elementi generali di autotutela amministrativa

ELEMENTIGENERALIDIAUTOTUTELAAMMINISTRATIVA
diGerardoMarchitelli
1. Premessa–2.Definizione–2.1Glielementidelprovvedimento–3.ILRiesame–3.1Formediriesame–
4.Riesamenell’attivitàcontrattuale-5.Responsabiledelprocedimento-6.Bibliografia.
1. Premessa.
Lapotestàdiannullamentoinautotutelaèdatadalprincipiocostituzionaledelbuonandamento,“cheimpegnala
pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire”, ma direi anche con
l'obbligodifornireun“secondotempo”achièchiamato,difatto,spessoconaffannoarenderevirtuosalapropria
opera. Provvedimenti di ogni natura, costituiti da una pluralità molto complessa di fonti, di principi, di diritti
soggettivi, di rapporti con l’organizzazione amministrativa, rendono l’attività del dirigente scolastico una tra le più
difficilidaesercitare.
2. DefinizionediAutotutelaamministrativa.
Il potere di autotutela è ilpotere-dovere che compete agli organi dell’amministrazione di annullare o revocare,
nell’interesse generale, i propri atti che riconosca illegittimi o semplicemente inopportuni o non convenienti. E’
semplicemente, la possibilità di “tornare sui propri passi”.Questo è garantito a ogni Ente pubblico, in ordine alla
possibilitàdirisolvereinmodoautonomounconflittodiinteressiconidestinatarideiprovvedimentie,inparticolare,
di rivedere la validità delle sue manifestazioni di volontà, desiderio o giudizio. In sostanza, si procede con
l’annullamento,larevoca,lariformaolamodificadegliattiodeiprovvedimentiprodotti.
Di solito i due termini, atto e provvedimento, sono utilizzati indistintamente. Gli atti sono quelli “in itinere”,
preparatorieintegrativialprovvedimentofinale,e,possonoalorovoltaincideresualtruisituazionisoggettive.
L’ autotutela può produrre provvedimenti decisori al fine di regolare quei comportamenti tenuti da soggetti in
rapportogiuridicoconl’amministrazionechenonappaionoconformiallepretesedellapubblicaamministrazione.
Inoltre, l’autotutela può essere esecutiva quando si agisce in via diretta ed immediata per l’attuazione dei propri
interessiafrontediunanormaspecificacheattribuiscaallapubblicaamministrazioneilpoterediagire.
2.1Glielementidelprovvedimento.
L'attoamministrativoperesserevalido,deveriportareglielementiessenzialieaccidentali.
Glielementiessenzialisono:ilsoggettocheemanal'atto;l'oggetto;ilcontenutocheconsistenelladichiarazionedi
volontà del soggetto che emana; la causa che è la finalità(deve sempre mirare ad un interesse pubblico); il
destinatario.
L'attoamministrativo,deveesserelegittimo,equindiconformeallalegge,efficace(cioèoperativo),deverispettarei
controllidirito,eneicasiprevistidallalegge,occorrelanotificaall'interessato(cioè,l’avvisoscritto).
Glielementiaccidentalisipossonoapplicaresoltantoagliattiamministrativinegoziali,essisono:lacondizioneche
subordinal'inizioolacessazionedelcontenutodell'attoalverificarsidiunavvenimento;ilterminecheèladataa
partiredallaqualeavràiniziol'efficaciadiunattooquelladallaqualenecessal'efficacia;l’onerecheconsistenel
dovere di tenere un determinato comportamento; la riserva, quando chi emana si riserva di adottare futuri
provvedimenti, in relazione all'oggetto stesso dell'atto emanato (si riserva in futuro di annullare o modificare il
provvedimento,selecircostanzeloconsiglieranno).
Provvedimento
soggeYo
oggeYo
contenuto
causa
desZnatario
La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell'atto amministrativo, mentre la mancanza di un
requisitodeterminal'annullabilitàdell'attoamministrativo,cioèlapossibilitàchesiaannullato,suistanzadiparteo
d'ufficio da parte della Pubblica Amministrazione. I vizi dei requisiti (che rendono quindi annullabile l’atto) sono i
seguenti:
•
•
•
•
•
incompetenza (il caso di un atto emanato da un organo amministrativo diverso da quello indicato dalla
legge);
eccessodipotere(attidiscrezionali);
violazionedilegge;
presenzadiunvizioprocedimentale;
insufficienzadellamotivazione
L’atto è invece nullo, quando manca uno dei suoi elementi essenziali ed è quindi inesistente fin dalla sua
emanazione.
Mentrel'attonulloèinefficacedidiritto,ilprovvedimentoannullabileèprovvisoriamenteefficace,salvoaperderela
suaefficaciaalmomentodell'annullamento.
Dinotevoleimportanzainmerito:nonèannullabileilprovvedimentofinaleadottatoinviolazionedinormesul
procedimento,qualorasiapalesecheilsuocontenutononavrebbepotutoesserediverso.
3. IlRiesame.
La introduzione della procedura dell’autotutela degli atti Amministrativi trova la sua “ratio” nella opportunità di
risolvereinviabrevesenzainterventodell’AutoritàGiudiziariaproblematicheperlequalil’aperturadelcontenzioso
sitradurrebbeindannosaedinutileoziosità.
La articolata normativa vuole che l’Amministrazione Pubblica, ove si avveda che il suo operato non abbia
fondamentogiuridicoodifatto,procedaacorrezione.
Il provvedimento in autotutela è votato a porre fine agli effetti dell’atto, con iniziativa autonoma finalizzata ad
annullarlooacorreggerlo.
La Pubblica Amministrazione può decidere di ritirare l’atto (annullamento d’ufficio) o lo revoca (ritira) in maniera
non retroattiva (lasciando, cioè, in vita gli effetti prodotti fino a quel momento), oppure lo conserva (dopo una
rinnovata valutazione, lo considera legittimo, privo di vizi). Ancora, può non ritirare l'atto ma lo corregge con la
sanatoria(perfezionamentodell’atto),cioè,eliminandoildifetto,manonl'atto.Puòratificarel’atto,quandol'organo
RIESAME
competente approva l’atto e quindi lo fa diventare suo (ad esempio: se in una scuola un insegnante firma un
documento,cheinvecedovrebbefirmaresoloilpreside,questoattononsarebbevalido;mailpreside,cheèorgano
diPubblicaAmministrazione,anzichéritirarlo,puòdeciderediratificarlo,controfirmandolo).
Rimozione
Conservazione
Sanatoria
Perl’annullamento,lagiurisprudenzaindicatempi«,comunquenonsuperioreadiciottomesidalmomento
dell'adozionedeiprovvedimentidiautorizzazioneodiattribuzionedivantaggieconomici.
3.1 Formediriesame
E’opportunoprocedereadunadisaminatralepossibiliformediriesame,maalriguardoèimportanteevidenziare
chetalivalutazionidimeritodeiprovvedimentisonoriservatiallaP.A.einsindacabilidapartedelgiudice.
RIESAMEDI
ELIMINAZIONE
annullamento
d’ufficio
revoca
•L’annullamentod’ufficioèunprovvedimentoconilqualevieneritiratoilprovvedimentofinaleviziatodi
legittimità.Deveriportarelamotivazione,ragioniconcretedipubblicointeresseeadeguataistruttoria.Glieffettidel
provvedimentofinalepossonoesseresospesi,“pergraviragionieperiltempostrettamentenecessario,dallostesso
organochelohaemanato.Ilterminedellasospensionee'esplicitamenteindicatonell'attocheladisponeepuo'
essereprorogatoodifferitoperunasolavolta,nonche'ridottopersopravvenuteesigenze.Lasospensione
nonpuo'comunqueesseredispostaoperdurareoltreiterminiperl'eserciziodelpoterediannullamento”….”I
provvedimenticonseguitisullabasedifalserappresentazionideifattiodidichiarazionisostitutivedicertificazione
edell'attodinotorieta'falseomendacipereffettodicondottecostituentireato,accertateconsentenzapassata
ingiudicato,possonoessereannullatidall'amministrazioneanchedopolascadenzadelterminedidiciottomesidi
cuialcomma1,fattasalval'applicazionedellesanzionipenalinonche'dellesanzioniprevistedalcapoVIdeltesto
unicodicuialdecretodelPresidentedellaRepubblica28dicembre2000,n.445”.
•Larevocaèunprovvedimentoriguardanteivizidimeritoenondilegittimità.Diversamentedall’annullamento
d’ufficio,èunprovvedimentoincuiildirigenteritirailprovvedimentoaseguitodiunanuovavalutazionedegli
interessi:nonpiùopportunooconveniente.Ilprovvedimentodeveriportarelestessenormeedarluogoallestesse
proceduredelprimoprovvedimento.Larevocapuòessereprodotta:persopravvenutimotividipubblicointeresse;
nelcasodimutamentodellasituazionedifattononprevedibilealmomentodell'adozionedelprovvedimento;
dinuovavalutazionedell'interessepubblicooriginario,salvocheperiprovvedimentidiautorizzazioneodi
attribuzionedivantaggieconomici.
convalida
RIESAMEDI
CONSERVAZIONE
sanatoria
conversione
riforma
conferma
•Laconvalidaèvoltoarimuovereilviziodilegittimitàdacuiècaratterizzatoilprimoprovvedimento.Deveriportare
l’attoches’intendeconvalidareelavolontàdirimuovereilvizioinvalidante.
•Lasanatoriaèunprovvedimentocheèvoltoadincludereattioproceduremancanti.
•Laconversioneèunprovvedimentodirettoallacuradell’attoviziato,neconservaglieffetti,malotrasformainun
attodiverso.
•Lariformaèquellaoperazioneincuiilprovvedimentononèeliminatomasolocorrettodalviziodacuieraaffetto.
•Laconfermasihaquando,ildirigentesenzasvolgereunanuovaistruttoriasilimitaaconfermareiltuttooppure
procedeaunnuovoritoistruttorio,eneripeteilcontenuto.
4. Riesamenell’attivitàcontrattuale.
Nellastipulazionedeicontratti,duesonogliaspettiinerentiirapportitral’attoamministrativoel’esercizio
dell’autotutela:Ilprimo,riguarda
•
l’incidenzadeivizidelprovvedimentosulcontratto;
ilsecondo,riguardaappunto
•
lalegittimitàdell’utilizzodipoteridiautotuteladellapubblicaamministrazionesuivizidegliatti.
Ifilonidellagiurisprudenza:
l’amm.puòesercitarepoteriinfunzionediautotutela,poichéivizisarebberoininfluentisullasortedel
vincolocontrattuale.
• ilpoterediannullamentod’ufficiononsussisterebbeincapoallapubblicaamministrazione.
• spettaalgiudiceordinario,ladisapplicazionedellostessoperchéillegittimo,conseguentementeannullail
contratto.
• nessunpoterediautotutelasugliattidopochesiaintervenutalastipulazionedelcontratto.
• giustiziabilitàdegliattidellafasepubblicistica(bando)èrimessaallacognizionedelGiudiceamministrativo.
5. Responsabiledelprocedimento
•
Ildirigenteprovvedeadassegnareaséoadaltrodipendentelaresponsabilitàdell’istruttoriaediogni
altroadempimentoinerenteilsingoloprocedimento.Conattomeramenteinterno(ordinediservizioo
notaoaltro)intestaadaltrodipendentelaresponsabilitàdell’istruttoria,diognialtroadempimento
inerenteilsingoloattoutilealprovvedimentofinale,indipendentementedaqualificheprofessionali,
organizzazionedellavoroeorganizzazionedegliuffici.
L’individuazionedelResponsabiledelprocedimento,deveessereportataaconoscenzadegliinteressati
medianteformedipubblicitàidoneedivoltainvoltastabilitedall’Amministrazione.
Icompitidelresponsabiledelprocedimento:
a- valuta,aifiniistruttori,lecondizionidiammissibilità,irequisitidilegittimazioneedipresupposti
chesianorilevantiperl’emanazionediprovvedimento;
b- accertad’ufficioifatti,disponendoilcompimentodegliattiall’uoponecessari,eadottaognimisura
perl’adeguatoesollecitosvolgimentodell’istruttoria.
c- proponel’indizioneo,avendonelacompetenza,indiceleconferenzediservizidicuiall’art.14;
d- curalecomunicazioni,lepubblicazionielenotificazioniprevistedalleleggiedairegolamenti;
e- trasmettegliattiall’organocompetenteperl’adozionedelprovvedimentofinale.
Ilresponsabileperl’adozionedelprovvedimentofinale,nonpuòdiscostarsidallerisultanzedell’istruttoria
condottadalresponsabiledelprocedimentosenonindicandonelamotivazionenelprovvedimentofinale.
IlConsigliodiStatonelpareresullalegge241/90osservachelafinalitàperseguitadallegislatoreèquelladi
“offrirealcittadinointeressatounprecisointerlocutoreconcuidialogarenelcorsodelprocedimento”e,
d’altrocanto,di“rendereconcretalaresponsabilitàdeipubblicifunzionari,evitandochequestasfumi
nell’ambitodell’apparatoosinascondadietrol’autoritàdivertice”.IlConsigliodiStatoharimarcatoin
propositolanecessitàcheemergaconchiarezza,inogniatto,l’individuazionedelresponsabile
dell’istruttoriaodiognialtroadempimentoprocedimentale,utileall’adozionedell’attofinale.
Alresponsabiledelprocedimento,sonoimputate“l’esattascansionedeimomentiproceduralie,allimite,
leconseguenzedieventualiritardiodomissioni”.
Ilresponsabiledelprocedimentoètenutoaldoverosoaccertamentodeipresuppostidell’atto
amministrativoindipendentementedallacircostanzachequesticoincidanoomenoconquellirappresentati
daiterzi.Nonesistonopreclusioniaisuoipoteriistruttori.
Puòassumerel’iniziativadicompieretuttigliaccertamentidirettiacorreggereearettificare
eventualierroripresentinelleistanzedeiprivati,nonchéarichiederelorointegrazionidocumentali,
dovendoilprovvedimentoessereassuntosullabasedipresuppostirigorosamenteriscontrati.
Ilresponsabiledeveprocedereallavalutazionedeifatticostituentiilpresuppostodelprovvedimentoe
all’individuazioneeallaponderazionearaffrontodegliinteressisullabasedellaqualeprocederàalla
elaborazionedelcontenutodelprovvedimentofinale.
Sulpianostrettamentecivilistico,ilresponsabiledelprocedimentosaràresponsabile,versoterziperi
danniadessiarrecatiacausadell’omessooritardatocompimentodegliattiodelleoperazionecuiera
tenutoperleggeoperregolamento.
Infine,venendoall’esamedellaresponsabilitàpenaleincuipuòincorrereilresponsabiledelprocedimento,
vasottolineatailrifiutodiattidiufficioe,nelsecondo,quellodiomissionediattidiufficio,chericorre
allorquandol’attononècompiutoentro30giornidallarichiestaenonvenganoesposte,nellostesso
termine,leragionidelritardo.
6. Bibliografia.
Legge11febbraio2005,n.15:"Modificheedintegrazioniallalegge7agosto1990,n.241,
concernentinormegeneralisull'azioneamministrativa".
Legge7agosto1990,n.241:Nuovenormesulprocedimentoamministrativo.
Artt.5E6Leggen.241/90es.m.i.:IlResponsabiledelprocedimentoeisuoicompiti.
Decretolegislativon.104del2010:Attuazionedell’articolo44dellalegge18giugno2009,n.69,
recantedelegaalgovernoperilriordinodelprocessoamministrativo.
Legge11novembre2014,n.164:larevocael’annullamentod’ufficio.
M.Clarich,Manualedidirittoamministrativo,Bologna,ilMulino,2013
TraviA.,Lezionidigiustiziaamministrativa,Torino,Giappichelli,edizione2014
Art.6Legge124/2015
Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998: ….“nei contratti della Pubblica amministrazione
l'aggiudicazione,qualeattoconclusivodelprocedimentodisceltadelcontraente,segnadinormail
momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il
contratto, manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso
all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto
interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, fondandosi detta potestà di
annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la
pubblicaAmministrazioneadadottareattiilpiùpossibilerispondentiaifinidaconseguire,macon
l'obbligodifornireunaadeguatamotivazioneinordineaimotiviche,allalucedellacomparazione
dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara,
giustificanoilprovvedimentodiautotutela”.
ConsiglioStato,sez.V,10settembre2009,n.5427;sez.V,7gennaio2009,n.17):
“L'Amministrazionehailpoterediannullarel'aggiudicazionediunappaltopubblicoanchedopola
stipulazionedelcontratto,inpresenzaovviamentediadeguateesigenzediinteressepubblico”.
ConsiglioStato,sez.V-SENTENZA7febbraio2012,n.662:“Ilprovvedimentodirevocadeveessere
adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal
privato,nonsoloconriferimentoaimotividiinteressepubblicochegiustificanoilritirodell'atto,ma
anche in considerazione delle posizioni consolidate e all'affidamento ingenerato nel destinatario
dell'atto da revocare. Laddove la revoca dell’atto costituisce un vero e proprio dovere
dell'Amministrazione, che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivanti dal
perdurare dell'efficacia del provvedimento, del quale siano venute meno le ragioni giustificatrici,
l’obbligodimotivazionepuòritenersiassoltoconlameraevidenziazionedellaobiettivasituazione
presupposta”.
Consiglio Stato, Sez. VI, sentenza 17 novembre 2014, n. 5609:“L'annullamento d'ufficio di un
provvedimentoamministrativopresupponeunacongruamotivazionesull'interessepubblico,attuale
e concreto, a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con una adeguata
ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al
mantenimento delle posizione che, su di esso, si sono consolidate e del conseguente affidamento
derivante dal comportamento seguito dall'Amministrazione”… “Tale intervento in autotutela deve
inoltre intervenire in un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei
controinteressati”.
Il Consiglio di Stato nel parere sulla legge 241/90: “offrire al cittadino interessato un preciso
interlocutoreconcuidialogarenelcorsodelprocedimento”…di“rendereconcretalaresponsabilità
dei pubblici funzionari, evitando che questa sfumi nell’ambito dell’apparato o si nasconda dietro
l’autoritàdivertice.”