Capitolo
8
Il principio di trasparenza
e il diritto di accesso
ai documenti amministrativi
1. Principio di trasparenza e diritto di accesso
Nozione: il principio di trasparenza si concretizza nell’attribuzione ai cittadini del potere di esercitare un controllo democratico sullo svolgimento dell’attività amministrativa e sulla conformità della stessa agli interessi sociali ed ai precetti costituzionali.
La trasparenza, quale accessibilità totale e nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto
di Stato, segreto d’ufficio, segreto statistico e protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i criteri costituzionali di imparzialità, buon andamento, efficacia, responsabilità
ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla Nazione (cfr. l’art. 1
D.Lgs. 14-3-2013, n. 33, cd. T.U. trasparenza nelle pubbliche amministrazioni, su cui v. retro Cap. 1
di questa Parte).
Fondamentale concretizzazione della trasparenza è l’istituto del diritto di accesso agli atti e ai
documenti della P.A., nell’ottica di un’amministrazione quale “casa di vetro”.
Trasparenza come acces- CC Integra il diritto ad una buona amministrazione
sibilità totale delle infor- CC Concorre alla realizzazione di una P.A. aperta, al servizio del cittamazioni concernenti l’ordino
ganizzazione e il funziona- CC Parametro per la determinazione degli standard di qualità dei sermento delle P.A.
vizi pubblici erogate dalle pubbliche amministrazioni
CC Principio generale dell’attività amministrativa (art. 22 L. 241/1990)
Diritto di accesso
CC Attinenza ai livelli essenziali delle prestazioni, ex art. 117, comma 2, lett. m), Cost., che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 29, comma 2bis, L. 241/1990)
2. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 ss. L.
241/1990)
2.1 • Profili introduttivi
Nozione: il diritto di accesso è il diritto di prendere visione e estrarre copia dei documenti amministrativi, riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti
al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale.
Una compiuta disciplina del diritto di accesso è contenuta nel Capo V della L. 241/1990 (artt. 2228) e nel successivo D.P.R. 184/2006, recante specifico regolamento della materia.
CC Trasparenza
Finalità
CC Imparzialità dell’azione amministrativa (terzietà e non prevaricazione da parte della P.A.)
✃
CC Partecipazione dei privati all’attività amministrativa
Capitolo 8 - Il principio di trasparenza e il diritto di accesso ai documenti amministrativi
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Osservazioni
Il fondamento costituzionale del diritto di accesso viene ricondotto, in genere:
— all’art. 21 Cost., ossia al diritto di informazione in genere, in tal caso al diritto di essere informati quali destinatari potenziali di un provvedimento amministrativo (diritto alla informazione passiva);
— agli artt. 24 e 113 Cost., in quanto è stato osservato che la conoscenza degli atti amministrativi può essere vista quale mezzo attraverso cui esercitare il proprio diritto di difesa, in caso
di impugnazione in sede giurisdizionale del provvedimento amministrativo, e grazie al quale
evitare la prassi dei cd. ricorsi al buio;
— all’art. 97 Cost., che postula il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione, maggiore espressione dei quali è costituita proprio dalla trasparenza e dall’accesso (CARINGELLA-GAROFOLI-SEMPREVIVA).
2.2 • Soggetti e oggetto dell’accesso
Oggetto
CC Documenti amministrativi (cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, formati dalla P.A. e concernenti attività di
pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale)
Legittimazione attiva
CC Sono titolari di tale diritto i soggetti che hanno un interesse diretto, concreto ed attuale, alla tutela di una situazione qualificata e differenziata
(diritti soggettivi, interessi legittimi e diffusi), collegata al documento cui
si è chiesto l’accesso
CC Pubbliche amministrazioni, ovvero tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’UE
CC Enti pubblici (anche quelli economici, riguardo allo svolgimento di attività di diritto pubblico)
Soggetti passivi
CC Aziende autonome e speciali
CC Gestori di pubblici servizi
CC Autorità di garanzia e di vigilanza
CC Amministrazione europea
CC Imprese di assicurazione
2.3 • I limiti
Limiti (art. 24
L. 241/1990)
176 • CC Tassativi (sono sanciti direttamente dal
legislatore senza
che residui in capo
alla P.A. alcun margine discrezionale
di apprezzamento)
Parte Quarta - L’attività della P.A.
•• documenti coperti dal segreto di Stato (art. 39
L. 124/2007)
•• documenti coperti da segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsto
CC Tassativi (sono sanciti direttamente dal
legislatore senza
che residui in capo
alla P.A. alcun margine discrezionale
di apprezzamento)
— sicurezza e difesa
nazionale
— relazioni internazionali
— politica monetaria
•• documenti esclusi
— ordine pubblico e
dal diritto d’accesso
prevenzione e reda appositi regolapressione dei rea­ti
menti
— riservatezza
— attività in corso di
contrattazione collettiva nazionale di
lavoro
•• procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano
Limiti (art. 24
L. 241/1990)
•• atti normativi amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione
•• procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni
di carattere psico-attitudinale relativi a terzi
•• non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni
CC Facoltativi (tali limiti ••
sono stabiliti in forma
discrezionale dalla
P.A. e producono un
semplice differimento dell’accesso)
il differimento consiste nel rinvio dell’esercizio dell’accesso sino a quando la conoscenza
dei documenti possa impedire o gravemente
ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa
2.4 • L’esercizio del diritto di accesso
•• viene accolta
✃
Modalità d’esercizio
(art. 25)
CC Richiesta dell’interessato alla P.A.
che ha formato il
documento e che lo
detiene stabilmente
— respinta, con congrua motivazione
— limitata ad alcuno
dei documenti richiesti, specie se
•• può non essere acquelli per i quali viecolta e cioè
ne negata contengono informazioni riservate o dati sensibili di terzi soggetti
— differita, con congrua motivazione
Capitolo 8 - Il principio di trasparenza e il diritto di accesso ai documenti amministrativi
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Osservazioni
Il D.P.R. 184/2006, come anticipato, disciplina le modalità operative del diritto di accesso ai documenti amministrativi: questo si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi.
La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata e deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.
La richiesta è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, mediante
esibizione del documento, estrazione di copie o altra modalità idonea. Ove provenga da una pubblica amministrazione, la richiesta è presentata dal titolare dell’ufficio interessato o dal responsabile del procedimento amministrativo.
Le pubbliche amministrazioni assicurano che il diritto d’accesso possa essere esercitato anche
in via telematica. La richiesta di accesso si intende, invece, respinta qualora siano decorsi inutilmente 30 giorni dalla sua presentazione; opera, in tal caso, il meccanismo del silenzio-diniego.
3. Autonomia del diritto di accesso rispetto alla legittimazione al
ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento finale
In giurisprudenza si è ribadita l’autonomia del diritto d’accesso rispetto alla legittimazione all’impugnazione del provvedimento finale, che consente l’accesso anche in caso di previo esperimento di
ricorso giurisdizionale ovvero laddove l’accesso riguardi gli atti relativi ad un procedimento sfociato in
un atto inoppugnabile.
Giurisprudenza
CC La richiesta di accesso deve essere supportata da un interesse concreto e attuale dell’interessato per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante. La nozione di tale interesse è diversa e più ampia di
quella rispetto all’interesse all’impugnativa, non presupponendo necessariamente una posizione soggettiva qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo: con la conseguenza che la legittimazione
all’accesso può essere riconosciuta a chi possa dimostrare che gli atti
– anche procedimentali – richiesti abbiano spiegato o siano idonei a
spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente
dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto
di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto a quello relativo alla situazione legittimante eventualmente l’impugnativa dell’atto (cfr.: C.d.S., sez. V, 24-3-2011, n. 1772)
4. La tutela del diritto di accesso
In caso di diniego dell’accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso, al richiedente
sono concesse alcune forme di tutela espressamente disciplinate nel nostro ordinamento.
In particolare, il legislatore ha previsto un doppio sistema di tutela, amministrativo e giurisdizionale, risultante dal combinato disposto degli artt. 25 L. 241/1990 e 116 del Codice del processo amministrativo: in entrambe le ipotesi, il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo, stante l’alternatività delle tutele.
••
Tutela amministrativa CC Ricorso per il riesa(art. 25, comma 4, L.
me della determina- ••
241/1990)
zione negativa
178 • Parte Quarta - L’attività della P.A.
al difensore civico: per gli atti delle amministrazioni degli enti territoriali
alla Commissione per l’accesso ai documenti
amministrativi per gli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato
CC Ricorso al T.A.R. contro le determinazioni e contro il silenzio sulle richieste di accesso nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza
CC Notificazione del ricorso all’amministrazione e ad almeno un controinteressato
Tutela giurisdizionale
(artt. 87, 116 e 133 c.p.a.)
CC Possibilità che la P.A. sia rappresentata e difesa in giudizio da un proprio dipendente autorizzato
CC Trattazione della causa in camera di consiglio (art. 87 c.p.a.)
CC Sentenza in forma
semplificata
•• in caso di accoglimento del ricorso, il G.A., ricorrendono i presupposti, ordina alla P.A. l’esibizione e, ove previsto, la pubblicazione del
documento, dettando ove occorre, le relative
modalità
CC Appellabilità della sentenza in 30 giorni
CC Giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 133 c.p.a.)
5. La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi
Nozione: organo istituito dalla L. 241/1990 al fine di vigilare sulla reale attuazione del principio
della piena conoscibilità dell’attività amministrativa, garantendo il diritto di accesso. È nominata
con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
CC Vigila sull’attuazione, da parte delle P.A., del principio di trasparenza
CC Predispone una relazione annuale sulla trasparenza dell’attività amministrativa da comunicare alle Camere ed al Presidente del Consiglio dei Ministri
Funzioni (art. 27 L.
241/1990)
CC Svolge una funzione di proposta in ordine a modifiche legislative, finalizzate all’attuazione del diritto d’accesso
CC Esprime pareri per coordinare l’attività organizzativa delle amministrazioni e garantire l’uniforme applicazione dei principi in materia
di accesso
CC Decide i ricorsi presentati per il riesame di determinazioni negative
assunte da amministrazioni centrali e periferiche dello Stato
6. L’accesso civico
Nozione: l’accesso civico è stato introdotto dal D.Lgs. 33/2013, T.U. trasparenza, quale espressione dei principi di pubblicità e trasparenza (art. 5, come modif. dal D.Lgs. 25-5-2016, n. 97).
Esso viene correlato all’obbligo previsto in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati e si sostanzia nel diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nel caso
in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
✃
Ratio dell’istituto
CC Alimentare il rapporto di fiducia che intercorre tra il cittadino e la P.A. e
promuovere la cultura della legalità e la prevenzione di fenomeni corruttivi all’interno delle amministrazioni pubbliche
Capitolo 8 - Il principio di trasparenza e il diritto di accesso ai documenti amministrativi
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Differenze
Una sostanziale differenza tra l’istituto dell’accesso civico e l’accesso ai documenti ex art. 22 L.
241/1990, va ravvisata nell’ampliamento dal punto di vista soggettivo del diritto stesso: la richiesta
di accesso, infatti, non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del
richiedente.
Contrariamente a quanto affermato nella legge sul procedimento, infatti, dove il diritto di accesso
è riconosciuto ai portatori di un interesse giuridico diretto, concreto ed attuale, il T.U. Trasparenza,
D.Lgs. 33/2013, riconosce a tutti il diritto di accesso civico, in perfetta adesione, dunque, alla conclamata finalità di estendere il potere di controllo dei cittadini sull’operato della P.A.
CC Non deve essere motivata, a differenza di quanto affermato dalla L.
241/1990 (cfr. art. 25, comma 2)
CC Va presentata all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti, all’URP (Ufficio Relazioni con il pubblico) ad altro ufficio indicato nella sezione del sito istituzionale Amministrazione Trasparente, al responsabile della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicaLa richiesta di accesso
zione
civico
CC Dal punto di vista operativo, una volta ricevuta la richiesta, l’amministrazione, entro 30 giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se
questi, poi, già risultano pubblicati, l’amministrazione indica al richiedente il collegamento ipertestuale
Osservazioni
Si ricorda che con il decreto legislativo di attuazione della legge delega n. 124 del 2015, di riforma
della P.A., D.Lgs. 25-5-2016, n. 97, l’accesso civico è diventato più esteso, correlandosi all’istituto del FOIA, Freedom of Information Act, il quale permetterà ai cittadini di richiedere di accedere a
dati e documenti che la P.A. non ha l’obbligo di pubblicare (v. anche retro Cap. 1, §5). In sostanza, il contrasto alla corruzione individa, nella più incisiva e rigorosa trasparenza dell’attività dell’apparato pubblico, uno degli strumenti più efficaci.
Ai sensi dell’art. 5bis D.Lgs. 33/2013, introdotto dal D.Lgs. 97/2016, l’accesso civico è tuttavia negato laddove lo stesso possa arrecare pregiudizio: a sicurezza pubblica, ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, la conduzione di indagini su reati
e la politica e la stabilità economico-finanziaria dello Stato. È poi radicalmente escluso nei casi di
segreto di Stato e di divieto di accesso e divulgazioni previsti dalla legge.
7. Uffici per le relazioni con il pubblico (U.R.P.)
Per la piena attuazione della legge sull’accesso ai documenti della pubblica amministrazione, si
è statuito (art. 11 D.Lgs. 165/2001, T.U. pubblico impiego) che le pubbliche amministrazioni individuino un apposito ufficio — denominato URP, ossia Ufficio per le relazioni con il pubblico —
che che garantisca l’accesso agli atti amministrativi e curi l’informazione relativa agli atti e allo stato
dei procedimenti.
CC Presta un servizio di utenza che consente ai cittadini l’esercizio del
diritto di partecipazione
Attribuzioni URP
CC Informa l’utenza circa gli atti e lo stato dei procedimenti
CC Svolge ricerche ed analisi finalizzate alla formulazione di proposte
indirizzate alla P.A. riguardanti gli aspetti organizzativi e logistici
180 • Parte Quarta - L’attività della P.A.
8. Accesso e riservatezza
Tra i limiti posti all’esercizio del diritto di accesso ai documenti ex L. 241/1990, estremamente importante è quello relativo alla tutela della riservatezza di soggetti «terzi», i cui dati possono essere contemplati nei provvedimenti o documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.
L’accesso e la riservatezza costituiscono l’uno il limite dell’altro e il legislatore ha calibrato la disciplina applicabile in caso di contrasto in relazione alla tipologia di dati che vengono in rilievo. Specificamente, i parametri normativi di riferimento per dirimere eventuali contrasti sono l’art. 24, comma
7, L. 241/1990 ed il D.Lgs. 196/2003, recante il Codice della privacy.
CC Dati comuni
•• prevalenza del diritto di accesso
CC Dati sensibili e
giudiziari
•• prevalenza del diritto di accesso nei limiti in
cui è strettamente indispensabile per consentire al richiedente di curare e di difendere i propri interessi giuridici
Rapporti tra accesso e
riservatezza
•• giudizio di bilanciamento (art. 60 D.Lgs.
196/2003)
CC Dati sensibilissimi
(es., lo stato di salute e la vita sessuale)
•• prevalenza del diritto di accesso quando la situazione giuridicamente rilevante di chi chiede l’accesso è di rango almeno pari ai diritti
dell’interessato, ovvero consiste in un diritto
della personabilità o in un altro diritto o libertà
fondamentale e inviolabile
Osservazioni
✃
Il Codice in materia di privacy, recato dal D.Lgs. 196/2003, esordisce statuendo che chiunque ha
diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano.
Lo scopo del Codice è, infatti, quello di garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel
rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare
riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali. Il
trattamento medesimo è disciplinato assicurando un elevato livello di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali nonché nel rispetto dei principi di semplificazione, armonizzazione ed efficacia delle modalità previste per il loro esercizio da parte degli interessati, e per l’adempimento degli obblighi da parte dei titolari del trattamento.
Abbiamo vari tipi di dati:
— il “dato personale” è qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale;
— i”dati identificativi” sono quei dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato;
— i “dati sensibili” sono quelli idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale;
— per “dati giudiziari” si intendono, infine, i dati personali idonei a rivelare provvedimenti in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei
relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato.
Capitolo 8 - Il principio di trasparenza e il diritto di accesso ai documenti amministrativi
• 181
Accesso civico
e accesso ai documenti della P.A.: differenze
Accesso civico
Artt. 5 e seguenti
D.Lgs. 33/2013
Accesso ai documenti
Artt. 22 e seguenti
L. 241/1990
Non occorre dimostrare di avere un
interesse diretto, concreto o attuale:
la legittimazione attiva è riconosciuta
a chiunque
La legittimazione attiva spetta solo
agli “interessati”, ossia ai soggetti privati, compresi i portatori di interessi
pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’ostensione
È finalizzato ad acquisire documenti,
dati o informazioni che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare
È uno strumento di controllo diffuso
sull’operato delle P.A.
È condizionato dall’esistenza di un documento amministrativo già formato
e utilizzabile
Ha la funzione di deflazione del contenzioso e intende tutelare posizioni
soggettive individuali
