommaria verifica degli organi di polizia e
rendere più difficoltoso il loro intervento”.201
Oggetto dell’aggravante è, sia l’aumentato pericolo dell’incolumità
pubblica e delle forze dell’ordine a causa delle modificazioni apportate al
mezzo, sia l’ostacolo che tali modifiche hanno frapposto all’attività di
polizia, con la conseguenza che le modifiche ai mezzi di trasporto dovranno
essere valutate dal giudice se idonee “astrattamente” a frapporre ostacolo o
ad essere pericolose.
In tale ottica, non costituirebbe ostacolo all’attività di polizia la
semplice fuga attuata con mezzi di trasporto modificati al solo fine di
potenziarne le doti di velocità e di consentire una fuga più celere, a meno,
ovviamente, di considerare tale modifica come costituente comunque
pericolo per l’incolumità pubblica.
200
201
Cass. pen., Sez. III, n. 41445 del 14 novembre 2011.
Cass. pen., Sez. III, n. 36834 del 15 ottobre 2010.
105
Le forme di manifestazione del reato
La circostanza de qua è da correlare al nuova figura di reato
introdotta dall’art. 4 della legge 92/2001 che ha aggiunto l’art. 337 bis c.p.
con il quale il legislatore punisce “chiunque occulti o custodisca mezzi di
trasporto di qualsiasi tipo che, rispetto alle caratteristiche omologate
presentino alterazioni o modifiche o predisposizioni tecniche tali da
costituire pericolo per l’incolumità fisica degli operatori di polizia” con la
reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 10.329.
La condotta tipica di tale fattispecie penale non è strettamente
connessa al contrabbando posto che manca, all’interno dell’art. 337 bis c.p.,
un qualunque riferimento a tale tipo di reato, con la conseguenza che il
crimine potrà essere perseguito anche senza la dimostrazione del suo
specifico collegamento con una eventuale attività di contrabbando. 202
Non pare perciò configurabile un concorso materiale tra il delitto di
occultamento, custodia o alterazione dei mezzi di trasporto ed il delitto di
contrabbando di tabacchi lavorati esteri nella forma aggravata dall’utilizzo
di mezzi di trasporto alterati o modificati: si tratta, infatti, di condotte
autonome, cronologicamente distinte e dotate di diversa oggettività
giuridica.203
202
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008,
61.
203
Cerqua L.D., Pricolo C.M., Modifiche alla legge sulla repressione del contrabbando di
tabacchi lavorati esteri, in DPP, 2001, 1072.
106
Le forme di manifestazione del reato
Infine, anche la lettera e) dell’art. 291 ter Tuld, contiene una
innovativa circostanza aggravate non contemplata nell’art. 295 che prevede
l’utilizzazione di società di persone o di capitali ovvero di disponibilità
finanziarie costituite in Stati che non hanno ratificato la Convenzione di
Strasburgo204 del 1990 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca
dei proventi del reato, ratificata dalla legge n. 328/93, e che comunque non
hanno ratificato convenzioni di assistenza giudiziaria con l’Italia aventi per
oggetto il delitto di contrabbando.
Il testo sopra richiamato rivela come la disciplina sul contrabbando
di t.l.e. non ha ad oggetto solo la repressione dell’evasione dei diritti di
confine ma tenta di contrastare la criminalità organizzata transnazionale
attraverso la lotta al contrabbando di tabacchi lavorati esteri che passa per
operazioni di riciclaggio e di reimpiego di capitali di provenienza illecita.205
Essenziale, sotto il profilo della tipicità, è l’utilizzo di società che
fungono da basi operative per il contrabbando cosiddette offshore nei così
204
Stipulata l’8 novembre 1990 e ratificata nel nostro ordinamento con la legge 9 agosto
1993, n. 328.
205
Cerqua L.D., Pricolo C.M., Commento alla legge 19 marzo 2001 n. 92, in DPP n.
9/2001.
107
Le forme di manifestazione del reato
chiamati “paradisi fiscali” ovvero delle disponibilità finanziarie di società
costituite in Paesi che si sottraggono agli accordi contro il contrabbando.206
Per l’aggravante in esame è sufficiente comunque che il colpevole
di contrabbando si avvalga di una società offshore.207
Sul tema, la Suprema corte ha, infatti, stabilito che, ai fini della
configurabilità della circostanza aggravante in esame, il necessario requisito
della costituzione in stati che non hanno ratificato la convenzione sul
riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato e che
comunque non hanno stipulato e ratificato convenzioni di assistenza
giudiziaria con l’Italia, deve intendersi riferito, oltre che alle disponibilità
finanziarie, anche alle società di persone e di capitali.208
A questa aggravante non a caso si collega il nuovo reato previsto
dall’art. 291 quater che, al comma 4, prevede un aggravante se ricorrono le
circostanza appena descritte; sembra, infatti, chiaro che l’utilizzazione di
capitali in Stati esteri presupponga un’ampia partecipazione di soggetti e la
sussistenza di un vincolo associativo fra gli stessi.209
206
Roberti F., Quella lacuna delle operazioni sotto copertura, in Guida al diritto, in Il Sole
24 Ore n. 15/2001; Forlenza O., Contro le auto blindate dei clan mafiosi scendono in
campo aggravanti e confisca, in Guida al diritto, in Il Sole 24 Ore n. 15/2001.
207
Cerqua L.D., Pricolo C.M., Commento alla legge 19 marzo 2001 n. 92, op. cit.
208
Cass. pen., Sez. III, n. 35561 e 35562 del 4 ottobre 2010.
209
Forlenza O., Contro le auto blindate dei clan mafiosi scendono in campo aggravanti e
confisca, in Guida al diritto, in Il Sole 24 Ore n. 15/2001; Aiello A.R.M., Contrabbando di
108
Le forme di manifestazione del reato
L’ultimo comma dell’art. 291 ter, infine, introduce una limitazione
al meccanismo di equivalenza tra le circostanze aggravanti delle lettere a) e
d) rispetto all’attenuante dell’art. 62 bis del codice penale, per cui il giudice
provvederà prima a stabilire la pena base, successivamente opererà gli
aumenti di pena derivanti dalle citate aggravanti e solo infine potrà operare
la diminuzione.
Resta salva la validità del giudizio di prevalenza o di equivalenza
tramite le altre aggravanti, e ciò evidenzia la portata limitata della
riforma.210
3.3 L’art.
291
quater,
l’associazione
per
delinquere
finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri.
Il nostro ordinamento contiene, all’art. 416 c.p., una norma
generale che disciplina l’associazione a delinquere. Vi sono poi due ipotesi
speciali: una riferita alle associazioni di tipo mafioso ex art. 416 bis c.p.;
l’altra contenuta nell’art. 74 del testo unico sugli stupefacenti, approvato
con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.211
tabacchi lavorati esteri ex. art. 291 bis, Tesi di Laurea, Università degli studi di Roma “la
Sapienza”, 2003.
210
Ardizzone S., Ronco M., Codice penale ipertestuale. Leggi complementari, Utet, 2007,
610.
211
Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
109
Le forme di manifestazione del reato
L’art. 291 quater Tuld, anch’esso introdotto all’interno del D.P.R.
43 del 1973 dalla legge n. 92/2001, disciplina nel nostro ordinamento una
terza ipotesi speciale di reato associativo allorché si versi in ipotesi di
contrabbando di tabacchi lavorati esteri. 212
Il reato è disegnato sullo stesso schema dell’art. 416 c.p., ma con
sanzioni intermedie tra quelle dell’art. 416 e quelle dell’art. 416 bis del
codice penale.213
La norma in esame riguarda, infatti, un’ipotesi di “associazione per
delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri”,
configurabile nel caso in cui “tre o più persone si associno allo scopo di
commettere più delitti tra quelli previsti dall’art. 291 bis”, prevedendo
inoltre per “coloro che promuovono, costituiscono, dirigono, organizzano o
finanziano l’associazione, per ciò solo, la reclusione da tre ad otto anni”.
Sulla base della sua formulazione normativa, si tratta di un reato
associativo che non punisce una associazione diretta a commettere
genericamente delitti in materia doganale.
La previsione incriminatrice è, invero, inequivoca e tassativa
nell’incriminare una ipotesi associativa peculiare, strutturalmente concepita
212
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 383.
213
Si veda Fiandaca G, Musco E., Diritto penale, parte speciale, Vol. I, Bologna, 2008,
473; Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
110
Le forme di manifestazione del reato
e finalizzata “allo scopo di commettere più delitti tra quelli previsti dall’art.
291 bis”, pertanto, la specifica associazione finalizzata al contrabbando di
tabacchi lavorati esteri prevista dalla disposizione in esame sussiste
esclusivamente nella misura in cui il sodalizio risulti preordinato non già a
generiche attività, meramente prodromiche al compimento del delitto di
contrabbando di t.l.e., quanto, più precisamente, al compimento esclusivo di
una delle attività di contrabbando tipiche indicate dall’art. 291 bis:
introduzione, vendita, trasporto, acquisto o detenzione nel territorio dello
Stato italiano di quantitativi di tabacco lavorato estero.
Occorre, di conseguenza, che l’associazione sia finalizzata ad una
condotta illecita da commettere necessariamente in Italia e che abbia quindi
ad oggetto tabacco lavorato estero che sia già entrato o sicuramente
destinato ad essere introdotto nel territorio italiano, e ciò in violazione degli
interessi tributari dello Stato alla riscossione dei diritti di confine.214
E difatti, recente giurisprudenza di legittimità215 ha affermato che,
“poiché il delitto associativo in esame non richiede che una delle condotte
tassativamente previste sia stata già compiuta ma solo che tre o più persone
si associno allo scopo di commetterla, il reato sussiste ancorché il tabacco
lavorato estero non sia ancora entrato in Italia, ma in tal caso occorre
214
Vigna P.L., L’associazione contrabbandiera permette indagini coordinate, in Diritto e
Giustizia n. 14/2001.
215
Cass. pen., Sez. III, n. 12106 del 30 marzo 2012.
111
Le forme di manifestazione del reato
evidentemente che vi sia la prova certa che l’attività della associazione sia
diretta in modo non equivoco alla introduzione in Italia ovvero alla sua
vendita, trasporto, acquisto o detenzione del tabacco nel territorio dello
Stato”.
Si tratta di una interpretazione dell’art. 291 quater che deriva
direttamente dal suo tenore letterale e che comunque è imposta dal principio
di tassatività e dal divieto di applicazione analogica in malam partem in
materia penale.
L'associazione per delinquere de quo si configura, pertanto, nel
momento in cui sussiste un accordo al quale consegua un assetto
organizzativo stabile e autonomo rispetto ai delitti programmati e che si
ponga di per sé, a prescindere dai crimini realizzati, come un consistente
pericolo per l'ordine pubblico. Non si richiedono particolari formalità, ma è
comunque indispensabile che il sodalizio presenti un'ossatura operativa,
ancorché rudimentale, idonea al fine perseguito e consistente in un
amalgama strutturale a carattere permanente pronto a rilevare l'offesa in
programma avvalendosi di strumenti e di mezzi diretti ad assicurare la
sopravvivenza della compagine, come la distribuzione dei compiti tra gli
associati e il controllo degli schemi. In caso diverso si rimane nell'ambito
112
Le forme di manifestazione del reato
del concorso di persone nel reato eventualmente continuato, fenomeno ben
diverso dal delitto associativo.216
L’art. 291 quater stabilisce un diverso trattamento sanzionatorio
distinguendo tra ruoli di rango superiore, che ricomprendono attività di
promozione, costituzione, direzione, organizzazione o finanziamento, che
prevedono la reclusione da tre a otto anni, e semplice partecipazione
all’associazione, che prevede la reclusione da uno a sei anni, aumentata se il
numero dei partecipanti è pari o superiore a dieci.217
Rispetto alla fattispecie tradizionale di cui all’art. 416 c.p., la
norma in esame prevede una ulteriore condotta qualificata: quella di
“finanziare” l’associazione. Un ruolo assente nelle fattispecie previste dal
codice penale, che rafforza la peculiarità della norma doganale, e che
sottolinea inoltre la rilevanza penale delle condotte di finanziamenti illeciti
soprattutto nel reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri.218
216
Trib. Modena, 20 novembre 1995; Monfreda N., Le sanzioni in maniera doganale,
Cerdef, 2005, apparso su dottrina.finanze.it.
217
Roberti F., Quella lacuna delle operazioni sotto copertura, in Guida al diritto, in Il Sole
24 Ore n. 15/2001; Forlenza O., Contro le auto blindate dei clan mafiosi scendono in
campo aggravanti e confisca, in Guida al diritto, in Il Sole 24 Ore n. 15/2001; Aiello
A.R.M., Contrabbando di tabacchi lavorati esteri ex. art. 291 bis, Tesi di Laurea,
Università degli studi di Roma “la Sapienza”, 2003
218
Cerulo A., Commento articolo per articolo, in La legislazione penale, 2002, 646.
113
Le forme di manifestazione del reato
Il comma 4 prevede un’ulteriore aggravante specifica se i
partecipanti all’associazione hanno la disponibilità di armi o materie
esplodenti per il conseguimento delle finalità illecite.
Lo stesso avviene se l’associazione si avvale di mezzi di trasporto
modificati o delle società e disponibilità finanziarie offshore di cui
rispettivamente alla lettera d) ed e) dell’art. 291 ter, comma 2.
E’ evidente che la ratio che ispira l'aggravamento di pena in tali
casi: si tratta, infatti, di ipotesi con potenzialità offensive o con modalità
esecutive tali da frapporre grave ostacolo all’attività delle forze dell’ordine.
Un’altra importantissima novità è stata introdotta con il comma 5
dell’art. 291 quater: la possibilità di beneficiare di concrete diminuzioni di
pena, da un terzo alla metà, se l’imputato, “dissociandosi dagli altri”, si
adopera affinché cessi l’attività del sodalizio criminoso e fornisca elementi
per l’autorità di polizia o per l’autorità giudiziaria decisivi per la
ricostruzione dei fatti e l’individuazione o la cattura degli altri autori del
reato ovvero per l’individuazione di risorse rilevanti per la commissione dei
delitti.219
219
Pascali L.G., Cammaroto G., La normativa di contrasto al contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, in Il fisco n. 35/2001.
114
Le forme di manifestazione del reato
E’ necessario, perché operi l’attenuante, che l’aiuto dell’imputato
agli organi investigativi sia concreto e riguardi elementi di indagine decisivi
per l’individuazione e/o la cattura degli autori del reato.220
220
Notaro D., Commento all’art.291 quater, in La legislazione penale, Cedam, 2002.
115
Il sistema sanzionatorio
4 Il sistema sanzionatorio
Le peculiarità che contraddistinguono il regime sanzionatorio nel
reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri si sostanziano,
essenzialmente, nei quattro seguenti aspetti:
a)
la previsione, per la fattispecie attenuata ex art. 291 bis, comma 2,
del D.P.R. n. 43/1973, di una pena pecuniaria direttamente
proporzionale al quantitativo di tabacchi lavorati oggetto di
contrabbando;
b)
la previsione, per l’ipotesi aggravata indicata all'art. 291 bis,
comma 1, e per quelle aggravate di cui all’art. 291 ter, comma 2,
del D.P.R. n. 43/1973, della pena detentiva congiunta alla pena
pecuniaria;
c)
le disposizioni relative alla pericolosità sociale del reo: esse sono le
ipotesi, aggiuntive rispetto a quelle previste dal codice penale, di
recidiva, abitualità in contrabbando e professionalità nel reato di
cui rispettivamente agli artt. dal 296 al 299;
d)
la disposizione di misure di sicurezza che si distinguono in
personali (libertà vigilata), per l'imputato del reato di contrabbando
che venga condannato alla pena detentiva superiore ad un anno di
reclusione ex art. 300 Tuld, e patrimoniali (confisca) per le “cose
che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose
116
Il sistema sanzionatorio
che ne sono l'oggetto ovvero il prodotto o il profitto”, anche in
deroga a quanto previsto dal codice penale ex art. 240 c.p., con
previsioni particolari per quel che attiene ai mezzi di trasporto
“modificati” o per quelli appartenenti a persone estranee al reato ex
art. 301 D.P.R. n. 43/1973, impiegati per commettere il reato di
contrabbando.221
4.1 Le pene
L’art. 291 bis Tuld prevede due distinte fattispecie punitive che,
pur coincidendo per quanto riguarda i loro elementi essenziali, differiscono
tra di loro unicamente per il quod et quantum della punizione comminabile.
La sanzione, comunque, è sempre di tipo “penale”, come del resto è
facile evincere dalla lettura della norma che, non a sproposito, parla di
reclusione e di multa.
La fattispecie aggravata di cui all’art. 291 bis, comma 2, Tuld è
integrata in tutti i casi in cui l’attività delittuosa abbia avuto ad oggetto un
quantitativo di t.l.e. non superiore a dieci chilogrammi convenzionali, in
questo caso, la sanzione è quella della multa in ragione di 5 euro per ogni
221
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 133 e s.
117
Il sistema sanzionatorio
grammo di t.l.e. contrabbandato e, comunque, con un minimum edittale di
516 euro.222
In ogni caso è fatto salvo il potere del giudice di “modulare” la
sanzione secondo quanto previsto dall’art. 133 bis c.p., con conseguente
possibilità, in ragione delle condizioni economiche del reo, di aumentare la
multa fino al triplo ovvero diminuirla fino ad un terzo rispetto al limite
massimo o minimo previsto dal legislatore.
La species di pena resta immutata anche nell’ipotesi in cui sia
contestata la circostanza aggravante ex art. 291 ter, comma 1, Tuld.
In detto caso, infatti, il coefficiente di 5 euro è aumentato
discrezionalmente dal giudice.
Come già esposto, parlando compiutamente della circostanza di cui
sopra, l’aggravamento della pena pecuniaria sarebbe suggerito da una sorta
di “compensazione” per la mancata confisca del mezzo di trasporto allorché
sia stato utilizzato un veicolo appartenente a persona estranea al reato e non
ricorrano le condizioni previste dall’art. 301 Tuld.
222
La conversione in euro della originale sanzione di 10.000 lire per grammo
convenzionale deve tenere conto di quanto disposto dall’art. 51 del D.lgs. 24 giugno 1998,
n. 213 per cui “ogni sanzione penale o amministrativa espressa in lire nelle vigenti
disposizioni normative è tradotta in euro secondo il tasso di conversione; laddove
l'operazione di conversione qui prevista producesse un risultato espresso anche con
decimali, la cifra è arrotondata eliminando i decimali”.
118
Il sistema sanzionatorio
La fattispecie aggravata, ex art. 291 bis, comma 1, Tuld, invece,
risulta integrata allorché il quantitativo di t.l.e. contrabbandato sia superiore
a dieci chilogrammi convenzionali. In questo caso, alla sanzione della multa
si aggiunge quella della reclusione da 2 a 5 anni.
La pena detentiva prevista dall’art. 291 bis, comma 1, e quella
riservata alle ipotesi aggravate speciali di cui all’art. 291 ter, comma 2,
trova riscontro nel maggior grado di pericolosità dell’autore del reato o in
quello di gravità del reato stesso.
La Corte costituzionale ha ritenuto manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3, della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 291 bis, nella parte in cui stabilisce una
pena pecuniaria fissa per ogni grammo convenzionale di prodotto, in quanto
la possibilità di comminare, nel caso in cui il quantitativo ecceda i dieci
chilogrammi convenzionali, detta pena pecuniaria congiuntamente ad una
pena detentiva, con una forbice edittale di ampiezza significativa, offre al
giudice un consistente margine di adeguamento della sanzione alle
particolarità del caso concreto, cosicché deve escludersi che, nella specie, la
pena edittale possa, nel suo complesso, considerarsi fissa.223
223
Corte Cost., n. 475 del 22 novembre 2002.
119
Il sistema sanzionatorio
4.2 La pericolosità sociale
Gli artt. dal 296 al 298 del D.P.R. n. 43/1973 dettano speciali
disposizioni in tema di recidiva, abitualità e professionalità con riferimento
alle fattispecie incriminatrici sanzionate dal medesimo testo normativo,
incluso, dunque, il contrabbando di t.l.e.
4.2.1 La recidiva nel contrabbando
L’art. 296 Tuld statuisce, in particolare, che “Colui, che dopo
essere stato condannato per delitto di contrabbando preveduto dal presente
testo unico o da altra legge fiscale, commette un altro delitto di
contrabbando per il quale la legge stabilisce la sola multa, è punito, oltre
che con la pena della multa, con la reclusione fino ad un anno.
Se il recidivo in un delitto di contrabbando preveduto dal presente
testo unico o da altra legge fiscale commette un altro delitto di
contrabbando per il quale la legge stabilisce la sola multa, la pena della
reclusione comminata nella precedente disposizione è aumentata dalla metà
a due terzi.
Quando non occorrono le circostanze prevedute in questo articolo,
la recidiva nel contrabbando è regolata dal codice penale”.
Come si evince dal testo normativo, dunque, per espressa
previsione legislativa la recidiva nel contrabbando è regolata dal codice
penale, eccezion fatta per due figure di recidiva specifica, quella semplice e
120
Il sistema sanzionatorio
quella reiterata, di cui rispettivamente al comma 1 e al comma 2 dell’art.
296 Tuld, per le quali è prevista un’autonoma disciplina in deroga all’art. 99
c.p.
La prima si riferisce al caso in cui l’imputato, dopo essere stato
condannato per il delitto di contrabbando preveduto dal medesimo testo
unico o da altra legge fiscale, si renda responsabile di altro delitto di
contrabbando punito con la sola multa. In tal caso, alla pena della multa
prevista per il secondo reato commesso, si aggiunge la pena detentiva della
reclusione fino a un anno.
Si tratta di una ipotesi di c.d. recidiva in eodem224 che,
considerando l’attitudine del soggetto a commettere delitti di contrabbando
rivelata dalla loro reiterazione, intende operare sul piano della prevenzione
speciale con la comminatoria di pena detentiva.225
La seconda riguarda, invece, la commissione di un nuovo delitto di
contrabbando punito con la sola multa da parte del soggetto già recidivo in
contrabbando. Essa comporta l’irrogazione, oltre che della multa, della
reclusione comminata sulla base di quella prevista per l’ipotesi precedente,
aumentata dalla metà a due terzi.
224
Nello stesso tipo di reato.
Antolisei F., Manuale di diritto penale: Leggi complementari. I reati fallimentari,
tributari, ambientali e dell'urbanistica, Volume 2, Giuffrè, 2008, 457.
225
121
Il sistema sanzionatorio
La giurisprudenza ha chiarito che, in questo caso, il giudice, nel
determinare la pena, non deve indicare quella base e quantificare l’aumento
per la recidiva, poiché quest’ultima è ad effetto speciale, essendo la pena
stabilita in modo autonomo.226
La ratio legis è quella di comminare, in presenza di precisi
presupposti, la pena della reclusione, tant’è che, qualora questa sia già
applicabile, riprende vigore la regola generale stabilita dall’art. 99 c.p.227
La Suprema Corte ha, infatti, osservato come il trattamento
sanzionatorio aggiuntivo della reclusione, previsto dai commi 1 e 2 dell’art.
296 Tuld, non è applicabile quando l’ultimo reato di contrabbando sia già
edittalmente punibile, per la ricorrenza di circostanze aggravanti, con la
pena della reclusione.228
Il comma 3 dell’art. 296 Tuld, infatti, dispone che la recidiva in
contrabbando è regolata dal codice penale quando non concorrono le
circostanze prevedute in tale articolo. Il riferimento al codice penale
risulterebbe limitato a quei casi di recidiva in contrabbando in cui la pena è
226
Cass. pen., Sez. III, 16 maggio 1997.
Merone A., Prime riflessioni sulle modifiche di competenza per i reati tributari, in Cass.
pen., 1985, 1261 ss.
228
Cass. pen., Sez. III, n. 6847 del 28 maggio 1980.
227
122
Il sistema sanzionatorio
“aumentata” a norma dell’art. 99 c.p. e non già negli altri casi in cui è
“integrata” così come previsto dagli altri commi.229
La contestazione delle ipotesi di recidiva nel contrabbando e la
conseguente declaratoria dello status di recidivo, sono di applicazione
obbligatoria.230
L’obbligatorietà riguarderebbe non solo il quantum, ma anche l’an.
I giudici di legittimità hanno, infatti, osservato come la recidiva in
parola abbia connotazioni del tutto particolari rispetto a quella prevista dal
codice penale essendo disposta una pena di specie diversa rispetto a quella
prevista per il reato base. 231
Nello stesso senso si è osservato che “la formulazione dell’art. 296
legge doganale prevede che la recidiva in contrabbando ha una
connotazione autonoma rispetto a quella di cui all’art. 99 c.p. in quanto è
obbligatoria e non facoltativa e va considerata come una particolare
circostanza aggravante soggettiva siccome inerente alla persona del
colpevole”.232
229
Cass. pen., Sez. III n. 9185 del 2 ottobre 1976.
Cass. pen., Sez. III, n. 1672 del 6 luglio 1988.
231
Cass. pen., Sez. Un., n. 16 del 15 settembre 1989.
232
Cass. pen., Sez. I, 5 novembre 1991, in Cass. pen., 1993, m. 1605, 2614.
230
123
Il sistema sanzionatorio
Questa interpretazione è in linea con quanto affermato dalla
Consulta233, la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 296 Tuld per contrasto con l’art. 3 Cost., proprio sul
presupposto della natura obbligatoria della recidiva nel contrabbando,
dovuta al sussistere di “particolari caratteristiche del reato stesso, che
postulano logicamente, per la delicatezza degli interessi protetti, una tutela
particolarmente efficace” ed escludendo l’irragionevole disparità di
trattamento rispetto alla recidiva comune ex art. 99 c.p., facoltativa, invece,
in tutte le sue forme, ad eccezione di quelle indicate al comma 5 del
medesimo articolo.234
Tale ultima disposizione introduce un’eccezione alla regola
generale della facoltatività della recidiva comune, rendendola obbligatoria
laddove il nuovo delitto non colposo rientri nel catalogo di fattispecie di cui
all’art. 407, comma 2, lettera a), c.p.p., in tema di durata massima delle
indagini preliminari, tra cui spicca al n. 1) 235, quale oggetto della presente
trattazione, il delitto di contrabbando di tabacchi lavorati esteri aggravato
dall’art. 291 ter, comma 2, Tuld, limitatamente alle ipotesi di uso delle armi,
di mezzi di trasporto alterati o modificati, di società di persone o di capitali
233
Corte Cost., n. 5 del 4 gennaio 1977.
Comma introdotto, a decorrere dall’8 dicembre 2005, dall’art. 4, comma 1, della legge 5
dicembre 2005, n. 251, c.d. legge “ex-Cirielli”.
235
Numero così sostituito dall’art. 5, comma 3, legge 19 marzo 2001 n. 92.
234
124
Il sistema sanzionatorio
ovvero di disponibilità finanziarie “offshore” e il delitto associativo di cui
all’art. 291 quater del medesimo testo unico.
In tali casi il giudice non “può” ma “deve” aumentare la pena per la
recidiva.
E’ opportuno sottolineare, infine, che la recidiva in contrabbando
non è assoggettata al giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti,
perché, ai sensi del comma 4 dell’art. 69 c.p.236, stabilendo la legge una
pena di specie diversa in caso di soggetto recidivo, essa è sottratta al
giudizio di prevalenza e di equivalenza.
4.2.2 Il contrabbando abituale
L’art. 297 del D.P.R. 23 gennaio 1973 n. 43 prevede una
particolare disciplina per il contrabbando abituale disponendo che: “E’
dichiarato delinquente abituale in contrabbando chi riporta condanna per
delitto di contrabbando, dopo essere stato condannato per tre contrabbandi
preveduti dal presente testo unico o da altra legge fiscale, commessi entro
dieci anni e non contestualmente, e relativi a violazioni per le quali i diritti
sottratti o che si tentava di sottrarre non siano inferiori complessivamente a
euro 11.999,88”.
236
Comma sostituito, a decorrere dall’8 dicembre 2005, dall’art. 3, comma 1, della legge 5
dicembre 2005, n. 251, c.d. legge “ex-Cirielli”.
125
Il sistema sanzionatorio
Presupposti per la dichiarazione di abitualità sono, dunque, l’aver
riportato la quarta condanna per il delitto di contrabbando, previsti dal Tuld
o da altra legge fiscale e l’aver riportato dette condanne nel decennio e non
contestualmente. Occorre, infine, che i diritti di confine complessivamente
evasi, o che si tenta di evadere, siano di importo superiore a euro 11.999,88,
ciò nell’ovvio intento di evitare le gravi conseguenze riconnesse alla
dichiarazione di abitualità per episodi reiterati, ma di insignificante rilievo.
L'abitualità in contrabbando non può essere dichiarata ove non
abbia formato oggetto di preventiva contestazione, stante che “alla qualità
di delinquente abituale consegue l'applicazione di misure di sicurezza e in
relazione a tale effetto l'imputato deve essere posto in grado di difendersi”,
cosicché, “dalla mancata contestazione dell’abitualità in contrabbando
deriva... la nullità assoluta della sentenza ex art. 185, n. 3”.237
Gli effetti della declaratoria di abitualità sono, infatti, quelli indicati
nella disciplina penale comune, come chiaramente stabilito dall'art. 299,
comma 1, Tuld, che richiama l'art. 109 c.p., essa comporta quindi
l'applicazione delle misure di sicurezza previste dagli artt. 216 e 226 c.p. per
i delinquenti abituali comuni, nonché le altre particolari conseguenze
indicate da altre disposizioni di legge.
237
Cass. pen., Sez. I, n. 512 del 2 maggio 1984.
126
Il sistema sanzionatorio
Il contrabbando abituale viene correlato ad una presunzione che
inibisce al giudice qualsiasi accertamento sull’effettiva pericolosità del
colpevole, differentemente da quanto prevede, invece, l’art. 103 c.p.
Tale impostazione è condivisa dalla giurisprudenza di legittimità
che considera la declaratoria di abitualità prevista dalla legge doganale
connotata da particolarità strutturali rispetto a quella fissata, in via generale,
dagli artt. 102 e 103 c.p.238
Dette peculiarità, secondo il Supremo Collegio, sono date anzitutto
dalla previsione di una presunzione ex lege che vincola la discrezionalità del
giudice “per cui questo, una volta verificata l'effettiva sussistenza della
condizione di recidiva specifica normativamente stabilita, ha l'obbligo della
dichiarazione ed è privato del potere di effettuare qualsiasi valutazione in
ordine alla personalità dell’imputato ed alla gravità delle violazioni
precedentemente commesse”.239
4.2.3 Il contrabbando professionale
Ai sensi dell’art 298, “chi, dopo aver riportato quattro condanne
per delitto di contrabbando preveduto dal presente testo unico o da altra
legge fiscale, riporta condanna per un altro delitto di contrabbando, è
238
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 141 e s.
239
Cass. pen., Sez. III, n. 10302 del 3 dicembre 1996.
127
Il sistema sanzionatorio
dichiarato delinquente professionale in contrabbando, qualora avuto
riguardo alla condotta ed al genere di vita del colpevole ed alle altre
circostanze indicate nel capoverso dell'articolo 113 del codice penale,
debba ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte, soltanto dei
proventi del reato”.
L’elemento caratterizzante la professionalità del contrabbando è
dato dalla valutazione che il giudice fa dei precedenti del reo e non da una
presunzione ex lege come nel caso della abitualità.
La declaratoria di professionalità richiede, dunque, anche l’esame
dei vari elementi di condotta e delle altre circostanze indicate nell’art. 133
c.p. da cui si possa dedurre che il soggetto vive, anche solo in parte, dei
proventi del reato di contrabbando.240
Secondo il chiaro disposto dell'art. 299 Tuld, come la dichiarazione
di abitualità, anche la dichiarazione di professionalità produce gli effetti
stabiliti all'art. 109 c.p. e, in primis, l'applicazione di misure di sicurezza.
4.3 Le misure di sicurezza
Le misure di sicurezza previste nel caso di contrabbando, si
possono dividere in personali e patrimoniali.
240
Cass. pen., Sez. III, 8 marzo 1984.
128
Il sistema sanzionatorio
4.3.1 La libertà vigilata
Nel caso di misure personali, l’art. 300 del D.P.R. 43/1973, prevede
la misura della libertà vigilata.
La libertà vigilata è una misura di sicurezza personale non
detentiva che è sempre obbligatoriamente ordinata quando, per un delitto di
contrabbando, viene applicata la pena della reclusione superiore ad un anno.
Situazione che si verifica nel caso di contrabbando di t.l.e. per quantitativi
superiori ai dieci chilogrammi convenzionali, nelle ipotesi di contrabbando
aggravato ex art. 291 ter, comma 2, ovvero nel caso di recidiva specifica
reiterata in contrabbando.
In tali circostanze, per evitare che il colpevole ricommetta il reato,
viene applicata la libertà vigilata, con una funzione sia riabilitativa del reo
sia di difesa sociale.
Invero, la previsione della obbligatorietà della applicazione della
libertà vigilata, appare superata a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 31,
comma 2, della legge 10 gennaio 1986, n. 663. Difatti, secondo la norma
anzidetta, tutte le misure di sicurezza personali possono essere disposte
solamente previo accertamento della pericolosità dell'autore del fatto.
E’ evidente che l'applicazione di una misura di sicurezza in chiave
di automaticità si pone in contrasto con il vigente sistema normativo, nel
quale sono state via via abrogate tutte le ipotesi presuntive di pericolosità.
129
Il sistema sanzionatorio
Il cennato art. 31, abrogando l'art. 204 c.p., dispone, infatti, nella
seconda parte: “Tutte le misure di sicurezza sono ordinate previo
accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente
pericolosa”.
Le prescrizioni relative alla libertà vigilata, ex art. 300 Tuld, sono
dettate dal giudice con la pronuncia della sentenza oppure dal giudice di
sorveglianza in fase esecutiva.
Concorre ad assicurare l’esecuzione della misura in questione, la
guardia di finanza in aggiunta all'Autorità di pubblica sicurezza, cui, ex art.
228, comma 1, c.p. è demandata la sorveglianza delle persone in stato di
libertà vigilata “comune”. 241
4.3.2 La confisca
Interesse particolare riveste l’art. 301 che contempla l’unica misura
di sicurezza patrimoniale prevista dalla normativa doganale: la confisca.
Rispetto alla disciplina comune prevista dall’art. 240 c.p., quella
speciale, prevista per i reati di contrabbando, presenta peculiarità e
241
Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C., I reati doganali, VI, in Trattato di
diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam, Padova, 1999, 143.
130
Il sistema sanzionatorio
caratteristiche che conferiscono alla stessa quasi il carattere di pena
accessoria.242
Infatti, mentre l’art. 240 c.p. prevede la facoltatività della confisca
“delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o che ne
sono il prodotto o il profitto” disponendo, al comma 2 n. 1, l’obbligo della
misura solo per le “cose che costituiscono il prezzo del reato”, l’art. 301
Tuld prevede sempre l’obbligatorietà della misura, anche nei confronti delle
cose che furono oggetto ovvero prodotto o profitto del reato.
Nello specifico, mentre pare indubbia l’assoggettabilità a confisca
obbligatoria, in caso di contrabbando, delle “cose che ne sono l’oggetto”
materiale, per sottoporre a confisca le cose che “servirono o furono
destinate a commettere il reato” è necessaria, come ha osservato la
giurisprudenza di legittimità, “l’esistenza di un rapporto causale effettivo ed
immediato fra la cosa e il reato, nel senso che la prima deve risultare
inequivocabilmente e soggettivamente collegata al secondo da un nesso
strumentale, che renda possibile l’esplicazione di un’attività punibile
altrimenti non attuabile, almeno nella forma prevista e voluta
dall’agente”.243
242
Nelle leggi anteriori al R.D. 24 settembre 1931, n. 1473 la confisca doganale fu
espressamente ritenuta pena accessoria e poi misura di sicurezza per effetto dell’art. 8 del
decreto citato.
243
Cass. pen., Sez. I, n. 11185 del 19 dicembre 1984.
131
Il sistema sanzionatorio
Infine, con l’inciso “prodotto o profitto” del reato è stato
ulteriormente osservato che ci si deve riferire al “frutto che il colpevole
ottiene direttamente dalla sua attività illecita” e “al vantaggio economico
che si ricava per effetto della commissione del reato”.244
Sono in ogni caso soggetti a confisca, ex art. 301, comma 2, così
come modificato dall’art. 11, comma 19, della legge 30 dicembre 1991, n.
413, i mezzi di trasporto a chiunque appartenenti che risultino adatti allo
stivaggio fraudolento di merci ovvero contengano accorgimenti idonei a
maggiorarne la capacità di carico o l’autonomia, in difformità delle
caratteristiche omologate, o che siano impiegati in violazione delle norme
concernenti la circolazione o la navigazione e la sicurezza in mare.
Invero, mentre prima della intervenuta modifica legislativa, il
mezzo di trasporto, modificato in modo artificioso per nascondere merci di
contrabbando, poteva essere restituito all’avente diritto previa riduzione allo
stato precedente e salva l’eliminazione, in ogni caso, di segreti ripostigli245,
tale possibilità non è più prevista dalla vigente normativa doganale.246
Nel caso, invece, di mezzo di trasporto “regolare” appartenente a
soggetto estraneo al reato, in base al comma 3 dell’art. 301 citato, qualora
244
Cass. pen., Sez. Un., n. 7 del 3 luglio 1996.
Nanni G., Codice Doganale, Giuffrè, Milano, 1965.
246
Cass. pen., Sez. III, 27 ottobre 1993; Flora G., Bernasconi C., Luciani M., Franchini C.,
I reati doganali, VI, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, Cedam,
Padova, 1999.
245
132
Il sistema sanzionatorio
l’avente diritto dimostri di non averne potuto prevedere l’illecito utilizzo,
anche occasionale, e di non essere incorso in un difetto di vigilanza247,
riprende vigore la disciplina dell’art. 240 c.p.
Infine, l’art. 301 bis Tuld, anch’esso modificato dalla legge
92/2001 e riguardante la destinazione dei beni sequestrati o confiscati a
seguito di operazioni anticontrabbando, prevede la possibilità che i mezzi
sequestrati possano essere affidati in custodia giudiziale agli organi di
polizia che ne facciano richiesta al fine di impiegarli in attività di polizia,
ovvero ad altri organi dello Stato o ad enti pubblici non economici, per
finalità di giustizia, di protezione civile o di tutela ambientale ovvero, ex
comma 3 del medesimo articolo, nel caso che non vi sia nessuna istanza di
affidamento in custodia giudiziale, disciplina la possibilità di distruzione e
rottamazione dei mezzi.
4.4 Estinzione del reato in via amministrativa
Accanto ai meccanismi estintivi stabiliti dal codice penale o dalle
leggi tributarie ed applicabili anche ai reati di contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, l’art. 2, comma 5, della legge 92/2001 prevede la possibilità
di estinguere il reato mediante pagamento di una somma pari ad un decimo
della multa applicabile, con un minimo di 258 euro, per i reati di
247
Corte Cost., n. 229 del 9 luglio 1974.
133
Il sistema sanzionatorio
contrabbando di t.l.e. punibili con la sola pena della multa, ossia, quelli
aventi ad oggetto quantitativi inferiori a dieci chilogrammi convenzionali e
per i quali non trovano applicazione le aggravanti di cui all’art. 291 ter,
comma 2, Tuld.
Si tratta di una deroga eccezionale alla norma generale, secondo la
quale la competenza a decidere sui fatti costituenti reato è esclusiva del
tribunale, che riproduce la facoltà di definizione in via amministrativa
concessa al reo, già prevista dall’art 334 Tuld per il contrabbando di merci
diverse dai t.l.e., ma con delle significative differenze.
Mentre la definizione in via amministrativa, ex art. 334 Tuld,
attribuisce all’amministrazione finanziaria la facoltà di ammettere il
colpevole al pagamento estintivo, comprensivo del tributo evaso e di una
somma anch’essa soggetta alla determinazione discrezionale da parte
dell’amministrazione “non inferiore al doppio e non superiore al decuplo
del tributo stesso”, la causa di estinzione per il contrabbando di t.l.e. non
prevede, da parte dell’Ufficio finanziario, nessuna discrezionalità di
sindacare l’opportunità o meno di consentire la definizione agevolata e
determina la somma necessaria secondo criteri individuati ab origine,
configurandosi, in tal modo come un vero e proprio diritto soggettivo. 248
248
Pinna G., Turriziani S., La nuova normativa in materia di repressione del contrabbando
di t.l.e., apparso su www.gdf.rivista.it.
134
Il sistema sanzionatorio
Il processo verbale di constatazione di contrabbando di t.l.e. oltre
che essere trasmesso alla Procura della Repubblica, come previsto dall’art.
325, comma 4, Tuld, deve contenere l’avviso, alla persona incolpata, della
facoltà di estinguere il reato in via amministrativa.249
È proprio per consentire tale definizione e, dunque, la deflazione
dell’attività processuale, che il legislatore, ex art. 2, comma 2, legge
92/2001, rimarca l’importanza dell’avviso da dare all’incolpato, tanto è vero
che, expressis verbis, è disposto che questo debba essere contestuale alla
“notifica del primo atto di polizia giudiziaria redatto per l’accertamento del
reato”.
Ovviamente, all’omissione dell’avviso de quo non consegue, né
potrebbe conseguire, alcun effetto negativo per il reo, potendo questi sempre
procedere alla definizione agevolata nel corso dell’attività investigativa ed
addirittura nel corso dell’eventuale dibattimento, qualora in tale fase gli
venga notificato il relativo atto, non trattandosi di vera e propria oblazione,
ex artt. 162 e 163 c.p., in quanto riferita ad un delitto e non ad un reato
contravvenzionale.250
249
In ordine al contenuto e requisiti del processo verbale per le violazioni accertate negli
spazi doganali, vedi art. 325, comma 3, D.P.R. n. 43/1973.
250
A seguito della legge 24 novembre 1981, n. 689, l’unica sanzione di rilevanza penale
prevista dal D.P.R. n. 43/73 è rimasta quella relativa ai delitti di contrabbando. L’art. 39
della citata legge ha, infatti, depenalizzato le violazioni contravvenzionali, previste da leggi
in materia finanziaria, punite solo con l'ammenda. La legge 28 dicembre 1993, n. 562 ha
135
Il sistema sanzionatorio
In ogni caso, il pagamento estintivo del reato, ex art. 2, comma 4,
legge 92/2001, deve avvenire entro il termine perentorio di 30 giorni,
decorrenti dalla data del ricevimento dell’avviso o comunque, in caso di
mancata comunicazione da parte degli organi di polizia giudiziaria, entro 30
giorni dal ricevimento di apposito avviso, anche qualora questo dovesse
intervenire in una fase processuale vera e propria.251
Ciò costituisce un’ulteriore differenza rispetto alla definizione
amministrativa di cui all’art. 334 Tuld ove fra i poteri conferiti
all’amministrazione vi è anche quello di determinare il periodo di tempo
entro il quale può essere utilmente compiuto il pagamento.
Se non avviene il pagamento e decorre inutilmente il termine, il
procedimento penale, nel frattempo sospeso, viene avviato.
Come ulteriore differenza rispetto al contrabbando di altre merci, il
legislatore richiede il tempestivo pagamento della sola “penale” e non
anche il pagamento dei diritti di confine dovuti sui t.l.e. contrabbandati, con
poi esteso, con riferimento ai reati finanziari, la portata dell’art. 39 cit. anche ai delitti puniti
con la sola multa. Senonché, la Cassazione, con la sentenza n. 7930 del 17 luglio 1995 ha
affermato la perdurante valenza penalistica delle disposizioni in materia di contrabbando,
tenuto conto del fatto che, per le ipotesi aggravate del contrabbando, sono previste pene
detentive.
Infine, con il Decreto legislativo, n. 507, del 30 Dicembre 1999, i delitti di contrabbando
non aggravato, sotto una determinata soglia di evasione, sono stati in gran parte
depenalizzati e convertiti in illeciti amministrativi. Tale conversione non riguarda, ad ogni
modo, il contrabbando di t.l.e. per espressa previsione dell’art. 295 bis Tuld, u. comma.
251
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008.
136
Il sistema sanzionatorio
la conseguenza che l’eventuale mancato pagamento di questi ultimi, non
solo non blocca l’efficacia estintiva della definizione agevolata, ma
comporta conseguenze di natura meramente amministrativa obbligando
l’amministrazione finanziaria a ricorrere agli ordinari mezzi di tutela
erariale previsti dalle vigenti disposizioni legislative.
La disciplina nazionale, come già detto in precedenza, deve essere
combinata con le disposizioni comunitarie, applicabili in subiecta materia,
di cui agli artt. 203, comma 1 e 2, e 223 del Regolamento (CEE) n. 2913/92,
con la conseguenza che il sequestro e la successiva confisca dei tabacchi
lavorati esteri contrabbandati, qualora effettuati negli spazi doganali,
costituiscono causa idonea e sufficiente a determinare l’estinzione
dell’obbligazione tributaria.
Questo complesso sistema, che prevede, fra l’altro, la sospensione
del procedimento fino alla scadenza del termine di 30 giorni sopra visto,
richiede una particolare cautela nella trasmissione dei verbali di
constatazione al fine di consentire che tutti i soggetti pubblici, interessati
alla repressione del reato ed alla sua eventuale estinzione in via
amministrativa, ne abbiano conoscenza.252
252
Pittaluga F., Il contrabbando di merci e il contrabbando di tabacchi lavorati esteri,
2008, apparso su www.altalex.it.
137
Il sistema sanzionatorio
Proprio per tale ragione, l’art. 2, comma 5, della legge 92/2001
prevede che il processo verbale di constatazione sia trasmesso, oltre che alla
Procura della Repubblica, anche all’ispettorato compartimentale dei
Monopoli di Stato ovvero all’Ufficio delle Dogane253, competenti per
l’eventuale pagamento solutorio.
Qualora il soggetto responsabile provveda al pagamento estintivo
del reato entro lo scadere del termine di cui sopra, l’ufficio finanziario ne
darà comunicazione al Procuratore della Repubblica affinché richieda
l’emissione del decreto di archiviazione ex art. 408 c.p.p.254
Diversamente, se il responsabile non effettua il pagamento, sarà
trasmessa apposita informativa alla Procura della Repubblica per l’ulteriore
esercizio dell’azione penale.255
E’ infine previsto, dall’art. 2, comma 7, della legge 92/2001, che,
qualora il responsabile estingua il reato in via amministrativa, in ogni caso
253
La figura del ricevitore capo della dogana, destinatario del processo verbale di
constatazione, ex art. 2, comma 5, della legge 92/2001, è stata soppressa a seguito della
riorganizzazione degli uffici dell’Agenzia delle Dogane e l’istituzione degli Uffici Unici
delle Dogane che ha unito le funzioni degli uffici doganali con quelle degli Uffici Tecnici
di Finanza. Lo stesso ufficio quindi si occupa sia della parte doganale che di quella delle
accise con unico responsabile il dirigente.
254
L’emissione del decreto di archiviazione si rende necessaria in quanto il trasgressore è
stato immediatamente iscritto nel registro degli indagati nel momento stesso in cui la
Procura della Repubblica ha ricevuto copia del verbale di constatazione stilato dalla polizia
giudiziaria che, secondo norma e regola, dovrebbe essere trasmesso unitamente alla notizia
di reato.
255
Nieddu M., Crisci C., Brevi cenni sul contrabbando doganale, Aracne ed., Roma, 2008.
138
Il sistema sanzionatorio
sia “disposta sempre la confisca amministrativa dei prodotti con
provvedimento dell’ufficio competente alla definizione del contesto”.
139
Conclusioni
5 Conclusioni
L’istituzione dell’Unione Europea ha comportato, nei connotati
propri
degli
ordinamenti
dei
singoli
Stati
membri,
significative
modificazioni della disciplina nazionale vigente nei settori attratti nella sfera
di competenza degli organi sovranazionali.
In particolare il settore inerente la circolazione delle merci in
ambito comunitario è stato significativamente interessato dall’impatto del
diritto europeo sugli ordinamenti nazionali.
Il fenomeno del contrabbando implica l’evasione dell’imposizione
gravante sulla merce estera, in violazione delle disposizioni fiscali di uno o
più Stati membri, influenzando direttamente le entrate di bilancio
dell’Unione europea.
Il danno si riflette gravemente sul sistema delle entrate comunitarie
imperniato sul sistema delle risorse proprie e con ciò configurandosi quale
“frode comunitaria”.
L’unione Europea si è rivelata particolarmente sensibile a tale
problema mettendo in campo azioni tese a prevenire, accertare e reprimere
le frodi a suo danno, in primis con una più penetrante influenza sul sistema
penale degli stati membri.
Le relative problematiche di raffronto tra la normativa comunitaria
e quella nazionale hanno, da tempo, impegnato dottrina e giurisprudenza nel
140
Conclusioni
tentativo di verificare la reale portata di tale penetrazione e l’adeguatezza
del datato sistema sanzionatorio previsto dal Testo Unico delle leggi
doganali.
Le frodi nella circolazione di merci estere si riflettono anche sulla
fiscalità interna degli Stati membri in quanto arrecano un diretto pregiudizio
agli interessi fiscali dello Stato.
Per tale motivo il legislatore ha da sempre avvertito la necessità di
prevedere, nell’ambito del sistema penale tributario, specifiche sanzioni
penali per il reato di contrabbando.
Il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43 nacque proprio dall’esigenza di
adeguare principi, istituti e procedure doganali alle necessità dell’economia
nazionale e degli scambi internazionali, con particolare riguardo a quelle
conseguenti l’applicazione dei Trattati istitutivi ed al funzionamento delle
Comunità Europee.
Nell’inserimento delle violazioni nel testo unico fu usata
particolare (forse eccessiva) attenzione. Ne deriva che, per tale materia, il
lavoro di adeguamento consistette nel trasferire, pressoché integralmente,
nel Tuld gli art. da 97 a 148 della legge doganale del 25 settembre 1940, n.
1424, con pochissime variazioni rese necessarie dall’avvenuta modifica
della parte precettiva.
Il Testo Unico delle leggi doganali appare, alla luce di quanto
esposto, “anacronistico” nei confronti di una materia in perenne divenire
141
Conclusioni
proprio
perché
intimamente
influenzata
sia
dalle
spinte
dovute
all’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea, sia dai cambiamenti che
hanno riguardato lo Stato: una trasformazione morfologica da Stato
codificatore, prevalentemente preoccupato di garantirsi privilegi in materia
penale tributaria al fine di tutelare la sicurezza internazionale ed interna, la
conservazione delle istituzioni e la disciplina dei rapporti internazionali
mediante la configurazione di fatti giuridicamente rilevanti, in Stato del
Welfare in cui il diritto dovrebbe essere istituzione vivente sulla propulsione
della forza partecipativa dei cittadini, trasfusa nella crescente domanda di
servizi.256
Senonché il riacuirsi delle problematiche relative alla sicurezza
interna dovute ad una serie di fatti eclatanti, alla fine degli anni ’90, che
hanno visto il coinvolgimento funesto di cittadini in incidenti stradali
causati dai contrabbandieri e le ripetute aggressioni alle forze dell’ordine,
soprattutto con l’impiego di strumenti di inaudita violenza quali i mezzi
blindati dotati di rostri per lo speronamento, hanno portato, proprio da parte
dell’opinione pubblica e sulla spinta dei media, ad un aggiornamento del
D.P.R. 43/1973 ad opera della legge 19 marzo 2001, n. 92, nella
consapevolezza dell’insufficienza della legge 18 gennaio 1994, n. 50,
modificando la normativa sul contrasto al contrabbando di tabacchi lavorati
256
Salati V., Diritto Doganale, Breviario di pandettistica gabellare, Napoli, 1997.
142
Conclusioni
esteri e intervenendo, come visto nel corso del presente lavoro, sia sul fronte
sostanziale che su quello procedurale.
Il risultato è stato quello di una normativa autonoma nei suoi
elementi fondamentali rispetto al contrabbando di altre merci, ben integrata
nel pur datato sistema sanzionatorio doganale e in linea con i principi sia
dello Stato del Welfare che di quelli comuni di matrice europea.
Le pesanti sanzioni penali, ad effetto dissuasivo, sono, infatti,
conformi alla Convenzione elaborata il 26 luglio 1995, in base all'articolo
K3 del Trattato dell'Unione europea relativa alla tutela degli interessi
finanziari delle Comunità europee, secondo la quale ogni condotta
fraudolenta che leda tali interessi deve essere passibile di sanzioni penali
effettive, proporzionali e dissuasive che comprendano, almeno nei casi di
frode grave, pene privative della libertà che possono comportare
l'estradizione, fatta salva l'applicazione di sanzioni di natura diversa per i
casi di frode di lieve entità riguardanti un importo totale inferiore ai 4.000
ECU che non presentino aspetti di particolare gravità secondo la
legislazione nazionale.
A onor di cronaca, a distanza di oltre dieci anni dalle gravi
problematiche che avevano portato all’emanazione della legge 92/2001, tra
cui la recrudescenza dell’attività di contrabbando dovuta a sanzioni non
dissuasive, la definizione in via amministrativa del reato poco “appetibile”,
la destinazione degli autoveicoli, delle navi, delle imbarcazioni, dei natanti e
143
Conclusioni
degli aeromobili sequestrati a seguito di operazioni anticontrabbando, la cui
mancata vendita aveva provocato la saturazione degli spazi presso gli
autoparchi dell'Amministrazione finanziaria con conseguenti rilevanti oneri,
e la difficile attuazione della vendita di tabacchi lavorati sequestrati in
quanto i tentativi esperiti avevano incontrato l'opposizione delle ditte
produttrici estere che prospettavano l'ipotesi di contraffazione dei
prodotti257, si sta assistendo ad una crescente ripresa del traffico illecito di
tabacchi lavorati esteri, segno della riduzione dell’effetto dissuasivo che
l’introduzione della normativa aveva portato.
Il fenomeno è comunque cambiato. Da qualche anno il
contrabbando di tabacchi lavorati esteri interessa l’Italia soprattutto come
paese di transito verso gli altri Stati dell’Unione Europea dove la tassazione
delle accise è più alta, come la Gran Bretagna, la Francia, l’Olanda, la
Germania ed il Belgio.
I tabacchi, solitamente provenienti dall’Europa orientale e dal
Medio Oriente, sono, per lo più, introdotti nel territorio nazionale con
modalità intraispettive, scortati da documentazione materialmente o
ideologicamente falsa, da parte di organizzazioni italiane, polacche e
257
Si veda in proposito la relazione di accompagnamento al progetto di legge n. 6333/1999,
presentato alla Camera dei Deputati il 14 settembre 1999 e riguardante Modifiche alla
normativa concernente la repressione del contrabbando di tabacchi lavorati.
144
Conclusioni
ucraine, talvolta in stretta connessione tra loro e che sempre di più si
avvalgono di sistemi di e-commerce.258
I porti italiani costituiscono l’accesso privilegiato per l’intera
piazza europea e tra questi in particolare Ancona, Venezia, Trieste e Bari.259
La maggiore novità rispetto al passato si riscontra nella qualità del
tabacco: oggi si contrabbandano meno prodotti genuini e più merce
contraffatta, con maggiori rischi per la salute dei cittadini, che si ritrovano
tra le dita sigarette confezionate con sostanze pericolose e senza alcun
controllo.260
Un traffico che ha un fatturato di circa 10 miliardi di euro all’anno
e su cui un ruolo determinate lo gioca la crisi mondiale che imperversa negli
ultimi anni.261
A dimostrazione di quanto esposto nel presente lavoro, l’Unione
Europea tutela i propri interessi sovranazionali su un duplice fronte. Da un
lato finanzia il contrasto al traffico illecito di tabacco attraverso la stipula di
accordi pluriennali con le maggiori società leader nella produzione di
258
Si veda la relazione annuale 2011 del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di
Taranto e la relazione annuale 2011 del Comando Regionale della Guardia di Finanza della
Campania.
259
Agenzia delle Dogane, Comunicati stampa anno 2011, apparsi su
www.agenziadogane.it.
260
Si veda il primo rapporto Nomisma 2011 sulla contraffazione delle sigarette in Italia.
261
Leogrande A., Le male vite, Storie di contrabbando e di multinazionali, Fandango Libri
ed., 2010.
145
Conclusioni
sigarette e derivati del tabacco, che verseranno alla Commissione e agli Stati
membri contributi milionari per la tutela del mercato; dall’altro, già con il
Reg. UE 450/2008 del 28 aprile 2008, istitutivo del nuovo codice doganale
comunitario262, ha disposto ex art. 21, l’applicazione, per ogni Stato
membro, di (nuovi) sistemi sanzionatori per le violazioni della normativa
doganale comunitaria.
Sistemi sanzionatori che non potranno non tener conto dell’analisi
delle più recenti modalità con cui si attua il fenomeno del contrabbando di
tabacchi lavorati esteri.
262
Approvato dal Consiglio e dal Parlamento Europeo e pubblicato sulla G.U. CE n. 145/L
del 4 giugno 2008, la cui entrata in vigore è dettagliatamente indicata nell'art. 188.
146
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157
Riferimenti giurisprudenziali
Cass. pen., Sez. I, 4 febbraio 1957, Ferrari, Giust. pen., 1958, II, c.
238.
Cass. pen., Sez. I, 6 marzo 1958, Giust. pen, 1959, II, 260
Cass. pen., 7 febbraio 1964, in Giust. pen., 1964, II, 560
Cass. pen., 24 gennaio 1968, Cass. pen. Mass. ann., 1969, 400
Cass. pen., Sez. I, 14 febbraio 1968, Pini, in Cass. pen., 1969, m.
2217, 1453
Cass. pen., n. 1164 del 1 aprile 1969
Cass. pen., Sez. II, 25 marzo 1971, in Giust. Pen., 1972, 703
Cass. pen., Sez. III, 24 marzo 1972, Merazzi, Mass. Ufficiale, 1972,
m. 121440
Cass. pen., Sez. III, n. 1618 del 25 ottobre 1973
Cass. pen., Sez. III, n. 1507 del 15 febbraio 1974
Cass. pen., Sez. III, n. 4102 del 15 giugno 1974
Cass. pen., Sez. III n. 9185 del 2 ottobre 1976
Cass. pen., Sez. III, 29 settembre 1978, Caroli, Cass. pen., 1980,
227, m. 247
Cass. pen., Sez. III, n. 6847 del 28 maggio 1980
Cass. pen., Sez. III, 6 ottobre 1980
Cass. pen., Sez. III, 11 novembre 1981
Cass. pen., Sez III, n. 7773 del 1 settembre 1982
Cass. pen., Sez. III, n. 10986 del 18 novembre 1982
158
Riferimenti giurisprudenziali
Cass. pen., Sez. II, 25 marzo 1983, Gaeta, Cass. pen., 1984, 1799, m.
1263
Cass. pen., n. 2207 del 28 marzo 1983, in MCP, 1983
Cass. pen., Sez. III, 19 maggio 1983
Cass. pen., Sez. III, n. 10466 del 3 dicembre 1983
Cass. pen., Sez. III, n. 10478 del 3 dicembre 1983
Cass. pen., Sez. III, 8 marzo 1984
Cass. pen., Sez. III, 29 marzo 1984, Rochas-Brignol, Cass. pen.,
1985, m. 757, 1196
Cass. pen., Sez. III, 14 aprile 1984, Brugnoli, Cass. pen., 1985, m.
758, 1197
Cass. pen., Sez. I, n. 512 del 2 maggio 1984
Cass. pen., Sez. II, n. 4176 del 9 maggio 1984, Rea
Cass. pen., Sez V, n. 7114 del 21 agosto 1984
Cass. pen., Sez. III, 29 ottobre 1984
Cass. pen., Sez. I, n. 11185 del 19 dicembre 1984
Cass. pen., Sez. III, n. 7 del 3 gennaio 1985
Cass. pen., Sez. III, n. 1094 del 5 febbraio 1985
Cass. pen., Sez. II, n. 117 del 14 marzo 1985
Cass. pen., Sez. III, 6 novembre 1985, Salin, in Cass. pen., 1987, m.
1366, 1636
Cass. pen., Sez. III, n. 6124, 26 giugno 1986
159
Riferimenti giurisprudenziali
Cass. pen, Sez. III, 8 luglio 1986 (dep. 23.10.1986), Bellutti,
174123, Cass. pen., 1988, m. 305, 360
Cass. pen., Sez. III, 20 marzo 1987, La Pomarda, Cass. pen., 1988,
m. 987, 1095
Cass. pen., Sez. III, n. 4245 del 7 aprile 1987
Cass. pen., Sez. III, n. 3911 del 26 marzo 1988
Cass. pen., Sez. III, n. 1672 del 6 luglio 1988
Cass. pen., Sez. III, n. 9953 del 15 ottobre 1988
Cass. pen., Sez. III, n. 7596 del 23 maggio 1989
Cass. pen., Sez. Un., n. 16 del 15 settembre 1989
Cass. pen., Sez. VI, n. 8238 del 6 giugno 1990
Cass. pen., Sez. I, n. 6205 del 6 giugno 1991
Cass. pen., Sez. I, 5 novembre 1991, in Cass. pen., 1993, m. 1605,
2614
Cass. pen, Sez. II, n. 5808 del 15 maggio 1992
Cass. pen., Sez. III, 27 ottobre 1993
Cass. pen., n. 1873 del 24 febbraio 1994
Cass. pen., n. 7930 del 17 luglio 1995
Cass. pen., n. 9316 del 5 settembre 1995
Cass. pen., Sez. Un., n. 7 del 3 luglio 1996
Cass. pen., Sez III, n. 10302 del 3 dicembre 1996
Cass. pen., Sez. VI, n. 1112 del 6 febbraio 1997
160
Riferimenti giurisprudenziali
Cass. pen., Sez. III, 16 maggio 1997
Cass. pen., Sez. Un., n. 119 del 29 ottobre 1997, in Guida al Dir. Il
Sole 24 Ore n. 5, 1998, 58 e ss.
Cass. pen., Sez. III, n. 2108 del 27 novembre 1997
Cass. pen., Sez. III, n. 4369 del 24 febbraio 1999
Cass. pen., n. 10047 del 1 agosto 2000
Cass. pen., Sez. III, n. 3552 del 8 novembre 2000
Cass. pen., Sez. III, n. 20914 del 23 maggio 2001
Cass. pen., n. 12333 del 8 ottobre 2001 in Il fisco n. 46/2001
Cass. pen., Sez. III, 1 febbraio 2006
Cass. pen., Sez V, n. 4950 del 30 novembre 2006
Cass. pen., Sez. Un., n. 119 del 29 ottobre 2007
Cass. pen., Sez III, n. 35058 del 28 settembre 2010
Cass. pen., Sez. III, n. 35561 e 35562 del 4 ottobre 2010
Cass. pen., Sez. I, n. 43664 del 7 ottobre 2010
Cass. pen., Sez. III, n. 42161 del 7 ottobre 2010
Cass. pen., Sez. III, n. 36834 del 15 ottobre 2010
Cass. pen., Sez. III, n. 8096 del 9 febbraio 2011
Cass. pen., Sez. III, n. 41445 del 14 novembre 2011
Cass. pen., Sez. III, n. 12106 del 30 marzo 2012
161
Riferimenti giurisprudenziali
Giudici di merito
Trib. Modena, 20 novembre 1995
162
Appendice normativa
Appendice normativa
Normativa Europea
Decisione 88/376/CEE, Euratom, relativa al sistema delle risorse
proprie delle Comunità europee
Regolamento (CE) n. 450/2008 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 23 aprile 2008, che istituisce il codice doganale
comunitario (Codice doganale aggiornato)
Regolamento (CE) n. 1186/2009 del Consiglio, del 16 novembre
2009, relativo alla fissazione del regime comunitario delle
franchigie doganali
Regolamento (CEE) n. 2913/1992, del Consiglio del 12 ottobre 1992
che istituisce il codice doganale comunitario
Regolamento (CEE) n. 2454/1993 del 2 luglio 1993, che fissa talune
disposizioni d'applicazione del regolamento (CEE) n. 2913/92 del
Consiglio che istituisce il codice doganale comunitario
Regolamento (CEE, Euratom) n. 1552/89 del Consiglio, del
29/maggio 1989, recante applicazione della decisione 88/376/CEE,
Euratom
163
Appendice normativa
Normativa nazionale
Legge 9 dicembre 1928, n. 2834, Penalità in materia di imposte
dirette
Legge 7 gennaio 1929, n. 4, Norme generali per la repressione delle
violazioni delle leggi finanziarie
R.D. 24 settembre 1931, n. 1473, Disposizioni per il coordinamento
della Legge 7 gennaio 1929, n. 4
Legge 25 settembre 1940, n. 1424, Legge doganale
Legge 22 dicembre 1960, n. 1612, Riconoscimento giuridico della
professione di spedizioniere doganale ed istituzione degli albi e del
fondo previdenziale a favore degli spedizionieri doganali
D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, Istituzione e disciplina dell’imposta
sul valore aggiunto
D.P.R. 23 settembre 1973, n. 43, Testo unico delle disposizioni
legislative in materia doganale
Legge 24 novembre 1981, n. 689, Modifiche al sistema penale
D.L. 18 luglio 1982, n. 429, Norme per la repressione della evasione
in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto e per
agevolare la definizione delle pendenze in materia tributaria
Legge 7 agosto 1982, n. 516, Conversione in legge del D.L. 18 luglio
1982, n. 429
164
Appendice normativa
Legge 7 marzo 1985, n. 76, Sistema di imposizione fiscale sui
tabacchi lavorati
Legge
10
gennaio
1986,
n.
663,
Modifiche
alla
legge
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della libertà
D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza
D.lgs. 8 novembre 1990, n. 374, Riordinamento degli istituti
doganali e revisione delle procedure di accertamento e controllo in
attuazione delle direttive n. 79/695/CEE del 24 luglio 1979 e n.
82/57/CEE del 17 dicembre 1981, in tema di procedure di
immissione in libera pratica delle merci, e delle direttive n.
81/177/CEE del 24 febbraio 1981 e n. 82/347/CEE del 23 aprile
1982, in tema di procedure di esportazione delle merci comunitarie
Legge 30 dicembre 1991, n. 413, Disposizioni per ampliare le basi
imponibili, per razionalizzare, facilitare e potenziare l'attività di
accertamento; disposizioni per la rivalutazione obbligatoria dei beni
immobili delle imprese, nonché per riformare il contenzioso e per la
definizione agevolata dei rapporti tributari pendenti; delega al
Presidente della Repubblica per la concessione di amnistia per reati
tributari; istituzioni dei centri di assistenza fiscale e del conto fiscale
165
Appendice normativa
Legge 9 agosto 1993, n. 328, Ratifica ed esecuzione della
convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la
confisca dei proventi di reato, fatta a Strasburgo l’8 novembre
1990
Legge 28 dicembre 1993, n. 562, Delega al Governo per la riforma
della disciplina sanzionatoria contenuta nel Testo Unico delle Leggi
di Pubblica Sicurezza e delle disposizioni ad esso connesse
Legge 18 gennaio 1994, n. 50, Modifiche alla disciplina concernente
la repressione del contrabbando dei tabacchi lavorati
D.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, Disposizioni generali in materia di
sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie
D.lgs. 24 giugno 1998, n. 213, Disposizioni per l'introduzione
dell'EURO nell'ordinamento nazionale
D.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507, Depenalizzazione dei reati minori e
riforma del sistema sanzionatorio
Legge 27 luglio 2000, n. 212, Disposizioni in materia di statuto dei
diritti del contribuente
Legge 19 marzo 2001, n. 92, Modifiche alla normativa concernente
la repressione del contrabbando di tabacchi lavorati
Legge 5 dicembre 2005, n. 251, Modifiche al codice penale e alla
legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di
166
Appendice normativa
recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione
Legge 15 luglio 2009, n. 94, Misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica
Documenti parlamentari
Relazione di accompagnamento al progetto di legge n. 6333/1999,
presentato alla Camera dei Deputati il 14 settembre 1999,
riguardante Modifiche alla normativa concernente la repressione del
contrabbando di tabacchi lavorati
Documenti di prassi
Circolare dell’Agenzia delle Dogane n. 39/D del 30 settembre 2005
167
