Fondamenti storici_lezione n. 1

Corso di Diritto
commerciale
2013/2014
Prof. Eustachio Cardinale
Fondamenti
storici del Diritto
commerciale
lezione n. 1
Una chiave di lettura
«I dialoghi che si svolgono nella teoria dell’impresa sono
in realtà i dialoghi dei diversi orientamenti che si
affrontano nella disciplina dell’economia moderna; è
necessario, a mio avviso, conservare quell’orientamento
che ha ispirato il diritto commerciale nell’elaborare
regole e istituti volti a un interesse generale e non a
interessi di categoria e costruire su questa premessa la
teoria dell’impresa, la cui generale rilevanza si coglie
perciò nella disciplina pubblica dell’economia e in quella
della concorrenza»
Tullio Ascarelli – Introduzione al Corso di diritto
commerciale, 1962.
Suggestioni
• la dicotomia tra privato e pubblico
nell’esercizio dell’attività economica
• La dicotomia tra diritto comune e diritti
speciali nella disciplina dei rapporti
economici
• Il diritto commerciale da diritto di classe a
disciplina generale
• Antigone e Porzia: lex e ius (vedi saggio)
Il bersagliere del diritto
• «nello sviluppo storico, regole dapprima
dette eccezionali, poi sistematizzate come
diritto speciale, arrivano a costituire il diritto
generale e comune nei cui confronti le
contrastanti regole del vecchio diritto
tradizionale finiscono per assumere a volte
quasi il carattere di relitti storici, di fronte ad
un sistema oramai generalmente ispirato a
quelli che, all’inizio dello sviluppo, erano
temperamenti equitativi»
T. Ascarelli
Oggetto del diritto commerciale
Chi nomina gli amministratori di Telecom Italia e
chi controlla il loro operato ?
Quale tutela ho se acquisto obbligazioni di una
società che poi fallisce ? Posso far valere qualche
pretesa sulla banca che mi ha consigliato di
acquistarle ?
Esso e Agip possono mettersi d’accordo per praticare le
stesse tariffe ?
Quale forma giuridica posso utilizzare per gestire
insieme a due soci un internet cafè ?
Possiamo chiamare il locale Rita Hayworth?
Il diritto commerciale:
definizione ed oggetto del corso
• Il diritto commerciale oggi è quella parte del diritto
privato che ha per oggetto e regola l’attività e gli
atti di impresa.
• La categoria del diritto commerciale ha un
contenuto ed un carattere che è:
a) STORICO (cambia con il volgere del tempo)
b) CONVENZIONALE (è il frutto di una scelta
classificatoria non assoluta, ma relativa al
contesto)
“la categoria giuridica del
capitalismo” (Tullio Ascarelli)
Ascarelli)
• Diritto commerciale come diritto del capitalismo in
un duplice senso
• a) Genitivo oggettivo:
per l’oggetto delle norme che lo compongono
(l’attività imprenditoriale)
• b) Genitivo soggettivo: per i soggetti che tali
norme hanno storicamente creato, elaborato ed
imposto all’intera collettività → diritto dei capitalisti
Genesi ed evoluzione del diritto commerciale
• “Le capitalisme créa son droit”
Georges Ripert
• “Il diritto commerciale è un diritto di classe, fatto da
banchieri, assicuratori, industriali, rappresentanti di
grandi
compagnie
ferroviarie,
camere
di
commercio per altri
banchieri, assicuratori,
industriali”
Cesare Vivante
L’evoluzione storica del diritto
commerciale: a) lo ius mercatorum
• Dopo il periodo alto medioevale connotato dalla
chiusura del castello agli scambi, dalla tendenziale
autosufficienza dell’economia curtense, l’economia
basata sul commercio e la manifattura che rifiorisce nei
comuni italiani a partire dal XII secolo genera il bisogno
di un nuovo diritto, funzionale agli interessi dei mercanti:
un diritto che si alimenta di consuetudini mercantili e si
caratterizza per:
• a) Vocazione cosmopolita: i pieds poudreux, operanti
nei primi bourgs delle future villes du moyen age, danno
vita alle consuetudines delle corporazioni, che poi
confluiranno negli statuti comunali
• b) Valori-guida: massima sicurezza degli scambi,
celerità e certezza delle operazioni commerciali
Evoluzione storica del
diritto commerciale: b) la specialità
Nella prima fase della sua elaborazione, il diritto commerciale
come diritto di classe che regola gli scambi si impone
prepotentemente, soppiantando le regole offerte dallo ius
civile di derivazione romano-giustinianea e sostituendole con
regole più elastiche, snelle e funzionali allo sviluppo dei
commerci.
PRINCIPI SPECIALI RISPETTO ALLO IUS CIVILE
• -Libertà forme vs. solennità romanistica;
• -Principio consensualistico vs. negozi reali (traditio)
• -Più energica tutela del creditore:
-- Il debitore non può ottenere dilazioni, né liberarsi con la
datio in solutum;
-- I debiti pecuniari scaduti producono automaticamente
interessi
-- Presunzione della solidarietà passiva dei debitori
Evoluzione storica del
diritto commerciale: c) gli istituti caratteristici della I fase
• -Dal contratto di cambio al titolo di credito
• -Dal contratto di prestito a cambio marittimo
all’assicurazione
• -La crisi dell’impresa: il fallimento tra sanzione del
decoctor e par condicio dei creditori
• - Considerazione unitaria del complesso aziendale
(trasferimento)
• - Segni distintivi, Ausiliari, Scritture contabili.
• - Organi di giustizia interna (Consoli)
Evoluzione storica del
diritto commerciale: la creatività
• Il nuovo diritto del commercio attinge ad istituti
preesistenti, ricombinandoli per creare nuove forme
contrattuali e associative.
Esempio:
Comunione familiare (Compagnia / Società in
nome collettivo)
+ Commenda (Colleganza) =
Società in accomandita semplice
(Firenze, inizio XV secolo)
Le compagnie coloniali
Compagnie coloniali del XVII secolo (East India
Company 1602) come primo istituto preordinato
alla raccolta del risparmio tra un vasto pubblico di
investitori. Caratteristiche:
• - Lunga durata
• - Autonomia patrimoniale perfetta (limitazione del
rischio al capitale investito)
• - Articolazione in organi e riserva del potere di
gestione all’organo amministrativo (socio
investitore, non coimprenditore)
• - Ripartizione del capitale in “parti”, liberamente
cedibili (shares, actions, Aktien)
• Azionabilità giudiziale della pretesa (diritto a
ricevere il frutto dell’investimento; action prima di
tutto come titolo che legittima processualmente il
singolo investitore nei confronti della compagnia)
Le società per azioni
• La nuova forma societaria (Company, Aktiengesellschaft,
Société anonyme, Sociedad anonima, Società anonima)
“Un istituto ammirevolmente adatto alla struttura
sociale del Settecento, un secolo aristocratico ma
pronto alle iniziative commerciali, perché grazie ad
esso il magnate agrario, pur non assumendo la
figura allora aborrita di “commerciante”, poteva
incontrarsi nel Board con l’uomo della City e agire
di comune accordo, così che l’influenza politica
dell’uno si congiungesse all’ingegno affaristico
dell’altro”
(Trevelyan)
Nascita delle borse valori
• Londra, Bruges, Anversa, Parigi: luoghi deputati allo
scambio delle azioni, ma soprattutto delle lettere di
cambio (antenate delle cambiali)
“Il est plaisant voir de proposer comme but de
la société anonyme la defense de
l’épargne: la société anonyme n’a pas été
crée pour la defendre, mais pur la
conquerir”
(Ripert)
Segue. L’evoluzione storica del
diritto commerciale: dagli stati assoluti alle
codificazioni ottocentesche
Nel periodo mercantilista l’amministrazione del diritto
commerciale passa ai tribunali dello Stato; con le grandi
codificazioni dell’ottocento il diritto civile resta distinto dal diritto
commerciale, ma quest’ultimo viene definitivamente ad essere
parte dell’ordinamento giuridico statale, e non più espressione
dell’autoregolamentazione di una classe
Si passa ad un sistema oggettivo (“il diritto degli atti di
commercio”) ed il diritto commerciale raggiunge la sua
massima espansione, in quanto si applica sia agli atti
“oggettivamente commerciali”, che agli atti compiuti da un
commerciante nell’esercizio delle sue funzioni
Segue. L’evoluzione del diritto
commerciale: l’unificazione dei Codici
Codici
Il codice civile del 1942 ha unificato il diritto
commerciale ed il diritto civile in un unico codice, ma
nel segno della
COMMERCIALIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO
Il libro IV (Delle obbligazioni), che disciplina
unitariamente le obbligazioni senza più distinguerle in
“civili” e “commerciali”, accoglie in larga misura
principi e regole che nel sistema previgente
(caratterizzato dalla duplicità dei Codici, Civile e di
Commercio) erano propri della disciplina degli atti e
delle obbligazioni “commerciali”.