Diritto civile - I blog di Unica

Giurisprudenza
Diritto civile
Preliminare relativo a compravendita di immobili
CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 6 marzo 2015 , n. 4628 - Pres. Rovelli - Rel. D'Ascola - P.M. Apice (diff.) - M.F., S.M. (avv. Acone) c. F.M. (avv. Grella)
In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi,
con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori
ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti
l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
App. Napoli 11 ottobre 1967; Trib. Napoli 28 febbraio 1995
Difforme
Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038.
…Omissis…
Motivi della decisione
…Omissis…
3) Con unico complesso motivo di ricorso i promittenti
venditori denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1322, 1324, 1351, 1362 ss., 1374, 2697 e
2932 c.c..
Invocano le opinioni dottrinali e giurisprudenziali che,
contrapponendosi alla corrente di pensiero accolta dai
giudici di merito, ha riconosciuto "del tutto ammissibile
e lecita la figura del preliminare di preliminare".
Sostengono che non può essere negato che sussista un
interesse delle parti a creare un "impegno provvisorio",
scindendo la contrattazione preparatoria del contratto
definitivo di vendita dell'immobile in due fasi.
Affermano che la Corte di appello si è erroneamente allineata alle tesi che ritengono nullo per mancanza di
causa il c.d. preliminare di preliminare, le quali ignorano il concreto svolgersi delle negoziazioni immobiliari e
le esigenze della pratica.
Ricordano che il contratto per cui è causa, intitolato
"dichiarazione preliminare d'obbligo" conteneva gli elementi essenziali del negozio e prevedeva la stipula di un
"regolare preliminare di vendita", qualora il Banco di
Napoli avesse dato assenso alla liberazione dall'ipoteca.
Parte ricorrente deduce che per "regolare preliminare"
doveva intendersi "formale preliminare", espressione
che assume oggi maggior significato in relazione alla
possibilità di trascrivere i preliminari redatti "in base alla l. 28 febbraio 1997, n. 30".
Evidenzia la apprezzabilità dell'interesse che le parti
avevano a conoscere, nel percorso negoziale di progres-
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sivo avvicinamento, le decisioni dell'istituto bancario
che vantava l'ipoteca.
Il ricorso, che è concluso da congruo e concreto quesito, redatto ex art. 366 bis c.p.c., e completato da altra
censura per contraddittorietà della motivazione, è fondato.
3) La II Sezione ha ritenuto opportuno interpellare le
Sezioni Unite, svolgendo le seguenti considerazioni:
«Il collegio non ignora che questa S.C. ha già avuto occasione di affermare che il contratto in virtù del quale
le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto
ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare
di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo
meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione
(sent.2 aprile 2009 n. 8038, seguita, senza ulteriori approfondimenti da Cass. 10 settembre 2009) (n. 19557).
Ritiene, tuttavia, che tale orientamento, nella sua assolutezza, potrebbe essere meritevole di precisazioni, con
riferimento alle ipotesi che in concreto possono presentarsi.
In primo luogo, potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un
obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi
di determinate circostanze, come nel caso di specie, in
cui la stipulazione di un "regolare contratto preliminare" era subordinata al consenso del Banco di Napoli alla
cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita.
Ma quello che più conta è che il contratto preliminare
di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto
precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenire
alla conclusione del contratto definitivo.
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Ora, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419, comma 1, c.c. ritenere che la
nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo".
3.1) La sentenza 8038/2009, alla quale l'ordinanza di rimessione fa riferimento, aveva così argomentato: «L'art.
2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento
strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti.
Riconoscere come possibile funzione del primo anche
quella di obbligarsi... ad obbligarsi a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione,
non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di
tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo
l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso
pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito.
Né sono pertinenti i contrari argomenti esposti dai ricorrenti: in parte non attengono al reciproco rapporto
tra le parti del futuro contratto definitivo, ma a quelli
tra ognuna di loro e l'intermediario che le ha messe in
relazione, sicché non riguardano il tema in discussione;
per il resto prospettano l'ipotesi di un preliminare già riferentesi al definitivo e da rinnovare poi con un altro
analogo negozio formale, il che rappresenta una fattispecie diversa da quella del pre-preliminare, di cui si è
ritenuta in sede di merito l'avvenuta realizzazione nella
specie. Correttamente, quindi, nella sentenza impugnata, esclusa la validità dell'accordo raggiunto dalle parti,
ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro
contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della puntuazione, destinata a
fissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto
del successivo negozio».
3.2) Il confronto tra i provvedimenti soprariportati costituisce già eloquente documentazione delle incertezze
che da qualche decennio agitano la dottrina e la giurisprudenza in ordine all'ammissibilità del c.d. contratto
preliminare di preliminare.
Si contrappongono infatti un orientamento che si può
definire tradizionale, rispecchiato da Cass. 8038/2009,
che diffida (di "una certa diffidenza" discute per prima
Pret. Bologna 9 aprile 1996, Giur. it., 1997, I, 2, 539)
della configurabilità di un momento contrattuale anteriore al preliminare e un orientamento più possibilista,
che considera benevolmente le ipotesi di c.d.
"preliminare aperto" e ritiene possibile una tripartizione
delle fasi che conducono alla stipula del definitivo.
Un'analisi più approfondita della esperienza giurisprudenziale e dell'evolversi del dibattito dottrinale può
consentire di svelare contrasti solo apparenti, di riavvicinare le posizioni e di delineare senza schematismi i limiti in cui può espandersi l'autonomia privata.
3.3) In giurisprudenza viene affermato che: «In tema di
minuta o di puntuazione del contratto, qualora l'intesa
raggiunta dalle parti abbia ad oggetto un vero e proprio
regolamento definitivo del rapporto non è configurabile
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un impegno con funzione meramente preparatoria di un
futuro negozio, dovendo ritenersi formata la volontà attuale di un accordo contrattuale; per tale valutazione,
ben può il giudice far ricorso ai criteri interpretativi
dettati dall'art. 1362 c.c. ss., i quali mirano a consentire
la ricostruzione della volontà' delle parti, operazione
che non assume carattere diverso quando sia questione,
invece che di stabilirne il contenuto, di verificare anzitutto se le parti abbiano inteso esprimere un assetto
d'interessi giuridicamente vincolante, dovendo il giudice accertare, al di là del nomen iuris e della lettera dell'atto, la volontà negoziale con riferimento sia al comportamento, anche successivo, comune delle parti, sia
alla disciplina complessiva dettata dalle stesse, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre». (Cass.
2720/2009).
Stabilire se la formazione di un accordo che riguardi solo i punti essenziali del contratto di compravendita
(Cass. 23949/2008; 2473/2013;8810/2003; 3856/1983)
sia sufficiente a costituire un contratto preliminare suscettibile di esecuzione coattiva ex art. 2932 c.c., è questione di fatto che può risultare di difficile discernimento.
Si rinvengono infatti non poche massime secondo le
quali ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l'intesa su tutti gli elementi dell'accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l'intesa solamente su quelli essenziali ed ancorché riportati in apposito documento, risulti rimessa ad
un tempo successivo la determinazione degli elementi
accessori. (Cass. 14267/2006; 11371/2010).
Questo secondo filone giunge ad affermare che anche
in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale
non vincolante tra le parti, in difetto dell'attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il
contratto (910/2005; 20701/2007).
4) La questione rimessa oggi alla Corte non riguarda il
rilievo della volontà nella conclusione del contratto e
se essa sia la sola via per stabilire quando il preliminare
venga definitivamente formato: è chiesto invece di indagare sulla dinamica degli accordi contrattuali in tema
di compravendita immobiliare. È infatti evidente già da
questa prima ricognizione quale sia l'incertezza del confine tra atto preparatorio e contratto preliminare, incertezza alimentata da una accentuata polarizzazione tra
contratto preliminare (vincolante) da un lato e diniego
di rilevanza negoziale, per difetto della causa, di accordi
prodromici al preliminare, i quali al più vengono qualificati semplice "puntuazione". Occorre pertanto stabilire
se e in quali limiti sia riconosciuto nell'ordinamento un
accordo negoziale che rimandi o obblighi i contraenti a
un contratto preliminare propriamente detto.
4.1) La problematica risulta affrontata più volte nella
giurisprudenza di merito. Trib. Salerno 23 luglio 1948
(Dir. giur., 1949, 101) ebbe ad affermare che la legge,
nel fissare i due tipi fondamentali di contratti (preliminare e definitivo), esclude l'esistenza di un contratto
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preliminare relativo ad altro preliminare, il quale dovrebbe comunque rispettare il requisito di forma di cui
all'art. 1351 c.c. Il tribunale di Napoli (23 novembre
1982 in Giust. civ. 1983, 1, 283; 21 febbraio 1985 n.
1480 Dir giur. 1985, 725) ha aggiunto che il contratto
con cui le parti si impegnano a stipulare un futuro contratto preliminare di analogo contenuto è nullo per
mancanza di causa, "difettando di ogni funzione economica meritevole di tutela". La trattatistica censisce vari
altri casi (tra i quali: App. Genova 21 febbraio 2006, in
Obbl. e contr., 2006, 648; App. Napoli 1 ottobre 2003,
Giur. mer. 2004, 63) che riecheggiano queste convinzioni.
4.1.1) Altre volte la giurisprudenza partenopea si è
orientata in senso opposto.
App. Napoli 11 ottobre 1967, (Dir. giur. 1968, 550) ha
ritenuto che "in virtù del principio dell'autonomia negoziale" sia ammissibile un regolamento contrattuale
che preveda, dopo la prima intesa scritta, un'ulteriore
scansione temporale, con la stipulazione del contratto
preliminare, legata al versamento di una caparra. Trib.
Napoli 28 febbraio 1995 (Dir. giur. 1995, 163) muovendo dallo stesso presupposto ha considerato meritevole di
tutela «il contratto preliminare del preliminare qualora
lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell'iter progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi».
In altri casi i giudici di merito hanno espressamente ritenuto di non avventurarsi nella analisi, poiché hanno
ravvisato già nel primo contratto gli elementi sufficienti
a qualificare come preliminare ex art. 1351 c.c., l'accordo documentato (Pret. Firenze 19 dicembre 1989 Giur.
merito, 1990, 466) ovvero, all'opposto, la configurabilità
di una condizione sospensiva, il cui mancato avveramento impedisce il perfezionamento della fattispecie
negoziale (Trib. Firenze 10 luglio 1999, Nuovo dir.,
2000, 487).
4.2) Queste oscillazioni mettono capo, come la giurisprudenza citata sub 3.3, al tema dell'identificazione del
contratto preliminare e preannunciano il diffondersi di
problematiche relative alla contrattazione in materia di
vendita immobiliare, settore che ha segnato la fortuna
del contratto preliminare nel nostro ordinamento.
Prima di esaminare le valutazioni dottrinali in questa
materia è quindi opportuno stabilire che solo questo è il
campo di indagine, restando esclusi - e da salvaguardare
- altri istituti di confine.
Intorno al 1970, nel fissare le fondamenta concettuali
del contratto preliminare, la dottrina ha avuto cura di
distinguerli e di segnalare che il contratto preliminare
non è "un recipiente di comodo" in cui inserire gli istituti dagli incerti confini.
Va pertanto esemplificativamente ricordato che: la figura dell'opzione di contratto preliminare, di origine dottrinale (ma v. Cass. 1071/1967), è un'ipotesi di "possibile allargamento della sfera di applicazione del patto di
opzione" (per la distinzione, cfr. Cass. 8564/2012).
Il patto di prelazione ha lo scopo essenziale di impedire
che il promittente concluda un contratto con un terzo
anziché con il beneficiario del patto: non sembra quindi
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una figura diretta alla conclusione del contratto, come
il preliminare, ma alla scelta del contraente, ancorché
in giurisprudenza venga qualificato come preliminare
unilaterale (Cass. 3127/2012).
Anche il patto di contrarre con il terzo non può essere
confuso con le ipotesi che ci occupano di pattuizione
anteriore al preliminare, categoria al quale è estraneo,
per il motivo determinante che non vi è ancora - con
questo patto - una manifestazione di consenso intorno a
un regolamento di interessi, ma una volontà manifestata a un soggetto diverso dal terzo con cui si dovrà in futuro contrarre.
4.3) Il vero insorgere della problematica è stato determinato dall'evoluzione della contrattazione immobiliare
e dell'attività di mediazione professionalmente gestita.
La complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare,
da un lato per saggiare la serietà dei proponenti, dall'altro per accertarsi della consistenza del bene e dell'affidabilità dei contraenti, hanno di fatto portato a una frequente tripartizione delle fasi contrattuali.
Una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno
dichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal
rifiuto del proprietario.
Una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto. La terza, costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del
prezzo.
La pratica degli affari ci consegna una incalcolabile serie di varianti: inseguirle, è stato spiegato, sarebbe ozioso impegno di un giurista da tavolino.
Alla variabilità della modulistica dei mediatori si aggiunge infatti la inesauribile creatività dei contraenti,
assistiti o meno da consulenti legali.
Il quesito che occorre risolvere concerne la configurabilità di due fasi anteriori al rogito o comunque all'atto
traslativo, giustificabili l'una rispetto all'altra allo stesso
modo in cui venne a suo tempo giustificata la "scissione" del contratto preliminare rispetto al definitivo.
Si vuoi dire che la "scissione", in alcuni casi, dimostra
che le parti sono incerte e intendono meglio orientarsi,
cosicché essa risponde all'esigenza di "fermare l'affare",
ossia di dare vincoli giuridici all'operazione economica
condivisa negli elementi essenziali, restando però, per
una delle parti (di regola il compratore) l'esigenza di verificare con certezza la praticabilità dell'operazione, prima ancora che di definirla in termini più precisi e articolati.
Ciò può avvenire sovente sui seguenti punti: a) assumere elementi di conoscenza sulla persona della controparte (es., se è imprenditore o comunque persona solvibile;
escludere vicinanze "mafiose", etc.). Si tratta di elementi che non potrebbero, ove conosciuti come negativi,
essere addotti a motivo di risoluzione di un contratto
già concluso o forse neppure essere portati a conoscenza
della controparte stessa, ragione per cui è necessario
non dare carattere di assolutezza al vincolo. b) verificare
con precisione lo stato della cosa; c) verificare la situa-
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zione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche necessarie.
5) Il ragionamento al quale si è rifatta Cass. 8038/2009,
e che nega la validità di un accordo ripetitivo, ha pregio
se si ipotizza (come sembra sia stato comunque fatto anche in quel caso) che tra il primo e il secondo preliminare vi sia identità (bis in idem).
In tal caso, mancando un contenuto nuovo in grado di
dar conto dell'interesse delle parti e dell'utilità del contratto, si è parlato di mancanza di causa. La parte di
dottrina che è tendenzialmente contraria ad ammettere
queste pattuizioni riconosce che nelle trattative complesse il contratto si può formare progressivamente, ma
nega che si possa parlare di obbligo a contrarre, preferendo l'aspetto descrittivo dell'obbligazione di contrattare. Nega anche rilievo alla differenziazione basata sulla ricorribilità al rimedio di cui all'art. 2932 c.c., solo in
relazione al secondo contratto.
Si pretende infatti che il rapporto tra i preliminari venga "valutato in termini di contenuto dispositivo e non
già di sanzioni".
È già questa una significativa apertura, ancorché sia stata limitata a quelle fattispecie in cui le parti, impegnatesi in sede di primo accordo sui punti essenziali della
futura compravendita, abbiano solo voluto rinviare la
definizione di punti secondari.
5.1 Le Sezioni Unite della Corte intendono cogliere gli
aspetti costruttivi di quel moderno orientamento che
vuole riconoscere la libertà delle parti di determinarsi e
di fissare un nucleo di interessi da trasfondere nei vari
passaggi contrattuali.
Viene in primo luogo in risalto, come evidenziato dal
più recente dibattito dottrinale, la tematica della causa
concreta.
Una definizione di questa Corte (Cass. 10490/2006) la
qualifica come «scopo pratico del negozio...sintesi degli
interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica
negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato».
Sono molti i casi in cui la Corte, dichiaratamente o meno, ha lasciato da parte la teorica della funzione economico sociale del contratto e si è impegnata nell'analisi
dell'interesse concretamente perseguito dalle parti nel
caso di specie, cioè della ragione pratica dell'affare.
L'indagine relativa alla causa concreta, - è stato evidenziato - giova sia come criterio d'interpretazione del contratto sia come criterio di qualificazione dello stesso:
«La rispondenza del contratto ad un determinato tipo
legale o sociale richiede infatti di accertare quale sia
l'interesse che il contratto è volto a realizzare».
Questa chiave di lettura conduce a riconsiderare gli approdi schematici ai quali sono pervenute in passato dottrina e giurisprudenza.
È singolare, ma non casuale, che il profilo causale del
contratto sia stato inteso in dottrina e giurisprudenza
come ricerca della utilità del contratto, cioè della sua
"complessiva razionalità" ed idoneità ad espletare una
funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale.
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È questo in fondo che la stessa Cass. 8038/2009 richiede
allorquando rileva che, in caso contrario, l'obbligo di
obbligarsi ad ottenere un certo effetto è "una inconcludente superfetazione" priva di "senso pratico".
5.2 Le opinioni, pur partendo da prospettive diverse,
coincidono dunque nel definire nulla l'intesa che si risolva in un mero obbligo di obbligarsi a produrre un
vincolo che non abbia né possa avere contenuto ulteriore o differenziato. Un secondo punto di convergenza
si rinviene allorquando l'analisi del primo accordo conduce a ravvisare in esso i tratti del contratto preliminare, in quanto contenente gli elementi necessari per configurare tale contratto, quali, si osserva, l'indicazione
delle parti, del bene promesso in vendita, del prezzo. La
presenza della previsione di una ulteriore attività contrattuale può rimanere irrilevante, ma va esaminata alla
luce delle pattuizioni e dei concreti interessi che sorreggono questa seconda fase negoziale.
Giovano alcune esemplificazioni: a) Può darsi il caso
che nell'accordo raggiunto sia stata semplicemente
esclusa l'applicabilità dell'art. 2932 c.c.: si tratta, è stato
osservato, di una esclusione convenzionalmente ammessa. La conseguenza sarà che, pur ravvisandosi un contratto "preliminare" in questa scrittura che ipotizzava un
successivo accordo, si potrà far luogo, in caso di inadempimento, solo al risarcimento del danno.
b) Può presentarsi l'ipotesi in cui la pattuizione della
doppia fase risponda all'esigenza di una delle parti di godere del diritto di recesso, facoltà che può essere convenzionalmente prevista nel contratto preliminare e
che può anche accompagnarsi alla prevista perdita di
una modesta caparra penitenziale versata dal proponente l'acquisto; si tratta è stato detto, del costo del recesso
da un contratto preliminare già concluso.
c) È ipotizzabile, ed è quanto andrà vagliato con particolare attenzione dai giudici di merito nel giudizio
odierno, che le parti abbiano raggiunto un'intesa completa, subordinandola però a una condizione.
Tutte queste ipotesi, e le altre che sono immaginabili,
sono apparentate da una conclusione che può regolare
buona parte della casistica: va escluso che sia nullo il
contratto che contenga la previsione della successiva
stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare.
L'assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di "preliminare di preliminare" potrebbe in tali
casi riguardare tutt'al più il secondo, ma non certo il
primo contratto.
6) Dietro la stipulazione contenente la denominazione
di "preliminare del preliminare" (nel senso che la conclusione dell'accordo precede la stipula del contratto
preliminare) si possono dare situazioni fra loro differenti, che delineano sia figure contrattuali atipiche (quali
quelle prima indicate), ma alle quali corrisponde una
"causa concreta" meritevole di tutela; sia stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale (almeno fra le
parti del contratto in relazione al quale si assuma un
impegno volto alla successiva stipula di un contratto
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preliminare) che vede intensificato e meglio praticato
l'obbligo di buona fede di cui all'art. 1337 c.c..
Certo è però, che, in linea di massima, la previsione di
dover dar vita, in futuro, all'assunzione dell'obbligo
contrattuale nascente dal contratto preliminare, può essere sintomatica del fatto che le parti hanno consapevolezza che la situazione non è matura per l'assunzione del
vincolo contrattuale vero e proprio. Ciò può dipendere
segnatamente in relazione al grado di conoscenza di tutti gli elementi di fatto che occorre aver presenti per manifestare la volontà il cui incontro da vita all'accordo
vincolante consacrato nel contratto preliminare.
Posto, come si è detto prima, che non si può assegnare
utilità al "bis in idem" in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e
quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l'obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre,
ma il contrattare.
6.1) Anche la dottrina più rigorosa riconosce che da
gran tempo è stata discussa la formazione progressiva
del contratto e sembra ammettere che essa potrebbe atteggiarsi configurando una tripartizione del procedimento di compravendita immobiliare.
Secondo le Sezioni Unite si deve immaginare la pattuizione di un vincolo contrattuale che sia finalizzato ad
ulteriori accordi e che il rifiuto di contrattare opposto
nella seconda fase, se immotivato e contrario a buona
fede, possa dar luogo a responsabilità contrattuale da
inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel
corso della formazione del contratto e non propriamente ex contractu.
È stato però osservato che si tratterebbe di ipotesi diversa da quella del preliminare di preliminare, che dovrebbe riguardare l'obbligo, assunto nella prima fase, di contrarre e non di contrattare, come invece avverrebbe
quando siano state scandite solo tappe di una trattativa
complessa.
Si è quindi manifestata contrarietà all'ipotesi di un
"preliminare aperto" - sottoscritto per lo più da parti
che ancora non si conoscono o hanno deliberatamente
lasciato alla seconda fase la regolazione di alcuni profili
contrattuali - seguito da un preliminare chiuso.
Questa ritrosia può essere giustificata in alcuni casi, ma
non in tutti.
È stato in precedenza sottolineato che va dato peso alla
difficoltà di configurare come preliminare propriamente
detto un rapporto obbligatorio in cui le parti non si conoscano e non siano in grado quindi di valutare le qualità soggettive dell'altro contraente.
Rispetto a questa frequente ipotesi, non sembra corrispondere alle reali esigenze del traffico giuridico qualificare la prima intesa, che pur contenga gli altri elementi
essenziali, come contratto preliminare.
Vi sono esigenze, in una società complessa, interessata
da pervasivi fenomeni criminosi, da sospette manipolazioni nel tessuto economico, da un fiorire incontrollabile di nullità contrattuali "minori", ma non per questo
meno incisive negozialmente, di riservare il consenso
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vincolante, sottomesso all'esecuzione coattiva, a verifiche che sono da valutare soggettivamente.
In altri casi il contraente resta libero da vincoli stringenti e assoggettato solo alle conseguenze risarcitorie
che ha deliberamente assunto e contrattualmente delimitato, concordando espressamente la necessità di un
vero e proprio preliminare e l'esclusione del disposto di
cui all'art. 2932 c.c..
Una più esauriente determinazione del contenuto contrattuale può essere prevista per meglio realizzare l'interesse delle parti. Se si dovesse invece ricorrere sempre
all'opzione preliminare/definitivo si dovrebbero riempire
i contenuti rimasti in sospeso con il meccanismo di cui
all'art. 1374, integratore rispetto al primo accordo incompleto.
6.2) È stato autorevolmente sostenuto che se mancano
violazioni di una legge imperativa, non v'è motivo per
giudicare inammissibili procedimenti contrattuali graduali, la cui utilità sia riscontrata dalle parti con pattuizioni che lasciano trasparire l'interesse perseguito, in sé
meritevole di tutela, a una negoziazione consapevole e
informata.
Le posizioni di coloro che pongono l'alternativa "preliminare o definitivo" amputano le forme dell'autonomia
privata, sia quando vogliono rintracciare ad ogni costo
il contratto preliminare in qualunque accordo iniziale,
sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso il contratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione notarile.
La procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non
può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a "un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale".
È vero che occorre guardarsi da un uso "poco sorvegliato" dell'espressione preliminare di preliminare", perché
l'argomento nominalistico non è neutro. Tuttavia, se ci
si libera dell'ipotesi in cui appare che il primo contratto
è già il contratto preliminare e che il secondo è, al più,
solo la sua formalizzazione per la trascrizione, restano
due "sequenze" variabili che si avvicinano:
A) quella delle mere puntuazioni in cui le parti hanno
solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative.
In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il contenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare.
B) Quella in cui il contratto non è ancora un vero preliminare, ma una puntuazione vincolante sui profili in
ordine ai quali l'accordo è irrevocabilmente raggiunto,
restando da concordare secondo buona fede ulteriori
punti.
Si tratta di un iniziale accordo che non può configurarsi
ancora come preliminare perché mancano elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere. In questa ipotesi man mano che si impoverisce
il contenuto determinato ci si allontana dal preliminare
propriamente detto.
b1) Occorre qui ulteriormente ricordare la distinzione
con l'ipotesi in cui la previsione del secondo preliminare esprime soltanto che la situazione conoscitiva delle
parti non è tale da far maturare l'accordo consapevole,
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Diritto civile
ma si vuole tuttavia "bloccare l'affare", anche a rischio
del risarcimento del danno negativo in caso di sopravvenuto disaccordo.
Ciò che conta chiarire è che, all'interno di una gamma
di situazioni che ricevono risposte diverse, quelle contrassegnate sotto la lettera b sono riconducibili a una fase sostanzialmente precontrattuale, in cui la formazione
del vincolo è limitata a una parte del regolamento. La
violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, da luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione
specifica sorta nel corso della formazione del contratto,
riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni
fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.
6.2.1) È evidente come questa linea interpretativa impone di vagliare caso per caso l'emergere dell'interesse
delle parti, di questa loro volontà di rinviare il momento in cui operano sia l'integrazione suppletiva ex art.
1374 c.c. sia la cogenza del meccanismo proprio del preliminare ex art. 1351 e 2932 c.c..
Nella compravendita immobiliare l'ausilio giunge dal
formalismo che contraddistingue la materia, sì da potersi di volta in volta cogliere i profili oggettivi non solo
di una trattativa e della successiva stipula di un preliminare, ma di una sequenza di atti caratterizzati da un
contenuto differenziato e aventi portata contrattuale
con le connesse conseguenze.
7) Alla luce di questi principi il ricorso è da accogliere.
…Omissis…
Il diritto vivente dei contratti preliminari
di Vincenzo Carbone (*)
Le parti possono avere interesse a stipulare un pre-preliminare, relativo all’immobile oggetto di
una futura compravendita, onde accertare la piena regolarità urbanistica, l’eliminazione dell’ipoteca, la solvibilità dell’acquirente in modo da dar luogo al secondo e definitivo preliminare con
cui si obbligano a stipulare l’atto pubblico notarile. All’eventuale inadempimento del pre-prelimare si applica l’art.1218 c.c., ma non anche l’art.2932 c.c.
Lo sviluppo del contratto preliminare:
gli artt.2932 e 1351 codice civile 1942
Il contratto preliminare, pactum de contrahendo o
Vorvertrag, come precisava Leonardo Coviello, è
«un contratto che ha per oggetto un futuro contratto obbligatorio» (1), detto anche principale o
definitivo, Hauptvertrag. L’Autore chiarisce di utilizzare l’aggettivo “obbligatorio” per evitare “confusione”, ma aggiunge che il contratto può essere
preliminare anche di un successivo contratto traslativo, sicché in definitiva, “oggetto del contratto
preliminare è la conclusione d’un futuro contratto” (2).
La posizione di Coviello del 1896 è in sintonia
con le Sezioni Unite in commento che però hanno
dovuto superare non pochi contrasti giurisprudenziali sorti dal diffondersi dei contratti preliminari,
spesso utilizzati come « “un recipiente di comodo”
in cui inserire istituti dagli incerti confini» (così la
sentenza in esame) .
(*) Il lavoro è destinato agli Studi in onore di Nicola Picardi.
(1) La definizione è di L. Coviello, Dei contratti preliminari
nel diritto moderno. Estratto dall’Enc. giur. it. vol. III, parte 3,
Milano 1896, 11 s.
614
Vorremmo quindi valutare e metabolizzare l’espansione e l’incremento, ma anche l’evoluzione
del contratto preliminare, sempre più legato alla
costruzione, diffusione e vendita imprenditoriale di
immobili abitativi, da inserire nello sviluppo delle
obbligazioni e nella tutela predisposta dall’ordinamento a garanzia del compratore, o più in generale
del creditore per l’adempimento. All’epoca del primo codice civile, dopo l’unità d’Italia, era ancora
imposta la prigione per debiti, prevista nell’art.
2094 cod. civ. 1865 (3), nei confronti del debitore
che non effettuava il pagamento del debito dovuto,
come prescrivevano gli artt. 2093 e ss., purché il
debito fosse superiore a 500 lire (art. 2096 cod.
civ. 1865).
Il quadro normativo in cui operavano dottrina e
giurisprudenza, vigente il codice civile del 1865,
viene fortemente a modificarsi a seguito delle riforme apportate dal codice civile del 1942, incentrate
sulla responsabilità patrimoniale del debitore per
(2) Coviello, op. cit. 14.
(3) La norma è stata successivamente abrogata con la l. 6
dicembre 1877 n. 4166.
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Giurisprudenza
Diritto civile
l’inadempimento di qualsiasi obbligazione, derivante dal contratto o dalla legge, a meno che il debitore non dimostri la non imputabilità dell’inadempimento o del ritardo, come richiede l’art. 1218 (4)
cod. civ. 1942.
A sua volta l’art. 1173 (5)codice civile del 1942,
oltre ad introdurre le obbligazioni ex lege (6), richiamando la tripartizione di Gaio, supera la precedente bipartizione giustinianea tra contratti e
fatti illeciti e cioè tra responsabilità contrattuale
ed extracontrattuale o aquiliana. Ciò comporta il
tramonto della “responsabilità contrattuale”, spesso
utilizzata come sinonimo, o come errato comune
denominatore della “responsabilità da inadempimento” di qualsiasi precedente obbligazione, avente come fonte o il contratto o la legge, ma anche
dell’errata equiparazione tra “responsabilità extracontrattuale” e “responsabilità aquiliana” o da fatto
illecito.
Infatti, se si tratta di responsabilità da fatto dannoso ex art. 2043 c.c., l’onere della prova è a carico del danneggiato-creditore e non del danneggiante-debitore e la prescrizione è quinquennale.
Nel caso, invece, di responsabilità da inadempimento di un’obbligazione ex lege, e quindi non
contrattuale, la prescrizione è decennale ed è sempre il debitore - sia pure ex lege - a dover provare,
onde evitare la sua responsabilità, a norma dell’art.
1218 c.c., che «l’inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile».
In questo contesto di profondi mutamenti, il codice del 1942, dopo aver spostato l’attenzione sull’obbligazione, piuttosto che sulla fonte, introduce,
nel libro VI, “Della tutela dei diritti”, il titolo III
che inizia con il principio generale della responsabilità patrimoniale del debitore (7) sancito dall’art.
2740 c.c. prescrivendo, dopo l’abolizione della prigione per debiti, che il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri, con limitazioni possibili solo nei
casi espressamente previsti dalla legge. Nel concor-
so tra i vari creditori l’art. 2741 c.c. riconosce un
uguale diritto a tutti i creditori, salvo le cause legittime di prelazione, e cioè privilegi, pegno ed
ipoteche.
Altra significativa innovazione è stata l’introduzione di uno degli ultimi articoli del codice, nel titolo IV del libro VI, e cioè l’art.2932 c.c. che legittima l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ed in particolare, il comma 2 relativo «ai contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata»,
in modo da superare i precedenti dubbi sull’ammissibilità di una tutela sostitutiva del consenso, che
dottrina e giurisprudenza avevano discusso, adottando soluzioni contrastanti, nel silenzio del codice
civile del 1865 (8).
Questo scenario va collegato alla crescente rilevanza di una fondamentale attività economica, come la sempre più diffusa costruzione di edifici multipiano e la vendita di singoli immobili, per lo più
abitativi, nell’ambito degli stessi.
Nel gioco delle regole, per meglio comprendere i
dati giuridici, occorre tener conto anche di quelli
economici (9), come sottolineato dalla stessa sentenza, sull’utilizzazione del contratto preliminare
per la compravendita dell’immobile che si celebra
davanti al notaio il quale stipula e trascrive il contratto definitivo, sul presupposto che le parti arrivino preparate, in base all’obbligo, assunto col precedente contratto preliminare, diretto a raggiungere
il risultato della compravendita dell’immobile, mediante l’atto pubblico notarile, senza ulteriori incertezze o problemi da risolvere.
La scoperta e l’utilizzo del rapporto tra preliminare e definitivo vanno collegati all’era del diffondersi del cemento armato che sorge tra la fine
dell’800 e i primi del 900. L’invenzione dette luogo
ad un poderoso sviluppo di nuove costruzioni, realizzate in cemento armato, che sostituiscono sia i
solai in legno meno rigidi che necessitavano di robusti “muri maestri” su cui poggiarsi, sia l’intera
struttura portante dell’edificio che garantisce stabi-
(4) Giusi, Responsabilità del debitore, in Comm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1218, Milano 2013, 5 ss.
(5) Petronio, Fonti delle obbligazioni, in Comm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1173, Milano 2012, 5 ss.
(6) Carbone, Obbligazioni ex lege e responsabilità da inadempimento, in questa Rivista, 2014, 2, 169.
(7) Consolo, La responsabilità patrimoniale del debitore e il
processo di espropriazione forzata, in Spiegazioni di diritto processuale civile - vol. I, sez. II, cap. VI, Torino, 2012, 333 ss.;
Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt. Rescigno, Torino 1985 vol. 19, 376 ss.; Barbiera, Responsabilità
patrimoniali, in Trattato Schlesinger, Milano 1991, 5 ss.
(8) Mazzamuto, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Tratt. Rescigno, Torino 1985 vol. 20,
313 ss.
(9) Rossi, Il gioco delle regole, Milano 2006, 29, ove afferma
che il diritto insegue come una tartaruga il mercato che corre
come il piè veloce Achille; Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari 1998, 65 ss.; Alpa ed altri, Analisi economica del
diritto privato, Milano 1998, 149 ss.; Irti, Testo e contesto, Padova 1996, 67 ss.; Galgano, Il rovescio del diritto, Milano 1991,
42 ss.; Wieacker, Diritto privato e società industriale, Napoli
1983, 73 ss.
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615
Giurisprudenza
Diritto civile
lità e sicurezza e che si presume comune ai proprietari dei diversi piani o porzioni di piano dell’edificio, ai sensi dell’art. 1117, n. 1, cod. civ. vigente,
essendo il condominio ovviamente sconosciuto sia
al codice civile del 1865, come al Code Napoleon
del 1804, ma anche al B.G.B. tedesco, il Bürgerliches Geseztbuch del 1900.
Gli edifici costruiti con pilastri e pannelli di cemento armato, a basso costo, snelli e leggeri, ma
stabili e sicuri sono formati da parti private da vendere a soggetti diversi e parti comuni che fanno
parte del condominio che non può essere più sciolto, trattandosi di una forzosa comunione verticale
(art.1119 (10) c.c.) -mentre per quella orizzontale
è espressamente previsto lo scioglimento
(art.1111 (11) c.c.)- anche se il singolo condomino
è sempre legittimato ad andare via da quel condominio, vendendo a terzi la sua parte privata che è
e resta inscindibilmente connessa alla parte condominiale, sulla base del previsto rapporto millesimale.
Si realizza in tal modo una seconda rivoluzione
industriale, collegata all’edilizia, che ha portato allo svuotamento delle campagne e alla migrazione
verso le periferie urbane della grandi città, agevolando la diffusione del contratto preliminare per
l’acquisto di immobili (12) anche se condominiali,
già costruiti o da costruire, ma venduti sulla carta:
la c.d. contrattazione immobiliare abitativa (13),
con la preferenza del contratto preliminare alla
vendita di cosa futura.
Non a torto la dottrina dell’epoca si richiamava
al «fermento dottrinale suscitato dall’art. 2932
c.c.» e la norma apre anche un libro dedicato al
contratto preliminare (14). Si precisava che l’introduzione della nuova norma imponesse una specificazione del tessuto regolamentare del contratto,
idoneo a vincolare le parti per la fase successiva e
finale del contratto definitivo (15).
Soprattutto si chiariva, che «il rimedio previsto
dall’art. 2932 c.c.» non aveva sottratto al contratto
preliminare la qualifica di contratto obbligatorio,
in quanto la norma più che porre in essere il contratto definitivo, fa raggiungere al contraente il bene che costituiva l’oggetto dell’obbligo preliminare
della controparte. «La sentenza non tien luogo del
contratto non concluso, ma costituisce soltanto il
titolo mediante il quale il bene viene trasferito dal
titolare, che si è obbligato a cederlo, all’altra parte» (16).
Altra norma sul contratto preliminare, introdotta dal codice del 1942 è l’art. 1351 c.c., ricca di un
contributo sostanziale, non semplicemente formale,
come per lo più ritenuto (17), che ha consentito al
legislatore di attribuire piena dignità al contratto
preliminare per effetto del suo riconoscimento nel
tessuto normativo civilistico capace di rivestire,
come si vedrà, qualsiasi contenuto.
In conclusione, se in dottrina si era collegato il
preliminare alla proposta o all’accettazione del definitivo, ed anche alla possibilità dell’esecuzione in
forma specifica, tuttavia, nella contrattazione immobiliare abitativa non sono venute meno le
“autonomie contrattuali” (18) delle parti, lungo il
percorso procedimentale per precisare e conseguire
ulteriori risultati, prima dell’impegno finale.
Si è così pervenuti non solo al rapporto tipico
preliminare-definitivo, ma anche al pre-preliminare per rimuovere tutte le difficoltà relative alla solvibilità e legittimazione dei contraenti, ma soprattutto alla libertà e idoneità del bene, oggetto della
vendita, in modo da poter dar luogo ad un preliminare “chiuso”, prima della stipula del contratto definitivo.
(10) Carnevale, L’indivisibilità e la riforma del 2012, in
Comm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1119, Milano 2013,
212 ss.
(11) Lamorgese, Scioglimento della comunione, in Comm.
del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1111, Milano 2013, 107 ss.
(12) Il riconoscimento è rilevato in Bianca, Diritto civile, vol.
III, Il contratto, II ed., Milano, 2000, 182.
(13) Castronovo, La contrattazione immobiliare abitativa, in
Jus 1986, 29 ss. specie 35.
(14) Rascio, Contratto preliminare, Napoli 1967, 1 ss., 60.
(15) Montesano, Contratto preliminare e sentenza definitiva,
Napoli 1953, 100 ss.
(16) Giorgianni, Contratto preliminare esecuzione in forma
specifica, e forma del mandato, in Giust. civ. 1960, I, 64 ss.,
specie 69. Il contrasto tra esecuzione giudiziale di un’obbligazione e costituzione ope iudicis del contratto definitivo, tra Calamandrei e Chiovenda è riportato in Mazzamuto, op. cit., 317.
(17) Poletti, Contratto preliminare, in Comm. del c.c. a cura
di Gabrielli, sub 1351, Milano 2011, 130 ss.
(18) Alpa, Le “autonomie contrattuali” tra mercato e persona,
in Alpa Roppo, La vocazione civilistica del giurista, III ed., Roma
Bari 2015, 204 ss.; Delle Monache, Commercializzazione del diritto civile (e viceversa), in Riv. dir. civ. 2012, I, 498 ss.; Nonne, I
contratti d’impresa nel diritto italiano ed europeo: problemi attuali e prospettive future, in Riv. critica dir. privato, 2012, 533.
616
Evoluzione del mercato immobiliare
e nuove norme sul preliminare
Di fronte alla diffusione, non solo della vendita
di immobili già costituiti, singoli o facenti parte di
condomini, ma anche della vendita, sulla carta, di
immobili ancora da costruire, il legislatore, nel
2005, è intervenuto, con una legge speciale, a tutela della figura del promissario acquirente di un im-
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Giurisprudenza
Diritto civile
mobile da costruire, considerato come “contraente
debole”, da inserire nella disciplina consumeristica
o nell’ambito del terzo contratto, in quanto a volte
somigliante al consumatore, altre volte alla parte
debole del contratto (19), meritevole di tutela idonea a garantirgli il contenuto minimo del contratto
preliminare: art. 6 d. lgs. 20 giugno 2005
n.122 (20). Di fronte ad una vendita non immediatamente traslativa, e all’accesa litigiosità delle parti, il legislatore ha approvato il d.lgs. 20 giugno
2005 n.122 (21), che detta disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire a norma della legge 2 agosto 2004
n. 210 (22).
L’evoluzione del mercato immobiliare abitativo
aveva però dato luogo anche ad una precedente riforma della disciplina del contratto preliminare
(d.l. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito con modificazioni nella l. 28 febbraio 1997 n.30), con cui
si introducevano due nuovi articoli del codice civile, il primo avente ad oggetto la trascrizione dei
contratti preliminari, relativi a beni immobili, sancita dall’art. 2645 bis c.c., oggetto di attenzione da
parte della giurisprudenza (23) e della dottrina (24); il secondo, relativo ai crediti per la mancata esecuzione di contratti preliminari che trovano tutela nell’art. 2775 bis (25) c.c., che conferisce
ai crediti del promissario acquirente, per le somme
versate a titolo di anticipo sul prezzo, un privilegio
speciale sul bene immobile oggetto del contratto
preliminare trascritto.
Gli interventi legislativi indicati rappresentano
la conferma degli interessi economici che la giurisprudenza ha dovuto affrontare, affermando prima
la nullità della causa del pre-preliminare e successivamente richiamando e dando rilievo alla causa
concreta (26) del predetto rapporto, qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una
(19) Sul terzo contratto, Piro, Tutela del consumatore e terzo
contratto, Roma 2913, 115 ss.; Tamponi, Liberalizzazioni, «terzo
contratto» e tecnica legislativa, in Contratto e impr., 2013, 91;
Bruno, Tutela del consumatore e foro applicabile - Il terzo contratto, in Resp. civ., 2013, 202; Cameriero, La tutela del contraente debole tra disciplina consumeristica e terzo contratto, in
Ventiquattrore avvocato, 2013, 4, 26; Tassone, Clausole claims
made, professionisti e «terzo contratto», in Danno e resp., 2012,
717; Franco, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formula
problematica - Profili ermeneutici e prospettive assiologiche, Padova, 2010; Mastrorilli, L’abuso del diritto e il terzo contratto, in
Danno e resp., 2010, 347; Gianola, Terzo contratto [aggiornamento-2009], in Digesto civ., Torino, 570 ss.; Minervini, Il «terzo contratto», in Contratti, 2009, 493.
(20) Caredda, Imperfecta lex, sed lex - Note a margine di
una norma senza sanzione (art. 6 d.leg. 122/2005), in Riv. dir.
civ., 2013, 663 ss.
(21) Il richiamo è evidenziato anche da Poletti, Contrato preliminare, op.cit. 136 ss. e da Sicchiero, Il contratto preliminare, in Tratt. del contratto diretto da Roppo, vol. III, Milano 2006,
375 ss., specie 437 ss.
(22) Lasso, Acquisto di immobile da costruire e interpretazione sistematica del contratto, in Rass. dir. civ., 2013, 1269; Luminoso, Contrattazione di immobili da costruire e nullità per mancato rilascio della fideiussione prevista dagli art. 2 e 3 d.leg. n.
122/2005, in Riv. giur. sarda, 2013, I, 101; De Matteis, La contrattazione preliminare tra prassi e normazione: gli acquisti di immobili da costruire e di case d’abitazione, in Contratto e impr.,
2012, 464; Sajeva, Contrattazioni «sulla carta» e tutela dell’acquirente di immobili da costruire, in Rass. dir. civ., 2012, 1241;
Cipriani, Immobili da costruire e tutela degli acquirenti, in Giusto
processo civ., 2010, 643.
(23) Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2013, n. 341, in Fallimento,
2013, 414, con nota di Cederle, La trascrizione del contratto
preliminare e lo speciale privilegio immobiliare del promissario
acquirente; Cass. civ., sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27093, in
Giust. civ., 2012, I, 1489, con nota di Didone, Note minime su
contratto preliminare di vendita, fallimento e trascrizione della
domanda; Cass., sez. un., 1 ottobre 2009, n. 21045, in Giust.
civ., 2010, I, 311, con nota di Paladini, Il conflitto tra privilegio
ex art. 2775 bis c.c. ed il creditore ipotecario.
(24) Bombelli - Lato, Trascrizione del preliminare e tutela dell’acquirente, Padova, 2012; Maio, Il difficile rapporto tra trascrizione ed esecutorietà della sentenza costitutiva resa ai sensi
dell’art. 2932 c.c., in Il Civilista, 2012, fasc. 4, 39; Carbone P.,
La trascrizione del contratto preliminare ed il ruolo del notaio
nelle trattative, in Riv. dir. privato, 2007, 145; Ricciuto, Il contratto preliminare, in Rescigno Gabrielli, Trattato dei contratti, I
contratti in generale, vol. I, 2 ed., Roma 2006, 273 ss., specie
313 ss.; Sacco De Nova, Il contratto, 3 ed., tomo II, Torino
2004, 283.
(25) Cass. civ., sez. un., 1 ottobre 2009, n. 21045, in Dir. e
giur., 2010, 441, con nota di Spagna Musso, Note in tema di
concorso tra ipoteca fondiaria e privilegio del promittente acquirente - Una recente pronuncia delle sezioni unite, in Rass. dir.
civ., 2010, 1242, con nota di Di Sabato, Il privilegio del promissario acquirente versus le ipotesi iscritte prima della trascrizione
del preliminare, «Il privilegio speciale sul bene immobile, che
assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario
acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto
preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome
subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva
(come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal comma 2 dell’art. 2748 c.c., e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti; ne consegue che, nel caso in cui il curatore
del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo
scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 l.
fall.), il conseguente credito del promissario acquirente - nella
specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata
contestualmente alla stipula del contratto preliminare - benché
assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di
credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto
preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice». In
dottrina, Sicchiero, L’ipoteca anteriore prevale sul privilegio ex
art. 2775 bis c.c.: quando la giurisprudenza ha i piedi per terra,
in Giur. it., 2010, 802; Monteleone, Privilegio del promissario
acquirente ex art. 2775 bis ed ipoteca iscritta prima del preliminare ineseguito, in Obbligazioni e contratti, 2010, 331; Archinà,
Il «ridimensionamento» del privilegio ex art. 2775 bis c.c., in
Giur. it., 2010, 1054.
(26) Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo,
in Riv. dir. civ., 2014, 251; Roppo, Causa concreta: una storia di
successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, 957;
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Giurisprudenza
Diritto civile
formazione progressiva del contratto basata sulla
differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal
primo preliminare.
Occorre aggiungere che la causa concreta non
solo ha dato luogo al riconoscimento di una pluralità di contratti preliminari, ma è sempre più condivisa dalla giurisprudenza, come si evince dal caso,
deciso da Cass. 28419 /2013, concernente l’acquisto di un toro sterile o infecondo da parte di un’azienda che produce mozzarella di bufala, considerato un aliud pro alio e non un semplice vizio dell’animale acquistato (27).
In questa evoluzione del diritto vivente del contratto preliminare, occorre richiamare l’attenzione
sul divenire del concetto di preliminare, segnalando il passaggio dal “preliminare generico” a contenuto libero, come rilevava Coviello, al “preliminare specifico” per lo più per uso abitativo, direttamente utilizzato per l’acquisto di beni immobili ed
ora ai “preliminari” (28), con un’espressione al plurale che sottolinea l’ampia possibilità di impiego
operativo di un contratto propedeutico ad un altro
contratto e quindi anche del “preliminare di un
preliminare” considerato negativamente da una
parte della giurisprudenza.
Né va dimenticato che lo stesso legislatore, nell’introdurre sia l’art. 2645 bis c.c. sulla trascrizione
del contratto preliminare che l’art. 2775 bis
c.c. (29) sul privilegio speciale del promissario acquirente di un preliminare, ha utilizzato volutamente, in rubrica, l’espressione “contratti preliminari”, rispetto a quella adoperata nella rubrica dell’art.1351 “contratto preliminare”.
Si ritorna così al diritto comune che si occupava
di contratti preliminari o Vorvertrages (30) richiamando il concetto di pluralità di contratti preliminari, non legati soltanto ad un contratto definitivo
avente ad oggetto il trasferimento della proprietà
di un immobile, ma anche ad un futuro contratto
obbligatorio e quindi anche ad un preliminare di
un successivo contratto preliminare, concetto diffuso in vari paesi europei (31). Va inoltre ricordato
che nei paesi di common law, nei contratti diversi
da quelli aventi forma solenne “under seal”, si considera vincolante una promessa di prestazione se la
stessa sia effettuata, sulla base di una “consideration” (32).
A riprova della diffusione dei “preliminari” bisogna prendere atto che, oltre al noto preliminare di
vendita, la pratica conosce anche il preliminare di
agenzia (33), il preliminare di società (34) o di
quote di società (35), il preliminare di appalto (36),
Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concreta irrealizzabile,
in Studi senesi, 2010, 286.
(27) Cass. civ., sez. II, 19 dicembre 2013, n. 28419, in Dir. e
giur. commentata, 2014, 2, 4, con nota di Carbone, Le nuove
frontiere della garanzia a favore del compratore: l’aliud pro alio
ed il ruolo della causa concreta. La sentenza è segnalata in Osservatorio, in questa Rivista, 2014, 2, 285.
(28) Vitalone e Mosca, I contratti preliminari, Torino, 2014;
Cameriero, La formazione del consenso tra minute, accordi di
puntuazione e contratto preliminare, in ventiquattrore avvocato,
2013, fasc. 3, 35; Catalano, Contratti preliminari a catena ed
azione surrogatoria, in Contratti, 2009, 249; Merlo, «Caparre» e
«acconti» nei contratti preliminari, in Fisco 1, 2007, 5576; Dellachá, Contratti preliminari, contratti definitivi e gli adempimenti
previsti dagli art. 17 e 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47: una dimenticanza del legislatore?, in Nuova giur. civ., 2001, I, 646; Gemelli,
Intese precontrattuali e contratti preliminari, in Giur. merito,
1999, 1130; Speciale, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Milano, 1990.
(29) Articoli aggiunti in base all’art.3 del d.l. 31 dicembre
1996 n.669 convertito in l. 28 febbraio 1997 n.30.
(30) Degenkolb, Der Begriff des Vorvertrages. Neue Beitrage
zur Lehre vom Vorvertrag, in Arch. civ. Praxis 1887.
(31) Chianale, Contratto preliminare in diritto comparato, in
Dig. disc. priv., sez. civ., vol. IV, Torino 1989, 290 ss.
(32) P.L. Carbone, Latin American Systems, in www.compartazionedirittocivile.it 2013, 27; Zweigert Kó'tz, Introduzione al
diritto comparato, vol. II, Milano 1995, 89 ss; Criscuoli, Il contratto nel diritto inglese, Padova 1990, 33 ss.; Alpa, Contratto e
common law, Padova 1987, 56 ss.
(33) Cass. civ., 21 novembre 1983, n. 6924, in Rep. Foro
it. 1983, Giurisdizione civile, n. 47: «Al fine del riscontro della
giurisdizione del giudice italiano nella controversia promossa
contro uno straniero, il criterio di collegamento fissato dall’art.
5, n. 5 della convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale, sottoscritta il 27
settembre 1968 dagli stati membri della Cee e recepita nell’ordinamento italiano con la l. 21 giugno 1971, n. 804, nella parte
in cui contempla «le controversie concernenti l’esercizio di
un’agenzia», non può essere invocato con riguardo alla causa
inerte alla risoluzione di un contratto preliminare di agenzia,
dato che tale contratto preliminare non costituisce ancora il
rapporto di agenzia, né dà vita alla organizzazione imprenditoriale dell’agenzia, cui l’indicata disposizione fa riferimento».
Gabrielli e Franceschelli, Contratto preliminare (diritto civile), in
Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, vol. IX.
(34) Cass. civ., sez. trib., 15 gennaio 2014, n. 653, in Vita
not., 2014, 384; Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2012, n. 13904.
Il contratto preliminare di trasformazione di una società in
accomandita semplice in società a responsabilità limitata, stipulato tra i soci, è insuscettibile di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., in quanto esso preclude non ad
un contratto definitivo, ma ad un atto unilaterale interno dell’organismo societario, e, pertanto, il giudice sarebbe chiamato non già a decidere sul contrasto tra le parti, ma a sostituirsi
alla stessa decisione interna societaria ed all’indefettibile procedimento di cui agli art. 2500 e 2500 ter c.c., in Notariato,
2013, 15, con nota di Leocata, in Giust. civ., 2013, I, 1050.
(35) Cass. civ., sez. I, 20 luglio 2012, n. 12712, in Giust. civ.,
2013, I, 1833, in Giur. comm., 2014, II, 259, con nota di Grosso
(36) Trib. Taranto, 15 maggio 2013, in Giur. merito, 2013,
2062, con nota di Sangiovanni, Risoluzione del contratto preliminare di appalto e inefficacia della clausola penale: “Ove il contratto preliminare di appalto preveda, quale condizione essenziale per la conclusione del definitivo, la consegna da parte
dell’appaltatore al committente di una garanzia sotto forma di
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Giurisprudenza
Diritto civile
il preliminare di lavoro (37), cui si possono aggiungere il contratto preliminare per persona da nominare (38), il contratto preliminare a favore di terzi (39), la cessione del contratto preliminare, ed altre le figure affini (40). La giurisprudenza si è anche soffermata sulla differenza tra patto di prelazione con un terzo, e non con il beneficiario del patto, e contratto preliminare, nonché sul patto di
contrarre con un terzo (41).
Il diffondersi dei contratti preliminari
su immobili sviluppa il rapporto
procedimentale che può dar luogo
a due contratti preliminari
Il diffondersi del preliminare ha anche avuto
una rilevante incidenza sulla formazione del consenso traslativo, attraverso la frammentazione della
volontà contrattuale durante il procedimento per
giungere alla conclusione dell’accordo. Si perviene
così alla creazione ed al conseguente dibattito sul
preliminare di un secondo preliminare per poi arrivare al contratto definitivo per la vendita di un
immobile già costruito o progettato sulla carta,
quando al momento della sottoscrizione del primo
preliminare tutti gli elementi necessari, per la conclusione del procedimento non sono certi, sicuri o
disponibili.
Come ben messo in evidenza dalla dottrina che
ha organizzato anche convegni sul tema (42), la
prassi delle contrattazioni sulla compravendita di
immobili tramite le agenzie immobiliari (43) dà per
lo più luogo ad un procedimento suddiviso in tre
fasi: a) la prima organizzata dall’agenzia immobiliafideiussione la mancata consegna determina la risoluzione di
diritto del contratto preliminare, con conseguente venir meno
dell’obbligo per le parti di giungere alla conclusione del definitivo e con l’ulteriore effetto che la parte inadempiente non può
pretendere dall’altra parte alcuna somma a titolo di penale sulla base della clausola inserita nel preliminare.”
(37) Trib. Rossano, 15 giugno 2009, in Corti calabresi, 2009,
673: Completato il procedimento di selezione dei candidati ad
un concorso indetto dalla p.a. cessa la discrezionalità tecnica
e amministrativa e la giurisdizione amministrativa; il bando di
concorso, approvati i relativi atti, è offerta al pubblico di contratto definitivo di lavoro, ovvero, di contratto preliminare unilaterale o bilaterale di lavoro subordinato.
(38) Cass. civ., sez. II, 3 agosto 2012, n. 14105, in Giust.
civ., 2013, I, 2537.
(39) Cass. civ., sez. III, 1 dicembre 2003, n. 18321, in Foro
it., 2004, I, 1464, in Riv. not., 2004, 1229.
(40) Questi ultimi profili di circolazione si ritrovano in Bozzi,
Il contratto preliminare, in Rescigno Gabrielli, Trattato dei contratti, I contratti di vendita, Milano 2007, tomo I, 227 ss.; Serrao, Il contratto preliminare, Padova, 2011.
(41) Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2012, n. 8564, in Rep. Foro it. 2012, Procedimento civile, n. 178; Cass. civ., sez. II, 29
febbraio 2012, n. 3127, in Rep. Foro it. 2012, Contratto in gene-
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re, secondo moduli prestampati, che raccoglie - anche separatamente - i consensi delle parti, superando tutte le questioni di scelta e di gradimento dell’immobile (c.d. preliminare “aperto”); b) la seconda in cui le parti precisano e risolvono le questioni
sulla solvibilità e correttezza dei contraenti, sulla
regolarità urbanistica (44) e catastale dell’immobile, eventualmente sul condono da chiedere ed ottenere, e su eventuali problemi ipotecari da risolvere (come nella fattispecie in esame), concordando definitivamente tutti gli aspetti del rapporto
(c.d. preliminare “chiuso” o “formale”) che dà luogo alla conclusione del preliminare ex art. 1326
c.c. (45); c) la terza ed ultima fase prende atto dell’intervenuto accordo e dell’eliminazione di tutti i
problemi soggettivi o oggettivi, per cui le parti possono stipulare l’atto pubblico che realizza il trasferimento dell’immobile attraverso il contratto definitivo redatto dal notaio che provvede anche alla
trascrizione nei registri immobiliari e alla registrazione fiscale.
La cancellazione dell’ipoteca sul bene oggetto
della futura vendita è alla base anche dell’ordinanza interlocutoria (46) che ha trasmesso gli atti al
Primo Presidente per la rimessione alle Sezioni
Unite: la Corte d’Appello di Napoli aveva dichiarato la nullità del pre-preliminare avente ad oggetto la vendita di una parte dell’immobile soggetta
ad ipoteca bancaria, con l’impegno di accertarne
l’avvenuta cancellazione nel secondo e definitivo
preliminare che avrebbe in tal modo consentito di
procedere, con il notaio, alla stipula del contratto
definitivo.
re, n. 419.
(42) Gabrielli, Prassi della compravendita immobiliare in tre
fasi: consensi a mano dell’intermediario, scrittura privata preliminare, atto notarile definitivo, Relazione al convegno svoltosi a
Bologna il 24 aprile 1993, sul tema “Dalle proposte di acquisto
al preliminare formale: analisi di una prassi immobiliare” con
interventi di Rescigno, Vitucci, Gabrielli, Ravazzoni, Tassinari,
Malaguti, Rocca, Busani, in Riv. notariato 1994, 1 ss.
(43) Toschi Vespasiani, Il “preliminare di preliminare” gestito
dalle agenzie immobiliari, in Contratti 2005, 939 ss.; De Casamassimi, Contrattazione immobiliare e «preliminare di preliminare», in Nuova giur. civ., 2008, II, 248; Bellante, Il c.d. preliminare
di preliminare concluso nelle compravendite immobiliari mediate
da agenzia, in Rass. dir. civ., 2010, 954;
(44) Fusaro, Contratto preliminare e regolarità urbanistica degli immobili: un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimità, in Contratto e impresa, 2014, .4-5, 803 ss.
(45) Sul proposito di formazione progressiva del contratto,
Gallo, Conclusione del contratto, in Comm. del c.c. a cura di
Gabrielli, sub 1326, Milano 2011, 252 ss., specie 257.
(46) Cass. civ., sez. II, 12 marzo 2014, n. 5779, in Riv. neldiritto, 2014, 1270, con nota di Maffei, Ancora sull’(in)validità del
contratto preliminare di preliminare.
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Giurisprudenza
Diritto civile
Il quesito risolto dalle Sezioni Unite può così
sintetizzarsi: se il contratto concluso dalle parti, il
c.d. preliminare di preliminare, con cui si obbligano a stipulare un successivo contratto preliminare
ad effetti obbligatori al fine di accertare la libertà
dell’immobile, sia valido laddove sussista un concreto ed effettivo interesse delle parti, come nel caso di specie, in cui si prevedeva l’obbligo di stipulare un secondo preliminare al verificarsi dell’avvenuta cancellazione dell’ipoteca gravante sull’immobile, oggetto della premessa di vendita, ovvero sia
nullo per difetto di causa, non essendo meritevole
di tutela l’interesse di obbligarsi ad riobbligarsi per
accertare che l’ipoteca è stata cancellata.
Appare utile segnalare lo spaccato storico di
contrasti giurisprudenziali dei giudici di merito,
che risalgono a circa trent’anni fa, quando il legislatore non aveva ancora introdotto nel codice civile gli artt. 2645 bis, sulla trascrizione del preliminare e 2775 bis, sul privilegio del promissario acquirente, né aveva regolato con l’art. 6 del d.lgs.
122/2005 il preliminare di un immobile acquistato
sulla carta, prima della costruzione.
Il Tribunale di Napoli nel 1985 (47) seguendo
una decisione della Cassazione del 1979 (48) negava l’ammissibilità, ma dieci anni dopo, nel
1995 (49), lo stesso Tribunale riconosceva la validità del contratto preliminare di preliminare.
Bisogna prendere atto che mentre giurisprudenza
e dottrina riescono a risolvere, senza gravi contrasti
i problemi sui rapporti tra l’unico preliminare o
preliminare chiuso e il contratto definitivo (50),
altrettanto non può dirsi quando l’iter procedimentale, per le evidenziate necessità delle parti, scandisce la fase preliminare in due tempi, un primo accordo ricognitivo dei problemi per lo più connessi
all’immobile da vendere e da acquistare, con l’obbligo per i contraenti di procedere alla successiva
stipula di un secondo preliminare in cui, effettuata
la ricognizione dei problemi da risolvere ed accer-
tata la risoluzione degli stessi, si può procedere alla
stipula del secondo contratto preliminare, suscettibile di conseguire gli effetti ex art.1351 c.c. ed ex
art. 2932 c.c.
Il dibattito sulla validità del contratto pre-preliminare ha chiamato in causa sia i valori storici della libertà e dell’autonomia contrattuale della persona (51), costituzionalmente tutelati, e riconosciuti
anche dalla UE (52), sia la funzione di creare un
vincolo obbligatorio tra le parti per la futura stipula di un altro contratto.
L’interesse e la funzione delle parti di ricorrere
al preliminare, superando la fase delle trattative,
delle minute, delle bozze, è quella di consentire alle stesse di impegnarsi in modo provvisorio, ma
non definitivo, in attesa che si precisino e si documentino gli aspetti controversi, si regolarizzino gli
elementi amministrativi (permessi, condoni, autorizzazioni), e si confermi documentalmente la piena libertà dell’immobile senza diritti di godimento
o di garanzia a favore di terzi. In tal modo la funzione del pre-preliminare riconosce alle parti, attraverso la riserva del definitivo, un interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 comma
2 (53), e cioè il controllo sulle avvenute regolarizzazioni richieste, senza dover ricorrere alla impugnativa del contratto.
I giudici di legittimità intervengono con la sentenza n. 8038/2009 (54), affermando che, qualora
nel corso di una trattativa per la compravendita di
un immobile, la proposta irrevocabile di acquisto,
seguita dall’accettazione del venditore, preveda
che le parti debbano poi concludere un contratto
preliminare, prima della conclusione di tale atto,
hanno dato vita ad un contratto qualificabile come
preliminare di preliminare del quale deve essere dichiarata la nullità, non essendo ravvisabile una
causa meritevole di tutela.
La decisione non ha tenuto conto della diffusione del concetto di “causa concreta” (55) e che
(47) Trib. Napoli 21 febbraio 1985 n.1480, in Dir. e
giur. 1986, 725 ritiene non ammissibile il preliminare del preliminare
(48) Cass. civ., 19 novembre 1979, n. 6040, in Riv. not.,
1980, 1546, con nota di D’Ambrosio, Contratto preliminare e
contratto definitivo, contratto preparatorio e preliminare del preliminare.
(49) Trib. Napoli 28 febbraio 1995, in Dir. e giur. 1995, 463,
con la nota di P. Carbone, Contratto preliminare di preliminare:
un contratto inutile?
(50) Cass. civ., sez. II, 5 giugno 2012, n. 9063, in questa Rivista, 2013, 2, 218, con nota di Carrato, L’efficacia del contratto
preliminare ed il suo rapporto con il contratto definitivo.
(51) Napoli, Il contrato preliminare del preliminare, in Riv. dir.
civ. 2010, II, 82 ss.; Ferorelli, Compravendita immobiliare, validità ed effetti del c.d. “preliminare del preliminare”, in Giur.it.
2009, 2660.
(52) Colombi Ciacchi, La libertà contrattuale come diritto
fondamentale dell’Ue, in Obbligazioni e contratti, 2010, 136.
(53) Breccia, Autonomia contrattuale, in Comm. del c.c. a
cura di Gabrielli, sub 1322, Milano 2011, 59 ss.
(54) Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038, in Riv. neldiritto, 2009, 666, con nota di Mascaro, in Contratti, 2009, 986,
con nota di Toschi Vespasiani, in Nuova giur. civ., 2009, I, 998,
con nota di Salvadori, in Giur. it., 2009, 2658, con nota di Ferorelli.
(55) Bianca, La causa concreta, in Il contratto, II ed., Milano,
2000, 452 ss.; Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, cit., in Riv. dir. civ., 2014, 251; Roppo, Causa concreta:
una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente)
con la giurisprudenza di legittimità e di merito, cit., in Riv. dir.
civ., 2013, 957; Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concre-
620
il Corriere giuridico 5/2015
Giurisprudenza
Diritto civile
l’art. 1325 comma 1 n. 2 (56) c.c., nell’indicare gli
elementi o requisiti del contratto, si limita a porre
al secondo posto, dopo il consenso delle parti, la
causa del contratto, senza fornire definizioni di sorta; ed inoltre che l’art. 1418 c.c. stabilisce soltanto
che la mancanza o l’illiceità della causa, come la
contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico
e al buon costume, dà luogo alla nullità del contratto (57).
In questo contesto, la più recente giurisprudenza
ha ritenuto di dover precisare il concetto di “causa
concreta” (58), al fine di giustificare la nascita di
un vincolo obbligatorio, richiamando “il motivo
giusto e ragionevole…qui tient lieu de la cause” caro a Domat (59). Si è così passati dalla funzione
economico sociale del contratto astratto, prevista
dall’ordinamento, alla funzione economico individuale (60), voluta dalle parti, nello specifico rapporto concreto, posto in essere dalle stesse, a tutela
di un vincolo non solo giuridico, ma anche economico, che tra loro intercorre; quindi, principalmente, degli interessi concreti, sinallagmaticamente alla base della pattuizione. Nasce così la “causa
o ragione concreta” della dinamica contrattuale,
iscritta nella dimensione funzionale del singolo,
specifico rapporto contrattuale posto in essere, a
prescindere dal relativo concetto astratto.
La questione acquista rilevanza ed interesse, sulla base di alcune decisioni della Cassazione che affrontano espressamente il problema della “causa
concreta”, sul presupposto della obsolescenza della
causa del contratto come strumento di controllo
della sua utilità sociale. Ad una prima decisione (61) si chiede di stabilire se un contratto traslativo della proprietà di un bene, per il quale la controprestazione sia costituita, in parte, da un bene
in natura e, in parte, da una somma di denaro, co-
stituisca una compravendita o una permuta. Esclusa la duplicità di negozi e l’ipotesi del contratto
con causa mista, occorre avere riguardo alla volontà delle parti, verificando se hanno voluto cedere
un bene contro una somma di denaro, commutando una parte di essa, per ragioni di opportunità,
con un altro bene, ovvero se hanno concordato lo
scambio di beni in natura, ricorrendo all’integrazione in denaro soltanto per colmare la differenza
di valore tra i beni stessi.
L’altra decisione (62) relativa al c.d. «pacchetto
turistico, tutto compreso», si chiede se la «finalità
turistica» si sostanzi nell’interesse che lo stesso è
funzionalmente volto a soddisfare, connotandone
la causa concreta e determinando, perciò, l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali
alla realizzazione del preminente scopo vacanziero.
Si afferma (63) che causa del contratto è lo scopo
pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi
delle parti che lo stesso è concretamente diretto a
realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale del singolo e specifico rapporto contrattuale, al di là del modello astratto utilizzato.
Vanno considerate le esigenze delle parti che a
volte hanno bisogno del pre-preliminare, dovendo
tenere conto della causa concreta e delle necessità
che hanno spinto le stesse a dover passare dalla bipartizione preliminare-definitivo, per la necessità
di ulteriori riflessioni ed operazioni che richiedono
più fasi, alla tripartizione tra un pre-preliminare ed
un secondo preliminare propedeutico al definitivo,
mentre altre volte hanno l’interesse opposto a stipulare un preliminare “ad effetti anticipati (64)”,
quali la consegna dell’immobile e di una parte del
prezzo, prima dell’atto pubblico.
In relazione al pre-preliminare, occorre prendere
atto che la dottrina si è divisa sull’ammissibilità
ta irrealizzabile, cit., in Studi senesi, 2010, 286 ss.
(56) Breccia, Considerazioni sul diffondersi della causa concreta, in Comm. del c.c. a cura di Gabrielli, sub 1325, Milano
2011, 207 ss., specie 239.
(57) Rabitti, Sui limiti alla tesi tradizionale, in Comm. del c.c.
a cura di Gabrielli, sub 1418, Milano 2012, 521 ss., specie 564
ss.
(58) Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Nuova
giur. civ., 2010, I, 905, con nota di Puppo, in Giust. civ., 2010, I,
1349, con nota di Lamorgese, in Obbligazioni e contratti, 2011,
89, con nota di Montani, in Assicurazioni, 2010, 482, con nota
di Rossetti, in Dir. ed economia assicuraz., 2011, 227, con nota
di Cerini, Galantini.
(59) Il concetto è ripreso da Navarretta, Della causa del contratto, in Gabrielli, Comm. del c.c., sub. art. 1343, Milano
2011, 578 ss. che lo confronta con la “cause suffisante” di Pothier e con il richiamo al § 814 del Bürgerliches Gesetzbuch che
in tema di indebito (art.2033 c.c.) richiama anche l’eccezione
alla ripetibilità dovuta ad un dovere morale o sociale (art.2034
cod. civ).
(60) Sulla funzione economico-individuale, Scognamiglio,
Problemi della causa e del tipo, in Roppo, Trattato del contratto, vol. II, Regolamento, Milano, 2006, 93 ss.
(61) Cass. civ., sez. II, 16 aprile 2007, n. 9088, in Rep. Foro
it. 2007, Contratto in genere n.344.
(62) Cass. civ., sez. III, 24 luglio 2007, n. 16315, in Dir. turismo, 2007, 375, con nota di Benelli, in Giur. it., 2008, 1133,
con nota di Izzi, in Obbligazioni e contratti, 2008, 13, con nota
di Parola, in Nuova giur. civ., 2008, I, 531, con nota di Nardi, in
Contratti, 2008, 241, con nota di Cavajoni.
(63) Secondo Cass. civ., sez. III, 12 novembre 2009, n.
2394, in Nuova giur. civ., 2010, I, 448, con nota di Di Leo, in relazione ad un contratto di assicurazione sulla vita stipulato da
un privato per il rischio connesso allo svolgimento dell’attività
di volo sportivo o da diporto, occorre tener presente in modo
adeguato la finalità concreta che l’assicurato intende perseguire con la stipula del contratto.
(64) Poletti, Contratto preliminare, op. cit., 138, specie 155
ss.; Pittella, Il contratto preliminare «ad effetti anticipati»: inquadramento giuridico e disciplina, in Notariato, 2013, 59.
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621
Giurisprudenza
Diritto civile
del predetto contratto. Una parte riconosce ed ammette la validità del pre-preliminare, ritenendolo
diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela
ex art. 1322 c.c., mediante la creazione tra i contraenti di un vincolo immediato che individua e
determina gli elementi essenziali della futura compravendita dell’immobile identificato, riservando
al contratto preliminare l’accertamento di ulteriori
elementi, per lo più di regolarità urbanistica od
eventualmente ipotecari, per poter pervenire al
contratto definitivo della vendita concordata. Con
l’esplicita precisazione che «se le parti decidono di
scindere…un preliminare e un secondo preliminare, ciò significa che nel loro caso c’era un motivo
per farlo; esse non violano alcuna legge imperativa,
e l’interprete non deve insegnare loro a scoprire in
questi accordi nullità immaginarie» (65).
Se la funzione del preliminare è quella di consentire alle parti di esaminare o di risolvere alcune
questioni complementari tra cui la continuità delle
trascrizioni o l’accertamento dell’inesistenza di trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli (66), oltre alla
regolarità urbanistica, ciò può avvenire secondo le
necessità del procedimento in uno o due tempi, richiedendo un unico preliminare o un doppio preliminare. In tal caso i due contratti preliminari hanno funzione e contenuto diverso: il primo è diretto
alla creazione di un vincolo immediato tra le parti,
contenente i soli elementi essenziali del negozio,
con obbligo di addivenire alla stipula di un successivo e più organico e completo preliminare; il secondo, invece, è diretto -preso atto della compiuta
regolamentazione dell’affare - all’obbligo di stipula
del definitivo.
Si pone anche il problema della diversa tutela
del primo rispetto al secondo preliminare, nel senso che solo il secondo preliminare ha diritto al rimedio dell’esecuzione in forma specifica, ex art.
2932 c.c. (67), al posto del contratto definitivo, ri-
medio non esperibile contro l’inadempimento del
pre-preliminare. Ma non manca la posizione minoritaria di chi ritiene che le prime due fasi contrattuali, prima del definitivo, siano entrambe suscettibili di esecuzione forzata, ex art. 2932 c.c. (68).
Un’altra parte della dottrina, al contrario (69),
ritiene che non sia configurabile l’autonoma figura
del pre-preliminare, perché privo di una giustificazione causale, economicamente concreta, degradando il primo preliminare ad una mera intesa precontrattuale. Ciò comporta che se l’intesa precontrattuale si apre al contratto definitivo, l’accordo
assurge al ruolo di contratto preliminare; se invece
l’oggetto non è il contratto definito, ma un ulteriore contratto preliminare, l’intesa resta a livello di
meri rapporti precontrattuali. In altri termini, il
pre-preliminare impedisce ai contraenti l’assunzione immediata di un vincolo contrattuale di cui abbiano determinato i soli elementi essenziali, rinviando ad un successivo preliminare la completa
regolamentazione dell’affare (70).
Un orientamento dottrinario nega, in particolare, l’esistenza dell’autonoma figura del preliminare
di preliminare, ritenendo che il secondo contratto
sarebbe una mera ripetizione del primo. L’accordo
con cui i contraenti rinviano alla successiva stipula
di un ulteriore preliminare non impone un secondo
preliminare più articolato e completo, trasformando il primo accordo in un inammissibile preliminare. Si tratta, piuttosto, di vincolare le parti a ripetere il primo e unico preliminare già concluso, in
modo da racchiudere nello stesso contratto la completa regolamentazione dell’affare prima del contratto definitivo. Ne consegue che il contratto che
nasce dallo scambio di proposta e accettazione tra
le parti di una compravendita immobiliare mediante agenzia non è un pre-preliminare, ma un normale contratto preliminare che si perfeziona nel momento in cui il proponente ha notizia dell’accetta-
(65) Il concetto è ripreso da Sacco De Nova, Il contratto, III
ed., tomo II, Torino 2004, 275. Sono favorevoli al preliminare
di preliminare, anche Napoli, Il contratto preliminare del preliminare, in Riv. dir. civ. 2010, II, 81 ss., specie 89 ove apprezza
gli interessi concreti delle parti che intendono procedimentalizzare in tal modo, l’iter che conduce al trasferimento del diritto;
Di Majo, La «normalizzazione» del preliminare, in questa Rivista,
1997, 2, 131 ss.; P.Carbone, Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile? cit. 464; Giammaria, Opzione di preliminare o preliminare di preliminare? Una soluzione poco condivisibile dalla corte di cassazione, in Giust. civ., 1993, I, 2813; De
Casamassimi, Contrattazione immobiliare e «preliminare di preliminare», cit., 248; D’Ambrosio, Contratto preliminare e contratto definitivo, contratto preparatorio e preliminare del preliminare, cit., 1546; Gabrielli Sacco, voce Contratto preliminare (diritto civile), [postilla di aggiornamento-1997], in Enc. giur. Treccani, Roma, vol. IX 5; Chianale, Contratto preliminare, in Dige-
sto civ., vol. IV, Torino, 1989, 285.
(66) Scognamiglio, Il contratto preliminare, in Lipari Rescigno, Diritto civile, vol. III, parte II, Il contratto in generale, Milano
2009, 245 ss., specie 246.
(67) Salomoni, La sentenza ex art. 2932 c.c. e la condizione
risolutiva di inadempimento, in Nuova giur. civ., 2013, I, 131.
(68) Chianale, Il preliminare di preliminare: intentio certa sese obligandi?, in Notariato, 2010, 42.
(69) Rascio, op. cit. 174 nota 11; Ferorelli, Compravendita
immobiliare, cit., 2660; Toschi Vespasiani, op. cit., 991; Speciale, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Milano 1990,
110 ss.; Chianale, op.cit. 42; Monegat, Compravendita.Il preliminare di preliminare non produce alcun effetto, in Immobili e
Proprietà 2009, 6. 382; Laporta, La salutare nullità di un contratto inutile, in Notariato 2010, 48.
(70) Delfini, Principio consensualistico ed autonomia privata,
in Riv. dir. privato, 2013, 187.
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il Corriere giuridico 5/2015
Giurisprudenza
Diritto civile
zione dell’oblato ex art. 1326 c.c., non rilevando la
prevista conclusione di un successivo preliminare
al quale essi abbiano rinviato la definizione delle
pattuizioni di dettaglio dell’affare.
Pertanto il pre-preliminare, nell’ambito di un
procedimento consensuale unitariamente concordato, è un contratto “preparatorio”, al fine di consentire alle parti, se nelle more siano intervenute
gli sviluppi e le acquisizioni documentali necessarie, di prendere atto delle modifiche o innovazioni
raccolte, dando luogo ad un nuovo contratto preliminare. Il secondo contratto preliminare, da un lato, è meramente ripetitivo, per la parte in cui si limita a riprodurre le clausole già concordate con il
preliminare aperto, e dall’altro integrativo e o modificativo, per la parte in cui contiene patti accessori o novativi del precedente preliminare, concordati all’esito di un autonomo accordo, e non in
adempimento dell’obbligo assunto con il preliminare, gestito dall’agente immobiliare, cioè da un
soggetto terzo rispetto alle parti, il quale si pone
come arbitro da pagare (71) che spesso decide anche quando e come determinare la conclusione del
contratto.
Considerazioni conclusive
In mancanza di una norma analoga all’art. 1568
del code civil francese secondo cui «la promesse de
vente vaut vent, lorsqu’il y a consentement réciproque
des deux parties sur la chose et sur le prix» (72), le
Sezioni Unite sono dovute intervenire in questo
magmatico evolversi del contratto preliminare al
fine di consentire alle parti una funzione di controllo sulla conformità del bene al programma contrattuale, riconoscendo con il pre-preliminare un
intervallo di tempo per verificare che non siano
più presenti i vizi materiali o giuridici incompatibili con la realizzazione del contratto definitivo.
Capita spesso, come nella fattispecie oggetto della decisione delle Sezioni Unite, che le parti devono ricorrere ad un contratto preliminare “aperto”
per evitare all’acquirente di obbligarsi ad acquistare
un immobile ipotecato, e non possono quindi stipulare sin dall’inizio un preliminare “chiuso o definitivo”.
Seguendo l’indirizzo della nullità del preliminare
per difetto di causa, i giudici di merito -e cioè il
Tribunale di Avellino e la Corte d’Appello di Na(71) Al Mureden, Stipulazione del contratto preliminare e diritto del mediatore alla provvigione, in Nuova giur. civ., 1997, I,
799,
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poli- avevano respinto la domanda, affermando la
nullità del preliminare di preliminare per difetto di
causa.
Di diverso avviso le sezioni unite che riconoscono la funzione del pre-preliminare, stipulato dalle
parti quando la situazione dell’immobile, costruttiva, urbanistica, catastale, ipotecaria, consente solo
“un impegno provvisorio” e non “definitivo”, non
essendo ancora precisate e definite tutte le questioni, cioè un pre-preliminare, separando la contrattazione tra le parti per la vendita dell’immobile in
due fasi, al posto di una sola, nel senso che il prepreliminare darà luogo al secondo preliminare
“chiuso o definitivo” solo dopo che la banca avrà
consentito la cancellazione dell’ipoteca sul bene
promesso in vendita, eliminando ogni intralcio al
trasferimento dell’immobile, che resta oggetto del
secondo preliminare in vista dell’atto pubblico notarile.
Sussiste, quindi, un effettivo interesse delle parti,
meritevole di tutela ex art.1322 c.c., di suddividere
la fase preparatoria al contratto definitivo di vendita, stipulando prima un preliminare di preliminare
“aperto” e poi, risolti gli inconvenienti e i problemi, un secondo preliminare “chiuso o definitivo”,
suddividendo l’attività preliminare in due fasi e
non in una soltanto.
Richiamando quanto innanzi rilevato sull’incremento delle controversie, con le relative problematiche, nel settore sempre più ampio della vendita
di immobili abitativi, nelle grandi città, specie attraverso le agenzie immobiliari, occorre prendere
atto, come sottolineano le sezioni unite della “fortuna” del preliminare, ma anche del diffondersi
della ”causa concreta” del singolo contratto, e dell’evidente differenza tra la causa concreta del primo preliminare e quella del secondo.
Nella prima fase, l’impegno ad acquistare e a
vendere è condizionato all’eliminazione di tutti gli
intralci e le difficoltà riscontrate -nella specie immobile ipotecato- ipoteca da cancellare perché
l’impegno delle parti è quello di rimuovere ogni
ostacolo prima di assumere in via definitiva, l’obbligo di vendere ed acquistare l’immobile libero da
diritti reali di garanzia. Nella seconda fase, trattandosi di un immobile ormai non più ipotecato, non
vi sono altri ostacoli alla volontà delle parti di obbligarsi a trasferirlo davanti ad un notaio che, preso atto della volontà delle parti e della libertà del(72) Ghestin,Traité de droit civil, Paris 1994, 85 ss.;Chianale,
Contratto preliminare in diritto comparato, cit.,291
623
Giurisprudenza
Diritto civile
l’immobile, provvede all’atto pubblico di vendita
nonché alle incombenze della trascrizione e della
registrazione.
In tal modo viene superata anche la questione
della ricorribilità al rimedio dell’art. 2932 c.c. che
non si può applicare al pre-preliminare, nel senso
che l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, anche se si tratta di contratti che
hanno per oggetto il trasferimento della proprietà
di una cosa determinata, o la costituzione o il trasferimento di altro diritto, riguarda solo il preliminare definitivo. Richiamando l’art.1376 c.c. (73)
ed il principio consensualistico scelto dall’ordinamento, solo il preliminare “chiuso o definitivo”
che ha per oggetto l’obbligo di trasferire la proprietà dell’immobile con il contratto definitivo, consente la possibilità di ricorrere all’esecuzione specifica, nel caso di inadempimento del previsto obbligo di concludere l’atto pubblico con il contratto di
vendita davanti al notaio.
La controparte non potrà far ricorso all’art. 2932
comma 2 c.c. nel caso, invece, di inadempimento
del pre-preliminare, allorché le parti abbiano avuto
la necessità di passare dal rapporto bipolare preliminare-definitivo ad un procedimento più articolato tripolare, ripartito tra preliminare “aperto” e
preliminare “chiuso”, prima del contratto definitivo. Infatti, il pre-preliminare non prevede l’obbligo
di prestare il consenso per il trasferimento della
proprietà, ma solo l’impegno di accertare la regolarità urbanistica o l’eliminazione dell’ipoteca o la
solvibilità delle parti, con l’eventuale possibilità di
recesso.
Di fronte all’inadempimento di una parte a questi ulteriori punti essenziali della futura compravendita, non è ipotizzabile l’esecuzione specifica
dell’obbligo di concludere la vendita dell’immobile, perché il contraente, di fronte al mancato
adempimento della controparte, potrà solo chiedere il risarcimento dei danni, invocando la mancata
prestazione delle obbligazioni assunte ex art. 1218
c.c. Non solo, potrà anche chiedere il risarcimento
dei danni per violazione degli obblighi di informazione che ha impedito la conclusione del secondo
preliminare “chiuso o definitivo” e soprattutto per
violazione di obbligazioni ex lege, quale il dovere di
correttezza ex art. 1175 c.c. (74), e anche per il dovere di comportarsi secondo buona fede, durante le
trattative, che dà luogo alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. (75), responsabilità da
inadempimento di un’obbligazione ex lege (76).
In conclusione, attesa la necessità di una formazione progressiva del contratto di compravendita
immobiliare che può avvenire, anche sulla carta,
prima che l’immobile sia costruito, tanto da spingere il legislatore a formulare, a tutela dell’acquirente, con il ricordato art. 6 del d.lgs. 20 giugno
2005 n.122 un’apposita disciplina del preliminare
per la vendita di immobili da costruire, il diritto
vivente prende atto che le parti possano aver bisogno, nel loro programma di contratto per la compravendita dell’immobile, della rilevata tripartizione del procedimento di compravendita immobiliare: a) preliminare “aperto” o pre-preliminare; b)
preliminare “chiuso”; c) contratto definitivo per
atto pubblico notarile.
Di fronte ad una documentata necessità, per lo
più relativa a compravendita immobiliare, la contrattazione preliminare può aver bisogno di suddividersi in due fasi, con la stipula di un pre-preliminare con il quale i contraenti si obblighino ad eliminare gli inconvenienti accertati, come cancellare l’ipoteca sul bene e con l’obbligo della successiva redazione di un secondo preliminare per verificare se gli inconvenienti sono stati rimossi e quindi
impegnarsi per il contratto definitivo di compravendita. In tal modo si dimostra anche l'interesse
delle parti a una formazione progressiva del contratto, basata sulla differenziazione dei contenuti
pattizi e del regolamento di interessi collegato al
(73) Sirena. Contratto con effetti reali, in Comm. del c.c. a
cura di Gabrielli, sub 1376, Milano 2011, 810 ss.
(74) Carbone, La regola di correttezza e buona fede: un
esempio del diritto vivente, in questa Rivista, 2012, 2, 153 ss.;
Carbone, Comportamento secondo correttezza, in Comm. del
c.c. a cura di Gabrielli, sub 1175, Milano 2012, 76 ss.; Scotti,
Obblighi di buona fede e correttezza dell’intermediario finanziario nel rapporto con la clientela professionale, in questa Rivista,
2013, 8-9, 1098; Colagiovanni, Correttezza e buona fede nella
revoca del part-time da parte della pubblica amministrazione: le
prime pronunce giurisprudenziali, in Lavoro nelle p. a., 2011,
1003; Foggia, La tutela dell’affidamento come parametro extraformale di verifica della correttezza dell’azione amministrativa, in
Riv. neldiritto, 2013, 1468.
(75) F. Forte M.S. Forte, Regole di correttezza e buona fede
durante le trattative: natura della responsabilità precontrattuale,
Gli Speciali allegato a questa Rivista, 2013, n. 11.; Benatti, La
responsabilità precontrattuale, Napoli, 2012; Bellomia, La responsabilità precontrattuale tra contrattazione civile, del consumatore e di impresa, Milano, 2012; Castaldo, Conte e Galeotti,
Buona fede e responsabilità precontrattuale: comportamenti opportunistici e hold up nelle trattative, in Mercato, concorrenza,
regole, 2012, 577; Scoditti, Pubblicità e responsabilità precontrattuale nei contratti bancari, in Banca, borsa tit. cred., 2012, I,
351. 12 ss.; Benatti, La responsabilità precontrattuale, Napoli,
2012; Bellomia, La responsabilità precontrattuale tra contrattazione civile, del consumatore e di impresa, Milano, 2012; Mantovani, Trattative e responsabilità precontrattuale, in Comm. del
c.c. a cura di Gabrielli, sub 1337, Milano 2011, 440 ss.
(76) Carbone, Obbligazioni ex lege e responsabilità da inadempimento, in questa Rivista, 2014, 2, 165 ss.
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Giurisprudenza
Diritto civile
vincolo contrattuale originato dal primo preliminare e proseguito nel secondo.
Con la precisazione già formulata, ma che è il
caso di ribadire, che l’inadempimento del pre-preliminare o del preliminare aperto, non può dar luogo
alla tutela appositamente prevista dal richiamato
art. 2932 c.c.che riguarda l’inadempimento del preliminare chiuso o definitivo, ma non anche del
pre-preliminare, il cui inadempimento, come opportunamente precisa la sentenza in esame, dà luogo alla responsabilità da inadempimento di un’obbligazione specifica sorta nel corso delle trattative
ed inserita nel pre-preliminare, ma anche alla violazione di un’obbligazione ex lege relativa agli obblighi di correttezza e buona fede, ricordando che
il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel
medesimo è espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in
mancanza, secondo gli usi e l’equità, come prescrive l’art.1374 c.c. (77)
Condivisibile quindi la sentenza nei suoi risultati,
ma anche nel suo percorso logico e procedimentale,
specie quando rileva che il settore della vendita immobiliare risente dell’espansione dell’economia legata alla costruzione di edifici, che ha dato luogo allo sviluppo del preliminare di vendita di immobili,
riconoscendo che “vi sono esigenze in una società
complessa, interessata da pervasivi fenomeni criminosi, da sospette manipolazioni nel tessuto economico” che non devono ostacolare il giudice dal dare
una risposta esauriente ed appagante.
Peraltro dopo la modifica dell’art.117 Cost. avvenuta nel 2001, l’interpretazione della norma non
più essere legata solo ai canoni dell’art. 12 delle
preleggi, ma dev’essere “costituzionalmente orientata” e “comunitariamente orientata”: l’interpretazione nella sua evoluzione diventa sempre più determinante, perché come osserva il giudice delle
leggi è il diritto vivente alla base dell’eventuale dichiarazione di incostituzionalità di una norma, non
per com’è scritta, ma per come è interpretata (78).
La sentenza costituisce una tappa dell’evoluzione
del diritto vivente, Lebendes Recht, Flexible droit, in
tema di pre-preliminare, tenendo conto dell’inse-
gnamento di Rudolf von Jhering che invita a considerare il mutato contesto storico sociale ed economico, perché non si può “credere nell’immutabilità
dei concetti giuridici” (79), come quello oggi escluso
dalle Sezioni Unite sull’unicità del preliminare.
La tesi è ripresa da Emilio Betti, secondo cui
l’attività interpretativa di un “testo” normativo necessita di tener conto dell’evoluzione anche sociale
ed economica del mutato “contesto” (80) in cui
l’interpretazione giuridica deve operare: «nell’interpretazione giuridica di un ordinamento in vigore, il giurista non si può arrestare al senso originario della norma, ma deve fare un passo avanti, perché la norma, lungi dall’esaurirsi nella sua primitiva formulazione, ha vigore attuale ed è destinata a
passare e a trasfondersi nella vita sociale alla cui
disciplina deve servire», in quanto il diritto «non è
qualcosa di bello e fatto, né un organismo che si
sviluppa da sé per mera legge naturale», «è qualcosa che non è ma si fa, in accordo con l’ambiente
sociale storicamente condizionato proprio per l’opera assidua d’interpretazione» (81).
L’interprete, anche ai più alti livelli dei giudici
di legittimità, non può non prendere atto che oggi,
anche per l’insegnamento di Gadamer (82), l’interpretazione/applicazione non è più la mera conoscenza puntuale di una norma giuridica, ma una
mediazione tra la generalità ed astrattezza del testo
normativo e la concreta realtà economica e sociale
in cui va ad operare, cioè la specificità della situazione contingente in continua evoluzione, con la
conseguenza che il diritto vivente costituisce una
funzione attiva di adeguamento tra norma ed esperienza giuridica, così com’è avvenuto per la richiamata “causa concreta”.
Del resto il diritto vivente ha radici antiche: basti pensare alla novella di Menandro Epitrepontes
(arbitrato), in cui due amici ritrovano nel bosco un
bambino con vicino dei gioielli: il boscaiolo Siro
accetta di allevare il bambino, non avendo figli,
ma vuole anche i gioielli trattenuti dal pastore Davo. L’arbitro Smicrine decide: «gli oggetti esposti
insieme al neonato gli appartengono non essendo
prodotti dalla terra» (83).
(77) Macario, Integrazione del contratto, in Comm. del c.c.
a cura di Gabrielli, sub 1374, Milano 2011, 682 ss.
(78) «La norma censurata, così come interpretata dal diritto
“vivente”, è irragionevole»: Corte cost., 22 luglio 2011, n. 233,
in Giur. costit., 2011, 2980, con nota di Ludovici.
(79) Jhering, Geist des romischen Recht auf den verschulden
Stufen seiner Entwicklung, III, IV ed. Leipzig 1988, 314: “ist eine völling unreife Vorstellung, die von einem gänzlich unkritischen Studium der Geschichte zeugt”. Il concetto è riportato
nella nota introduttiva di Procchi sul libro di Jhering, Della cul-
pa in contraendo ossia del risarcimento del danno nei contratti
nulli o non giunti a perfezione, Napoli, 2005, XXVIII.
(80) Irti, Norme e fatti, Milano 1984.
(81) Emilio Betti, L’interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano 1949, 17, 34.
(82) Gadamer, Verità e metodo, trad. it. di Vattimo, Milano
2000; Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari 2003, 108 ss.
(83) Menandro e la commedia nuova, a cura di Ferrari, Torino, 2001, 189 ss.
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Giurisprudenza
Diritto civile
Il contratto preliminare di preliminare
di Fiorenzo Festi
La sentenza è apprezzabile nella misura in cui dalla nullità del meccanismo del doppio preliminare - nullità comunque avallata dalle Sezioni unite - non fa derivare la caducazione dell'operazione economica voluta dalle parti. Il commento mette in luce come la prassi di diluire in tre
scansioni - preliminare di preliminare, preliminare e definitivo - un'operazione di trasferimento
immobiliare verso corrispettivo non possa essere ritenuta nulla, in quanto lecita e utile.
Il tema della validità del contratto preliminare
di preliminare ha forte rilievo pratico nello specifico ambito della compravendita immobiliare e rappresenta una questione dibattuta. Accade di frequente, soprattutto quando le parti vengano messe
in relazione da un “agente” (rectius: mediatore) immobiliare, che i contraenti sottoscrivano, per lo
più su modulo fornito dallo stesso agente, un primo
contratto preliminare (1), con il quale si impegnino a stipulare un secondo contratto preliminare,
contenente, a sua volta, l'obbligo alla conclusione
del contratto definitivo di vendita dell'immobile (2).
La posizione dei giudici di merito è sempre stata
in prevalenza negativa (3). Nel 2009 si era pronunciata la giurisprudenza di legittimità, concludendo
anch'essa per la nullità del preliminare di preliminare per mancanza di causa. «Riconoscere come
possibile funzione del primo (preliminare: n.d.r.)
anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente
superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento
giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto
immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa,
anziché prometterlo subito» aveva precisato Cass.,
2 aprile 2009, n. 8038 (4). La decisione era stata
seguita, nello stesso anno da Cass., 10 settembre
2009, n. 19557, la quale aveva precisato che: «si
tratterebbe soltanto di singolari architetture giuridiche che non avrebbero altro scopo che quello di
inutilmente aumentare il contenzioso, d'altra parte
in definitiva il c.d. “preliminare del preliminare" si
tradurrebbe in un negozio nullo perché privo di
giuridica causa, in quanto la finalità con esso perseguita dalle parti non è meritevole di alcuna tutela giuridica».
In seguito la questione veniva portata nuovamente davanti alla Suprema Corte, la cui II sezione, dopo aver rilevato come il preliminare di preliminare non contenga solo l'impegno alla stipula
del secondo preliminare, ma anche l'obbligo di addivenire alla conclusione del definitivo, e aver accennato alla possibilità, attraverso l'applicazione
dell'art. 1419, comma 1, c.c., di non vanificare l'operazione di trasferimento immobiliare, ha rimesso
gli atti al primo presidente della Corte di cassazione provocando così la decisione delle Sezioni unite
in commento (5).
(1) Il modulo contiene generalmente una proposta irrevocabile che viene prima sottoscritta dal promittente acquirente e
successivamente dal promittente venditore in segno di accettazione.
(2) V. G. Gabrielli, Prassi della compravendita immobiliare in
tre fasi: consensi a mani dell'intermediario, scrittura privata preliminare, atto notarile definitivo, in Riv. not., 1994, 23 ss.
(3) V. fra le altre Trib. Salerno, 23 luglio 1948, in Dir. giur.,
1949, 101; Trib. Napoli, 23 novembre 1982, in Giust. civ., 1983,
I, 283; Trib. Napoli, 21 febbraio 1985, in Dir. giur., 1986, 725;
Trib. Firenze, 10 luglio 1999, in Nuovo dir., 2000, 487 ss., con
nota di Santarsiere, Dal preliminare di preliminare alla vendita
sotto condizione sospensiva: provvigione al mediatore; Trib.
Ivrea, 11 luglio 2002, in Giur. merito, 2002, 41; Trib. Napoli, 22
marzo 2003, in Dir. giur., 2004, 681 ss., con nota di De Casamassimi, Contrattazione immobiliare e “preliminare di preliminare”; App. Genova, 21 febbraio 2006, in Obbl. contr., 2006,
648; App. Napoli, 1° ottobre 2003, in Giur. mer., 2004, 63;
Pret. Firenze, 19 dicembre 1989, in Giur. merito, 1990, 466, la
quale ha interpretato la scrittura come un vero e proprio preliminare; in senso positivo v. invece App. Napoli, 11 ottobre
1967, in Dir. giur., 1968, I, 550 ss., con nota di Bozza; Trib. Napoli, 28 febbraio 1995, in Dir. giur., 1995, 163; cfr. anche Pret.
Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 540 ss., con nota
di Magni, Puntuazione di contratto, preliminare e preliminare di
preliminare, la sentenza ha qualificato il modulo predisposto
dall'agenzia come vero e proprio preliminare, nonostante prevedesse la stipula di un ulteriore preliminare, ma si tratta di
obiter dictum in quanto ha rigettato la domanda di esecuzione
in forma specifica trattandosi di preliminare di vendita di cosa
altrui.
(4) In Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 998 ss., con nota di
Salvadori, La validità del c.d. preliminare di preliminare: una
questione (non ancora) risolta. V. anche il commento di Napoli,
Il contratto preliminare del preliminare, in Riv. dir. civ., 2010, II,
81 ss.
(5) Cass., ord. 12 marzo 2014, n. 5779, in Nuova giur. civ.
comm., 2014, I, 735 ss., con nota di Mazzariol, Il contratto pre-
Il problema della validità del preliminare
di preliminare
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Giurisprudenza
Diritto civile
In tale situazione è intervenuta la sentenza delle
Sezioni unite della Cassazione, depositata il 6 marzo 2015 con il n. 4628. La decisione è stata provocata da un ricorso di promittenti venditori di una
porzione di fabbricato i quali avevano visto respingere, prima dal Tribunale di Avellino e poi dalla
Corte d'appello di Napoli, la propria domanda di
esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il
contratto ex art. 2932 c.c., sulla base dell'argomento che l'accordo dovesse essere qualificato come
“preliminare di preliminare” e che, come tale, dovesse essere ritenuto nullo per mancanza di causa
ovverosia per carenza di un interesse alla stipula
autonomo rispetto al successivo e “vero” preliminare.
Le Sezioni unite, nel rimeditare la questione,
prendono le mosse dal concetto di “causa concreta”, intesa come «utilità del contratto, cioè della
sua “complessiva razionalità” ed idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel
rapporto contrattuale». Su questa base, la sentenza,
dopo aver elencato alcuni casi in cui - secondo i
giudici delle Sezioni Unite - potrebbe rendersi “razionale” la stipula di due preliminari (esclusione,
nel primo preliminare del rimedio ex art. 2932;
previsione nel primo e non nel secondo di un diritto di recesso con una modesta caparra penitenziale;
subordinazione del primo preliminare a una condizione), nega che «sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un
contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L'assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di “preliminare di preliminare” potrebbe in
tali casi riguardare tutt'al più il secondo, ma non
certo il primo contratto».
Inoltre, dopo aver ricordato la distinzione tra
puntuazione e contratto preliminare (9), la sentenza ipotizza che, oltre a queste due figure, si possa
configurare un patto, carente di elementi anche essenziali su cui le parti debbano ancora accordarsi,
con cui le parti medesime si impegnino a proseguire nella contrattazione tenendo fermi i punti già
concordati, e la cui violazione, indicata dalle Sezioni unite come contraria a buona fede, dovrebbe
dare luogo a responsabilità contrattuale.
In definitiva, secondo le Sezioni unite, i casi sono due: 1) se il primo accordo ha tutti gli elementi
di un vero e proprio contratto preliminare, un secondo contratto preliminare il quale non apporti
alcuna novità e sia quindi meramente “riproduttivo” risulterebbe nullo, ma ciò non dovrebbe provocare la nullità del primo preliminare, il quale
avrebbe quindi l'effetto di vincolare le parti alla
stipula del contratto definitivo; 2) se, invece, il
primo accordo fosse un quid minus rispetto a un
preliminare, ma, evidentemente, un quid pluris rispetto a una puntuazione, sarebbe comunque efficace e obbligherebbe le parti a contrattare senza
disconoscere i punti già concordati, con responsabilità etichettata come “contrattuale” (10), deri-
liminare di preliminare: la parola passa alle Sezioni Unite.
(6) Cfr. autori citati da Salvadori e Mazzariol, opp. locc. ultt.
citt.
(7) Gabrielli, op. cit., 30 ss. Di forma atipica di preliminare
parla Ravazzoni, Gradualità dei vincoli a carico dell'alienante e
conclusione del contratto, in Riv. not., 1994, 42 ss.
(8) Nel senso della validità, sulla base del ragionamento
che l'interesse perseguito con la stipula di due preliminari successivi è meritevole perché le parti la hanno ritenuto utile, v.
Roppo, Il contratto, Milano, 2011, 616; seguito da Sacco, in
Sacco e De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto
da Sacco, Torino, 2004, 2°, 275, e da Chianale, voce Contratto
preliminare, in Digesto, disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 285. Per
la validità, ma con argomenti maggiormente approfonditi, è
anche Napoli, op. loc. cit.
(9) La distinzione, sul piano teorico, è agevole: si tratta di
preliminare se vi sono almeno gli elementi essenziali e se
emerge la volontà delle parti di vincolarsi. Il primo requisito è
di facile accertamento, il secondo è più difficile perché in presenza di discussione su elementi accessori occorre capire, attraverso l'interpretazione degli scritti e del comportamento delle parti, se il raggiungimento di un accordo su eventuali elementi accessori è stato ritenuto dalle parti essenziale per il sorgere del vincolo: in tema v. per tutti Natucci, Vicende preclusive, preparatorie condizionanti, in Trattato del contratto, diretto
da Roppo, I, Formazione a cura di Granelli, Milano, 2006, 441
ss., nonché la dottrina richiamata da Salvadori, op. cit., 1005.
(10) La sentenza, in altri passaggi, parla di risarcimento del
“danno negativo”, tipico, invece, della responsabilità precontrattuale.
Anche in dottrina si rinvengono posizioni in
senso negativo, che conducono a privare di effetti
l'intera operazione immobiliare (6). Altri, pur condividendo l'inutilità del doppio preliminare, escludono che ciò possa inficiare il primo preliminare:
quest'ultimo deve essere considerato come un contratto preliminare vero e proprio, mentre la successiva scrittura privata eventualmente sottoscritta va
qualificata come un contratto definitivo di compravendita (7), per la cui trascrizione sarà necessario un contratto “riproduttivo” in forma notarile o
la sentenza del giudice. Discreta diffusione, infine,
ha pure la tesi liberale della validità di questo modo di contrattazione nell'ambito della compravendita immobiliare (8).
La motivazione della sentenza
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Diritto civile
vante dalla violazione di un'obbligazione la cui
fonte andrebbe ricondotta alle variae causarum figurae, cioè alla terza ipotesi di cui all'art. 1173 c.c.
Gli aspetti condivisibili e gli aspetti critici
La sentenza è apprezzabile nella misura in cui
dalla nullità del meccanismo del doppio preliminare non fa derivare la caducazione dell'operazione
economica voluta dalle parti. Con ciò, evitando
che la tesi della nullità del preliminare di preliminare o del secondo preliminare possa essere addotta
a pretesto da chi, senza motivo legittimo, voglia
sottrarsi all'obbligo liberamente assunto di dar corso a un'operazione di trasferimento immobiliare
dietro corrispettivo. La sentenza non spiega le ragioni giuridiche dell'operatività del preliminare di
preliminare, nel caso di nullità del secondo preliminare, ma l'argomento si può trarre dall'ordinanza
di rimessione alle Sezioni unite, la quale ha suggerito di applicare l'art. 1419, comma 1 (11). La tesi
accennata dall'ordinanza sembra essere la seguente:
se è vero che il preliminare di preliminare contiene
il vincolo a stipulare il secondo preliminare e, dopo di questo, il contratto definitivo, ne discende
che l'eventuale nullità dell'impegno alla conclusione del secondo preliminare non si ripercuote sulla
parte del negozio relativa all'obbligo di stipula del
definitivo, non dovendosi, in linea di principio, ritenerlo essenziale per la conclusione del contratto.
Sul piano dell'obiettivo concreto, quindi, la decisione delle Sezioni unite appare condivisibile,
ma, sul piano della costruzione giuridica della motivazione, si possono formulare osservazioni critiche.
In primis, l'affiancamento, accanto alle figure conosciute dalla prassi della lettera di intenti, della
minuta e della puntuazione, di un ulteriore “negozio” carente dei requisiti di cui all'art. 1325 c.c. o,
in alternativa, privo dell'accordo su elementi accessori ritenuti comunque essenziali dalle parti,
non appare condivisibile. Finché non si raggiunge
l'accordo sugli elementi essenziali o, se si raggiunge, finché non emerge la volontà di stringere il
vincolo contrattuale, si rimane nell'ambito delle
“trattative”, con la conseguenza che eventuali
comportamenti scorretti integrano responsabilità
precontrattuale e sono regolati dall'art. 1337 c.c.
La stipula di una puntuazione, ad esempio, da cui
(11) V. sopra.
(12) La letteratura in tema è sterminata: per un approccio v.
la classica monografia di Benatti, La responsabilità precontrattuale, 1963, rist. Napoli, 2012 e per riferimenti di partenza a
628
emerga il raggiunto accordo su alcune parti del futuro contratto, può rilevare sul piano risarcitorio ai
sensi dell'art. 1337, nell'ipotesi in cui una delle
parti faccia “saltare” la contrattazione per aver maliziosamente preteso di discutere nuovamente su
uno degli elementi su cui l'accordo si era già trovato. Si tratta di responsabilità precontrattuale, il cui
inquadramento nell'ambito della responsabilità
contrattuale o extracontrattuale costituisce questione annosa (12). Vi potranno essere puntuazioni
più rigide o più morbide, in cui, cioè, l'impegno a
non ridiscutere gli elementi concordati sia più o
meno intenso, ma non sembra esservi spazio per un
“patto” di tipo ulteriore. Essendo nell'ambito della
responsabilità precontrattuale, l'eventuale danno
non potrà corrispondere a quello che si sarebbe potuto chiedere nel caso di inadempimento a contratto concluso. Pure discutibile è la collocazione
delle obbligazioni discendenti da questo “patto”
nell'alveo della terza fonte di cui all'art. 1173, in
quanto la tesi della responsabilità precontrattuale
come tertium genus rispetto alla fonte contrattuale
o extracontrattuale appare decisamente minoritaria
e non accolta in giurisprudenza (13). Infine, appare
superfluo il ricorso alla buona fede per giustificare
la sanzione della violazione di tale patto. Poiché la
correttezza è già richiamata dall'art. 1337, sarebbe
stato più corretto rilevare che la fissazione di alcuni aspetti del contratto può costituire una concretizzazione della clausola legale di buona fede. Ma
d'altronde, l'invocazione della buona fede e degli
istituti a essa collegati come l'abuso del diritto a
fondamento della decisione è divenuta ormai una
“moda” delle sentenze degli ultimi decenni.
In secundis, per quanto riguarda specificamente il
preliminare di preliminare, non appare condivisibile l'atteggiamento di rigidità causale verso questo
modo di contrattare. L'atteggiamento, che era stato
manifestato dalla giurisprudenza precedente in modo radicale, è stato discutibilmente avallato dalle
Sezioni unite, seppure non in tutte le situazioni.
Ma il rilievo che, sul piano rimediale, il passaggio
dal secondo preliminare non abbia senso, non è
sufficiente a far propendere per l'inutilità della stipula di due preliminari.
dottrina e giurisprudenza successive v. le introduzioni di G.
Perlingieri e di Festi.
(13) V. Sacco, op. cit., 2°, 261, nota 3.
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Diritto civile
L'affermazione ricorrente secondo cui la stipula
di due preliminari non avrebbe razionale giustificazione sul piano pratico-giuridico è alla base delle
conclusioni in ordine alla nullità per mancanza di
causa. Secondo la giurisprudenza di legittimità precedente, ciò conduceva alla nullità del primo preliminare e dell'intera operazione. Secondo le Sezioni
unite, invece, ciò dovrebbe condurre alla nullità
solo del secondo preliminare, senza intaccare l'efficacia dell'obbligo al trasferimento definitivo e del
trasferimento stesso una volta avvenuto.
In realtà è l'idea della irrazionalità della suddivisione in due preliminari a non convincere.
Generalmente, le parti, con il primo preliminare, si limitano a stabilire gli elementi essenziali, tra
cui l'immobile e il prezzo, con l'eventuale dazione
di una caparra o di un acconto minimi. In questa
fase, i contatti tra le parti vengono tenuti dal mediatore e le informazioni sulla situazione dell'immobile e sulla condizione delle parti sono minime
o assenti. Nel secondo preliminare, invece, anche
sulla base dei dati acquisiti in seguito, accade sovente che le parti inseriscano patti accessori, quali
clausole relative all'eventuale accollo di un mutuo,
ai tempi per la regolarizzazione di aspetti burocratici eccetera, e che l'acquirente versi un acconto
maggiormente significativo. Il trasferimento del diritto di proprietà sull'immobile, con l'integrale pagamento del prezzo, invece si ha generalmente con
il contratto definitivo in forma notarile (14).
In questo iter non vi è evidentemente nulla di illecito, per cui non è dato comprendere come si
faccia a concludere per la nullità. E, infatti, le sentenze che decidono nel senso della nullità fanno ricorso alla strana categoria della inutilità, dicono
che il secondo preliminare è una “superfetazione” (15). Che senso ha, si argomenta, obbligarsi a
concludere un altro contratto con il quale ci si obbliga a concludere un contratto definitivo, quando
è sufficiente concludere un solo, normale, prelimi-
nare? Se vi sono esigenze particolari, come assumere informazioni, si aggiunge, è sufficiente inserire
patti, condizioni o termini nel contratto preliminare. E poi, in caso di inadempimento al primo preliminare, non avrebbe utilità ottenere una sentenza
ex art. 2932 c.c. che faccia le veci del secondo preliminare: bisognerebbe consentire di ottenere subito una sentenza che faccia luogo del contratto definitivo (16).
Tuttavia, questo modo di procedere in materia
immobiliare oltre a non essere illecito non è nemmeno inutile.
La stessa “inutilità” del patto non sembra possa
condurre alla nullità per mancanza o per illiceità
di causa. L'assenza di causa si ha, ad esempio,
quando manchi originariamente una delle due
prestazioni in un contratto sinallagmatico. L'illiceità della causa deriva, poi, dalla violazione di
norme imperative, dell'ordine pubblico e del buon
costume (art. 1343 c.c.). Nulla di ciò pare ricorrere nell'ipotesi del “patto” inutile. Effettivamente,
può accadere nella pratica che le parti inseriscano
nel contratto clausole superflue. Un caso può essere il ripetere due volte la stessa clausola in un
unico contratto: è evidente che la seconda clausola è inutile. Tuttavia, l'ipotesi non risulta riconducibile alle cause legali di nullità del patto, sia
essa illiceità o mera illegalità. Non essendovi sanzione espressa nell'ordinamento e non potendosi
attribuire effetti a un'attività privata inutile, appare corretto considerare il “patto” come irrilevante per il diritto, senza ripercussioni sull'efficacia delle restanti pattuizioni. L'indirizzo che riconduce l'inutilità a un vizio causale si collega all'ampio orientamento, che vede fra i più autorevoli fondatori Emilio Betti, caratterizzato dall'utilizzo del concetto di causa e di meritevolezza di
cui al capoverso dell'art. 1322 c.c. per attribuire
al giudice un potere di controllo etico-sociale sulla privata contrattazione (17). Una tale posizione,
certamente coerente con gli intenti di uno “Stato
etico”, com'era l'Italia sotto il fascismo, non appare compatibile con una società maggiormente libera e caratterizzata dal riconoscimento del diritto
(14) V. Ravazzoni, op. cit., 44, il quale spiega che nel successivo contratto preliminare si possono aggiungere aspetti
accessori che non sono stati discussi al momento del primo
preliminare e che le parti non stipulano il definitivo perché, di
prassi, in Italia, il trasferimento dell'immobile si fa coincidere
con l'integrale pagamento del prezzo. Se l'acquirente non ha
tutto il danaro necessario ricorre usualmente a un mutuo bancario mentre avviene molto raramente che il venditore acconsenta a un pagamento dilazionato.
(15) V. sopra.
(16) In questo ambito, qualcuno ritiene che l'unica ipotesi
in cui si possa giustificare due preliminari sia quella in cui le
parti escludano il ricorso all'esecuzione in forma specifica nel
primo preliminare (cfr. Salvadori, op. cit., 1002). In tale ambito
si sostiene addirittura che nel preliminare di preliminare debba
ritenersi implicita una clausola di esclusione del rimedio ex art.
2932. Altri, invece, ritengono che una rinuncia così grave debba essere espressa.
(17) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino,
1955, 171 ss.
Piena efficacia della suddivisione
in tre fasi contrattuali dell'operazione
di trasferimento immobiliare
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629
Giurisprudenza
Diritto civile
individuale alla contrattazione (18), con il solo limite della liceità (19). L'assunzione di un potere
di controllo così incisivo sull'attività privata da
parte del giudice, inoltre, rischia di essere lesivo
dei principi democratici, dal momento che, nel
nostro Paese, il giudice non viene eletto, nemmeno in via delegata, ma reclutato attraverso concorso. Né si può sostenere che l'obbligo di seguire
la Costituzione possa rappresentare una guida etica di livello tale da evitare personalismi da parte
dei giudici: la gran parte dei principi costituzionali, infatti, è espressa in termini così generali da
renderli compatibili con concezioni etiche fra loro
molto distanti (20).
Ciò precisato, si deve considerare che il preliminare di preliminare adottato dalla prassi ha una sua
utilità, ma l'argomento per evidenziarla non è
quello adottato dalla dottrina liberale, secondo cui,
se le parti hanno fatto così, significa che lo hanno
ritenuto utile. L'autonomia privata incontra limiti
nell'ordinamento, sicché l'argomento “se le parti lo
hanno fatto, vuol dire che andava bene” configura
una tautologia. L'utilità, inoltre, non si evidenzia
solo sul piano “fattuale”, ma anche su quello “giuridico”.
Si può verificare il caso che le parti arricchiscano il secondo preliminare di elementi accessori o
che, con esso, modifichino l'accordo precedente:
ciò oltre a non essere, come detto, illecito, non è
nemmeno inutile.
Può anche avvenire, però, che le parti, dopo
aver stipulato un primo preliminare sufficientemente completo, concludano un secondo preliminare identico al primo, e poi stipulino un definitivo, anch'esso uguale nella sostanza agli altri due,
fatta salva l'aggiunta delle clausole “notarili”. Anche in questa ipotesi, che è quella maggiormente
sospetta, non si verifica nulla di illecito. La prassi
conosce da tempo la categoria dei contratti meramente riproduttivi e nessuno ne ha mai argomentato la nullità (21). Ma pure l'utilità non può essere messa in dubbio. La conclusione di un secondo
preliminare riproduttivo non può essere considerata inservibile sul piano giuridico: a) la sua stipula,
infatti, potrebbe aver sanato eventuali vizi del consenso, ad esempio, la conclusione del secondo preliminare sapendo di essere incorsi in errore nella
conclusione del primo può costituire convalida
(art. 1444, comma 2, c.c.); b) al di là della convalida, la ripetizione del consenso può comunque influire, rendendole più difficili, su eventuali impugnative: ad esempio, potrebbe essere più arduo provare di essere incorsi in errore dopo aver ribadito,
a distanza di tempo, la propria volontà; c) la ripetizione del medesimo testo scritto del primo preliminare potrebbe influire sul piano interpretativo ex
art. 1362 c.c., ad esempio “svalutando” eventuali
comportamenti, contrari alla lettera dei patti, successivi al primo preliminare, ma anteriori al secondo; d) dalla stipula del secondo preliminare decorre
un nuovo termine di prescrizione.
In conclusione, questo modo di contrattare non
risulta né illecito né inutile. Qualora, a seguito del
trasferimento di un diritto reale su un bene immobile, realizzato attraverso la fattispecie tripartita
“primo preliminare, secondo preliminare, definitivo”, una delle parti agisca o resista in giudizio per
cercare di vanificare il trasferimento sostenendo la
nullità o qualche altro vizio dei tasselli dell'operazione stessa a causa della mera tripartizione, la domanda o l'eccezione devono essere respinte non
potendosi configurare né illiceità né inutilità. Ad
analoga conclusione deve giungersi qualora il tentativo di svincolarsi venga fatto dopo il secondo
preliminare e prima del definitivo. In tale secondo
caso, al contraente fedele spetterà, se non esclusa
dai contratti, l'esecuzione in forma specifica ex art.
2932.
Specifica attenzione va riservata alla diversa
controversia in cui il tentativo di una delle parti di
svincolarsi avvenga successivamente al primo preliminare ma prima del secondo (e, ovviamente, prima del definitivo), perché in questo tipo di lite
sembrerebbe assumere maggiore evidenza la tesi
dell'inutilità. L'esempio, inoltre, va arricchito dall'ipotesi che nella specie non venga escluso il rimedio ex art. 2932 c.c., perché, ove invece fosse negato (22), si avrebbe, a seguito dell'inadempimento al
(18) Per una riaffermazione della libertà economica privata
v. le sintetiche ed esemplari pagine di Benatti, Sulle libertà private, già in AA.VV., Libertà: abitare e intraprendere, a cura CIDAS, 246 ss., opportunamente ristampate in Lambaradan,
2014, 38 ss.
(19) V., anche per riferimenti di partenza, Guarneri, Meritevolezza dell'interesse e utilità sociale del contratto, in Riv. dir.
civ., 1994, I, 799 ss.
(20) Si pensi al concetto di solidarietà (art. 2 Cost.), fatto
proprio dal fascismo, dalla dottrina cristiana, dal sindacalismo,
ecc.
(21) Cfr. Sacco, op. cit., 2°, 359 ss.
(22) Si discute se l'esclusione del rimedio ex art. 2932 c.c.
debba essere espressa o comunque univoca oppure possa anche risultare per implicito. Nell'ambito di questa seconda tesi,
v'è chi sostiene che un caso di esclusione implicita del rimedio
sia per l'appunto l'ipotesi del preliminare di preliminare. Nell'ambito della filosofia interpretativa dominante negli ultimi decenni, proiettata sempre di più verso una tutela specifica dei
diritti lesi, la possibilità di escludere il rimedio ex art. 2932 c.c.,
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Giurisprudenza
Diritto civile
primo preliminare, un semplice risarcimento del
danno per equivalente, senza che ciò sollevi dubbi.
Venendo, invece, all'ipotesi in cui nel primo
preliminare non sia esclusa la tutela in forma specifica, gli interpreti si chiedono che senso abbia, in
caso di inadempimento, ottenere una sentenza che
faccia luogo di un secondo preliminare identico al
primo. Si tratta, in effetti, di un passaggio del tutto
“inutile”, perché ciò che interessa in realtà al contraente non inadempiente è realizzare l'operazione
ed è avere, quindi, una sentenza che faccia luogo
degli effetti del contratto definitivo, non del secondo preliminare. In questa ipotesi, infatti, parte
degli interpreti, per consentire di raggiungere lo
scopo, è portata a qualificare il preliminare di preliminare come unico preliminare (23).
A ben vedere, la circostanza che il giudice possa
attuare l'effetto reale, a seguito dell'offerta del pagamento integrale, non è conseguenza della “inutilità” del secondo preliminare, ma deriva dal fatto
che la stipula di un preliminare, sia esso preparatorio di un altro preliminare o del definitivo, è, nella
sostanza, volta ad attuare un'operazione economica
e che il rimedio giudiziale è giustamente strutturato
per realizzarla, al di là dei formalismi. Nella ipotesi
in esame, accade semplicemente che il contraente
il quale non adempia al suo obbligo di stipula del
secondo preliminare mostra di non voler o di non
poter adempiere all'operazione di trasferimento immobiliare dietro corrispettivo nel suo complesso,
cosicché la controparte lesa avrà la possibilità (oltre che di agire per la risoluzione) di ottenere una
sentenza che realizzi tale trasferimento. Che poi
l'attore possa avere l'accortezza di precisare nelle
conclusioni l'eventuale necessità di sostituire ex
art. 2932 anche il secondo preliminare oltre al definitivo e che il giudice possa inserire nella sentenza apposita menzione della realizzazione coattiva
anche degli effetti del secondo preliminare si tratta
di formalismi giuridici, che possono rilevare solo in
un processo e in un diritto barocchi come quelli
italiani.
La tesi della nullità del doppio preliminare per
“inutilità” non è quindi fondata. Ciò appare confermato dall'osservazione che, a voler guardare le
cose sotto la medesima, limitata e formalistica prospettiva, critiche similari a quelle sollevate nei
confronti del preliminare di preliminare potrebbero
essere rivolte al preliminare “proprio”. Ha poco
senso, si potrebbe dire, limitarsi a stipulare un contratto con effetti obbligatori, con cui ci si impegni
a stipulare un contratto definitivo, quando poi, in
caso di inadempimento, si può ottenere dal giudice, senza la collaborazione della controparte, una
sentenza che produca gli effetti reali. Anche con
riferimento al preliminare tipico, poi, si può fare
un'affermazione identica a quella che i sostenitori
della tesi restrittiva formulano a proposito del preliminare di preliminare: se vi è la necessità di assumere informazioni e di compiere atti in vista del
trasferimento del bene e del pagamento integrale
del prezzo, si potrebbero inserire nel contratto (definitivo) di compravendita immobiliare condizioni
e patti formulati in modo tale da consentire di soddisfare la necessità. Certo la circostanza che l'effetto reale si verifichi solo con il contratto definitivo,
rende significativa la scelta di far precedere il contratto di compravendita immobiliare da un preliminare, consentendo alla parte che intenda vanificare l'operazione a causa di vizi del bene o di inadempimento di trovarsi nella posizione di convenuto all'adempimento del preliminare anziché di
attore per la risoluzione del definitivo (24), ma,
tolta questa utilità, le altre ragioni per cui le parti
fanno ricorso al meccanismo “preliminare - definitivo” ricorrono anche, seppure in forma per così dire diluita, nella tripartizione “preliminare di preliminare - preliminare -definitivo”.
Quindi, che venga stipulato un normale preliminare o che venga concluso un preliminare di preliminare, è evidente che tra le parti è sorto un vincolo con forza di legge (art. 1372 c.c.) all'attuazione dell'operazione economica, cosicché, in caso di
inadempimento di una delle parti all'obbligo di stipulare altri contratti, sia esso uno solo (il definitivo) o due (preliminare di preliminare più il definitivo), la legge dà al contraente leso lo strumento
per realizzarla ugualmente, rendendo “inutile” la
stipula del contratto successivo o dei contratti successivi.
la cui liceità sarebbe da discutere se non fosse prevista dallo
stesso art. 2932 considerato il poco favore da riconoscere a
chi vuole cautelarsi per il proprio inadempimento, va trattata
con prudenza. Appare quindi preferibile la tesi restrittiva, che
propende per la necessità di esclusione univoca.
(23) V. sopra.
(24) G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, 152
ss.
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Conclusione di sintesi
In definitiva, osservandola sul piano del suo
svolgimento in concreto a opera delle parti, la realizzazione di un'operazione di compravendita immobiliare attraverso le tre fasi, preliminare di preli-
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Diritto civile
minare, preliminare, definitivo può avere utilità
per le parti e rilevanza sul piano giuridico.
Guardandola, invece, sul piano del rimedio giudiziale ex art. 2932 c.c. essa non differisce dalla sequenza “preliminare, definitivo”, in quanto, in en-
632
trambe le ipotesi, al contraente leso spetta la possibilità di realizzare l'operazione con l'ausilio dell'Autorità giudiziaria, rendendo inutile la conclusione “del” o “dei” contratti successivi.
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