ELEMENTIGENERALIDIAUTOTUTELAAMMINISTRATIVA diGerardoMarchitelli 1. Premessa–2.Definizione–2.1Glielementidelprovvedimento–3.ILRiesame–3.1Formediriesame– 4.Riesamenell’attivitàcontrattuale-5.Responsabiledelprocedimento-6.Bibliografia. 1. Premessa. Lapotestàdiannullamentoinautotutelaèdatadalprincipiocostituzionaledelbuonandamento,“cheimpegnala pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire”, ma direi anche con l'obbligodifornireun“secondotempo”achièchiamato,difatto,spessoconaffannoarenderevirtuosalapropria opera. Provvedimenti di ogni natura, costituiti da una pluralità molto complessa di fonti, di principi, di diritti soggettivi, di rapporti con l’organizzazione amministrativa, rendono l’attività del dirigente scolastico una tra le più difficilidaesercitare. 2. DefinizionediAutotutelaamministrativa. Il potere di autotutela è ilpotere-dovere che compete agli organi dell’amministrazione di annullare o revocare, nell’interesse generale, i propri atti che riconosca illegittimi o semplicemente inopportuni o non convenienti. E’ semplicemente, la possibilità di “tornare sui propri passi”.Questo è garantito a ogni Ente pubblico, in ordine alla possibilitàdirisolvereinmodoautonomounconflittodiinteressiconidestinatarideiprovvedimentie,inparticolare, di rivedere la validità delle sue manifestazioni di volontà, desiderio o giudizio. In sostanza, si procede con l’annullamento,larevoca,lariformaolamodificadegliattiodeiprovvedimentiprodotti. Di solito i due termini, atto e provvedimento, sono utilizzati indistintamente. Gli atti sono quelli “in itinere”, preparatorieintegrativialprovvedimentofinale,e,possonoalorovoltaincideresualtruisituazionisoggettive. L’ autotutela può produrre provvedimenti decisori al fine di regolare quei comportamenti tenuti da soggetti in rapportogiuridicoconl’amministrazionechenonappaionoconformiallepretesedellapubblicaamministrazione. Inoltre, l’autotutela può essere esecutiva quando si agisce in via diretta ed immediata per l’attuazione dei propri interessiafrontediunanormaspecificacheattribuiscaallapubblicaamministrazioneilpoterediagire. 2.1Glielementidelprovvedimento. L'attoamministrativoperesserevalido,deveriportareglielementiessenzialieaccidentali. Glielementiessenzialisono:ilsoggettocheemanal'atto;l'oggetto;ilcontenutocheconsistenelladichiarazionedi volontà del soggetto che emana; la causa che è la finalità(deve sempre mirare ad un interesse pubblico); il destinatario. L'attoamministrativo,deveesserelegittimo,equindiconformeallalegge,efficace(cioèoperativo),deverispettarei controllidirito,eneicasiprevistidallalegge,occorrelanotificaall'interessato(cioè,l’avvisoscritto). Glielementiaccidentalisipossonoapplicaresoltantoagliattiamministrativinegoziali,essisono:lacondizioneche subordinal'inizioolacessazionedelcontenutodell'attoalverificarsidiunavvenimento;ilterminecheèladataa partiredallaqualeavràiniziol'efficaciadiunattooquelladallaqualenecessal'efficacia;l’onerecheconsistenel dovere di tenere un determinato comportamento; la riserva, quando chi emana si riserva di adottare futuri provvedimenti, in relazione all'oggetto stesso dell'atto emanato (si riserva in futuro di annullare o modificare il provvedimento,selecircostanzeloconsiglieranno). Provvedimento soggeYo oggeYo contenuto causa desZnatario La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell'atto amministrativo, mentre la mancanza di un requisitodeterminal'annullabilitàdell'attoamministrativo,cioèlapossibilitàchesiaannullato,suistanzadiparteo d'ufficio da parte della Pubblica Amministrazione. I vizi dei requisiti (che rendono quindi annullabile l’atto) sono i seguenti: • • • • • incompetenza (il caso di un atto emanato da un organo amministrativo diverso da quello indicato dalla legge); eccessodipotere(attidiscrezionali); violazionedilegge; presenzadiunvizioprocedimentale; insufficienzadellamotivazione L’atto è invece nullo, quando manca uno dei suoi elementi essenziali ed è quindi inesistente fin dalla sua emanazione. Mentrel'attonulloèinefficacedidiritto,ilprovvedimentoannullabileèprovvisoriamenteefficace,salvoaperderela suaefficaciaalmomentodell'annullamento. Dinotevoleimportanzainmerito:nonèannullabileilprovvedimentofinaleadottatoinviolazionedinormesul procedimento,qualorasiapalesecheilsuocontenutononavrebbepotutoesserediverso. 3. IlRiesame. La introduzione della procedura dell’autotutela degli atti Amministrativi trova la sua “ratio” nella opportunità di risolvereinviabrevesenzainterventodell’AutoritàGiudiziariaproblematicheperlequalil’aperturadelcontenzioso sitradurrebbeindannosaedinutileoziosità. La articolata normativa vuole che l’Amministrazione Pubblica, ove si avveda che il suo operato non abbia fondamentogiuridicoodifatto,procedaacorrezione. Il provvedimento in autotutela è votato a porre fine agli effetti dell’atto, con iniziativa autonoma finalizzata ad annullarlooacorreggerlo. La Pubblica Amministrazione può decidere di ritirare l’atto (annullamento d’ufficio) o lo revoca (ritira) in maniera non retroattiva (lasciando, cioè, in vita gli effetti prodotti fino a quel momento), oppure lo conserva (dopo una rinnovata valutazione, lo considera legittimo, privo di vizi). Ancora, può non ritirare l'atto ma lo corregge con la sanatoria(perfezionamentodell’atto),cioè,eliminandoildifetto,manonl'atto.Puòratificarel’atto,quandol'organo RIESAME competente approva l’atto e quindi lo fa diventare suo (ad esempio: se in una scuola un insegnante firma un documento,cheinvecedovrebbefirmaresoloilpreside,questoattononsarebbevalido;mailpreside,cheèorgano diPubblicaAmministrazione,anzichéritirarlo,puòdeciderediratificarlo,controfirmandolo). Rimozione Conservazione Sanatoria Perl’annullamento,lagiurisprudenzaindicatempi«,comunquenonsuperioreadiciottomesidalmomento dell'adozionedeiprovvedimentidiautorizzazioneodiattribuzionedivantaggieconomici. 3.1 Formediriesame E’opportunoprocedereadunadisaminatralepossibiliformediriesame,maalriguardoèimportanteevidenziare chetalivalutazionidimeritodeiprovvedimentisonoriservatiallaP.A.einsindacabilidapartedelgiudice. RIESAMEDI ELIMINAZIONE annullamento d’ufficio revoca •L’annullamentod’ufficioèunprovvedimentoconilqualevieneritiratoilprovvedimentofinaleviziatodi legittimità.Deveriportarelamotivazione,ragioniconcretedipubblicointeresseeadeguataistruttoria.Glieffettidel provvedimentofinalepossonoesseresospesi,“pergraviragionieperiltempostrettamentenecessario,dallostesso organochelohaemanato.Ilterminedellasospensionee'esplicitamenteindicatonell'attocheladisponeepuo' essereprorogatoodifferitoperunasolavolta,nonche'ridottopersopravvenuteesigenze.Lasospensione nonpuo'comunqueesseredispostaoperdurareoltreiterminiperl'eserciziodelpoterediannullamento”….”I provvedimenticonseguitisullabasedifalserappresentazionideifattiodidichiarazionisostitutivedicertificazione edell'attodinotorieta'falseomendacipereffettodicondottecostituentireato,accertateconsentenzapassata ingiudicato,possonoessereannullatidall'amministrazioneanchedopolascadenzadelterminedidiciottomesidi cuialcomma1,fattasalval'applicazionedellesanzionipenalinonche'dellesanzioniprevistedalcapoVIdeltesto unicodicuialdecretodelPresidentedellaRepubblica28dicembre2000,n.445”. •Larevocaèunprovvedimentoriguardanteivizidimeritoenondilegittimità.Diversamentedall’annullamento d’ufficio,èunprovvedimentoincuiildirigenteritirailprovvedimentoaseguitodiunanuovavalutazionedegli interessi:nonpiùopportunooconveniente.Ilprovvedimentodeveriportarelestessenormeedarluogoallestesse proceduredelprimoprovvedimento.Larevocapuòessereprodotta:persopravvenutimotividipubblicointeresse; nelcasodimutamentodellasituazionedifattononprevedibilealmomentodell'adozionedelprovvedimento; dinuovavalutazionedell'interessepubblicooriginario,salvocheperiprovvedimentidiautorizzazioneodi attribuzionedivantaggieconomici. convalida RIESAMEDI CONSERVAZIONE sanatoria conversione riforma conferma •Laconvalidaèvoltoarimuovereilviziodilegittimitàdacuiècaratterizzatoilprimoprovvedimento.Deveriportare l’attoches’intendeconvalidareelavolontàdirimuovereilvizioinvalidante. •Lasanatoriaèunprovvedimentocheèvoltoadincludereattioproceduremancanti. •Laconversioneèunprovvedimentodirettoallacuradell’attoviziato,neconservaglieffetti,malotrasformainun attodiverso. •Lariformaèquellaoperazioneincuiilprovvedimentononèeliminatomasolocorrettodalviziodacuieraaffetto. •Laconfermasihaquando,ildirigentesenzasvolgereunanuovaistruttoriasilimitaaconfermareiltuttooppure procedeaunnuovoritoistruttorio,eneripeteilcontenuto. 4. Riesamenell’attivitàcontrattuale. Nellastipulazionedeicontratti,duesonogliaspettiinerentiirapportitral’attoamministrativoel’esercizio dell’autotutela:Ilprimo,riguarda • l’incidenzadeivizidelprovvedimentosulcontratto; ilsecondo,riguardaappunto • lalegittimitàdell’utilizzodipoteridiautotuteladellapubblicaamministrazionesuivizidegliatti. Ifilonidellagiurisprudenza: l’amm.puòesercitarepoteriinfunzionediautotutela,poichéivizisarebberoininfluentisullasortedel vincolocontrattuale. • ilpoterediannullamentod’ufficiononsussisterebbeincapoallapubblicaamministrazione. • spettaalgiudiceordinario,ladisapplicazionedellostessoperchéillegittimo,conseguentementeannullail contratto. • nessunpoterediautotutelasugliattidopochesiaintervenutalastipulazionedelcontratto. • giustiziabilitàdegliattidellafasepubblicistica(bando)èrimessaallacognizionedelGiudiceamministrativo. 5. Responsabiledelprocedimento • Ildirigenteprovvedeadassegnareaséoadaltrodipendentelaresponsabilitàdell’istruttoriaediogni altroadempimentoinerenteilsingoloprocedimento.Conattomeramenteinterno(ordinediservizioo notaoaltro)intestaadaltrodipendentelaresponsabilitàdell’istruttoria,diognialtroadempimento inerenteilsingoloattoutilealprovvedimentofinale,indipendentementedaqualificheprofessionali, organizzazionedellavoroeorganizzazionedegliuffici. L’individuazionedelResponsabiledelprocedimento,deveessereportataaconoscenzadegliinteressati medianteformedipubblicitàidoneedivoltainvoltastabilitedall’Amministrazione. Icompitidelresponsabiledelprocedimento: a- valuta,aifiniistruttori,lecondizionidiammissibilità,irequisitidilegittimazioneedipresupposti chesianorilevantiperl’emanazionediprovvedimento; b- accertad’ufficioifatti,disponendoilcompimentodegliattiall’uoponecessari,eadottaognimisura perl’adeguatoesollecitosvolgimentodell’istruttoria. c- proponel’indizioneo,avendonelacompetenza,indiceleconferenzediservizidicuiall’art.14; d- curalecomunicazioni,lepubblicazionielenotificazioniprevistedalleleggiedairegolamenti; e- trasmettegliattiall’organocompetenteperl’adozionedelprovvedimentofinale. Ilresponsabileperl’adozionedelprovvedimentofinale,nonpuòdiscostarsidallerisultanzedell’istruttoria condottadalresponsabiledelprocedimentosenonindicandonelamotivazionenelprovvedimentofinale. IlConsigliodiStatonelpareresullalegge241/90osservachelafinalitàperseguitadallegislatoreèquelladi “offrirealcittadinointeressatounprecisointerlocutoreconcuidialogarenelcorsodelprocedimento”e, d’altrocanto,di“rendereconcretalaresponsabilitàdeipubblicifunzionari,evitandochequestasfumi nell’ambitodell’apparatoosinascondadietrol’autoritàdivertice”.IlConsigliodiStatoharimarcatoin propositolanecessitàcheemergaconchiarezza,inogniatto,l’individuazionedelresponsabile dell’istruttoriaodiognialtroadempimentoprocedimentale,utileall’adozionedell’attofinale. Alresponsabiledelprocedimento,sonoimputate“l’esattascansionedeimomentiproceduralie,allimite, leconseguenzedieventualiritardiodomissioni”. Ilresponsabiledelprocedimentoètenutoaldoverosoaccertamentodeipresuppostidell’atto amministrativoindipendentementedallacircostanzachequesticoincidanoomenoconquellirappresentati daiterzi.Nonesistonopreclusioniaisuoipoteriistruttori. Puòassumerel’iniziativadicompieretuttigliaccertamentidirettiacorreggereearettificare eventualierroripresentinelleistanzedeiprivati,nonchéarichiederelorointegrazionidocumentali, dovendoilprovvedimentoessereassuntosullabasedipresuppostirigorosamenteriscontrati. Ilresponsabiledeveprocedereallavalutazionedeifatticostituentiilpresuppostodelprovvedimentoe all’individuazioneeallaponderazionearaffrontodegliinteressisullabasedellaqualeprocederàalla elaborazionedelcontenutodelprovvedimentofinale. Sulpianostrettamentecivilistico,ilresponsabiledelprocedimentosaràresponsabile,versoterziperi danniadessiarrecatiacausadell’omessooritardatocompimentodegliattiodelleoperazionecuiera tenutoperleggeoperregolamento. Infine,venendoall’esamedellaresponsabilitàpenaleincuipuòincorrereilresponsabiledelprocedimento, vasottolineatailrifiutodiattidiufficioe,nelsecondo,quellodiomissionediattidiufficio,chericorre allorquandol’attononècompiutoentro30giornidallarichiestaenonvenganoesposte,nellostesso termine,leragionidelritardo. 6. Bibliografia. Legge11febbraio2005,n.15:"Modificheedintegrazioniallalegge7agosto1990,n.241, concernentinormegeneralisull'azioneamministrativa". Legge7agosto1990,n.241:Nuovenormesulprocedimentoamministrativo. Artt.5E6Leggen.241/90es.m.i.:IlResponsabiledelprocedimentoeisuoicompiti. Decretolegislativon.104del2010:Attuazionedell’articolo44dellalegge18giugno2009,n.69, recantedelegaalgovernoperilriordinodelprocessoamministrativo. Legge11novembre2014,n.164:larevocael’annullamentod’ufficio. M.Clarich,Manualedidirittoamministrativo,Bologna,ilMulino,2013 TraviA.,Lezionidigiustiziaamministrativa,Torino,Giappichelli,edizione2014 Art.6Legge124/2015 Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998: ….“nei contratti della Pubblica amministrazione l'aggiudicazione,qualeattoconclusivodelprocedimentodisceltadelcontraente,segnadinormail momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblicaAmministrazioneadadottareattiilpiùpossibilerispondentiaifinidaconseguire,macon l'obbligodifornireunaadeguatamotivazioneinordineaimotiviche,allalucedellacomparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificanoilprovvedimentodiautotutela”. ConsiglioStato,sez.V,10settembre2009,n.5427;sez.V,7gennaio2009,n.17): “L'Amministrazionehailpoterediannullarel'aggiudicazionediunappaltopubblicoanchedopola stipulazionedelcontratto,inpresenzaovviamentediadeguateesigenzediinteressepubblico”. ConsiglioStato,sez.V-SENTENZA7febbraio2012,n.662:“Ilprovvedimentodirevocadeveessere adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato,nonsoloconriferimentoaimotividiinteressepubblicochegiustificanoilritirodell'atto,ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all'affidamento ingenerato nel destinatario dell'atto da revocare. Laddove la revoca dell’atto costituisce un vero e proprio dovere dell'Amministrazione, che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivanti dal perdurare dell'efficacia del provvedimento, del quale siano venute meno le ragioni giustificatrici, l’obbligodimotivazionepuòritenersiassoltoconlameraevidenziazionedellaobiettivasituazione presupposta”. Consiglio Stato, Sez. VI, sentenza 17 novembre 2014, n. 5609:“L'annullamento d'ufficio di un provvedimentoamministrativopresupponeunacongruamotivazionesull'interessepubblico,attuale e concreto, a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con una adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizione che, su di esso, si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall'Amministrazione”… “Tale intervento in autotutela deve inoltre intervenire in un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”. Il Consiglio di Stato nel parere sulla legge 241/90: “offrire al cittadino interessato un preciso interlocutoreconcuidialogarenelcorsodelprocedimento”…di“rendereconcretalaresponsabilità dei pubblici funzionari, evitando che questa sfumi nell’ambito dell’apparato o si nasconda dietro l’autoritàdivertice.”