Quaderno n. 115

QUADERNI
del
Consiglio Superiore della Magistratura
CORSI DI FORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO PROFESSIONALE
PER I MAGISTRATI
IL PROCESSO CIVILE
DOPO LA RIFORMA
FRASCATI, 29-31 gennaio 1998, 26-28 ottobre 1998, 7-9 maggio 1998,
22-24 ottobre 1998, 29 settembre-3 ottobre 1998
ROMA, 16-20 febbraio 1998, 2-6 marzo 1998, 22-26 giugno 1998,
29 marzo-3 settembre 1998, 6-10 luglio 1998, 2-6 marzo 1997
QUADERNI DEL
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
Anno 2001, Numero 115
Pubblicazione interna per l’Ordine giudiziario
curata dalla Nona commissione tirocinio
e formazione professionale
INDICE GENERALE
VOLUME PRIMO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
CAPITOLO I
GLI ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO
E LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Adriana DORONZO – L’introduzione della causa, la costituzione delle parti e l’udienza di prima comparizione . . . . .
15
Raffaele SDINO – Costituzione delle parti e prima udienza
di comparizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
Gabriele POSITANO – L’introduzione della causa e l’udienza
di comparizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
Mauro CRISCUOLO – La preparazione e la direzione della
prima udienza di comparizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133
Luciano GERARDIS – La preparazione e la direzione della
prima udienza di comparizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
Aldo GIULIANI – La preparazione e la direzione della prima
udienza di comparizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
5
Paola DEZANI – La comparsa di risposta e le memorie integrative ex art. 180 c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
227
Alfio FINOCCHIARO – I processi ordinari introdotti con
ricorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
Concetta PAPPALARDO – La chiamata del terzo in causa . .
281
CAPITOLO II
IL PROCESSO CON PLURALITÀ DI PARTI
Raffaele FRASCA – Note sui presupposti del litisconsorzio
necessario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
315
Alfredo FRANGINI – Il litisconsorzio facoltativo e i processi
con pluralità di parti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
397
CAPITOLO III
LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE
Elena RIVA CRUGNOLA – La preparazione e la direzione
della prima udienza di trattazione. Preclusione di rito, di
merito e istruttorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
431
Concetta PAPPALARDO – La prima udienza di trattazione . .
495
Giovanni ARIETA – La modificazione della domanda e i
poteri del giudice di qualificazione del rapporto giuridico
controverso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
531
Camilla DI IASI – La prima udienza di trattazione . . . . . . .
597
VOLUME SECONDO
Vincenzo SIANI – Alcuni problemi relativi all’udienza di
trattazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6
9
CAPITOLO IV
L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA
Aldo GIULIANI – Interrogatorio libero e tentativo di conciliazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nell’attività
istruttoria. Preclusioni istruttorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
Stefano SCATI – L’attività istruttoria: i poteri del giudice e
delle parti; la decadenza e la rimessione in termini . . . . . .
129
CAPITOLO V
LA RIMESSIONE IN TERMINI
Remo CAPONI – La rimessione in termini . . . . . . . . . . . . .
177
CAPITOLO VI
LE CONDANNE ANTICIPATE
Elisa PICARONI – Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter c.p.c. . .
265
Lelio DELLA PIETRA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis
e ter c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289
Costanzo Mario CEA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis,
ter e quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
327
Adriana DORONZO – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
435
Andrea MIRENDA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
475
Antonietta SCRIMA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
509
Marco CICCARELLI – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
555
7
VOLUME TERZO
Roberto CONTI – L’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. . . . .
11
CAPITOLO VII
LA CONDANNA ALLE SPESE
Virgilio ROMOLI – Le spese processuali . . . . . . . . . . . . . . .
55
Chiara GRAZIOSI – Le spese processuali . . . . . . . . . . . . . .
91
CAPITOLO VIII
LA FASE DECISORIA DELLA CAUSA.
LA SENTENZA
Felice MANNA – La fase decisoria della causa. La ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
Mario BARBUTO – La motivazione in fatto della sentenza
civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
Maurizio GIONFRIDA – La fase decisoria della causa. La
ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto
dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . . . . . . . . .
215
Arrigo DE PAULI – La fase decisoria della causa. La motivazione dei provvedimenti e le tecniche redazionali . . . . . .
239
Franco BILE – Il controllo della Corte di Cassazione sulla
motivazione in fatto della sentenza civile . . . . . . . . . . . . . .
251
CAPITOLO IX
I LIMITI DEL GIUDICATO
Mario BARBUTO – I limiti soggettivi di efficacia della sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
269
Camilla DI IASI – I limiti oggettivi del giudicato . . . . . . . .
287
8
CAPITOLO X
IL DECRETO INGIUNTIVO
E IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE
Antonio VALITUTTI – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
317
Margherita CHIARINI – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
351
Franco DE STEFANO – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
385
CAPITOLO XI
IL CONTROLLO INCIDENTALE
DI COSTITUZIONALITÀ
Franca MANGANO – Il controllo di costituzionalità. Tecniche
di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
471
Alberto GIUSTI – Il controllo di costituzionalità. Tecniche
di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
487
CAPITOLO XII
PROFILI PROCESSUALI DI ALCUNE
CATEGORIE DI CONTROVERSIE
Mauro CRISCUOLO – Profili di natura processuale delle
controversie in materia infortunistica . . . . . . . . . . . . . . . . .
555
Mario BARBUTO – Aspetti sostanziali e processuali delle
controversie in materia di proprietà e condominio . . . . . . .
607
9
INDICE
VOLUME SECONDO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Segue: CAPITOLO III
LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE
Vincenzo SIANI – Alcuni problemi relativi all’udienza di
trattazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
CAPITOLO IV
L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA
Aldo GIULIANI – Interrogatorio libero e tentativo di conciliazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nell’attività
istruttoria. Preclusioni istruttorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
Stefano SCATI – L’attività istruttoria: i poteri del giudice e
delle parti; la decadenza e la rimessione in termini . . . . . .
129
CAPITOLO V
LA RIMESSIONE IN TERMINI
Remo CAPONI – La rimessione in termini . . . . . . . . . . . . .
177
5
CAPITOLO VI
LE CONDANNE ANTICIPATE
Elisa PICARONI – Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter c.p.c. . .
265
Lelio DELLA PIETRA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis
e ter c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289
Costanzo Mario CEA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis,
ter e quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
327
Adriana DORONZO – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
435
Andrea MIRENDA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
475
Antonietta SCRIMA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
509
Marco CICCARELLI – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
555
6
INDICE
VOLUME TERZO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Segue: CAPITOLO VI
LE CONDANNE ANTICIPATE
Roberto CONTI – L’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. . . . .
11
CAPITOLO VII
LA CONDANNA ALLE SPESE
Virgilio ROMOLI – Le spese processuali . . . . . . . . . . . . . . .
55
Chiara GRAZIOSI – Le spese processuali . . . . . . . . . . . . . .
91
CAPITOLO VIII
LA FASE DECISORIA DELLA CAUSA.
LA SENTENZA
Felice MANNA – La fase decisoria della causa. La ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
Mario BARBUTO – La motivazione in fatto della sentenza
civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
5
Maurizio GIONFRIDA – La fase decisoria della causa. La
ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto
dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . . . . . . . . .
215
Arrigo DE PAULI – La fase decisoria della causa. La motivazione dei provvedimenti e le tecniche redazionali . . . . . .
239
Franco BILE – Il controllo della Corte di Cassazione sulla
motivazione in fatto della sentenza civile . . . . . . . . . . . . . .
251
CAPITOLO IX
I LIMITI DEL GIUDICATO
Mario BARBUTO – I limiti soggettivi di efficacia della sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
269
Camilla DI IASI – I limiti oggettivi del giudicato . . . . . . . .
287
CAPITOLO X
IL DECRETO INGIUNTIVO
E IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE
Antonio VALITUTTI – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
317
Margherita CHIARINI – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
351
Franco DE STEFANO – Il procedimento monitorio, il decreto ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . . . . . . . . . . . .
385
CAPITOLO XI
IL CONTROLLO INCIDENTALE
DI COSTITUZIONALITÀ
Franca MANGANO – Il controllo di costituzionalità. Tecniche
di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6
471
Alberto GIUSTI – Il controllo di costituzionalità. Tecniche
di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
487
CAPITOLO XII
PROFILI PROCESSUALI DI ALCUNE
CATEGORIE DI CONTROVERSIE
Mauro CRISCUOLO – Profili di natura processuale delle
controversie in materia infortunistica . . . . . . . . . . . . . . . . .
555
Mario BARBUTO – Aspetti sostanziali e processuali delle
controversie in materia di proprietà e condominio . . . . . . .
607
7
Le relazioni raccolte in questo volume dei Quaderni del C.S.M.
rappresentano il frutto dell’intensa attività di formazione realizzata
dal Consiglio Superiore della Magistratura nel biennio 1997-1998
avente ad oggetto il processo civile, in particolare il processo ordinario di cognizione, quale risultante dall’applicazione della novella del
’90. Si tratta di relazioni svolte in incontri di formazione iniziale, complementare, permanente, di aggiornamento professionale (incontri su
Il Punto sul processo civile 29-31 gennaio 1998 e 26-28 ottobre 1998;
incontro di Approfondimenti sul processo civile 7-9 maggio 1998; incontro sul Ragionamento probatorio 22-24 ottobre 1998; corso di aggiornamento per lo svolgimento di funzioni civili 29 settembre-3 ottobre 1998; incontri di studio per uditori giudiziari in tirocinio ordinario 16-20 febbraio 1998, 2-6 marzo 1998, 22-26 giugno 1998, 29 giugno-3 luglio 1998, e mirato: 2-6 giugno 1997); in sintonia con il taglio
teorico-pratico dei corsi – nei quali, anche attraverso metodi didattici
che stimolano la più ampia partecipazione, vengono affrontate le questioni di maggior rilievo dell’esercizio quotidiano della giurisdizione
civile tenendo d’occhio sia l’inquadramento teorico dei problemi che
le prassi applicative – tutti i contributi proposti affrontano le principali questioni che hanno agitato gli operatori della giustizia in questi
primi anni di vigenza della novella (nonché alcuni problemi classici
del processo civile) illustrando le soluzioni offerte dalla dottrina e
dalla giurisprudenza, confrontando le prassi virtuose, soffermandosi
tra l’altro sui temi della conduzione del processo, della gestione dell’udienza, dei rapporti con le parti e con i difensori, delle tecniche per
meglio attuare le esigenze di certezza, celerità, giustizia connaturate al
processo. E proprio in questo si rinviene forse il maggior valore del volume: nell’offrire a tutti i magistrati e agli operatori del diritto in genere uno sguardo privilegiato e approfondito – dall’interno – sul funzionamento del processo, uno strumento di lavoro e di riflessione per
rendere un servizio sempre migliore ai cittadini.
11
VOLUME PRIMO
CAPITOLO I
GLI ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO
E LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA,
LA COSTITUZIONE DELLE PARTI
E L’UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE
Relatore:
Dott.ssa Adriana DORONZO
Giudice del Tribunale di Trani
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La costituzione delle parti: - a) l’iscrizione della causa a
ruolo; - b) i termini per la iscrizione; - c) errori e omissioni nella nota di
iscrizione a ruolo e nella iscrizione a ruolo; mancata iscrizione e iscrizione
tardiva; - d) le altre modalità della costituzione: la procura e il deposito del
fascicolo; - e) la costituzione del convenuto: i termini e le preclusioni. – 3.
Mancata e tardiva costituzione dell’attore e del convenuto. Disciplina positiva e conseguenze sul processo. – 4. L’udienza di prima comparizione: attività processuali delle parti e del giudice in generale. – 5. Il termine per il deposito delle comparse e per la proposizione delle eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d’ufficio. La fissazione dell’udienza di trattazione. – 6.
Il termine ex art. 180 ultimo comma al convenuto contumace e nel giudizio
di opposizione al decreto ingiuntivo. – 7. Attività non previste dal legislatore: decisione immediata della causa e nomina del consulente tecnico d’ufficio. – 8. La regressione del processo dall’udienza di trattazione all’udienza
di prima comparizione.
1. – Premessa
I conditores del codice di procedura civile del 1940 avevano concepito la fase introduttiva del processo come preparatoria della trattazione, al fine di assicurare che la causa, fin dal momento della prima
udienza, fosse (in tesi) già pronta per essere trattata.
Nell’illustrare al Re la funzione del giudice istruttore, il Ministro
Guardasigilli Grandi così scriveva: “comincia da questa udienza” (la
prima udienza dinanzi all’istruttore) “l’attività del giudice istruttore: la
quale si può teoricamente distinguere in due momenti (che in pratica
possono essere congiunti e commisti e di cui il secondo può anche in
certi casi mancare): preparazione e istruzione.
Nella fase di preparazione il giudice istruttore dovrà adoprarsi a
mettere in luce, liberandolo dalle sovrastrutture create dal livore o dal-
15
l’inesperienza delle parti, il vero volto della causa. La pratica dimostra
che in tutte le cause, anche in quelle che a primo aspetto si presentano come straordinariamente complicate e difficili, i punti di vero dissidio si riducono a pochi: il giudice istruttore deve per prima cosa eliminare dalla discussione il troppo e il vano, e se non riesce a conciliare le parti su tutti i punti, ridurre la controversia a quelle poche questioni essenziali che hanno veramente bisogno di essere decise… (v. relazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli Grandi, presentata nell’udienza per l’approvazione del testo del codice di
procedura civile il 28 ottobre 1940).
Lo stato delle cose è rimasto invariato pur dopo la novella del
1950, a seguito della quale la preventiva costituzione delle parti non
appariva più giustificata, dal momento che erano state eliminate le
preclusioni relative alle deduzioni e alle produzioni (v. GIUDICEANDREA, voce Costituzione in giudizio, in Enc. dir., XI, 1962, p. 235).
Il quadro è di nuovo mutato (sia pur temporaneamente) con la
legge 26 novembre 1990, n. 353 che, fondandosi sul principio di completezza degli atti introduttivi, ha creato un rigido meccanismo di preclusioni imponendo alle parti l’onere, sanzionato con la decadenza, di
formulare nei rispettivi atti introduttivi (atto di citazione e comparsa
di risposta) le domande e le eccezioni.
Inoltre, con la previsione della prima udienza di trattazione, minuziosamente disciplinata dall’art. 183 c.p.c., il legislatore della riforma ha inteso assegnare alla prima udienza un ruolo centrale e fondamentale, finalizzato a determinare in modo pressoché definitivo il
thema decidendum (domande e eccezioni) e il thema probandum (fatti
controversi e bisognosi di prova) e ad evitare ogni forma di regressione della causa dalla fase istruttoria a quella di introduzione-trattazione (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991,
130; CONSOLO, LUISO, SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, 1996, 136; CHIARLONI, Le riforme del processo civile,
1992, 163-164).
In questa direzione, a garantire il funzionamento del sistema e
ferme restando le modalità di costituzione dell’attore, aveva previsto
che il convenuto dovesse costituirsi venti giorni prima dell’udienza indicata in citazione per proporre le domande riconvenzionali, la dichiarazione di voler chiamare in causa un terzo e le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
La prima udienza era dunque destinata alle verifiche assolutamente preliminari (così PROTO PISANI, op. cit., p. 131) – riguardanti
l’eventuale nullità dell’atto di citazione, la regolarità degli atti in tema
16
di rappresentanza, assistenza e autorizzazione, i vizi della sottoscrizione della citazione o della difesa tecnica, l’integrità del contraddittorio –, ovvero alla corretta introduzione del giudizio, nonché alla delimitazione dell’oggetto del processo, con l’indicazione alle parti ad
opera del giudice delle questioni rilevabili d’ufficio e l’allegazione dei
fatti rilevanti per l’accoglimento o il rigetto nel merito della domanda.
Si trattava (e si tratta) di attività ritenute da parte della dottrina e,
soprattutto dal ceto forense, di contenuto non omogeneo, frutto di una
scelta “irrazionale”, nella quale si “continua a confondere la proposizione della domanda con la trattazione della causa, pretendendo un
loro svolgimento cumulato” (così LUISO, in Commentario, cit., a cura
di CONSOLO, LUISO, SASSANI, 1996, p. 117-118; id., voce Processo
di cognizione, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. II, p. 778).
L’ articolo 4 del D.L. 21 giugno 1995, n. 238, convertito nella legge
n. 534/1995 (da più parti definita “controriforma”: per una puntuale
critica del decreto legge del 21 giugno 1995, n. 238, v. COSTANTINO,
La lunga agonia del processo civile, in Foro it., 1995, V, p. 325) è intervenuto sull’art. 180 c.p.c., che era stato lasciato immutato dal legislatore della riforma, ed ha introdotto una distinzione “netta ed indefettibile” (così BALENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1995, IV, 320) tra l’udienza di prima comparizione e l’udienza di trattazione, prevedendo che, in linea generale, la
trattazione della causa non possa mai avere inizio nella prima udienza. Il primo comma della norma citata stabilisce infatti che all’udienza fissata per la prima comparizione delle parti il giudice istruttore deve “verifica(re) d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia(re) i provvedimenti previsti dall’art. 102, secondo
comma, dall’art. 164, dall’art. 167, dall’art. 182 e dall’art. 291, primo
comma” c.p.c..
Al secondo comma, dopo aver rammentato che la trattazione della
causa davanti all’istruttore è orale e che il giudice può autorizzare comunicazioni di comparse a norma dell’ultimo comma dell’art. 170
c.p.c., prevede che il giudice debba, in ogni caso, fissare a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per
proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
La norma, apparentemente semplice, ha destato non poche perplessità negli interpreti.
Oggetto della presente relazione è appunto l’esame della disciplina della fase introduttiva del processo, con particolare riguardo alle
attività da svolgersi nell’udienza regolata dall’art. 180.
17
2. – La costituzione delle parti.
a) L’iscrizione della causa a ruolo.
Tra gli atti introduttivi del processo la costituzione delle parti assume rilievo preminente ed essenziale.
È noto, infatti, che la notificazione dell’atto di citazione non esaurisce l’attività della parte diretta ad introdurre il processo: essa determina la litispendenza, ovvero l’instaurazione del contraddittorio
(Cass. 13 aprile 1981, n. 2179; SORACE, voce Litispendenza, in Enc.
dir., 1974, XXIV, p. 854 e ss.; contra GIUDICEANDREA, voce Costituzione in giudizio, in Enc. dir., XI, 1962, 234, secondo il quale “il concetto di costituzione in giudizio è inerente al concetto di contraddittorio ed è in virtù della costituzione che il contraddittorio può svolgersi”), ma è per effetto della costituzione che la parte si autopresenta al
processo (MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, 1993, p.
35). In particolare, è con la iscrizione a ruolo che “la causa passa da
una situazione di litispendenza a una situazione di giudizio, diventa
cioè processo, impegnando parti e giudici” (così SATTA, Commentario
al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1960, 43).
Le formalità di cui si compone la costituzione consistono nel deposito in cancelleria della nota di iscrizione a ruolo e del fascicolo contenente l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in
comunicazione (sul momento in cui si perfeziona la costituzione, v.
CERINO CANOVA, op. cit., p. 382). L’iscrizione a ruolo – che di per sé
è l’annotazione della causa nei suoi elementi essenziali sui registri che
devono essere tenuti presso ogni tribunale, secondo l’elencazione dell’art. 33 disp. att. c.p.c. – serve a testimoniare l’avvenuta presa di contatto tra l’affare e l’ufficio, a comprovare che l’ufficio ha in carico un
determinato affare (v. CIPRIANI, Iscrizione a ruolo, in Enc. dir., XXII,
1972, p. 927); costituisce espressione di quell’attività di documentazione del cancelliere attraverso la quale si realizza la costituzione in
giudizio della parte più diligente. Costituzione in giudizio, dunque, e
iscrizione della causa a ruolo sono atti inscindibili che creano il contatto necessario tra la causa e il giudice e determinano il sorgere di
quel complesso di “situazioni – poteri, facoltà, oneri e doveri – di cui
si compone la vicenda procedimentale nel suo dinamico svolgimento”:
con “la costituzione (si) completa la partecipazione soggettiva nel processo e vi (si) inserisce il grande protagonista ancora assente: il giudice” (CERINO CANOVA, Dell’introduzione della causa, in Commentario
del c.p.c., diretto da E. ALLORIO 1980, sub 165, p. 367 e ss. e 370).
18
Nel giudizi davanti al tribunale che iniziano con la citazione, la
iscrizione a ruolo avviene prima dell’udienza di comparizione, entro il
termine rispettivamente assegnato a ciascuna parte: il termine è, come
si è detto, anteriore alla udienza e ciò al fine di dare modo al presidente del tribunale di designare l’istruttore (art. 168-bis) e all’istruttore di conoscere la lite al momento dell’udienza stessa.
Non così, invece, avviene nei procedimenti contenziosi che iniziano con ricorso – come quelli di separazione personale e di divorzio –,
in cui si verifica un’inversione logica e cronologica nella successione
del rapporto delle parti tra loro e del rapporto parti-giudice: si determina per primo il rapporto cittadino-giudice, per il solo fatto della
presentazione del ricorso, e in un momento successivo, con la notificazione del ricorso e del decreto, si instaura il contraddittorio tra le
parti; ne consegue che in tali procedimenti si configura del tutto inutile una costituzione dell’attore ai sensi dell’art. 165 c.p.c., per cui l’attore, depositando il ricorso, non ha l’onere di presentare la nota di
iscrizione a ruolo, ma solo quello di effettuare il deposito in cancelleria di cui all’art. 38 disp. att. c.p.c., mentre il cancelliere deve formare
il fascicolo d’ufficio ed iscrivere l’affare nel ruolo generale ai sensi dell’art. 36 disp. att. c.p.c. (Cass. Civ., 8 settembre 1992, n. 10291, in Foro
it., 1993, I, 116).
b) I termini per la iscrizione della causa a ruolo.
Gli artt. 165 e 166 c.p.c. regolano le modalità di costituzione dell’attore e del convenuto. Essi peraltro non esauriscono l’intera disciplina, che è invece completata dall’art. 171 c.p.c.: secondo tale disposizione, le formalità per la costituzione debbono essere osservate dalla
parte più diligente, sia esso attore o convenuto, nei termini indicati,
mentre – avvenuta comunque una costituzione tempestiva – le altre
parti sono svincolate dal termine preventivo e possono costituirsi
anche in udienza con un’attività che verrà certificata nel verbale di
udienza (sull’ambiguità del sistema che impone, in teoria, la costituzione anteriore rispetto all’udienza, ma consente comunque la costituzione tardiva, v. CERINO CANOVA, op. cit., p. 457 e ss). Restano
ferme per il convenuto le decadenze già maturate a norma dell’art. 167
c.p.c. (art. 171 c.p.c.).
L’art. 165 c.p.c. prescrive che l’attore, entro dieci giorni dall’avvenuta notificazione, ovvero entro cinque giorni nell’ipotesi di abbreviazione dei termini ex art. 163-bis, comma 2°, c.p.c., deve costituirsi in
giudizio mediante il deposito della nota di iscrizione a ruolo e del fa-
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scicolo, contenente l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Gli artt. 38, 71-74 e 87 disp. att. c.p.c. indicano gli adempimenti necessari per il deposito degli atti e la ritualità della costituzione.
Sul computo del termine non vi sono incertezze, trovando applicazione le regole ordinarie (art. 155 c.p.c.).
L’ultimo comma dell’art. 165 c.p.c. prevede che, in caso di citazione notificata a più persone, l’originale deve essere depositato entro
dieci giorni dall’ultima notificazione.
Il legislatore della riforma non ha risolto la questione del termine
per la costituzione nel caso di citazione notificata a più persone: in ossequio alla lettera della legge, autorevole dottrina ritiene che l’ultimo
comma dell’art. 165 si riferisca solo all’integrazione del deposito degli
atti, ovvero all’inserzione dell’originale della notificazione nel fascicolo, laddove l’attività per l’iscrizione della causa a ruolo deve avvenire
nel termine decorrente dalla prima notificazione (v. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, II, 1956, 19; SATTA, Commentario
al codice di procedura civile, 1960, II, 40; Cass. 16 luglio 1975, n. 2797).
Secondo altri, invece, e deve ritenersi che questa sia l’opinione dominante (v. CERINO CANOVA, op. cit., 375-376), la tesi su esposta comporterebbe una costituzione “dimezzata – poiché affrancata dal deposito della citazione ed eventualmente della procura”: l’inconveniente
potrebbe essere evitato seguendo il suggerimento offerto da ANDRIOLI, secondo cui, in tal caso, il cancelliere potrebbe prendere visione
dell’originale della citazione all’atto dell’iscrizione a ruolo. Deve però
ritenersi, seguendo l’opinione dominante che ogni notificazione dà
inizio ad un nuovo termine, di modo che la costituzione dell’attore è
tempestiva se è avvenuta entro dieci (o cinque) giorni da qualsiasi notificazione, sia pure l’ultima (GIUDICEANDREA, op. cit., 236).
Il dies a quo del termine dei dieci giorni prende a decorrere dal
momento in cui la notificazione deve intendersi eseguita, secondo
quanto dispongono le norme di cui agli artt. 142 e 143 c.p.c. (ANDRIOLI, op. cit., p. 19-20; GIUDICEANDREA, op. cit., 236).
c) Errori ed omissioni nella nota di iscrizione a ruolo e nella iscrizione a
ruolo.
Le norme sull’iscrizione della causa a ruolo non trovano applicazione né nell’ipotesi di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi
proposta dopo l’inizio dell’esecuzione e negli altri casi di processi di
cognizione che sorgono incidentalmente in un processo esecutivo già
20
in corso, né nel caso in cui sia proposta eccezione di estinzione del
processo esecutivo per inattività delle parti.
Peraltro, mentre nei primi tipi di processo l’iscrizione a ruolo si
pone come adempimento amministrativo cui provvede d’ufficio il cancelliere senza necessità della relativa nota di parte, per contro, con riguardo all’ipotesi della eccezione di estinzione, in cui non insorge un
processo strutturalmente autonomo rispetto al processo esecutivo, è
insussistente la stessa necessità di un’iscrizione a ruolo, ancorché d’ufficio (Cass. 19 dicembre 1989, n. 5684, in Foro it., 1991, I, 242).
Oltremodo opportuna, dunque, è la distinzione tra iscrizione a
ruolo e nota di iscrizione, la quale può anche non contenere espressamente la istanza di iscrizione (v. diffusamente sul punto, CIPRIANI,
voce cit., in Enc. dir., 925-926) e va presentata ex art. 71 disp. att. c.p.c.,
solo nei procedimenti ordinari contenziosi di competenza del tribunale e della corte di appello (CERINO CANOVA, op. cit., p. 406).
Se si considera inoltre che non si hanno conseguenze di sorta sulla
regolarità della costituzione qualora il cancelliere iscriva la causa a
ruolo pur senza la presentazione della nota della parte, ovvero corregga gli errori riportati nella nota medesima (ANDRIOLI, Commento,
cit., 20, secondo cui il cancelliere non è tenuto a stare alle indicazioni
della nota ma deve controllare l’atto di citazione, che è “la fonte di cognizione dell’oggetto della domanda”; v. GIUDICEANDREA, voce cit.,
p. 237; CERINO CANOVA, op. cit., p. 406; Cass. 9 aprile 1952, n. 975,
in Foro it., 1952, I, 1522; Trib. Genova, 4 aprile 1995, Gius., 1995,
3589), può concludersi che la principale utilità della nota sta nel fatto
che in calce ad essa il presidente scrive il decreto di nomina dell’istruttore (CALVOSA, Nullità della nota di iscrizione a ruolo, in Foro it.,
1951, I, 252; CIPRIANI, op. loc. ult. cit.).
Resta fermo che il cancelliere può rifiutare la iscrizione se la nota
manchi o sia irregolare (GIUDICEANDREA, op. cit., p. 237).
Ben diverse invece sono le conseguenze nel caso di errori nell’iscrizione a ruolo della causa. Occorre infatti distinguere tra errori che
non incidono sull’esatta identificazione della causa e quelli che invece
la rendono irriconoscibile. In quest’ultimo caso l’iscrizione dovrà essere ritenuta tamquam non esset, sì da rendere nullo l’intero processo:
l’errore del cancelliere, che non ha reso possibile lo svolgimento del
processo nel rispetto del contraddittorio, dovrà essere ritenuto la
causa della contumacia del convenuto, che a ragione potrà sostenere
di non essersi costituito perché non gli risultava che l’altra parte avesse portato la lite dallo stato di litispendenza alla situazione di giudizio
vero e proprio (così CIPRIANI, voce cit., p. 928; v. Cass. 6 luglio 1991,
21
n. 7488, per la quale, qualora nonostante i vizi della iscrizione a ruolo
il procedimento sia stato assegnato al giudice e alle parti è stata data la
possibilità di attuare le proprie difese, lo scopo cui l’iscrizione a ruolo
è preordinato è stato raggiunto, con la conseguenza che non sussiste alcuna nullità del procedimento; cfr. Cass. 13 aprile 1981, n. 2179, che afferma i medesimi principi con riguardo alla nota di iscrizione a ruolo).
In sintesi, può dirsi che la nullità colpisce l’iscrizione a ruolo
quando l’annotazione è priva degli elementi di identificazione essenziali della causa, ovvero è fatta su di un ruolo diverso da quello relativo a quel tipo di affari; non la colpisce quando afferisce all’indicazione del procuratore, della data della notifica, dell’udienza di comparizione (v. CERINO CANOVA, op. loc. ult. cit., p. 408; POGGESCHI,
Iscrizione della causa a ruolo, in Novissimo Digesto, IX, 1963, p. 169;
contra, SATTA, Commentario, cit., II, 44, secondo cui l’iscrizione a ruolo non è mai determinante agli effetti della regolare costituzione del
processo; per Cass. 9 novembre 1988, n. 6028, il contrasto tra la data
apposta sulla nota di iscrizione e quella in cui la causa è stata iscritta
dal cancelliere sul ruolo generale deve risolversi sulla base di quanto
risulta sul ruolo generale).
Si inserisce in questa problematica il caso della doppia iscrizione
a ruolo (ormai storico è il caso deciso da Trib. Verona, 16 gennaio
1951, in Giur. it., 1952, I, 2, 353 e ss. con nota di ICHINO).
È evidente che presupposto (negativo) per l’iscrizione a ruolo è
che la causa non sia stata già iscritta.
È compito del cancelliere verificare, prima di procedere alla iscrizione, che la causa non sia stata già portata a conoscenza dell’ufficio,
come può desumersi dall’art. 168 c.p.c., il quale fa gravare sul cancelliere l’onere di accertare che non vi sia già stata costituzione dell’attore, e dall’art. 38 disp. att. c.p.c. che impone al cancelliere di esigere i
depositi dalla parte che per prima si costituisce in giudizio (v. CIPRIANI, voce cit., p. 925; CERINO CANOVA, op. cit., p. 404-405). Deve
peraltro precisarsi che il convenuto può costituirsi anche prima che
scadano i termini per la costituzione dell’attore, senza che il cancelliere possa rifiutare l’iscrizione della causa a ruolo (v. CIPRIANI, op. loc.
ult. cit.; contra, ANDRIOLI, Commento, cit., p. 23, CERINO CANOVA,
op. cit., p. 405).
In caso di duplice iscrizione della causa a ruolo, deve ritenersi che,
ove le due udienze di prima comparizione ed il giudice istruttore non
vengano a coincidere e i due processi non vengano riuniti, l’unica
iscrizione che dà luogo ad un processo regolare sia quella effettuata
dall’attore per prima, in quanto solo rispetto a questa il meccanismo
22
processuale consente una valida instaurazione del contraddittorio
(Cass., Sez. I, 22 febbraio 1996, n. 1402).
In qualche modo speculare è il caso di due distinte cause, divenute “processo” con un’unica nota di iscrizione a ruolo e un’unica iscrizione a ruolo: si tratta, secondo la Cassazione (sent. n. 351 del 8 febbraio 1974), di un vizio formale che diviene irrilevante ove il processo
si svolga regolarmente con la costituzione di tutte le parti per entrambe le cause.
L’omessa o la tardiva iscrizione a ruolo per fatto del cancelliere –
che è questione affatto diversa dalla omessa o tardiva costituzione
delle parti (v. CIPRIANI, voce cit., p. 926) – pone problemi in ordine ai
rimedi concessi alla parte.
La dottrina è divisa tra quanti limitano la tutela della parte al profilo risarcitorio ex art. 60 c.p.c. e penale (art. 328 c. p.) (CIPRIANI, op.
ult. cit., p. 927) e quanti invece ammettono la proponibilità del ricorso al capo dell’ufficio giudiziario ai sensi dell’art. 60, n. 1, c.p.c. (POGGESCHI, op. cit., p. 169; CERINO CANOVA, op. cit., p. 380-381; v. pure
COLUZZI, in Codice di procedura civile, a cura di PICARDI, 1994, sub
168, p. 654).
d) Le altre modalità della costituzione: la procura e il deposito del fascicolo.
La costituzione può avvenire personalmente, nei casi in cui essa è
consentita (art. 86 c.p.c.) e in tal caso deve essere accompagnata dalla
dichiarazione di residenza della parte o dalla elezione di domicilio nel
comune dove ha sede il tribunale, o per il tramite del procuratore, che
può essere diverso da quello che ha sottoscritto l’atto di citazione (v.
CERINO CANOVA, op. cit., p. 376; GIUDICEANDREA, op. cit., p. 236;
FERRONI, Codice di procedura civile commentato, a cura di VACCARELLA e VERDE, 1997, II, 63; Cass. 29 agosto 1997, n. 8189; v. pure
Cass. 14 febbraio 1994, n. 1467, in Foro it., 1994, I, 1386, che, argomentando dall’art. 156, comma 1, c.p.c., ha statuito che sulla validità
dell’atto introduttivo del giudizio e della costituzione dell’attore non
incide il fatto che la nota di iscrizione a ruolo sia stata sottoscritta da
difensore diverso da quello munito di procura ad litem, in quanto tale
nota non richiede, come requisito essenziale, alcuna sottoscrizione,
secondo il chiaro dettato dell’art. 71 disp. att. c.p.c.; v. pure Cass. 25
gennaio 1983, n. 690; per Cass. 23 marzo 1995, n. 3383, la materiale
attività del deposito in cancelleria o in udienza del fascicolo di parte e,
per chi si costituisce per primo anche della nota di iscrizione a ruolo,
23
può essere eseguita anche da un nuncius qualificato, collaboratore di
studio o altro legale pur difettante dello ius postulandi, trattandosi di
formalità meramente esecutiva). Deve ritenersi, inoltre, che non sia
più invalida la costituzione a mezzo di un procuratore esercente in un
altro distretto in conseguenza della soppressione dell’albo dei procuratori legali, avvenuta con la legge 24 febbraio 1997, n. 27 (sull’annosa problematica della sussistenza dello ius postulandi in capo al procuratore esercente extra districtum, v. COSTANTINO, nota a Corte
Cost. 28 febbraio 1996, n. 61, in Foro it., 1996, I, 1511; v. Pret. Bergamo Treviglio, 29 maggio 1997, in Foro it., 1997, I, 3058).
Il secondo requisito prescritto dall’art. 165 c.p.c. per la validità della costituzione è dato dal deposito del fascicolo di parte. Gli artt. 72 e
74 disp. att. c.p.c. disciplinano in modo dettagliato il contenuto del fascicolo: adempimento essenziale è comunque il deposito dell’originale
della citazione, della procura e dei documenti offerti in comunicazione.
Sembra da condividere l’orientamento di chi ritiene che il cancelliere debba rifiutare la costituzione quando la citazione non sia sottoscritta (CERINO CANOVA, op. cit., p. 378), ovvero quando manchi la
procura. In proposito deve rammentarsi che, pur non essendo richiesta al momento della notificazione della citazione, la procura deve comunque essere anteriore alla costituzione e deve figurare sull’originale dell’atto stesso depositato in cancelleria (GIUDICEANDREA, op.
cit., p. 237).
L’anteriorità del rilascio rispetto alla costituzione può desumersi
presuntivamente da qualsiasi elemento emergente dagli atti processuali, atteso che la legge non richiede che tale anteriorità sia certificata in atti formali e insostituibili.
Riprendendo altri precedenti, la Corte di Cassazione ha ribadito
che l’accettazione degli atti, senza alcun rilievo formale da parte del
cancelliere, tenuto ex art. 74 disp. att. c.p.c. a controllare la regolarità
formale degli stessi, anche sotto il profilo fiscale, e la corrispondenza
delle indicazioni esposte nella nota di iscrizione a ruolo con gli atti e i
documenti effettivamente prodotti dalla parte, costituisce una presunzione dell’esistenza della procura al difensore dell’attore e, dunque,
anche della tempestività del suo rilascio (Cass. 25 luglio 1997, n. 6955;
Cass. 28 novembre 1992, n. 12769; Cass. 26 marzo 1986, n. 2136, in
Foro it., 1986, I, 2812; Cass. 31 ottobre 1967, n. 2683; Cass. 26 settembre 1967, n. 2200).
L’affermazione è espressione di un principio generale, secondo il
quale il ricevimento degli atti da parte del cancelliere senza riserva alcuna crea la presunzione che gli atti necessari per la costituzione siano
24
stati depositati (Cass. 16 marzo 1974, n. 764; Cass. 8 aprile 1964, n. 785,
in Giust. civ., 1964, I, 710, secondo cui la parte interessata a confutare
la certificazione del cancelliere deve proporre la querela di falso).
Per contro, in mancanza della sottoscrizione del cancelliere sull’indice del fascicolo dei documenti, non può essere attribuita analoga
efficacia certificativa, anche riguardo alla data del deposito, alla sottoscrizione del difensore, con la conseguenza che, in caso di contestazioni, la parte interessata è tenuta a provare la produzione dei documenti che intende utilizzare (v. Pret. Pordenone, 6 dicembre 1996, in
Foro it., 1998, I, 300).
Qualora, pur in difetto della procura, il cancelliere riceva la costituzione, il giudice può invitare la parte a produrre il documento mancante (Cass: 27 aprile 1979 n. 2436; Cass. 8 febbraio 1977, n. 553; CERINO CANOVA, op. cit., p. 378; contra, GIUDICEANDREA, op. cit., 237,
secondo il quale si tratta di un’ipotesi di carenza di legittimazione, e
non già di un vizio che incide sulla validità dell’atto, con la conseguenza che non può trovare applicazione la norma dell’art. 182 c.p.c.).
e) La costituzione del convenuto. I termini e le preclusioni.
L’art. 166 disciplina le modalità di costituzione del convenuto. La
norma non fa cenno agli adempimenti prescritti per l’iscrizione della
causa a ruolo, giacché il presupposto teorico da cui muove il legislatore è che vi sia già stata la costituzione dell’attore (CERINO CANOVA, op. cit., p. 386).
L’art. 10 della legge n. 353 del 1990 e l’art. 1 della legge n. 673 del
6 dicembre 1994 hanno introdotto modifiche all’art. 166, imponendo
che il convenuto debba costituirsi, a mezzo di procuratore o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, o almeno dieci
giorni in caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma
dell’art. 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata
a norma dell’art. 168-bis: quinto comma c.p.c..
L’originaria formulazione dell’art. 166, nel testo novellato dall’art.
10 della legge n. 353 del 1990, non prevedeva, quale termine rispetto
al quale la costituzione poteva dirsi tempestiva, l’udienza fissata dal
giudice istruttore a norma del quinto comma dell’art. 168-bis.
Lo scopo evidente della norma – sulla quale peraltro si accentrarono immediate le critiche di parte della dottrina, preoccupata dell’eccessivo rigore di una costituzione, prevista a pena di decadenza, con
riguardo ad un’udienza che, non di rado, avrebbe potuto essere diffe-
25
rita fino ad un massimo di quarantacinque giorni (TARZIA, Lineamenti, cit., p. 74) – era quello di evitare ogni incertezza, sin dalla data
della notificazione della citazione, sul momento entro il quale il convenuto avrebbe dovuto costituirsi e svolgere tutte le attività previste a
pena di decadenza (PROTO PISANI, La nuova disciplina, op. cit.,
p. 111).
L’eventuale differimento della prima udienza poteva peraltro essere sfruttato dalle parti per tentare una composizione stragiudiziale
della controversia.
L’art. 1 della legge 6 dicembre 1994, n. 673, ha ulteriormente modificato l’art. 166, introducendo l’inciso “ovvero almeno venti giorni
prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis, quinto comma”:
consegue da tale modifica (ritenuta “oltremodo opportuna”; così
MONTESANO, ARIETA, Diritto processuale civile, II; 1994, p. 36) che
la costituzione potrà dirsi tempestiva se il convenuto si costituisce:
a) venti giorni prima dell’udienza fissata nell’atto di citazione;
b) venti giorni prima dell’udienza fissata dal giudice istruttore, nel
caso in cui abbia fatto uso del potere di differimento della data della
prima udienza, ai sensi dell’art. 168-bis, comma 5°, c.p.c..
Secondo alcuni autori, l’art. 168-bis, comma 5°, non sarebbe più
applicabile dopo l’introduzione del nuovo articolo 180 c.p.c.: lo scaglionamento delle cause da parte del giudice istruttore era stato ritenuto opportuno in vista delle attività da compiersi all’udienza di trattazione, laddove nell’udienza di prima comparizione il compito del
giudice è assai più modesto (così, BALENA, Ancora “interventi urgenti”, cit., p. 324; CHIARLONI, Riflessioni sulla nuova disciplina della
fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, p. 1600; TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 75 e 77; contra, CAPPONI, “L’ultimo” decreto-legge sulla riforma del rito civile, in Corriere
Giur., 1995, 769; v. pure id., L’udienza di comparizione e il suo doppio
(note sugli artt. 180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995,
in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio
Superiore della Magistratura, vol. II, 1997, p. 11-12): si dimentica, tuttavia, che in vari tribunali e a causa dei molteplici ruoli svolti dal singolo magistrato, l’udienza destinata alle prime comparizioni e quella
per la trattazione della causa vengono svolte negli stessi giorni, sia
pure in orari diversi, sicché il potere di differimento risponde pur sempre all’esigenza di organizzazione del lavoro del giudice istruttore.
Per converso, la costituzione non è tempestiva se avviene oltre il
ventesimo giorno dalla prima udienza indicata nell’atto di citazione,
ovvero dalla udienza fissata dal giudice nell’esercizio del suo potere di
26
differimento, mentre non rileva, a vantaggio del convenuto, il rinvio
dell’udienza disposto d’ufficio “qualora il giudice istruttore non tenga
udienza nel giorno fissato per la prima comparizione delle parti” (art.
82 disp. att.: TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 77, BALENA, La riforma
del processo di cognizione, 1994, 138; sembra invece di segno contrario, LUISO, Commentario, op. cit., p. 107; nel senso prospettato nel
testo, Trib. Trani, ord. 30 settembre 1996, in Quaderno Barese, a cura
dell’Osservatorio Barese sulla Giustizia civile, III, p. 22, che trae argomenti positivi dalla disposizione dell’art. 70-bis disp. att. c.p.c.).
Nella sua originaria formulazione, il secondo comma dell’art. 167
prevedeva l’onere per il convenuto di proporre nella comparsa di risposta, a pena di decadenza, anche le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
L’art. 3 della legge n. 534 del 1995 ha riscritto la norma, eliminando l’inciso riguardante le dette eccezioni: una siffatta modifica era
stata sollecitata da parte della dottrina (per tutti TARZIA, I provvedimenti urgenti sul processo civile approvati dal senato, in Riv. dir. proc.,
1990, 742; ID., Crisi e riforma del processo civile, in Riv. dir. proc., 1991,
639: v. pure CHIARLONI Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia,
1997, p. 1592) e dall’avvocatura, preoccupate di salvaguardare la posizione del convenuto, ritenuta deteriore rispetto a quella dell’attore
(per una completa disamina delle posizioni assunte dalla dottrina, v.
PENTANGELO, Il ruolo della comparsa di risposta nella dinamica della
nuova fase introduttiva, in Il nuovo processo civile e il giudice di pace,
in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1997, n. 92, vol.
I, 222-223).
In tal modo è venuto meno l’onere per il convenuto di proporre
nella comparsa di risposta, depositata nei termini di cui all’art. 166,
c.p.c., – a pena di decadenza – le eccezioni processuali e di merito che
non siano rilevabili d’ufficio: tali eccezioni sono attualmente proponibili nel termine perentorio assegnato dal giudice a norma del secondo
comma del nuovo art. 180 c.p.c., come modificato dall’art. 4 della
legge n. 534 del 1995.
Questa riforma si traduce sostanzialmente in uno slittamento
delle preclusioni per il convenuto, una sorta di “attenuazione” delle
stesse, che anziché maturarsi una volta per tutte e in un unico contesto (nella comparsa depositata venti giorni prima dell’udienza indicata nella citazione ovvero differita dal giudice istruttore) vengono diluite nel tempo, e, dunque, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, per quanto riguarda la riconvenzionale e la chia-
27
mata in causa del terzo, e nel successivo atto depositato nel termine
perentorio fissato dal giudice istruttore al termine dell’udienza ex art.
180, per le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (v.
TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase
introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV,
80, secondo il quale la modifica in questione finisce per imporre “un
allungamento dei tempi del processo, fornendo al convenuto, che è
normalmente la parte meno interessata alla sollecita definizione del
processo, un insperato aiuto”; v. pure CAPPONI, L’udienza di comparizione e il suo doppio (note sugli artt. 180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995), in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in
Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1997, I, p. 20-21, e
in Note sui nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1075; solleva anche perplessità, TOMMASEO, Gli artt. 180 e 183 e la novissima
disciplina della fase preparatoria del processo di cognizione, in Studium
iuris, 1996, 996 e ss.).
Attualmente, dunque, il secondo comma dell’art. 167 c.p.c. prevede che la domanda riconvenzionale debba essere proposta, a pena di
decadenza, nella comparsa di risposta depositata nel termine indicato
nell’art. 166.
Per il vero, il presupposto della costituzione tempestiva, ai fini dell’ammissibilità della riconvenzione, si fonda sul dettato normativo dall’art. 171 c.p.c., novellato dall’art. 13 della legge n. 353 del 1990: è infatti quest’ultima disposizione che, pur consentendo al convenuto di
costituirsi fino alla prima udienza (nel caso in cui l’altra parte si sia
costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato), prevede
espressamente che “restano ferme per il convenuto le decadenze di cui
all’art. 167”.
3. – La tardiva costituzione delle parti.
L’art. 171 c.p.c. disciplina la tardiva costituzione delle parti e,
sotto tale riguardo, non è stato modificato dalla legge di riforma: se
nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti (artt. 165 e 166
c.p.c.) si applicano le disposizioni dell’art. 307, 1° e 2°, comma.
Il primo comma dell’art. 307 c.p.c. prevede che “se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine stabilito dall’art. 166, ovvero se, dopo la costituzione delle stesse, il giudice, nei casi previsti dalla legge, abbia ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il processo, salvo il disposto del secondo
28
comma dell’art. 181 e dell’art. 290, deve essere riassunto davanti allo
stesso giudice nel termine perentorio di un anno, che decorre, rispettivamente, dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dell’art. 166, o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo di estingue”.
L’ipotesi contemplata è quella in cui, a seguito della notificazione della citazione, nessuna delle parti provveda ad iscrivere la
causa a ruolo nei termini rispettivamente stabiliti ex artt. 165 e 166
c.p.c., sicché non si è creato il necessario contatto tra le parti e il
giudice.
La formulazione del primo comma dell’art. 307 è rimasta ambigua, nonostante le difficoltà interpretative cui ha da sempre dato
luogo. È certo comunque che l’art. 171 in combinato disposto con l’art.
307 c.p.c. non consente all’attore di costituirsi nel termine assegnato
al convenuto: quest’ultima norma infatti, nel richiamare l’art. 166, ha
inteso riaffermare che oltre la scadenza di questo termine non può più
aversi tempestiva costituzione neppure da parte del convenuto. In altri
termini, le parti hanno l’onere di costituirsi entro termini autonomamente stabiliti per ciascuna di esse e fra loro indipendenti (Cass. Sez.
Un., 23 febbraio 1956, n. 508-510, in Foro it., 1956, I, 308; Cass. 28 novembre 1988, n. 8878; Cass. 3 ottobre 1995, n. 10389, cit.), senza che
l’eventuale irregolarità di costituzione dell’una possa in alcun modo
precludere la costituzione dell’altra.
Ne consegue che l’irregolare o erronea costituzione di una parte
non determina l’invalidità del contraddittorio e non menoma i diritti
di difesa dell’altra parte, né può costituire un’ipotesi di rimessione in
termine ai sensi dell’art. 294 c.p.c., neppure in relazione alla possibilità di costituzione tardiva prevista dal secondo comma dell’art. 171
c.p.c. (Cass. 13 aprile 1981, n. 2179; sui dubbi interpretativi sorti
prima della novella, v. ANDRIOLI, Commento, cit., II, 1957, 32 e ss.;
GIUDICEANDREA, op. cit., p. 239; CERINO CANOVA, op. cit., p. 385;
v. Cass. 21 aprile 1971, n. 1149).
Nel caso prospettato, il processo entra in uno stato di quiescenza
che termina con la riassunzione, da compiersi nell’anno.
La riassunzione va fatta nel rispetto dei termini di comparizione,
per un’udienza di prima comparizione, e deve essere accompagnata
dalla iscrizione della causa a ruolo (Così COSTANTINO, sub art. 183,
in Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 82).
Se la riassunzione non avviene il processo di estingue, e così pure
si estingue se, malgrado la tempestiva riassunzione, nessuna delle
parti si sia costituita nel proprio termine, o se, nei casi previsti dalla
29
legge, la causa viene cancellata dal ruolo (GIUDICEANDREA, op. cit.,
p. 239).
La causa va invece immediatamente cancellata dal ruolo e il processo si estingue a norma dell’art. 290, nel caso in cui l’attore non si
sia costituito e il convenuto – che deve essersi tempestivamente costituito – non chieda che la causa prosegua nella contumacia dell’attore.
In sintesi, le ipotesi che possono verificarsi possono così essere
schematizzate:
1) nessuna delle parti si costituisce: si applica il primo comma dell’art. 171 c.p.c. che richiama espressamente l’art. 307: il processo rimane in stato di quiescenza e deve essere riassunto nel termine di un
anno decorrente dalla scadenza del termine per la costituzione del
convenuto. Decorso infruttuosamente questo termine, cui si aggiunge
il periodo di sospensione feriale ex art. 1 l. n. 742/1967 (Cass. 7 novembre 1988, n. 5063), il processo si estingue.
2) l’attore si costituisce tempestivamente ex art. 165 c.p.c.: il convenuto può costituirsi nel termine di cui all’art. 166, in tal modo evitando le preclusioni connesse alla tardiva costituzione, oppure potrà
costituirsi successivamente, fino alla prima udienza – ferme restando
le decadenze dell’art. 167 c.p.c.; in difetto di costituzione, egli sarà dichiarato contumace;
3) si costituisce solo il convenuto nel termine indicato dall’art.
166: in tal caso: a) il processo prosegue nella contumacia dell’attore,
se in tal senso vi è richiesta del convenuto (art. 290, prima parte); b)
in difetto di tale richiesta, deve essere pronunciato il provvedimento di
cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue (art. 290,
parte seconda).
4) l’attore si costituisce tardivamente rispetto al termine assegnatogli (ma, deve ritenersi, prima dell’udienza fissata in citazione, o
eventualmente differita dal giudice istruttore), mentre il convenuto rimane contumace: va ordinata la cancellazione della causa dal ruolo e
il processo si estingue se non viene riassunto nel termine di un anno
dalla cancellazione (Cass., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389, in Foro
it., 1996, I, 1297; Cass. 13 maggio 1986, n. 3171; Cass. 12 dicembre
1978, n. 5877; Cass. 29 novembre 1979, n. 6268; cfr. PROTO PISANI,
La disciplina del nuovo processo civile, cit., 1991, p. 124-125, il quale
distingue a seconda che l’attore si costituisca entro il termine previsto
dall’art. 166 per la costituzione del convenuto: in quest’ultimo caso, il
giudice istruttore non potrà mai disporre la cancellazione della causa
dal ruolo e il convenuto potrà entro la prima udienza dedurre la tardività della costituzione dell’attore unicamente allo scopo di ottenere la
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fissazione di una nuova udienza di trattazione (rectius: di prima comparizione) prima della quale potrà correttamente esercitare le attività
difensive indicate dall’art. 167 a pena di decadenza. L’Autore, dunque,
pone a carico del convenuto un onere di vigilanza sull’andamento del
processo pur dopo la scadenza del termine previsto per la costituzione dell’attore);
5) entrambe le parti si costituiscono tardivamente rispetto ai termini rispettivamente assegnati: stando al tenore letterale dell’art. 307,
richiamato come si è detto dall’art. 171, comma 1, il quale impone che
almeno una delle parti si sia costituita tempestivamente, dovrebbe essere ordinata la cancellazione della causa dal ruolo. È tuttavia prevista la possibilità che la parte successivamente costituitasi accetti il
contraddittorio, o in altri termini non eccepisca l’invalida costituzione
dell’altra parte: in tal caso il processo prosegue e l’invalidità dell’iscrizione a ruolo rimane sanata (v. GIUDICEANDREA, op. cit., p. 240 e
241; ANDRIOLI, op. cit., II, p. 37).
Queste ultime due ipotesi meritano una più attenta analisi. Entrambe suppongono che la iscrizione a ruolo sia avvenuta prima dell’udienza indicata in citazione, sì da consentire l’adozione dei provvedimenti previsti dagli artt. 168 e 168-bis. In caso contrario, non si crea
il contatto tra le parti e l’ufficio giudiziario, manifestandosi all’evidenza l’impossibilità di procedere all’iscrizione della causa a ruolo secondo lo schema legale. In questo caso, il cancelliere può rifiutare l’iscrizione della causa perché, sostanzialmente, si tratterebbe di “fattispecie di riassunzione priva dell’atto propulsivo. La designazione
(dell’istruttore) non è possibile, poiché non potrebbe funzionare per
un’udienza già passata né potrebbe essere accompagnata dalla fissazione di un’udienza che l’organo non ha il potere di indicare” (CERINO CANOVA, op. cit., p. 468-469, n. 66 e 67; v. pure FERRONI, Codice di procedura civile commentato, a cura di VACCARELLA e VERDE,
cit., p. 78).
In giurisprudenza può considerarsi pacifico che in caso di tardiva
costituzione dell’attore (e deve ritenersi del convenuto, nel caso in cui
l’attore abbia omesso di costituirsi), la causa deve essere cancellata dal
ruolo e può essere riassunta nel termine di un anno dal provvedimento di cancellazione. Qualora il giudice non adotti questo provvedimento e consenta che il processo prosegua nella contumacia del convenuto (o dell’attore), il giudizio è nullo. Si tratta di una nullità radicale, siccome incide sul diritto di difesa e sull’effettività del principio
del contraddittorio.
La prosecuzione di fatto del processo per la tardiva costituzione
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dell’attore è circostanza che può essere ignorata dal convenuto, sul
quale non può gravare l’onere di vigilare sull’andamento del processo
pur dopo la scadenza del termine per la costituzione dell’attore. Per
contro, la cancellazione, imponendo la riassunzione con atto da notificare al convenuto, ricostituisce il contraddittorio.
“L’omissione della cancellazione, nella fattispecie in esame, proprio per le conseguenza che dalla stessa derivano, non può non determinare la nullità del procedimento che ne è seguito e della sentenza
che l’ha concluso e ciò in applicazione dell’art. 156, 2° comma, c.p.c.,
secondo cui la nullità può essere pronunciata quando l’atto manca dei
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo”
(Cass., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389, cit.).
In tal caso, il giudice di appello deve dichiarare la nullità degli atti
del procedimento di primo grado successivi alla notifica della citazione introduttiva e, con separata ordinanza, deve disporre per l’ulteriore trattazione della causa davanti a sé in applicazione del principio
dell’assorbimento delle nullità nei motivi di gravame, senza alcuna
possibilità di rinviare la causa al primo giudice, attesa la tassatività e
non estensibilità, per analogia, dei casi in cui il giudice deve limitarsi
a dichiarare la nullità della sentenza di primo grado e a rimettere le
parti davanti al primo giudice (così ancora Cass. n. 10389/1995).
Sull’ultima ipotesi, invece, non sembra che la dottrina e la giurisprudenza abbiano raggiunto un’uniformità di vedute (sul punto, si
vedano le complesse osservazioni di CERINO CANOVA, op. cit., p. 457
e ss.).
Può tuttavia sinteticamente affermarsi che: non può essere riconosciuto al convenuto (o all’attore) alcun potere di eccezione diretto
ad ottenere la cancellazione della causa dal ruolo, avendo anch’egli
dato causa all’invalidità della costituzione (arg. ex art. 157, comma 3°,
c.p.c.); la cancellazione, peraltro, è un provvedimento officioso, la cui
iniziativa non può essere rimessa alla volontà della parte; per di più, è
del tutto superflua una cancellazione, dal momento che le parti, costituendosi, hanno chiaramente manifestato la volontà di dar corso al
processo (v. GIUDICEANDREA, op. cit., p. 240; CERINO CANOVA, op.
cit., p. 466): pertanto, l’istruttore non deve mai disporre la cancellazione della causa dal ruolo quando tutte le parti si siano costituite, sia
pur tardivamente (così CERINO CANOVA, op. cit., p. 466; ANDRIOLI,
op. cit., p. 334; PROTO PISANI, op. cit., p. 126; Cass. 27 febbraio 1964,
n. 436). Tuttavia, se i convenuti siano più di uno e di questi se ne costituisca soltanto uno tardivamente, accettando il contraddittorio e difendendosi nel merito, malgrado la tardiva costituzione dell’attore, per
32
il principio dell’unità del rapporto processuale, deriva ugualmente la
cancellazione della causa dal ruolo, non potendosi interpretare la
mancata costituzione del convenuto non comparso come accettazione
del contraddittorio da parte sua. Né ha rilievo, in proposito, il fatto
che sia stata dedotta l’estraneità del convenuto non comparso al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, o la scindibilità delle cause o l’inesistenza di un litisconsorzio necessario, perché ogni pronuncia al riguardo presuppone la regolare costituzione del rapporto processuale
e l’integrità del contraddittorio, condizioni pregiudiziali a qualsiasi indagine di merito (Cass. 2 gennaio 1968, n. 11; Cass. 28 novembre 1987,
n. 8878; v. sul punto CERINO CANOVA, op. cit., p. 466, nota 61).
L’introduzione del nuovo articolo 180 c.p.c. ha di fatto superato gli
inconvenienti ai quali dava luogo la tardiva costituzione delle parti sui
meccanismi di introduzione della causa: va solo rilevato che se l’attore non si costituisce nei termini, il convenuto, il quale è pur sempre in
grado di difendersi in modo completo avendo ricevuto l’atto di citazione, non può prendere visione del fascicolo dell’attore e dei documenti contenuti.
Egli dunque potrà effettuare il disconoscimento delle scritture
private successivamente alla costituzione dell’attore, ovvero nella
prima udienza di trattazione (LUISO, in Commentario alla riforma del
processo civile, 1996, 108).
Infine, è opportuno ricordare che l’art. 76 delle disposizioni di attuazione, come modificato dall’art. 7 del D.L. 7 ottobre 1994,) n. 571,
convertito in legge 6 dicembre 1994, n. 673, consente alla parte o al
suo difensore munito di procura (e non più “regolarmente costituito”
come prevedeva la vecchia formulazione della norma), e dunque
prima ancora della sua costituzione in giudizio, di esaminare gli atti e
i documenti inseriti nel fascicolo d’ufficio e in quelli delle altre parti
(in particolare, dell’attore).
Sono stati così superati gli inconvenienti derivanti da un difettoso
coordinamento tra le norme riguardanti la costituzione dell’attore e
quelle relative alla costituzione del convenuto (sui quali cfr., OBERTO,
L’introduzione della causa in primo grado dopo la riforma del processo
civile (citazione, comparsa di risposta, intervento e chiamata in causa),
in Giur. it., 1993, IV, 449, e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale,
cit., p. 39, secondo il quale, già prima della modifica del 1994, l’art. 76
disp. att. doveva ritenersi abrogato per incompatibilità).
Al momento della sua costituzione in giudizio, il convenuto deve
depositare il proprio fascicolo, con la comparsa, la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
33
La norma dell’art. 166 non prevede più l’onere per la parte di depositare, a pena di irricevibilità ex art. 73 disp. att. c.p.c., le copie della
comparsa necessarie per l’ufficio e le altre parti: deve comunque ritenersi, in forza di una lettura sistematica dell’art. 166 con le norme di
cui agli artt. 156, comma 2, e 170 c.p.c., che il convenuto continui a
depositare le copie dell’atto per le altre parti costituite (PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, op. cit., p. 115; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 68; RAMPAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di CHIARLONI, 1992, p.
119; TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova
fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996,
IV, 78; LUISO, Commentario alla riforma del processo civile, a cura di
CONSOLO, LUISO, SASSANI, 1996, p. 98).
Deve peraltro rilevarsi che la norma dell’art. 267, con riferimento
alla costituzione del terzo interveniente, impone al terzo il deposito
delle copie della comparsa per le altre parti.
4. – L’udienza di prima comparizione. Attività delle parti e del giudice generale.
Come si è detto nella premessa, l’art. 4 della legge 2 dicembre
1995, n. 534 ha sostituito l’art. 180 c.p.c., introducendo la udienza di
prima comparizione.
Sulle polemiche sollevate da questa norma e, ancor prima, sulle
ragioni che hanno indotto il legislatore a disciplinare non senza una
certa pedanteria questa udienza, non sembra il caso di soffermarsi. Si
rinvia pertanto agli scritti già richiamati nella premessa (cui adde,
CAPPONI, L’udienza di comparizione e il suo doppio (note sugli artt.
180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995, in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della
Magistratura, II, 1997, 92; TOMMASEO, Gli artt. 180 e 183 e la novissima disciplina della fase preparatoria del processo di cognizione, in Studium iuris, 1996, 996; LUISO, in Commentario alla riforma del processo civile, Giuffrè, 1996, p. 116; TARZIA, sub art. 4, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 604 e ss.; BALENA, La riforma del processo di
cognizione, Napoli, 1994, p. 173 e ss.).
È solo opportuno rammentare che il nuovo testo ha, per così dire,
consacrato ed imposto la “dissociazione tra udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione”, indicando testualmente le attività da compiersi, tutte dirette a risolvere le questioni litis ingressum
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impedientes riguardanti essenzialmente la nullità della citazione e la
regolarità del contraddittorio (v. PROTO PISANI, I provvedimenti urgenti per il processo civile e il Consiglio Superiore della Magistratura, in
Foro it., 1996, V, 28 e ss.; TOMMASEO, op. cit., p. 128).
In questa prospettiva, il legislatore ha richiamato specificamente
una serie di norme: gli artt. 164 e 167 per la sanatoria dei vizi attinenti alla citazione e alla riconvenzionale; l’art. 102 per l’integrazione del
contraddittorio in caso di litisconsorzio necessario; l’art. 182 per la sanatoria dei vizi di costituzione delle parti e dei difetti di rappresentanza, assistenza e autorizzazione; l’art. 291 per la sanatoria dei vizi riguardanti la notificazione dell’atto di citazione.
Può già affermarsi che in tutti questi casi, ad eccezione di quello
regolato dall’art. 167, il processo subirà una sorta di battuta d’arresto
dovuta alla necessità di istituire correttamente il contraddittorio tra le
parti o regolarizzare la loro costituzione, con la conseguenza che il
giudice dovrà fissare una nuova udienza ex art. 180 c.p.c.. Solo dopo
la verifica positiva degli adempimenti imposti dalle norme citate,
potrà essere fissata l’udienza di trattazione, con l’assegnazione al convenuto (o a ai terzi citati ex art. 102) del termine per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (v. TARZIA, sub
art. 4, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, n. 4, p. 608-609; BALENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in
Giur. it., 1995, IV, 322; sia pure in senso dubitativo, CAPPONI, Note sui
nuovi art. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1083).
Diversamente, qualora l’udienza successiva al termine assegnato
dal giudice per le regolarizzazioni fosse quella di trattazione, si imporrebbe al convenuto l’onere di costituirsi e di formulare le proprie
eccezioni entro lo stesso termine previsto per la proposizione della domanda riconvenzionale, con la conseguenza che verrebbe “privato di
quell’ulteriore margine di tempo che la legge normalmente gli concede, successivamente alla prima comparizione, per perfezionare e integrare l’allegazione di fatti estintivi, impeditivi o modificativi non operanti ipso iure” (così BALENA, op. loc. ult. cit.; CAPPONI, op. loc. ult.
cit.).
Non così invece avviene in caso di assegnazione del termine al
convenuto perché provveda ad integrare la domanda riconvenzionale
nulla per assoluta incertezza dell’oggetto o del titolo della domanda
(l’art. 3 della l. n. 534 del 1995, nel modificare il secondo comma dell’art. 167, ha previsto un regime di sanatoria della domanda riconvenzionale nulla in tutto analogo a quello disciplinato dall’art. 164 per la
domanda dell’attore, sì da riequilibrare le posizioni delle parti
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(LUISO, op. cit., p. 102) e riaffermare il favore del legislatore per il simultaneus processus (v. SALETTI, Interventi urgenti sul processo civile
– legge 20 dicembre 1995, n. 534, in Le nuove leggi civili commentate, a
cura di CIPRIANI e TARZIA, p. 603; dissentono invece da questa scelta del legislatore, COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile, in
Foro it., 1995, V, 326, secondo il quale “l’effetto di tale modificazione
consiste prevalentemente nell’irragionevole prolungamento dei tempi
del processo”, e VERDE, Il nuovo processo di cognizione, 1995, p. 39,
secondo il quale la norma sarebbe “sbagliata”, se si considera l’irretroattività della sanatoria, come prevista dall’art. 164, con la conseguenza che la rinnovazione o l’integrazione dell’atto non inciderebbe
sulla tardività della domanda riconvenzionale e dunque sulla sua
inammissibilità).
In questo caso, non sembra vi siano ragioni ostative alla fissazione
dell’udienza ex art. 183, nella quale l’attore potrà far valere le domande
e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o
delle eccezioni proposte dal convenuto (TARZIA, op. cit., p. 609; v. pure
ACIERNO, Gli incombenti dell’istruttore all’udienza ex art. 180 c.p.c., in
Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio
Suoperiore della Magistratura, 1997, n. 92, vol. 2, p. 93).
Sembra comunque ormai pacifico che l’elencazione del primo
comma ha valore meramente esemplificativo, nel senso che non sono
precluse alle parti e al giudice istruttore attività non contemplate dalla
norma (v. Trib. Bari, 20 maggio 1996, in Giur. it., 1997, p. 104; Trib.
Milano, 19 dicembre 1996, in Giur. merito, 1996, p. 663; Pret. Tolmezzo, 30 gennaio 1996, id., 1996, p. 436; Pret. Macerata, 6 febbraio 1996;
Trib. Milano, 19 dicembre 1995, id., 1997, p. 316): l’unico limite è tuttavia costituito dalle attività inerenti alla trattazione vera e propria
della causa (v. BALENA, op. ult. cit., p. 322; TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi, cit., p. 87; CAPPONI, Note sui nuovi artt.
180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1076 e 1082; per TARZIA, op. ult.
cit., p. 609, l’interpretazione sistematica della norma impone, e non
solo consente, all’istruttore di adottare altri provvedimenti diversi da
quelli testualmente previsti dall’art. 180 comma 1; v. pure CHIARLONI, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, 1603; LUISO,
Commentario, cit., p. 119).
È certo che alla prima udienza, in caso di mancata costituzione
dell’attore o del convenuto, il giudice deve adottare i provvedimenti indicati dall’art. 290 e 291 c.p.c.; deve fissare una nuova udienza in caso
di mancata comparizione delle parti o del solo attore, ex art. 181 c.p.c.;
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deve provvedere sulla riunione dei processi per identità o connessione
di cause; deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo in caso
di adesione dell’attore all’eccezione di incompetenza per territorio
semplice sollevata dal convenuto (nel caso in cui la detta eccezione sia
stata già sollevata); deve sospendere il processo in caso di pregiudizialità ex art. 295; può pronunciare i provvedimenti concernenti la
provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo nonché i provvedimenti
cautelari e sommari (v. per un elencazione, a dire degli stessi autori,
non esaustiva, CHIARLONI, op. ult. cit., p. 1603 e ss; TARZIA, op. cit.,
p. 610).
5. – Il termine per il deposito delle comparse e per la proposizione delle
eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio. La fissazione dell’udienza di trattazione.
Il secondo comma dell’art. 180, dopo aver ribadito che la trattazione della causa è orale, prevede che su richiesta delle parti il giudice istruttore possa autorizzare la comunicazione di comparse a norma
dell’ultimo comma dell’art. 170 c.p.c..
Si tratta di una disposizione che consente di differenziare il modello di processo a seconda della maggiore o minore complessità della
lite: a fronte del processo delineato dalla riforma del 1990, in cui si privilegiava la prima udienza di trattazione quale luogo di confronto tra
le parti e il giudice per delimitare thema decidendum, il legislatore del
1995 ha previsto un’eventuale attività difensiva scritta, subordinata all’autorizzazione del giudice (v. in senso favorevole alla disposizione
TARZIA, op. cit., p. 611-612; in senso contrario, D’ASCOLA, La nuova
prima udienza, con particolare riferimento agli incombenti del giudice
istruttore. Preclusioni istruttorie, in Il nuovo processo civile e il giudice
di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1997,
92, p. 41; TOMMASSO, op. cit., p. 1000; per BALENA, op. cit., p. 321,
è superflua l’autorizzazione, giacché nessuna ragione vi sarebbe per
impedire alle parti di usufruire del termine corrente tra la prima
udienza e quella necessariamente successiva destinata alla trattazione
della causa per scambiarsi comparse scritte).
Lo stretto collegamento tra l’affermazione di principio (non a caso
un po’ ridondante “la trattazione della causa è orale”) e la previsione di
un potere discrezionale riconosciuto all’istruttore nell’autorizzare la comunicazione di comparse inducono a ritenere che essa debba essere
consentita solo quando, nel corso della trattazione orale della causa da-
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vanti all’istruttore, emergano questioni di carattere preliminare o pregiudiziale potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione del merito
della causa, delle quali si renda opportuna una disamina più approfondita, in vista della prima udienza di trattazione (v. TOMMASEO, op. cit.,
p. 1000; TARZIA, op. loc. ult. cit.; D’ASCOLA, op. cit., p. 41).
È comunque auspicabile un uso prudente di tale potere, giacché
sembra da condividere l’affermazione secondo la quale “la sovrabbondante attività scritta garantisce un’uguaglianza formale, ma non dà
certezza di un’efficace incidenza nel processo” (così in D’ASCOLA, op.
ult. cit., p. 41).
L’art. 83-bis delle disposizioni di attuazione prevede che “il giudice istruttore, quando autorizza la trattazione scritta della causa, a
norma dell’art. 180, comma 1° (ora comma 2°) può stabilire quale
delle parti deve comunicare per prima la propria comparsa, ed il termine entro il quale l’altra parte deve rispondere”.
Ancora l’art. 170 c.p.c. prescrive le modalità per la comunicazione
delle comparse (deposito in cancelleria, notificazione, scambio con
apposizione di visto di ricezione): in linea generale può dirsi che la comunicazione avverrà prima dell’udienza ex art. 183 e verrà assegnato
un doppio termine, il primo per l’attore in risposta alla comparsa di
costituzione del convenuto, e il secondo al convenuto per la replica
(TARZIA, op. loc. ult. cit.; secondo D’ASCOLA, op. cit., p. 41-42, il termine andrebbe concesso solo all’attore, dal momento che comunque il
convenuto ha già a disposizione il termine perentorio dei venti giorni
prima dell’udienza di trattazione per depositare la cosiddetta comparsa bis).
Infine, è sufficiente la richiesta di una sola delle parti perché il giudice sia tenuto ad esercitare il potere discrezionale di autorizzare o non
la comunicazione delle comparse (TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 88).
Ciò che in ogni caso dovrebbe essere evitato è lo scambio illimitato di repliche, controrepliche, dupliche (così anche TARZIA, op. cit., p.
611), ovvero una sovrabbondanza di scritti depositati senza autorizzazione, i quali finirebbero per appesantire la fase preparatoria del processo e, dunque, il processo stesso.
Compiute le verifiche “assolutamente preliminari”, il giudice deve
in ogni caso fissare a data successiva la prima udienza di trattazione e
assegnare al convenuto un termine perentorio di almeno venti giorni
prima di tale udienza per sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Come si è detto nella premessa, nella formulazione della legge del
1990, il secondo comma dell’art. 167 prevedeva l’onere per il convenu-
38
to di proporre nella comparsa di risposta, a pena di decadenza, anche
le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
L’art. 3 della legge n. 534 del 1995 ha eliminato il richiamo alle eccezioni (v. LUISO, in Commentario, cit., p. 119, il quale segnala l’incongruenza della scelta del legislatore del 1995 che ha dilazionato alla
fase della trattazione l’obbligo del convenuto di proporre le eccezioni
processuali non rilevabili d’ufficio, trattandosi di materia questa propria della fase introduttiva).
Le eccezioni sono attualmente proponibili nel termine perentorio
assegnato dal giudice a norma del secondo comma del nuovo art. 180
c.p.c., come modificato dall’art. 4 della legge n. 534 del 1995.
Sulla nozione di eccezione si rinvia all’ampia letteratura sull’argomento (v. ORIANI, voce Eccezione, in Digesto civile, XII, 1990, 262 e ss;
COLESANTI, voce Eccezione, in Enc. dir., 1965, XIV, p. 172 e ss.;
ORIANI, L’eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Foro it., 1991, V, 5 e ss.; id., La disciplina delle eccezioni nel
processo civile, in Il Nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, vol. I, 1997, p. 269).
In questa sede, sembra sufficiente osservare che eccezione di merito è il fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto dedotto in
giudizio, che viene allegato dal convenuto al fine di ottenere il rigetto
della domanda.
Eccezione processuale è quella che attiene agli atti introduttivi del
giudizio, alla giurisdizione o alla competenza, e più in genere al processo.
In ordine a queste ultime, è solitamente il legislatore che stabilisce il regime a cui sono sottoposte, e il termine entro il quale esse debbono essere sollevate.
Così per l’eccezione di estinzione del processo, ai sensi dell’art. 307,
comma 4°, c.p.c.; per il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero (art. 4, comma 1°, l. n. 218/1995); per le nullità relative ex art. 156, cpv., c.p.c.; per l’incompetenza per territorio derogabile
ai sensi dell’art. 38, c.p.c. (per un’elencazione meramente esemplificativa, v. PROTO PISANI, op. cit., p. 118-119; ORIANI, voce cit., p. 296).
Ad un particolare regime soggiace l’eccezione di incompetenza
territoriale semplice: la norma dell’art. 38, comma 2°, va letta e coordinata con la nuova formulazione degli art. 167 e 180 c.p.c., con la
conseguenza che la relativa eccezione può essere sollevata nel termine
perentorio assegnato dal giudice ex art. 180, comma 2°, c.p.c., purché
essa sia contenuta “soltanto” nella comparsa di risposta (arg. ex artt.
180 c.p.c., 38, 166, 167 e 171 c.p.c.).
39
In altri termini, l’eccezione suddetta, per essere ammissibile, deve
essere proposta nella comparsa di risposta tempestivamente depositata ovvero, anche in caso di costituzione tardiva, all’atto della costituzione purché avvenga nel termine fissato dal giudice a norma del secondo comma dell’art. 180 c.p.c. (in tal senso, TRISORIO LIUZZI, op.
cit., p. 89; BALENA, Preclusioni di merito, op. cit., p. 148; LUISO, sub
art. 180, in Codice di procedura civile commentato, a cura di VERDE e
VACCARELLA, 1997, 101; v. pure Trib. Napoli, 11 marzo 1997, in Foro
it., 1998, I, 606; in senso contrario, SALETTI, op. cit., p. 602-603; CALIFANO, Prima lettura del D.L. 21 giugno 1995, n. 238: i nuovi articoli
180 e 183 c.p.c., in Giust. civ., 1995, II, 363).
Con riguardo alle eccezioni di merito, la dottrina prevalente ritiene che costituisca regola generale il rilievo dell’eccezione di ufficio,
purché il fatto o il fatto-diritto sia stato allegato al processo, nel rispetto del principio del divieto per il giudice di porre a fondamento
della sua decisione il suo sapere privato; e purché, inoltre, il fatto non
costituisca oggetto di una fattispecie che potrebbe dar luogo all’esercizio di un’azione costitutiva o di un diritto potestativo (si pensi, per
la prima ipotesi, all’azione di annullamento del contratto o all’azione
di rescissione: in queste situazioni, così come occorre l’atto di volontà
della parte per proporre l’azione, analoga manifestazione di volontà
occorre per sollevare l’eccezione; e, per la seconda ipotesi, alla scelta
che il curatore del venditore fallito ha tra l’esecuzione del contratto e
lo scioglimento: in tal caso il giudice potrà rigettare la domanda di esecuzione proposta dal compratore solo se il curatore abbia manifestato la volontà di sciogliersi dal contratto: v. ORIANI, La disciplina delle
eccezioni, cit., p. 275; id., L’eccezione di merito, cit., p. 18, secondo il
quale il giudice deve rifiutarsi di accogliere le domande, che dagli atti
risultino infondate, e di tutelare diritti inesistenti o estinti; pure,
PROTO PISANI, op. cit., p. 120).
Ad esempio, il pagamento purché risulti dagli atti e nonostante
non sia stato allegato deve essere rilevato d’ufficio; così pure la novazione, la rinuncia al diritto, la risoluzione consensuale (v. pure RAMPAZZI, op. cit., p. 133; TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 90; BALENA, op.
ult. cit., p. 151).
Per converso, sono suscettibili di essere eccepite solo dalla parte
le eccezioni di prescrizione, di decadenza, di compensazione, di nullità del brevetto nel giudizio di contraffazione del marchio, così come
previsto espressamente dalle disposizioni di legge.
Può dunque concludersi che, a meno che la legge non disponga diversamente, e non si rientri nell’ambito delle azioni costitutive e dei di-
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ritti potestativi, esercitabili anche al di fuori del processo, il giudice ha
il potere dovere di rilevare d’ufficio tutti i fatti estintivi, impeditivi o
modificativi, siano essi fatti giuridici e effetti di una fattispecie (così
ORIANI, L’eccezione di merito, op. cit., p. 21).
Va ricordato che per proporre l’eccezione non occorrono formule
sacramentali, né è necessario che la parte invochi la norma di legge: è
invece sufficiente che dal contesto delle difese emerga la inequivoca
volontà della parte di ottenere il rigetto della domanda sulla base di un
fatto modificativo, estintivo o impeditivo della stessa (ORIANI, op. cit.,
p. 28).
In conclusione, il convenuto incorre nella preclusione prevista
dall’art. 180 qualora nel termine assegnato dal giudice non proponga
le eccezioni di merito in senso stretto, ovvero non rilevabili d’ufficio;
potrà invece proporre nel corso del giudizio le eccezioni in senso lato
(rilevabili d’ufficio), fermo restando che, quando non si tratti di un
fatto pacifico o accertabile attraverso l’esercizio di un potere istruttorio ufficioso, l’introduzione nel processo del fatto estintivo, modificativo o impeditivo troverà un limite indiretto, ma – deve aggiungersi –
assai rigido nelle preclusioni istruttorie contemplate dall’art. 184 c.p.c.
(v. PROTO PISANI, op. cit., p. 229; v. pure BALENA, op. cit., p. 161).
6. – Il termine ex art. 180 ult. comma al convenuto contumace e nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.
Deve ritenersi che il meccanismo di preclusioni operi anche con
riguardo al convenuto contumace, al quale – secondo un’autorevole
dottrina e parte dei giudici di merito – va assegnato il termine ex art.
180 c.p.c. (v. BALENA, Preclusioni di merito, op. cit., p. 148; TRISORIO LIUZZI, op .cit., p. 87; CAPPONI, op. ult. cit., 1075; ACIERNO, Gli
incombenti dell’istruttore, cit., p. 99; Pret. Torino, 11 luglio 1997, in
Giur. it., 1998, I, 690; Trib. Modena, 6 marzo 1996, ibid., 690; Pret.
Lecce, 9 aprile 1996, in Giur. it., 1997, 104; Trib. Trani, 2 ottobre 1995,
in Foro it., 1995, I, 3298; Pret. Monza, 29 settembre 1995, ibid.; Trib.
Bari, 26 settembre 1995, in Quaderno barese, a cura dell’Osservatorio
Barese sulla giustizia civile, II, 19; contra, Trib. Sanremo, 9 giugno
1998; Pret. Torino, 3 giugno 1996, in Giur. it., 1998, I, 690; Pret. Reggio Emilia, 21 dicembre 1995, in Giur. it., 1996, I, 604; Trib. Brescia, 2
maggio 1996, in Giur. merito, 1996, 858; Trib. Bari, 28 luglio 1996, in
Giur. it., 1997, 104).
Questa interpretazione ha il pregio di apparire maggiormente ri-
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spondente al dato letterale e, soprattutto, di determinare con precisione e senza incertezze l’ultimo momento utile, decorso il quale scattano inevitabilmente le preclusioni anche a carico del contumace (v.
Trib. Trani, ord. 2 ottobre 1995, in Foro it., 1995, I, 3298, in cui si rimarca il carattere “non meramente privatistico” del meccanismo delle
preclusioni, che mira in realtà a conciliare l’interesse del convenuto a
proporre ancora eccezioni in senso stretto e l’interesse pubblico all’ordinato e sollecito svolgimento del processo): se è vero infatti che il
convenuto può costituirsi fino alla prima udienza a norma dell’art. 171
c.p.c. e in questa udienza, ovviamente nel caso di mancata costituzione, deve essere dichiarata la contumacia, l’ordinamento, tuttavia, riconosce alla parte la possibilità di costituirsi in ogni momento del procedimento, fino al momento in cui la causa è rimessa al collegio (ovvero, per le cause che devono essere decise dall’istruttore quale giudice unico, è stato disposto lo scambio delle comparse conclusionali a
norma dell’art. 190-bis c.p.c.) ai sensi dell’art. 293 c.p.c..
Nulla dunque esclude che egli possa costituirsi tra la prima udienza e quella fissata ai sensi dell’art. 183 c.p.c..
In tal caso, non sembra che sussistano indicazioni positive per differenziare la sua posizione da quella del convenuto che si costituisca
alla prima udienza ex art. 180 e imporre solo al primo l’onere di formulare nella comparsa, a pena di decadenza, eccezioni processuali e
di merito non rilevabili d’ufficio che il secondo può invece ancora proporre (sia pure entro il termine assegnato dal giudice), così privandolo di quell’ulteriore margine di tempo che la legge normalmente assegna al convenuto.
Autorevole dottrina, tuttavia (v. da ultimo TARZIA, sub art. 4, in Le
nuove leggi civili commentate, a cura di CIPRIANI e TARZIA, 1996, p.
612, che giunge a definire “curiosa e paradossale” la questione dell’assegnazione del termine al contumace; MANDRIOLI, Ancora sull’art.
180, 2° comma, c.p.c., in Riv. dir. proc., 1996, p. 316; CHIARLONI, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva, cit., p. 1613; LUISO, Commentario, op. cit., p. 120), sostiene che il diritto del convenuto al detto termine è subordinato alla sua tempestiva costituzione in
giudizio: “è cioè il diritto al completamento di un’attività difensiva già
svolta” (così TARZIA, op. ult. cit., p. 612): secondo tale opinione, la
norma di cui all’art. 180 suppone che alla prima udienza si sia già instaurato quel contraddittorio effettivo e non solo formale, che si realizza con la costituzione di entrambe le parti.
Problematica è l’assegnazione del termine nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
42
Non consta che sulla questione la giurisprudenza abbia raggiunto
una uniformità di vedute.
In linea generale può dirsi prevalente l’orientamento secondo il
quale il termine ex art. 180 per sollevare le eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d’ufficio debba essere assegnato al convenuto in
senso formale, ovvero al creditore opposto (Trib. Bari, 20 maggio
1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 104, con nota di VOLPE; Pret. Verona, 7
marzo 1997, in Giur. merito, 1997, 695; contra, Trib. Trani, 2 ottobre
1995, in Foro it., 1995, I, 3298, che argomenta dalla natura del giudizio di opposizione, che è un ordinario processo di cognizione a contraddittorio meramente differito e con la sola inversione dell’iniziativa
processuale, nonché dalla posizione sostanziale delle parti; Trib.
Parma, 16 marzo 1996, in Giur. it., 1996, I, 814; Trib. Lecce, 9 novembre 1995; in Giur. it., 1997, I, 103).
È comunque pacifico che, per giurisprudenza costante, la citazione in opposizione deve contenere tutte le eccezioni che il convenuto è
tenuto a proporre a pena di preclusione nella comparsa di risposta: la
domanda riconvenzionale, (Cass. 8 febbraio 1974, n. 376; giurisprudenza costante); l’eccezione di incompetenza per territorio semplice
(Cass. 11 luglio 1974, n. 1786), l’eccezione di clausola compromissoria
(Cass. 21 luglio 1988, n. 4723); il disconoscimento di una scrittura privata (in tal senso, cfr. BALBI, voce Ingiunzione (procedimento di), in
Enc. giur., 1989, 11).
Vi è, in sostanza, un’innegabile equiparazione tra l’atto di opposizione e la comparsa di risposta, sicché anche sotto il profilo formale
non sembra legittimo distinguere tra la posizione del convenuto nell’ordinario giudizio di cognizione e quella dell’opponente al decreto ingiuntivo.
Ragioni di equilibrio inducono dunque a ritenere preferibile la tesi
che vuole assegnato il termine all’opponente, affinché completi la sua
linea difensiva mediante la proposizione in un ultimo termine delle eccezioni in rito e di merito non rilevabili d’ufficio e per le quali non
siano già maturate le preclusioni connesse all’atto di opposizione.
La natura perentoria del termine previsto dall’ultimo comma dell’art. 180 e la circostanza che esso non è fissato direttamente dalla
legge bensì dal giudice, hanno indotto parte della dottrina a ritenere
che, in caso di omessa sua assegnazione, le preclusioni non potranno
scattare, con l’ulteriore conseguenza che le nuove eccezioni saranno
ammesse anche (ma non oltre) la prima udienza di trattazione.
Così, nel caso in cui il termine venisse fissato in misura inferiore
a quella legale, dovrà comunque aversi riguardo al termine più breve
43
indicato dal giudice (così BALENA, Preclusioni di merito, op. cit., 149;
v. pure Ancora interventi urgenti, cit., p. 325, n. 28).
7. – Attività non previste dal legislatore: la decisione immediata della
causa e nomina del consulente tecnico d’ufficio.
Resta da chiedersi se la udienza di prima comparizione debba
sempre necessariamente concludersi con la fissazione dell’udienza di
trattazione.
La risposta non può che essere negativa.
Si è già detto, infatti, che in tutti i casi in cui il giudice rilevi un
vizio attinente alla regolarità degli atti introduttivi o del contraddittorio (fatta eccezione per l’ipotesi del rilievo della nullità della domanda
riconvenzionale), il processo non procede ed il rinvio verrà disposto
per un’altra udienza destinata alle verifiche preliminari.
Così, in caso di richiesta concorde delle parti di rimessione immediata della causa in decisione, il giudice non disporrà la fissazione
della udienza di trattazione, ma inviterà le parti a rassegnare le rispettive conclusioni e rimetterà la causa al collegio, in caso di decisione collegiale, o disporrà lo scambio delle comparse conclusionali e
delle memorie di replica, in caso di decisione monocratica: non vi
sono infatti elementi positivi per ritenere che l’art. 80-bis delle disp.
att. sia stato implicitamente abrogato (PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 151; contra, nel senso che l’art. citato deve intendersi
di fatto abrogato, BALENA, Ancora interventi urgenti, cit., p. 325).
Non altrettanto può dirsi per i casi in cui il giudice ritenga di decidere separatamente una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito avente carattere assorbente ai sensi del secondo e del terzo
comma dell’art. 187 c.p.c. (sul punto, v. diffusamente CHIARLONI, Riflessioni, op. cit., p. 1605, e TARZIA. Interventi urgenti op. cit. sub art.
4, p. 612).
Va ricordato che nell’udienza di prima comparizione il convenuto
non ha ancora completato la sua linea difensiva, dal momento che può
godere del termine assegnatogli ex art. 180 per sollevare le eccezioni
non rilevabili d’ufficio; si è pure detto che, nel caso in cui il termine
non gli venga assegnato, egli avrà diritto di svolgere le eccezioni anche
nel successivo corso del giudizio: in altri termini, non matureranno in
suo danno le preclusioni connesse alla costituzione.
Sicché, qualora il giudice ritenga di riservare immediatamente
la causa in decisione e quest’ultima non sia definitiva del giudizio
44
(in rito o in merito), ma il processo debba proseguire, si porrà con
evidenza il problema dell’assegnazione del termine ex art. 180 al
convenuto.
Le soluzioni prospettate sul punto dalla dottrina (v. CHIARLONI,
op. ult. cit., p. 1607-1608) non appaiono, a mio sommesso avviso, convincenti, in assenza di precisi riferimenti normativi: la fissazione da
parte del giudice istruttore del termine dei venti giorni prima dell’udienza che dovrà fissare per la precisazione delle conclusioni ex art.
187, comma 2° e 3°, c.p.c. (per l’Autore, l’udienza per le conclusioni va
senz’altro fissata, per ragioni pratiche più che teoriche, dovendosi
prendere atto che il legislatore ha abrogato l’art. 110 disp. att. c.p.c.: v.
CHIARLONI, op. ult. cit., p. 1604-1605; nel senso, invece, che l’udienza di precisazione delle conclusioni non va più fissata, PROTO PISANI, op. cit., p. 154), oppure la fissazione del detto termine con l’ordinanza (collegiale o del giudice unico) con la quale si danno le disposizioni per la prosecuzione del processo, comportano una forzatura del
dato normativo e si mostrano non poco macchinose.
Non può poi trascurarsi che lo stesso articolo 187 c.p.c., al quarto comma, prevede espressamente che nel caso in cui il collegio provveda a norma dell’art. 279, secondo comma, n. 4 (e la norma deve ritenersi pacificamente applicabile anche in caso di decisione da parte
del giudice unico: MANDRIOLI, Le modifiche del processo civile, 1991,
79; TARZIA, Lineamenti, cit., 1991, 175), i termini di cui all’art. 184,
non concessi prima della rimessione della causa al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza
davanti a lui. Il richiamo espresso solo all’art. 184, e non pure all’art.
180, induce a ritenere che, nell’ottica del legislatore, la rimessione
della causa in decisione può essere disposta solo dopo che si sia svolta l’udienza di trattazione a norma dell’art. 183 c.p.c. Deve pure osservarsi che il riferimento all’art. 187, ovvero al potere dell’istruttore
di decidere immediatamente la causa o le questioni preliminari o di
rito aventi carattere assorbente, è contenuto solo nell’art. 184 che,
come è noto, disciplina la fase dell’istruzione propriamente detta, successiva e distinta dalla fase della trattazione (cfr. BALENA, Ancora interventi urgenti, cit., p. 325; D’ASCOLA, La “nuova” prima udienza, cit.,
p. 43).
In conclusione, l’udienza di trattazione andrà fissata, con contestuale assegnazione del termine al convenuto, in ogni caso quando:
a) il convenuto è contumace;
b) il giudice ritiene di dover adottare i provvedimenti di cui all’art.
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187 (decisione immediata o decisione delle questioni preliminari o
pregiudiziali aventi carattere assorbente);
Non andrà fissata:
a) quando il convenuto è costituito e, concordemente alle altre
parti, chiede l’immediata decisione della causa o delle questioni preliminari;
b) quando le parti tutte ritengono superflua l’udienza di trattazione e il convenuto espressamente rinuncia al termine per sollevare le
eccezioni processuali o di merito non rilevabili d’ufficio (ACIERNO,
Gli incombenti dell’istruttore, cit., p. 100; sulla possibilità della rinuncia, v. TARZIA, Interventi urgenti, cit., sub art. 4, p. 612; v. pure MANDRIOLI, Sul nuovo termine per la proposizione delle eccezioni del convenuto, in Riv. dir. proc., 1996, 316 e ss.).
È una scelta, questa, che per quanto possa apparire formale e nonostante comporti quella “secca perdita di tempo” conseguente alla “netta e
indefettibile” scissione tra l’ udienza ex art. 180 e l’udienza ex art. 183, ha
il vantaggio di individuare con certezza il termine ultimo entro il quale le
parti possono sollevare le eccezioni in senso stretto e, correlativamente, di
eliminare dal processo ulteriori ragioni di contrasto tra le parti.
Al contrario, nulla esclude che il giudice, nella stessa udienza fissata per la trattazione e all’esito delle attività disciplinate dall’art. 183
c.p.c., ove ritenga la causa matura per la decisione o nelle altre ipotesi dell’art. 187, inviti immediatamente le parti a rassegnare le conclusioni, così annullando il rischio di una fase introduttiva del processo
“con ben due udienze a vuoto” (paventa questo rischio, CHIARLONI,
op. ult. cit., p. 1608).
La soluzione prescelta offre pure la risposta all’ultimo quesito, relativo all’ammissibilità della nomina di un consulente tecnico d’ufficio
nell’udienza di prima comparizione.
Posto, invero, che, secondo il ragionamento esposto, il termine al
convenuto contumace deve sempre essere assegnato e che la rinuncia
al termine ex art. 180 ult. comma deve essere espressa, il giudice
istruttore potrà senz’altro procedere alla nomina del c.t.u. fin dalla
prima udienza solo nel caso di convenuto costituito che espressamente rinunci all’assegnazione del termine suddetto.
In ogni altro caso, dovrà essere senz’altro fissata l’udienza di trattazione, all’esito della quale ben potrà procedersi alla nomina del consulente tecnico d’ufficio (sulla questione, v. Trib. Lecce, 22 novembre
1996, in Foro it., 1997, I, 1627).
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8. – La regressione del processo dall’udienza di trattazione all’udienza di
prima comparizione.
Un cenno merita la questione di un possibile ritorno della causa
all’udienza di prima comparizione.
Allo stato, non constano precedenti giurisprudenziali (l’unico rinvenuto è l’ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia del 2 agosto 1996,
in Giur. agr. it., 1998, p. 494) o scritti che abbiano affrontato il problema ex professo.
Nella pratica, si è posto solo il caso della chiamata in causa del
terzo ad istanza dell’attore e della natura dell’udienza che il giudice
deve fissare, dopo aver valutato i presupposti per la chiamata in causa
e averla autorizzata.
Dalla chiara formulazione dell’art. 183, comma 4°, c.p.c. si evince
che la facoltà riconosciuta all’attore di chiamare in causa un terzo,
previa autorizzazione del giudice da chiedersi alla prima udienza, è
subordinata alla condizione che l’interesse alla partecipazione del terzo sorga in capo all’attore in conseguenza delle difese svolte dal convenuto al momento della sua costituzione.
L’interesse alla estensione del contraddittorio può sorgere non
solo dalla proposizione della domanda riconvenzionale ma anche
dalle eccezioni sollevate dal convenuto e, persino, dalle mere difese
(BALENA, op. ult. cit., p. 248; LUISO, op. cit., p. 237; RAMPAZZI, op.
cit., p. 312).
Può subito affermarsi che la sede naturale in cui la richiesta deve
essere fatta è la prima udienza di trattazione (v. PROTO PISANI, La
nuova disciplina, cit., p. 257, ritiene ammissibile la istanza fatta anche
prima della detta udienza).
La previsione dell’autorizzazione induce ad escludere che l’attore
possa citare direttamente il terzo per la prima udienza di trattazione.
L’art. 269, ultimo comma, infine, prevede che, nell’ipotesi di chiamata del terzo ad istanza dell’attore, restano ferme per le parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma il termine eventuale di cui all’ultimo comma dell’art. 183 è fissato dal giudice istruttore nella udienza di comparizione del terzo e i termini di cui all’art. 184
decorrono con riferimento alla udienza successiva a quella di comparizione del terzo.
L’art. 271 c.p.c. detta le regole, sotto il profilo formale, per la costituzione del terzo chiamato. Il terzo deve costituirsi osservando le disposizioni degli articoli 166 e 167, comma 1° e 2° c.p.c. (per effetto dell’intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza del 23 luglio
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1997, n. 260, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 271
c.p.c., nella parte in cui non prevede per il terzo chiamato l’applicazione dell’art. 167, secondo comma, del medesimo codice”) con riguardo all’udienza per la quale è citato: egli dunque deve depositare la
comparsa unitamente al fascicolo, con la procura e i documenti, nel
termine di venti giorni prima della detta udienza e ciò sia in caso di
intervento coatto ad istanza di parte sia in caso di chiamata per ordine del giudice (LUISO, op. cit., p. 241; TRISORIO LIUZZI, op. cit., p.
101; RAMPAZZI, op. cit., p. 318; PERAGO, sub art. 271, in Le nuove
leggi civili commentate, a cura di CIPRIANI e TARZIA, 1992, p. 141;
VALITUTTI, op. cit., p. 265).
Dalla interpretazione sistematica di queste norme, può affermarsi
che:
1) il terzo soggiace alle decadenze previste per il convenuto originario, ricollegate alla sua prima udienza, che coinciderà con l’udienza
di trattazione;
2) restano ferme per le parti originarie le preclusioni maturate,
salvo il potere di esercitare liberamente tutte le facoltà processuali, in
punto di nuove eccezioni e di eventuali chiamate di altri terzi, che
siano conseguenza delle difese svolte dal terzo, e modificare e precisare le domande e le eccezioni, originariamente proposte, nei termini
perentori di cui all’art. 183, comma 5°;
3) il processo, dunque, non vede “scompaginate le sue trame”, nel
senso che non ritornerà all’udienza ex art. 180.
A oltre tre anni dall’entrata in vigore delle norme sul nuovo processo, lo sdoppiamento dell’udienza e l’applicazione rigorosa del
nuovo articolo 180 non pare abbiano creato quegli inconvenienti denunciati dalla dottrina nell’immediatezza della promulgazione della
legge: rispetto ai normali tempi del processo, la fissazione di un’udienza quasi esclusivamente destinata alle verifiche preliminari ha
un’incidenza assai modesta sulla durata del processo, ma un’importanza rilevante sul piano del suo ordinato svolgimento.
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COSTITUZIONE DELLE PARTI
E PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Relatore:
Dott. Raffaele SDINO
Giudice del Tribunale di Torre Annunziata
SOMMARIO: 1. I termini per la costituzione in giudizio; - 2.1. Mancata costituzione di entrambe le parti; - 2.2. La sostituzione tempestiva dell’attore; - 2.3. La costituzione tempestiva del convenuto; - 2.4. La costituzione tardiva di entrambe le parti; – 3. Cenni alla disciplina della fase introduttiva negli ordinamenti stranieri; – 4. Dalla riforma (L. 353/90) alla riforma della riforma (L.
534/95); – 5. Le attività elencate dall’art. 180 c.p.c. sono tassative?; - 5.1. Attività espressamente previste; - 5.2. Altre attività non previste; – 6. Il termine ex art. 180 II comma c.p.c. deve essere concesso anche al convenuto contumace?; - 6.1. Il termine ex. art. 180 II comma c.p.c. deve essere assegnato
anche senza richiesta ed anche in caso di rinuncia del convenuto?; – 7. È
possibile trattenere la causa in decisione o rimetterla al Collegio già alla
prima udienza di comparizione?; – 8. È possibile adottare all’udienza ex art.
180 c.p.c. provvedimenti cautelari e/o sommari?; - 8.1. In particolare può essere concessa la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto?; 8.2. Possono essere emesse le ordinanze previste dagli artt. 186-bis, ter e
quater?
1. – I termini per la costituzione in giudizio.
L’attore, per costituirsi tempestivamente, deve richiedere l’iscrizione a ruolo della causa, mediante una istanza di parte rappresentata dalla nota di iscrizione (1), entro il termine di dieci giorni dall’ultima notificazione della citazione ovvero entro cinque giorni nel caso di
abbreviazione dei termini ex art. 163-bis c.p.c..
Ma l’atto di impulso processuale può provenire anche dal convenuto che, per costituirsi tempestivamente, deve depositare la nota di
iscrizione a ruolo entro il termine di venti giorni prima dell’udienza di
(1) In ordine alla iscrizione a ruolo cfr. CIPRIANI, voce “Iscrizione a ruolo”, in Enciclopedia del diritto e SALETTI, voce “L’iscrizione a ruolo della causa’’ in Enciclopedia
Giuridica.
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comparizione fissata in citazione (ovvero entro dieci giorni in caso di
abbreviazione dei termini) (2).
Occorre ricordare che, in virtù del D.L. n. 571 del 1994 conv. nella
legge n. 673 del 1994, il termine di costituzione del convenuto decorre non solo dall’udienza fissata in citazione ma anche da quella differita dal G.I. avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 198-bis c.p.c.. A
proposito di quest’ultima norma è diffusa l’opinione che, a seguito
della introduzione legislativa della distinzione tra udienza di prima
comparizione ed udienza di trattazione, l’art. 168-bis c.p.c. sarebbe
stato implicitamente abrogato non ricorrendo più, rispetto a quella
che viene definita una “udienza di mero smistamento”, quelle esigenze di programmazione; ed organizzazione del lavoro del G.I. che riguardavano le attività dell’udienza di trattazione.
Poiché la norma è comunque ancora formalmente in vigore deve
essere segnalato un pericolo conseguente al differimento dell’udienza:
infatti, laddove il G.I. adotti il provvedimento oltre il termine, chiaramente ordinatorio, di cinque giorni dalla presentazione del fascicolo
potrebbe accadere che il differimento avvenga oltre la scadenza del
termine per la costituzione del convenuto e poiché, come si è detto, la
costituzione è tempestiva anche con riguardo all’udienza differita ne
conseguirebbe un evidente vantaggio per il convenuto che eviterebbe
in tal modo le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c. (3).
Ne consegue che il G.I. deve evitare di differire l’udienza ogni volta
che, essendo stato superato il termine per la costituzione del convenuto, il provvedimento possa, tradursi in una immotivata “rimessione
in termini” creando nell’attore l’impressione di un favor per il convenuto (4).
Sempre per quanto riguarda il momento di decorrenza del termi-
(2) TRISORIO LIUZZI: “La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione” in Giur. it., 1996, IV, 73, ha osservato che
tale termine non è un termine libero, a differenza ad esempio di quello previsto dall’art.
163-bis c.p.c., per cui nel computo deve essere considerato anche il giorno in cui la costituzione del convenuto si realizza.
(3) Di contrario avviso è BIAVATI: “Iniziativa delle parti e processo a preclusioni”,
in Riv. Trim., 1996, 508, che, nel presupposto che la consumazione del potere difensivo dell’attore, esercitata con l’atto di citazione, determina la corrispondente consumazione dell’analogo potere del convenuto, ritiene che il provvedimento del giudice non
salverebbe il convenuto dalle decadenze in cui è incorso.
(4) In tal senso CAPPONI: “L’ultimo decreto legge sulla riforma del rito civile” in Il
Corr. giur., 1995, 773 e LAZARO-GURRIERI-D’AVINO: L’esordio del nuovo processo civile”, Milano, 1997, pag. 275 e segg..
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ne di costituzione per il convenuto bisogua rilevare che l’udienza di
comparizione può svolgersi in una data successiva rispetto a quella fissata in citazione, non soltanto perché il G.I. adotta il predetto provvedimento di differimento, ma anche perché nel giorno indicato in citazione il G.I. non tiene udienza: in tal caso l’art. 168-bis IV comma
c.p.c. in combinato disposto con l’art. 82 disp. att. c.p.c. prevale che
l’udienza sia rinviata d’ufficio alla udienza di prima comparizione immediatamente successiva assegnata allo stesso giudice.
Poiché l’art. 167 c.p.c. nell’attuale formulazione richiama espressamente soltanto il V comma dell’art. 168 e non anche il predetto IV
comma si ritiene che, laddove il differimento dell’udienza avvenga ai
sensi del IV comma, il convenuto, per non incorrere nella tardiva costituzione, debba costituirsi entro 20 gg. prima della data originaria
fissata in citazione non potendo in questo caso usufruire dello spostamento dell’udienza (5).
Prima di passare ad esaminare le ipotesi di mancata costituzione
o di costituzione tardiva di una o di entrambe le parti, occorre porre
in luce un’altra disarmonia rappresentata dalla circostanza che l’art.
163-bis c.p.c., che prevede il potere del Presidente del Tribunale di anticipare la prima udienza su istanza del convenuto, non risulta modificato dalla novella pur in presenza della facoltà di differimento concessa al G.I. dall’art. 168-bis c.p.c..
Tale disarmonia deve essere risolta nel senso che il potere di anticipazione permane in capo al Presidente solamente sino alla designazione del G.I. mentre dopo la designazione, essendo correlato alle esigenze di organizazione del ruolo, deve ritenersi spettare al G.I. in via
esclusiva costituendo una facoltà simmetrica a quella del differimento (6).
2.1. - Mancata costituzione di entrambe le parti.
Nella fase introduttiva del giudizio si possono verificare numerose evenienze che è opportuno prendere in esame distintamente.
In primo luogo può accadere che nessuna delle parti si costituisca, né tempestivamente né tardivamente, entro la data della prima
udienza.
In tal caso, non essendovi stata l’iscrizione a ruolo, non vi è stata
(5) Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 77.
(6) Cfr. LAZZARO-GURRIERI-D’AVINO, op. cit., pag. 279.
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neanche la designazione di un G.I. che possa adottare provvedimenti.
Il processo entra allora in uno stato di quiescenza e deve essere riassunto, come dispone l’art. 307 I comma c.p.c., entro un anno dal termine per la costituzione del convenuto pena l’estinzione.
2.2. - La costituzione tempestiva dell’attore.
In secondo luogo può accadere che l’attore si costituisca tempestivamente: in tale ipotesi il convenuto può scegliere di non costituirsi affatto oppure di costituirsi. In questa ultima ipotesi può farlo fino
alla prima udienza ma, ex art 171 II comma c.p.c., restano ferme le decadenze previste dall’art. 167 c.p.c., cioè, nell’attuale assetto normativo risultante dalla L. 534/95, non potrà proporre domande riconvenzionali e non potrà chiamare in causa un terzo mentre potrà ancora
proporre le eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Sulla posizione del convenuto contumace ritorneremo (cfr. sub
6), ma in questa sede va ricordato che i primi commentatori della
riforma hanno evidenziato come il combinato disposto dagli artt.
167 e 171 II comma c.p.c. imporrebbe al convenuto di costituirsi in
giudizio anche in caso di mancata costituzione dell’attore perché,
laddove vi sia stata la mancata costituzione di entrambi e l’attore
abbia poi riassunto la causa, il convenuto non costituito tempestivamente sarebbe incorso definitivamente nelle decadenze cui si è fatto
cenno (7).
Tale interpretazione, pertanto, priverebbe il convenuto della scelta della mancata costituzione in caso di mancata costituzione dell’attore. Ma può osservarsi che l’art. 171 II comma c.p.c. si riferisce testualmente soltanto all’ipotesi in cui una parte (rectius l’attore) si sia
costituita nel termine assegnato, consentendo all’altra, cioè il convenuto, la costituzione fino alla prima udienza, e non anche alla diversa
ipotesi in cui l’attore non si sia costituito.
Ne consegue che, nel caso in cui l’attore non si costituisca, il convenuto, che non intenda dare impulso al processo, può tranquillamente attendere l’eventuale riassunzione senza temere di incorrere
nelle decadenze dell’art. 167 c.p.c. (8).
Deve, infine, osservarsi che laddove il convenuto, anche tardiva-
(7) In tal senso TARZIA, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, sub art. 4 L.
534/95.
(8) Cfr. BALENA: “Le preclusioni nel processo di primo grado”, in Giur. it., 1996, IV,
267.
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mente, non si costituisca il giudice deve, previo controllo della regolarità della notifica, dichiararne la contumacia.
Infatti, anche se l’art. 180 c.p.c. richiama espressamente soltanto
l’art. 291 I comma c.p.c., che prevede la rinnovazione della notificazione della citazione se viziata, e non anche il secondo comma, che prevede la dichiarazione di contumacia, risulta pressoché pacifico l’orientamento secondo cui la dichiarazione di contumacia è strettamente
collegata alla funzione dell’udienza di prima comparizione finalizzata
al controllo della regolare instaurazione del contradditorio (9).
Al riguardo, se il controllo sulla regolarità della notificazione è negativo ed il giudice rinvia ad altra udienza ordinando la rinnovazione
della notificazione, il rinvio deve intendersi ad altra udienza di prima
comparizione e non già alla udienza di trattazione.
Infatti poiché il processo, nella visione della riforma, procede secondo preclusioni rigide ancorate a distinte fasi processuali, questa
soluzione si impone per non danneggiare il convenuto incolpevolmente non costituito. Pertanto si verifica la prima delle numerose ipotesi nelle quali, per una vicenda patologica, il processo si allontana dal
suo schema ideale e subisce una tappa di arresto rimanendo per due
(o più udienze) nella prima udienza di comparizione (v. sub 5.1).
2.3. - La costituzione tempestiva del convenuto.
Può accadere al contrario che sia l’attore a non costituirsi e che il
convenuto dia impulso al processo provvedendo a richiedere l’iscrizione a ruolo.
La tempestiva costituzione del convenuto permette all’attore di costituirsi fino alla prima udienza di comparizione evitando la dichiarazione di contumacia.
Appare evidente che, mentre il convenuto è penalizzato dalla costituzione tardiva (ancorché in misura notevolmente inferiore rispetto
alla disciplina anteriore alla L. 534/95), l’attore non lo è in alcun modo.
Sia per evitare tale disparità di trattamento sia per evitare che il
convenuto non possa esercitare tutte le sue attività difensive, avendo
potuto consultare il fascicolo dell’attore soltanto alla prima udienza, è
stato proposto, laddove sia eccepita la tardività della costituzione del-
(9) Secondo CAPPONI: “L’udienza di comparizione e il suo doppio” in Documenti
giustizia, 1995, 1948 e in Foro it., 1996, I, 1074, potrebbe seriamente dubitarsi che la
dichiarazione di contumacia debba avvenire già alla prima udienza.
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l’attore, di concedere il rinvio ad una altra prima udienza di comparizione prima della quale il convenuto potrà rinnovare le attività difensive previste dall’art. 167 c.p.c. (10) (11).
2.4. - La costituzione tardiva di entrambe le parti.
Le ipotesi sub 2.2.) e 2.3.) hanno in comune la circostanza che una
delle due parti si sia costituita nel termine a lei assegnato dalla legge
e, come abbiamo visto, ciò permette all’altra di potersi costituire sino
all’udienza ex art. 180 c.p.c..
Questa soluzione non è coerente con l’impostazione che il legislatore del 1940 intendeva dare al processo poiché soltanto imponendo
l’anteriorità della costituzione si permetteva al giudice ed alle parti di
conoscere la causa prima della prima udienza al fine, rispettivamente,
di avvalersi dei poteri di iniziativa officiosa o di reagire alle difese di
controparte.
D’altro canto quando, con la riforma del 1950, si passa ad uno
schema di processo senza preclusioni rigide, che non è più affidato al
controllo autoritario del giudice ma, pressoché esclusivamente, al dominio delle parti, non viene neanche compiuta la scelta opposta cioè
quella di consentire, ad entrambi, la costituzione alla prima udienza.
Del resto è la stessa formulazione degli artt. 171 e 307 c.p.c. ad
avere originato nel tempo molti dubbi ed un numero ancora maggiore di proposte interpretative (12).
Sembra evidente che le citate norme, che per l’aspetto qui preso in
esame sono invariate, debbano oggi essere lette alla luce della riforma
(10) Cfr. PROTO PISANI: “La nuova disciplina del processo civile”, Napoli, 1991,
pag. 123. Di avviso conforme anche VACCARELLA-VERDE, in “Codice di procedura civile commentato”, Torino, 1996, sub art. 171 che uguale soluzione propongono se è il
convenuto a costituirsi tardivamente all’udienza di prima comparizione per consentire all’attore lo svolgimento delle attività difensive previste dall’art. 183 IV comma c.p.c.;
è probabile che la scissione tra udienza di comparizione ed udienza di trattazione
abbia eliminato il problema attribuendo all’attore la possibilità di usufruire del tempo
conseguente alla fissazione dell’udienza di trattazione per potere svolgere le difese che
in precedenza non aveva potuto svolgere.
(11) Secondo COSTANTINO, in Le nuove leggi civ. comm, 1993, sub art. 17, pag.
90 il giudice non deve tout court rinviare ad altra udienza, se c’è l’eccezione del convenuto, ma è tenuto a verificare in concreto il pregiudizio subito dal diritto di difesa del
convenuto e di conseguenza regolare i tempi delle varie attività processuali.
(12) Cfr. SPIRITO, nota a Cass. 8 marzo 1994 n. 170 in Il Corr. giur., 1994, 1140,
che sottolinea come interventi legislativi successivi e non coordinati su un sistema normativo compatto ed omogeneo finiscono con snaturarne l’originaria impostazione.
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contenuta nella L. 353/90 che introduce (nuovamente) un processo a
preclusioni rigide ancorché in parte differite alla udienza di trattazione.
Ciò premesso, la giurisprudenza con due fondamentali sentenze
del 1956 (13) aveva statuito che i termini di costituzione fissati dagli
artt. 165 e 166 c.p.c. non si comunicano dall’una all’altra parte e che
pertanto l’attore non può costituirsi tempestivamente entro il termine
previsto per il convenuto nonostante che l’art. 307 I comma c.p.c. richiami espressamente soltanto il termine previsto per il convenuto.
Inoltre la Cassazione inquadrava le conseguenze della tardiva costituzione delle parti nello schema della cancellazione dalla causa dal
ruolo, con onere della riassunzione entro l’anno.
Conseguenza, secondo la Suprema Corte, non automatica poiché
ricollegata non soltanto al presupposto della intempestiva costituzione sia dell’attore che del convenuto ma anche alla eccezione sollevata
da questo ultimo circa la tardività della costituzione dell’attore: infatti, in caso di mancata eccezione si ha sostanzialmente una sanatoria
per raggiungimento dello scopo poiché vi è l’accettazione del contradditorio.
Naturalmente se il convenuto resta contumace tale sanatoria non
può verificarsi ed il giudice deve necessariamente ordinare la cancellazione mentre se dispone per la prosecuzione del giudizio si verifica
una nullità dell’intero procedimento che si trasforma in motivo di impugnazione.
Questa impostazione non è stata più rimessa in discussione dalla
giurisprudenza che ha però scelto soluzioni differenti relativamente
alle conseguenze del rilievo del vizio in sede di impugnazione vedendo prevalere la tesi che impone al giudice d’appello di decidere nel merito la causa previa rinnovazione degli accertamenti compiuti in
primo grado ed ammissione del convenuto alle attività difensive che
gli erano state impedite in conseguenza della nullità (14).
Di fronte a questo orientamento consolidato non sono però
mancate acute critiche della dottrina. In particolare è stato osservato da CERINO CANOVA (15) che il ragionamento della Cassazione
(13) Cfr. Cass., S.U., 21 febbraio 1956 n. 508 e n. 510 in Giur. it., 1956, I, 1, 296.
(14) Cfr. Cass., S.U., 3 ottobre 1995 n. 10389 in Foro it., 1996, I, 1297 con note di
BALENA e TOFFOLI.
(15) Cfr. CERINO CANOVA, in “Commentario del codice di procedura civile” a cura
di Allorio, Torino, 1973 sub art. 171.
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parte dall’assioma non dimostrato della invalidità della costituzione
tardiva.
In realtà, poiché le ragioni di tale affermata invalidità non possono rinvenirsi nel mancato rispetto del termine, che non è perentorio
(16), occorre valutare se la costituzione tardiva sia invalida in quanto
non permette alla costituzione in giudizio di realizzare la propria funzione.
Sotto questo profilo, mentre non vi è dubbio che l’iscrizione della
causa a ruolo e la designazione del G.I. possono avvenire anche in presenza di una costituzione tardiva, l’indagine deve spostarsi nella verifica della incidenza della tardività della costituzione sull’esercizio dei
poteri difensivi della controparte.
Ne consegue, come si accennava all’inizio di questo paragrafo, che
la risposta non può quindi non tenere conto dello schema processuale adottato e del regime delle preclusioni.
Pertanto l’affermazione di CERINO CANOVA, “parlare di una
compressione dei poteri difensivi non è altro che agitare un fantasma”,
che è sicuramente valida rispetto al processo civile ante novella, deve
essere verificata secondo una diversa prospettazione dopo la L. 353/90.
In questa ottica da autorevole dottrina (17) è stata prospettata una
interpretazione degli artt. 171 e 307 c.p.c. che tende ad evitare inutili
cancellazioni tutelando nel contempo la posizione dell’altra parte e segnatamente del convenuto (18).
PROTO PISANI distingue a seconda del momento in cui la costituzione tardiva dell’attore avviene ed a seconda che il convenuto si costituisca oppure no; esaminiamole partitamente:
a) se l’attore si costituisce tardivamente ma entro il termine di
costituzione del convenuto, il giudice non dovrebbe mai disporre la
(16) Contra CAVALLINI: “Note minime in tema di omessa cancellazione della causa
dal ruolo in primo grado (e di nullità del procedimento di primo grado per vizi inerenti
alla vocatio in ius) e poteri del giudice d’appello”, in Giur. it., 1994, I, 1, 330, che, sulla
base del rilievo che la ratio della diversità dei rispettivi termini di costituzione è rappresentata dalla necessità di consentire la predisposizione della comparsa di costituzione nel modo più efficace, afferma che si tratta di termini perentori specie alla luce
della L. 353/90.
(17) Cfr. PROTO PISANI, op. cit., pag. 123 e segg..
(18) Cfr. ACIERNO: “Gli adempimenti del giudice e le decadenze delle parti nelle
udienze ex art. 180 e 183 c.p.c.”, in Documenti giustizia, 1996, 1739, che sottolinea che
la ricostruzione di PROTO PISANI presuppone il riconoscimento di una finalità esclusivamente difensiva al rispetto del termine di costituzione mentre secondo la Suprema
Corte i termini di costituzione hanno un rilievo pubblicistico.
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cancellazione indipendentemente dall’avvenuta costituzione del convenuto (19): infatti, il mancato rispetto del termine ex art. 165 c.p.c.
non altera in alcun modo il normale funzionamento dell’attività di
impulso processuale realizzata dalla costituzione in giudizio che
condurrà comunque alla iscrizione a ruolo, alla designazione del
G.I., etc...
La tardività della costituzione può incidere, invece, sull’esercizio
dei poteri difensivi del convenuto, ma non è la cancellazione della
causa lo strumento di tutela più idoneo bensì la possibilità, se il convenuto lo richieda, di fissare una nuova prima udienza, prima della
quale potranno essere rinnovate tutte le attività difensive per le quali
sono previste le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c..
b.1) se l’attore si costituisce tardivamente oltre il termine dell’art.
166 c.p.c. ed il convenuto anche se tardivamente si è costituito, i principi in materia di nullità degli atti processuali inducono a ritenere che
la costituzione tardiva di entrambe le parti rende inutile la cancellazione della causa ma impone soltanto, ove il convenuto eccepisca alla
prima udienza la tardività della costituzione dell’attore, la fissazione
di una nuova prima udienza di comparizione secondo lo schema descritto sub a).
b.2) ad identica soluzione si perviene anche quando il convenuto
non si è costituito perché attraverso la notifica della citazione il convenuto è stato messo in grado di conoscere la data della prima udienza e quindi di potere comparire per potere eventualmente eccepire la
tardiva costituzione ed ottenere la fissazione di una nuova prima
udienza;
b.3) se, infine; la costituzione dell’attore avviene oltre la data fissata in citazione, o comunque in tempi tali da non permettere che le
attività previste dall’art 168-bis siano effettuate prima dell’udienza,
siamo in realtà in presenza non tanto di una costituzione tardiva
quanto di una riassunzione della causa che per potere essere valida richiede ovviamente la fissazione di una nuova prima udienza, altrimenti, come ricorda CERINO CANOVA, sarebbe una fattispecie di
(19) Secondo CERINO CANOVA, op. cit., pag. 466 mentre nel caso in cui il convenuto resta contumace deve essere disposta la cancellazione nell’ipotesi in cui la costituzione vi sia stata la cancellazione non può mai essere disposta e ciò indipendentemente dalla eccezione del convenuto. Conforme l’opinione di MANDRIOLI: “Corso di
diritto processuale civile”, Torino, 1996, vol. II, pag. 53.
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riassunzione priva dell’apposito atto propulsivo e quindi incompleta
ed inefficace.
La ricostruzione ermeneutica proposta mira a ridurre drasticamente le ipotesi di cancellazione della causa dal ruolo nella considerazione che, al fine, della introduzione del processo, è sufficiente un
atto di impulso processuale anche se posto in essere in un momento
diverso da quello previsto dal legislatore.
In conclusione l’affermazione della validità o meno della costituzione intempestiva non deve fondarsi sulla corrispondenza allo schema legale, quanto piuttosto su un esame della possibilità che la costituzione ancorché intempestiva riesca a realizzare le finzioni che le
sono proprie.
Sotto questo profilo la costituzione in giudizio anche tardiva permette sempre, tranne che nel caso descritto in questo paragrafo sub
b.3), di realizzare la funzione di permettere l’iscrizione a ruolo, la designazione del G.I. e le altre attività preliminari alla udienza di prima
comparizione.
In secondo luogo la costituzione tardiva non è di ostacolo all’esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi che gli competono alla
prima udienza perché, se è vero che essi presuppongono la previa conoscenza del fascicolo, il giudice potrà avvalersi del potere di differimento ex art. 168-bis, c.p.c., anche per potere più adeguatamente studiare la causa.
In terzo luogo la costituzione tardiva non comprime i poteri difensivi del convenuto se si riconosce a questo ultimo la possibilità di
eccepire la tardività della costituzione non già per ottenere la cancellazione della causa, come ritiene la giurisprudenza, ma la fissazione di
una nuova prima udienza rispetto alla quale potere esercitare quelle
difese che la ritardata conoscenza del fascicolo di controparte aveva
ostacolato o impedito.
Deve però osservarsi che, se questa proposta interpretativa è pienamente convincente quando il convenuto si è costituito, lo è meno
quando il convenuto rimane contumace.
Infatti, il legislatore fissa dei termini per la costituzione delle parti
anche allo scopo di consentire alle stesse di compiere le scelte circa le
attività processuali da compiere in modo consapevole.
Pertanto al convenuto spetta l’onere di controllare se l’attore si è
(tempestivamente) costituito entro i dieci giorni successivi alla notifica della citazione.
Dall’undicesimo giorno in poi, constatata la mancata costituzione
dell’attore, il convenuto può valutare se costituirsi tempestivamente ed
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in tale, modo sostituirsi all’attore nel dare impulso al processo oppure
non costituirsi per fare entrare il processo in uno stato di quiescienza
(se l’attore non si costituisce) ovvero per farlo cancellare dal ruolo (se
l’attore si costituisce tardivamente).
Se invece si ritiene, secondo la ricostruzione di PROTO PISANI,
che anche la costituzione tardiva dell’attore costituisce un atto di impulso sufficiente al funzionamento del processo si impone al convenuto l’onere straordinariamente gravoso di controllare se l’attore si sia
costituito dalla scadenza del termine ex art. 165 c.p.c. sino alla udienza fissata in citazione (20).
A chi scrive sembra che il convenuto possa, una volta accertata la
mancata tempestiva costituzione dell’attore, legittimamente supporre
che l’attore non voglia dare impulso al processo e quindi ritenere che
il processo, salvo che il convenuto non intenda sostituirsi all’attore nel
darvi impulso, entrerà in uno stato di quiescienza o sarà cancellato.
Soltanto la successiva riassunzione dimostrerà che l’attore intende
dare impulso al processo.
Ne consegue che il mancato rispetto del termine di costituzione
assegnato dal codice di rito all’attore non permette alla costituzione
in giudizio di realizzare appieno la sua funzione giacché l’allontanamento dallo schema legale non permette al convenuto di sapere (salvo
che non si ritenga di imporgli l’onere di un continuo controllo del
ruolo generale degli affari contenziosi) se l’attore si è costituito ugualmente e dunque non consente al convenuto, come si è detto, di compiere in modo consapevole le proprie scelte processuali (21). Possibilità di scelta che deve essere garantita in una concezione del processo
in cui è rimessa alla volontà delle parti l’attivazione dello stesso.
3. – Cenni alla disciplina della fase introduttiva negli ordinamenti stranieri.
Prima di passare ad esaminare quali sono e quali possono essere
le attività delle parti e del giudice all’udienza di prima comparizione
(20) Il problema non sfugge a CERINO CANOVA, op. cit., pag. 467, che, a differenza dello scrivente, ritiene che l’onere di vigilanza imposta al convenuto sia la logica
conseguenza dell’essere il processo dominato dall’impulso delle parti.
(21) Queste preocuppazioni mi sembrano condivise da VERDE in “Profili del processo civile - il processo di cognizione”, Napoli, 1996, pag. 25.
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non appare superfluo fare brevemente cenno alle indicazioni provenienti dai dati comparatistici (22).
Sia negli ordinamenti continentali che in quelli di common law la
fase preliminare assume un ruolo fondamentale essendo diretta non
soltanto a rimuovere in limine tutte le questioni di rito, che potrebbero impedire al processo di concludersi con un provvedimento di merito, ed a definire il futuro thema decidendum, ma anche e soprattutto a
definire anticipatamente la causa mediante un provvedimento basato
sullo stato degli atti.
In effetti questa rilevante funzione deflattiva è logicamente inerente alla fase preliminare nel senso che la definizione anticipata della
lite consegue all’individuazione di una questione pregiudiziale, di rito
o di merito, ovvero alla volontà conciliativa delle parti una volta che
siano state esattamente chiarite le rispettive posizioni.
Ma ciò che importa sottolineare è che la funzione di definizione
anticipata è un obbiettivo che il legislatore prende espressamente in
considerazione quale finalità principale della fase preliminare: in altri
termini tale fase “parte con lo scopo di preparare la causa per le fasi
successive, ma cerca in ogni modo di evitare che la causa sopravviva
sino a queste fasi” (23).
Le modalità di realizzazione della fase preliminare possono ricondursi sostanzialmente a due modelli definiti, rispettivamente, “a contradditorio libero” e “a binario rigido”.
Il primo modello, che trova la sua espressione più compiuta nel
processo federale nordamericano, si basa sulla massima autonomia
consentita alle parti che possono liberamente modificare le domande,
le allegazioni e deduzioni senza che vi siano particolari vincoli o preclusioni che scatteranno soltanto al termine di questa fase prima dell’inizio del giudizio vero e proprio. Naturalmente il corretto esercizio
di questi poteri presuppone un’onesta e fattiva cooperazione delle
parti ed un ampio e stringente potere di direzione attribuito al giudice che deve evitare che la libertà attribuita alle parti possa portare a
inutili perdite di tempo o ad un caos che non permetta l’individuazione dei veri termini della controversia.
Secondo questo modello il legislatore non detta una disciplina
(22) Cfr. COMOGLIO: “L’udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. in Riv. dir. proc.,
1997, 339 e TARUFFO: “Le riforme della giustizia civile, a cura di Michele Taruffo”, Torino, 1993, pag. 238 e segg..
(23) Così TARUFFO, op. cit., pag. 241.
60
completa limitandosi ad una normativa minima e lasciando alla discrezionalità del giudice la determinazione concreta della preparazione della causa in relazione alle peculiarità del caso.
Nel modello “a binario rigido”, al contrario, il legislatore detta una
disciplina analitica dello svolgimento individuando a priori cosa può
accadere, quando deve accadere e secondo quali modalità così creando un iter predefinito articolato in varie fasi distinte tra loro e caratterizzate da preclusioni interne.
Ne consegue che l’autonomia delle parti è ridotta al minimo e,
simmetricamente, che il potere del giudice è limitato ad attività marginali comunque non in grado di determinare l’andamento del processo.
Deve segnalarsi che quest’ultimo modello trova attuazione soltanto nell’esperienza inglese, mentre gli altri ordinamenti propendono
verso il primo dei due modelli descritti seppure con modalità vanamente articolate e con l’utilizzo sia della trattazione scritta che orale.
Da queste brevi annotazioni emerge con chiarezza che nella scelta tra l’una o l’altra opzione, comunque caratterizzate dalla predetta finalità deflattiva, la contrapposizione si pone non già tra autonomia
delle parti e potere del giudice quanto tra ruolo del giudice e ruolo
della legge.
4. – Dalla riforma (L. 353/90) alla riforma della riforma (L. 534/95).
Ciò premesso, l’udienza di prima comparizione formulazione dell’art. 180 c.p.c. è stata introdotta con il D.L. 21 giugno 1995 n. 238, poi
reiterato prima con il D.L. n. 347/95 e poi con quello n. 432/95, quest’ultimo definitivamente convertito nella L. 534/95.
Si è pervenuti all’attuale disciplina della fase introduttiva del processo recependo le critiche che da più parti avevano riguardato l’udienza di trattazione nell’originaria previsione dell’art. 183 c.p.c..
In particolare TARZIA (24) sottolineava come il legislatore della
riforma avesse costruito il processo “dal punto di vista dell’attore”
comprimendo notevolmente il diritto di difesa del convenuto che,
nella formulazione originaria della L. 353/90, avrebbe dovuto immediatamente far valere tutte le eccezioni di rito e di merito, entro il ter-
(24) “Crisi e riforma del processo civile”, in Riv. dir. proc., 1991, 638.
61
mine di decadenza ex art. 167 c.p.c., mentre all’attore era consentito
all’udienza di trattazione di introdurre nuove domande.
Dal suo canto MONTELEONE (25) osservava che, mentre l’attore
aveva tutto il tempo per predisporre le proprie difese, il convenuto era
costretto ad apprestarle nel termine decadenziale di cui si è detto così
creandosi una situazione deteriore per il convenuto priva di giustificazioni.
In secondo luogo veniva anche fortemente criticata la scelta del legislatore di prevedere nell’unica udienza ex art. 183 c.p.c. una serie di
adempimenti particolarmente complessi ed eterogenei: in particolare
si poneva in risalto che la riforma aveva nettamente distinto tra la fase
dell’istruzione in senso stretto e quella della introduzione-trattazione
della causa, ma non aveva invece distinto tra la fase dell’introduzione
della causa, che serve alla proposizione della domanda ed all’individuazione dell’oggetto del processo, e quella della trattazione, che prevede l’allegazione dei fatti (26).
In via interpretativa, pertanto, era stato prospettato che il giudice,
secondo una valutazione discrezionale della complessità della causa,
potesse procedere ad una dissociazione tra una udienza preliminare,
diretta alla verifica della regolare instaurazione del contradditorio e
della regolarità degli atti introduttivi, ed una udienza di trattazione
(27).
È stato osservato (28) che tale proposta ermeneutica, pur non trovando nel testo della L. 353/90 un preciso riferimento, non era in contrasto con la ispirazione complessiva della riforma la quale non escludeva che, nelle cause di maggiore complessità, si potesse avere la predetta distinzione tra udienza preliminare ed udienza di trattazione.
Come è noto, il legislatore, con la L. 534/95, non si è limitato ad
introdurre la possibilità che il processo si snodi in più udienze dedicate a differenti adempimenti, ma ha previsto per tutte le cause la scissione tra udienza di prima comparizione ed udienza di trattazione dif-
(25) In “Diritto processuale civile”, Padova, 1995, vol. II, cap. II, par. 8.
(26) LUISO: “Commentario alla riforma del processo civile, a cura di CONSOLO,
LUISO, SASSANI”, Milano, 1996 sub art. 180 c.p.c..
(27) Cfr. TARZIA: “Lineamenti del nuovo processo di cognizione”, Milano, 1991;
MONTESANO-ARIETA: “Diritto processuale civile”, Torino, 1994, vol. II, cap. III, par.
18.
(28) Cfr. CAPPONI: “L’udienza di prima comparizione e il suo doppio”, op. cit.,
1952.
62
ferenziando le preclusioni che si maturano già con riferimento alla
prima e quelle, relative alle eccezioni in senso stretto, che si maturano
soltanto con riferimento alla seconda.
Tale modifica persegue due distinte finalità: riequilibrare le posizioni tra attore e convenuto a favore di quest’ultimo, recependo le
istanze della classe forense che aveva proclamato una prolungata
astensione dalle udienze, ed introdurre una udienza dedicata unicamente alle verifiche preliminari in modo da depurare il processo da
aspetti patologici che potessero impedirgli il successivo corretto funzionamento.
Ritorneremo in seguito sulla prima finalità (29), mentre per la seconda può immediatamente osservarsi che il legislatore ha peccato
della stessa tendenza ad una previsione astratta delle attività processuali non tenendo conto della circostanza fondamentale che il rito civile ordinario riguarda cause che non possono ascriversi ad una unica
tipologia.
Infatti, è stato posto giustamente in rilievo (30) che per la maggiore parte delle cause, nelle quali le parti ed il giudice possono subito mettere a fuoco l’oggetto della domanda, appare macchinoso prevedere un’udienza diretta a dei controlli che avranno verosimilmente
un esito il più delle volte positivo, mentre la necessità di una scissione tra le due udienze della fase introduttiva appare sicuramente opportuna in tutte le cause complesse con pluralità di domande o di
parti.
La scelta legislativa appare dunque criticabile per ragioni analoghe a quelle per le quali era criticabile l’originaria impostazione contenuta nella L. 353/90 (31). In altri termini, il legislatore ha mostrato
di preferire nettamente una fase introduttiva del processo nella quale
prevedere tutte le mosse delle parti scandendo per ogni attività il
tempo ed il modo in cui può essere realizzata ed il tempo ed il modo
in cui si può reagire.
(29) Secondo la Corte Costituzionale, 21 marzo 1996 n. 84, in Foro it., 1996, I,
1113 con nota di ROMBOLI, la scissione tra udienza di prima comparizione ed udienza di trattazione è funzionale proprio alla disciplina delle eccezioni che il convenuto
può proporre ed alle relative preclusioni.
(30) Cfr. CONSOLO: “La girandola della riforma del codice di procedura civile”, in
Il Corr. giur., 1995, 869.
(31) Al contrario LUISO: “Il D.L. n. 238/95 sul processo civile”, in Giur. it., 1995,
IV, 244, apprezza la modifica normativa in quanto istituisce un ordine razionale di
svolgimento delle varie attività.
63
Secondo l’efficace immagine di TARUFFO (32) è come se il legislatore si fosse riproposto di regolamentare lo svolgimento di una partita di tennis prevedendo e disciplinando ogni mossa dei giocatori.
Ma risulta evidente che né il regolamento del tennis né quello di
altri giochi che si svolgono tra due parti, prevede tutto ciò che può accadere durante la partita anche perché si parte dall’idea che molte soluzioni potranno essere trovate dall’arbitro.
Anzi risulta esservi una stretta correlazione tra la latitudine del
potere dell’arbitro e l’analiticità della previsione regolamentare così
che, se il potere del primo è notevolmente ridotto addirittura marginale, la seconda deve essere estremamente minuziosa e tendenzialmente onnicomprensiva.
Il nostro legislatore, appunto, ha mostrato una evidente sfiducia
nella capacità del giudice e delle parti (33) trascurando da un lato che
nessuna regolamentazione, per quanto tendenzialmente esaustiva, può
prevedere tutte le ipotesi che possono in concreto verificarsi nel corso
di un processo e dall’altro che le esperienze degli ordinamenti stranieri, alle quali si è fatto cenno sub 3), sono tutte nel senso della adozione
di un modello per la fase preliminare esattamente opposto (34).
In ogni caso la soluzione adottata non permette, se non limitatamente, di ottenere l’effetto di concentrare nell’udienza ex art. 180 c.p.c.
tutte le attività relative all’esame delle questioni processuali “potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa”
(35), quali non soltanto quelle espressamente previste dalla norma ma
anche tutte quelle relative ai presupposti processuali, poiché il legislatore ha consentito al convenuto di proporre, entro il termine concesso
dal giudice ex art. 180 II comma c.p.c., anche le eccezioni di rito oltre
a quelle di merito (36).
(32) TARUFFO: “Le preclusioni nella riforma del processo civile”, in Riv. dir. proc.,
1992, 296.
(33) Cfr. COSTANTINO: “La lunga agonia del processo civile”, in Foro it., 1995, V,
326.
(34) L’eccezione, come si è detto in precedenza, è rappresentata dal sistema del
pre-trial inglese dove però la funzione di definizione anticipata della causa è perseguita così efficacemente che il 95%-98% delle cause civili si risolve in quella fase 1.
(35) L’espressione è di LUISO, Comm. alla riforma, cit., pag. 119.
(36) LUISO: “Il D.L. n. 238/95 sul processo civile”, op. cit., che pure mostra di apprezzare la introduzione della distinzione tra udienza ex art. 180 c.p.c. ed udienza ex
art. 183 c.p.c. sottolinea che non è ragionevole dilazionare alla udienza di trattazione
di proposizione da parte del convenuto delle eccezioni processuali.
64
Deve inoltre osservarsi che vi sono casi, quali le cause con litisconsorzio necessario, nei quali la necessità dell’integrazione del contradditorio può emergere soltanto all’esito del libero interrogatorio
delle parti e delle altre attività dell’udienza di trattazione.
In sostanza secondo CAPPONI (37) in tanto il disegno legislativo
può realizarsi in quanto il convenuto si costituisca tempestivamente
ed eviti di riservare la proposizione delle eccezioni di rito alla c.d.
comparsa bis cioè alla memoria da depositare nel termine ex art. 180
II comma c.p.c.; ma se, al contrario, il convenuto si costituisce direttamente con riferimento alla udienza ex art. 183 c.p.c. oppure, pur essendosi costituito tempestivamente, solleva le eccezioni di rito soltanto con la predetta comparsa bis, inevitabilmente nell’udienza di trattazione si cumuleranno attività eterogenee di cui alcune dirette alla
trattazione vera e propria ed altre finalizzate all’esame di tutte le questioni processuali relative alla introduzione della causa ed alla esistenza dei presupposti processuali (38).
5. – Le attività elencate dall’art. 180 c.p.c. sono tassative?
Dopo le brevi considerazioni sin qui svolte in ordine all’udienza ex
art. 180 c.p.c. deve essere presa in esame la questione della tassatività
o meno della previsione contenuta nella norma.
Dunque occorre chiedersi se le attività ivi previste sono ipotesi tassative e, nel caso in cui la risposta sia negativa, occorre individuare le
altre attività processuali che possano essere compiute all’udienza di
prima comparizione.
Secondo FRASCA (39) le attività espressamente previste dall’art.
180 c.p.c., che afferiscono al controllo della regolarità ed integrità del
contradditono, della validità degli atti introduttivi e della rappresen-
(37) Cfr. CAPPONI: “L’udienza di comparizione ed il suo doppio”, op. cit., 1965 e segg..
(38) Deve ricordarsi l’opinione di PROTO PISANI in “Lezioni di diritto processuale civile”, Napoli, 1996, pag. 101 secondo cui appare discutibile anticipare all’udienza
di prima comparizione le verifiche relative alla integrità del contradditorio ex art. 102
c.p.c., alla giurisdizione, alla competenza, alla legittimazione ed all’interesse ad agire
che dovrebbero essere effettuate dopo che le parti hanno definitivamente proposto e
precisato le domande e le eccezioni e dopo che il giudice ha indicato le questioni rilevabili d’ufficio, di cui ritiene opportuna la trattazione, e dunque al termine della udienza di trattazione.
(39) FRASCA: “Il giudizio di primo grado”, Milano, 1996.
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tanza o assistenza in giudizio, sono il programma della prima udienza di comparizione che tuttavia non è detto si realizzi necessariamente a tale udienza, potendo invece accadere che tali adempimenti siano
effettuati nel corso del processo.
Nell’opinione di questo autore la previsione legislativa risulta dunque inutile se non nella misura in cui delimita le attività che possono
essere compiute alla prima udienza imponendo una precisa scansione
per fasi al processo.
Di analogo orientamento anche BALENA (40) che sottolinea come
l’esame delle altre questioni processuali, diverse da quelle espressamente previste dalla norma, debba avvenire all’udienza di trattazione
così che l’udienza di prima comparizione si risolverà il più delle volte
in “una secca perdita di tempo”.
Risulta, evidente che secondo questi autori la L. 534/95 ha introdotto un elemento di rigidità nella fase introduttiva del processo non
superabile in via interpetativa a differenza della rigidità della L. 353/90
che in qualche modo la dottrina aveva attenuato proponendo, come si
è visto sub 4), che per alcune cause si operasse una distinzione tra
udienza preliminare e quella di trattazione.
Al contrario LUISO (41) ritiene che l’elencazione contenuta nell’art.
180 c.p.c, non sia affatto tassativa e che tale udienza possa essere dedicata a tutti gli adempimenti attinenti le questioni processuali “potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa”(42).
Il carattere non tassativo dell’elencazione è affermato anche da
TRISORIO LIUZZI (43), ACIERNO (44), COMOGLIO (45), VERDE
(46), CALIFANO (47), CHIARLONI (48).
(40) BALENA: “Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile”, in Giur.
it., 1995, IV, 323.
(41) LUISO: “Commentario alla riforma del processo civile”, op. cit., pag. 119.
(42) Cfr. VACCARELLA-VERDE, op. cit., pag 100.
(43) TRISORIO LIUZZI, op. cit., pag. 87.
(44) ACIERNO, op. cit., pag. 1734, che evidenzia come alcune attività, pur non essendo espressamente previste, sono da effettuarsi sicuramente alla udienza ex art. 180
c.p.c.: ad esempio l’accertamento della tempestiva costituzione di almeno una delle parti.
(45) COMOGLIO, op. cit., pag. 356.
(46) VERDE, op. cit., pag. 23 che arriva a tale conclusione in considerazione del
carattere unitario della fase introduttiva sebbene articolata in due udienze.
(47) CALIFANO: “Prima lettura del D.L. 21 giugno 1995 n. 238: i nuovi artt. 180 e
183 c.p.c.”, in Giust. civ., 1995, II, 363.
(48) CHIARLONI: “Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione”, in Documenti giustizia, 1997, 1591 e Giur. it., 1997, IV, 204.
66
In conclusione la dottrina sembra pertanto in maggioranza orientata a ritenere che all’udienza di prima comparizione il giudice possa
occuparsi di tutte le questioni attinenti ai presupposti processuali, rilevabili d’ufficio o già rilevate dalle parti, e di tutte le questioni ordinatorie del processo (49).
Sussiste, al contrario, una notevole varietà di opinioni circa le attività, ulteriori rispetto all’esame delle questioni di rito, che potrebbero essere compiute all’udienza di prima comparizione. In particolare
è controverso se possa passarsi anche all’esame del merito della controversia, se possano adottarsi provvedimenti sommari e/o cautelari e
se possa disporsi per l’immediata rimessione della causa in decisione.
La risposta a tali quesiti, come si vedrà, è influenzata dalla missione che i vari autori hanno del processo ed in particolare della fase
introduttiva con riguardo al tema delle preclusioni specie in caso di
contumacia del convenuto.
Prima di passare ad esaminare tali questioni è però opportuno riepilogare le attività strettamente attinenti al rito che, almeno per la maggioranza possono essere compiute.
5.1. - Le attività espressamente previste.
Le attività attinenti questioni di rito o ordinatorie possono essere
ricapitolate secondo il seguente schema:
a) se tutte le parti costituite non compaiono il giudice, previo controllo della regolarità della comunicazione dell’eventuale decreto di
differimento ex art. 168-bis c.p.c., dovrà rinviare a una nuova udienza
ex artt. 181 I comma e 309 c.p.c.;
b) se non compare l’attore costituito ed il convenuto non chiede
che si proceda in sua assenza il giudice dovrà rinviare ad una nuova
udienza ex art. 181 II comma c.p.c.;
c) in caso di mancata costituzione di una delle parti ovvero di costituzione tardiva di una o di entrambe le parti vedi retro sub 2.2), 2.3) e 2.4;
d) in caso di mancata costituzione del convenuto il giudice dovrà
controllare la validità della notificazione della citazione ed ordinarne
la rinnovazione se la ritiene invalida;
e) nello stesso caso di mancata costituzione del convenuto dovrà
ordinare la rinnovazione della citazione se viziata con riferimento alla
vocatio in ius e/o alla editio actionis;
(49) TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., pag. 609.
67
f) se il convenuto è costituito ed eccepisce l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento ex art. 163 n. 7
c.p.c. deve rinviare ad una nuova udienza nel rispetto dei termini;
g) se il convenuto è costituito e sussiste un vizio della editio actionis il giudice dovrà ordinare l’integrazione della domanda e rinviare
ad una nuova udienza;
h) se riscontra atti o documenti difettosi attinenti la costituzione
delle parti ovvero un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione ex art. 182 c.p.c. il giudice dovrà assegnare un termine per la
regolarizzazione;
i) se, infine, il giudice riscontra un vizio relativo alla validità della
domanda riconvenzionale attinente alla editio actionis fisserà al convenuto un termine per la integrazione ex art. 167 II comma c.p.c..
In queste ipotesi occorre stabilire se il giudice, nel fissare una
nuova udienza per permettere la sanatoria del vizio, debba rinviare
ancora ad una udienza ex art. 180 c.p.c. oppure possa senza indugio
rinviare a quella di trattazione.
La logica del sistema, che scandisce il processo in fasi a ciascuna
delle quali ricollega differenti preclusioni, induce a ritenere che il giudice debba rinviare ad una nuova udienza ex, art. 180 c.p.c., poiché
soltanto in questo modo si evita che l’esistenza di un vizio processuale comporti l’alterazione dello schema dei rapporti tra gli artt. 167, 180
e 183 c.p.c. (50).
Si verifica pertanto il fenomeno del c.d. regresso del processo alla
prima udienza (ovvero del mancato progredire verso l’udienza di trattazione) che trova il suo fondamento nella necessità di evitare che una
vicenda patologica possa tradursi in una compressione dei poteri di
difesa del convenuto (sotto questa angolazione v. retro sub 2) per le
ipotesi di tardiva costituzione dell’attore) (51).
Al riguardo è stato segnalato (52) un evidente difetto di coordinamento tra l’ultimo comma dell’art. 164 c.p.c., che prevede che in caso
di integrazione della domanda viziata in presenza di convenuto costituito (l’ipotesi descritta in questo paragrafo sub g) il giudice debba fissare l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c., e la mo-
(50) In tal senso CAPPONI: “L’udienza di prima comparizione ed il suo doppio”, op.
cit., pag. 1967.
(51) Recepisce la soluzione indicata nel testo Trib. Bari, 15 aprile 1996 in Il Corr.
giur., 1996, 692 con nota di POLISENO.
(52) Cfr. FRASCA, op. cit., pag. 172.
68
difica contenuta nella L. 534/95: infatti, premesso che l’udienza di rinvio non poteva certo essere quella ex art. 184 c.p.c., alla quale fa riferimento l’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c., prima della L. 534/95 si riteneva che si trattasse dell’udienza di trattazione.
Ma tale soluzione oggi non è più praticabile posto che in questo
modo il convenuto sarebbe costretto, rispetto alla nuova domanda risultante dall’integrazione di quella precedente, a proporre, a pena di
decadenza entro il termine di venti giorni prima dell’udienza fissata
dal giudice, sia la domanda riconvenzionale e la chiamata del terzo sia
le eccezioni non rilevabili d’ufficio senza potere fruire del doppio termine che la legge normalmente gli attribuisce. Ne consegue che l’art.
164 ult. comma c.p.c. deve essere necessariamente letto nel senso che
il giudice deve fissare l’udienza ex art. 180 c.p.c..
Nell’ipotesi descritta sub i) la conclusione a mio avviso deve essere opposta rispetto a quella sin qui indicata perché il vizio è derivato
da una attività del convenuto e dunque non può comportare un rallentamento della trattazione della causa: pertanto il giudice dovrebbe
fissare l’udienza di trattazione assegnando al convenuto sia il termine
per integrare la domanda riconvenzionale sia quello per proporre le
eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Sul tema non vi è comunque uniformità di opinioni giacché OLIVIERI (53) ritiene di separare le ipotesi in cui l’ordine del giudice diretto a sanare il vizio è impartito alla presenza delle parti costituite da
quelle in cui non vi è la costituzione di tutte le parti: per le prime sarebbe possibile rinviare all’udienza di trattazione mentre per le seconde il rinvio dovrebbe essere all’udienza di prima comparizione. Secondo questo orientamento però, anche quando il rinvio deve intendersi all’udienza di trattazione il convenuto potrebbe, nel termine ex art. 180
II comma c.p.c., non solo proporre le eccezioni non rilevabili ma anche
le altre attività previste a pena di decadenza dall’art. 167 c.p.c..
Circa poi in particolare i vizi della vocatio in ius BALENA (54) distingue tra quelli che automaticamente comportano una sorta di rimessione in termini (l’inosservanza dei termini a comparire e la mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c.), per i quali oc-
(53) OLIVIERI: “Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione”, in
Atti del convegno di Sorrento sul nuovo processo civile tenutosi nel giugno 1995, Napoli, 1996.
(54) Cfr. BALENA: “Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile”, op.
cit., 322 nota 16.
69
corre fissare una nuova prima udienza di comparizione, e gli altri vizi
per i quali, se si ammette che non siano tali da giustificare di per sé
stessi la mancata costituzione del convenuto, si dovrebbe ritenere che
vada fissata l’udienza di trattazione.
In conclusione rileva ACIERNO (55) occorre chiedersi se, una
volta introdotta a livello normativo la destinzione tra una udienza riservata alle verifiche preliminari ed una riservata alla trattazione, sia
possibile ipotizzare udienze a contenuto misto quanto meno sotto il
profilo delle decadenze ricollegabili.
La risposta, a mio avviso, deve essere ricercata nella volontà legislativa (v. retro sub 4) di riequilibrare le posizioni dell’attore e del convenuto spostando per quest’ultimo in avanti la formazione delle preclusioni relative alle eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Ne deriva che, ogni volta che la sequenza processuale risulta alterata da un vizio non imputabile al convenuto, quest’ultimo ha diritto ad ottenere che la sequenza riparta dall’inizio per potere diluire tutte le attività difensive secondo la scansione che il legislatore gli ha garantito (56).
5.2. - Altre attività non previste.
Vi sono poi altre attività processuali che incidono sulla vita del
processo che, molto probabilmente, possono essere compiute all’udienza di prima comparizione pur non essendo state espressamente
previste (57):
a) la dichiarazione di contumacia per la quale si rinvia sub 2.2);
b) l’interruzione in quanto le esigenze di tutela sottese possono verificarsi già alla prima udienza di comparizione;
c) la sospensione necessaria per pregiudizialità ex art. 295 c.p.c.,
salvo che non si ritenga che la modificazione delle domande durante
l’udienza di trattazione non possa rilevare ai fini della decisione sulla
sospensione (58);
(55) Cfr. ACIERNO, op. cit., 1733.
(56) Rileva ancora ACIERNO, op. cit., 1742, che nell’ipotesi sub i), stante la natura meramente formale del controllo, il giudice, che ha rilevato d’ufficio il vizio, può evitare di rinviare ad altra udienza di prima comparizione fissando invece l’udienza di
trattazione in cui procedere alla verifica dell’eventuale sanatoria contestualmente alle
altre attività previste per tale udienza.
(57) Cfr. TARZIA, in Le nuove leggi civili commentate, op. cit., pag. 610, CHIARLONI, op. cit., 1603 ed ACIERNO, op. cit., 1747.
(58) Quanto affermato presuppone l’inquadramento del provvedimento di sospensione tra quelli aventi natura ordinatoria e non decisoria.
70
d) la sospensione c.d. impropria per rimessione alla Corte Costituzionale ovvero per pregiudiziale comunitaria;
e) la sospensione per proposizione del regolamento di giurisdizione;
f) la dichiarazione di estinzione per rinuncia agli atti;
g) la riunione di procedimenti pendenti innanzi allo stesso ufficio
giudiziario, pur non avendo limiti temporali appare opportuno che sia
realizzata già alla prima udienza (59), mentre per quanto riguarda la
riunione per connessione di procedimenti che pendono innanzi a differenti uffici giudiziari il limite temporale indicato dall’art. 40 II comma
c.p.c. deve essere inteso in riferimento all’udienza di trattazione, che costituisce il momento preclusivo del rilievo della incompetenza (60).
6. – Il termine ex art. 180 II comma c.p.c. deve essere concesso anche al
convenuto contumace?
Oltre alle attività indicate sub 5.1) e 5.2) occorre stabilire se il giudice possa procedere alla trattazione del merito della causa ed il tema
si intreccia con quello della fissazione del termine per la proposizione
delle eccezioni non rilevabili risultandone fortemente influenzato.
In particolare gli interrogativi che la dottrina ha progettato sono:
a) deve essere concesso il termine ex art. 180 II comma c.p.c. al
convenuto contumace?
b) ovvero al convenuto costituito che è assente o non ne fa richiesta?
c) e deve essere concesso anche se il convenuto vi rinuncia espressamente?
Partendo dal primo quesito secondo alcuni autori l’espressione “in
ogni caso” contenuta nell’art. 180 II comma c.p.c. deve essere intesa
nel senso che il giudice è obbligato a concedere il termine al convenuto contumace (61).
(59) Cfr. Pret. Macerata, 6 febbraio 1996, in Giur. merito, 1996, I, 436.
(60) Circa il problema della riunione tra cause che seguono il c.d. vecchio rito e
quelle che seguono il c.d. nuovo rito: MASONI: “Il giudice istruttore ed i suoi poteri nel
passaggio dal vecchio al nuovo rito”, in Documenti giustizia, 1996, 1298; LAZZAROGURRIERI-D’AVINO, op. cit., pag. 286 Trib. Nola, 28 gennaio 1997 in Foro it., 1997, I,
2691 con nota di ROSSI.
(61) In tal senso: Pret. Monza, 25 settembre 1995 in Giur. it., 1995, I, 2, 870 con
nota di DALMOTTO e in Foro it., 1995, I 3296; Trib. Bari, 26 settembre 1995 in Il Corr.
giur., 1996, 700; Trib. Trani, 2 ottobre 1995 in Foro it., 1995, I, 3298. Contra: Pret. Reggio Emilia, 21 dicembre 1995 in Giur. it., 1996, I, 2, 404.
71
A favore di questa interpretazione depone il carattere imperativo
dell’espressione e la mancanza di ogni riferimento alla circostanza che
il convenuto sia costituito o ne abbia fatto richiesta (62). Si osserva
inoltre che, se l’espressione in esame avesse avuto soltanto il significato di rimarcare l’obbligatorietà della concessione del termine rispetto alla discrezionalità dell’autorizzazione allo scambio di memorie
scritte, risulterebbe del tutto pleonastica (63).
Altra parte della dottrina ha replicato che l’espressione in esame deve
necessariamente essere interpretata nel contesto di tutto l’art. 180 c.p.c.
osservando che la norma è sempre stata deputata a disciplinare, non la
fase introduttiva del giudizio, quanto la forma orale della trattazione ammettendo, come eccezione, alcuni momenti di trattazione scritta cioè lo
scambio di comparse ai sensi dell’art. 170 ult. comma c.p.c..
Ne deriva che il presupposto implicito, ma inequivoco, della
norma è l’avvenuta costituzione delle parti senza la quale non avrebbe
senso discorrere di scambio di comparse. Quando il legislatore della
novella (contenuta nella L. 534/95) ha dunque introdotto nella norma
in esame anche la disciplina dell’udienza di prima comparizione non
ha, per ciò solo, soppresso il predetto presupposto dell’avvenuta costituzione in giudizio.
Pertanto la norma deve essere letta nel senso di contrapporre alla
discrezionalità dell’autorizzazione allo scambio di memorie scritte
(non già semplicemente l’obbligatorietà della concessione del termine
al convenuto che ne abbia fatto richiesta quanto) la doverosità della
concessione del termine anche senza richiesta al convenuto purché costituito (64).
A conferma è stato anche osservato che la dicitura “in ogni caso”,
di valore meramente avversativo rispetto a “se richiesto”, non significa affatto “sempre e comunque” ma soltanto ove ricorra il presupposto della costituzione del convenuto (65).
Si è poi evidenziato che il potere del convenuto di proporre le ec-
(62) Cfr. FRASCA, op. cit., pag. 170.
(63) Cfr. BALENA: “Le preclusioni nel processo di primo grado”, op. cit., 268.
(64) Cfr. COMOGLIO, op. cit., pag. 368 e segg.; TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., pag. 612; LUISO: “Commentario alla riforma del processo civile”, op.
cit., pag. 120; VACCARELLA-VERDE, op. cit., 100; PROTO PISANI: “Lezioni di diritto
processule civile”, op. cit., 101 ove si precisa che il termine va concesso al convenuto
“evidentemente costituito”.
(65) Cfr. MANDRIOLI: “Ancora sul nuovo art. 180 II comma c.p.c.”, in Riv. dir.
proc., 1996, 389 e nota a Pret. Monza, 23 settembre 1995, id., 316.
72
cezioni non rilevabili è una facoltà difensiva integrativa rispetto ad
una difesa che deve comunque preesistere: deve esservi cioè già stata
la comparsa di costituzione nella quale il convenuto ha preso posizione sui fatti di causa ed ha esposto le proprie difese (66).
Ancora è stato notato che l’affermata automaticità dell’assegnazione del termine è in contrasto con la previsione in capo al giudice del potere discrezionale di assegnazione, come è dimostrato dalla mancata
previsione di un unico termine per legge (il termine di venti giorni
prima dell’udienza di trattazione è soltanto il termine minimo) (67).
Al contrario si è osservato che la discrezionalità riguarda solamente la concreta determinazione del termine e non già la possibilità
della sua concessione e che contrapporre l’autorizzazione allo scambio di memorie alla fissazione del termine è una operazione ermeneutica non condivisibile per la evidente eterogeneità delle fattispecie
poste in comparazione (68).
Se i dati testuali possono apparire equivoci poiché sono frutto,
come si è detto, dell’introduzione in un unico articolo sia della disciplina della forma della trattazione sia di quella della prima udienza di
comparizione, la soluzione deve essere ricercata in relazione alla ratio
perseguita dal legislatore.
Se il legislatore con la c.d. riforma della riforma ha inteso, come è stato
più volte ricordato, differenziare le preclusioni per il convenuto, che si formano già con riferimento alla prima udienza, da quelle che si formano
soltanto rispetto a quella di trattazione, la mancata concessione del termine al convenuto contumace finisce col creare una disparità di trattamento rispetto al convenuto costituito che non ha giustificazione (69).
(66) Cfr. VERDE, op. cit., pag. 23.
(67) La dottrina è divisa anche in ordine alle conseguenze della mancata assegnazione del termine ovvero dell’assegnazione di un termine inferiore: secondo
VERDE, op. cit., pag. 87 ed ACIERNO, op. cit., 1753, l’omissione fa scattare il termine
di legge, cioè venti giorni prima dell’udienza di trattazione; secondo BALENA: “Le preclusioni nel processo di primo grado”, op. cit., 270, poiché è previsto che il termine sia
fissato dal giudice, in caso di omissione non sarà possibile alcuna integrazione eteronoma e la preclusione si verificherà soltanto all’udienza di trattazione, mentre in caso
di fissazione di un termine più breve di quello legale la preclusione si formerà alla scadenza del termine fissato dal giudice.
(68) Cfr. LAMORGESE: “È ammissibile la rimessione in decisione della causa contumaciale nella prima udienza di comparizione?”, nota a Trib. Brescia, 2 maggio 1996 in
Giur. merito, 1996, I, 858.
(69) In tal senso FRASCA, OLIVIERI, ACIERNO, TRISORIO LIUZZI, LAMORGESE e BALENA, (Le preclusioni…), opere citate.
73
In effetti, se il termine non venisse concesso anche al contumace,
poiché questi deve accettare il processo nello stato in cui si trova
(salva l’ipotesi della rimessione in termini), il convenuto, che si costituisca tardivamente entro venti giorni prima dell’udienza di trattazione, si vedrebbe preclusa la possibilità di proporre le eccezioni non rilevabili e si troverebbe pertanto in una situazione deteriore rispetto al
convenuto che si è costituito tempestivamente (o almeno entro la
prima udienza).
In altri termini si verrebbe a creare un regime di preclusioni temporalmente differente a seconda che il convenuto sia costituito o no il
che è sicuramente in contrasto con il tradizionale principio della non
significatività della contumacia rispetto all’andamento del processo.
Sotto un diverso profilo occorre ricordare che l’avvertimento ex
art. 163 n. 7 c.p.c. è stato imposto proprio allo scopo di avvisare il convenuto delle conseguenze della contumacia e si riferisce soltanto alle
decadenze previste dall’art. 167 c.p.c. cioè alla facoltà di proporre domanda riconvenzionale e di chiamare in causa il terzo; se il giudice dovesse omettere di fissare il termine in questione in caso di contumacia
del convenuto si verrebbe a verificare una preclusione, relativa alle eccezioni non rilevabili d’ufficio, senza che il convenuto sia stato avvisato della possibilità della sua verificazione, il che renderebbe inutile
l’avviso (70).
Seguendo l’orientamento che ritiene necessario concedere il termine anche al convenuto contumace emerge comunque con evidenza
come il legislatore non sia riuscito ad attribuire all’udienza di prima
comparizione la funzione di filtro delle eventuali patologie, di esame
cioè di tutte le questioni processuali che possono impedire al processo di pervenire ad una decisione di merito.
Come, infatti, è stato acutamente sottolineato da CAPPONI (71) in
tanto il disegno di distinguere la fase introduttiva in più sottofasi potrà
realizzarsi in quanto vi sia la fattiva collaborazione del convenuto.
Questi dunque dovrà costituirsi tempestivamente e dovrà anche sottoporre al giudice, sin dalla prima udienza, le eccezioni di rito non rilevabili d’ufficio affinché queste possano essere prese immediatamente
in esame.
Ma se invece il convenuto, pur costituendosi, decide di riservare
(70) Cfr. LAMORGESE, op. cit., 862.
(71) Cfr. CAPPONI: “L’udienza di comparizione e il suo doppio”, op. cit., 1966.
74
alla comparsa bis, cioè alla memoria da depositare entro il termine ex
art. 180 II comma c.p.c., le eccezioni di rito o se addirittura, non avendo interesse a proporre una domanda riconvenzionale o a chiamare in
causa un terzo, decide di costituirsi direttamente entro tale termine, le
conseguenze saranno quelle di un sicuro svuotamento e perdita di significato dell’udienza ex art. 180 c.p.c. e lo slittamento all’udienza ex
art. 183 c.p.c. dell’esame di tutte le questioni pregiudiziali di rito.
Pertanto, inevitabilmente, l’udienza di trattazione avrà un contenuto misto contrariamente alla volontà legislativa di attribuire ad ogni
udienza distinti contenuto e funzione; naturalmente soltanto la concreta applicazione potrà mostrare quanto queste preoccupazioni siano
fondate o meno.
Deve, infine, essere ricordata l’opinione di CHIARLONI (72), che,
nell’evidente intento di assicurare alla fase introduttiva un coefficiente di elasticità senza nel contempo creare una disparità di trattamento a danno del contumace, ritiene che da un lato il giudice non debba
assegnare il termine al convenuto contumace, ma, dall’altro, che, laddove questi si costituisca, mediante deposito in cancelleria di una memoria entro il termine di venti giorni prima dell’udienza alla quale il
giudice ha rinviato, possa ancora proporre le eccezioni non rilevabili
d’ufficio.
La tesi di CHIARLONI permette di non creare un doppio regime
di preclusioni a seconda che il convenuto sia costituito oppure no (73)
infatti nell’uno e nell’altro caso la preclusione, circa la facoltà di proporre le eccezioni non rilevabili, si forma venti giorni prima dell’udienza successiva alla prima udienza di comparizione; occorre però
sottolineare che, laddove l’udienza fissata dal giudice non è quella di
trattazione, ma una udienza istruttoria o di precisazione delle conclusioni, il giudice dovrà revocare la precedente ordinanza e fissare l’udienza di trattazione.
Si avrà dunque un ritorno del processo alla fase della trattazione
in contrasto col principio più volte enunciato della mancata regressione del processo a fasi anteriori salvo ipotesi eccezionali e patologiche.
(72) Cfr. CHIARLONI, op. cit., 1612.
(73) Il predetto autore sottolinea che per coloro per i quali non è doverosa l’assegnazione del termine al contumace si impone l’indicazione del momento in cui si
forma la preclusione, tra cui ad esempio, oltre alla soluzione prospettata nel testo,
venti giorni prima della prima udienza di comparizione ovvero l’udienza di comparizione (rectius il suo termine).
75
D’altro canto occorre anche ricordare che il termine ex art. 180 II
comma c.p.c. non è un termine legale ma un termine fissato dal giudice, che è libero di determinarlo purché non oltrepassi il limite di
venti giorni prima dell’udienza di trattazione; dunque affermare che la
preclusione per il contumace si verifica venti giorni prima dell’udienza successiva a quella di prima comparizione, al fine di avere un regime identico al convenuto costituito, significa presuppore la possibilità
di un’integrazione eteronoma dell’omissione nella fissazione del termine.
6.1. - II termine ex art. 180 II comma c.p.c. deve essere assegnato anche
senza richiesta ed anche in caso di rinuncia del convenuto?
Più agevole risulta rispondere al secondo quesito posto all’inizio
del precedente paragrafo e cioè se il termine ex art. 180 II comma c.p.c.
debba essere concesso anche al convenuto che non ne fa richista.
Risulta, infatti, minoritaria l’opinione secondo la quale tale richiesta è necessaria (74), mentre altri autori sottolineano che la concessione del termine prescinde dalla richiesta proprio perché il legislatore ha introdotto l’espressione “in ogni caso” (75).
Il terzo quesito, cioè se il convenuto, ovviamente costituito, possa
rinunziare al termine permette di avvicinarci a risolvere il problema,
al quale più volte abbiamo fatto riferimento, circa l’ammissibilità di
ulteriori attività processuali all’udienza di prima comparizione oltre a
quelle descritte nei paragrafi 5.1) e 5.2).
Infatti, secondo COMOGLIO (76) il convenuto può rinunciare al
termine e in tal caso si può procedere alla trattazione anche di questioni di merito e persino all’ammissione di richieste istruttorie. Infatti, se lo schema processuale è strutturato allo scopo di tutelare il diritto di difesa, è evidente che l’accordo tra le parti o la rinuncia ad una
facoltà processuale consentono di potere disporre dello schema e di
passare a fasi processuali successive.
(74) Cfr. LUISO: “Commentario alla riforma del processo civile”, op. cit., pag. 121;
VACCARELLA-VERDE, op. cit., pag. 100.
(75) Cfr. TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., pag. 613; COMOGLIO,
op. cit., pag. 370; MANDRIOLI: “Ancora sul nuovo art. 180 c.p.c.”, op. cit., pag. 391;
CHIARLONI, op. cit., 1615; BALENA: “Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie nel
nuovo processo civile riformato”, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura,
1997, n. 92, vol. II, pag. 148.
(76) COMOGLIO, op. cit., 373.
76
Secondo questa opinione l’affermata natura cogente ed indisponibile delle norme in materia di preclusioni, introdotte con la novella del 1990, riguarda soltanto le preclusioni già verificatesi così che,
stante il fondamento pubblicistico delle norme (77), non sarà possibile alcuna deroga o sanatoria, mentre non impedisce certo che vi sia
una limitata disponibilità delle parti in ordine agli schemi processuali che possa incidere in ordine a preclusioni che ancora si debbono
verificare.
Secondo COMOGLIO la possibilità di passare alla trattazione del
merito, superando lo schema processuale indicato dal legislatore, sussiste oltre che in caso di accordo delle parti anche in quello della contumacia del convenuto al quale questo autore, come si è detto nel par.
precedente, non ritiene debba essere concesso il termine ex art. 180 II
comma c.p.c. (78).
Condivide questo orientamento anche TARZIA (79) che sottolinea
come la prospettiva dei rapporti tra prima udienza comparizione e
trattazione sia nell’attuale assetto normativo rovesciata rispetto a
quella risultante dalla L. 353/90. Infatti, prima la dissociazione tra le
predette udienze non era garantita dalla legge ma era ammissibile in
via interpretativa, oggi, al contrario, la dissociazione è espressamente
prevista, ma le parti e, segnatamente il convenuto, possono rinunciarvi per passare all’immediata trattazione (80).
Secondo FRASCA (81) il convenuto potrebbe rinunciare al termine ma il giudice dovrà comunque fissare l’udienza di trattazione, così
come secondo ACIERNO, (82) anche quando le parti concordemente
chiedono al giudice di procedere all’ammissione delle prove orali, ritenendo superflui la concessione del termine ed il libero interrogatorio, il giudice dovrebbe fissare l’udienza di trattazione perché la esatta definizione del thema decidendum, integrata delle questioni rilevabili d’ufficio, è prodromica rispetto all’istruzione.
Ma la questione non è tanto quella di eludere taluni adempimenti
(77) Cfr. TARUFFO, Riv. dir. proc., op. cit., pag. 307 per il quale il fondamento delle
norme relative alle preclusioni non è l’interesse delle parti ma l’interesse pubblico ad
un migliore e più ordinato svolgimento del processo.
(78) Conforme VERDE, op. cit., pag. 23.
(79) Cfr. TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., pag. 611.
(80) Conforme MANDRIOLI, Riv. Dir. Proc., op. cit., 391.
(81) Cfr. FRASCA, op. cit., 171.
(82) Cfr. ACIERNO, op. cit., 1752.
77
quanto piuttosto quella della possibile anticipazione degli stessi all’udienza di prima comparizione.
Pertanto coloro che ritengono necessario concedere il termine al
convenuto contumace escludono che possa anticiparsi la trattazione
del merito alla prima udienza di comparizione, ma ammettono che ciò
possa avvenire sull’accordo delle parti (83).
Per la dottrina che, come abbiamo visto, nega il diritto del contumace alla fissazione del termine la scansione processuale può trovare
una deroga non soltanto in caso di accordo delle parti costituite, ma
anche in caso di contumacia.
Per gli uni e per gli altri risulta comunque evidente che lo sdoppiamento delle udienze non è dovuto “a ragioni di pubblico ordine del
procedimento” (84) ma è volto soltanto alla tutela delle posizioni processuali delle parti sebbene il legislatore abbia perseguito anche la finalità di separare le attività relative alla fase introduttiva da quelle relative alla trattazione vera e propria (85).
In conclusione pertanto la sequenza processuale presenta un elevato grado di rigidità poiché, anche nelle cause più semplici, è possibile anticipare alla prima udienza alcune attività dell’udienza di trattazione soltanto quando vi è l’accordo delle parti ovvero, secondo
parte della dottrina, in caso di contumacia del convenuto (86). Il che
significa che in tutti i casi in cui il convenuto, costituito o no a seconda delle opinioni, non è interessato ad una sollecita definizione
della causa occorre necessariamente seguire l’iter delineato dal legislatore.
(83) Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 87, che testualmente afferma “il processo è
pur sempre delle parti”.
(84) L’espressione è di CHIARLONI, op. cit., 1602.
(85) Quali sono le conseguenze della violazione da parte del giudice della sequenza? cioè cosa succede se il giudice anticipa all’udienza di prima comparizione la trattazione del merito senza l’accordo delle parti ovvero, per coloro che ritengono necessario fissare il termine al contumace, in caso di contumacia? Secondo BALENA: “Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile”, op. cit., 325, nota 28 il convenuto all’udienza successiva potrebbe compiere tutte le attività difensive che avrebbe
potuto compiere se non vi fosse stata l’alterazione della sequenza processuale.
(86) In particolare occorre anche chiedersi se il giudice possa disporre una consulenza tecnica d’ufficio già alla prima udienza. Nonostante che la C.T.U. non sia unmezzo di prova, essa attiene comunque all’istruzione probatoria, cioè ad una fase successiva rispetto all’udienza ex art. 180 c.p.c., per cui non dovrebbe essere ammissibile.
Le ragioni di urgenza connesse alla possibilità di modifica di luoghi o cose potranno
trovare tutela soltanto tramite i procedimenti di istruzione preventiva ex art. 699 c.p.c..
78
Nonostante che alla prima udienza normalmente non possa dunque trattarsi il merito della causa, occorre esaminare se possano essere emessi provvedimenti sommari e/o cautelari e se la causa possa essere immediatamente rimessa in decisione.
7. – È possibile trattenere la causa in decisione o rimetterla al Collegio
già alla prima udienza di comparizione?
Il problema nasce dalla necessità di coordinare l’art. 80-bis disp.
att., che prevede la possibilità di un’immediata rimessione in decisione, con l’art. 184 c.p.c. che prevede che il giudice non provvede all’ammissione delle prove nei casi in cui ritenga di potere rimettere immediatamente la causa in decisione ai sensi dell’art. 187 c.p.c..
In particolare si osserva che il riferimento contenuto nell’art. 184
c.p.c. all’art. 187 c.p.c. presuppone il rispetto della sequenza processuale senza che siano possibili “salti” di attività processuali, quali il libero interrogatorio o la proposizione delle eccezioni non rilevabili,
che possono incidere sul thema decidendun anche quando la rimessione avviene per una questione pregiudiziale, per cui l’art. 80-bis cit., sarebbe stato implicitamente abrogato.
Secondo alcuni autori comunque l’immediata rimessione in decisione della causa, previa precisazione delle conclusioni, è sempre
possibile quando vi è la concorde richiesta delle parti mentre non è
possibile se vi è contrasto ovvero in caso di contumacia. Ne consegue
che l’art. 80-bis cit., è norma ancora in vigore ma di difficile applicazione (87).
Secondo una differente opinione per potere scavalcare la sequenza delineata dal legislatore e rimettere (o trattenere) la causa in decisione sarebbe necessario sia l’accordo delle parti sia la concorde valutazione del giudice nel ritenere la causa matura per la decisione (88).
È stato anche sostenuto che, poiché l’art. 183 c.p.c. riserva all’udienza di trattazione l’indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio
(87) Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 87, BALENA: “Ancora interventi urgenti sulla
riforma del processo civile”, op. cit., 325; CAPPONI: “L’udienza di comparizione e il suo
doppio”, op. cit., 1961; D’ASCOLA: “La nuova prima udienza con particolare riferimento
agli incombenti del giudice istruttore. Preclusioni istruttorie”, in Quaderni del C.S.M.,
1997, n. 92, vol. II, pag. 42.
(88) ACIERNO, op. cit., 1752, OLIVIERI, op. cit., 86.
79
delle quali il giudice ritiene opportuna la trattazione, questi, anche
quando si accorge dell’esistenza di una questione pregiudiziale all’udienza di prima comparizione, non potrebbe sottoporla all’attenzione
delle parti anche perché potrebbe pregiudicare l’esito del tentativo di
conciliazione (89).
Secondo altri, invece, la rimessione della causa in decisione sarebbe possibile non soltanto se vi è l’accordo delle parti ma anche in
caso di contumacia del convenuto, sempre che in questa seconda ipotesi la causa risulti già matura per la decisione (90).
Infine, è da considerare l’opinione di CHIARLONI (91), che, in
primo luogo, osserva come la possibilità che le parti siano invitate a precisare le conclusioni immediatamente alla prima udienza di comparizione è piuttosto remota sia perché l’udienza di precisazione delle conclusioni finisce con l’assolvere alla stessa funzione di scadenzare il lavoro dei giudici, nella redazione delle sentenze, che in passato era assolta
dall’udienza collegiale sia perché, in caso di contumacia del convenuto,
soltanto fissando una nuova udienza si permetterebbe al convenuto che
si costituisce tardivamente, ma entro venti giorni prima dell’udienza, di
proporre le eccezioni non rilevabili d’ufficio (v. retro sub 6).
Premesso dunque che l’immediata rimessione in decisione implica
normalmente la fissazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni, il predetto autore differenzia le ipotesi previste dal II e III comma
dell’art. 187 c.p.c. da quella prevista dal I comma. Se, infatti, il giudice
ritiene che sussista una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito il consenso del convenuto è da ritenersi presunto in quanto
l’accertamento positivo, che è molto probabile, della questione pregiudiziale o preliminare determinerà il rigetto della domanda (92).
Nell’ipotesi, invece, in cui la rimessione avvenga perché il giudice ri-
(89) Cfr. FRASCA, op. cit., 161.
(90) Cfr. LUISO: “Commentario alla riforma del processo civile”, op. cit., 121, CALIFANO, op. cit., 363; MANDRIOLI, Riv. dir. proc., op. cit., 392; VACCARELLA-VERDE,
op. cit., 100. In giurisprudenza: Trib. Brescia, 2 maggio 1996, in Giur. merito, 1996, I,
858 e Pret. Bari, 25 ottobre 1995, in Il Corr. giur., 1996, 700.
(91) Cfr. CHIARLONI, op. cit., 1604.
(92) L’autore si preoccupa anche dell’eventualità in cui la questione pregiudiziale
sia accertata in senso negativo e la causa rimessa in istruttoria: infatti, essendo stato
fissato dal G.I. il termine ex art. 180 II comma c.p.c. o si ritiene che esso è sostituito da
un termine legale relativo all’udienza fissata con l’ordinanza di rimessione sul ruolo ovvero, e per chi scrive è l’opzione preferibile, che tale ordinanza nel fissare l’udienza di
trattazione debba anche assegnare il termine.
80
tiene la causa matura per la decisione, in quanto provata documentalmente, il convenuto può fondatamente ritenere che la domanda sarà
accolta per cui il suo consenso al rinvio per la precisazione delle conclusioni non può affatto presumersi. Nonostante tale rilievo, l’autore afferma che il giudice potrebbe ugualmente rinviare per la precisazione
delle conclusioni in quanto l’omissione dell’udienza di trattazione non
pregiudicherebbe la proposizione delle eccezioni non rilevabili, che potrebbero essere proposte venti giorni prima dell’udienza di precisazione
delle conclusioni, né il mancato svolgimento del libero interrogatorio
avrebbe rilevanza poiché, essendo diretto alla formazione del convincimento del giudice ed alla chiarificazione delle allegazioni, non deve essere attuato quando non c’è nulla da chiarire ed il convincimento del
giudice si è formato con sicurezza sulla base documentale offerta.
Per chi scrive l’indubbia suggestione di tale ricostruzione è attenuata dalla previsione dell’obbiettiva difficoltà di un giudizio prognostico certo in ordine alla superfluità del libero interrogatorio.
In conclusione, come già notato sub 6), permane la sensazione di
una notevole anelasticità del sistema specie nei casi di disaccordo
delle parti costituite o di contumacia del convenuto.
8. – È possibile adottare all’udienza ex art. 180 c.p.c. provvedimenti cautelari e/o sommari?
Abbiamo visto che, secondo la dottrina prevalente, l’elencazione
contenuta nell’art. 180 II comma c.p.c. non è tassativa mentre è particolarmente controversa la possibilità di procedere all’esame del merito della causa, ma comunque, anche per coloro che riservano all’udienza di trattazione l’esame del merito, non vi è alcuna ragione di
escludere che all’udienza di prima comparizione possano essere adottati provvedimenti cautelari o sommari.
Si tratta, infatti, di sub-procedimenti incidentali che, sebbene possano anticipare in tutto o in parte gli effetti della decisione, sono autonomi rispetto alla trattazione del merito e che il legislatore ammette,
esplicitamente o implicitamente, in ogni momento del processo (93).
Se, dunque, non sussiste alcun limite generale all’ammissibilità di
(93) Cfr. BALENA: “Le preclusioni nel processo di primo, grado”, op. cit., 267 nota
7; COMOGLIO, op. cit., 374; CAPPONI, op. cit., 1965; OLIVIERI, op. cit., pag. 88; TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., 615; CHIARLONI, op. cit., 1609.
81
tali provvedimenti occorre però verificare se il singolo provvedimento,
o categoria di provvedimenti, è ammissibile alla prima udienza di
comparizione.
In particolare vi è assoluta concordanza nell’ammettere i provvedimenti cautelari in senso stretto sia per l’elementare rilievo che essi
possono essere richiesti anche ante causam e dunque, a fortiori, a giudizio iniziato sia perché la loro funzione potrebbe essere frustrata da
un rinvio all’udienza di trattazione.
Analoghe considerazioni possono essere ripetute per i provvedimenti che realizzano comunque una funzione cautelare come, ad
esempio, la sospensione della delibera societaria o condominiale nei
giudizi di impugnativa.
8.1. - In particolare può essere concessa la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto?
Si tratta di una delle questioni più vivacemente dibattute a seguito
dell’introduzione dell’art. 180 c.p.c.. Mentre la dottrina in prevalenza ha
ritenuto che il giudice già alla prima udienza potesse esaminare la richiesta di concessione della provvisoria esecutività (94) la giurisprudenza si è divisa fra un orientamento restrittivo ed uno più liberale (95).
A sostegno della tesi più restrittiva si è osservato: che le attività
elencate nell’art. 180 c.p.c. sono tassative, che l’assegnazione del termine ex art. 180 II comma c.p.c. all’attore opponente sarebbe di im-
(94) Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 87, LUISO: “Commentario alla riforma del
processo civile”, op. cit., 130; TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., 615;
SCARSELLI, nota a Pret. Macerata, 6 febbraio 1996 in Foro it., 1996, I, 2342; PROTO
PISANI, Diritto processuale civile, op. cit., 614; BIAVATI, op. cit., 507; COMOGLIO, op.
cit., 374; LAZZARO-GURRIERI-D’AVINO, op. cit., 242; CHIARLONI, op. cit., 1610;
ACIERNO, op. cit., 1754; DALMOTTO, nota a Trib. Milano, 20 luglio 1995, in Giur. it.,
1996, I, 2; CONTE, nota a Trib. Milano, 20 luglio 1995, Id., 161; RICCARDI, nota a Trib.
Milano, 20 luglio 1995, in Giur. merito, 1996, I, 3; RASCIO, nota a Trib. Napoli, 24 aprile 1996, in Diritto e giurisprudenza, 1996, 674. Contra: GRANZOTTO, nota a Trib.
Roma, 25 gennaio 1996, in Giur. merito, 1996, I, 211.
(95) Contro la possibilità di concedere il provvedimento alla prima udienza si
sono espressi: Trib. Bari, 18 ottobre 1995, in Il corr. giur., 1996, 696; Trib. Sala Consilina, 2 novembre 1995, in Foro it., 1996, I, 1073; Trib. Lecce, 9 novembre 1995, in Giur.
it., 1997; I, 2, 103. A favore invece, tra le altre: Trib. Milano, 20 luglio 1995, in Foro it.,
1995, I, 1994, in Giur. merito, 1996; I, 3 e in Giur. it., 1996, I, 2, 21 e 162; Pret. Monza,
29 settembre 1995, in Foro it., 1995, I, 3298; Trib. Firenze, 13 ottobre 1995, in Foro it.,
1996; I, 1074; Pret. Macerata, 6 febbraio 1996, in Giur. merito, 1996; I, 436; Trib. Milano, 19 dicembre 1996, in Giur. merito, 1996; I, 663.
82
pedimento alla decisione del giudice in quanto ancora non sarebbero
state proposte le eccezioni non rilevabili; che sarebbe necessario procedere al libero interrogatorio ed al tentativo di conciliazione prima
della decisione sulla provvisoria esecutività.
A questi rilievi, sinteticamente riepilogati, si è replicato in primo
luogo che l’elencazione dell’art. 180 c.p.c. non è affatto tassativa (v.
retro sub 5); in secondo luogo la risoluzione della questione in ordine
al soggetto al quale assegnare il termine ex art. 180 II comma c.p.c.
non esplica alcuna influenza sulla possibilità che il giudice possa decidere sulla provvisoria esecutività alla prima udienza (96).
Infatti, non è possibile ritenere che l’istanza ex art. 648 c.p.c. debba essere presa in esame soltanto dopo che il debitore ha potuto svolgere tutte le attività difensive e sono definitivamente maturate a suo
danno le preclusioni non soltanto perché ciò si tradurrebbe in un vantaggio per il debitore di cui non aveva mai goduto in passato, ma soprattutto perché questa soluzione è in contrasto con la natura del
provvedimento fondato su una cognizione sommaria.
La base documentale che il G.I. deve esaminare pertanto è quella
e soltanto quella che esiste in atti al momento della decisione, ma ciò
non esclude che l’opponente anticipi le attività difensive che potrebbe
svolgere in fasi processuali successive; anzi, deve dirsi che l’anticipazione di alcune attività, sia di allegazione che di produzione di documenti, diventa un vero e proprio onere per il debitore allo scopo di ottenere una decisione sull’istanza ex art. 648 c.p.c. a suo favore. Pertanto risulta evidente che la necessaria articolazione del processo in
fasi riguarda la decisione del merito dell’opposizione, ma non può alterare la funzione propria dell’istituto, che è quella della condanna con
riserva, che può realizzarsi appieno sin dalla prima udienza di comparizione (97).
(96) Non è facile stabilire se la norma abbia riguardo soltanto alla posizione processuale di convenuto o anche a quella sostanziale. Se si considera che il creditore-attore sostanziale ha potuto fare valere le proprie difese sia con il ricorso per ingiunzione
che con la comparsa di costituzione, non sembra forzato ritenere che il termine spetti
al debitore (convenuto sostanziale) al fine di integrare le difese contenute nell’atto di
citazione. Altrimenti opinando il debitore opponente si troverebbe in una posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se fosse stato convenuto in un normale giudizio di cognizione.
(97) A conclusioni non diverse si può pervenire anche aderendo all’opinione che
il provvedimento in esame è un provvedimento cautelare, a latu sensu cautelare, sia
perché comunque fondato su una cognizione sommaria sia considerazione che la funzione cautelare sarebbe compromessa da un rinvio della decisione.
83
Infine, il previo esperimento del libero interrogatorio può essere
fondato soltanto su una valutazione di opportunità del G.I., che intende in tal modo ottenere chiarimenti in ordine alle argomentazioni
delle parti, ma non può ritenersi necessario perché, come si è detto, la
decisione deve essere presa allo stato degli atti.
8.2. - Possono essere emesse le ordinanze previste dagli artt. 186-bis,
186-ter e 186-quater?
Premesso che per le ordinanze ex artt. 186-bis e ter c.p.c. non è
previsto espressamente alcun termine iniziale, poiché l’ordinanza per
il pagamento di somme non contestate presuppone la non contestazione dei fatti costitutivi e la mancata allegazione di fatti estintivi, impeditivi o modificativi si sarebbe indotti a ritenere che il provvedimento non possa essere adottato prima dell’udienza di trattazione. Infatti, la sede naturale per l’emersione delle non contestazioni è il libero interrogatorio delle parti e le eccezioni non rilevabili d’ufficio possono essere proposte dal convenuto successivamente all’udienza di
prima comparizione (98).
D’altro canto può osservarsi che nulla esclude che il convenuto,
prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda già con la comparsa di costituzione, ponga in essere una non
contestazione che possa giustificare il provvedimento in esame. Naturalmente la proposizione successiva di una eccezione di merito dovrebbe comportare la revoca dell’ordinanza (99).
In altri termini si potrebbe ritenere che, se da un lato è vero che il
convenuto non decade dalla possibilità di prendere posizione sui fatti
costitutivi allegati dall’attore e dalla facoltà di proporre le eccezioni di
merito, dall’altro la “necessità” di prendere posizione e di proporre le
eccezioni potrebbe derivare proprio dalla possibilità di evitare una
pronuncia sfavorevole sull’istanza ex art. 186-bis c.p.c..
Ad identica soluzione può pervenirsi per l’ordinanza ex art. 186ter c.p.c. in quanto possono essere riproposte considerazioni analoghe
a quelle svolte per il provvedimento ex art. 648 c.p.c..
In dottrina, anche per coloro che sono favorevoli alla emanazione
(98) Sulle condanne anticipate cfr. PROTO PISANI: “Lezioni di diritto processuale
civile”, op. cit.; CIVININI: “Le condanne anticipate”, in Foro it., 1995, I, 332.
(99) Per la concedibilità alla prima udienza: CHIARLONI, op. cit., 1611; TARZIA,
Le nuove leggi civili commentate, op. cit., 615. Contra ACIERNO, op. cit., 1757.
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dell’ordinanza alla prima udienza, è stata però avvertita l’esigenza di
munirla di provvisoria esecutività soltanto se ricorrono i presupposti
di cui all’art. 642 c.p.c. e non anche quelli di cui all’art. 648 c.p.c. per
evitare di imporre un onere difensivo eccessivo a carico del convenuto (100).
Infine, la possibilità di emanare l’ordinanza ex art. 186-quater
c.p.c. sembrerebbe esclusa dalla necessità che l’istruzione sia esaurita,
ma poiché, come abbiamo visto sub 7), alcuni ritengono possibile trattenere la causa in decisione già alla prima udienza vi potrebbe essere
un residuo spazio di operatività dell’istituto ogni volta che la causa
non abbia bisogno di ulteriore istruzione perché provata documentalmente (101).
(100) Cfr. la dottrina citata nella nota precedente e Trib. Roma, 25 gennaio 1996,
in Giur. merito, 1996, I, 211 con nota di GRANZOTTO.
(101) In senso favorevole TARZIA, Le nuove leggi civili commentate, op. cit., 615
ed ACIERNO, op. cit., 1760 nel solo caso in cui le parti abbiano chiesto al giudice di
passare alla fase deliberativa.
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L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA
E L’UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE
Relatore:
Dott. Gabriele POSITANO
Giudice del Tribunale di Lecce
SOMMARIO: Premessa – Termine di costituzione per il convenuto – Natura del termine –
Dies a quo per il termine di cui all’articolo 166 c.p.c. – Termine per la formulazione delle eccezioni da parte del convenuto – Questione della tassatività degli adempimenti – Durata dell’udienza di comparizione – Adempimenti non previsti dalla norma – Notifica dell’atto introduttivo – Procura alle
liti – Ipotesi in cui va concesso il termine al convenuto – Costituzione tardiva nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo – Incompetenza per territorio – La sequenza procedimentale – Altri adempimenti non previsti dalla
norma – Provvedimenti ex articolo 648 c.p.c. – Provvedimenti ex articolo 649
c.p.c. – Dies a quo nelle ordinanze ex articolo 186-bis c.p.c. – Le ordinanze ex
artt. 186-ter e quater c.p.c. – I provvedimenti di natura cautelare.
Premessa.
La presente relazione vuole essere una sintetica esposizione delle problematiche relative agli adempimenti connessi all’udienza di prima comparizione privilegiando la prospettazione di soluzioni pratiche costantemente agganciate alla giurisprudenza di merito oltre che alla prassi maturata nei tre anni dalla introduzione della riforma del processo civile.
L’articolo 180 c.p.c. (udienza di prima comparizione e forma della
trattazione) dispone: “all’udienza fissata per la prima comparizione
delle parti il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall’articolo 102, secondo comma, dall’articolo 164, dall’articolo 167, dall’articolo 182 e dall’articolo 291, primo comma.
La trattazione della causa davanti al giudice istruttore è orale. Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni di comparse a
norma dell’ultimo comma dell’articolo 170. In ogni caso fissa a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.
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Della trattazione della causa si redige processo verbale, nel quale
si inseriscono le conclusioni delle parti e i provvedimenti che il giudice pronuncia in udienza”.
Il testo come modificato dall’art. 4 del D.L. 432/1995 nel definire
le attività da espletare fa rinvio ad una serie di adempimenti che riguardano questioni di rito attinenti alla regolarità del contraddittorio.
Tali adempimenti consistono nella verifica della regolarità del contraddittorio nei provvedimenti relativi all’integrazione del contraddittorio nelle ipotesi di litisconsorzio necessario (art. 102), la sanatoria
delle nullità della citazione (art. 164) e della domanda riconvenzionale (art. 167), la sanatoria dei difetti di capacità (art. 182) e dei vizi di
notificazione della citazione (art. 291).
Può già anticiparsi che le attività previste dalla norma non vanno circoscritte a queste, in quanto oggetto della udienza di prima comparizione
sono le attività attinenti alle questioni processuali potenzialmente idonee
ad assorbire la trattazione nel merito della causa. Buona parte del presente lavoro è, appunto, dedicato alla individuazione degli adempimenti certamente consentiti in tale fase del giudizio e delle ipotesi problematiche.
Termine di costituzione per il convenuto.
L’articolo 166 c.p.c. dettato in materia di costituzione del convenuto è stato da ultimo modificato dalla legge del 20 dicembre 1995 n. 534
che oggi prevede che “il convenuto deve costituirsi … almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione …, ovvero almeno
venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis c.p.c., 5°
comma ...”, nel senso che la possibilità di usufruire del nuovo termine
di costituzione è prevista esclusivamente per l’ipotesi di slittamento dell’udienza a seguito di provvedimento del giudice istruttore, adottato nel
termine di cinque giorni dalla presentazione del fascicolo da parte della
cancelleria, e non per il diverso caso – previsto dal 4° comma dell’art.
168-bis c.p.c. – di spostamento dell’udienza per il caso in cui nel giorno
indicato in citazione l’istruttore non tenga udienza (art. 82 disp. att.).
Natura del termine ex art. 166 c.p.c. – termine libero – esclusione.
Occorre esaminare il primo problema che pone la nuova formulazione dell’art. 166 c.p.c., e cioè se il termine di venti giorni di cui sopra
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debba essere considerato “libero” oppure no in quanto, a differenza
dell’art. 163-bis c.p.c. che parla espressamente di “termini liberi” e dell’art. 166 – pre-vigente, ove si precisava che andava “computato nel termine il giorno della costituzione”, l’attuale art. 166 c.p.c. non fornisce
alcuna indicazione a riguardo.
La dottrina sulla base del disposto dell’art. 155 I comma c.p.c. (“nel
computo dei termini a giorni … si esclude il giorno … iniziale”) ha affermato che non si tratterebbe di “termini liberi”, per cui va computato
nel termine il giorno di costituzione (BALENA, FAZZALARI, MANDRIOLI).
In effetti, problema analogo si era posto per l’art. 416 c.p.c. a proposito del termine di dieci giorni ivi previsto ed in tal caso l’opinione
prevalente della dottrina aveva ritenuto che non si trattasse di “termini liberi” (contrari a tale tesi TARZIA e VERDE oltre che Cass. 2 aprile 1992 n. 4034). Opera quindi il criterio generale previsto dall’art. 155
c.p.c. che impone di calcolare il termine a ritroso, considerando dies a
quo quello dell’udienza, che non va conteggiato, e dies ad quem, quello della costituzione.
Dies a quo per il termine di costituzione ex art. 166 c.p.c..
Si è già accennato all’art. 168-bis c.p.c., a proposito della determinazione del dies a quo di tale termine di costituzione. In realtà, prima del
D.L. 7 ottobre 1995 n. 571, l’art. 166 c.p.c. imponeva quale unico termine
di costituzione quello “dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione” rendendo irrilevante a tali fini l’eventuale slittamento disposto
dal giudice istruttore ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 168-bis c.p.c..
Recependo le critiche dei primi commentatori sulla inutilità di
una costituzione perentoria ed a volte precipitosa, anche per il caso di
udienza spostata dall’istruttore, il legislatore dell’Ottobre 1995 ha consentito di spostare il termine di costituzione per la sola ipotesi di slittamento che sia stato disposto dal giudice (TARZIA) e non, lo si ripete, per le differenti ipotesi di non coincidenza tra il giorno di udienza
e la data indicata dall’attore nell’atto di citazione.
Termine per la formulazione delle eccezioni da parte del convenuto.
Il disposto dell’art. 167 c.p.c. è stato ulteriormente modificato a
partire dal D.L. del 21 giugno 1995 n. 238. È stato attenuato il rigore
89
previsto dalla legge n. 353 del 1990 facendo “slittare” ad un momento
successivo la formulazione delle c.d. eccezioni processuali e di merito
non rilevabili d’ufficio e disciplinando le nullità della domanda riconvenzionale.
Conseguentemente in accoglimento delle critiche mosse da taluni
autori (TARZIA) oltre che dall’Avvocatura (vedi in Corriere giuridico
658/1995), il convenuto che non deve proporre domande riconvenzionali ovvero chiamare in causa il terzo può non rispettare il termine dei
venti giorni (prima dell’udienza di comparizione) ben potendo differire la costituzione anche alla stessa udienza ex art. 180 c.p.c., magari
con una comparsa di stile, di mera contestazione della pretesa attorea,
per poi beneficiare del successivo termine per proporre le eccezioni
non rilevabili d’ufficio; ancora, nel caso in cui ritenga di non dover formulare neppure tali eccezioni potrà costituirsi direttamente all’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c..
Può essere interessante individuare, a titolo meramente esemplificativo, alcune delle ipotesi riconducibili al novero delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili ovvero rilevabili d’ufficio poiché ciò
assume rilevanza determinante ai fini dalla individuazione del momento preclusivo.
A1) Eccezioni processuali non rilevabili d’ufficio:
Incompetenza per territorio derogabile (art. 38 2° comma c.p.c.);
giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero costituito (art. 37 2° comma c.p.c.); nullità della citazione ex art. 163 n. 7
c.p.c. se il convenuto sia costituito; compromesso per un arbitrato rituale, ecc..
A2) Eccezioni processuali rilevabili d’ufficio:
Competenza per territorio funzionale, per materia, per valore
(entro l’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c.); litispendenza; continenza; difetto del G.O. nei confronti della P.A.; connessione (entro la
prima udienza).
B1) Eccezioni di merito rilevabili d’ufficio:
Pagamento, novazione, rinuncia al diritto, risoluzione consensuale, simulazione, condizione, termine, presupposizione, rimessione,
nullità del contratto, legittima difesa, compensatio lucri cum damno,
concorso del fatto colposo del creditore, ecc.
B2) Eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio:
Prescrizione, decadenza, nullità del brevetto, compensazione, ec-
90
cezione di annullamento, rescissione, inadempimento, vizi della cosa
venduta, difformità nel contratto di appalto, ecc..
La tassatività degli adempimenti da espletare all’udienza di prima comparizione.
La questione della tassatività o meno degli adempimenti previsti
dall’articolo 180 c.p.c. influenza tutte le problematiche che saranno
esaminate, attenendo alla individuazione delle attività processuali che
possono essere compiute all’udienza prima di comparizione oltre a
quelle espressamente previste dalla norma.
Il punto controverso riguarda la eventuale prospettazione di
adempimenti ulteriori rispetto a quelli relativi al controllo della regolarità ed integrità del contraddittorio, della validità degli atti introduttivi e della rappresentanza o assistenza in giudizio.
Deve anticiparsi che l’opinione maggioritaria in dottrina ammette
che all’udienza di prima comparizione il giudice possa occuparsi di
tutte le questioni attinenti ai presupposti processuali, sia rilevabili
d’ufficio che rilevate dalle parti, oltre che di tutte le questioni ordinatorie del processo, determinandosi così un allargamento degli adempimenti. (In particolare ritengono non tassativa l’elencazione ex articolo 180 c.p.c. VERDE e CHIARLONI. Secondo LUISO, l’udienza in
esame può essere dedicata a tutti gli adempimenti attinenti le questioni processuali “potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione
nel merito della causa”).
A tale opinione si contrappone quella che sottolinea come il legislatore del 1995 abbia voluto delimitare le attività che possono essere
compiute alla prima udienza imponendo una precisa sequenza di fasi
al processo (FRASCA), con la conseguenza che ulteriori questioni processuali, diverse da quelle espressamente previste dalla norma, potranno essere esaminate all’udienza di trattazione (BALENA). Secondo il detto orientamento, il legislatore del 1995 ha introdotto un elemento di rigidità nella fase introduttiva del processo non superabile in
via interpretativa a differenza della precedente formulazione prevista
della legge del 1990 che aveva consentito alla dottrina di mitigare la distinzione tra le due fasi di udienza (preliminare e di trattazione).
Nell’esaminare le problematiche connesse alla individuazione
delle attività previste (e non) dall’articolo 180 c.p.c., in assenza di un
orientamento della Corte di Cassazione e poiché, come è noto, su
molte questioni, vi è una prospettazione diversificata di soluzioni, ap-
91
pare opportuno affiancare all’esame teorico delle problematiche, le valutazioni espresse da autorevole dottrina, le soluzioni concretamente
adottate dai giudici di merito.
Con tutti i limiti facilmente intuibili, sono stati utilizzati i dati raccolti nel 1998 presso il distretto della Corte d’Appello di Lecce sulla base
delle risposte date al un questionario distribuiti dall’A.N.M. alcuni mesi
prima. Questi dati sono stati valutati con quelli precedentemente assunti dall’Osservatorio Barese e resi noti nell’incontro tenutosi a Bari il
30 e 31 maggio 1997; gli stessi sono stati confrontati con le valutazioni
espresse dai diversi Consigli dell’Ordine forense e riportate in sintesi
nell’incontro del 331 gennaio 1998 di Frascati dall’avv. Remo DANOVI.
Durata dell’udienza di prima comparizione.
Le attività strettamente attinenti al rito che non pongono problemi di tipicità degli adempimenti sono, in primo luogo, quelle relative
alla regolarità della costituzione.
In queste ipotesi occorre stabilire se il giudice, nel fissare una
nuova udienza per permettere di sanare il vizio, deve rinviare ancora
ad una udienza ex art. 180 c.p.c. oppure a quella di trattazione.
Deve ritenersi che, poiché il sistema processuale è strutturato in
modo tale che alcuni preclusioni scattano dopo la verifica di alcuni
adempimenti, opportunamente il giudice deve rinviare ad una nuova
prima udienza ex art. 180 c.p.c. per evitare di compromettere la posizione di una delle parti in conseguenza dell’attività posta in essere dall’altra.
Infatti, se la sequenza processuale risulta alterata da un vizio non
imputabile ad una delle parti, la stessa ha diritto ad ottenere che la sequenza riparta dall’inizio per potere diluire tutte le attività difensive
secondo la scansione che il legislatore gli ha garantito.
In tali ipotesi l’udienza ex articolo 180 c.p.c. potrà essere legittimamente frazionata in più tempi riservando ad un secondo giorno di
udienza l’esame delle decadenze relative alla posizione del convenuto
e delle preclusioni relative alle eccezioni non rilevabili d’ufficio ad una
successiva udienza. D’altra parte anche per l’udienza di trattazione la
dottrina e la giurisprudenza di merito ritengono ammissibile il frazionamento in più udienze degli adempimenti previsti dall’art. 183 c.p.c.
nel caso in cui ragioni di opportunità o la complessità della vicenda
impongano di dedicare a tali adempimenti un tempo superiore a quello generalmente impiegato.
92
La previsione di uno sdoppiamento o ulteriore frazionamento dell’udienza di comparizione si verifica in tutte le ipotesi in cui intervengano ipotesi patologiche in relazione alla costituzione delle parti.
Ad esempio, nel caso di nullità sebbene l’ultimo comma dell’art.
164 c.p.c. prevede che in caso di integrazione della domanda viziata in
presenza di convenuto costituito il giudice debba fissare l’udienza ai
sensi dell’art. 183 c.p.c., il riferimento deve essere inteso in favore dell’udienza di comparizione ed il giudice dovrà fissare una ulteriore
udienza ex art. 180 c.p.c.. Diversamente, potrebbe verificarsi il caso
che a seguito dell’integrazione, venendo a realizzarsi una nuova domanda attorea, il convenuto non avrebbe più il doppio termine di difesa (quello per la riconvenzionale e quello per le eccezioni in senso
stretto) ma dovrebbe a pena di decadenza entro i soli venti giorni
prima dell’udienza di trattazione, spiegare domanda riconvenzionale,
chiedere la chiamata del terzo e depositare le memorie contenenti le
eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Ad analoga conclusione dovrebbe pervenirsi in riferimento ai casi
di inosservanza dei termini a comparire ovvero per la mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c. per i quali occorrerà fissare una nuova prima udienza di comparizione.
Sotto tale profilo non assume rilevanza la circostanza della contumacia o meno di una delle parti convenute, poiché in ogni caso
anche il convenuto costituito subirebbe una indebita limitazione della
propria sfera processuale nel caso in cui a seguito del rilievo di un
vizio di costituzione, il giudice dovesse rinviare, con effetto sanante,
ad una successiva udienza ex art. 183 c.p.c..
Nell’ipotesi di rituale costituzione, se il convenuto eccepisce l’inosservanza dei termini a comparire ovvero la mancanza dell’avvertimento ex art. 163 n. 7 c.p.c., il giudice deve rinviare ad una ulteriore
udienza nel rispetto dei termini: udienza che sarà sempre di prima
comparizione.
Analogamente, il giudice deve rinviare ad una nuova udienza
quando verifica la sussistenza di un vizio della editio actionis, con il
conseguente ordine di integrazione della domanda.
In ogni caso, e nell’ipotesi in cui ricorrano vizi relativi alla regolarità degli atti e della costituzione delle parti o della rappresentanza, assistenza o autorizzazione ex art. 182 c.p.c., il giudice dovrà assegnare
un termine per la regolarizzazione.
In conclusione, in queste ipotesi l’udienza di prima comparizione
si protrae per più udienze.
In alcuni limitatissimi casi ed ove in una udienza successiva a
93
quella di prima comparizione emergano circostanze che avrebbero
dovuto essere prese in esame in quella sede, il processo subisce una
vera e propria regressione, ritornando, per così dire, all’udienza di
prima comparizione. Così, ad esempio, nel caso di informazioni assunte ex art. 213 c.p.c., o per il rinvenimento tardivo di documenti, si
prospetti l’ipotesi di litisconsorzio necessario (ad esempio, una differenza nel nominativo del proprietario del veicolo investitore in un giudizio di risarcimento danni da sinistro stradale).
È interessante conoscere quale è stata la valutazione che dell’udienza di prima comparizione hanno espresso gli operatori del diritto
diversi dai magistrati.
Le risposte date dai consigli dell’ordine (raccolte con le modalità
indicate nelle pagine precedenti ) sono negative: secondo i Consigli, infatti, l’udienza di prima comparizione è semplicemente una “udienza
di smistamento o di routine, a vuoto, dove manca una qualsiasi attività, ed è una pura formalità inutile” (C.O. di Gorizia, Trieste, Terni e
Lecce); anche le risposte più diplomatiche (C.O. Perugia ed Ancona)
finiscono indirettamente per criticare l’utilità di tale passaggio processuale.
Così, ad esempio “l’obbligo della costituzione venti giorni prima
dell’udienza”, nel caso in cui non debbano essere spiegate domande riconvenzionali o chiamate del terzo viene considerato superfluo, tanto
che è prevalsa la prassi (a Genova) della costituzione all’udienza.
Adempimenti da espletare all’udienza di prima comparizione anche in
difetto di espressa previsione normativa.
La opinione secondo cui l’elenco delle attività disciplinate dall’art.
180 c.p.c. non è tassativa, ma prevede un minimo di adempimenti da
integrare con quelli previsti da specifiche disposizioni, ha fatto legittimamente ritenere che in sede di prima comparizione il giudice debba
(quasi necessariamente) adottare una serie di provvedimenti previsti
da norme diverse dall’art. 180 c.p.c..
Così, è naturale, che la verifica della regolarità degli atti introduttivi è finalizzata alla dichiarazione di contumacia dei convenuti che va
adottata all’udienza in esame.
Per altri provvedimenti è opportuno verificare se, sulla base delle
parziali prospettazioni delle parti, gli elementi raccolti consentono di
prendere in esame la richiesta già alla prima udienza o a quella di trattazione. Infatti, generalmente è possibile disporre l’interruzione del
94
giudizio in quanto le ipotesi che la determinano possono anche verificarsi sin dalla prima udienza di comparizione.
Quanto alla riunione di giudizi occorre separare le due ipotesi: nel
caso di richiesta di riunione tra procedimenti pendenti innanzi allo
stesso ufficio giudiziario è stato ritenuto possibile ed è opportuno che
la stessa venga disposta già alla prima udienza (in tal senso Pret. Macerata, 6 febbraio 1996, in Giur. merito, 1996, I, 436); al contrario, per
il caso di riunione per connessione di procedimenti che pendono innanzi a differenti uffici giudiziari il provvedimento dovrà essere adottato all’udienza ex articolo 183 c.p.c. che rappresenta il limite ultimo
per rilevare il difetto di competenza ai sensi dell’art. 40 II comma
c.p.c..
In ogni caso è possibile che i profili di connessione (soprattutto
oggettiva) vengano correttamente evidenziati solo a seguito degli
adempimenti previsti dall’art. 183 c.p.c. e quindi, anche con le memorie di cui all’ultimo comma della norma; in questi casi la richiesta di
riunione dovrà essere opportunamente presa in esame quando risulterà definito il thema decidendum.
Perplessità sorgono nell’ipotesi di sospensione necessaria per pregiudizialità ex art. 295 c.p.c., poiché la modificazione delle domande
durante l’udienza di trattazione ai sensi del IV e V comma dell’articolo 183 c.p.c. rileva ai fini della decisione sulla sospensione stessa.
Lo stesso ragionamento vale per i casi di sospensione per rimessione alla Corte Costituzionale, per pregiudiziale comunitaria o per
proposizione del regolamento di giurisdizione e di competenza ex articolo 47 c.p.c. (v. ordinanza del 16 ottobre 1998, Trib. Lecce, Olivieri
contro Calabrese);
Nell’àmbito degli adempimenti previsti appaiono opportune alcune brevi considerazioni in tema di notificazione degli atti introduttivi
e regolarità della procura alle liti sulla base dei principi precedentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e di
Cassazione.
La notifica degli atti introduttivi.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 346 del 23 settembre
1998 ha:
a) dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 8, secondo
comma, della legge n. 890/82 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di
comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giu-
95
diziari), nella parte in cui non prevede che in caso di rifiuto di ricevere
il piego (da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero in caso di
mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate) sia dato
avviso con raccomandata con avviso di ricevimento dell’avvenuto compimento delle formalità descritte e del deposito;
b) dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, terzo comma
nella parte in cui prevede che il piego sia restituito al mittente, in caso
di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l’ufficio postale.
Effetti della decisione. Quale prima conseguenza della sentenza
della Corte gli atti notificati a mezzo posta, che non sia stato possibile consegnare nelle mani del destinatario (o dei soggetti legittimati a
riceverli per suo conto), non potranno più essere restituiti al mittente
dopo il decorso del periodo di giacenza presso l’ufficio postale (dieci
giorni); Il destinatario inoltre sarà informato con lettera raccomandata con avviso di ricevimento della notifica, delle modalità della stessa
e del deposito dell’atto presso l’ufficio postale.
Erano stati il Pretore di Lucca e la Corte d’Appello di Milano (rispettivamente con le ordinanze 28 settembre 1996 e 22 aprile 1997) a
sollevare la questione, lamentando la violazione del principio di
uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione con riferimento al
diritto di difesa in considerazione dalla diversità di disciplina tra le
notificazioni eseguite personalmente dall’ufficiale giudiziario ex articolo 140 del c.p.c. e le notificazioni a mezzo del servizio postale ex articolo 8.
L’art. 140 c.p.c., in caso di temporanea assenza del destinatario o
di rifiuto delle altre persone abilitate a ricevere la notifica, impone la
comunicazione con raccomandata con avviso di ricevimento al destinatario delle attività compiute dall’ufficiale giudiziario e il deposito
sine die della copia dell’atto presso la casa comunale, nella notifica a
mezzo posta, invece, nelle medesime circostanze di impossibilità di
consegna del plico, non è prevista alcuna comunicazione con raccomandata al destinatario dell’atto delle formalità eseguite dall’agente
postale ed è stabilito un termine brevissimo di deposito del piego presso l’ufficio postale (dieci giorni), con restituzione al mittente dopo il
decimo giorno di inutile giacenza.
Il Giudice delle leggi ha affermato che la disciplina delle notificazioni a mezzo posta non presenta per il notificatario “sufficienti garanzie di conoscibilità” dell’atto, con conseguente menomazione del
suo diritto di difesa, laddove il legislatore, nella disciplina di cui al-
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l’articolo 140 del c.p.c., ha individuato nella successiva comunicazione a mezzo raccomandata a.r. lo strumento idoneo a realizzare la tutela di quel diritto.
La particolarità della pronuncia è nel fatto che la Corte ha giustamente evidenziato come la scelta tra i due sistemi di notifica, l’uno
meno garantista e l’altro più conforme alle esigenze di difesa del destinatario, sia sostanzialmente rimessa a soggetti – l’assistente giudiziario e il notifıcante – “privi di qualsivoglia interesse alla conoscibilità dell’atto”.
Secondo l’insegnamento della Corte una decisione additiva è ammissibile solo quando debba procedersi a “un’estensione logicamente
necessitata e spesso implicita nella potenzialità interpretativa del contesto normativo in cui è inserita la disposizione impugnata” ed in tal
senso ha provveduto con riferimento alla prima parte del dispositivo
(mancata previsione dell’invio della raccomandata che descriva le attività compiute). Nella seconda parte della pronuncia ha censurato la
norma che prevede che il piego sia restituito al mittente in caso di
mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l’ufficio postale. Questa statuizione è stata inquadrata nella
categoria delle sentenze riduttive, con le quali la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di un testo normativo nella parte in cui contiene una previsione che non deve esserci (MARTINES).
Poiché ai sensi dell’articolo 136 della Costituzione “la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno successivo
alla pubblicazione della decisione” e per il disposto dell’articolo 30,
comma 3, della legge 87/53 “le norme dichiarate incostituzionali non
possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione” deve escludersi l’applicabilità della norma dichiarata
incostituzionale (con la conseguente applicazione del principio evidenziato dalla Corte) nei giudizi in corso, anche se questi attengono a
situazioni anteriori alla decisione.
Da una prima lettura pare evincersi che la sentenza non abbia modificato i termini relativi al momento perfezionativo della notifica a
mezzo posta, che, secondo l’articolo 8 legge citata, si realizza nel decimo giorno dalla data del deposito del piego presso l’ufficio postale, ovvero alla precedente data del ritiro eventualmente effettuato dal destinatario. Naturalmente tali termini vanno esaminati alla luce dalla sentenza 5 marzo 1996 n. 1729 della Cassazione che, risolvendo un annoso contrasto giurisprudenziale, ha sancito la diversa decorrenza degli
effetti della notifica per il notificante e per il destinatario.
Infatti per chi esegue la notifica, questa si perfeziona alla data del
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deposito nell’ufficio postale del piego non consegnato, mentre, per il
destinatario si ha riguardo al momento in cui si realizza il risultato
della conoscenza e cioè al ritiro del piego ovvero con il decorso del
tempo nell’ipotesi della cosiddetta “compiuta giacenza”.
Quanto agli effetti sui processi civili in corso si può affermare l’irrilevanza della dichiarazione di incostituzionalità nei giudizi ormai
chiusi con sentenza passata in giudicato, nei processi in corso nei
quali vi sia stata la notifica di atti a mezzo posta, cui abbia fatto comunque seguito la correlativa attività difensiva del soggetto destinatario, per evidente raggiungimento, in questo caso, dello scopo dell’atto
ai sensi dell’articolo 156 codice di procedura civile.
Più problematica appare l’ipotesi in cui vi sia già stata la dichiarazione di contumacia, sulla base di notifica compiuta in forza delle
norme successivamente dichiarate incostituzionali e cioè nel caso di
mancata ricezione del plico restituito al mittente dopo il decimo giorno e senza che sia stata data notizia al destinatario con raccomandata. In tali casi, infatti, il giudice non dovrebbe applicare nuovamente
le norme oggi dichiarate incostituzionali, in quanto il provvedimento
dichiarativo di contumacia era stato già emesso. Ciò consentirebbe di
superare il problema del rischio di nuova applicazione di norme dichiarate incostituzionali dopo il termine dell’articolo 30, comma 3,
della legge 87/1953.
Il provvedimento dovrebbe essere validamente emesso.
È stata prospettata l’ipotesi (M. FIORINI, Guida al Diritto, 10 ottobre 1998 n. 39) che, sebbene ritualmente dichiarato contumace, il
convenuto decida di costituirsi tardivamente e di chiedere la rimessione in termini ai sensi dell’articolo 294 c.p.c. a causa dell’eccessiva
brevità della durata del deposito del plico presso l’ufficio postale, ed
essendo stata, di fatto, impedita – per causa a lui non imputabile –, la
tempestiva costituzione.
È evidente che in questo caso il problema non potrebbe essere impostato ritenendo nulla la notifica dell’atto introduttivo, come impone
la prima parte dell’art. 294 c.p.c. (in quanto, al momento in cui è stato
emesso il provvedimento di contumacia, il giudice aveva correttamente applicato la legge in vigore), ma facendo riferimento alla meno tassativa ipotesi di impedimento a costituirsi non imputabile alla parte.
Probabilmente sarà necessaria una indagine caso per caso, considerando, comunque, che la Cassazione in tema di art. 294 c.p.c. è assai
rigorosa.
È anche ipotizzabile che l’attore abbia interesse a chiedere la revoca dell’ordinanza dichiarativa della contumacia e la fissazione di un
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termine per rinnovare la notifica, proprio al fine di evitare che il convenuto, dichiarato contumace vanifichi l’attività processuale svolta,
costituendosi in appello o in terzo grado. Tale eventualità comporterebbe una particolare ipotesi di retrocessione dell’udienza fissata al
momento della richiesta, a quella di prima comparizione.
Nei casi, infine, in cui la dichiarazione di contumacia non sia stata
ancora emessa, sarebbe opportuno ordinare la rinnovazione della notificazione avvenuta nelle forme previste dalle norme dichiarate incostituzionali.
Per le notifiche da effettuare successivamente alla decisione della
Corte va precisato che, poiché nell’avviso di ricevimento da restituire
al notificante sarà necessario fare menzione della spedizione al destinatario notificando con raccomandata della notizia relativa alle modalità di notifica, sulla base dei principi affermati dalla Cassazione del
1996 deve ritenersi rituale la notifica senza che venga allegato anche
l’avviso di ricevimento della raccomandata da ultimo inviata al destinatario in conseguenza del primo principio affermato dalla Corte.
Passando, poi, dalla teoria alla pratica, è stato correttamente rilevato (E. SACCHETTINI) che i due principi affermati dalla Corte troveranno non pochi ostacoli nel momento in cui i veri destinatari della
pronuncia (gli agenti postali che dovranno dare esecuzione alla nuova
norma) dovranno applicarli. Infatti, l’agente postale dovrebbe effettuare l’ulteriore adempimento della spedizione con raccomandata al destinatario. È difficile ipotizzare che tale attività, che comporta anche
una spesa rilevante, possa essere espletata senza che una ulteriore
norma di legge ne imponga l’espletamento. Anche per il secondo principio, quello che annulla il termine di dieci giorni della giacenza, è facilmente immaginabile che gli uffici dovranno attrezzarsi per reperire
locali idonei alla “conservazione” sine die del piego non recapitato.
In sostanza, la Corte ha aggiunto due adempimenti: il primo a carico dell’agente postale, il secondo dell’ufficio postale. L’agente dovrà
provvedere, come avveniva prima, alla affissione alla porta o alla immissione dell’avviso nella cassetta di corrispondenza; successivamente, dovrà provvedere al deposito del plico presso l’ufficio postale e fare
menzione nell’avviso delle formalità eseguite. A ciò, oggi si aggiunge
anche l’invio al destinatario della raccomandata con avviso di ricevimento. Quanto all’ufficio, nel caso di mancato ritiro del plico nei dieci
giorni, permane l’obbligo di restituzione al mittente dell’avviso di ricevimento con la dichiarazione attestante il mancato ritiro (il c.d.)
“non ritirato”) e la conservazione del piego sine die (probabilmente per
dieci anni).
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Altra decisione significativa, in materia di notifica è quella della
Corte di Cassazione S.U. 10 ottobre 1997, n. 9859 (in Gius., 1997, p.
2384 55., con nota di BERRUTI, e in Foro it., 1997, I, 3137, con nota
di BALDACCI) che, ribaltando un consolidato orientamento, ha stabilito che “la notificazione dell’atto di impugnazione a più parti presso
un unico procuratore, eseguita mediante consegna di una sola copia,
o di un numero di copie inferiori rispetto alle parti cui è destinato”,
non deve considerarsi del tutto inesistente, ma (semplicemente) nulla.
La rilevanza della statuizione si coglie nel fatto che tale vizio può essere sanato sia con la costituzione in giudizio di tutti i destinatari, sia
mediante rinnovazione della notifica, da disporsi ai sensi dell’art. 291
c.p.c..
Prima di tale decisione la Cassazione aveva sempre ritenuto giuridicamente inesistente la notifica di una sola copia a più parti presso lo
stesso difensore, a causa dell’assoluta incertezza del destinatario della
notificazione.
Le conseguenze erano di non lieve entità, atteso che alla scelta dell’inesistenza, anziché della nullità, come sanzione, conseguiva la assoluta impossibilità di vedere sanato il vizio con effetti ex tunc.
Le S.U. hanno ora ritenuto non sostenibile il principio secondo cui
la notificazione effettuata mediante consegna di un numero insufficiente di copie costituisca un atto che non possa neppure “essere preso
in considerazione sotto il profilo giuridico”, atteso che l’atto è stato
“consegnato al soggetto deputato a riceverlo”, che “i soggetti destinatari sono indicati nell’atto notificando”, e che “il luogo dove è stata effettuata la notifica è quello dove la stessa deve essere effettuata”.
La procura alle liti.
Sempre in tema di adempimenti preliminari, è opportuno accennare al recente orientamento della Cassazione in materia di procura
alle liti, sulla scia delle nuove disposizioni introdotte dal legislatore del
1997.
Come è noto, la legge 27 maggio 1997 n. 141 ha previsto – modificando l’art. 83 c.p.c. – una nuova modalità di rilascio della procura alle
liti ed ha stabilito che il foglio contenente la procura, quando è unito
materialmente all’atto cui questa si riferisce, spiega gli effetti di cui all’art. 83 c.p.c.. In particolare si è ritenuto che per il principio di conservazione degli atti, la procura su foglio congiunto al ricorso per cassazione, anche se non contiene alcun preciso riferimento al giudizio di
100
legittimità (come nel caso in cui venga rilasciata per il “presente giudizio”), debba ritenersi legittimamente emessa.
Così la Corte di Cassazione a Sezioni Unite Civili con sentenze del
10 marzo 1998, n. 2642 e n. 2646 è intervenuta sui problemi sollevati
da contrastanti decisioni della Sezione Lavoro (sent. 21 giugno e 2 settembre 1997, nn. 5569 e 8347, Foro it., 1997, I, 3151, e 20 novembre
1997, n. 11595), sulla l. 27 maggio 1997 n. 141.
Il primo caso (quello deciso dalla sentenza n. 2642) riguardava il
problema della equiparabilità della procura rilasciata su foglio separato o spillato a quella apposta in calce, anche quando nella procura
non è previsto alcuno specifico riferimento all’atto al quale è allegata.
La Corte ha affermato che la procura è efficace per il principio di
conservazione, diversamente da quanto aveva affermato la Sezione
Lavoro (n. 5569/97) che aveva escluso una parificazione piena tra tali
atti.
In commento alla decisione, CIPRIANI fa criticamente rilevare
che l’intervento delle Sezioni Unite ha solo apparentemente risolto un
contrasto (in realtà inesistente) in quanto una siffatta decisione avrebbe avuto senso solo riguardo ad una procura che, pur essendo congiunta al ricorso, avesse contenuto espressioni incongrue. Al contrario
le Sezioni Unite si sono pronunciate su una procura rilasciata con la
dizione per il “presente giudizio” e senza espressioni incongrue, ossia
su una procura che, se si fosse trovata in calce al ricorso, non avrebbe
fatto sorgere alcun problema. Pertanto la decisione, stante la nuova
legge, risulta scontata.
Nell’altra decisione del medesimo 10 marzo 1998, la n. 2646 la
Corte ha affermato il principio secondo cui, quando dalla copia notificata all’altra parte risulta che il ricorso presenta (a margine o in calce
ovvero) in foglio separato ed unito materialmente una procura rilasciata al difensore che ha sottoscritto l’atto, tale procura salvo che dal
suo testo non si rilevi il contrario, deve considerarsi conferita per il
giudizio di cassazione e soddisfa perciò il requisito della specialità
previsto dall’art. 365 c.p.c. anche se non contiene alcun riferimento
alla sentenza da impugnare o al giudizio da promuovere.
La decisione si inserisce nell’ambito di un precedente, duplice,
orientamento:
Secondo Cass., S.U., 27 ottobre 1995 n. 11178 nel caso in cui la
procura non evidenzia in modo chiaro la volontà di proporre ricorso
per cassazione per l’esistenza di timbri utilizzabili anche per altre evenienze o per poter essere impiegati in ogni circostanza la mancanza di
una prova della effettiva volontà della parte di proporre il ricorso e la
101
conseguente incertezza sulla volontà della parte, non può tradursi in
una pronuncia di inammissibilità del ricorso per mancanza di procura speciale, ma va superata attribuendo alla parte la volontà che consenta all’atto di procura di produrre i suoi effetti secondo il principio
di conservazione dell’atto (art. 1367 c.c.), di cui è espressione a proposito degli atti del processo l’art. 159 c.p.c..
Secondo un orientamento diverso, nei casi prospettati dalle Sezioni Unite ricorre l’ipotesi di inammissibilità del ricorso, per carenza
di procura speciale (tra le altre, Cass. 13 giugno 1996 n. 5433).
Il principio affermato dalla decisione in rassegna, riguarda anche
le procure speciali, rilasciate, ai sensi dell’art. 1, legge n. 141 del 1997,
su fogli separati (che siano però materialmente congiunti all’atto cui
si riferiscono).
Poi, se malgrado l’applicazione dei canoni interpretativi suggeriti
dalle Sezioni Unite non è possibile rinvenire nel testo della procura la
volontà di proporre ricorso sorge il problema della responsabilità delle
spese per l’atto invalido, che, sostanzialmente, avrebbe dato luogo ad
attività processuale nulla e non ricollegabile alla parte. In tal caso la
Cass. 9561/97 ha affermato il principio secondo cui è il difensore che
va condannato al pagamento delle spese del grado di giudizio.
Nello stesso senso Trib. Bari, 9 febbraio 1998 (in Foro it., I, 825),
secondo cui, la procura alle liti rilasciata con una lettera è nulla ed il
difensore che ha agito sulla base di tale atto va condannato alle spese.
Invece, Trib. Vallo della Lucania, 20 novembre 1997 (Foro it.), ha ritenuto che se il difensore ha agito in giudizio senza procura, la condanna alle spese non può essere pronunciata né nei confronti del difensore, né della parte.
Il termine ex articolo 180 II comma c.p.c. al convenuto.
Il problema della necessità o meno di assegnare un termine per la
proposizione di eventuali eccezioni non rilevabili d’ufficio è stato variamente risolto in dottrina ed in giurisprudenza; le soluzioni adottate risentono fortemente di due principi che costituiscono il fondamento processuale delle diverse opinioni: quello della tassatività degli
adempimenti previsti dall’art. 180 c.p.c. e quello, ancora più generale,
della natura pubblicistica (o meno) delle norme del nuovo processo civile.
In ogni caso le questioni si atteggiano diversamente in conseguenza dell’attività posta in essere dal convenuto, destinatario del ter-
102
mine di cui all’art. 180 II comma c.p.c.. Da un punto di vista sistematico è, pertanto, opportuno distinguere tre fattispecie:
a) quella in cui il convenuto resta contumace;
b) quella del convenuto costituito che rinuncia al termine;
c) quella in cui il convenuto costituito non fa richiesta di termine
al Giudice Istruttore.
Con riferimento a tali adempimenti più o meno collocabili all’interno dell’udienza di prima comparizione, le risposte acquisite presso
i Consigli dell’Ordine sottolineano che il termine per l’autorizzazione
delle comparse è dato sia all’attore che al convenuto e solo in alcuni
casi esclusivamente al convenuto; il termine di venti giorni prima dell’udienza di trattazione è, invece, dato in ogni caso, e quindi anche al
convenuto contumace con conseguente compressione delle ragioni di
speditezza del processo. Il termine è dato anche se il convenuto non lo
richieda e salva la rinuncia espressa a verbale imposta da alcuni giudici (Cagliari e Milano). E stato anche segnalato (Matera) che nei giudizi di opposizione a ingiunzione il Tribunale assegna il termine al
convenuto in senso formale, e cioè al creditore opposto, e non al convenuto in senso sostanziale (il debitore ingiunto).
A) Conseguenze della contumacia del convenuto.
In una serie di pronunce di merito si è ritenuto che il dato letterale “in ogni caso” contenuto nell’art. 180 II comma c.p.c., impone al
giudice di concedere il termine al convenuto anche se contumace.
Così, sul problema generale della concessione del termine al convenuto, l’indagine condotta presso la Corte d’Appello di Lecce evidenza che, nonostante le critiche di certa dottrina, la concessione del termine ex art. 180 cpv. c.p.c. viene considerata, come di solito nel Centro-Sud, un dovere anche nei confronti del contumace. Evidentemente l’avviso ex art. 163 comma 3° n. 7 c.p.c. viene ritenuto garanzia sufficiente solo per le riconvenzionali e le chiamate in causa di terzi, sicché si vuole evitare di far scattare altre preclusioni a danno di soggetti che, non conoscendole attraverso il richiamo dell’atto introduttivo,
non hanno accettato di subirle.
Inoltre, in caso di domanda riconvenzionale, il termine ex art. 180
cpv. c.p.c. viene dalla maggioranza concesso anche all’attore convenuto in riconvenzionale.
Tutti i magistrati del distretto della Corte d’Appello di Lecce fissano l’udienza ex art. 183 c.p.c. in caso di costituzione del convenuto direttamente all’udienza ex art. 180 c.p.c. ult. comma c.p.c..
103
La maggioranza concede automaticamente, insieme col termine
ex art. 180 cpv. c.p.c., un termine alla controparte per la replica. Si
tratta di un’innovazione non prevista dalla legge, ma di chiara finalità
garantistica.
In tal senso si sono espressi il Trib. Bari, del 26 settembre 1995, il
Trib. Trani, del 2 ottobre 1995 e da ultimo, il Pretore di Torino che, con
provvedimento dell’11 luglio 1997 ha ritenuto che “Quando il convenuto sia contumace, la causa deve essere rinviata alla prima udienza
di trattazione con contestuale assegnazione del termine per la proposizione ad opera di parte convenuta delle eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d’ufficio” (in CED).
Argomenti a favore di questa tesi si rinvengono nella mancanza di
ogni riferimento alla circostanza che il convenuto sia costituito o ne
abbia fatto richiesta e nella inesistenza di una valutazione discrezionale del giudice.
Nel senso, invece, che l’assegnazione del termine contemplato dall’art. 180, comma 20, c.p.c. non è automatica, va segnalata la opinione di autorevole dottrina, che rileva come l’assegnazione presuppone
comunque l’avvenuta costituzione del convenuto, “essendo inammissibile ed estranea al sistema l’assegnazione di un termine ad una parte
contumace”, dal momento che “solo in presenza di un contraddittorio
effettivo ha significato l’assegnazione di un termine al convenuto per
la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio”, trattandosi
semplicemente del completamento di un’attività difensiva che deve
pur sempre preesistere (MANDRIOLI, Ancora sul nuovo art. 180, II
comma c.p.c., in Riv. dir. proc., 1996, p. 389).
Una delle argomentazioni utilizzate in favore della tesi che non ritiene sussistere l’obbligo di concessione del termine, muove dal fatto
che l’automaticità dell’assegnazione del termine è in contrasto con la
previsione in capo al giudice del potere discrezionale di assegnare
anche un termine diverso da quello di venti giorni; cioè il termine di
venti giorni prima dell’udienza di trattazione è soltanto il termine minimo, mentre il giudice potrebbe concedere un termine ancora più
lontano da quello dell’udienza ex articolo 183 c.p.c..
La tesi è stata sostenuta, di recente, in talune decisioni di merito: così ad esempio il Tribunale di Sanremo del 9 giugno 1998 (in
CED) ha affermato che il convenuto che si costituisce tardivamente
dopo la prima udienza di comparizione di cui all’art. 180 cod. proc.
civ., senza che il Giudice Istruttore abbia concesso il termine al contumace per la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio,
non essendo tale termine concedibile al convenuto contumace, de-
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cade dalla facoltà di sollevare eccezioni in senso stretto nel prosieguo del giudizio.
L’opinione opposta fa rilevare che, in realtà, la discrezionalità riguarda solamente la concreta determinazione del termine e non già la
possibilità della sua concessione.
Una opinione intermedia fa capo a CHIARLONI il quale, proprio
allo scopo di impedire la ingiustificata anticipazione delle decadenze
per il convenuto contumace, ha ritenuto che il giudice non deve assegnargli il termine ma, se questi si costituisce mediante deposito in
cancelleria di una memoria entro il termine di venti giorni prima dell’udienza alla quale il giudice ha rinviato, può ancora proporre le eccezioni non rilevabili d’ufficio.
La tesi muove dal presupposto, tutt’altro che pacifico, che nell’uno e nell’altro caso la preclusione, circa la facoltà di proporre le eccezioni non rilevabili, si forma venti giorni prima dell’udienza successiva.
In realtà, la preclusione si matura nel termine che sarà concesso
dal Giudice, ma nessuna norma dice che se questo non è determinato
dal Giudice si intende di venti giorni.
Non si può fare a meno di rilevare che nel caso di mancata assegnazione del termine anche al contumace, questi dovendo accettare il
processo nello stato in cui si trova, se decide di costituirsi tardivamente (e cioè all’udienza ex articolo 180 c.p.c. ovvero 20 gg. prima) ma
entro venti giorni prima dell’udienza di trattazione, si vedrebbe preclusa la possibilità di proporre le eccezioni non rilevabili e si troverebbe
pertanto in una situazione peggiore rispetto a quella del convenuto che
si è costituito tempestivamente oppure entro la prima udienza.
Infatti, a rigore, per il convenuto costituito, il termine ultimo scatterebbe al più venti giorni prima della udienza di trattazione; mentre
per quello non costituito, scatterebbe già il giorno dopo l’udienza di
comparizione ex articolo 180 c.p.c. e cioè, tenuto conto dei tempi di
rinvio delle udienze del nuovo rito, diversi mesi prima. Orbene, quello che si lamenta è la ingiustificata anticipazione del termine di decadenza che sarebbe, in concreto, differente a seconda che il convenuto
sia costituito o non, ribaltando il principio della tendenziale irrilevanza della contumacia rispetto all’andamento del processo.
Poiché la legge di riforma, secondo la sua ultima formulazione,
ha differenziato, con riguardo al convenuto, le preclusioni, che si formano con riferimento alla prima udienza, da quelle che si formano
prima della trattazione, la mancata concessione del termine al convenuto contumace crea una disparità di trattamento tra quest’ultimo
105
ed il convenuto costituito che non ha giustificazione alle proprie decadenze.
Ulteriore elemento a favore della tesi della obbligatorietà (della
concessione del termine) si rinviene nel fatto che, in effetti, il convenuto non è stato avvertito delle decadenze previste dall’articolo 180 secondo comma c.p.c.. Infatti, contrariamente all’avvertimento ex art.
163 n. 7 c.p.c. – imposto proprio allo scopo di avvisare il convenuto
delle conseguenze della contumacia – e che si riferisce soltanto alle decadenze previste dall’art. 167 c.p.c. (domanda riconvenzionale e chiamata in causa il terzo), nessuna norma prevede che il convenuto
debba essere avvisato della possibilità di ulteriori decadenze. Pertanto, se il giudice omette di fissare il termine in questione in caso di contumacia del convenuto si verrebbe a verificare una preclusione, relativa alle eccezioni non rilevabili d’uffficio, che vanificherebbe l’avviso ex
articolo 167 c.p.c..
B) Effetti della rinuncia al termine di cui all’art. 180 II comma c.p.c..
La questione relativa alla possibilità per il convenuto di rinunziare al termine, impone all’interprete di risolvere il problema dell’interesse del convenuto a rinunziare ad un termine a sé (sostanzialmente)
favorevole.
È chiaro che il convenuto rinuncia al termine, esclusivamente se
tale atto gli permette di accelerare il processo e, cioè, eliminare qualcuno dei passaggi obbligati che la riforma pare avere imposto a tutte
le parti del processo.
In concreto, il problema potrebbe avere una limitata rilevanza,
poiché presuppone l’esistenza di un convenuto che abbia interesse,
più dell’attore, alla rapida definizione della lite.
Ma da un punto di vista teorico la questione è rilevante perché
presuppone la soluzione di un altro quesito: quello della derogabilità
o meno delle norme che prevedono preclusioni e decadenze processuali. La questione è strettamente connessa a quella della rilevabilità
d’ufficio delle preclusioni e decadenze, in quanto entrambe attengono
alla definizione dei limiti del c.d. principio dispositivo.
Sul problema della rilevabilità di tali preclusioni sia di merito che
istruttorie la opinione della dottrina non è uniforme. Taluni autori
(MANDRIOLI, TARZIA, SASSANI) ritengono tale vizio rilevabile d’uffficio, mentre PROTO PISANI ha sempre ritenuto che l’accordo delle
parti consentirebbe di superare la preclusione connessa alla tardività
della domanda riconvenzionale.
106
Una terza opinione, muovendo dalla natura cogente delle norme
previste in tema di preclusioni, milita per il regime pubblicistico delle
stesse e la inderogabilità del sistema sanzionatorio previsto dal codice
di rito solo alle preclusioni che siano già maturate, mentre ammette la
possibilità delle parti di rinunciare ai termini posti nell’interesse della
difesa.
A tale riguardo, e sebbene l’argomento in sé meriterebbe un ben
più ampio ed approfondito esame, è opinione di chi scrive di guardare con maggior favore alla tesi più rigorosa del rilievo d’ufficio, poiché
il sistema, peraltro ormai “diluito” per ciò che attiene alle preclusioni,
è comunque ispirato ad esigenze pubblicistiche di razionale svolgimento del processo, e di tendenziale rispetto del “termine ragionevole” per la conclusione del processo civile (che tante volte ci viene contestato dal giudice europeo). D’altra parte, appare limitata la portata
processuale del principio dispositivo che trova il massimo fondamento nel potere delle parti di rinunziare agli atti ex art. 306 c.p.c. e soprattutto per il caso di processo contumaciale nel quale non si richiede neppure l’accettazione della parte contumace. È stato infatti rilevato come tale presunto principio trovi un ostacolo insuperabile nel rilievo d’ufficio sia dell’ipotesi di domanda nuova formulata in appello,
che per il caso di deduzioni tardive nel processo contumaciale.
Si rinviene tra i primi commentatori orientati a favore dell’opinione ritenuta preferibile: MANDRIOLI, TARUFFO e FRASCA, e in riferimento ad analoghe problematiche relative al processo del lavoro,
per tutte vedi Cass. 12 agosto 1993 n. 8652.
Tale opinione consente di ritenere che il convenuto potrebbe rinunciare al termine ma il giudice dovrà comunque fissare l’udienza di
trattazione anche se le parti concordemente chiedono all’Istruttore di
procedere all’ammissione delle prove orali, ritenendo superflua la concessione del termine e l’interrogatorio libero.
Infatti il giudice dovrebbe fissare l’udienza di trattazione perché la
esatta definizione del thema decidendum, integrata delle questioni rilevabili d’ufficio, è prodromica rispetto all’istruzione della causa.
In sostanza, e tornando al precedente quesito (effetti della rinuncia al termine), è naturale che chi ritiene necessario concedere sempre
il termine al convenuto contumace esclude che possa anticiparsi la
trattazione del merito alla prima udienza di comparizione, mentre lascia aperto il problema della rinunciabilità del termine (rinuncia che
a questo punto, risulta più che altro una ipotesi di scuola, in quanto,
privata del risultato anticipatorio cui dovrebbe essere finalizzata, appare inutile).
107
Al contrario, i sostenitori della tesi della prevalenza del principio
dispositivo e quelli che, pur ammettendo il fondamento pubblicistico
delle norme, ne consentono la preventiva rinuncia, ritengono non solo
che il convenuto può rinunciare al termine, ma anche (e conseguentemente) che è possibile espletare altresì la trattazione anche di questioni di merito e persino l’ammissione di richieste istruttorie.
In giurisprudenza ad esempio, il Pretore di Torino (decisione del
l’11 luglio 1997), in Giur. it., anno 1998, p. 690) che pure ha subordinato la questione della ammissibilità delle prove alla prima udienza,
alla avvenuta costituzione del convenuto, ha ritenuto che “all’udienza
di prima comparizione è comunque già possibile decidere sull’ammissione delle prove richieste dall’attore, condizionando l’eventuale ammissione delle stesse alla mancata costituzione del convenuto nel termine”.
In particolare, i sostenitori di tale ultima impostazione rilevano
che se la norma di cui all’articolo 180 secondo comma c.p.c. è posta a
tutela del diritto di difesa, è evidente che l’accordo tra le parti o la rinuncia ad una facoltà processuale consentono di disporre dello schema processuale e di passare alle fasi successive.
Così la natura cogente ed indisponibile delle norme in materia di
preclusioni riguardando le preclusioni già verificatesi, non impedisce
una parziale disponibilità delle parti in ordine agli schemi processuali che possa incidere in ordine a preclusioni che ancora si debbono verificare (TARZIA).
La giurisprudenza di merito e la prassi degli uffici appare maggiormente orientata secondo la tesi della natura inderogabile delle
norme dettate in tema di preclusioni ed, in qualche caso, ritengono
non rinunciabile il termine di legge.
Così, il Tribunale di Modena, con decisione del 6 marzo 1996 (Diritto e Procedura Civile, p. 690) ha ritenuto in ogni caso doveroso,
quando il convenuto sia contumace, il rinvio all’udienza di trattazione
con termine per la proposizione delle eccezioni ex art. 180 secondo
comma c.p.c.. Non è, però, consentito decidere in tale sede sulle richieste istruttorie.
Nello stesso senso, merita menzione, il provvedimento del Pretore
di Lecce del 9 aprile 1996 (Ord. – Giud. Esposito – Picciolo c. Concessionaria Peugeot, in Quaderno Barese, p. 32) che ha ritenuto in caso di
contumacia del convenuto, di non adottare l’ordinanza ex art. 186quater c.p.c. non essendo ancora stato assegnato il termine per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio che, conseguentemente, va concesso in ogni caso.
108
La decisione sottolinea il tenore imperativo della norma che obbliga in ogni caso il giudice a fissare l’udienza ex art. 183 c.p.c., con la
precisazione che “la mancanza di riferimento alla circostanza che il
convenuto sia costituito induce a ritenere che la contumacia sia del
tutto ininfluente” (in tal senso DALMOTTO, BALENA e TRISORIO
LIUZZI).
La possibilità di espressa rinuncia delle parti all’udienza ex art.
183 c.p.c. è ritenuta da una netta maggioranza delle valutazioni raccolte presso la Corte d’Appello di Lecce che ammettono che il convenuto possa rinunciare al termine ex art. 180 cpv. c.p.c..
C) Irrilevanza della richiesta del convenuto.
Quanto, infine, all’ipotesi in cui il convenuto, sebbene costituito
non faccia richiesta al Giudice Istruttore del temine di cui all’art. 180
c.p.c., l’opinione maggioritaria della dottrina ritiene che la concessione del termine prescinde dalla richiesta proprio perché il legislatore ha
introdotto l’espressione “in ogni caso”, e che tale disposizione, che
pure pone non pochi dubbi nell’ipotesi del contumace, non può non
essere valutata nel suo significato letterale quando le parti siano tutte
costituite (MANDRIOLI e TARZIA).
La costituzione tardiva nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo.
Il giudizio che segue all’opposizione al decreto ingiuntivo pone
tutta una serie di problemi in ordine al momento in cui si verificano
le preclusioni sino ad ora esaminate poiché sussiste una sorta di inversione delle posizioni processuali delle parti rispetto alla posizione
sostanziale delle stesse.
È necessario a tal fine accertare la natura del giudizio di opposizione e la individuazione delle parti alle quali fare riferimento in applicazione delle norme previste dagli articoli esaminati nella presente
relazione (art. 166, art. 167, art. 180 e art. 183 c.p.c.). Non pochi problemi – in effetti – si pongono nel momento in cui si va ad individuare quale sia il soggetto che ad esempio:
1) beneficia del termine ex art. 180 2° comma per il deposito delle
memorie contenenti le eccezioni in senso stretto;
2) deve richiedere il differimento dell’udienza ex art. 269 c.p.c. per
la chiamata in causa del terzo;
109
3) deve richiedere l’autorizzazione alla chiamata del terzo all’udienza ex art. 183 c.p.c.;
4) può proporre domanda nuova conseguente alle difese del convenuto ex art. 183, 4° comma c.p.c.;
5) su chi, infine, incombe l’onere della prova e le relative preclusioni istruttorie.
Sulla natura del giudizio di opposizione la dottrina e la giurisprudenza sono pressoché concordi nel ritenere che l’opposizione dia vita
ad un ordinario giudizio di cognizione, non autonomo rispetto alla
precedente fase di emissione del decreto ingiuntivo, bensì ad essa collegato. Ciò sulla base del disposto dell’art. 643 c.p.c. che prevede che
la notificazione del decreto ingiuntivo dia luogo alla pendenza del giudizio.
Sono invece divise sulla natura da attribuire al giudizio che consegue all’opposizione e le opinioni possono in sintesi ridursi a tre:
a) un orientamento prevalente della dottrina ritiene che si tratti di
un processo di impugnazione del decreto ingiuntivo che si svolge con
le regole di un ordinario procedimento di cognizioni di primo grado,
per cui al giudice dell’impugnazione compete il completo riesame
della vicenda processuale e la sentenza tiene luogo della statuizione
contenuta nel decreto ingiuntivo.
b) Altra opinione vede nella opposizione, una condizione all’esercizio dell’ordinaria azione di condanna proposta con il ricorso, insieme all’azione speciale; per cui la funzione dell’opposizione consiste
nella rimozione di un ostacolo al completo dispiegarsi del diritto di
azione contenuto nel ricorso del decreto ingiuntivo.
c) infine, un orientamento risalente della giurisprudenza ritiene
che l’opposizione sia il mezzo attraverso il quale il procedimento ingiuntivo ha la possibilità di completarsi, consentendo – con ciò – all’opponente di svolgere le sue difese che eccezionalmente sarebbero
contenute in un atto di citazione e non in una comparsa di costituzione e risposta.
Quanto alla posizione delle parti nell’ambito del processo va menzionata l’opinione maggioritaria, sostenuta in dottrina da GARBAGNATI che ritiene che il debitore opponente, pur essendo soggetto
passivo del rapporto giuridico controverso ha formalmente la veste di
attore mentre il creditore viene processualmente a profilarsi come
parte convenuta. Questo in quanto l’opposizione da inizio non ad un
110
autonomo processo ma a un procedimento di impugnazione del provvedimento giurisdizionale contenuto nel decreto ingiuntivo.
La giurisprudenza di legittimità ha recepito il criterio secondo cui
i poteri e gli oneri connessi alla qualità di attore spettano al creditore
opposto. Tale orientamento che va dal 1965 fino al 1994 è stato di recente ribaltato da una decisione delle Sezioni Unite del 18 maggio
1994, con la quale si è affermato che tutti i poteri che il codice di rito
ricollega alla posizione del convenuto, spettano all’opposto.
Altre decisioni successive della Corte di Cassazione (ad es. Cass.
22 marzo 1995 n. 3254) hanno ribadito che l’opposto, in quanto attore in senso sostanziale può, a norma degli artt. 183 e 184 c.p.c., solo
precisare e modificare le domande spiegate con il ricorso, ma non proporre domande riconvenzionali.
Tale impostazione appare condivisibile per tre argomentazioni:
– innanzitutto, in quanto è principio consolidato quello secondo
cui, nel caso in cui difetti ogni prova utile, nel giudizio di cognizione
che segue all’opposizione, la stessa debba essere accolta ed il decreto
ingiuntivo revocato. Ciò avvalora l’opinione che la posizione dell’attore coincide sotto tali profili con quella dell’opposto;
– inoltre l’art. 643 3° comma c.p.c. fa coincidere la pendenza della
lite con la notificazione del ricorso per decreto ingiuntivo, che va considerato quale vero atto introduttivo, mentre effetti più limitati si riconnettono alla notificazione dell’atto di opposizione;
– da ultimo va evidenziata la peculiare caratteristica del giudizio
di opposizione, per cui non è necessario che il creditore opposto formuli esplicitamente una richiesta di accoglimento della pretesa fatta
valere con il ricorso, in quanto nella richiesta di conferma del decreto ingiuntivo opposto contenuta nella comparsa di risposta è inclusa
la domanda di condanna al pagamento del credito, eventualmente
anche revocando il decreto ingiuntivo e condannando l’opponente
per lo stesso importo magari sulla base di motivazioni differenti. Ciò
costituisce sicuramente una deroga in risposta dell’art. 163 c.p.c. n. 4
se si considera la posizione sostanziale di attore del creditore e si giustifica esclusivamente considerando che la vera domanda alla quale
fare riferimento, e che detta legge per le posizioni processuali e sostanziali delle parti, è quella contenuta nel ricorso per decreto ingiuntivo.
Conseguentemente la qualità di attore spetta al creditore che ha
chiesto l’ingiunzione che è convenuto in opposizione; e quella di con-
111
venuto sostanziale al debitore opponente (che è formalmente l’attore
in opposizione).
Lasciando da parte il contrasto insanabile relativo alla individuazione del soggetto al quale concedere il termine di cui al secondo
comma dell’art. 180 c.p.c. (l’opinione maggioritaria sembra riferirlo
all’opposto; un’altra tesi – che si condivide – individua nell’opponente
il beneficiario del termine; infine una soluzione “salomonica” – più
volte prospettata in altri incontri di studio dal prof. COSTANTINO – è
quella della concessione del termine ad entrambe le parti), è necessario soffermarsi sugli effetti della tardiva costituzione del giudizio di
opposizione, trattandosi di adempimenti da espletare all’udienza di
cui all’art. 180 c.p.c..
È noto che ai sensi dell’art. 645 II comma c.p.c., il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si svolge secondo le norme del procedimento ordinario ma, quale peculiarità della procedura monitoria, il legislatore del 1950 ha previsto che i termini di comparizione sono ridotti alla metà.
La riduzione dei termini di comparizione ordinari, previsti dall’art. 163-bis c.p.c., ha, secondo dottrina e giurisprudenza dominanti,
carattere facoltativo, pertanto l’opponente può avvalersi di tale disposizione ovvero può assegnare al convenuto il termine ordinario di
comparizione o addirittura uno maggiore.
Al contrario, un’autorevole autore (GARBAGNATI) ha ritenuto che il
termine dimezzato si sostituisca ipso iure al termine ordinario di cui all’art.163-bis, c.p.c.; così anche nell’ipotesi in cui l’opponente non dichiari di voler usufruire della riduzione del termine ex art. 645 c.p.c., (indicando nell’atto di citazione l’udienza di comparizione a più di 60 giorni),
il termine di comparizione sarà automaticamente ridotto alla metà.
Le ipotesi che nella prassi possono verificarsi, sono sostanzialmente tre:
L’opponente chiede espressamente (nell’atto di opposizione) di
poter usufruire della riduzione del termine: conseguentemente il termine risulterà dimezzato a norma dell’art. 645, II comma, ultima
parte c.p.c.;
Il caso inverso, in cui l’opponente dichiara di non voler usufruire
del termine ridotto alla metà assegnando al convenuto il termine ordinario di comparizione ex art. 163-bis o anche uno maggiore;
L’ipotesi meno chiara e che pone problemi di interpretazione è
quella in cui l’ingiunto senza alcuna particolare richiesta assegna un
termine a comparire ridotto alla metà ex art. 645 II comma c.p.c., ovvero, ancora, che ne assegna uno ordinario ex art. 163-bis c.p.c..
112
In tale ultimo caso si pone il problema di decidere se l’atto di citazione in opposizione è (semplicemente) nullo per inosservanza del
termine minimo a comparire (60 gg.) ovvero l’opposizione è improcedibile per la mancata costituzione dell’opponente nel termine (anch’esso ridotto a metà), che da dieci giorni dovrebbe essersi ridotto a
cinque.
Naturalmente la prima ipotesi prevede un vizio meno grave e comunque sempre sanabile (per quello che si dirà), mentre la seconda
non consente la prosecuzione di un valido giudizio.
Sul punto va menzionata la decisione del Tribunale di Lecce (ordinanza del 12 gennaio 1996, G.l. Cigna – Calcagnile c. Credito romagnolo in Quaderno Barese) che ha ritenuto che allorché l’opponente
non abbia espressamente chiesto di usufruire della riduzione alla
metà dei termini di comparizione, pur assegnandone uno inferiore a
quello previsto dalla legge, l’atto introduttivo è (semplicemente) nullo
per inosservanza del termine minimo a comparire.
Quel giudice ha affermato che, in mancanza di espressa richiesta
l’opponente che con conceda di fatto il termine di 60 giorni non è possibile ritenere che lo stesso abbia voluto usufruire della facoltà prevista dall’art. 645 c.p.c..
Nel caso di specie, il vizio è stato sanato con efficacia ex tunc dall’atto di rinnovazione della citazione notificato del rispetto dei termini.
Nella fattispecie il giudice ha ritenuto di interpretare l’atto attribuendogli il valore più favorevole alla posizione dell’opponente, quale
debitore e convenuto sostanziale.
Contrariamente a tale impostazione è stato osservato che sarebbe
più rispondente alla ratio della norma ritenere che l’opponente assegnando un termine a comparire inferiore a quello previsto dalla legge
abbia implicitamente voluto usufruire del termine a comparire dimidiato ex art. 645 e ciò anche senza una particolare richiesta.
Infatti, deducendone la mera nullità non si osserva la ratio della
norma che è tesa a soddisfare l’interesse del debitore ingiunto ad accelerare l’eventuale riforma di un provvedimento giurisdizionale concesso senza contraddittorio nei suoi confronti, mentre non può immaginarsi che la norma sia stata formulata in quei termini in vista dell’ipotesi patologica di errore della parte (che solo con la riforma del
1995 diviene sanabile ex tunc).
In tal senso vanno segnalate due decisioni, quella del Tribunale di
Firenze, Giudice Unico Rivello del 3 novembre 1997 (Guida al Diritto,
n. 24/98 pag. 74) e quella del Tribunale di Lecce, del 19 giugno 1998
113
(inserita nel materiale di consultazione). Nella prima decisione si afferma che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo la tardiva
costituzione dell’opponente è equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione: Pertanto, l’opponente non può utilmente riassumere il giudizio ancorché non sia stato
pronunciato il decreto di esecutorietà dell’ingiunzione e indipendentemente dalla costituzione dell’opposto.
L’improcedibilità del giudizio è pregiudiziale rispetto ad ogni altra
questione e andrà valutata in sede di prima comparizione delle parti.
Nel secondo provvedimento si perviene al medesimo risultato esaminando tutte le possibili conseguenze del mancato rispetto del termine di costituzione.
Preliminarmente va detto che l’atto di citazione sarebbe nullo solo
ove fosse assegnato un termine di comparizione inferiore a quello previsto dall’art. 163-bis c.p.c., ridotto alla metà. Non vi sarebbe però alcuna nullità ove si dovesse ritenere che il termine già dimezzato ex art.
645 c.p.c. possa essere ulteriormente ridotto ex art. 163-bis secondo
comma c.p.c. (così Cass. Civ. 28 aprile 1995 n. 4719) e sempre che sia
presentata la relativa istanza e concessa la chiesta abbreviazione.
Peraltro, per completezza, si deve specificare che il mancato rispetto dei termini di comparizione non incide oggi sulla proponibilità
dell’opposizione, dal momento che la nullità, ai sensi dell’art. 164
c.p.c. (come modificato dalla legge 353/1990) è sanabile ex tunc, ossia
dal momento della notifica del ricorso e del decreto ingiuntivo. La sanzione della nullità conserva tuttora rilevanza nei giudizi pendenti alla
data del 30 aprile 1995, atteso che per questi ultimi la sanatoria opera
ex nunc rendendo tardiva l’opposizione.
Nessuna sanatoria, al contrario, è possibile nell’ipotesi in cui l’opponente non si costituisca in termini, che sono quelli ordinari quando
l’opponente assegna alla controparte il termine ordinario di comparizione o un termine maggiore, mentre sono ridotti alla metà qualora
l’opponente, avvalendosi della facoltà concessagli dall’ultimo comma
dell’art. 645 c.p.c., assegni all’opposto un termine a comparire inferiore a quello ordinario (così Cass. Civ., Sez. I, 30 marzo 1998 n. 3316).
Sussistendo infatti l’esigenza di mantenere un rapporto tra termini di
comparizione e termini di costituzione, esigenza desumibile peraltro
dalle disposizioni contenute negli artt. 165 e 166 c.p.c., la effettiva riduzione dei primi determina necessariamente la correlativa riduzione
dei secondi.
La costituzione tardiva dell’opponente ha come conseguenza l’improcedibilità dell’opposizione, ex art. 647 c.p.c..
114
Nel caso che ci occupa, l’opponente non aveva osservato il termine di comparizione previsto dall’art. 163-bis c.p.c., avvalendosi della
facoltà di cui all’art. 645 secondo comma c.p.c.; pertanto avrebbe dovuto costituirsi nel termine di cinque giorni (decorrenti dalla notifica
dell’atto di opposizione), che invece non è stato rispettato. La costituzione tardiva, di conseguenza, è da considerare tamquam non esset, ai
sensi e per gli effetti del disposto dell’art. 647 c.p.c., il cui contenuto
normativo, completo ed autonomo, è del tutto privo di qualsiasi riferimento, anche implicito, che ne imponga un ipotetico coordinamento, con il dettato normativo degli artt. 171 e 307 c.p.c. (così Cass.
3316/98 già citata e Cass. Civ., Sez. I, 20 agosto 1992 n. 9684). In sostanza l’art. 647 c.p.c costituisce, secondo la Cassazione una norma
autonoma e speciale rispetto a quelle fissate in materia di costituzione tardiva o mancata costituzione (art. 171 c.p.c.) e relative conseguenze (art. 307 c.p.c.) e non richiede alcuna indagine né sulla effettiva volontà della parte che si costituisce, né sulla possibilità di coordinare gli effetti della costituzione tardiva con quelli irreversibili stabiliti da tale norma nell’ambito del procedimento di opposizione e decreto ingiuntivo.
Conseguentemente l’opposto potrà ottenere dal Presidente che ha
emesso il decreto ingiuntivo il provvedimento dichiarativo della definitiva esecutorietà del decreto ex art. 647 c.p.c., in quanto l’opponente
“non si è costituito” (nel caso di specie la costituzione tardiva equivale a mancata costituzione).
Quanto al giudizio di opposizione prima che si producano gli effetti previsti dal secondo comma della norma citata va ribadito che “la
mancata tempestiva costituzione di entrambe le parti non realizza l’ipotesi prevista in generale dall’art. 171 c.p.c.” (cancellazione della
causa dal ruolo), difettando uno dei presupposti di procedibilità, rappresentato dalla tempestività della costituzione in giudizio (Cass. 20
agosto 1992 n. 9684).
Incompetenza per territorio derogabile.
Rimanendo nell’ambito delle preclusioni iniziali, un cenno va
fatto alle eccezioni che dovendo essere inserite nell’atto di costituzione, pongono il problema della tardività o meno delle deduzioni proposte all’udienza ex art. 180 c.p.c.. È stato, infatti, rilevato come la modifica normativa successiva alla legge del 1990 abbia rinnovato talune
disposizioni, in specie l’art. 167 c.p.c., lasciandone immutate altre che
115
ad esse rinviano più o meno direttamente, come per l’ipotesi di cui all’art. 38 c.p.c. in tema di incompetenza per territorio derogabile, che
va proposta, ai sensi del 2° comma “nella comparsa di costituzione”.
Conseguentemente, secondo l’opinione maggioritaria sussisterebbe una ulteriore preclusione in capo al convenuto che impone – a pena
di decadenza – la formulazione di tale eccezione gia nella comparsa di
risposta. Nelle prime applicazioni concrete tale problema appare abbastanza discusso in giurisprudenza.
Tale nuova ipotesi di preclusione è, comunque, un po’ anomala
poiché il dies ad quem può essere variabile a seconda del momento in
cui il convenuto decida di costituirsi. Tale termine – però – non può
andare oltre quello dei venti giorni precedenti l’udienza di trattazione
eventualmente (ovvero, in ogni caso, concessi, secondo l’opinione preferibile) dal Giudice Istruttore ai sensi del 2° comma dell’art. 180
c.p.c..
Pertanto – ed in sintesi – tale eccezione può essere formulata nella
comparsa di risposta:
a – 20 giorni prima dell’udienza di comparizione se si intende costituirsi e proporre domande riconvenzionali ovvero richiedere la
chiamata in causa di un terzo.
b – all’udienza ex art. 180 c.p.c., se non sono state formulate le due
richieste di cui sopra.
c – dopo tale udienza e comunque nel termine perentorio fissato
dal giudice ex art. 180 c.p.c. 2° comma per la proposizione di eccezioni non rilevabili d’ufficio, poiché l’eccezione ex art. 38 2° comma c.p.c.
rientra tra le eccezioni in senso stretto e non potrebbe più essere formulata oltre tale termine.
A questa prima valutazione, prospettata nell’ambito di un incontro di studi tenutosi nel 1996 in Lecce, si sono sovrapposte una serie
di posizioni della dottrina e dei giudici di merito che hanno ulteriormente sviluppato la questione prospettando aprendola a soluzioni differenti.
Confermando le considerazioni espresse in premessa, il Tribunale
di Napoli (sentenza dell’11 marzo 1997 in Foro it., 1998, I, c. 607) ha
recentemente ritenuto che il convenuto può legittimamente eccepire
l’incompetenza ex art. 38 c.p.c. anche se si costituisce all’udienza di
prima comparizione.
Il Tribunale ha risolto in tal senso il problema di stabilire se il regime di rilevabilità delle eccezioni processuali in senso stretto (e in
116
particolare dell’eccezione di incompetenza territoriale derogabile), sia
quello indicato dalle singole norme che le disciplinano (art. 38 c.p.c.),
oppure quello di cui all’art. 180 c.p.c..
Convivono infatti due principi: quello secondo cui il legislatore
collega la decadenza dal potere di sollevare le eccezioni al deposito
degli atti introduttivi del giudizio (comparsa di risposta o primo atto
difensivo); e quello che trae origine dal disposto dell’art. 171 c.p.c.,
non modificato dalla legge, di riforma, che prevede ancora che il convenuto che si costituisce alla prima udienza incorre nelle sole decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., con esclusione quindi di quelle relative
alla proposizione di eccezioni processuali (che non sono inserite in
tale ultima norma).
Sussiste un problema evidente di coordinamento delle fattispecie
particolari (tra cui l’art. 38 c.p.c.), con le previsioni generali contenute negli artt. 171 e 180 c.p.c., in modo da estrapolare la disciplina generale delle eccezioni in senso stretto.
Tre sono le soluzioni possibili in astratto:
– ritenere che l’art. 180, in quanto norma temporalmente successiva, prevalga su tutte le singole disposizioni che prevedono termini
diversi per il rilievo delle eccezioni processuali; con la conseguenza
che, per esempio, il difetto di competenza territoriale derogabile potrà
essere eccepito nel termine assegnato dal giudice ai sensi dell’art. 180,
con sostanziale abrogazione della previsione dell’art. 38 c.p.c.;
– ritenere che norme particolari, come l’art. 38 c.p.c. (ma anche,
probabilmente, gli artt. 648, 649, 647 c.p.c. ecc.) sono disposizioni speciali, che derogano alla disciplina generale di cui all’art. 180 c.p.c., con
la conseguenza che le relative eccezioni debbano essere proposte nelle
forme e termini di volta in volta stabiliti; così, anche se il convenuto
non si costituisce tempestivamente, e comunque alla prima udienza di
comparizione, per la decisione del Tribunale di Napoli (ma, anche,
Trib. Trani, 9 ottobre 1995, in Foro it., 1995, I, 3295), l’eccezione va
considerata proposta tempestivamente purché contenuta nella comparsa di costituzione, e ciò in ragione del fatto che l’art. 171 c.p.c. dispone che il convenuto che si costituisce alla prima udienza incorre
solo nelle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., tra le quali non è ricompresa quella relativa al rilievo dell’incompetenza di cui all’art. 38 c.p.c.;
– una terza opinione muove dal fatto che la legge di riforma ha
abolito il riferimento al “primo atto difensivo” prevedendo che l’eccezione di incompetenza debba essere fatta valere non più nel generico
primo atto o nella prima difesa, ma solo nell’atto denominato “com-
117
parsa di risposta”. Partendo dalla differenziazione della disciplina dell’atto “comparsa di risposta” rispetto a quella del più generico “primo
atto difensivo” si rileva che l’art. 166 c.p.c. definisce comparsa di risposta (solo) l’atto depositato venti giorni prima dell’udienza di comparizione, con il quale il convenuto si costituisce.
Da tali premesse si ricava che l’eccezione di incompetenza ex art.
38 c.p.c. deve essere contenuta a pena di decadenza non solo nella
comparsa di risposta, ma tale può definirsi solo quella che sia anche
tempestiva.
Conseguentemente la decadenza dall’eccezione ex art. 38 si realizza anche con il decorso del termine per la costituzione tempestiva del
convenuto, per cui nel caso in cui la costituzione avvenga tardivamente (ad es. all’udienza di comparizione), l’eccezione non sarà mai
proponibile (la tesi è sostenuta, tra gli altri, da TARZIA e FRASCA). I
sostenitori di questa impostazione rilevano che il legislatore in altri
casi ha qualificato l’atto con cui avviene la costituzione del convenuto
in un momento successivo (e quindi non tempestiva) come comparsa
(per esempio l’art. 293 c.p.c.), per cui tale atto non sembra identificabile con la comparsa di risposta di cui all’art. 166 c.p.c..
In sostanza, l’effetto pratico di tale impostazione, comporterebbe
l’inserimento di una terza attività da espletare nel termine di 20 gg.
precedenti l’udienza di comparizione. Orbene, la Cassazione è recentemente intervenuta sulla nuova disciplina dell’eccezione di incompetenza per territorio derogabile, prospettando una soluzione analoga a
quella indicata in premessa e riportata quale seconda ipotesi di soluzione, in conseguenza della specialità delle norme in tema di competenza territoriale rispetto alla nuova disciplina generale prevista dagli
artt. 180 e segg..
La Corte ha affermato che ai sensi dell’art. 167 cod. proc. civ.,
coordinato con il secondo comma dell’ art. 171 cod. proc. civ., il convenuto che non si costituisce nel termine assegnatogli dall’art. 166
cod. proc. civ., (e cioè almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione), ma tardivamente, decade dalla facolta di proporre domande riconvenzionali, ma non le eccezioni e perciò il giudice deve esaminare la questione di competenza territoriale semplice, ancorché rilevata in comparsa di risposta dal convenuto tardivamente costituitosi (Cass., Sez. III, sent. n. 4965 del 18 maggio 1998 in CED). Ciò, aggiunge la Corte, diversamente da quanto era previsto dall’art. 11 legge
26 novembre 1990 n. 353, applicabile soltanto dal 30 aprile al 21 giugno 1995, in base alla quale il convenuto che si costituiva tardivamen-
118
te decadeva altresì dalle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Pertanto, la nuova disciplina di legge consente di eccepire validamente l’incompetenza territoriale, purché ciò avvenga nella comparsa
di risposta che può anche non essere depositata nel termine dell’art.
166 c.p.c., ma, comunque, non oltre il termine fissato dal giudice ai
sensi dell’art. 180 II comma c.p.c..
Problema della obbligatorietà della sequenza processuale.
La questione, anche in questo caso, è connessa alla opinione che
si ritiene preferibile, in quanto l’ordine delle attività previste dal codice di rito può essere abbreviato o, addirittura, del tutto superato, a seconda che si acceda alla tesi restrittiva della natura esclusivamente inderogabile delle norme processuali – che fa capo ad un principio
esclusivamente dispositivo –, o e quella, sostanzialmente intermedia,
che riconoscendo fondamento pubblicistico alle nuove norme del codice di rito consente che, sull’accordo delle parti, le stesse possano essere diversamente applicate.
È stato sin dall’inizio evidenziato un problema di coordinamento
tra la norma di cui all’art. 184 c.p.c. e quella, dell’art. 80-bis disp. att..
Infatti l’art.184 c.p.c. che pure rinvia all’art. 187 c.p.c. (rendendo
possibile la decisione immediata della causa), prevede una sequenza
processuale obbligata, non consentendo (in apparenza) la eliminazione di attività processuali intermedie, quali la proposizione delle eccezioni non rilevabili, il libero interrogatorio o la richiesta di chiarimenti, che possano incidere sul thema decidendum anche quando la rimessione avviene per una questione pregiudiziale.
Eppure l’art. 80-bis disp. att., prevede ancora la possibilità di
un’immediata rimessione in decisione e ciò non appare in contrasto
con l’art.184 c.p.c. (che prevede che il giudice non provvede all’ammissione delle prove nei casi in cui ritenga di potere rimettere immediatamente la causa in decisione ai sensi dell’art. 187 c.p.c.) solo se lo
stesso viene interpretato in senso meno rigoroso.
Nell’esame di tale problema riemergono i tre orientamenti menzionati in premessa.
L’opinione più elastica (LUISO) ammette la rimessione della causa
in decisione se vi è l’accordo delle parti ed anche in caso di contumacia del convenuto, sempre che in questa seconda ipotesi la causa risulti già matura per la decisione.
119
L’opposto orientamento (FRASCA) fa rilevare che ai sensi dell’art.
183 c.p.c. solo all’udienza di trattazione è possibile valutare le questioni rilevabili d’ufficio. Pertanto, solo allora il giudice può sottoporre alle parti eventuali questioni pregiudiziali già evidenziate all’udienza di prima comparizione ma non esaminabili in quella sede. In ogni
caso una progressione per saltum potrebbe pregiudicare l’esito del tentativo di conciliazione.
Una tesi intermedia (TRISORIO LIUZZI) consente l’immediata rimessione in decisione della causa solo se vi è la concorde richiesta
delle parti, mentre non è possibile se vi è contrasto ovvero in caso di
contumacia. In ogni caso, oltre all’accordo delle parti, si richiede la valutazione del giudice che ritenga la causa matura per la decisione.
In tale ambito va ricompresa, sotto alcuni aspetti, la tesi sostenuta da un altro autore (CHIARLONI) che attribuisce rilevanza al consenso delle parti, ma ritiene che non sia necessario un consenso necessariamente espresso, essendo sufficiente anche uno presunto, in
considerazione della posizione del convenuto.
A ciò perviene differenziando le ipotesi previste dall’art. 187 c.p.c..
Così, se il giudice ritiene che sussista una questione preliminare di
merito o pregiudiziale di rito, il consenso del convenuto è presunto in
quanto l’accertamento con sentenza della questione pregiudiziale o
preliminare determinerà un effetto favorevole alla posizione del convenuto, anche contumace. Al contrario nel caso in cui l’istruttore ritenga la causa matura per la decisione in quanto fondata (ad esempio
su prove documentali) il consenso al rinvio per la precisazione delle
conclusioni non può essere presunto, ad anzi può presumersi la volontà opposta.
Però, anche in questo caso il giudice potrebbe rinviare per la precisazione delle conclusioni in quanto le attività dell’udienza di trattazione (“saltata”) non potrebbero modificare l’esito del giudizio.
Tale soluzione, come è stato correttamente rilevato (R. SDINO, nel
precedente incontro del 30 gennaio 1998) pone non pochi problemi in
ordine alla valutazione della effettiva utilità o meno delle attività di cui
all’art. 183 c.p.c. rispetto alla soluzione della controversia. In ogni
caso, la tesi presuppone una adattabilità delle norme di legge non solo
al principio dispositivo (il che può astrattamente ammettersi) ma
anche ad una valutazione del giudice in ordine alla esistenza di un
consenso presunto ovvero di una “non dannosità” o “ inutilità” per il
convenuto alla manifestazione del consenso. Una siffatta prognosi potrebbe risultare errata in primo grado, ponendo in grado di appello
problemi di “nova”.
120
Anche in giurisprudenza le opinioni non sono concordanti.
Il Tribunale di Modena (ordinanza del 6 marzo 1996, in Dir. e Proc.
Civ., 1998, p. 690) ha accolto la tesi della rigida sequenza processuale,
ribadendo che anche nell’ipotesi di contumacia, è necessario disporre
il rinvio all’udienza di trattazione non essendo possibile decidere sull’ammissibilità dei mezzi di prova all’udienza di comparizione. Nello
stesso senso, Pretura Lecce (Ord. del 9 aprile 1996 in Giur. it., 1997, I,
2, p. 104) secondo cui il procedimento previsto dal combinato disposto degli artt. 180 e 183 riveste carattere di necessarietà e pertanto nell’udienza di prima comparizione non possono mai essere anticipate né
attività quali l’ammissione delle prove, né il rinvio preliminare all’udienza di precisazione delle conclusioni.
Al contrario, in alcune decisioni della Pretura di Torino (ordinanze dell’11 luglio 1997 e del 3 giugno 1997 in Dir. e Proc. Civ., 1998, p.
691) si è affermato che il rinvio e l’assegnazione del termine sono necessari solo nell’ipotesi in cui venga riscontrato un duplice requisito:
da un lato, la costituzione di entrambe le parti e dall’altro, la necessità
di procedere oltre nella fase preparatoria del giudizio o di aprire una
fase istruttoria.
Nel secondo provvedimento della Pretura di Torino, in particolare, si consente, per ridurre i tempi del processo, di ammettere le prove
chieste dall’attore già in udienza di prima comparizione, subordinando il provvedimento di ammissione alla mancata costituzione del convenuto nel termine assegnatogli per la proposizione delle eccezioni
processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Da quanto detto emerge una assoluta varietà di opinioni, sostanzialmente riconducibili ai tre orientamenti precedentemente delineati.
Ad esempio, l’ultima soluzione presuppone una scarsa rilevanza
statistica delle costituzioni delle parti a suo tempo dichiarate contumaci (il che probabilmente è vero), ma è caratterizzata dal medesimo
tentativo riscontrato in dottrina (CHIARLONI), di adattare gli adempimenti processuali al comportamento delle parti.
L’indagine condotta presso la Corte d’Appello di Lecce ha evidenziato che l’obbligo del giudice di fissare sempre la prima udienza di
trattazione viene ritenuto tale dalla stessa maggioranza dei giudici che
non ritiene applicabile l’art. 80-bis disp. att. c.p.c..
Sono ritenuti possibili da una significativa minoranza di giudici,
ai sensi dell’articolo 80-bis disp. att. c.p.c., non espressamente abrogato dalla novella, il trattenimento immediato per la decisione o il rinvio
per la precisazione delle conclusioni sin dalla prima udienza.
121
Le attività non espressamente previste dall’art. 180 c.p.c.: i provvedimenti relativi alla provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto.
La posizione della dottrina prevalente (TARZIA, LUISO, CHIARLONI, TRISORIO LIUZZI ed altri) è favorevole alla possibilità di esaminare alla prima udienza la richiesta di concessione della provvisoria esecutività; in giurisprudenza, al contrario, vi è sostanziale divisione tra le opinioni dei giudici di merito fra un orientamento restrittivo
ed uno che esclude il regime di tassatività delle attività previste dell’art. 180 c.p.c..
Prendendo le mosse da un provvedimento del Tribunale di Lecce
(Ord. del 9 novembre 1995, Giur. it., 1997, p. 103), è possibile evidenziare sinteticamente le motivazioni sulla base delle quali si fonda l’opinione restrittiva.
Si parte dal presupposto che la prima udienza è riservata alla verifica d’ufficio della regolarità del contraddittorio e quindi all’esame
della validità della notificazione, con eventuale ordine di rinnovo, alla
verifica della regolarità degli atti e documenti e della costituzione in
giudizio, alla verifica dei difetti di rappresentanza, assistenza ed autorizzazione, con assegnazione del termine relativo ai fini della regolarizzazione.
Si tratta delle c.d. verifiche assolutamente preliminari, che possono dare luogo ai provvedimenti previsti dagli artt. 182 (temine per la
costituzione del soggetto legittimato e per il rilascio delle necessarie
autorizzazioni) e 291 c.p.c. (rinnovazione della notifica al convenuto
contumace).
La ratio della norma, alla luce dell’ultima modificazione, è quello
di circoscrivere la funzione della prima udienza di comparizione ad
una delibazione necessariamente limitata all’adempimento delle verifiche assolutamente preliminari, volendosi impedire la prosecuzione
di un giudizio affetto da vizi processuali che ne potrebbe pregiudicare
la decisione nel merito.
A tal fine il legislatore (già con il D.L. 18 ottobre 1995 n. 432 come
il precedente decreto n. 347) ha espressamente fatto rientrare tra tali
adempimenti l’esame della chiamata del litisconsorte necessario assente.
Tali ipotesi, che PROTO PISANI in occasione dell’esame del precedente testo dell’art. 183 c.p.c. aveva fatto rientrare tra le incombenze da valutare almeno dopo i chiarimenti richiesti dal giudice alle
parti ex art. 183 c.p.c., viene ora ritenuta assolutamente preliminare e
da verificare prima di altre questioni, quali la giurisdizione, la compe-
122
tenza, la legittimazione ad agire e l’interesse ex art. 100 c.p.c., che andranno necessariamente valutate, in un secondo momento, ed in particolare dopo l’interrogatorio delle parti ed il tentativo di conciliazione da espletarsi nella prima udienza di trattazione.
Dall’ordine imposto dal legislatore nell’esame e nell’espletamento
dei diversi incombenti si evince, da un lato, il tentativo di garantire attraverso una udienza ad hoc la regolarità processuale del giudizio, dall’altro la centralità del tentativo di conciliazione e la finalità deflattiva
dello stesso.
Sotto tale profilo la successione cronologica degli adempimenti
consente di ritenere pienamente valida una conciliazione delle parti
davanti al giudice che difetti, ad esempio, della giurisdizione o della
competenza a conoscere della controversia.
Orbene, dall’esame sistematico della novella, emerge il principio
secondo cui i provvedimenti incidenti nel merito debbono essere preceduti dalla verificazione della corretta integrazione del contraddittorio e della regolare costituzione delle parti e successivamente dalla
compiuta definizione del thema decidendum attraverso i numerosi
strumenti previsti dal codice di rito (art. 180 secondo comma e 183
c.p.c.), previo tentativo di conciliazione.
Per quanto detto deve ritenersi che la pronuncia di provvedimenti diversi da quelli dettati dall’art. 180 c.p.c. in sede di udienza di comparizione, deve tendenzialmente ritenersi esclusa se contraria a tali
principi, ove in concreto l’adozione di tali atti andrebbe a vanificare il
tentativo di conciliazione e la relativa capacità deflattiva, obbligando,
altresì, il giudice ad una delibazione non supportata dagli strumenti
spettanti alle parti per definire l’oggetto del giudizio (termini per proporre eccezioni ex 180 II comma c.p.c., formulazione di domande ed
eccezioni consequenziali ex 183 IV comma c.p.c. e memorie per modificare o precisare domande ed eccezioni ex 183 V comma c.p.c.) ed
al giudice per conoscere della controversia (interrogatorio libero e
chiarimenti necessari alle parti ex art. 183 III comma c.p.c.).
Conseguentemente, l’anticipazione dei provvedimenti ex art. 648
c.p.c. contrasterebbe con la finalità deflattiva del tentativo di conciliazione previsto nella successiva udienza ex art. 183 c.p.c. nella quale,
nell’ipotesi di emissione del provvedimento in oggetto, una delle parti
si troverebbe in una posizione privilegiata rispetto all’altra.
In secondo luogo vanificherebbe la funzione dell’interrogatorio
libero.
L’opinione contraria si fonda principalmente sul principio di non
tassatività degli adempimenti di cui all’art. 180 c.p.c. per cui la risolu-
123
zione della questione in ordine al soggetto al quale assegnare il termine ex art. 180 II comma c.p.c., non esplica alcuna influenza sulla possibilità che il giudice possa decidere sulla provvisoria esecutività alla
prima udienza; il principio secondo cui l’opponente possa svolgere
tutte le sue difese nei termini previsti dalla legge appare in contrasto
con la ratio del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo che è finalizzato ad una più rapida soddisfazione delle pretese del creditore
opposto.
In realtà, il problema dell’ammissibilità di tali provvedimenti può
essere affrontato sul diverso piano dell’opportunità trattandosi di atti
la cui adozione è subordinata da un lato alla ricorrenza di taluni elementi, ma soprattutto all’insussitenza di altri (come nel caso di specie:
la prova scritta e la pronta soluzione della controversia) e che prescindono, sotto tale aspetto, dalla rigida sequenza di attività ed adempimenti introdotta dal legislatore del 1995.
Così, ad esempio, sebbene chi scrive abbia in un primo momento condiviso l’opinione più rigorosa e contraria all’esame della
richiesta ex art. 648 c.p.c. in sede di comparizione delle parti, in
quanto certamente limitativa della funzione di altri istituti previsti
nella successiva udienza ex art. 183 c.p.c., adottando una serie di
provvedimenti emessi sulla base di quello menzionato in premessa
(Tribunale Lecce, G.U. POSITANO del 9 novembre 1995) da circa un
anno ha sostanzialmente accolto l’opinione opposta, sia in considerazione dei lunghi rinvii delle udienze (poco meno di un anno tra la
prima udienza e quella di trattazione) che vanificano l’interesse del
creditore ad una più rapida soddisfazione, sia perché si è persuasi
della bontà di una argomentazione sostenuta da CHIARLONI nel
convegno organizzato a Bari lo scorso anno (Convegno organizzato
dall’Osservatorio Barese sulla Giustizia nei giorni 30 e 31 maggio
1997).
In effetti, occorre coordinare il disposto dell’art. 180 c.p.c. con
l’art. 648 c.p.c. che non è stato modificato con la nuova disciplina
(analogamente a quanto è avvenuto per l’art. 38 c.p.c.).
Tale norma pone in capo all’opponente un vero e proprio onere,
che si aggiunge a quelli previsti dalla disciplina generale (artt. 166,
171, 180 ecc.) e che può giustificare l’esame della richiesta anche
prima che il debitore abbia compiutamente prospettato le proprie difese.
E ciò non perché la previsione dell’art. 180 e 183 c.p.c. consenta di
anticipare o rendere inutili alcune attività, ma perché l’art. 648 c.p.c.
impone un onere specifico all’opponente che, se non formula tutte le
124
eccezioni, può essere sanzionato con un provvedimento dichiarativo
della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo (addirittura non
revocabile).
Ciò anche nel caso in cui, come mi sembra corretto, il destinatario del termine per la proposizione delle eccezioni in senso stretto
debba essere individuato nell’opposto, quale debitore e convenuto
sostanziale, in quanto tale interessato a formulare ulteriori eccezioni al pari di ogni convenuto di un giudizio ordinario a cognizione
piena.
Provvedimenti di sospensione dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo ex art. 649 c.p.c..
Meno complessa appare la problematica relativa all’ammissibilità
della richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto
concessa dal Presidente ex art. 642 c.p.c.. La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza la ammette, muovendo dalla natura sostanzialmente cautelare della richiesta ex art. 649 c.p.c. o tanto meno
sulla base dell’urgenza che generalmente è propria di tali provvedimenti.
In particolare, la ritenuta sussistenza dei presupporti propri dei
procedimenti cautelari consente l’esame della richiesta non solo alla
prima udienza di comparizione, ma anche prima di tale data. In tal
senso va menzionata la decisione del Tribunale di Alessandria (Ord.
del 13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, p. 54) che ha affermato il potere del giudice istruttore di esaminare la richiesta ex art. 649 c.p.c.
anche prima dell’udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c..
In altri casi la presunta natura cautelare di tale richiesta ha consentito ai giudici di merito di ritenere applicabile il rito cautelare ex
artt. 669-bis e segg. consentendo al Giudice di provvedere d’urgenza
con decreto e successivamente con ordinanza nel termine (ordinatorio) di 15 giorni.
Per le considerazioni espresse, il problema della ammissibilità
delle istanze ex art. 649 c.p.c. è strettamente connesso a quello della
adozione di provvedimenti cautelari o sommari in sede di prima comparizione delle parti e sarà ripreso successivamente.
L’indagine condotta dall’Osservatorio Barese attesta che risulta
maggioritaria tra i giudici l’opinione affermativa e che tale conclusione viene giustificata per il carattere cautelare ed urgente del provvedimento ex art. 649 c.p.c..
125
Alle stesse conclusioni si perviene per l’ipotesi di cui all’articolo
648 c.p.c..
Tale tesi è giustificata in alcune pronunzie dalla natura cautelare
del provvedimento ex art. 649 c.p.c. come affermato dalla Corte Costituzionale nella ordinanza 295/89.
Un orientamento minoritario ribadisce il carattere tassativo delle
attività previste.
Il dies a quo per i provvedimenti ex art. 186-bis c.p.c..
La individuazione del termine iniziale per l’emanazione dei provvedimenti relativi al pagamento delle somme non contestate, presuppone la soluzione della solita questione relativa alla tassatività delle attività previste dall’art. 180 c.p.c. e quella della possibilità di anticipare
provvedimenti che presuppongono l’espletamento dell’udienza di trattazione.
Infatti, sebbene l’ordinanza ex art. 186-bis c.p.c. non preveda un
termine iniziale, il presupposto implicito per l’accoglimento dell’istanza è la mancata contestazione dei fatti costitutivi ovvero la mancata allegazione di quelli estintivi o modificativi. Tali concetti attengono ad
attività da espletare all’udienza di trattazione o poco prima.
Conseguentemente un limite temporale pare essere costituito proprio dalla fase processuale prevista per tali allegazioni.
La possibilità di esaminare la richiesta ex art. 186-bis c.p.c. si pone
solo per coloro che ritengono che le attività elencate nell’art, 180 c.p.c.
non siano tassative.
Per i sostenitori dell’opinione più rigorosa, la questione si limita
alla individuazione del momento (udienza ex art. 183 c.p.c. o memorie di cui all’ultimo comma della stessa norma) fino al quale il convenuto o l’attore, nei confronti della domanda riconvenzionale, possa
formulare le contestazioni idonee ad impedire l’emanazione della
somma anticipata.
L’opinione maggioritaria della dottrina, superato lo scoglio della
(non) tassatività degli adempimenti, ritiene che il giudice possa emettere l’ordinanza già alla prima udienza in quanto, l’unico presupposto è
che la non contestazione si sia manifestata; ciò avviene, per l’attore, dopo
la costituzione del convenuto, e per il convenuto, dopo che l’attore non
ha contestato la domanda riconvenzionale spiegata dal convenuto.
Altri (TRISORIO LIUZZI) ammettono una anticipazione ulteriore
dell’esame della richiesta in quanto la legge non fissa quale requisito
126
essenziale, oltre alla non contestazione, anche la prima udienza ex art.
180 c.p.c.: quindi, se la non contestazione risulta già dalla comparsa
di risposta depositata in cancelleria, l’attore ha la possibilità di chiedere la fissazione di apposita udienza per la pronuncia dell’ordinanza
di cui all’art 186-bis c.p.c. anche prima.
Una soluzione più moderata è quella di ritenere ammissibile l’esame della richiesta già in sede di art. 180 c.p.c. (TARZIA e CHIARLONI) salvo poi, nel caso di proposizione successiva di una eccezione di
merito, revocare ordinanza. In tal caso si prospetterebbe una soluzione simile a quella prevista per l’art. 648 c.p.c. ipotizzando una sorta di
onere in capo al convenuto di prendere posizione sin dalla prima
udienza sugli elementi costitutivi della pretesa attorea (il convenuto,
in ogni caso, non perde il potere di prendere posizione sui fatti costitutivi o di proporre le eccezioni di merito successivamente) esponendosi, in caso contrario, al rischio di una pronuncia sfavorevole sull’istanza ex art. 186-bis c.p.c..
Naturalmente chi ritiene tassative le attività previste nell’art. 180
c.p.c., ovvero che il presupposto della non contestazione sia inscindibilmente connesso all’udienza di trattazione, giunge ad altre soluzioni.
Ed in effetti, l’individuazione del momento a partire dal quale il
thema decidendum viene definitivamente fissato, impone di considerare il meccanismo processuale delle preclusioni che non consente alle
parti di sollevare contestazioni dopo la chiusura dell’udienza ex art.
183 c.p.c. ovvero, ai sensi dell’art. 183, V comma c.p.c., nel termine per
il deposito di memorie.
Pertanto, alla scadenza del termine per la “seconda memoria” sarà
possibile separare definitivamente i fatti contestati da quelli non contestati (e non più contestabili).
Muovendo da tali premesse, l’istanza ex art. 186-bis non potrà essere avanzata ed esaminata all’udienza di comparizione, poiché,
anche ad interpretare estensivamente le attività elencate dall’art. 180
c.p.c., il convenuto (o l’attore per la riconvenzionale) ha il potere fino
alla chiusura della trattazione ex art. 183, 5° comma c.p.c., di formulare contestazioni rilevanti ai sensi dell’art. 186-bis c.p.c..
D’altra parte consentire una valutazione anticipata della richiesta,
espone l’attore al rischio di revoca del provvedimento nel caso di successiva ed eventuale contestazione.
E tale eventualità non sarebbe affatto remota in quanto il convenuto avrebbe, legittimamente, interesse a contestare i fatti che hanno
giustificato la condanna, vanificando l’utilità dell’anticipazione del
provvedimento e la stessa ratio dell’istituto.
127
La prassi esistente nel distretto di Lecce riflette una tesi maggioritaria che nega un esame anticipato della richiesta, ritenendo che tali
domande possano essere presentate solo dopo gli adempimenti di cui
all’articolo 183 c.p.c. e sempre dopo la scadenza del termine di cui al
secondo comma dell’articolo 180 c.p.c..
Ordinanza ingiunzione ex art. 186-ter c.p.c. e provvedimenti ex art. 186quater c.p.c..
I lavori preparatori della legge di riforma fanno riferimento a tale
provvedimento subordinandolo all’espletamento negativo del tentativo di conciliazione. Muovendo da tale dato ermeneutico, la opinione
maggioritaria della dottrina ha affermato che l’ordinanza potrà essere
richiesta quanto meno dopo la scadenza del termine di costituzione
della controparte in base al combinato disposto degli artt. 165, 166, e
171 c.p.c..
In particolare è stato precisato che l’istanza può essere presa in
esame alla prima udienza ma non prima (TRISORIO LIUZZI) della
scadenza del termine di venti giorni precedenti l’udienza in quanto
prima di allora la parte non può essere ritenuta contumace.
Una tesi minoritaria (FABIANI), muovendo dal fatto che l’ingiunzione può essere emessa anche nei confronti del contumace – contrariamente a quanto avviene per l’ordinanza ex art. 186-bis – ritiene inutile la costituzione del convenuto per consentire la proposizione dell’istanza.
La giurisprudenza è, come sempre, più cauta nel consentire una
anticipazione dei provvedimenti; infatti, il Tribunale di Roma (Ord.
del 25 gennaio 1996 in Giur. merito, 1996, I, 211) ha affermato che l’ingiunzione ex art. 186-ter c.p.c., non può essere emessa prima dell’udienza di prima comparizione, dal momento che essa presuppone la
costituzione o la contumacia del convenuto: il II comma della norma
citata, infatti, distingue l’ipotesi del convenuto costituito e quella di
contumacia del soggetto contro cui la domanda è proposta.
Da ciò deriva che l’ingiunzione può essere pronunciata soltanto in
pendenza di un processo nel quale il convenuto è costituito oppure è
contumace, ma non prima.
Altre decisioni hanno ammesso l’esame della richiesta in un momento anteriore all’udienza di comparizione (Trib. Bologna del 14 ottobre 1994, in Riv. dir. proc., 1995, p. 1291).
Tale eventualità, in realtà, appare di difficile verificazione perché
128
il creditore che disponga della prova scritta già in tale fase agirebbe verosimilmente in via monitoria, senza notificare un atto di citazione,
sollecitando subito il provvedimento ex art. 186-ter.
In ogni caso anche accedendo alla tesi della non tassatività delle
attività previste dall’art. 180 c.p.c. è innegabile che il giudice che provveda sulla richiesta ex art. 186-ter c.p.c., inciderà sul merito della lite.
Più corretta appare la tesi di chi ritiene necessario attendere l’udienza ex art. 183 c.p.c., per richiedere l’ordinanza ingiunzione e ciò
eventualmente prima della concessione del termine per le “memorie
scritte” di cui all’ultimo comma.
Comunque, anche nell’ipotesi di emanazione dell’ordinanza alla
prima udienza, è opportuno munirla di provvvisoria esecutività soltanto se ricorrano i presupposti di cui all’art. 642 c.p.c. e non solo
quelli di cui all’art. 648 c.p.c. per evitare di imporre un onere difensivo eccessivo a carico del convenuto.
Più semplice e meno discusso è il problema della ammissibilità
dei provvedimenti ex art.186-quater c.p.c. che viene generalmente
esclusa in considerazione della necessità che l’istruzione sia esaurita.
Una diversa soluzione potrebbe essere sostenuta da coloro che ritengono possibile trattenere la causa in decisione già alla prima udienza (TARZIA). In tal caso se la causa è matura per la decisione potrà essere presa in esame una richiesta ex art. 186-quater c.p.c..
Riguardo alla ammissibilità di un siffatto provvedimento, l’indagine condotta dall’Osservatorio Barese evidenza un unanime dissenso in
quanto l’ordinanza de qua presuppone la chiusura dell’istruzione.
Anche nel distretto di Lecce il numero dei magistrati favorevoli a provvedimenti più incisivi è ridotto. Così per l’ordinanza, del resto di complessa applicazione pratica, ex art. 186-quater c.p.c. oppure per l’ordinanza ammissiva di C.T.U..
Su quest’ultimo punto, il collega GAETA, che ha sintetizzato i dati,
ha sottolineato come sarebbe interessante conoscere se la risposta negativa riguardi anche l’inchiesta sociale affidata ai Servizi Sociali per
l’affidamento dei figli dei separandi e divorziandi, oppure la valutazione dei beni da sottoporre a divisione giudiziale, oppure (ex art. 213
c.p.c.) la richiesta alla Polizia Stradale del rapporto sull’incidente stradale: tutti casi nei quali il ricorso immediato alla C.T.U. o alle informazioni ex art. 213 c.p.c. esaurisce di solito gran parte dell’istruzione
probatoria.
In effetti, il ricorso sin dalla prima udienza alla consulenza tecnica, è un fatto che parte della giurisprudenza ritiene ammissibile se vi
è accordo tra le parti e se l’espletamento di tale indagine risulta deci-
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siva per la soluzione transattiva della controversia. In tale ambito va
menzionata la prassi esistente in taluni uffici del Tribunale di Reggio
Calabria che prevede per le cause di risarcimento danni da incidente
stradale la possibilità di far partecipare all’udienza di trattazione
anche un medico al fine di favorire la conciliazione delle liti nelle quali
le contestazioni sul quantum costituiscono l’elemento preponderante
della controversia (relazione L. BARRECA, incontro del 18-20 maggio
1998).
Al di là dei problemi relativi alla individuazione di chi dovrebbe
corrispondere (ed in che misura) il compenso al professionista per tale
attività medico legale, la prassi evidenzia la tendenza ad adattare le
fasi processuali alle esigenze delle parti e della natura della causa.
Provvedimenti cautelari.
Quanto ai provvedimenti cautelari secondo l’opinione dominante
(BALENA, TARZIA, CHIARLONI) non sussistono dubbi in ordine alla
possibilità di emetterli già alla prima udienza in quanto la disciplina
uniforme dettata dagli art. 669-bis e seguenti c.p.c., prevede che possano essere adottati in ogni momento della causa (anche prima che sia
iniziata o sia stato nominato l’istruttore) e quindi certamente nella
prima udienza di comparizione.
In tal senso il Tribunale di Taranto (Ord. 12 luglio 1996, G.I. De
Marzo) ha affermato che il G.I. può trattare le richieste cautelari giacché esse, in quanto fondate su una sommaria cognitio, esulano dalle
scansioni procedimentali previste dal codice di rito.
Quel giudice ha correttamente ritenuto che il disposto del primo
comma dell’art. 180 c.p.c., nell’indicare le verifiche processuali da
compiere nel corso dell’udienza di prima comparizione, non preclude
la possibilità di trattare, in udienza, le richieste cautelari, giacché esse
non sono correlate alle scansioni procedimentali che mirano a definire il thema decidendum ed il thema probandum, mentre l’eventuale esigenza di adeguare ai successivi sviluppi del processo la misura cautelare disposta è assicurata, dai rimedi della revoca e della modifica,
previsti dall’art. 669-decies c.p.c..
La disciplina cautelare individua il relativo procedimento come
una fase relativamente autonoma, sebbene incidentale, che si inserisce o precede la trattazione del merito e che il legislatore ammette in
ogni momento del processo.
Quanto alla prassi degli uffici, l’indagine condotta dall’Osservato-
130
rio Barese evidenza un sorprendente orientamento negativo con riferimento alla possibilità di adottare i provvedimenti di natura cautelare. Ciò sulla base e della elencazione ritenuta tassativa ex articolo 180
c.p.c. e perché tali provvedimenti renderebbero inutile il successivo
tentativo di conciliazione.
L’orientamento opposto fa leva sul fatto che le istanze cautelari
sono sganciate dalla rigida sequenza prevista dalla legge e possono essere esaminate in ogni fase di giudizio ed anche ante causam.
In tale ultima direzione sono i dati raccolti presso il distretto di
Lecce, che consentono, ad esempio, di esaminare anche le richieste di
provvisionale ex art. 24 legge 990/69 sin dalla prima udienza di comparizione in considerazione della natura cautelare di tali istanze.
131
LA PREPARAZIONE E LA DIREZIONE
DELLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Relatore:
Dott. Mauro CRISCUOLO
Giudice del Tribunale di Napoli
INTRODUZIONE
Il quadro normativo così come delineato con la riforma di cui
alla legge n. 353/1990, nel chiaro intento di rapportare il processo ordinario di cognizione al modello delineato dalla legge di riforma del
processo del lavoro, vedeva come punto nevralgico del nuovo modello processuale la prima udienza di trattazione, disciplinata dal
novellato art. 183 c.p.c., in quanto destinata a consumare gran parte
delle possibilità di allegazioni delle parti, prevedendo un impegno
concorrente di queste ultime e del giudice nella completa definizione del thema decidendum.
Invero il legislatore, seppur chiaramente ispirandosi all’udienza
di discussione di cui all’art 420 c.p.c., consapevole del minore numero di cause seriali che caratterizzano il contenzioso ordinario rispetto a quello laburistico, non ha tuttavia riprodotto fedelmente il
modello cui si è ispirato, ma ha ritenuto di conservare una separazione tra la fase volta alla determinazione del thema decidendum, riservata appunto all’udienza di trattazione, quella volta alla determinazione del thema probandum e quella infine finalizzata all’ammissione dei mezzi istruttori, logicamente, seppur non sempre cronologicamente, successiva all’esaurimento dell’udienza di trattazione.
La valorizzazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., passava
poi attraverso alcuni accorgimenti normativi, volti da un lato a responsabilizzare le parti sull’importanza della prima udienza e dall’altro a consentire al giudice di avere piena contezza delle questioni
trattate, evitando il fenomeno tipico dei processi che tuttora seguono le regole del vecchio rito, in cui l’istruttore si limitava a fungere
da mero spettatore di un’udienza destinata a consentire il rinvio per
l’esame dei rispettivi scritti difensivi.
133
In tale ottica si comprende l’introduzione di un sistema di preclusioni progressive, per evitare di incorrere nelle quali si imponeva alle
parti di soddisfare il requisito della completezza sia dell’atto di citazione che della comparsa di risposta, così come del pari è significativo, il ricollegare per il convenuto il maturare delle preclusioni all’omessa tempestiva costituzione in giudizio (cfr. art. 167 nella versione
di cui alla legge n. 353/90), il cui termine veniva considerevolmente anticipato da cinque a venti giorni prima dell’udienza di trattazione,
onde consentire al giudice una piena conoscenza degli atti processuali di entrambe le parti.
Il meccanismo introdotto tuttavia, secondo l’opinione della prevalente dottrina, supportata in questo anche dalle crescenti preoccupazione del ceto forense, in prossimità dell’avvicinarsi della, più volte
differita, data di entrata in vigore della riforma, appariva sperequato
in danno del convenuto.
Infatti mentre l’attore aveva tutto il tempo di scegliere il momento per la proposizione della domanda, meditando il contenuto dell’atto di citazione in modo da poter effettivamente soddisfare il requisito
della completezza dell’atto introduttivo, viceversa il convenuto era costretto a costituirsi in un termine più ristretto rispetto al passato, con
l’evidente rischio di incorrere in preclusioni, attesa l’esiguità dei tempi
accordatigli.
Invero, ancor prima che si arrivasse alla c.d. controriforma del
1995 di cui al D.L. n. 234/1995, il legislatore ebbe ad effettuare alcuni
interventi sul tessuto normativo con lo scopo di agevolare la posizione del convenuto.
In tale ottica va segnalata la modifica dell’art 76 disp. att. c.p.c. ad
opera dell’art. 7 della legge n. 673/1994, per effetto della quale il potere del difensore di esaminare il fascicolo della controparte non è più
subordinato alla regolare costituzione in giudizio, essendo sufficiente
il mero rilascio della procura (appariva, infatti, irrazionale pretendere
che la parte convenuta in giudizio, onde valutare in che termini impostare la propria difesa, alla luce dei documenti e degli atti di controparte, dovesse preventivamente costituirsi in giudizio, incorrendo inevitabilmente in preclusioni circa quelle attività difensive che si sarebbero rese necessarie a seguito della visione di documenti non potuti
esaminare in precedenza).
Ancora, l’art. 1 della citata legge n. 673/1994 interviene a modificare l’art. 166 c.p.c., in tema di costituzione del convenuto prevedendo che i venti giorni previsti andassero calcolati rispetto all’udienza
fissata in citazione, ovvero, rispetto all’udienza differita ex art. 168-bis
134
quinto comma (1). L’entrata in vigore della riforma nell’aprile del
’95, ebbe l’effetto poi di scatenare la protesta degli avvocati sfociata nelle protratte astensioni, cui si cercò di porre rimedio con
la previsione di cui agli art. 3 e 4 del D.L. n. 238/95, convertito poi
nella legge n. 534/95, con i quali da un lato si alleggeriva per il
convenuto l’onere di tempestiva costituzione in giudizio, rimanendo ferme esclusivamente le preclusioni per la domanda riconvenzionale e per la chiamata in causa del terzo, dall’altro introducendo uno sdoppiamento dell’originaria udienza di trattazione nell’udienza di comparizione, ex art. 180 c.p.c., seguita dalla successiva
udienza di trattazione.
Tale ultima modifica, come si avrà modo di ribadire oltre, appare
del tutto funzionale all’obiettivo di riservare ad un momento successivo il maturare delle preclusioni relative alla proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (2), e prende atto
dei suggerimenti di parte della dottrina, che nel commentare le norme
di cui alla legge n. 353/90, in considerazione dell’enorme numero di
adempimenti, anche estremamente complessi, destinati a concentrarsi nel corso dell’udienza di trattazione (verifica della regolare instaurazione del contraddittorio, interrogatorio libero delle parti, tentativo
obbligatorio di conciliazione, determinazione del thema decidendum,
ecc.), aveva suggerito di attribuire al giudice il potere discrezionale di
sdoppiare l’udienza di trattazione, riservando una prima udienza alle
(1) Per l’esame della questione della sopravvivenza del potere del giudice di differimento dell’udienza ai sensi della citata norma si veda in prosieguo. Vale tuttavia segnalare che lo spostamento del termine di costituzione in considerazione del differimento dell’udienza vale esclusivamente laddove ricorra l’ipotesi di cui al quinto
comma dell’art. 168-bis c.p.c. e non anche nell’ipotesi in cui, ai sensi del quarto
comma, il differimento avvenga alla prima udienza utile, non tenendo il giudice udienza nel giorno fissato. In tal senso in giurisprudenza si veda Trib. Milano, 2 luglio 1996,
in Giur. it., 1997, I, 2, 305, con nota di DALMOTTO.
(2) Concorda con tale analisi oltre alla pressoché unanime dottrina, la stessa
Corte Costituzionale, che nel respingere la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all’art. 97 Cost. della previsione con la quale veniva introdotta l’udienza di prima comparizione, ha ritenuto razionale il meccanismo processuale introdotto dal legislatore, in quanto idoneo a garantire la proposizione in un momento successivo delle eccezioni non rilevabili d’ufficio (così Corte Costituzionale, 21 marzo
1996 n. 84, in Foro it., 1996, I, 1113, con nota di ROMBOLI, in Giust. civ., 1996, I, 1552,
in Cons. Stato, 1996, II, 414; ha sollevato la questione di legittimità costituzionale Trib.
Rovigo, 28 luglio 1995, in Gius., 1995, 3377 ed in Corriere giuridico, 1995, 1434, con
nota di CAPPONI).
135
verifiche assolutamente preliminari in tema di regolarità del contraddittorio e degli atti introduttivi, riservando solo all’esito lo svolgimento della udienza di trattazione in senso proprio (3).
Ma se nell’intento dell’ideatore di questa soluzione, lo sdoppiamento andava attivato solo in presenza di processi oggettivamente
complessi onde evitare l’appesantimento dell’udienza di trattazione, e
di fatto, il fallimento della stessa, il legislatore del ’95, perseverando
nella tecnica legislativa caratterizzata dal “furore analitico”(4), ha introdotto un sistema estremamente rigido, nel quale prima facie il differimento in due udienze appare necessitato (salvo approfondire oltre
le limitate possibilità di derogare al disposto dell’art. 180 c.p.c.), a prescindere dalle peculiarità e dalle esigenze del singolo processo.
Tale rigidità ha appunto rappresentato l’elemento che ha indotto
la maggioranza degli autori, la prevalente giurisprudenza e la stessa
avvocatura (5) ad esprimere un giudizio negativo nei confronti di tale
innovazione, che vede una prima udienza destinata unicamente all’esame di questioni di carattere meramente formale ed al rilievo di vizi,
che ci si auspica non sempre presenti (6), con una secca perdita di
tempo, facilitando il risorgere di prassi distorsive della ratio legis, in
quanto il giudice per nulla sollecitato a rendersi edotto delle questioni
trattate, utilizzerà, come d’altronde le parti, l’udienza in esame, quale
una comoda occasione per disporre un mero rinvio burocratico, postergando all’udienza di trattazione lo studio della controversia (7).
(3) La teoria sopra riferita è da attribuire al TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano 1991, 78 ss., ed ha trovato seguito in D’ASCOLA, Prima
udienza e deduzioni istruttorie, in La riforma del processo civile, in Quaderni del C.S.M.,
n. 73, Roma 1994, 520 e ss., in MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale civile, II, Torino 1994, 49 e ss..
(4) Cfr. in tal senso CHIARLONI, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, 1592.
(5) Cfr. sul punto DANOVI, Le prime udienze di trattazione e di comparizione dopo
un anno di nuovo processo civile, in Rass. Forense, 1996, 614, il quale segnala le risposte prevalentemente negative offerte dai vari consigli dell’ordine, interpellati in merito
alla funzionalità del nuovo sistema.
(6) Vedi in tal senso i rilievi critici di COSTANTINO, La lunga agonia del processo
civile, in Foro it., 1995, V, 321 e ss., per il quale la soluzione prescelta, oltre a non assicurare che effettivamente il giudice compirà le verifiche impostegli, presuppone una
valutazione assolutamente negativa sulla capacità delle parti, o meglio degli avvocati,
non solo di definire il thema decidendum, senza il contributo del giudice, “ma anche di
redigere un valido atto introduttivo (citazione o comparsa di risposta) e di costituirsi regolarmente in giudizio”.
(7) Per tali considerazioni, CHIARLONI, op. cit. 1598.
136
Da parte di altri autori, invece, pur sottolineandosi i disagi sopra
riportati, si è preferito esprimere una valutazione con riserva, o concludendo nel senso che il nucleo fondamentale della riforma del processo civile sarebbe rimasto sostanzialmente integro (8), ovvero evidenziando che la soluzione prescelta nel ’95 potrebbe risolvere i problemi di coordinamento tra la disciplina ordinaria del processo di cognizione ed i processi introdotti con ricorso ma sottoposti al rito ordinario, oltre a garantire una fissazione dell’udienza di trattazione non
più affidata alla scelta unilaterale dell’istruttore (attraverso l’esercizio
del potere di differimento), ma bensì concordata tra le parti presenti
all’udienza di cui all’art 180 c.p.c. (9).
Del tutto minoritarie infine appaiono le opinioni di coloro che
hanno salutato con favore la novella, vedendo nella stessa l’istituzione
di un ordine razionale di svolgimento del processo (10), o comunque
un utile strumento per superare il sistema delle preclusioni ricollegato alla comparsa di risposta (11).
Né il prevalente giudizio negativo merita di essere rivisto facendo
richiamo all’esperienza giuridica maturata in altri Stati europei e non,
che pure vedono in limine litis la celebrazione di un’udienza di carattere preliminare, posto che in tali situazioni l’udienza vede il ruolo del
giudice caratterizzato dall’attribuzione di poteri ampiamente discrezionali e l’udienza finalizzata essenzialmente al tentativo di addivenire ad una soluzione anticipata del giudizio, in un’ottica chiaramente
deflattiva del contenzioso (12).
L’anelasticità del sistema introdotto, l’apparente rigidità ed analiticità dei poteri assegnati al giudice, la tendenziale necessità di dover fissare in ogni caso l’udienza di trattazione sono elementi fin troppo evidenti della eterogeneità dell’udienza di cui all’art 180 c.p.c., rispetto alle
omonime udienze presenti negli ordinamenti esteri, sicché alcun raffronto, specie in termini di vantaggio può essere effettuato tra le stesse.
(8) Così CAPPONI, Note sui nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1074.
(9) OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in
Atti del convegno sul nuovo processo civile, organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli
Avvocati di Torre Annunziata, tenutosi in Sorrento il 2-4 giugno 1995.
(10) LUISO, in LUISO-CONSOLO-SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996, 118.
(11) BALENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in Giur.
it., 1995, IV, 321.
(12) Per un accurato esame comparatistico si rinvia a COMOGLIO, L’udienza di
prima comparizione ex art. 180 c.p.c., in Riv. dir. proc., 1997, 339 e ss..
137
ATTIVITÀ PRELIMINARI ALLO SVOLGIMENTO
DELLA PRIMA UDIENZA.
1) Iscrizione della causa a ruolo e costituzione dell’attore.
Una volta intervenuta la notificazione dell’atto di citazione che
segna ex art. 39 c.p.c. nel giudizio di cognizione ordinaria, la pendenza della lite, e quindi l’esistenza stessa del giudizio, e realizzatosi il
contatto tra almeno due dei protagonisti della vicenda processuale, si
pone la necessità di investire della causa anche il giudice, e ciò avviene mediante la costituzione in giudizio delle parti. In particolare poi
la parte che per prima si costituisce in giudizio è tenuta altresì a richiedere l’iscrizione della causa a ruolo (si badi che sebbene nella
prassi si affermi che è la parte ad iscrivere la causa a ruolo, quest’ultimo è un adempimento di competenza del cancelliere su sollecitazione
della parte che all’uopo presenta un’apposita istanza contenuta nella
nota d’iscrizione).
Sebbene l’iscrizione della causa possa provenire indifferentemente da parte dell’attore o del convenuto, di norma ciò avviene a cura del
primo, sicché appare opportuno trattare unitariamente le due questioni.
Sul punto l’art. 165 c.p.c. è rimasto sostanzialmente immutato
quanto all’individuazione del termine previsto per la tempestività di
tale adempimento, dovendosi l’attore costituire entro dieci giorni dalla
notificazione dell’atto di citazione, ovvero entro cinque giorni, in casi
di abbreviazione dei termini.
Quanto alla natura dei termini in oggetto, essa è chiaramente processuale, sicché gli stessi risultano sottoposti alla sospensione feriale
(13), e vanno computati ai sensi dell’art. 155 c.p.c.. Non essendo poi
qualificati come termini liberi, a differenza di quanto invece previsto
dall’art. 163-bis c.p.c. per i termini di comparizione, nel calcolare gli
stessi non deve tenersi conto del giorno iniziale ma di quello finale (ad
esempio per la costituzione del convenuto non deve tenersi conto del
giorno dell’udienza ma di quello della costituzione medesima) (14).
(13) CERINO CANOVA, in Comm. II; ALLORIO, Dell’introduzione della causa, Torino 1980, 374.
(14) In tal senso, TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova
fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, V, 77, e precisamente nota 16 ove sono riportati numerosi riferimenti dottrinali. Conforme anche POLISENO in Corriere Giuridico, 1996, 703, a commento di Pret. Bari, 16 novembre 1995,
138
Le formalità necessarie perché possa dirsi realizzata la costituzione consistono nel deposito del fascicolo di parte, destinato a contenere l’originale della citazione, la procura ed i documenti, unicamente
alle copie degli atti di parte, mentre tra le formalità eventuali vanno ricordate l’elezione di domicilio da parte del procuratore iscritto ad un
consiglio dell’ordine di un circondario diverso da quello del giudice
adito.
Particolare importanza riveste poi il deposito della procura alle liti
(appaiono oggi in gran parte superate le questioni relative al rilascio
di procura su foglio spillato o a favore di un procuratore esercente
extra districtum, mentre continua a destare problemi la procura rilasciata dal rappresentante di una persona giuridica con firma illeggibile) (15), in quanto ex art. 125 c.p.c., il momento ultimo per il rilascio
della procura ad litem è quello della costituzione in giudizio (16).
Va poi fatta menzione del potere del cancelliere di verificare la regolarità della costituzione in giudizio, potere attribuitogli dal combinato disposto degli artt. 38 e 74 disp. att. c.p.c.; trattasi tuttavia di un
potere di controllo sicuramente volto a verificare che non si verifichino omissioni materiali (assenza degli atti necessari, mancata produzione della procura (17), mentre più discutibile è sostenere che possa
indagare anche sulla presenza negli atti dei requisiti formali minimi
che identificano ogni singolo atto nel tipo formalmente prescritto
dalla legge. È infine sicuramente esclusa la possibilità di rifiutare la
costituzione per l’inosservanza dei termini prescritti. Un’ultima notache è pervenuta alla soluzione suggerita nel testo con riferimento ai termini di costituzione del terzo chiamato, nonché Trib. Milano, 2 luglio 1996 in Giur it., 1997, I, 2,
305 con nota di DALMOTTO.
(15) Sul punto Cass. Civ., Sez. Un. 5 febbraio 1994 n. 1167, in Foro it., 1994, I,
1415, in Giur. it., 1994, I, 1, 1280 con nota di CHIARLONI.
(16) Pertanto la giurisprudenza conclude per la nullità dell’atto di citazione cui
non abbia fatto seguito il rilascio della procura entro il termine di costituzione, ed
esclude altresì la possibilità di avvalersi della previsione di cui all’art. 182 comma 2
c.p.c., per sanare il difetto della costituzione. Diversa è naturalmente la situazione in
cui, fermo restando il previo rilascio della procura nel termine di cui all’art. 125 c.p.c.,
faccia difetto solo l’esibizione della stessa, in quanto è possibile per la parte depositarla nel corso del giudizio senza incorrere in alcuna nullità.
(17) Si veda a tal riguardo Cass. Civ., Sez. I, 19 settembre 1992 n. 10737, in Giust.
civ., Mass., 1992, fasc. 9, nella quale si afferma che l’anteriorità della procura rispetto
alla data della costituzione in giudizio può presumersi dal mancato rilievo da parte del
cancelliere dell’inesistenza della procura citata nella nota d’iscrizione a ruolo, essendo
il cancelliere tenuto ex officio a riscontrare l’esistenza dei documenti che si affermano
essere prodotti.
139
zione merita infine la questione relativa all’individuazione del termine
di costituzione nel caso di notifica a più persone; l’art. 165 c.p.c. al secondo comma infatti prevede che in tal caso l’originale della citazione
debba essere inserito nel fascicolo nei dieci giorni successivi all’ultima
delle notificazioni. È discusso se tale previsione comporti esclusivamente la dilazione di una delle singole formalità previste per la costituzione, o se, viceversa, valga a differire anche il termine di costituzione. Sebbene la formulazione della norma non appaia univoca reputo preferibile optare per la seconda delle soluzioni prospettate in
quanto una costituzione priva dell’atto di citazione non consentirebbe
al cancelliere l’esercizio dei poteri di controllo sopra evidenziati (18).
2) Costituzione del convenuto.
Dal punto di vista formale la costituzione del convenuto non differisce marcatamente dalla costituzione dell’attore, fatta eccezione per
la non necessità di procedere anche all’iscrizione della causa a ruolo,
qualora vi abbia già provveduto l’attore.
Tuttavia assume una rilevanza ben più significativa in un sistema,
quale quello realizzato dalla legge 353/90, improntato all’introduzione
di un rigido sistema di preclusioni, la più parte delle quali destinate a
maturare già al momento della decorrenza del termine di cui all’art.
166 c.p.c.. La reazione della classe forense alla soluzione inizialmente
prescelta ha portato alla soluzione compromissoria del ’95, per effetto
della quale le preclusioni non sono più concentrate ma vengono diluite nel tempo (19), maturando in vari momenti.
Infatti attualmente ai sensi dell’art. 167 c.p.c. la comparsa di risposta, tempestivamente depositata deve contenere a pena di decadenza la sola domanda riconvenzionale e la chiamata in causa del
terzo (decadenze peraltro facilmente superabili mediante la proposizione in sede autonoma sia della domanda che si intendeva proporre
in via riconvenzionale, sia dell’autonoma domanda che si intendeva
proporre nei confronti del terzo), essendo stata spostata al maturare
(18) In dottrina in senso conforme alla soluzione sostenuta, SALETTI, Costituzione in giudizio, in Enc. Giur. Treccani, 1993, 2; in giurisprudenza, Cass. Civ., 6 novembre
1958, in Arch. ric. giur., 1959, 636, con nota di BARTOLOMEI.
(19) Per l’utilizzo del termine “diluizione” per designare l’attuale operatività del sistema delle preclusioni, si rinvia a CAPPONI, op. cit..
140
del termine di cui all’art. 180 comma 2° c.p.c. la decadenza dalla proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio. In pratica, sebbene la
modifica non sia direttamente intervenuta sui termini di costituzione,
lo scaglionamento nel tempo delle preclusioni favorisce nel convenuto la possibilità di scegliere la strategia difensiva più consona al tipo
di difese che intende proporre nell’instaurando giudizio. La costituzione tempestiva avverrà infatti solo ove questi abbia interesse a proporre domande riconvenzionali o a chiamare in causa dei terzi, pur riservandosi la possibilità di sollevare in un secondo momento le eccezioni in senso proprio, nel caso in cui intenda semplicemente sollevare delle eccezioni in senso proprio, ben potrà attendere la celebrazione dell’udienza di comparizione, ovvero, se si aderisce alla tesi che il
termine di cui all’art. 180 comma 2° va concesso anche al convenuto
contumace, costituirsi venti giorni prima dell’udienza di trattazione,
infine nel caso in cui intenda semplicemente proporre delle mere difese nulla gli impedirà di fare la propria comparsa nel processo direttamente all’udienza di precisazione delle conclusioni. Ben poca razionalità è dato intravedere in un sistema siffatto, nel quale in nome della
tutela delle esigenze di difesa del convenuto si rischia di compromettere l’obiettivo sotteso alla riforma nel suo complesso, quello cioè di
responsabilizzare tutte le parti del processo: quale motivo avrà di collaborare nella fase iniziale del processo il convenuto sapendo che ben
potrà riservarsi ad un momento successivo di scoprire le proprie
carte? (20).
Prima di passare ad esaminare le modalità attraverso le quali al
convenuto è dato svolgere le attività ora ricordate, va posto in evidenza come il termine di costituzione per il convenuto sia destinato a slittare nel tempo per effetto dell’eventuale adozione da parte del giudice
del provvedimento di differimento della prima udienza di comparizione ai sensi dell’art. 168-bis quinto comma.
Tale norma, che appariva senz’altro funzionale ad assicurare un’ordinata programmazione delle udienze da parte del giudice, chiamato
ad esercitare il proprio potere di direzione e controllo fin dalla prima
udienza di trattazione, nel sistema di cui alla legge n. 353/90, è indubbiamente destinato a perdere importanza con l’introduzione della
(20) Per considerazioni analoghe, CAPPONI, Note…, cit., nonché COMOGLIO, op.
cit., 361, che condivide l’assunto del CAPPONI secondo il quale il convenuto a seguito
della controriforma beneficerebbe de iure di un termine di comparizione particolarmente espanso privo di riscontri nell’Europa comunitaria.
141
prima udienza di comparizione, le cui attività non particolarmente impegnative, in linea di massima, non pongono particolari problemi di
studio e di preparazione. Da parte di alcuni autori si è quindi suggerita un’interpretazione antiletterale della norma citata, nel senso che la
stessa, nonostante risulti ancora presente nel corpo del codice, deve ritenersi implicitamente abrogata, per incompatibilità con la nuova
struttura iniziale del processo di cognizione (21); altra parte della dottrina viceversa rimanendo maggiormente fedele al dettato normativo
ha preferito ritenere tuttora in vigore la norma. Deve tuttavia segnalarsi il pericolo che un uso poco accorto di questo potere, possa creare
delle sperequazioni tra le parti inducendo a dubitare della sua stessa
imparzialità. Infatti, sebbene la norma preveda dei tempi estremamente ristretti per l’adozione del differimento, trattasi pur sempre di termini ordinatori, la cui violazione non è idonea a comprometterne la validità; è poi inevitabile che specie in uffici giudiziari di notevoli dimensioni, i tempi per l’arrivo del fascicolo sulla scrivania del singolo istruttore si protraggano oltre modo fino in prossimità della scadenza del
termine di costituzione del convenuto. Ebbene emettere un provvedimento del genere allorquando il termine di cui all’art. 166 c.p.c. sia già
scaduto equivale a consentire un’anomala rimessione in termini al di
fuori di qualsiasi presupposto che legittimi un particolare favor per il
convenuto medesimo (22). È opportuno quindi che il giudice utilizzi
con parsimonia tale facoltà, astenendosene in ogni caso qualora già risulti essere decorso il termine di costituzione per una delle parti (23).
La domanda riconvenzionale e la chiamata del terzo.
La domanda riconvenzionale deve appunto essere contenuta necessariamente nella comparsa di risposta, e la sua definizione si rica-
(21) Opina in tal senso, TRISORIO LIUZZI, op. cit., 77, nonché TOMMASEO, Gli
artt. 180 e 183 e la novissima disciplina della fase preparatoria del processo di cognizione, in Studium juris, 1996, 998.
(22) Sottolineano questo rischio CAPPONI, L’ultimo decreto legge sulla riforma del
rito civile, in Corriere Giuridico, 1995, 773, nonché VERDE, Il nuovo processo di cognizione, Napoli, 1995, 20 e ss..
(23) Per ACIERNO, Gli incombenti dell’istruttore all’udienza ex art. 180 c.p.c., in
Quaderni del C.S.M. n. 92, Roma, 1997, 76, la facoltà in esame è tuttora operante, ma
il giudice dovrebbe servirsene o per le controversie in cui la pluralità delle parti rende
difficoltose anche le verifiche preliminari, ovvero allorquando debba procedersi alla
riunione di cause seriali, per arrivare alla celebrazione di un’unica udienza in vista
della riunione.
142
va dal testo dell’art. 36 c.p.c.. È tuttavia opinione prevalente quella secondo cui la norma citata operi in senso restrittivo ai fini dell’individuazione della nozione di domanda riconvenzionale, solo ove la sua
proposizione implichi una deroga agli ordinari criteri di competenza,
in caso contrario è sufficiente che il rapporto dedotto in giudizio avvia
un collegamento obiettivo con la domanda principale, tale da rendere
opportuna la celebrazione del simultaneus processus. È poi convincimento altrettanto radicato quello per il quale la domanda riconvenzionale può essere proposta anche nei confronti di un altro convenuto (24). Tale precisazione appare rilevante per l’ipotesi in cui a rimanere contumace non sia tanto l’attore (ipotesi questa alquanto improbabile), ma uno dei convenuti destinatari della domanda riconvenzionale. Infatti in tal caso si impone la notifica nei confronti di costui ai
sensi dell’art. 292 c.p.c., ed appare opportuno disporre in tal senso fin
dalla prima udienza di comparizione sebbene si tratti di un adempimento non previsto espressamente dall’art. 180 c.p.c., onde consentire
al processo di partire per tutti in posizione paritaria.
Sempre in questa sede, sebbene costituisca uno degli adempimenti prescritti dall’art. 180 c.p.c., può altresì accennarsi alle conseguenze
della nullità della domanda riconvenzionale ed ai poteri ortoprocessuali affidati al riguardo al G.I.. Una prima particolarità che merita di
essere segnalata è la circostanza che l’art. 167 c.p.c. nel prevedere la
nullità della domanda riconvenzionale per vizi dell’editio actionis fa riferimento, a differenza dell’art. 164 c.p.c. all’omissione o all’incerteza
del titolo, anziché dei fatti, il che ha indotto qualcuno a ritenere che il
convenuto debba a pena di nullità indicare anche le ragioni di diritto
a fondamento della domanda (25). Sembra destinata a prevalere tuttavia l’opinione favorevole ad una lettura sistematica della norma che
tenga conto delle acquisizioni dottrinali sull’omologa previsione di cui
al citato art. 164 c.p.c..
Altra perplessità nasce dal meccanismo di sanatoria previsto
dalla legge, la quale ricollega all’integrazione della domanda un effetto sanante ex tunc, con la salvezza delle decadenze già maturate e dei
diritti quesiti dalla controparte. Tale soluzione non ha mancato di suscitare l’osservazione circa la fondamentale erroneità della disposizione in quanto attesa l’irretroattività della sanatoria, rimarrebbe
ferma l’inammissibilità della domanda riconvenzionale, in quanto
(24) In tal senso ex multis, CERINO CANOVA, op. cit. 394.
(25) COSTANTINO, op. cit., 326.
143
proposta oltre il termine di cui all’art. 166 c.p.c. (26). La scelta comunque di prevedere un meccanismo recuperatorio anche per la nullità della domanda riconvenzionale non ha mancato però di suscitare
perplessità in numerosi autori che hanno sottolineato il rischio che il
convenuto fraudolentemente o comunque scientemente, per allontanare il momento della decisione e della resa dei conti di fronte alla
domanda dell’attore, possa proporre delle domande riconvenzionali
nulle, beneficiando del termine per l’integrazione e la sanatoria del
vizio (27).
A mio avviso il rischio sicuramente esiste, tuttavia può essere
scongiurato, sia pure in parte, impedendo al convenuto di beneficiare del ritardo auspicato, adottando la prassi che l’udienza destinata a
verificare se sia avvenuta correttamente l’integrazione della domanda
riconvenzionale, non sia un mero prosieguo dell’udienza di prima
comparizione (come viceversa sembra doversi imporre per altre fattispecie di cui all’art. 180 c.p.c.) ma sia direttamente l’udienza di trattazione.
La chiamata in causa del terzo deve parimenti essere proposta
nella comparsa di risposta tempestivamente depositata e deve essere
accompagnata a pena di inammissibilità dall’istanza di differimento
della prima udienza di comparizione, onde consentire che la chiamata avvenga nel rispetto dei termini minimi a comparire.
A seguito della riforma deve ritenersi che al giudice sia preclusa
qualsiasi discrezionalità circa la valutazione dell’opportunità della
chiamata (28), potendosi argomentare ciò a contrario dalla lettura
degli artt. 183 e 269 c.p.c., che viceversa hanno espressamente ribadito la discrezionalità del giudice a fronte della richiesta di chiamata del
terzo proveniente dall’attore.
È opinione altrettanto prevalente quella secondo cui la chiamata
del terzo, ove i tempi lo consentano non necessita del differimento,
ben potendo il convenuto citare il terzo direttamente all’udienza già
prescelta dall’attore (la riduzione dei termini di comparizione rende
peraltro tale ipotesi alquanto improbabile).
(26) VERDE, op. cit., 39.
(27) Ritiene infondato il rischio in oggetto, paventato dal COSTANTINO op. cit.,
326, TRISORIO LIUZZI, op. cit., 83.
(28) Vedi sul punto TRISORIO LIUZZI, op. cit., 85, n. 63, con ampi riferimenti
dottrinali; in giurisprudenza Trib. Milano, 19 dicembre 1995, in Giur. merito, 1997,
316.
144
Significativa è la previsione che a pena di inammissibilità, alla richiesta di chiamata si accompagni l’istanza di differimento dell’udienza già fissata (29), è tuttavia dubbio se l’istanza debba fare corpo unico
con la comparsa di risposta o se possa essere anche contenuta in un
atto autonomo.
Mi sembra di poter condividere l’opinione di chi ritenendo del
tutto formalistica la lettura della necessaria unicità del documento, sostiene che ben possa esser oggetto di un atto separato, così come peraltro gia ammesso nel processo del lavoro, e che anzi appaia quanto
mai opportuno per evitare che al giudice disincentivato dalla controriforma ad una lettura approfondita degli atti difensivi delle parti,
possa sfuggire la richiesta in oggetto (30). È pur vero che tale omissione appare tuttavia emendabile da parte dello stesso giudice e nella
prima udienza di comparizione, essendo questa una delle attività che
appaiono come doverose, pur non essendo espressamente contemplata dall’art. 180 c.p.c. (31).
3) Omessa o tardiva costituzione delle parti.
La mancata costituzione di entrambe le parti in primo luogo fa sì
che non vi sia stata iscrizione della causa a ruolo, sicché il processo
entra in una fase di quiescenza alla quale è dato porre termine mediante la riassunzione della causa entro un anno (a pena di estinzione) dalla scadenza del termine di costituzione del convenuto (art. 307
comma 1 c.p.c.).
Al fine di valutare la tempestività poi della costituzione dell’attore
o del convenuto occorre procedere ad una lettura combinata degli artt.
171 e 307 c.p.c., in quanto parte della dottrina ponendo in rilevo il testo della seconda delle norme citate ha suggerito un’interpretazione
secondo la quale sarebbe sufficiente anche una costituzione dell’atto-
(29) Per un’applicazione della legge in tali termini, si veda Trib. Milano, 19 dicembre 1995, in Giur. it., 1997, I, 2, 266 con nota di DALMOTTO; Pret. Bari, 8 novembre 1995, in Corriere giuridico, 196, 702.
(30) Per tali considerazioni, DALMOTTO, in nota a Trib. Milano, 2 luglio 1996,
cit..
(31) Così Pret. Bari, 5 gennaio 1995, in Corriere giuridico, 1996, 703. Quanto poi
alle conseguenze dell’omissione della notificazione della chiamata in causa del terzo
ovvero della notificazione senza il rispetto dei termini minimi a comparire, mi permetto di rinviare a TRISORIO LIUZZI, op cit., 86.
145
re nel termine previsto dall’art. 166 c.p.c. per impedire le conseguenze
poste dall’art. 171 c.p.c..
Ma la giurisprudenza della Suprema Corte fin dagli anni ’50 ha ribadito l’interpretazione del sistema nel senso che i termini di costituzione previsti per il convenuto non possono trasmettersi all’attore
(32), e pertanto la valutazione circa la tempestività della costituzione
deve essere fatta separatamente per ognuna della parti con riferimento ai termini rispettivamente assegnati dal legislatore.
Avvenuta la costituzione tempestiva di una delle parti è poi in facoltà dell’altra di costituirsi fino alla prima udienza (art. 171 comma 2
c.p.c.) restando tuttavia ferme per il convenuto le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c..
Il quesito che è sorto dalla lettura delle norme è quello se, in caso
di mancata costituzione tempestiva di entrambe le parti ed avendo
provveduto l’attore a riassumere la causa entro l’anno, il convenuto incorra comunque nelle decadenza di cui all’art. 167 c.p.c..
Opinare in questo senso significherebbe imporre sempre al convenuto di costituirsi non potendo giammai confidare nel fatto che la
mancata costituzione dell’attore equivalga ad una volontà di non coltivare la domanda. La dottrina più attenta ha però suggerito un’interpretazione correttiva nel senso cioè che le decadenze poste dall’art.
171 comma 2 operano solo laddove l’attore si sia costituito regolarmente (33).
La mancata costituzione di una delle parti determina poi quale
conseguenza più immediata la contumacia della stessa, e l’applicabilità del particolare regime previsto per questa situazione (cfr. artt. 292
e ss. c.p.c.). La relativa declaratoria poi ad avviso della dottrina prevalente, che mi sembra assolutamente da condividere, dovrà avvenire all’udienza di prima comparizione: è logico che se detta udienza è appositamente destinata alle verifiche della regolare instaurazione del
contraddittorio, ed in particolare della notifica dell’atto introduttivo
del giudizio, risulterebbe senza dubbio anti-economico, precludere in
tale sede l’adozione del provvedimento consequenziale, sol perché non
tassativamente indicato dalla lettera della norma, con l’ulteriore rischio che l’omissione del provvedimento formale di contumacia possa
portare a non applicare la disciplina del processo contumaciale con le
(32) Cass. Civ., Sez. Un., 21 febbraio 1956 n. 508 e 510, in Giur. it., 1956, I, 1,
296.
(33) BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. it., 1996, IV, 267.
146
conseguenti nullità scaturenti dalle violazioni delle norme poste a salvaguardia del diritto di difesa (34).
Passando quindi ad esaminare l’ipotesi di tardiva costituzione di
entrambe le parti (o di una sola di esse nel caso in cui l’altra non si sia
costituita), la giurisprudenza della Suprema Corte è costante nell’affermare che la conseguenza sia la cancellazione della causa dal ruolo
ai sensi dell’art. 307 c.p.c..
Faceva eccezione a tale regola l’ipotesi in cui il convenuto tardivamente costituitosi, pur a fronte di una tardiva costituzione, dell’attore
non eccepisse la necessità della cancellazione della causa, potendosi
ravvisare in tale condotta una sanatoria per raggiungimento dello
scopo (35).
Esclusa tale ultima fattispecie, il giudice quindi anche d’ufficio dovrebbe disporre la cancellazione della causa dal ruolo, la cui omissione comporta un vizio della sentenza suscettibile di essere fatta valere
mediante impugnazione. Controverse erano però le conseguenze di
tale invalidità e del tipo di provvedimento che doveva essere emesso
dal giudice del gravame; mentre alcuni propendevano per la necessità
che il giudice d’appello dovesse limitarsi a disporre la cancellazione
della causa dal ruolo, altri suggerivano un’interpretazione estensiva
dell’art. 354 c.p.c., con l’individuazione di un’ulteriore ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado, ma la soluzione che è
stata da ultimo raggiunta dalla Suprema Corte è nel senso previa declaratoria di nullità della sentenza di primo grado, il giudice d’appello
debba rinnovare gli accertamenti compiuti in primo grado, ammettendo il convenuto allo svolgimento delle attività difensive che gli
erano state precluse in precedenza (36).
(34) Sono favorevoli alla dichiarazione di contumacia nell’udienza di prima comparizione, CHIARLONI, op. cit. 1603, COMOGLIO, op. cit., 357, mentre esprime dubbi
al riguardo CAPPONI, Note sui nuovi …, cit., 1081, sulla considerazione che appunto
l’art. 180 c.p.c. non fa espressa menzione di tale adempimento. In giurisprudenza optano per la dichiarazione di contumacia nella prima udienza di comparizione, Pret.
Monza, 23 settembre 1995, in Foro it., 1995, I, 3296, ed in Giur. it., 1995, I, 2, 870 con
nota di DALMOTTO; Trib. Bari, 26 settembre 1995, e Pret. Bari, 25 ottobre 1995, in
Corriere giuridico, 1996, 700.
(35) Cass. Civ., 28 novembre 1987 n. 8878, in Giust. civ., Mass., 1987, fasc. 11.
(36) Cass. Civ., Sez. Un., 3 ottobre 1995 n. 10389, in Foro it., 1996, I, 1297 con note
di BALENA e TOFFOLI.
Preme rilevare in questa sede che l’interpretazione fornita nel testo è quella che
può dirsi allo stato condivisa dalla giurisprudenza della Suprema Corte. Non sono
mancati però in dottrina tentativi per superare la rigidità del sistema, valorizzando la
147
L’UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE.
Il nodo fondamentale da sciogliere nell’affrontare la disamina
della disciplina dell’udienza di prima comparizione è quello relativo
alla tassatività o meno dell’elencazione delle attività da compiere in
detta udienza.
Tale scelta è altresì influenzata dalla necessità di stabilire se l’innovazione legislativa altro non sia che uno strumento posto a disposizione del convenuto, per attenuare il sistema di preclusioni posto
precipuamente a suo carico, ovvero se si tratti di una disciplina di
carattere pubblicistico sottratta al potere dispositivo delle parti. A tal
riguardo sembrerebbe deporre per la prima delle opzioni sopra riportate, la funzionalità dell’udienza di prima comparizione alla
nuova disciplina della proponibilità delle eccezioni, funzionalità ribadita dalla stessa Consulta nonché l’ovvia osservazione che “il processo è pur sempre delle parti” (37), e queste ben potrebbero chiedere al giudice di anticipare all’udienza di cui all’art. 180 c.p.c. alcune delle attività normalmente riservate alle fasi successive, o ancora
rinunziare ad alcune delle facoltà connesse all’ordinario iter processuale.
D’altronde anche gli autori favorevoli ad un’interpretazione tassativa della norma in commento (38), non hanno potuto fare a meno di
sottolineare che le parti ben potrebbero concordemente richiedere
costituzione dell’attore ancorché tardiva nell’obiettivo di garantire al processo il raggiungimento del suo scopo naturale che è quello della decisione nel merito. In particolare si segnala la ricostruzione ermeneutica del PROTO PISANI, La nuova disciplina
del processo civile, Napoli, 1991, 123 e ss., il quale reputa possibile il prosieguo del giudizio anche se la costituzione dell’attore avvenga oltre il termine di costituzione di cui
all’art. 166 c.p.c., o addirittura anche se avvenga dopo la data fissata per la celebrazione della prima udienza, sia pur con l’adozione di particolari accorgimenti a tutela del
diritto di difesa del convenuto. Tale tesi condivisa anche da ACIERNO, op. cit., 87 e ss.,
si espone tuttavia all’obiezione secondo cui il convenuto sarebbe gravato da un onere
di controllare se l’attore si sia costituito in giudizio anche dopo la scadenza del termine di cui all’art. 165 c.p.c, impedendogli di operare delle consapevoli scelte di strategia
processuale (in tal senso VERDE, Profili del processo civile – Il processo di cognizione,
1996, 25 e ss., nonché SDINO, La costituzione delle parti e la prima udienza di comparizione, Relazione tenuta all’incontro di studi organizzato dal C.S.M., “Il punto sul
nuovo rito civile”, Frascati, 29/31 gennaio 1998.
(37) Per tale espressione, si veda TRISORIO LIUZZI, op cit., 87.
(38) BALENA, Ancora “interventi urgenti”, cit. 323. In giurisprudenza optano per
la tassatività Trib. Roma, 25 gennaio 1996, in Giur. merito, 1996, I, 211 con nota di
GRANZOTTO; Trib. Bari, 18 ottobre 1995, in Corriere giuridico, 1996, 696, Trib. Rovigo, 28 luglio 1995, in Corriere giuridico, 1995, 1434.
148
l’immediato inizio della trattazione, ovvero lo svolgimento di attività
estranee alla vera e propria trattazione della causa (39).
In realtà ritengo che l’obiettivo del legislatore fosse quello di prevedere un’udienza destinata esclusivamente alle cc.dd. verifiche assolutamente preliminari (40), che anche prima della riforma del ’95, dovevano necessariamente precedere la trattazione della causa nel merito. In effetti il legislatore, nel tentativo di recuperare degli spazi di difesa al convenuto ha ritenuto che la soluzione più appropriata fosse
quella di individuare un’udienza autonomamente destinata a tali verifiche che funga da filtro per evitare che il giudizio possa proseguire
trascinandosi la zavorra di vizi idonei ad inficiare la validità, garantendo al contempo al convenuto che la causa non venga trattata nel
merito (41); tuttavia nel tentare di assicurare questo risultato alle parti
(e soprattutto all’avvocatura) il legislatore mostrando sfiducia nei poteri discrezionali del giudice e restando fedele al “furore analitico” che
ha caratterizzato la più recente disciplina processualistica, anziché
porre una norma volta ad indirizzare in generale il giudice in tale funzione di verifica, ha preferito indicare una serie ben precisa di attività
da compiere.
Il senso che si riceve dalla lettura delle fattispecie indicate dall’art.
180 c.p.c. è che il legislatore abbia voluto configurare un’udienza volta
alla verifica delle questioni di rito, radunando vari istituti sparsi in diverse disposizioni, ed accomunate dal potere del giudice di operare
degli interventi con carattere sanante.
Tuttavia tale elencazione a mio avviso pecca sia per eccesso che
per difetto; in quest’ultimo senso si può evidenziare che in via preliminare, ed a prescindere quindi dalla trattazione della causa nel merito, può procedersi al compimento di ulteriori verifiche rispetto a
quelle suggerite dalla norma (si pensi al difetto di giurisdizione, alla
legittimazione ad agire, all’interesse ad agire, ecc.).
In tale ottica alcuni autori hanno suggerito di riservare quest’udienza tutte le attività attinenti alle questioni potenzialmente idonee
ad assorbire la trattazione nel merito della causa (42), soluzione que-
(39) BALENA, Le preclusioni…, op. cit. 267 e ss..
(40) Per tale terminologia si rinvia a PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994 102.
(41) Per tale espressione, CAPPONI, op. loc. cit..
(42) Così testualmente LUISO, Il D.L. n. 238/195 sul processo civile, in Giur. it.,
1995, IV, 244.
149
sta che però pone delle difficoltà a conciliarsi con la differente previsione secondo cui il giudice è tenuto a dare un termine per la proposizione delle eccezioni processuali non rilevabili d’ufficio. Se infatti si
ritiene, con la migliore dottrina che le eccezioni processuali in senso
proprio consistono nella deduzione di vizi extraformali (43), tali da
condurre ad una conclusione del processo con una pronuncia di rito
(44), è ben possibile che all’udienza di cui all’art. 180 c.p.c., il giudice
non abbia ancora la possibilità di avere una piena cognizione delle
questioni impedienti la trattazione nel merito della controversia (45).
La norma poi pecca per eccesso in quanto alcune delle questioni
che dovrebbero essere valutate dal giudice in via preliminare sono destinante, inevitabilmente, ad essere influenzate dalla trattazione della
causa, ed in particolare dagli esiti della proposizione delle eccezioni ex
art. 180 comma 2 c.p.c. e dell’interrogatorio libero delle parti (o addirittura emergere in un momento ancora successivo, come nel corso
dell’assunzione dei mezzi istruttori).
In tale ottica è emblematica la previsione relativa all’ordine di integrazione del contraddittorio, laddove la presenza di un litisconsorte
necessario sembra presupporre una corretta determinazione del
thema decidendum, risultato questo destinato a conseguirsi solo all’esito dell’udienza di trattazione (46). Pertanto non è detto che alla
prima udienza possa effettivamente e fruttuosamente procedersi alle
verifiche richieste, essendo sul punto altresì determinante la scelta
processuale del convenuto di costituirsi o meno fin dall’inizio, e nel
primo caso, di riservarsi o meno, ad un momento successivo la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio. Come giustamente
sottolineato, la funzionalità ed il successo della prima udienza dipendono dalla volontà del convenuto di collaborare effettivamente allo
svolgimento del processo, essendo tuttavia risaputo che nella maggior
parte dei casi il convenuto è il soggetto che mostra il minore interesse
a che il giudizio abbia il suo corso regolare.
Tali riflessioni portano poi ad un’ulteriore considerazione: se l’obiettivo del legislatore era quello di separare nettamente le questioni
processuali da quelle di merito, questo era destinato a fallire già in
(43) BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 150.
(44) LUISO-CONSOLO-SASSANI, cit., 122.
(45) Sottolinea questa incongruenza del sistema, SCALA, in nota a Trib. Napoli,
11 marzo 1997. in Foro it., 1998, I, 605.
(46) Condividono queste osservazioni, ACIERNO, op. cit., 95; CAPPONI, Note…, cit..
150
partenza, essendo innegabili le reciproche interferenze. Mi sembra
quindi corretta l’opinione di chi ha sostenuto che la formazione del
thema decidendum è già in itinere sin dall’udienza di cui all’art. 180
c.p.c., di modo che quest’ultima e l’udienza di trattazione coinvolgono
un’unica realtà processuale in evoluzione, per effetto della quale l’udienza di trattazione destinata a far germogliare il seme processuale
posto nella prima comparizione (47).
Pur in presenza di un contrasto tuttora in atto in dottrina (48),
può comunque affermarsi che l’opinione prevalente sia quella favorevole alla non tassatività dell’elencazione (49) della norma, opinione
questa che mi trova concorde, come d’altronde testimoniato dalla prevalente giurisprudenza di merito edita sul punto.
Le attività sicuramente consentite.
Esaurite queste riflessioni preliminari, può quindi procedersi alla
disamina delle varie verifiche da compiere, nonché di quelle ulteriori
(47) Per tali conclusioni GURRIERI, Prima udienza di trattazione e rapporti con la
prima udienza di comparizione. Preclusioni di rito, di merito ed istruttorie, Relazione tenuta all’incontro di studi organizzato dal C.S.M. e riservato agli uditori in tirocinio generico nominati con D.M. 30 maggio 1996 e 10 aprile 1996, tenutosi in Roma nel maggio del 1997. Ulteriori questioni che restano aperte circa le verifiche di cui all’art. 180
c.p.c. sono quella relativa alla doverosità o meno da parte del giudice (e la soluzione mi
sembra che debba essere positiva), quella relativa alla possibilità di procedervi oltre (ed
anche qui la risposta mi sembra debba essere positiva, non avendo il legislatore ricollegato alcuna decadenza o preclusione al superamento dell’udienza di prima comparizione, a differenza, ad esempio di quanto previsto per il rilievo dell’incompetenza;
non senza considerare che la questione, come detto potrebbe emergere solo nel prosieguo del giudizio) e quella relativa alle conseguenze del rilievo tardivo di uno dei vizi previsti dal legislatore, allorquando era evidente già in precedenza (mi sembra che
in tal caso possa suggerirsi l’applicazione di sanzioni disciplinari nei confronti del magistrato negligente, senza alcuna ripercussione sulla validità del processo, tranne per
quanto concerne la validità degli atti compiuti in violazione dei diritti del convenuto;
sul punto vedi altresì COMOGLIO, op. cit., 380).
(48) Per una rapida sintesi delle opinioni sul punto, si veda DIDONE, Le ordinanze anticipatorie di condanna, Milano 1998, 171 e ss., il quale reputa preferibile la c.d.
tesi della “terza via” che permetterebbe l’adozione di soluzioni diversificate a seconda
delle specificità del singolo processo e della condotta processuale del convenuto.
(49) DALMOTTO, in nota a Pret. Monza, 25 settembre 1995, cit., sottolinea come
l’interpretazione antiletterale nel senso dell’estensione delle attività da compiere sia la
più ardua suggerendo quella dell’intervento legislativo; ma in senso contrario oltre a
gran parte degli autori citati, anche CALIFANO, Prima lettura del D.L. 21 giugno 1995
n. 238: i nuovi articoli 180 e 183 c.p.c., in Giust. civ., 1995, II, 363 e ss..
151
attività che egualmente si ritiene, in maniera sufficientemente pacifica, possibile effettuare:
a) ordine di rinnovare l’atto di citazione viziato sotto il profilo
della vocatio in ius, in caso di mancata costituzione del convenuto, ovvero fissazione di una nuova udienza nel rispetto dei termini a comparire, ove il vizio sia stato eccepito dal convenuto costituitosi.
b) ordine di interazione dell’atto di citazione in presenza di un
vizio dell’editio actionis, ovvero notifica dell’atto rinnovato in caso di
assenza del convenuto.
c) ordine di integrazione della domanda riconvenzionale nulla per
vizio dell’editio actionis (vedi sopra).
d) controllo della validità della notificazione al convenuto, ed
eventuale ordine di rinnovazione in caso di nullità.
e) ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte necessario pretermesso (per alcune considerazioni su tale
fattispecie vedi sopra).
f) assegnazione di un termine per regolarizzare la costituzione
delle parti e per emendare la documentazione difettosa (si ricordi l’inapplicabilità della norma all’ipotesi di assenza della procura ad litem,
stante il disposto dell’art. 125 comma 2° c.p.c.), nonché sanare i vizi
attinenti alla rappresentanza, assistenza ed autorizzazione a stare in
giudizio delle parti (vizi relativi alla legitimatio ad processum).
Una prima notazione che è da fare è nel senso che presumibilmente, onde evitare che l’udienza di prima comparizione si tramuti in
una perdita secca dal punto di vista dei tempi processuali, occorre accedere all’interpretazione secondo la quale il “può” posto dal secondo
comma sta a designare un vero e proprio dovere del giudice (come peraltro sostenuto già da parte della dottrina in passato – per tutti VERDE). Ancora se le norma viene interpretata in senso più rigoroso ciò è
destinato ad incidere anche su quella giurisprudenza che ammette la
possibilità di invitare la parte (e specialmente gli enti pubblici per
quanto concerne la delibera a stare in giudizio) a produrre l’atto interativo della rappresentanza a stare in giudizio anche dopo il formale
passaggio in decisione della controversia (50).
(50) Così Cass. Civ., 20 aprile 1994 n. 3775, in Foro it., 1995, 1296. Ritiene invece che debba continuare ad applicarsi la giurisprudenza anteriforma, ACIERNO, op.
cit., 91.
152
Prima di procedere oltre nell’individuazione delle attività esperiende, può affrontarsi altresì la questione relativa al tipo di udienza
da fissare una volta riscontrata la presenza di uno dei vizi in oggetto.
Infatti il passaggio all’udienza di trattazione sembra presupporre che
tutte le verifiche si siano concluse con esito positivo, apparendo altresì logico che la fase di trattazione nel merito abbia luogo solo dopo che
si siano esaurite le verifiche assolutamente preliminari.
Sul punto vari autori sembrano optare per la tesi che il rinvio
debba essere necessariamente ad una nuova udienza di comparizione
(51), mentre altra parte della dottrina tende ad addivenire a soluzioni
articolate a seconda dell’atteggiamento processuale della controparte
e del tipo di vizio rilevato.
Già si è detto in precedenza delle ragioni che inducono a ritenere
che l’udienza fissata per l’integrazione della domanda riconvenzionale sia quella di trattazione, ed analoga spiegazione può darsi per quell’opinione che ritiene che, qualora il convenuto si costituisca ed eccepisca il difetto dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c., l’udienza da fissare sia quella di
trattazione (52), mentre altra parte della dottrina distingue a seconda
che il convenuto sia costituito o meno, in quanto nella prima ipotesi
deve fissarsi l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. (53). Sembra invece prevalere l’opinione che in caso da un lato di integrazione del contraddittorio e di nullità della notifica ed in caso, dall’altro, di regolarizzazione della costituzione o di sanatoria della rappresentanza, l’udienza da
(51) In tal senso, CAPPONI, op. cit., 1084; COSTANTINO, Scritti sulla riforma del
processo civile (1982-1995), Torino 1996, 459 e ss.; COMOGLIO, op. cit., 362 e ss..
(52) BALENA, Le preclusioni…, cit., 270.
(53) In tal senso OLIVIERI, op. cit., 85, per il quale tuttavia anche se l’udienza fissata è quella di trattazione il convenuto sarebbe abilitato a compiere nel termine di cui
all’art. 180 comma 2 anche le attività previste dall’art. 167 c.p.c.; GURRIERI, op. cit.,
8 e ss.; contra, CAPUTO, La nuova normativa sul processo civile, II, Padova, 1996, 78.
Al riguardo FRASCA, Il giudizio di primo grado, Milano 1996, 172, segnala il difetto di
coordinamento esistente tra l’ultimo comma dell’art. 164 c.p.c., che per l’ipotesi di integrazione della domanda con convenuto costituito, prevede che il giudice debba fissare l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c. e cioè l’udienza per la decisione sulle richieste istruttorie. Trattasi come sottolineato anche da TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano 1996, 67, di un lapsus del legislatore,
anche se è dubbio se la nuova udienza debba essere quella di cui all’art. 180 c.p.c.,
come sostiene ad esempio BALENA, Ancora “interventi urgenti”, cit., 322, ovvero quella di trattazione, come invece sostiene TARZIA, nell’opera da ultimo citata, nonché CAPUTO, op. cit., 82.
153
fissare sia rispettivamente quella di cui all’art. 180 c.p.c. e di cui all’art.
183 c.p.c. (54).
Altrettanta disparità di vedute si è avuta in giurisprudenza, che nei
pochi precedenti editi ha mostrato di aderire sia alla tesi della fissazione dell’udienza di trattazione (55), sia quella della fissazione dell’udienza di comparizione (56).
Personalmente mi sembra maggiormente convincente la tesi secondo cui laddove la nullità o il vizio non sia riconducibile al convenuto, l’udienza da fissare sia una prosecuzione dell’udienza di prima
comparizione (57), e ciò in quanto se il meccanismo introdotto dal legislatore è posto essenzialmente a tutela del convenuto, non appare
corretto che in presenza di una situazione patologica a lui non imputabile, il convenuto debba vedere alterato la normale scansione dei
tempi processuali, non avendo la possibilità di articolare le proprie difese tenuto conto di una completa disamina delle difese della controparte.
Dal punto di vista pratico, quand’anche non si volesse seguire la
tesi ora proposta, mi sembra opportuno dare due suggerimenti. In
primo luogo è opportuno che il giudice quale che sia il suo convincimento personale, espliciti nel provvedimento a quale udienza sta rinviando, onde evitare alle parti la sorpresa di vedersi esposte incolpevolmente a decadenze, solo perché, in un campo estremamente irto di
difficoltà, hanno maturato un convincimento diverso da quello del
giudice.
In secondo luogo è bene evitare delle udienze a contenuto misto,
nelle quali cioè alcune delle parti debbano esperire gli incombenti dell’udienza di trattazione, mentre altre debbano ancora sottoporsi alle
verifiche di cui all’art 180 c.p.c. (58).
(54) Così GURRIERI, op. cit., 8 e ss..
(55) Trib. Bari, 22 marzo 1996, in Corriere giuridico, 1996, 692, per un’ipotesi di
nullità dell’atto di citazione per l’omissione o l’incertezza dell’oggetto o dell’esposizione dei fatti.
(56) Trib. Bari, 15 aprile 1996, Trib. Bari, 25 ottobre 1995, Trib. Bari, 7 febbraio
1996, in Corriere giuridico, 1996, 692, per la nullità derivante dall’assenza dell’avvertimento di cui al n. 7 dell’art. 163.
(57) SDINO, op. cit., 18.
(58) Si pone il dubbio circa la possibilità di udienze siffatte, ACIERNO, op. cit.,
82. CAPPONI, op. loc. cit., propende per la soluzione unitaria, mentre GURRIERI, op.
cit., 6 e ss., opta per la soluzione del sistema a più corsie, pur dovendo riconoscere la
necessità che le parti che si trovano nella fase più avanzata debbano segnare il passo
per attendere i ritardatari.
154
Nelle cause cumulate, ed a maggior ragione in quelle a litisconsorzio necessario, è opportuno che il thema decidendum si formi contestualmente nei confronti di tutti i soggetti del processo: la fruttuosità del libero interrogatorio, del tentativo obbligatorio di conciliazione, del contraddittorio cartolare volto alla precisazione e modificazione delle domande e delle eccezioni è sicuramente maggiore laddove
vengano coinvolte tutte le parli, pena il rischio a fronte di emergenze
processuali derivanti dalle attività dei ritardatari di dover concedere
delle più o meno discutibili rimessioni in termini.
È bene quindi che tutti i soggetti partano dalla medesima linea, e
ove ciò non sia possibile, è opportuno anche consentire delle regressioni del procedimento onde permettere il riallineamento dei contendenti.
In tal senso è emblematica la vicenda scaturente dalla chiamata in
causa promossa dall’attore. L’art. 269 comma terzo infatti consente all’attore, ove l’interesse sia sorto dalle difese del convenuto, di essere
autorizzato a chiamare in causa il terzo (la lettera della norma, a differenza della chiamata in causa da parte del convenuto, sembra conservare un potere discrezionale in capo al giudice di valutare l’ammissibilità della chiamata in causa).
L’art. 183 4° comma, poi sembra individuare nell’udienza di trattazione la sede nella quale l’attore può avanzare tale richiesta. Tuttavia i
commentatori della legge non hanno mancato di sottolineare come
l’art. 183 c.p.c. non tenga conto appieno della novità derivante dall’udienza di prima comparizione, sicché ove l’interesse alla chiamata in
causa del terzo sia sorto già dalla comparsa di risposta depositata
prima dell’udienza di cui all’art. 180 c.p.c., già in questa udienza l’attore potrebbe essere autorizzato in tal senso (59): Orbene in tal caso
l’udienza successiva è bene che sia una prosecuzione di quella di
prima comparizione, il ché non crea problemi di regressione, che viceversa si pongono laddove l’interesse sorga solo all’udienza di trattazione. In tal caso sembra imporsi la scelta di fissare una nuova udienza di cui all’art. 180 c.p.c., con un significativo, ma doveroso, balzo all’indietro del processo.
Regredendo a nostra volta all’individuazione delle attività che deb-
(59) Così ACIERNO, op. cit., 84, per la quale però il termine di decadenza va spostato all’udienza di trattazione. Analogamente TRISORIO LIUZZI, op. cit., 98 e CALIFANO, op. cit., 364, per i quali invece la decadenza matura all’udienza nella quale è
sorto l’interesse alla chiamata in causa del terzo.
155
bono potersi esperire all’udienza di prima comparizione giova ricordare:
g) rinvio ex art. 181 c.p.c. in caso di mancata comparizione di entrambe le parti, ovvero di mancata comparizione dell’attore senza che
il convenuto chieda di proseguire in sua assenza (in tal caso l’udienza
fissata sarà sempre quella di cui all’art. 180 c.p.c.) (60);
h) cancellazione della causa dal ruolo per la tardiva costituzione
di entrambe le parti (vedi sopra);
i) interruzione o estinzione del processo (61);
l) sospensione del processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c., ovvero su
istanza delle parti, o ancora per la proposizione dell’istanza di ricusazione ai sensi dell’art. 52 c.p.c. (62) (in caso di sospensione tutti i termini si interrompono automaticamente e ricominciano a decorrere
solo al cessare della causa di sospensione; pertanto non consente al
giudice che dispone la sospensione di assegnare contestualmente il
termine di cui all’art. 180 comma 2°, in vista della probabile prosecuzione del giudizio) (63);
m) riunione dei processi ai sensi degli artt. 273 e 274 c.p.c.;
n) adozione dei provvedimenti in tema di litispendenza, continenza, connessione o conversione del rito ex artt. 39 e 40 c.p.c. (64) (questo sempre che si ritenga che il riferimento alla prima udienza oggi
valga ad individuare l’udienza di cui all’art. 180 c.p.c.);
o) rilevazione del difetto di giurisdizione, o dell’incompetenza rilevabile d’ufficio, ovvero adesione delle parti all’indicazione del giudice ritenuto competente ex art. 38 comma 2° c.p.c. (65); Le ipotesi di cui alle
lettere l), m), n) ed o) potrebbero richiedere per l’accertamento della ricorrenza dei presupposti delle indagini più approfondite, riservate all’udienza di trattazione, sicché l’adozione dei conseguenti provvedimenti
potrebbe anche avvenire all’esito di quest’ultima udienza (66).
(60) In tal senso ACIERNO, op. cit., 94; GURRIERI, op. cit., 12.
(61) COMOGLIO, op. cit., 371 n. 87; GURRIERI, op. cit., 13; CHIARLONI, op. cit., 1603.
(62) GURRIERI, op. cit., 13; CHIARLONI, op. cit., 1603; COMOGLIO, op. cit., 371.
(63) GURRIERI, op. cit., 14.
(64) COMOGLIO, op. cit., 358; BALENA, Ancora “interventi urgenti”, cit., 321 e ss.;
TOMMASEO, op. cit., 999.
(65) Pret. Tolmezzo, 30 gennaio 1996, in Giur. merito, 1996, 436, ed in Foro it.,
1996, I, 3242.
(66) TOMMASEO, op. cit., 1000; in senso analogo, ACIERNO, op. cit., 96; SDINO,
op. cit., 18; CAPPONI, Note…, cit., 1080.
156
p) proposizione da parte del convenuto dell’eccezione relativa alle
nullità non rilevabili d’ufficio, verificatesi nella fase anteriore alla costituzione del medesimo, ai sensi dell’art.157 comma 2° c.p.c. (67);
q) conferma della querela di falso proposta con citazione ai sensi
dell’art. 99 disp. att. c.p.c. (68);
r) rilevazione della violazione della regola di distribuzione degli
affari fra sede circondariale e sede distaccata della pretura ex art. 1
comma 2°, del D.L. 15 maggio 1989 n. 173 conv. in L. 251/89 (69). L’opinione che il riferimento alla prima udienza debba essere inteso a
quella di cui all’art. 180 c.p.c., trova indiretta conferma nel dettato
normativo dell’art 83-ter disp. att. c.p.c., introdotto dal recente D.Lgs.
19 febbraio 1998 n. 51, che in vista dell’istituzione del giudice unico e
delle sezioni distaccate di tribunale, prevede espressamente che la violazione della regola di distribuzione deve essere rilevata non oltre la
prima udienza di comparizione, sia pur con un provvedimento di carattere meramente amministrativo;
s) trattazione dei provvedimenti cautelari, come d’altronde è confermato dalla proponibilità delle istanze cautelari ante causam (70).
Le attività di cui è dubbia l’esperibilità.
Maggiori perplessità hanno invece destato ulteriori attività,
quali essenzialmente l’anticipazione dell’udienza di trattazione ovvero l’omissione della stessa con la rimessione immediata della
causa in decisione, pervenendosi a soluzioni non unanimi e comunque differenziate a seconda che il convenuto risulti contumace o
meno.
Riservando ad un momento successivo l’esame della necessità o
meno della concessione del termine di cui al secondo comma dell’art. 180 c.p.c. anche al convenuto contumace, e precisando che la
(67) OLIVIERI, op. cit., 86.
(68) COMOGLIO, op. cit., 371; CABRINI, Appendice di aggiornamento al c.p.c., a
cura di CARPI, COLESANTI, TARUFFO, Padova, 1996, 35.
(69) Segnaliamo tale questione D’AIETTI, FRASCA, MANZI, MIELE, Processo civile: la decretazione d’urgenza, Milano 1995, 63.
(70) Posizione unanime in dottrina; in giurisprudenza ex multis, Trib. Milano, 20
luglio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 162, con nota di CONTE.
157
soluzione di tale interrogativo è destinata a ripercuotersi anche sull’ammissibilità di una rimessione immediata della causa in decisione ovvero sulla possibilità di ammettere già in prima udienza i mezzi
istruttori, può quindi procedersi ad individuare le fattispecie più
problematiche.
1) Anticipazione delle attività previste per l’udienza di trattazione.
Al riguardo, e limitando per ora la tematica alla sola ipotesi di
convenuto costituito, si è posto giustamente in rilievo che l’introduzione dell’udienza ex art. 180 c.p.c. risponde essenzialmente all’esigenza di assicurare al convenuto adeguati spazi di difesa, garantendogli una prima udienza assolutamente interlocutoria non pregiudizievole della trattazione della causa nel merito.
Il sistema appare quindi caratterizzato da un elevato grado di rigidità apparendo doveroso il rinvio all’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
ogni qual volta il convenuto non intenda rinunciare alle prerogative
concessegli dalla legge (71).
Tuttavia trattandosi di norme poste pur sempre a tutela di posizioni processuali delle parti, e non già di ragioni di ordine pubblico del
processo (72), e dovendosi ribadire la natura disponibile di gran parte
delle norme processuali in materia (73), ben è possibile sull’accordo
delle parti procedere in via anticipata allo svolgimento del libero interrogatorio ovvero al tentativo obbligatorio di conciliazione, o anco-
(71) In tal senso SDINO, op. cit., 25. Conforme TARZIA, in Nuove leggi civili commentate, 1996, 611, per il quale la dissociazione è imposta in maniera inderogabile,
salva la rinuncia del convenuto.
Conferma di tale opinione si ricava anche dal fatto che l’inciso “in ogni caso” dell’art. 180 comma 2 c.p.c., anche se inteso in maniera più restrittiva (nel senso di escluderne l’applicabilità in caso di contumacia del convenuto), non presuppone una esplicita richiesta da parte del convenuto medesimo (così TARZIA, op. loc. cit., 613; COMOGLIO, op. cit., 370; CHIARLONI, op. cit., 1615; contra LUISO, in Commentario alla
riforma…, cit. 121; VERDE, op. loc. cit., 22).
(72) Così CHIARLONI, op. cit., 1602.
(73) L’obiezione secondo cui nel sistema novellato, la materia delle preclusioni sarebbe sottratta ai poteri dispositivi delle parti, atteso il fondamento pubblicistico delle
norme, circostanza questa che permetterebbe al giudice di rilevarne d’ufficio la maturazione, viene superata in dottrina sul punto in esame, sulla scorta della considerazione che nella specie le preclusioni non sarebbero ancora maturate. L’inderogabilità si
pone per le nullità e per le decadenze già verificatesi e non anche per un sistema normativo nel quale dette ipotesi ancora non siano venute a maturazione; così COMOGLIO, op. cit., 375 e ss..
158
ra alla completa definizione del thema decidendum, rinviando direttamente all’udienza di cui all’art. 184 c.p.c. (74).
2) Ammissione immediata dei mezzi istruttori.
Richiamando anche a tal riguardo le premesse di cui al numero
che precede la giurisprudenza ha mostrato orientamenti difformi sia
pur in relazione all’ipotesi del convenuto contumace (75).
3) Rimessione immediata della causa in decisione.
Immediatamente dopo l’entrata in vigore della c.d. controriforma,
si pose all’attenzione dei commentatori l’evidente incompatibilità tra
la tendenziale tassatività delle attività prescritte dall’art. 180 e la perdurante vigenza dell’art. 80 disp. att. c.p.c., che appunto promette l’immediata rimessione della causa in decisione già alla prima udienza.
La mancata abrogazione della norma ha indotto parte della dottrina a reputare la norma ancora applicabile laddove la causa appaia decidibile allo stato degli atti, ovvero perché sia insorta una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito idonea ad assorbire la trattazione della causa, ovvero per la palese infondatezza della domanda attorea. In tal caso il giudice conserverebbe il potere di riservare immediatamente la causa in decisione (76), si è però segnalata l’inopportunità
di consentire un immediato passaggio in decisione della controversia
senza il previo esperimento di formalità, reputate essenziali nell’ottica
(74) In dottrina BALENA, Ancora “interventi urgenti”…, cit., 323 reputa possibile
un anticipato tentativo di conciliazione, pur in assenza delle parti tenute a comparire
solo all’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.. In giurisprudenza reputano possibile il tentativo di conciliazione solo all’udienza di trattazione, Trib. Bari, 18 ottobre 1995, in Corriere giuridico, 1996, 696 e Pret. Tolmezzo, 30 gennaio 1996, cit.. Analoga conclusione
è stata raggiunta circa la possibilità di anticipare l’interrogatorio libero da Trib. Rovigo, 28 luglio 1995, cit.; Trib. Firenze, 9 novembre 1995, in Giur. merito, 1996, 436.
(75) A favore della possibilità di disporre la consulenza tecnica, Trib. Lecce, 22 novembre 1996, in Foro it., 1997, I, 1627; per l’ammissione immediata delle prove, Pret.
Reggio Emilia, 21 dicembre 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 404; contra, Pret. Monza, 25
settembre 1995, cit.. In dottrina, ACIERNO, op. cit., 101, evidenzia che solo all’esito
dell’udienza di trattazione è possibile l’esatta definizione del thema decidendum e quindi una piena valutazione circa l’ammissibilità e la rilevanza dei mezzi istruttori reputando quindi inaccoglibile una richiesta delle parti di anticipare all’udienza ex art. 180
c.p.c. l’esame delle richieste istruttorie.
(76) Concordano su tale posizione, CALIFANO, op. cit., 363, MANDRIOLI, Ancora sul nuovo art. 180, 2° comma c.p.c., in Riv. dir. proc., 1996, 392.
159
della riforma, ma il cui compimento è previsto in un momento successivo (interrogatorio libero, tentativo di conciliazione, ecc.) (77).
La maggior parte degli autori, invece, fedeli ad un’interpretazione
del sistema per la quale il rinvio all’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. è
obbligatorio reputa possibile l’applicazione dell’art. 80-bis solo laddove le parti ne facciano concorde richiesta (78).
Per ovviare a tali inconvenienti da parte di alcuni si è suggerito di
rinviare in ogni caso all’udienza di trattazione, sia pure al fine precipuo di fare precisare alle parti le conclusioni in tale udienza. In un’ottica analoga, peraltro ispirata da evidenti ragioni di buon senso, si
pone anche un altro autore, il quale, consapevole che l’udienza di precisazione delle conclusioni a seguito della riforma rappresenta il mero
in base al quale il giudice riesce ad organizzare quantitativamente il
proprio lavoro, sottolinea che ben difficilmente il giudice inviterà immediatamente le parti a precisare le conclusioni, ma preferirà fissare
un’apposita udienza a tal scopo (79).
4) Concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del D.I..
Rappresenta senz’altro la fattispecie che ha dato vita ai maggiori
contrasti presso la giurisprudenza di merito che si è schierata in due
(77) BALENA, op. loc. cit. 325; D’AIETTI, FRASCA, MANZI, MIELE, op. cit., 64.
CAPPONI, Note…, cit., 1080, suggerisce di leggere l’art. 80-bis disp. att. nel senso che il
potere di rimessione immediato in decisione sia da spostare all’udienza di trattazione.
(78) Per tutti TRISORIO LIUZZI, op. cit., 87; nonché ACIERNO, op. cit., 100, che
suggerisce la necessità che all’accordo delle parti si accompagni una valutazione del
giudice circa l’effettiva decidibilità della controversia. In giurisprudenza in tal senso
Pret. Bari, 25 ottobre 1995, cit.. Con riferimento alla contumacia del convenuto hanno
ammesso la rimessione immediata della causa in decisione, Trib. Bari, 28 luglio 1996,
in Giur. it., 1997, I, 2, 104, con nota di VOLPE e Trib. Brescia, 2 maggio 1996, in Giur.
merito, 1996, 858, con nota di LAMORGESE.
(79) CHIARLONI, op. cit., 1604. Per una fattispecie giurisprudenziale particolare,
si veda Pret. Torino, 3 giugno 1996, in Foro it., 1996, I, 3563, per la quale “ai sensi del
combinato disposto degli artt. 62 (da ritenersi ancora vigente pur dopo l’entrata in vigore della l. 26 novembre 1990 n. 353) e 80-bis disp. att. c.p.c. il pretore, rilevata una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, può invitare le parti a precisare le
conclusioni già all’udienza destinata alla prima comparizione, rinviando ad altra udienza per la discussione; in tal caso non può pronunciare sentenza dando lettura del dispositivo e della motivazione all’esito della discussione orale, ma deve concedere termine per lo scambio di comparse conclusionali e repliche e depositare la sentenza del termine di trenta giorni dalla scadenza di detto termine”, che combina la regola dell’immediata precisazione delle conclusioni con un differimento dei tempi per la decisione.
160
opposti schieramenti (80), mentre minori perplessità si sono avute in
dottrina che in maniera pressocché unanime si è schierata per la tesi
dell’ammissibilità (81).
Le ragioni addotte a sostegno della tesi contraria, oltre al già analizzato argomento della tassatività dell’elencazione di cui all’art. 180
c.p.c., si fondano principalmente sulla considerazione che a seguito
della controriforma la definizione della posizione difensiva del convenuto è destinata ad avvenire solo all’esito della concessione del termine di cui all’art. 180 comma secondo c.p.c., sicché sarebbe incongruo
pretendere che il convenuto debba necessariamente scoprire le proprie carte alla prima udienza, né il giudice potrebbe rinunziare ad avvalersi delle risultanze dell’interrogatorio libero delle parti.
L’autore sopra citato, peraltro sottolinea che se la rimessione della causa in decisione
avviene ai sensi del secondo e del terzo comma dell’art. 180 c.p.c., può ritenersi implicita l’adesione del convenuto. Tuttavia è ragionevole ritenere che una volta invitate le
parti a precisare le conclusioni il giudice ometta di dare il termine per la proposizione
delle eccezioni. Quid iuris nel caso in cui il giudice o il collegio risolvano la questione
in senso negativo per il convenuto? Ad avviso del CHIARLONI, 1607, la parte sarebbe
comunque tenuta a proporre le eccezioni nel termine ex lege di venti giorni prima dell’udienza fissata per le conclusioni, soluzione questa ritenuta preferibile a quella secondo cui nel rimettere il processo in istruttoria si dovrebbe fissare l’udienza di trattazione assegnando il termine di cui al secondo comma dell’art. 180 c.p.c..
(80) Favorevoli all’esperimento di tali attività, Pret. Verona, 7 marzo 1997, in Giur.
merito, 1997, 695; Trib. Napoli, 24 aprile 1996, in Foro it., 1997, I, 1653, ed in Diritto e
giurisprudenza, 1996, 674; Trib. Bari, 20 maggio 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 104 con
nota di VOLPE; Pret. Foggia, 22 gennaio 1996, in Giur. merito, 1996, 663; Trib. Roma, 7
maggio 1996, in Giur. it., 1996, I, 2, 637; Trib. Parma, 16 marzo 1996, in Giur. it., 1996,
I, 2, 814 con nota di BELLI; Pret. Macerata, 6 febbraio, 1996, in Foro it., 1996, I, 2341
con nota di SCARSELLI; Trib. Firenze, 13 ottobre 1995, in Foro it., 1996, I, 1074; Trib.
Milano, 20 luglio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 21 ed in Foro it., 1995, I, 2994; Pret. Pistoia, 16 novembre 1995, in Foro it., 1996, I, 3242; Trib. Firenze, 9 novembre 1995, in
Giur. merito, 1996, 436; Pret. Monza, 29 settembre 1995, in Foro it., 1995, I, 3298; Trib.
Trani, 2 ottobre 1995, in Foro it., 1995, I, 3298; Trib. Lamezia Terme, 29 marzo 1996, in
Mass. CED, pd. 960095; Pret. Afragola, 20 giugno 1997, in Mass. CED, pd. 970180; Trib.
Alessandria, 13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, I, 2, 54 con nota di ZIINO; Trib. Bari, 21
novembre 1995 e 18 ottobre 1995, in Corriere giuridico, 1996, 695; Trib. Trani, 11 novembre 1995, in Corriere giuridico, 1996, 695; Pret. Bari, 7 febbraio 1996, in Corriere giuridico, 1996, 696. In senso contrario invece Trib. Torino, 16 gennaio 1996, in Giur. it.,
1996, I, 2, 233; Pret. Napoli, 26 gennaio 1996, in Dir. giur., 1996, 135 ed in Foro it., 1997,
I, 3242; Pret. Tolmezzo, 30 gennaio 1996, cit.; Trib. Lecce, 9 novembre 1995, in Giur. it.,
1997, I, 2, 103; Trib. Sala Consilina, 2 novembre 1995, in Foro it., 1996, I, 1073.
(81) TRISORIO LIUZZI, op. cit., 87; TARZIA, op. loc. cit., 616; VOLPE, Udienza
di prima comparizione e provvedimenti sull’esecuzione o sulla sospensione del decreto
ingiuntivo opposto, in Corriere giuridico, 1996, 697; FRASCA, in D’AIETTI, FRASCA,
MANZI, MIELE, cit.; LAZZARO, GURRIERI, D’AVINO, L’esordio del nuovo processo
161
Tali osservazioni appaiono, a mio avviso, inconsistenti dal punto
di vista giuridico, ed al più possono orientare il giudice a differire la
decisione ad una fase di trattazione più avanzata, senza che peraltro,
specie in presenza di una precisa istanza della parte interessata, gli sia
preclusa una delibazione immediata della questione in oggetto.
Infatti pur a voler astenersi dal prendere posizione circa la natura
cautelare o meno di detti provvedimenti (82), già prima della novella,
in un sistema nel quale non esistevano preclusioni significative circa
la proposizione delle eccezioni, si ammetteva la possibilità di provvedere ex artt. 648 e 649 c.p.c. già nel corso della prima udienza (83).
Inoltre non può non tenersi conto della peculiarità del giudizio di opposizione a D.I., nel quale il legislatore in vista dell’approntamento di
tecniche di tutela differenziata, permette anche dopo l’opposizione di
provvedimenti rientranti nel genus delle condanne con riserva; ancora
la posizione dell’opponente non è omologa a quella di un ordinario
convenuto ma è tenuto a rispondere alla pretesa del creditore con un
atto avente la forma della citazione, vedendosi quindi necessitato a
supportare adeguatamente la propria difesa sin dall’inizio, onde evitare la concessione della provvisoria esecuzione (84).
5) Ordinanze anticipatorie.
L’ordinanza di cui all’art. 186-bis c.p.c., che presuppone la costituzione del convenuto, è dubbio se possa essere concessa già all’udienza
di prima comparizione, ben potendo il convenuto riservarsi di proporre in seguito le contestazioni alla domanda dell’attore, sembrando
quindi necessario attendere la celebrazione dell’udienza di trattazione
(85). Tuttavia non si è mancato di sottolineare che il convenuto è comunque tenuto a prendere una specifica posizione sul contenuto delcivile, Milano 1996, 161; CONTE, Prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. novellato e provvisoria esecuzione del decreto opposto, in Giur. it., 1996, I, 2, 162; in senso
contrario alquanto isolatamente, GRANZOTTO, L’impugnazione di pagamento nella prima udienza di comparizione del nuovo processo civile, in Giur. merito, 1996, I, 211; BELLI, op. cit., 813.
(82) Per maggiori approfondimenti sulla questione si rinvia ex multis a SCARSELLI, In difesa dell’art. 648, 1° comma c.p.c., in Foro it., 1996, I, 2143; FORNACIARI, La
provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo e l’ordinanza provvisoria del rilascio tra tutela cautelare e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 1007.
(83) CHIARLONI, op. cit., 1610.
(84) Così FRASCA, op. loc. cit., nonché nella motivazione di Pret. Monza, 29 settembre 1995, cit..
(85) PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale, Napoli, 1996, 637.
162
l’atto di citazione, sicché ove non vi ottemperi ed assuma una posizione di non contestazione, il giudice ben potrebbe emettere l’ordinanza
in oggetto (86).
Analoghe considerazioni sono svolte, sia dai sostenitori della tesi
contraria che da quelli della tesi favorevole, quanto alla concedibilità
dell’ordinanza di cui all’art. 186-ter c.p.c. (87).
Decisamente sporadiche appaiono infine le possibilità che possa
emettersi l’ordinanza di cui all’art. 186-quater, che presuppone un’istruttoria ormai esaurita (88).
La concessione del termine.
La grossa questione che affanna la tematica in esame, è, come anticipato quella della doverosità o meno della concessione del termine
di cui al secondo comma dell’art. 180 c.p.c., anche allorché il convenuto non si sia costituito restando contumace.
Il tema che ha profondamente diviso sia la giurisprudenza (89)
(86) CHIARLONI, op. cit., 1611; TARZIA, op. loc. cit., 615; DIDONE, op. cit., 179.
(87) Al riguardo si segnala l’opinione del CHIARLONI, op. cit., 1611, per il quale
in tal caso, l’ordinanza potrà essere dichiarata esecutiva solo se ricorrano i presupposti di cui all’art. 642 c.p.c., mentre per l’esame di quelli di cui all’art. 648 c.p.c. occorrerà attendere l’udienza di prima comparizione per consentire al convenuto di proporre tutte le eccezioni (conforme PROTO PISANI, op. loc. cit., 640). In giurisprudenza si
segnalano Trib. Roma, 25 gennaio 1996, in Giur. merito, 1996, 211, per la quale l’art.
180 c.p.c. ha abrogato, tacitamente, l’art. 186-ter c.p.c. nella parte in cui prevede che l’istanza possa essere avanzata “in ogni stato del processo”, nonché Trib. Bari, 22 maggio 1993, in Giur. it., 1995, I, 2, 334, secondo cui l’ordinanza di ingiunzione disciplinata dall’art. 186-ter c.p.c. non può essere emessa prima dell’udienza di prima comparizione, dal momento che essa presuppone la costituzione o la contumacia del convenuto (nella specie, l’istanza era stata presentata dopo la notificazione della citazione ma
prima dell’udienza fissata per la comparizione delle parti).
(88) Concorda circa la difficoltà che possa addivenirsi alla pronuncia di siffatto
provvedimento, COMOGLIO, op. cit., 374. Per l’individuazione dei residui spazi di applicabilità, DIDONE, op. cit., 180. In giurisprudenza, Pret. Lecce, 9 aprile 1996, in Giur.
it., 1997, I, 2, 104, per la quale non può concedersi al termine dell’udienza di prima
comparizione, anche in caso di contumacia del convenuto, l’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c., non essendo ancora stato assegnato il termine per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
(89) In giurisprudenza hanno optato per la doverosità della concessione del termine anche al contumace, Pret. Monza, 25 settembre 1995, cit.; Trib. Bari, 26 settembre 1995, cit.; Trib. Modena, 1 marzo 1996, in Gazz. Giur., 27/96, 21; Trib. Trani, 2 ottobre 1995, in Foro it., 1995, I, 3298.
163
che la dottrina (90), appare supportato da validi argomenti esegetici e
sistematici dai sostenitori di entrambe le tesi. Riassumendo quelli a favore della concessione al contumace, essi consistono in:
– tassatività della previsione legislativa che impone “in ogni caso”
il rinvio ad altra udienza con la concessione del termine per la proposizione delle eccezioni, contrapposta alla necessità della richiesta per
l’autorizzazione allo scambio delle comparse;
– la modifica dell’art. 167 c.p.c. prevede come decadenze ricollegate alla mancata costituzione nel termine di cui all’art. 166 c.p.c. solo
la proposizione della domanda riconvenzionale e della chiamata in
causa del terzo; pertanto negare la concessione del termine in oggetto
significherebbe individuare per le eccezioni una preclusione non prevista dal legislatore;
– il convenuto pur non volendo costituirsi potrebbe comunque
avere interesse a comparire personalmente per l’interrogatorio libero,
e pertanto negargli la concessione del termine con l’implicita possibilità della rimessione immediata dalla causa in decisione, significherebbe sottrargli tale facoltà;
– la formulazione dell’art. 163 n. 7 c.p.c., ove si opinasse nel senso
della non concessione del termine, risulterebbe inadeguato laddove
continua a fare riferimento alle sole decedenze previste dall’art. 167
c.p.c., in quanto la contumacia implicherebbe anche la decadenza
dalla proposizione delle eccezioni;
– per effetto della riforma, pur non essendo stati modificati i termini per la costituzione in giudizio, sarebbe stata introdotta la facoltà
per il convenuto di costituirsi almeno venti giorni prima dell’udienza
di comparizione, ove questi intenda esclusivamente difendersi proponendo delle eccezioni.
I fautori della tesi opposta viceversa deducono:
i) l’espressione letterale valorizzata dall’opposta tesi, deve essere
letta nel contesto dell’art. 180, e precisamente quale contrapposizione
(90) Favorevoli alla concessione, BALENA, Le preclusioni…, cit., 268; TRISORIO
LIUZZI, cit., 87; CAPPONI, Note…, 1078; FRASCA, op. loc. cit., 63; OLIVIERI, op. cit.,
88; COSTANTINO, Scritti…, cit., 427; BUCCI, CRESCENZI, MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile. Appendice, Padova, 1996, 29; VOLPE, Udienza di
prima comparizione e poteri del giudice, in Giur. it., 1997, I, 2, 104; contrari, MANDRIOLI, op. cit., 389; TARZIA, op. loc. cit., 612; VERDE, Il nuovo processo…, cit., 22;
COMOGLIO, op. cit., 366 e ss..
164
della discrezionalità del giudice nell’autorizzazione allo scambio delle
comparse; in entrambi i casi il presupposto è quello dell’avvenuta costituzione delle parti;
ii) il potere di proporre le eccezioni è una facolta difensiva integrativa rispetto ad una difesa che deve già essere stata esercitata mediante la costituzione in giudizio;
iii) la pretesa automaticità nella concessione del termine è contraddetta dalla discrezionalità rimessa dal giudice nella sua fissazione;
iv) il richiamo fatto dall’art. 180 all’art. 170, implica il riferimento
alla nozione di parte costituita, ai fini delle notificazioni e delle comunicazioni (91);
v) non avrebbe senso assegnare un termine al contumace in mancanza di disposizioni processuali che garantiscano che quest’ultimo ne
abbia conoscenza (risulta infatti inapplicabile l’art. 292 c.p.c. esulando la fattispecie in esame dalle ipotesi ivi tassativamente indicate)
(92).
Aderire a quest’ultima teoria implica naturalmente anche una decizione in senso favorevole circa la rimessione immediata della causa
in decisione o lo svolgimento anticipato di varie attività già dall’udienza di cui all’art. 180 c.p.c. nel caso in cui l’attore, nella contumacia del convenuto ne faccia richiesta.
Pur nella apprezzabilità degli argomenti addotti dai sostenitori
della tesi da ultimo riportata, e pur nella consapevolezza che la contumacia di norma implica un autentico disinteresse per le sorti della
causa, e non già una consapevole scelta strategica, reputo tuttavia preferibile la prima teoria, in quanto si espone a minori obiezioni circa la
creazione di un regime di preclusioni differenziato a seconda della costituzione tempestiva del convenuto; inoltre appare maggiormente in
linea con gli obiettivi della controriforma che tendeva a dare una
(91) Passim, COMOGLIO, op. cit., 369.
(92) Una posizione sui generis tra i sostenitori della tesi che nega la concessione
del termine al contumace è quella del CHIARLONI, op. cit., 1614, il quale individua nei
venti giorni anteriori all’udienza fissata dal giudice per la trattazione il termine ultimo
per il contumace per la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio. La soluzione che astrattamente concilia le esigenze di speditezza del processo con la garanzia
per il convenuto di conservare uno spazio per le proprie difese, implica il rischio, nel
caso in cui fosse stata fissata un’udienza diversa da quella di trattazione, di un’anomala regressione del giudizio (segnala tale inconveniente, SDINO, op. cit., 22).
165
pausa di meditazione al convenuto, permettendogli di meglio meditare la propria difesa (93).
Le eccezioni sollevabili con particolare riguardo all’eccezione di incompetenza per territorio derogabile.
Nel rimandare alla precedente esposizione circa l’individuazione
delle eccezioni processuali in senso proprio, ed alla migliore dottrina,
circa l’individuazione delle eccezioni sostanziali non rilevabili d’ufficio (94) omettendo altresì di approfondire quando un’eccezione possa
dirsi tale e quando invece non si configuri in realtà come una vera e
propria domanda riconvenzionale (95), occorre segnalare come talvolta il legislatore si sia premurato di individuare il momento preciso
nel quale determinare eccezioni di carattere processuale debbano essere proposte.
Tuttavia mentre in alcuni casi si fa espresso riferimento alla comparsa di risposta (vedi art. 38 comma 2° così come novellato dalla
(93) Convincenti mi sembrano sul punto le osservazioni di SDINO, op. cit., 21. Per
completare il tema della concessione del termine deve farsi cenno ad ulteriori due questioni. La prima concerne le conseguenze dell’omissione della concessione del termine
o la fissazione del medesimo in misura inferiore ai venti giorni. Sul primo punto si è
risposto da alcuni nel senso che dovrebbe valere il termine di venti giorni previsto dalla
legge (ACIERNO, op. cit., 102; OLIVIERI, op. cit., 87), da altri nel senso della possibilità di ricorrere all’integrazione ex art. 289 c.p.c. (CABRINI, op. cit., 24), da altri ancora nel senso che la preclusione non scatterebbe se non all’udienza di trattazione (BALENA, Le preclusioni…, cit., 270); quanto al secondo quesito la risposta è nel senso che
dovrebbe comunque valere il termine fissato dal giudice (BALENA, Ancora “interventi
urgenti”…, cit., 321, ovvero che il convenuto costituitosi tardivamente potrebbe eccepire la nullità dell’ordinanza (D’AIETTI, FRASCA, MANZI, MIELE, op. cit., 63).
Diversa questione è invece quella relativa all’individuazione del beneficiario del
termine in oggetto in caso di opposizione a D.I.; in giurisprudenza optano per l’opponente Trib. Parma, 16 marzo 1996, in Giur. it., 1996, I, 2, 814; Trib. Lecce, 9 novembre
1995, in Giur. it., 1997, I, 2, 103; Trib. Trani, 11 novembre 1995, in Corriere giuridico,
1996, 698, mentre per la soluzione opposta, Pret. Verona, 7 marzo 1997, in Giur. merito, 1997, 695; Trib. Bari, 20 maggio 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 104: Trib. Bari, 15 gennaio 1996 e 25 novembre 1995, in Corriere giuridico, 1996, 698. Mi sembra condivisibile sul punto l’osservazione di SPADA, in Corriere giuridico, 1996, 699, la quale ritiene
ragionevole assegnare il termine ad entrambe le parti avvalendosi dello scambio delle
comparse di cui all’art. 170 c.p.c..
(94) ORIANI, L’eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo civile, in Foro it., 1991, V, 5 e ss..
(95) Per riferimenti a tali interrogativi, CABRINI, op. cit., 27.
166
legge n. 353/90), in altri casi si fa genericamente riferimento al primo
atto difensivo (vedi art. 157 c.p.c. quanto alle nullità relative).
Parte della dottrina ha ritenuto di poter superare le difficoltà ermeneutiche poste dall’introduzione dell’art. 180 c.p.c., individuando
nell’atto del convenuto con il quale vengono proposte le eccezioni una
sorta di comparsa integrativa della già proposta comparsa di costituzione e risposta, come tale inidonea ad essere tacciata di tardività (96).
Altra parte della dottrina ha invece ritenuto di accedere alla soluzione per la quale l’art. 180 c.p.c. come norma cronologicamente successiva, avrebbe implicitamente abrogato tutte le disposizioni anteriori che fissavano un diverso termine per la proposizione delle eccezioni, che potrebbero quindi essere tutte proposte nel termine assegnato
dal giudice all’udienza di comparizione (97).
Altri ancora hanno ritenuto di preservare l’operatività delle norme
previgenti in quanto norme speciali e come tali insuscettibili di subire
l’influenza di una norma di carattere generale quale quella dell’art. 180
c.p.c. (98).
Quest’ultima soluzione, che reputo sicuramente da privilegiare,
implica che le eccezioni da proporre nella prima difesa (vedi oltre a
quella di cui all’art. 157 c.p.c. cit., quella prevista dall’art. 4 della legge
n. 218/95 sul difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero,
quello di cui all’art. 307 c.p.c. circa l’estinzione del giudizio, ovvero
quella di cui all’art. 14 c.p.c. sulla contestazione del valore della controversia ai fini della competenza; quella di disconoscimento della
scrittura privata prodotta da controparte) dovranno essere proposte o
al momento della tempestiva costituzione in giudizio, ovvero nel termine di cui all’art. 180 c.p.c. (se assegnato anche al contumace), o al
momento della tardiva costituzione in giudizio, entro l’udienza di
prima comparzione (99), ovvero fino alla precisazione delle conclusioni (100).
L’ipotesi sicuramente più problematica è quella dell’eccezione di
incompetenza territoriale derogabile, in quanto l’art. 38 comma 2°, nel
testo riformato fa specifico riferimento alla comparsa di risposta.
(96) CABRINI, op. cit., 28.
(97) LUISO, Commentario…, cit., 25.
(98) SALETTI, in Nuove leggi civili commentate, 1996, 602.
(99) Così SCALA, cit., 610.
(100) In tal senso con specifico riferimento all’ipotesi di cui all’art. 4 della legge n.
218/95, CABRINI, op. cit., 28; LUPOI, id., 98.
167
Da parte di alcuni si sostiene che il riferimento letterale implicherebbe anche il rinvio alla necessità che la comparsa sia depositata nei
termini di costituzione di cui all’art. 166 c.p.c., sicché una volta decorsi gli stessi l’eccezione sarebbe irrimediabilmente preclusa (101).
A tale tesi si contrappone quella di coloro che affermano che le decadenze sarebbero per il convenuto tardivamente costituitosi solo
quelle di cui all’art. 167 c.p.c., e pertanto, questi potrebbero costituirsi anche alla prima udienza, eccependo in tale occasione il difetto di
competenza (102).
Altri infine, mostrando in pratica di aderire alla tesi dell’abrogazione implicita dell’art. 38 c.p.c. da parte dell’art. 180, reputano possibile la proposizione dell’eccezione, anche nel termine di cui all’art.
180 comma secondo, ove solo in tale momento si costituisca il convenuto (103).
(101) Così SCALA, op. cit., 609 e ss., che sottolinea la diversità terminologica adottata dal legislatore (art. 293 c.p.c.) per l’atto con cui il convenuto si costituisce oltre il
termine di cui all’art. 166 c.p.c. (comparsa) che dovrebbe sottintendere anche una differenza sostanziale dalla comparsa di costituzione e risposta; CALIFANO, op. cit., 363;
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Milano 1995, 363; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano 1996, 313; in tal senso sembrerebbe
anche CAPPONI, op. cit., 1076.
(102) In giurisprudenza in tal senso Trib. Napoli, 11 marzo 1997, cit.. In dottrina
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 89.
(103) In giurisprudenza, Trib. Trani, 9 ottobre 1995, in Foro it., 1995, I, 3295. In
dottrina ACIERNO, op. cit., 85, per la quale potrebbe anche essere proposta per la
prima volta nella comparsa di risposta bis relativa alle eccezioni proprie, in quanto
anche l’individuazione del giudice competente potrebbe essere influenzata dalla proposizione di un’eccezione che modifichi la qualificazione del rapporto.
168
LA PREPARAZIONE E LA DIREZIONE
DELLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Relatore:
Dott. Luciano GERARDIS
Presidente di Sezione
del Tribunale di Reggio Calabria
PREMESSA
Le pagine seguenti costituiscono soltanto appunti per una relazione. Sono stati pertanto omessi pur appropriati riferimenti dottrinali; sono state soltanto richiamate le norme codicistiche, senza riportarle compiutamente; spesso si è preferito il ricorso allo schema,
alla c.d. “scaletta”, piuttosto che lo sviluppo di un discorso compiuto. Insomma, si tratta di note che servono per lo più al relatore; tuttavia, a scopo meramente riassuntivo possono in qualche maniera
essere utili anche ai partecipanti: questa è la ragione per cui vengono distribuite.
Infine, vengono allegati passi di una relazione tenuta in occasione
di altro incontro di studi del C.S.M. su alcuni problemi della prima
udienza di comparizione.
FORMAZIONE DEL FASCICOLO D’UFFICIO E
DESIGNAZIONE DEL GIUDICE ISTRUTTORE
Il fascicolo d’ufficio si forma a seguito dell’iscrizione della causa a
ruolo: la parte che per prima si costituisca (anche tardivamente) in
giudizio presenta la nota d’iscrizione a ruolo al cancelliere, il quale appunto iscrive la causa sul ruolo generale (art. 168 c.p.c.).
Formato un fascicolo d’ufficio, il cancelliere lo presenta senza indugio al presidente del tribunale.
Questi, se il tribunale è promiscuo, designa il giudice istruttore. Se
invece il tribunale è diviso in sezioni, assegna la causa ad una di esse,
il cui presidente designa il giudice istruttore (art. 168-bis primo
comma c.p.c.). In ogni caso la designazione deve essere fatta non oltre
169
il secondo giorno successivo alla costituzione della parte più diligente
(art. 168-bis secondo comma c.p.c.).
Mediante tabelle biennali proposte dal presidente del tribunale ed
approvate dal Consiglio Superiore della Magistratura previo parere del
Consiglio Giudiziario vengono predeterminati sia le materie sia i singoli magistrati assegnati a ciascuna sezione.
La violazione delle tabelle nella distribuzione degli affari non determina, però, incompetenza del giudice designato, dal momento che
l’incompetenza può aversi soltanto tra uffici diversi e non tra magistrati assegnati allo stesso ufficio (si vedano, sul punto, recenti pronunzie in ipotesi di competenza del giudice fallimentare).
In tal caso, tuttavia, sarà opportuno segnalare l’anomalia al capo
dell’ufficio, il quale deciderà se confermare la precedente assegnazione ovvero modificarla in conformità alla tabella.
Dal momento della designazione, il giudice istruttore è il vero dominus del processo, e conosce anche degli eventuali sub-procedimenti incidentali che in esso si inseriscano. Si ricordi, ad esempio, il riparto di competenza previsto dall’art. 669-quater c.p.c. per le domande cautelari proposte in pendenza della causa di merito: se il giudice
istruttore non è stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, l’istanza andrà presentata al capo dell’ufficio, il quale provvederà alla designazione del magistrato competente per la trattazione ai
sensi dell’ultimo comma dell’art. 669-ter c.p.c.; nel caso opposto, la domanda cautelare dovrà essere presentata direttamente al giudice
istruttore.
Subito dopo la designazione del giudice istruttore, il cancelliere
iscrive la causa sul ruolo della sezione e del giudice designato, a cui
trasmette il fascicolo (art. 168-bis, terzo comma c.p.c.).
N.B.: È importante che il fascicolo venga al più presto assegnato al
giudice istruttore. Questi potrà aggiornare volta a volta la propria
agenda, prendendo nota delle parti e dell’oggetto della causa, ed avviando quelle verifiche preliminari che, come si vedrà, lo impegneranno in futuro; potrà dunque appuntare eventuali vizi ed irregolarità che
inficino gli atti già inseriti nel fascicolo, anticipando l’esame di questioni che mal si presterebbero ad un’affrettata valutazione.
Esauriti gli adempimenti appena indicati, potrà verificarsi che:
1) il giudice istruttore tiene udienza nel giorno fissato per la prima
comparizione dell’attore con l’atto di citazione: le parti, salvo quanto si
dirà sub 3) e 4), compariranno a tale udienza;
170
2) il giudice istruttore non tiene udienza nel giorno indicato in citazione: la prima comparizione delle parti s’intende rinviata d’ufficio alla
prima udienza immediatamente successiva tenuta dallo stesso giudice
(artt. 168-bis quarto comma e 82 primo comma disp. att. c.p.c.);
3) il giudice istruttore intende differire la prima udienza di comparizione ai sensi dell’art. 168-bis quinto comma c.p.c.;
4) il convenuto fa tempestiva richiesta di differimento di udienza per
chiamata del terzo in causa (art. 269 comma secondo c.p.c.).
Delle ipotesi di cui ai nn. 3) e 4) si dirà nei paragrafi seguenti.
ART. 168-BIS C.P.C.
Il primo provvedimento che il giudice istruttore può emettere è
quello previsto dall’art. 168-bis quinto comma c.p.c., il quale consente
il differimento della data prevista per la prima udienza fino ad un
massimo di quarantacinque giorni. Il relativo decreto deve intervenire
entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo; ed in tal caso il
cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima
udienza.
Tale decreto non necessita di motivazione (art. 135 quarto
comma, c.p.c.), ed ovviamente non è impugnabile né reclamabile, attenendo soltanto alla migliore distribuzione del lavoro.
La norma in esame non è stata abrogata, pur dopo l’entrata in vigore del nuovo articolo 180 c.p.c., che ha determinato la separazione
tra l’udienza di prima comparizione e la prima udienza di trattazione
della causa.
Non potrebbe neppure ravvisarsi alcuna abrogazione tacita, non
sussistendo contrasto con altre norme di rito (TRISORIO LIUZZI, La
comparsa di risposta e la costituzione del convenuto, ritiene invece incompatibile la norma in esame con la nuova struttura iniziale del processo di cognizione).
Suscita perplessità, inoltre, la tesi secondo la quale la norma in
esame sarebbe inapplicabile al giudizio dinanzi al pretore od al giudice di pace, per l’espressa previsione dell’art. 57, secondo comma, disp.
att. c.p.c., per la quale “se nell’udienza di comparizione non possono
essere sentite le parti il pretore o il giudice di pace dà atto nel processo verbale della loro comparizione e rimanda la causa all’udienza successiva”: si è detto che il rinvio previsto da quest’ultima norma “sem-
171
bra assorbire ogni altra ipotesi di differimento dell’udienza” dinanzi a
quei magistrati (BARTOLINI, Nuovo codice di procedure civile, 1996,
sub art. 168-bis c.p.c. n. 4, ultimo capoverso); ma appare più convincente la tesi che la finalità delle due norme è assolutamente diversa,
attenendo la prima ad una migliore organizzazione preventiva dell’ufficio del giudicante e la seconda soltanto alla necessità di non sopprimere l’interrogatorio libero delle parti, una volta che esse, già comparse, non possano essere sentite. Non si vede, quindi, la ragione per ritenere incompatibile con l’art. 57 disp. att. citato la nuova norma in
esame.
È pur vero, però, che l’introduzione di un’udienza di prima comparizione, destinata esclusivamente ad alcune verifiche preliminari in
ordine alla regolare costituzione delle parti, all’integrità del contraddittorio ed all’inesistenza di vizi dell’atto di citazione, riduce di molto
la portata pratica dell’articolo 168-bis nella parte che qui interessa, dal
momento che consente al giudice, all’udienza di cui all’art. 180 c.p.c.,
di distribuire al meglio le cause per l’effettiva trattazione, in relazione
alla propria agenda di lavoro. Non va tuttavia trascurato che, ove si seguano interpretazioni “elastiche” dell’art. 180 c.p.c., intese a consentire l’accorpamento in tale udienza anche delle attività di cui all’art. 183
e magari anche 184 c.p.c., riemerge, con ogni evidenza, tutta l’utilità
del differimento di cui all’art. 168-bis, cui peraltro diversi magistrati
fanno ampio ricorso.
Residua il problema se, una volta differita l’udienza di prima comparizione, il termine per comparire di cui all’art. 163-bis c.p.c. debba
essere computato con riferimento all’udienza fissata con l’atto introduttivo del giudizio ovvero alla nuova udienza differita. Pur non mancando qualche pronunzia in tal senso (cfr. Pret. di Ciriè, 27 febbraio
1996, in Foro it., 1996, I, 3239), appare preferibile la prima tesi, consolidata sotto la vigenza del “vecchio” codice. L’art. 70-bis disp. att.
c.p.c. dispone espressamente, per il caso di spostamento d’ufficio della
prima udienza dovuto al fatto che il giudice istruttore designato non
tenga udienza nel giorno fissato per la comparizione delle parti con
l’atto introduttivo del giudizio, che “i termini di comparizione, stabiliti dall’art. 163-bis c.p.c., debbano essere osservati in relazione all’udienza fissata nell’atto di citazione”. La norma ha una sua ratio che ricorre anche nel caso in esame: facendo il convenuto esclusivo riferimento, per valutare la ritualità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, alla data di comparizione fissata in tale atto, ben potrebbe egli non costituirsi confidando nel vizio d’instaurazione del
processo, una volta verificato il mancato rispetto dei termini di cui al-
172
l’art. 163-bis c.p.c.. Sarebbe del tutto incongruo, pertanto, che l’eventuale nullità dell’atto di citazione (art. 164 c.p.c.) fosse sanata col differimento della prima udienza di comparizione ex art. 168-bis quinto
comma c.p.c.; tanto più che un tale decreto del giudice istruttore non
va comunicato alla parte non costituita (e dunque al convenuto che
abbia fatto affidamento sulla nullità dell’atto introduttivo del giudizio).
Argomento in contrario non può trarsi neppure dalla soppressione dell’ultimo inciso del ripetuto art. 168-bis ultimo comma c.p.c.
(“Restano salve le decadenze riferite alla data di udienza fissata nella
citazione”), che con ogni evidenza faceva riferimento a decadenze processuali che nulla hanno a che vedere con la nullità dell’atto di citazione ex art. 164 c.p.c., per come è reso manifesto anche dalla contestuale integrazione dell’art. 166 c.p.c., che prevede la possibilità per il
convenuto di costituirsi tempestivamente anche “almeno 20 giorni
prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis quinto comma
c.p.c.”.
Ultimo problema è quello dell’estensibilità della facoltà del convenuto di costituirsi fino a venti giorni prima della nuova udienza (facoltà espressamente prevista per il caso in esame dall’art. 166 c.p.c., a
seguito della modificazione introdotta dall’art. 1 del D.L. 7 ottobre
1994 n. 571, convertito con modificazioni nella legge 6 dicembre 1994
n. 673) anche alla diversa ipotesi, prevista dal quarto comma del ripetuto art. 168-bis, per il quale “se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza la comparizione
delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato”. È stata proposta, in proposito, questione di legittimità costituzionale sul riflesso che l’identità di ratio tra
le due fattispecie previste dagli ultimi commi dell’art. 168-bis c.p.c.
“rende del tutto irragionevole che il sistema di preclusioni a carico del
convenuto sia differente a seconda che si verta nell’una piuttosto che
nell’altra ipotesi” (cfr., tra le altre ordinanze, Trib. Milano, 17 maggio
1997, in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 10 settembre 1997,
1a serie speciale, n. 37; Trib. Vercelli, 2 ottobre 1997, in G.U. 31 dicembre 1997 1a serie speciale n. 53).
La Corte Costituzionale però, con recente decisione, ha dichiarato manifestamente infondata la questione proposta, escludendo proprio una ratio comune delle due fattispecie, poiché il potere di differimento attribuito al giudice dal quinto comma dell’art. 168-bis “deve
porsi in relazione al preminente rilievo affidato a detta udienza nella
struttura originaria della riforma e particolarmente alla fondamentale
173
esigenza di porre il giudice in condizione di conoscere l’effettivo thema
decidendum fin dal momento iniziale della trattazione della causa”, il
che giustifica anche la diversa disciplina del termine di costituzione
del convenuto, costituente una deroga al principio generale stabilito
nella prima parte dell’art. 166 c.p.c., mentre “le medesime ragioni non
sussistono in relazione al rinvio della prima udienza di comparizione
previsto dall’art. 168-bis quarto comma c.p.c.” (Corte Costituzionale,
ordinanza del 16-30 dicembre 1997 in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 7 gennaio 1998, 1a serie speciale, n. 1).
Infine, è stata segnalata l’opportunità che il giudice eviti di ricorrere al potere di differimento dell’udienza ex art. 168-bis c.p.c., nei casi
in cui sia già stato superato il termine ultimo di costituzione del convenuto, senza che questi si sia costituito. Il rischio evidenziato è di
consentire di fatto una giustificata rimessione in termini per la stessa
parte convenuta. Vi è però chi sostiene che in nessun caso il decreto in
esame potrebbe giovare al convenuto nel senso di escludere decadenze in cui sia già incorso (BIAVATI, Rivista Trimestrale, 1996, 508).
174
SCHEMA
IL GIUDICE ISTRUTTORE
letti gli atti del procedimento iscritto al n........................ vertente
tra ............................................................................;
letto l’art. 168-bis quinto comma c.p.c.;
differisce
la prima udienza di comparizione al giorno ................................ alle
ore ............. . Si comunichi alle parti costituite.
Reggio Calabria,
Il Giudice Istruttore
175
CHIAMATA DEL TERZO
Altro provvedimento che il G.I. può essere chiamato ad adottare
antecedentemente all’udienza di comparizione è quello previsto dal secondo comma dell’art. 269 c.p.c.. Trattasi anche in tal caso di un decreto di spostamento della prima udienza di comparizione, imposto
però dalla chiamata di un terzo da parte del convenuto.
Il G.I. deve preventivamente esaminare:
1) se la costituzione del convenuto sia tempestiva. Dal combinato
disposto degli artt. 166, 167 e 269 secondo comma c.p.c. si ricava infatti che solo se costituito nei termini previsti dall’art. 166 c.p.c. la
chiamata del terzo risulta ammissibile.
2) se la dichiarazione di voler chiamare in causa un terzo risulti dalla comparsa di costituzione (art. 269 secondo comma c.p.c.).
3) se con la medesima comparsa di costituzione sia stato richiesto
lo spostamento della prima udienza di comparizione allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163-bis c.p.c.
(art. 269 secondo comma c.p.c.).
Per il caso in cui ricorrano tutti i suddetti presupposti il G.I., entro
cinque giorni dalla richiesta, fisserà la data della nuova udienza, con
decreto da comunicarsi alle parti costituite.
Si discute se il G.I. debba valutare anche l’ammissibilità della
chiamata del terzo nel merito, sotto il profilo della connessione con la
causa già iniziata. All’entrata in vigore della novella, la dottrina si divise: all’opinione di chi, facendo leva sulla lettera della norma che non
richiede alcuna preventiva autorizzazione a differenza della chiamata
del terzo da parte dell’attore (art. 269 terzo comma c.p.c.), escludeva
qualsiasi preventiva deliberazione del giudice, si contrapponeva l’opposto orientamento secondo cui, coerentemente all’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi nel regime previgente, il G.I. avrebbe dovuto valutare la connessione.
È stata poi proposta la questione di legittimità costituzionale della
norma in esame, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.; ed il giudice delle
leggi con sentenza del 24 marzo-3 aprile 1997 (G.U. 9 aprile 1997 1a serie
speciale n. 15), ha dichiarato tale questione non fondata, sul riflesso che
la posizione del convenuto, cui si è riconosciuta la facoltà di chiamare
in giudizio qualsiasi terzo, è coerentemente correlata a quella dell’attore, il quale può liberamente scegliere i soggetti da convenire in giudizio.
176
Va dunque esclusa, in conformità a tale pronunzia, qualsiasi preventiva valutazione del G.I. diversa da quella relativa alla ricorrenza
dei tre presupposti sopra elencati.
In mancanza di uno di essi, il G.I., anche d’ufficio secondo un indirizzo largamente consolidato dichiarerà invece inammissibile la
chiamata (si allegano bozze di eventuali provvedimenti). Sembra infatti largamente preferibile l’opinione di chi ritiene rilevabile d’ufficio
l’eventuale inammissibilità, attesa la maggiore incidenza dei poteri officiosi dopo la novella.
Il terzo, costituendosi, potrebbe a sua volta chiamare in giudizio
altro terzo o spiegare domanda riconvenzionale nei confronti delle
parti originarie.
Quanto alla prima ipotesi (chiamata di altro terzo), l’art. 271 c.p.c.
dispone che debba esserne fatta dichiarazione a pena di decadenza
nella comparsa di risposta, e che il giudice debba preventivamente autorizzare la chiamata, equiparando sotto questo profilo il terzo dell’attore.
Maggiori problemi determinava invece il primo inciso dell’art. 271
c.p.c., che estendeva al terzo chiamato soltanto le disposizioni dell’artt. 166 e 167 primo comma c.p.c., facendo ritenere che, non applicandosi la norma di cui al secondo comma dell’art. 167 c.p.c., il terzo
non incorresse in alcuna decadenza per il caso di proposizione tardiva di domande riconvenzionali.
È stata quindi proposta sotto tale profilo questione di legittimità
costituzionale dell’art. 271 c.p.c. (si veda l’ordinanza emessa dal G.I.
del Tribunale di Roma il 1° luglio 1997 in G.U. 5 novembre 1997 1a
serie speciale n. 45), e la Corte Costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità nella parte in cui non prevede per il terzo chiamato in causa
l’applicazione dell’art. 167 secondo comma c.p.c. (Corte Costituzionale, 18-23 luglio 1997 n. 260).
Dunque, anche il terzo chiamato, che voglia proporre domanda riconvenzionale, dovrà farlo con la comparsa di risposta, costituendosi
nei termini di cui all’art. 166 c.p.c..
È stata, infine, proposta dal Pretore di Tempio Pausania la questione di legittimità dell’art. 269 secondo comma c.p.c. in relazione
agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede che il termine concesso al convenuto per la chiamata del terzo in causa sia perentorio, a
differenza di quello concesso allo stesso scopo all’attore ai sensi del
terzo comma del medesimo art. 269 (vedi provvedimento allegato).
177
SCHEMA
1) CHIAMATA AMMISSIBILE
Il Giudice Istruttore
letta la comparsa di risposta depositata nell’interesse di ...............
............................................................................................................
nella causa iscritta al n. ................. Reg. Gen. Affari Civili Contenziosi, introdotta da .................................................................
con atto di citazione notificato il ....................................................
considerato che il convenuto ha chiesto in comparsa di risposta
di chiamare in giudizio .................................................................;
ritenuto che tale chiamata appare ammissibile, essendosi il chiamante costituito tempestivamente ed avendo contestualmente
chiesto lo spostamento della prima udienza di comparizione;
letti gli artt. 269, 166 e 167 c.p.c.;
FISSA
per
la
prima
comparizione
della
parti
l’udienza
del
........................
Si comunichi alle parti costituite.
Reggio Calabria,
Il Giudice Istruttore
178
SCHEMA
2) CHIAMATA INAMMISSIBILE
PER TARDIVITÀ
DELLA COSTITUZIONE DEL CONVENUTO
Il Giudice Istruttore
letta la comparsa di risposta depositata il .....................................
nell’interesse di ...........................................................................
nella causa iscritta al n. ................... dell’anno 199.... del ruolo generale degli affari civili contenziosi, introdotta con atto di citazione proposto da ............................................................................;
rilevato che il convenuto ha chiesto di chiamare in giudizio
...........................................................................................................;
considerato che tale chiamata appare inammissibile dal momento che la comparsa non è stata tempestivamente depositata nel
termine di cui all’art. 166 c.p.c., essendo stata fissata dall’attore,
con l’atto di citazione, per la prima comparizione delle parti l’udienza del .........................................................................................;
letti gli artt. 166, 167 e 269 c.p.c.;
dichiara inammissibile l’istanza.
Reggio Calabria,
Il Giudice Istruttore
179
SCHEMA
3) CHIAMATA INAMMISSIBILE
PER MANCATA RICHIESTA CONTESTUALE
DELLO SPOSTAMENTO D’UDIENZA
Il Giudice Istruttore
letta la comparsa di risposta depositata nell’interesse di
............................................................................................................
nel procedimento civile iscritto al n. .............. dell’anno 199…. del
ruolo generale degli affari civili contenziosi promosso da
...........................................................................................................;
rilevato che il convenuto ha chiesto di chiamare in giudizio
...........................................................................................................;
considerato tuttavia che l’istanza appare inammissibile, ai sensi
dell’art. 269 secondo comma c.p.c., non essendo stato contestualmente chiesto lo spostamento della prima udienza di comparizione;
P. Q . M .
dichiara inammissibile l’istanza.
Reggio Calabria,
Il Giudice Istruttore
180
VERIFICHE PRELIMINARI
COSTITUZIONE DELLE PARTI
Preliminarmente occorre verificare se almeno una delle parti sia
ritualmente costituita. In particolare, per ciascuna di esse occorrerà
esaminare la ricorrenza e la regolarità dei seguenti presupposti.
AT T O R E
Art. 165 c.p.c.
1) Procura (in particolare, artt. 83 e 125 secondo comma c.p.c.).
Si veda l’allegata legge 27 maggio 1997 n. 141, con cui è stato modificato l’art. 83 c.p.c., nel senso di considerare apposta in calce la procura rilasciata su foglio separato, congiunto materialmente all’atto cui
si riferisce. La giurisprudenza è apparsa inizialmente contrastante: a
chi riteneva che tale procura fosse valida anche se non contenesse
alcun riferimento all’atto cui era congiunta – Cass. 2 settembre 1997 n.
8347 – si contrapponeva chi opinava che, in mancanza di espresso riferimento, la procura fosse nulla – Cass. 21 giugno 1997 n. 5569 –
(provvedimenti allegati con nota di CIPRIANI, in Foro it., 1997, I,
3152). Con recente decisione delle SS.UU. (Cass. 10 marzo 1998 n.
2642) si è però affermato il primo orientamento, che appare senz’altro
di gran lunga preferibile.
Si consideri, ancora, che l’art. 6 della legge 24 febbraio 1997 n. 27
ha abrogato, tra gli altri, gli artt. 5 e 6 del R.D.L. 27 novembre 1933 n.
1578, convertito con modificazioni dalla legge 22 gennaio 1934 n. 36,
e successive modificazioni: tali articoli limitavano al distretto l’attività
del singolo procuratore legale. Ne consegue che oggi l’attività dell’avvocato può essere esercitata anche al di fuori del distretto di appartenenza.
Sul punto, si veda l’allegata sentenza del Pretore di Bergamo del
29 maggio 1997, in Foro it., 1997, I, 3058; si producono anche precedenti sentenze di legittimità e di merito.
Si ricordi infine la giurisprudenza in materia di persona giuridica,
secondo cui è necessaria per la validità della procura l’identificazione
del legale rappresentante conferente.
2) Tempestività dell’iscrizione della causa a ruolo (per il caso che il
convenuto, od anche uno solo di più convenuti, non si costituisca o,
181
costituendosi fuori termine, eccepisca la tardività di tale iscrizione).
Sarà in proposito necessario verificare la data di notifica dell’atto di citazione e quella di iscrizione della causa a ruolo. Nell’ipotesi di cui al
secondo comma dell’art. 165 c.p.c. (notifica dell’atto di citazione a più
persone), si è di recente affermato che il termine per la costituzione
dell’attore decorre dalla prima notifica (si veda l’allegata Cass. 16 luglio 1997 n. 6481). Tale soluzione, più rispettosa della lettera della
legge, è fortemente innovativa ed incide su una opposta prassi applicativa assai diffusa.
CONVENUTO
Art. 166 c.p.c.
1) Procura (principalmente, artt. 83 e 125 secondo comma c.p.c.).
2) Tempestività della costituzione (anche ai fini delle decadenze di
cui all’art. 167 c.p.c.): art. 166 c.p.c..
All’esito della verifica della regolarità della costituzione delle parti,
si potrà avere che:
1) nessuna delle parti si è costituita nei termini per ciascuna di esse
stabiliti (art. 171 primo comma c.p.c.). Si prescinde in questa sede del
caso in cui il processo non sia stato neppure iscritto a ruolo, non comportando esso ovviamente alcuno immediato provvedimento del giudice (tale giudizio andrà riassunto entro un anno dal termine per la
costituzione del convenuto, pena l’estinzione ai sensi dell’art. 307
c.p.c.). Sono invece contemplate le ipotesi in cui una parte si costituisca tardivamente e l’altra non si costituisca, ovvero entrambe si costituiscano oltre i termini per ciascuna di esse stabiliti: in tali casi il giudice, ai sensi dell’art. 307 c.p.c., deve ordinare la cancellazione della
causa dal ruolo. È fatta la salva, però, l’ipotesi in cui tutte le parti, pur
costituite tardivamente, dimostrino la comune volontà di dare impulso al processo, regolarizzando in tal modo la costituzione del rapporto processuale; il giudice non può allora disporre la cancellazione
della causa dal ruolo (in termini, ex pluribus, Cass. 24 settembre 1994
n. 7855).
Va poi segnalata un’autorevole dottrina (PROTO PISANI, La
nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, pag. 123), la quale, facendo leva sulla considerazione generale che le pronunzie di mero rito
182
devono essere ritenute eccezionali, e che la norma di cui all’art. 162
primo comma c.p.c. che prescrive quando è possibile la rinnovazione
degli atti nulli, esclude la cancellazione della causa dal ruolo pur nel
caso in cui l’attore si sia costituito tardivamente rispetto al termine a
lui assegnato, specialmente se entro il termine di costituzione del convenuto (arg. ex art. 307 primo comma c.p.c.), affermando in tal caso il
mero ricorso alla rinnovazione degli atti, con l’eventuale conseguente
fissazione di una nuova udienza di prima comparazione;
2) una sola delle parti si è costituita nei termini e l’altra si è costituita tardivamente (art. 171 secondo comma c.p.c.). Se ad essersi costituito tempestivamente sia il convenuto, l’attore può costituirsi fino
alla prima udienza senza incorrere in decadenza o altri pregiudizi processuali. Se invece è l’attore ad essersi tempestivamente costituito, il
convenuto può incorrere nelle decadenze di legge, sulle quali non ci si
sofferma in quanto costituiscono oggetto della successiva relazione.
3) una parte si costituisce nei termini e l’altra non si costituisce neppure all’udienza di prima comparizione (art. 171 terzo comma c.p.c.).
Se costituito è l’attore, si applica l’art. 291 c.p.c.: il giudice disporrà il rinnovo della notificazione dell’atto di citazione, ove ne rilevi un vizio che importi la nullità; ovvero, sempre che non sussistano altri vizi dell’atto di citazione, dichiarerà la contumacia del convenuto.
Se costituito è il convenuto, si procederà ai sensi dell’art. 290
c.p.c.: se il convenuto ne fa istanza, il giudice dichiarerà la contumacia dell’attore e ordinerà che il giudizio sia proseguito; nel caso opposto, disporrà la cancellazione della causa dal ruolo.
N.B.: le ipotesi esaminate sub 2) e 3) presuppongono che una delle
parti costituite compaia all’udienza ex art. 180 c.p.c.. Nel caso, invece,
in cui nessuna di esse compaia, si veda sotto sub n. 4).
4) le parti si sono ritualmente costituite.
In tal caso, se esse compariscano, o se almeno compare l’attore, si
procederà alle altre verifiche previste dall’art. 180 c.p.c..
Ove invece nessuno compaia all’udienza di cui all’art. 180 c.p.c., il
giudice provvederà ai sensi dell’art. 181 primo comma c.p.c., fissando
una nuova udienza di prima comparizione, della quale il cancelliere
darà comunicazione alle parti costituite: se alla nuova udienza nessuno comparirà, dovrà essere ordinata la cancellazione della causa dal
ruolo.
183
Qualora, infine, compaia il solo convenuto, ove questi non chieda
che si proceda oltre, il giudice fisserà una nuova udienza di prima
comparizione, da comunicarsi all’attore; nell’ulteriore assenza delle
parti o dell’attore qualora il convenuto non chieda che si proceda,
verrà ordinata la cancellazione della causa dal ruolo e il processo sarà
dichiarato estinto.
VALIDITÀ DEI PRIMI ATTI DIFENSIVI
(Artt. 164 e 167 c.p.c.)
Fra le verifiche preliminari espressamente previste dall’art. 180
c.p.c., vanno anzitutto esaminati i casi di nullità dell’atto di citazione
di cui all’art. 164 c.p.c..
Tali casi vanno distinti a seconda che concernano la vocatio in ius
(primo comma) o l’editio actionis (quarto comma).
Quanto ai primi, occorre dunque che il giudice verifichi:
1) se è omessa o è assolutamente incerta l’indicazione del giudice
adito o delle parti;
2) se manca la data dell’udienza di comparizione;
3) se è stato assegnato al convenuto un termine a comparire inferiore a quello previsto dalla legge (art. 163-bis c.p.c.);
4) se manca l’avvertimento previsto dal n. 7) dell’art. 163 c.p.c..
Se si versa in una di tali ipotesi, il giudice distinguerà:
a) se il convenuto non si costituisce in giudizio, dichiarerà la nullità e disporrà la rinnovazione della citazione entro un termine perentorio, fissando una nuova udienza di prima comparizione: se l’attore ottempererà tempestivamente, i vizi si riterranno sanati con effetto ex
tunc. Nel caso d’inottemperanza, invece, andrà ordinata la cancellazione della causa dal ruolo;
b) se il convenuto si costituisce, i vizi si riterranno sanati; a meno
che egli deduca l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza
dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c.: in quest’ultimo caso,
andrà fissata una nuova udienza nel rispetto dei termini.
Ovviamente, qualora il convenuto costituito nulla deduca, potrà
essere fissata l’udienza di trattazione; nell’ipotesi opposta, si resterà invece ancora nella fase dell’udienza di prima comparizione.
I vizi dell’editio actionis vengono individuati dal quarto comma
dell’art. 164 c.p.c. nella mancanza o nell’assoluta incertezza della cosa
oggetto della domanda e nella mancata esposizione dei fatti (non degli
elementi di diritto).
184
In tal caso, fermo restando l’effetto ex nunc della sanatoria, il giudice dovrà distinguere:
a) se il convenuto non è costituito, disporrà il rinnovo della citazione, e l’udienza successiva sarà senz’altro un’udienza di prima comparizione;
b) se il convenuto è costituito, ordinerà all’attore di integrare la domanda.
Se l’integrazione avverà in un termine successivo, sembra preferibile la tesi secondo la quale dovrà fissarsi una prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., dovendosi intendere la norma di cui all’ultimo
comma dell’art. 164 (“nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 183 e si applica l’art. 167”) come determinativa del solo meccanismo processuale richiamato dalle norme citate: concessione di un termine perentorio all’attore per integrare la domanda; concessione di altro termine perentorio al convenuto per il deposito di una nuova comparsa di risposta;
fissazione di un’udienza di trattazione, fatte salve tuttavia le eccezioni
processuali e di merito non rilevabili d’ufficio da parte del convenuto.
Se l’integrazione della domanda avverrà in udienza, nulla osta a che
il giudice fissi all’esito la prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c..
Si omettono in questa sede gli altri problemi posti dall’art. 164
c.p.c., per il cui esame si segnala, in particolare, l’allegata monografia
“La nuova disciplina della nullità dell’atto di citazione”, PROTO PISANI, in Foro it., 1991, Monografie e varietà, pagg. 177 segg..
Resta solo da ricordare che il meccanismo processuale di cui infine si è parlato, a proposito dell’integrazione della domanda principale, trova applicazione anche per il caso di omessa indicazione o assoluta incertezza dell’oggetto o del titolo della domanda riconvenzionale; la norma di cui al secondo comma dell’art. 167 c.p.c. appare infatti speculare a quella, appena trattata, di cui all’art. 164 quinto comma
c.p.c..
ALTRE VERIFICHE PREVISTE DALL’ART. 180 C.P.C.
1) Art. 291 primo comma c.p.c.
La dichiarazione di contumacia del convenuto presuppone ovviamente che l’atto di citazione gli sia stato ritualmente notificato.
È dunque necessario che il giudice verifichi preliminarmente la regolarità di tale notificazione.
185
Qualora, rilevi un vizio che ne importi la nullità, dovrà fissare all’attore un termine perentorio per rinnovarla.
Vizio che importa la nullità della notificazione è, ai sensi dell’art.
160 c.p.c., quello che determini assoluta incertezza sulla persona a cui
l’atto è stato notificato o sulla data, ovvero che derivi dal mancato rispetto delle disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia. Senza soffermarsi su tale punto, è sufficiente qui rilevare che determina nullità il vizio che pur consente di ritenere l’eseguita notifica rientrante negli schemi legali (es., notifica eseguita da
ufficiale giudiziario incompetente) e/o di ricondurla all’effettivo destinatario dell’atto (es. notifica eseguita a persona diversa da quella prevista dalla legge, ma collegata in vario modo al destinatario), mentre
quando nessun collegamento con questi sia individuabile la notifica va
ritenuta inesistente (casi nei quali la notifica manchi del tutto o venga
eseguita nei confronti di persona del tutto estranea e senza riferimento possibile al destinatario o sia effettuata in modo del tutto diverso da
quella dal codice).
La rinnovazione tempestivamente eseguita impedisce ogni decadenza; la mancata ottemperanza all’ordine di rinnovazione impone invece la cancellazione della causa dal ruolo ai sensi dell’art. 307 c.p.c..
La rinotificazione non è invece necessaria, anche in applicazione
del principio generale di cui all’art. 156 terzo comma c.p.c., allorché
l’atto ha raggiunto lo scopo.
2) Art. 182 c.p.c.
Altra verifica preliminare espressamente richiamata dall’art. 180
c.p.c. è quella di cui all’art. 182 c.p.c., che impone al giudice istruttore
di verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti, e di invitarle, se necessario, a mettere in regola gli atti ed i documenti che riconosce difettosi (I comma). Così, in ipotesi di irregolarità dei primi
atti di difesa, il giudice istruttore deve segnalare la circostanza alla
parte interessata.
Il secondo comma dell’art. 182 riguarda invece i casi di difetto di
rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, nei quali il giudice
può, salve le decadenze già maturate, assegnare un termine di sanatoria alla parte. Rientra in quest’ambito, ad esempio, l’invito all’ente di
documentare la legittimazione processuale del proprio rappresentante, nell’ipotesi in cui, costituendosi in giudizio, non produca utile documentazione in proposito.
186
Trattasi di poteri che possono essere esercitati, ove necessario,
anche in proseguio di giudizio; ma non sfuggirà l’importanza della verifica preliminare imposta dalla norma in esame.
Si discute se l’udienza di rinvio debba essere ancora quella dell’art.
180 c.p.c., ovvero se possa senz’altro essere fissata l’udienza di prima
trattazione: per la seconda ipotesi si potrebbe prendere allorché si
tratti di questioni meramente formali (ad esempio, mera esibizione di
delibere autorizzative), per non consentire ad un convenuto che ne
possa aver interesse un’eccessiva dilatazione dei tempi processuali.
3) Integrazione del contraddittorio
(Art. 102 c.p.c.)
Allorché emerga sin dai primi atti di difesa un difetto di contraddittorio, il giudice deve disporre ai sensi dell’art. 102 secondo comma
c.p.c., e cioè ordinare l’integrazione del contraddittorio in un termine
perentorio da lui stabilito.
Non è superfluo rilevare tuttavia come la necessità d’integrare il
contraddittorio possa sorgere successivamente (ad esempio, a seguito
dell’interrogatorio libero delle parti). Ed è ovvio che il contraddittorio
vada sempre integrato in qualsiasi momento ne sorga la necessità.
È anche significativo che il legislatore abbia escluso che il litisconsorte necessario possa subire pregiudizi dalla sua indebita pretermissione. L’art. 268 secondo comma c.p.c. consente infatti a colui che
si costituisca volontariamente per l’integrazione necessaria del contraddittorio di compiere atti che in quel momento sono già preclusi
alle altre parti. E tale norma rappresenta una palese eccezione (anche
se non è l’unica) al generale principio, ricavabile dal sistema di non ritorno del processo a fasi ormai superate.
Ben si comprende tuttavia quanto sia importante che il giudice rilevi prima possibile l’eventuale difetto di contraddittorio, evitando
così sprechi di attività processuale ed indebiti ritardi.
Allorché disponga l’integrazione del contraddittorio, il giudice rinvia la causa ad una successiva udienza, concedendo allo scopo un termine perentorio per la notifica (art. 102 c.p.c.). In tal caso fissa una
nuova udienza di prima comparizione senza concedere subito al convenuto costituito il termine di cui all’art. 180 secondo comma c.p.c..
Proprio tale norma offre in tal senso un argomento letterale, prevedendo la concessione del termine al convenuto solo al momento in cui
187
venga fissata la prima udienza di trattazione, la quale presuppone
però che il contraddittorio sia già stato integrato.
Non manca tuttavia chi ritiene che, ove non si voglia concedere al
convenuto già costituito un vantaggio non previsto dalla legge, è necessario concedergli subito il termine di cui al secondo comma dell’art. 180 c.p.c.; lo stesso convenuto già costituito “segnerà il passo”,
quindi, alla successiva udienza di comparizione del litisconsorte necessario.
PROVVEDIMENTI NON ESPRESSAMENTE INDICATI
DALL’ART. 180 C.P.C. CHE IL G.I. PUÒ EMETTERE
ALLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Si è posto il problema se l’elencazione di cui all’art. 180 primo
comma c.p.c. sia tassativa, o se il G.I. possa alla prima udienza di comparizione emettere anche provvedimenti diversi da quelli espressamente indicati in tale articolo.
Si fa rimando, per quanto attiene ai provvedimenti cautelari, all’allegata relazione.
Qui occorre precisare che, dopo iniziali divergenze dottrinali e
giurisprudenziali, cui è cenno nella suddetta relazione, ormai sembra
di gran lunga prevalente la tesi che l’elencazione dell’art. 180 vada ritenuta non tassativa, potendosi (e talvolta dovendosi) emettere in
prima udienza anche altri provvedimenti.
Per il puntuale esame dei vari provvedimenti, si veda, tra gli altri,
l’allegato commento di TARZIA, Udienza di prima comparizione e
forma della trattazione.
È tuttavia opportuno soffermarsi in questa sede soltanto sul provvedimento di riunione nell’ipotesi di connessione di cause soggette
l’una al vecchio rito e l’altra al nuovo, per segnalare come la giurisprudenza e la dottrina siano divise non soltanto sulla riunibilità dei
suddetti procedimenti, ma anche, in caso affermativo, sul rito che
debba uniformemente applicarsi (si allegano provvedimenti di giudici
di merito – Trib. Bari, Trib. Trani, Trib. Foggia, Trib. Lecce con nota;
Trib. Alba, Trib. Bari, Trib. Milano, Trib. Nola con nota; Trib. Reggio
Calabria; scritti di FRANGINI e CONSOLO).
Per gli altri problemi della prima udienza di comparizione si fa rimando ad alcuni passi, che si allegano, della relazione svolta in occasione di precedente incontro del C.S.M..
188
PRINCIPALI PROBLEMI RELATIVI ALLA
PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
(ART. 180 C.P.C.)
2) Il termine perentorio per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito deve darsi ex art. 180 c.p.c., comma secondo, anche al
convenuto contumace?
2.1) Si può rinunciare al termine perentorio per la proposizione
delle eccezioni processuali e di merito da parte del convenuto costituito?
2.2) Alla prima udienza di comparizione deve comunque fissarsi
una data successiva per la prima udienza di trattazione o le parti possono rinunciarvi?
3) Restano in vigore gli artt. 59, 62 e 80-bis disp. att. c.p.c.?
La c.d. “novella della novella” ha così riformulato il secondo
comma dell’art. 180 c.p.c.: “La trattazione della causa davanti al giudice istruttore è orale. Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni di comparse a norma dell’ultimo comma dell’art.
170. In ogni caso fissa a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a
venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”.
Le maggiori questioni interpretative sono state poste ovviamente
dall’ultimo periodo, attesa la perentorietà dell’espressione “in ogni
caso”.
Vi è chi (tra questi, BALENA, Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile) ritiene necessario, una volta esauriti gli adempimenti di cui al primo comma del medesimo articolo 180, rinviare comunque la causa ad una udienza successiva: “Ove non si vogliano imboccare strade interpretative contra legem, deve ritenersi esclusa la
possibilità di intraprendere l’attività di trattazione vera e propria della
causa già nell’udienza di comparizione”; dunque, nell’udienza di
prima comparizione, “non potrà mai aver luogo la rimessione al collegio, neppure quando la causa dovesse essere già matura per la decisione. Vero è infatti che l’art. 80-bis disp. att. c.p.c. non è stato espressamente abrogato; ma è pur vero che esso, nella nuova realtà normativa, rimarrà praticamente inapplicabile (al di fuori (..) della remota
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ipotesi in cui le parti, entrambe costituite, dovessero chiedere concordemente l’immediata decisione) poiché (...) non è pensabile che la
causa passi in decisione prima che sia finanche iniziata la sua trattazione, tenuto conto che tale attività concorre a determinare compiutamente l’oggetto stesso della causa, con possibili riflessi anche sulle
questioni, preliminari o pregiudiziali, sollevabili in limine iudicii”
(conformemente, D’ASCOLA – La “nuova” prima udienza, con particolare riferimento agli incombenti del giudice istruttore – trae argomento, per escludere che possa essere omessa l’apposita udienza di trattazione, dall’art. 184 c.p.c., il quale “prevede l’applicazione dell’art. 187
solo prima dell’ammissione dei mezzi di prova”).
E nella giurisprudenza esaminata del distretto di Reggio Calabria
si segnalano alcune ordinanze (ad esempio, Pret. Palmi) che, proprio
in considerazione del tenore letterale dell’art. 180 secondo comma
c.p.c. (“In ogni caso..”), ritengono necessario disporre il rinvio ex art.
180 c.p.c., oltre che nell’ipotesi che il convenuto sia rimasto contumace, anche in quella in cui tutti gli eventuali convenuti si siano costituiti
ed abbiano concordemente rinunziato al termine di cui a tale norma.
Vi è, all’opposto, chi (tra i più autorevoli, TARZIA, La prima udienza non ostacola il rito, in Il Sole 24 Ore, 13 febbraio 1996, pag. 22), osserva che una lettura contestuale del secondo comma dell’art. 180
c.p.c. impone di collegare l’espressione “in ogni caso” al precedente
periodo “se richiesto, il giudice può autorizzare comunicazioni di
comparse”: “vi sia o non vi sia questa richiesta, sia essa accolta o respinta, in ogni caso deve fissarsi la prima udienza di trattazione”. Inoltre, “il differimento della prima udienza di trattazione è espressamente collegato all’assegnazione al convenuto di un termine perentorio,
anteriore alla nuova udienza, per proporre le sue eccezioni processuali e di merito. Il rinvio è dunque finalizzato a questa attività difensiva
del convenuto, e non ha alcuna ragione di essere disposto se il convenuto rinunci al termine e chieda che la causa sia immediatamente
trattata o sia rimessa in decisione”. Poiché, dunque, questo termine è
funzionale “al completamento di un’attività difensiva già svolta”, “il
convenuto contumace decade (...) dal potere di chiedere il termine di
cui si discorre”.
Analogamente, alcune decisioni dei giudici di merito affermano
che, essendo ius receptum che il convenuto che si costituisca tardivamente è tenuto ad accettare il processo nello stato in cui si trova, salvo
che sussistano i presupposti della sua rimessione in termini, “l’attenuazione del sistema delle preclusioni (operata dal nuovo testo degli
artt. 167 e 180 c.p.c.) non va confusa con una sorta di indiscriminata
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licenza di costituzione tardiva che contrasterebbe in modo stridente
con gli obblighi imposti dagli artt. 166 e 167 e con l’esplicita previsione dell’art. 170 c.p.c.”; cosicché “non appare ragionevole ritenere che
la causa debba essere necessariamente rinviata, contro l’espressa volontà dell’attore costituito per consentire al convenuto una costituzione che non potrebbe essere che tardiva”, anche perché altrimenti “si
premierebbe la tattica dilatoria del convenuto che sarebbe indotto a
costituirsi l’ultimo giorno utile traendo profitto dall’allungamento dei
tempi processuali in tal modo artatamente ottenuto in evidente contrasto con la stessa volontà del legislatore il quale ha inteso attenuare
il tanto temuto sistema delle preclusioni e non certo favorire astuzie
processuali a meri fini dilatori” (Trib. Bari, ordinanza 26 settembre
1995, Virgilio contro Racanelli).
Non mancano posizioni intermedie, che tendono a conciliare il rigido tenore letterale del ripetuto art. 180 secondo comma c.p.c. ed i
principi che ispirano il processo civile (primo tra tutti, il principio dispositivo), distinguendo l’ipotesi del convenuto contumace da quella
del convenuto costituito rinunziante.
Nel primo caso, si sottolinea (CAPPONI, Prima udienza di comparizione e prima udienza di trattazione: Preclusioni di merito ed istruttorie) come “il convenuto – che ha l’onere di conoscere il codice di procedura civile ed il diritto di avvalersi di ogni spazio di difesa che gli sia
riconosciuto per legge – sa che nella comparsa di risposta deve proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e di
chiamata del terzo (oltre che le specifiche eccezioni previste da disposizioni diverse dall’art. 167 c.p.c.) e che la proposizione di eccezioni
processuali e di merito non rilevabili d’ufficio può tranquillamente essere riservata alla memoria da depositarsi venti giorni prima dell’udienza ex art. 183 c.p.c. che in ogni caso il giudice deve fissare”. Egli
quindi, se non intende proporre domande riconvenzionali, ben può rimanere contumace all’udienza di prima comparizione, riservandosi di
scoprire le proprie difese in prosieguo, non potendo essere privato di
un potere che la legge espressamente gli attribuisce.
Militano, a sostegno di tale tesi, le seguenti considerazioni ulteriori: 1) il secondo comma dell’art. 180 c.p.c. prevede l’assegnazione
del termine “al convenuto”, non distinguendo tra convenuto costituito
e convenuto contumace; 2) da nulla si evince che le eccezioni di cui si
discorre debbano essere “integrative” di precedenti difese; 3) la norma
in esame non attribuisce un potere processuale che necessiti di un precostituito ius postulandi, ma concede a priori un termine per l’espletamento di talune attività difensive; 4) la soluzione opposta comporte-
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rebbe un regime differenziato, che non è nella legge, tra convenuto costituito e convenuto contumace: mentre il primo potrebbe proporre
tutte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio nel termine concesso ai sensi dell’art. 180 secondo comma c.p.c , il secondo
decadrebbe da tale facoltà sin dalla prima udienza di comparizione; e
non è superfluo ricordare che invece il rinovellato art. 167 c.p.c. ha
previsto, per la mancata costituzione tempestiva, soltanto la decadenza dalle domande riconvenzionali (e al più, secondo la tesi maggioritaria, dalla chiamata del terzo).
In conclusione, non sembra che il giudice istruttore possa privare
il convenuto contumace di un termine sul quale questi abbia fatto preventivo e legittimo affidamento.
Nel caso di contumacia del convenuto (o anche di uno solo dei convenuti) va dunque sempre fissata a data successiva la prima udienza di
trattazione con la concessione del termine di cui all’art. 180 c.p.c..
Diverso è il caso in cui tutti i convenuti siano costituiti e tutti rinunzino al termine per le ulteriori eccezioni. Una volta assodato che
tale rinunzia è meramente processuale, e può pertanto essere validamente fatta dal difensore (arg. ex art. 84 c.p.c.), non sussistendo ragioni di ordine pubblico che vi si oppongano, il principio dispositivo impone che di essa si prenda atto.
Ove non ostino, pertanto, altre ragioni processuali e l’attore aderisca, il giudice potrà senz’altro dare corso alla trattazione della causa
nella stessa udienza di comparizione. E, se nessun’altra attività sarà
necessaria, la causa potrà ben essere rimessa in decisione. Si pensi, ad
esempio, a cause seriali, come quelle, assai frequenti al momento al
Tribunale di Reggio Calabria, aventi ad oggetto la tenutezza di alcune
società al pagamento di tasse per concessioni governative, ovvero,
come pure è capitato allo scrivente, ad una causa per risarcimento
danni da sinistro stradale in cui sia ictu oculi fondata l’eccezione, già
tempestivamente proposta dal convenuto con la comparsa di risposta,
di incompetenza per valore. In tali ipotesi, in cui o non sia necessaria
alcuna attività istruttoria trattandosi di questioni di “puro diritto”, ovvero un’eccezione preliminare sia manifestamente fondata, nulla impedisce al giudice, in presenza di una espressa rinunzia al termine di
cui all’art. 180 da parte del convenuto costituito (o dei convenuti che
siano tutti costituiti) e dell’adesione dell’attore (o degli attori), di applicare la norma di cui all’art. 80-bis disp. att. c.p.c., definendo rapidamente il giudizio.
Solo addivenendo a tale soluzione sembra contemperata la rigorosa scansione codicistica delle varie fasi processuali con la comune
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esigenza di tutte le parti di una pronta soluzione della vertenza, specialmente ove questa appaia di facile definizione.
Conforta tale conclusione la considerazione che il sistema oggi vigente appare, per cosi dire, intermedio tra il rito del lavoro ed il vecchio rito ordinario, nel senso che sono attenuati i principi di carattere
pubblico che ispirano il rito del lavoro e, nel contempo, sussistono
preclusioni e decadenze ben più incisive del vecchio rito ordinario. Si
potrebbe forse dire, in una battuta e con tutta l’approssimazione del
caso, che il rito del lavoro è incentrato sul giudice, il vecchio rito ordinario sulle parti private, mentre l’attuale sistema necessita di una costante collaborazione tra giudice e parti, in un equilibrio tra poteri e
doveri affidato al leale rispetto dei reciproci ruoli. In tale contesto, non
sembra che il potere dispositivo delle parti possa essere inibito, ove
non ricorrano precise esigenze d’ordine pubblico, non certo indiscriminatamente ravvisabili a priori nella disposizione dell’art. 180 secondo comma c.p.c..
Conclusivamente: se il convenuto costituito (o i convenuti, che
siano tutti costituiti) rinunzia(no) al termine di cui al secondo comma
dell’art. 180 c.p.c., l’attore aderisca e null’altro osti alla immediata trattazione della causa, il giudice potrà persino all’udienza di prima comparizione rimettere la causa in decisione, nel rispetto, ovviamente dei necessari adempimenti di rito.
L’art; 80-bis, dunque, mantiene il suo vigore, non essendo stato
abrogato espressamente, e non sussistendo un contrasto insanabile
con il nuovo sistema processuale, che ne faccia ritenere l’abrogazione
tacita.
Alla stessa conclusione si deve pervenire per quanto attiene all’art.
59 disp. att. c.p.c., che integra la norma di cui all’art. 171 terzo comma
c.p.c. in ordine alla dichiarazione di contumacia alla prima udienza.
Va in proposito evidenziato che in tale udienza possono essere
adottati provvedimenti diversi da quelli elencati dall’art. 180 c.p.c.,
specialmente se, come nel caso, riferiti alla prima udienza da specifiche disposizioni di legge. (Sulla adottabilità anche di altri provvedimenti, cfr. Maria ACIERNO, I primi mesi di applicazione del nuovo rito
civile).
In altri termini: mentre il giudice è tenuto a compiere tutte le verifiche previste dall’art. 180 c.p.c. (ovviamente allo stato degli atti, ben
potendo, ad esempio, sorgere solo successivamente l’esigenza di integrare il contraddittorio), nulla esclude che anche altri provvedimenti
vengano pronunciati, come la dichiarazione di contumacia espressamente prevista in prima udienza dall’art. 171 terzo comma, c.p.c.. Il le-
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gislatore ha voluto un accertamento preliminare sulla regolarità
dell‘instaurazione del processo, non anche uno svuotamento della
prima udienza di comparizione: che anzi del tutto opposte erano state
le sollecitazioni rivoltegli (tra esse, la risoluzione del 18 maggio 1988
del C.S.M.: “Ciò che conta veramente (..) (è) che il processo (..) sia
posto in condizioni di non partire col “piede sbagliato” di una udienza di mero rinvio che è intrinsecamente diseducativa’’).
Deve dunque concludersi che in tale udienza va ancora dichiarata
la contumacia, con le modalità di cui all’art. 59 disp. att. c.p.c..
Quanto, infine, all’art. 62 disp. att. c.p.c., poiché il programma
prevede per il pomeriggio una relazione esclusivamente dedicata all’esame della fase decisoria del procedimento pretorile, ci si limita in
questa sede a ricordare soltanto, con autorevoli commentatori (CARRATO, Lineamenti generali del processo civile pretorile novellato, BARTOLINI, op. cit.), che tale disposizione deve essere ormai coordinata
con le norme di cui agli artt. 314, 315 e 320 c.p.c.: solo in questi termini, e nei limiti in cui è compatibile con i citati articoli, mantiene ancora un residuo vigore.
4) Alla prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. possono essere richiesti e concessi:
A) Provvedimento cautelare ex art. 669-quater;
B) Provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648 c.p.c.;
C) Sospensione della provvisoria esecuzione ex art. 649 c.p.c.?
I superiori quesiti nascono dalla nuova formulazione dell’art. 180
c.p.c. che, come si è visto, non elenca i provvedimenti che precedono
tra quelli adottabili alla prima udienza di comparizione. Ci si è dunque chiesti se i citati provvedimenti, la cui disciplina non esclude affatto l’adottabilità in tale udienza, possano essere subito pronunciati o
debbano essere riservati ad un momento successivo.
È evidente che chi ritiene che l’elencazione del citato art. 180 c.p.c.
sia tassativa nega l’adottabilità di tali provvedimenti, che dovrebbero
sempre essere preceduti almeno dal completamento di tutte le difese
delle parti.
Così, in giurisprudenza, vi è chi (Trib. Bari, ordinanza 18 ottobre 1995, Pastore contro Lessing Levante), considerato che “sia le finalità, cui è preposta l’udienza di prima comparizione, sia la tecnica legislativa prescelta, estrinsecantesi nella tassativa elencazione
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delle questioni da verificare (N.B.: il corsivo non è del provvedimento in esame), ostano alla introduzione e trattazione di una questione del tutto autonoma”, ritiene che la valutazione discrezionale del
giudice, nella deliberazione dell’istanza ex art. 648 c.p.c., presuppone che “l’opposto abbia completato le sue difese e che siano stati
espletati il libero interrogatorio delle parti ed il tentativo di conciliazione”.
Altri si soffermano sulla natura dei provvedimenti richiesti. In
particolare vi è chi (Pret. Reggio Calabria, ordinanza del 1° marzo
1996) distingue tra provvedimento cautelare (tra cui rientra la sospensione dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo) senz’altro adottabile, e provvedimento ex art. 648 c.p.c., che, non avendo tale
natura, non può essere emesso prima della definitiva determinazione
del thema decidendum, dal momento che: a) “nella composizione tra i
contrapposti interessi – ad una sollecita pronunzia, da un lato, e ad
una pronunzia il più aderente possibile a quello che sarà il risultato finale – si ritiene di dover attribuire prevalenza alla “stabilità” del provvedimento, con sacrificio della sua tempestiva emissione”; b) “il pericolo di un lungo differimento della disamina della richiesta di parte
creditrice, per quanto non infondato, è pur sempre rimesso all’uso discrezionale dei poteri di direzione ed organizzazione di cui il giudice
dispone; sarà cosi possibile “smascherare” poco commendevoli intenti dilatori con rinvii temporalmente contenuti e con la concessione di
termini anche assai brevi per lo scambio delle memorie di precisazione del thema disputandum”.
Pur senza affrontare, in questa sede, la delicata questione della natura del provvedimento ex art. 648 c.p.c., che viene talvolta considerato cautelare (cfr. Corte Cost., ord. 25 maggio 1989 n. 295; Cass. 26 gennaio 1988 n. 675; Cass. 30 luglio 1990 n. 7200; Cass. 2 marzo 1990 n.
1645), non si può condividere la soluzione giurisprudenziale appena
prospettata.
Si comprendono le ragioni di giustizia sostanziale che possono
suggerire di privilegiare, sull’esigenza del creditore ad un più rapido
soddisfacimento del proprio credito, la maggiore aderenza possibile
tra il provvedimento concessivo dell’esecuzione provvisoria e la sentenza di merito.
Queste ragioni, però, non sono nella legge: nessuna norma, infatti, richiede tale probabile aderenza, trattandosi piuttosto di una deliberazione allo stato degli atti. Non diversa era l’esigenza codicistica
anteriormente alla novella: anche prima, infatti, l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo restava svincolata dalla completezza del
195
thema decidendum, che anzi veniva definito soltanto dopo l’istruzione
della causa, con la precisazione delle conclusioni.
Non sembra che su tale sistema abbia inciso nè la novella del 1990
nè la c.d. “novella della novella” del 1995, che, sotto il profilo che qui
occupa, si sono limitate soltanto ad anticipare la definizione del thema
decidendum rispetto all’attività istruttoria. Come nel passato, infatti, il
debitore opponente – quale che sia la soluzione che si intende dare al
problema, che in seguito sarà affrontato, della sua qualità di attore o
di convenuto – potrà modificare le sue difese anche dopo la deliberazione dell’istanza ex art. 648 c.p.c.. Ma egli avrà l’onere, se intende evitare la provvisoria esecuzione del decreto, di scoprire subito le sue
carte, offrendo fin dalla prima udienza di comparizione prova scritta
a conforto dei propri assunti o dimostrandone altrimenti la palese fondatezza.
Insomma, giudizio ordinario e sub-procedimento incidentale (termine con cui si vuol fare qui riferimento al procedimento instaurato sia
con la richiesta di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo sia con
l’istanza cautelare ex art. 669-quater sia con la richiesta ex art. 649 c.p.c.
sia ancora con le istanza ex art. 186-bis e ter c.p.c.) sono del tutto distinti
ed autonomi. Le facoltà processuali che ciascuna parte ha nel primo
non possono in alcun modo condizionare nè l’instaurazione nè la definizione del sub-procedimento incidentale, che altrimenti risulterebbe,
spesso, privato della sua stessa funzione urgente e/o anticipatoria.
In altri termini, la proponibilità di ulteriori difese e di mezzi
istruttori ben oltre la prima non può ostare in tale udienza del subprocedimento incidentale la cui tempestiva definizione è spesso necessaria al raggiungimento del suo scopo.
Una volta esclusa, poi, la tassatività dell’elencazione di cui all’art.
180 c.p.c., non si vede perché dovrebbe negarsi la proponibilità, alla
stessa prima udienza di comparizione, delle istanze in esame, la cui
delibazione non richiede affatto la preventiva trattazione della causa
di merito. Cio è pacifico per le richieste ex artt. 648 e 649 c.p.c., che
costituiscono piuttosto un’appendice della fase monitoria che un “incidente” della fase di merito (in tal senso LAZZARO-GURRIERI-D’AVINO, op cit., pag. 243; cfr. anche Cass. 14 settembre 1993 n. 9512;
Cass. 8 febbraio 1992 n. 1410; Cass. 28 novembre 1989 n. 5185). Ma è
altrettanto evidente per le domande cautelari od anticipatorie sopra richiamate che richiedono soltanto una valutazione del materiale probatorio offerto fino al momento della loro decisione (ferme restando
le facoltà di ulteriori allegazioni, anche in contrasto con le precedenti, delle parti).
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Conclusivamente: vanno separati nettamente poteri delle parti nel
giudizio ordinario da oneri di allegazione derivanti dalla possibile instaurazione di sub-procedimenti incidentali. Le parti, che potranno sempre fare affidamento sui primi, non sono per ciò solo esonerate dall’adempimento dei secondi, nel senso che un difetto iniziale di allegazione
– pur consentito dal nuovo rito ordinario – potrà senz’altro risultare pregiudizievole nel sub-procedimento incidentale.
5) Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo le parti, ai fini
degli adempimenti indicati nell’art. 180 c.p.c., vanno intese in senso formale o sostanziale?
Sono note le divergenze dottrinali e giurisprudenziali in ordine all’assunzione delle qualità di attore e convenuto nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
Se è fin troppo evidente che in senso sostanziale attore è l’opposto, titolare del credito di cui si è intimato il soddisfacimento, controverso è invece chi assuma tale qualità in senso formale, o meglio a chi
spettino i poteri e gli oneri processuali ad essa connessi.
Ai fini che qui occupano, senza alcuna pretesa di completezza ed
al solo scopo di riassumere le posizioni, è sufficiente rilevare che parte
della dottrina (tra gli altri, SATTA, Diritto processuale civile) ritiene
che, intercorrendo un rapporto di reciproca autonomia tra decreto ingiuntivo ed il successivo giudizio di opposizione, la qualità di attore ed
i rispettivi poteri ed oneri, sia pure “con ragionevoli temperamenti”,
spettino all’opponente.
Altri invece (GARBAGNATI, I procedimenti d’ingiunzione e per
convalida di sfratto), dopo aver rilevato che “per effetto dell’opposizione le posizioni delle parti si trovano processualmente invertite, rispetto a quanto accade in un ordinario processo di condanna, (..) poiché il debitore opponente, pur essendo soggetto passivo del rapporto
giuridico controverso, ha formalmente veste di attore, mentre il creditore, di fronte alla notificazione della citazione in opposizione,
viene processualmente a profilarsi come una parte convenuta”, osserva che, poiché “l’opposizione dà inizio non ad un autonomo processo, ma ad un procedimento di impugnazione del provvedimento
giurisdizionale dichiarativo che, in forma di decreto d’ingiunzione,
ha accolto la domanda di condanna del debitore inadempiente, proposta dal creditore col ricorso per ingiunzione, (..) è a questa domanda, introduttiva dell’intero processo, che occorre far capo, sia
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agli effetti dell’onere della prova sia in tema di nuove domande od eccezioni”.
Anche la giurisprudenza di legittimità appare contrastante, pur se
sembra ampiamente recepito il secondo dei citati orientamenti, secondo il quale i poteri e gli oneri connessi alla qualità di attore spettano al creditore opposto (cfr., tra le altre, Cass. 14 luglio 1965 n. 1509;
Cass. 8 ottobre 1970 n. 1867; Cass. 12 gennaio 1972 n. 84; Cass. 12
maggio 1973 n. 1276; Cass. 22 ottobre 1986 n. 6208; Cass. 22 ottobre
1986 n. 6209; Cass. 30 luglio 1988 n. 4795; Cass. 6 aprile 1990 n. 2875;
Cass. 3 marzo 1994 n. 2124).
Più di recente, ad una pronunzia in senso contrario delle SS.UU.
secondo cui “tutti i poteri che il codice di rito ricollega alla posizione
del convenuto, compreso quello di proporre domanda riconvenzionale, spettano all’opposto” (Cass. 18 maggio 1994 n. 4837), si è contrapposto che “l’opposto, in quanto attore in senso sostanziale, può, a
norma degli artt. 183 e 184 c.p.c. (vecchio rito), solo precisare e modificare le domande spiegate con il ricorso ma non proporre domande
riconvenzionali” (Cass. 22 marzo 1995 n. 3254).
Come è facile intuire e come pure parzialmente si evince dalle citate massime giurisprudenziali, l’adozione dell’una o dell’altra soluzione ha delle rilevanti conseguenze sul piano processuale, in ordine
alla proponibilità di domande riconvenzionali (spettanti al solo convenuto), ai limiti entro i quali può essere mutata la domanda proposta
con il ricorso per decreto ingiuntivo, infine all’onere della prova.
Ed il rilievo che in difetto di ogni prova utile nell’ordinario giudizio di cognizione da parte sia del debitore che del creditore, l’opposizione va accolta ed il decreto ingiuntivo deve essere revocato, è senz’altro un forte argomento a favore della tesi secondo la quale attore è
l’opposto, cui appunto incombe l’onere di dimostrare l’esistenza del
proprio credito. Parimenti, non è senza significato che l’art. 643 terzo
comma c.p.c. faccia coincidere la pendenza della lite con la notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo, che dunque vanno considerati gli atti introduttivi dell’(eventuale) procedimento di opposizione
(con la conseguenza, tra l’altro, che l’applicazione del vecchio o del
nuovo rito a tale giudizio dipende proprio dalla data di notificazione
degli atti suddetti).
Il problema posto in questa sede è però complicato dalla previsione di concessione del termine di cui all’art. 180 secondo comma
c.p.c. “al convenuto”. È sembrato ad alcuni interpreti anomalo che
tale termine dovesse essere concesso all’opponente, che pure ha proposto l’atto di citazione con cui ha dovuto invitare il creditore oppo-
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sto a costituirsi, nei termini di legge, prima dell’udienza di comparizione. Stride, cioè, che il destinatario di tale invito sia diverso dalla
parte alla quale va concesso il termine di cui al ripetuto art. 180 c.p.c..
Ed alcune decisioni, invero senza affrontare ex professo la questione,
hanno senz’altro optato per la concessione di tale termine all’opposto
(Trib. Bari, ordinanze del 18 ottobre 1995, Pastore contro Leasing Levante, e del 25 novembre 1995, Medit s.a.s. contro Azienda Agricola
Valle d’oro).
Altri, invece, richiamandosi motivatamente al ricordato indirizzo
prevalente del giudice di legittimità, hanno identificato nell’opponente il destinatario del termine in esame (Pret. Trani, 2 ottobre 1995, Società Manifatture Petruzzelli contro Società Golf; Pretura di Monza,
29 settembre 1995, Società Montedil contro Società A.B.C.).
Non sfugge l’anomalia che tale ultimo orientamento comporta rispetto all’ordinario giudizio di cognizione, che si fonda ormai sul c.d.
tiro incrociato, sull’alternanza, cioè, delle difese delle parti secondo
atti scritti predeterminati, di cui meglio si dirà al paragrafo seguente.
Tale schema comporterebbe certamente, per come si è detto, che il termine di cui all’art. 180 c.p.c. fosse assegnato non a chi ha proposto l’atto di citazione, ma alla controparte.
Resta solo da valutare se tale anomalia, ricollegabile come le altre
cui sopra si è fatto cenno (domande riconvenzionali, modifica della
domanda, onere probatorio) alla natura del procedimento di opposizione, possa ritenersi superata dalla considerazione, non per tutti accoglibile, che l’instaurazione di questo giudizio avviene con la notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo.
La giurisprudenza del distretto di Reggio Calabria è sul punto non
uniforme, adottandosi ora l’una ora l’altra soluzione, in conseguenza
della costruzione teorica del procedimento di opposizione.
6) Quando ed a quali parti concedere il termine per comparse ex artt.
170 e 180 c.p.c.?
Come sopra si è visto, l’art. 180 c.p.c., dopo aver ribadito il principio di oralità della trattazione della causa (plaude al ripristino di tale
principio, tra gli altri, CASTELLINI, Commento all’art. 180 c.p.c., in
Guida al Diritto, 2, 13 gennaio 1996), prevede che, “se richiesto, il giudice può autorizzare comunicazioni di comparse a norma dell’ultimo
comma dell’art. 170”; ed aggiunge che con il rinvio alla prima udienza
di trattazione va assegnato al convenuto un termine perentorio non in-
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feriore a venti giorni prima di tale udienza per le eccezioni non rilevabili di ufficio.
Pertanto, mentre è il convenuto a potere usufruire dell’ulteriore
termine per le proprie difese, tutte le parti costituite, od anche una
sola di esse, possono chiedere l’autorizzazione alla comunicazione di
comparse. Ed il giudice, se è tenuto, nei limiti sopra esposti, a concedere il termine per le eccezioni del convenuto, può autorizzare la comunicazione delle comparse. In proposito, si è osservato che, nell’esercizio del suo potere discrezionale, il giudice “dovrà farne un uso
parco, confinato alle sole cause più complesse e nelle quali il chiarimento scritto sia ritenuto realmente utile sulla base di quanto sino a
quel momento acquisito” (D’ASCOLA op. cit.).
Si è posto, poi, il problema se la scadenza del termine per tale comunicazione debba precedere o seguire quella per la proposizione
delle eccezioni del convenuto ex art. 180, secondo comma, c.p.c..
Quest’ultima soluzione è diffusamente adottata (optano per essa,
tra gli altri, COSTANTINO, Proposte di prassi applicative, e MARIA
ACIERNO, op. cit.), evidentemente sul presupposto che con la comparsa in esame l’attore deve essere messo in condizione di poter replicare anche alle eccezioni formulate dal convenuto nel termine concessogli ai sensi dell’art. 180 c.p.c..
Tale conclusione, però, non appare l’unica compatibile con il sistema, né quella che meglio risponde sempre alle esigenze del contraddittorio. Non va dimenticato, in primo luogo, che, come sopra si è
accennato, il nuovo processo civile è improntato allo schema del c.d.
tiro incrociato, che prevede l’alternanza delle difese delle parti secondo atti rigidamente predeterminati. Così all’atto di citazione il convenuto replicherà con la comparsa di risposta; così ancora all’udienza di
trattazione l’attore potrà proporre le domande e le eccezioni che siano
conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni del convenuto (art. 183 quarto comma c.p.c.); cosi infine le parti potranno
chiedere un termine per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni
già proposte, con diritto a replicare alle domande ed eccezioni nuove
o modificate dell’altra parte ed a proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime (art. 183 quinto
comma c.p.c.).
Orbene, tale rigorosa alternanza di difese lascerebbe presupporre
che con la comparsa di cui all’art. 180 c.p.c. l’attore possa già replicare alle eccezioni formulate dal convenuto nella comparsa di risposta;
tanto più che rispetto alle nuove eccezioni proposte all’udienza di rin-
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vio ex art. 180 secondo comma c.p.c. lo stesso attore potrà rispondere,
ai sensi del citato quarto comma dell’art. 183 c.p.c., all’udienza di trattazione. Conforta tale soluzione qualche esperienza concretamente
maturata dallo scrivente. L’esigenza della comunicazione di memorie
si è infatti evidenziata allorché su una questione preliminare, proposta dal convenuto in comparsa di risposta, l’attore abbia ritenuto di
dover immediatamente replicare prima dell’adozione di qualsiasi
provvedimento del giudice. Così si è verificato che, eccepito dal convenuto il difetto di contraddittorio per mancata citazione in giudizio
di un presunto litisconsorte necessario, l’attore abbia chiesto di potersi difendere sul punto con comparsa.
Non vi è ragione, in questi casi, di posticipare il termine per la comunicazione di tale comparsa alla proposizione delle ulteriori eccezioni del convenuto, che, ripetesi, potranno ben essere contraddette
all’udienza di trattazione.
Sembra opportuno dunque che, nell’esercizio del suo potere discrezionale, a seconda delle necessità del processo, sia il giudice istruttore a determinare, caso per caso, a) se concedere l’autorizzazione alla
comunicazione delle comparse; b) entro quale termine esse vadano comunicate (e quindi anche se prima o dopo la proposizione delle eccezioni del convenuto ex art. 180 c.p.c.); c) eventualmente, se e quale
delle parti debba comunicare per prima la propria comparsa ed il termine della risposta della controparte, ai sensi dell’art. 83-bis disp. att.
c.p.c., che sul punto mantiene inalterato il suo vigore.
201
LA PREPARAZIONE E LA DIREZIONE
DELLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
Relatore:
Dott. Aldo GIULIANI
Giudice del Tribunale di Trento
SOMMARIO: Premessa. – 1. Necessità di preparare adeguatamente l’udienza di prima
comparizione. Sopravvenuta residualità a fini organizzativi del differimento ex art. 168-bis, comma 5. – 2. Tassatività o meno dell’elenco ex art. 180,
comma 1. Obbligatoria fissazione della prima udienza di trattazione (rinvio). – 3. Le verifiche preliminari elencate nell’art. 180. - 3.1. Il controllo
della validità della notificazione dell’atto introduttivo. - 3.2. Il controllo
della validità degli atti introduttivi. - 3.2.1. L’integrazione della domanda
principale e della domanda riconvenzionale. - 3.3. Il controllo della regolarità della costituzione. La collaborazione del giudice con le parti, - 3.4. Il
controllo dell’integrità del contraddittorio nel litisconsorzio necessario. – 4.
Altri adempimenti preliminari non elencati espressamente nell’art. 180.
Riunione di cause connesse. Diserzione bilaterale dell’udienza. Autorizzazione alla chiamata di un terzo su istanza dell’attore. - 4.1. Segue: connessione tra cause di “vecchio” e di “nuovo” rito. - 4.2 Segue: il controllo sulle
attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale. – 5. Provvedimenti non
aventi funzione preparatoria della trattazione. Rinvio. Cenni sulla concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto - 5.1.
Segue: la sospensione del processo. – 6. Assegnazione al convenuto del termine perentorio per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e fissazione della prima udienza di trattazione. - 6.1. Rinuncia al termine per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito
non rilevabili d’ufficio. - 6.2. La contumacia del convenuto - 6.3. Evitabilità
della fissazione della prima udienza di trattazione. - 6.3.1. Omessa fissazione dell’udienza per accordo delle parti. - 6.3.2. Omessa fissazione dell’udienza per idoneità della causa alla definizione immediata.
Premessa.
Ai sensi dell’art. 180 c.p.c. (modificato dall’art. 4 D.L. 18 ottobre
1995 n. 432, convertito dalla l. 20 dicembre 1995 n. 534), la prima udienza del processo non coincide più con l’udienza di trattazione prevista dall’art. 183 c.p.c..
Il legislatore ha delineato un’autonoma “udienza di prima comparizione”, destinata – a dispetto del suo nome – non già alla prima com-
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parizione personale delle parti davanti al giudice, bensì a precedere
l’udienza di trattazione vera e propria, e concepita come un’udienza
“filtro”, una sorta di preludio o di preparazione alla trattazione, in cui
il G.I. procede alle verifiche preliminari attinenti alla regolarità del
contraddittorio (inteso lato sensu) e, nel caso di esito positivo di tali
verifiche, alla fissazione dell’udienza ex art. 183.
Lo scopo perseguito dal legislatore (su cui si dirà più diffusamente infra) è consistito nel rendere meno rigide – in ispecie per il convenuto le barriere preclusive, con un avanzamento della preclusione relativa alle eccezioni in senso stretto, che secondo l’impianto originario
della novella condivideva la disciplina della decadenza dal diritto di
proporre domande riconvenzionali e di chiamare terzi in causa, collegata alla tempestiva costituzione del convenuto ex artt. 166 e 167 c.p.c.
Contemporaneamente, la dilatazione della fase di trattazione in due
udienze, di cui la prima destinata in via esclusiva – almeno tendenzialmente – alle verifiche assolutamente preliminari, ha raggiunto il risultato di alleggerire la prima udienza di trattazione da adempimenti che
ne potevano ritardare l’inizio (sul punto si ritornerà tra poco).
1. – Necessità di preparare adeguatamente l’udienza di prima comparizione. Sopravvenuta residualità a fini organizzativi del differimento
ex art. 168-bis comma 5.
Il nuovo comma 1 dell’art. 180 prevede che il giudice verifichi la
regolarità del contraddittorio e provveda a dare le disposizioni idonee
per l’integrazione del contraddittorio nelle ipotesi di litisconsorzio necessario (art. 102), per la sanatoria della citazione (art. 164) e della domanda riconvenzionale (art. 167), per la sanatoria dei difetti di capacità (art. 182) e dei vizi della notificazione della citazione (art. 291).
Si tratta di un’elencazione certamente non tassativa, bensì esemplificativa delle sparse norme del codice dedicate alle verifiche preliminari (si pensi che la disposizione menziona il controllo della regolarità della notificazione della citazione, che prelude alla dichiarazione di contumacia del convenuto non costituito, ma non si occupa di
quest’ultimo provvedimento, previsto dall’art. 171, comma 3).
Il comma 2, nel suo nuovo testo, aggiunge: “In ogni caso (il G.I.)
fissa a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al
convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’uffcio” (resta da segnalare che il D.L. 432/95 – confermato sul punto dalla
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legge di conversione – ha specificato che la trattazione della causa è
orale: la specificazione riprende l’originaria formulazione dell’art. 180,
persasi cammin facendo).
Prima di affrontare i vari problemi sollevati dal nuovo (e tendenzialmente definitivo) testo dell’art. 180, dev’essere fatta un’osservazione preliminare.
Quando fu varata la novella del rito civile (L. 353/1990), era comune l’opinione che la riforma richiedeva a tutti i protagonisti del
processo, ed in primo luogo al giudice, un impegno maggiore rispetto
alle deteriori prassi applicative del vecchio rito: in particolare, veniva
sottolineata la gravosità degli adempimenti previsti nella prima udienza di trattazione, che andavano dalle verifiche sulla regolarità del contraddittorio all’interrogatorio libero delle parti ed al tentativo obbligatorio di conciliazione, per passare all’indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio, alle richieste di chiarimenti ai difensori ed infine, qualora non si fosse dato ingresso alla c.d. appendice scritta di trattazione ovvero alla concessione dei termini per le integrazioni istruttorie,
all’ammissione dei mezzi di prova.
Tutte queste attività presuppongono indefettibilmente, pena il sicuro fallimento della riforma, la piena conoscenza da parte del giudice dell’oggetto del contendere e, quindi, un’attività di accurata preparazione dell’udienza, praticamente sconosciuta nella prassi anteriore,
salvo rare eccezioni. A tale maggior impegno corrisponde, nella prospettiva del legislatore, il completo recupero da parte del G.I. della direzione del procedimento, ed un consapevole ed effettivo esercizio dei
suoi poteri intesi, secondo la formula dell’art. 175, “al più sollecito e
leale svolgimento del processo”: una sorta di riappropriazione del
ruolo istituzionale del giudice, che era stato a poco a poco vanificato
dal “baratro” del contenzioso civile.
Da più parti si era paventato che, senza la possibilità per il giudice istruttore di scaglionare opportunamente le prime udienze, lo spirito della riforma e l’entusiasmo iniziale di chi era chiamato ad applicarla erano destinati in ogni caso a soccombere davanti all’inevitabile
ingolfamento dei ruoli. Mantenutosi il sistema di introduzione della
causa mediante citazione a udienza fissa, la risposta normativa (invero insufficiente) a questa esigenza organizzativa veniva fornita dall’art. 168-bis, che attribuiva (ed attribuisce tuttora) al G.I. il potere di
differire la prima udienza a non oltre quaranta giorni da quella prescelta dall’attore.
Taluni avevano evidenziato che comunque l’ordinamento non vietava la scissione in più udienze della fase di trattazione della causa: ne
205
erano sicuri indici rivelatori l’art. 180, nel testo previgente, e l’art. 83bis, disp. att. c.p.c., che consentivano, previa autorizzazione del G.I. la
trattazione scritta della causa ed il rinvio dell’udienza. Si era così proposto di distribuire le attività previste dall’art. 183 in due udienze, di
cui la prima strutturata come udienza “filtro”, destinata alla verifica
della regolarità del contraddittorio ed alla valutazione del “peso” della
causa, per saggiarne le reali necessità di trattazione nel merito.
La scissione codificata tra udienza di prima comparizione e prima
udienza di trattazione ha realizzato (forse inconsapevolmente, perché
ad altre esigenze guardava il legislatore: v. infra) tale proposta operativa: il nuovo art. 180, nonostante i non pochi punti oscuri e le accuse
d’irragionevolezza (spesso meritate) rivoltegli dai suoi detrattori, ha
avuto se non altro il merito di permettere al giudice di organizzare più
razionalmente il proprio ruolo istruttorio, dedicando l’impegno richiesto dalla riforma alle cause che veramente lo meritano.
Ciò non deve indurre a pensare, tuttavia, che l’udienza di prima
comparizione possa non essere, a sua volta, accuratamente preparata.
Le verifiche preliminari sulla regolarità del contraddittorio richiedono pur sempre lo studio del fascicolo processuale, e sono non di rado
di una certa complessità: si pensi alla necessità o meno di integrare il
contraddittorio nei confronti di un litisconsorte pretermesso, che presuppone l’esatta qualificazione del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, oppure alle questioni di nullità della edito actionis (ex art. 164,
comma 4) o della domanda riconvenzionale (ex art. 167, comma 2), che
impongono la valutazione degli elementi costitutivi dell’azione, oppure
ancora alle questioni di nullità della procura ad litem (ne è un chiaro
esempio il caso della firma illeggibile apposta sulla procura dal rappresentante di una società oppure la infinita historia della procura su
foglio separato e materialmente “congiunto” all’atto, che ha registrato
recenti soprassalti giurisprudenziali di vitalità, nonostante la legge
141/1997) o della notificazione della citazione (con il corollario della
distinzione tra nullità ed inesistenza della stessa), ecc...
Inoltre, nell’udienza di prima comparizione il giudice può essere
chiamato a compiere attività non indicate nel comma 1 dell’art. 180
(concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648, altri provvedimenti anticipatori ex art. 186-bis e ter,
sospensione ex art. 649 ecc...) e non gli è vietato di sottoporre alle parti
sin dalla prima comparizione, senza attendere l’udienza ex art. 183, le
questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritenga opportuna la trattazione (specie se si tratta di questioni pregiudiziali di rito o preliminari di
merito idonee a definire la causa: si pensi all’incompetenza per mate-
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ria o per valore, non più rilevabile dopo la prima udienza di trattazione ex art. 183, al difetto di giurisdizione, alla nullità del negozio giuridico dedotto in giudizio e simili) ovvero chiedere ai difensori, sulla
base delle rispettive allegazioni, chiarimenti sui fatti di causa: ciò rientra a pieno titolo nell’ambito dei poteri direttivi del G.I., intesi al più
leale e sollecito svolgimento del processo, e di collaborazione con le
parti, il cui esercizio in limine litis non solo non è (ovviamente) precluso, ma è implicitamente presupposto dal tenore letterale della
norma, laddove l’art. 180, comma 2, prevede l’autorizzazione, nell’udienza di prima comparizione, allo scambio di comparse, le quali ben
possono essere finalizzate (anche) alla trattazione delle questioni indicate dallo stesso G.I. ed a fornire i chiarimenti da lui richiesti, a tutto
beneficio dell’effettività del principio del contraddittorio, della completezza degli adempimenti che formeranno oggetto dell’udienza ex
art. 183 e della definitiva fissazione del thema decidendum.
2. – Tassattività o meno dell’elenco ex art. 180, comma 1. Obbligatoria
fissazione della prima udienza di trattazione (rinvio).
L’art. 180 pone due fondamentali quesiti interpretativi.
Il primo riguarda l’ambito delle attività che possono aver luogo
all’udienza di prima comparizione, e in proposito si può sin d’ora
anticipare che non v’è ragione di formulare un’interpretazione restrittiva che limiti le attività possibili a quelle enunciate nel testo: oggetto
dell’udienza di prima comparizione deve considerarsi ogni attività relativa a questiones impedientes, vale a dire a questioni astrattamente
idonee ad assorbire la trattazione del merito (LUISO, Il D.L n. 238;
TARZIA, Lineamenti, 316 ss.).
Il secondo quesito attiene alla necessità o meno della fissazione
della prima udienza di trattazione, con contestuale assegnazione al
convenuto del termine per la proposizione delle eccezioni in senso stretto. Di ciò si tratterà in seguito, dopo aver esaminato dettagliatamente la
disposizione del primo comma e dato una risposta al primo quesito.
3. – Le verifiche preliminari elencate nell’art. 180.
Le verifiche preliminari espressamente elencate nel comma 1 dell’art. 180 hanno ad oggetto, come detto, il controllo della regolare costituzione del contraddittorio.
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3.1. – Il controllo della validità della notificazione dell’atto introduttivo.
Nel caso in cui, costituitosi tempestivamente l’attore, il convenuto
non si sia costituito, la prima verifica avrà ad oggetto la regolarità
della notificazione dell’atto di citazione: qualora il G.I. rilevi un vizio
che importa nullità della notificazione, applicherà l’art. 291, disponendo la rinnovazione della notificazione entro un termine perentorio
(che non può essere inferiore ad un mese né superiore a sei: cfr. l’art.
307, comma 3, secondo periodo) e fisserà una nuova udienza di prima
comparizione ex art. 180 c.p.c. nel rispetto del termine minimo ex art.
163-bis (arg. ex art. 164, comma 3).
Si rammenta a questo punto la necessità di tenere ben distinta l’ipotesi della nullità della notificazione da quella della sua inesistenza,
che non consente il ricorso all’art. 291. L’inesistenza (altrimenti definita in giurisprudenza come “nullità assoluta ed insanabile”) si verifica, per principio generale, quando nel caso concreto difettano i requisiti minimi per ricondurre la fattispecie al suo modello legale: la giurisprudenza parla di inesistenza a proposito della notificazione quando essa manchi del tutto o sia diretta ad un destinatario del tutto diverso da quello risultante dalla citazione, oppure sia stata ricevuta da
un soggetto privo di qualunque collegamento con il convenuto, ovvero ancora sia stata eseguita con modalità assolutamente non previste
dalla legge (cfr. Cass. 3819/1991).
3.2. – Il controllo della validità degli atti introduttivi.
In secondo luogo, il G.I. verificherà la validità della citazione,
adottando, nelle ipotesi di nullità della vocatio in ius di cui all’art. 164,
comma 1, ed in quelle di nullità della editio actionis di cui all’art. 164,
comma 4, l’ordinanza di rinnovazione della citazione entro un termine perentorio (anch’esso non inferiore ad uno e non superiore a sei
mesi), con fissazione di nuova udienza di prima comparizione (commi
2 e 5).
Nel caso in cui il convenuto si sia costituito (si rammenta incidentalmente che la novella, qualora l’attore si sia costituito tempestivamente, non vieta al convenuto di costituirsi anche nell’udienza di
prima comparizione, ferme restando le decadenze previste dall’art.
167: vedi l’art. 171, comma 2), le predette nullità sono sanate: tuttavia,
se la costituzione è fatta al solo scopo di eccepire l’inosservanza del
termine minimo a comparire o dell’avvertimento di cui all’art. 167, n.
7, il G.I. fisserà nuova udienza di prima comparizione, nel rispetto del
predetto termine (art. 164, comma 3), facendo così sorgere l’onere per
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il convenuto, per non incorrere nelle decadenze di cui all’art. 167,
commi 2 e 3, di proporre almeno venti giorni prima della nuova udienza, con una sorta di comparsa di risposta bis, le domande riconvenzionali e la dichiarazione dell’intenzione di chiamare un terzo in
causa, con contestuale istanza di spostamento dell’udienza. Se invece
si trattava di nullità dell’editio actionis, verrà assegnato all’attore un
termine perentorio per integrare la domanda (art. 164, comma 5).
3.2.1. – L’integrazione della domanda principale e della domanda riconvenzionale.
Va chiarito il senso del sesto comma dell’art. 164, secondo cui “nel
caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 183 e si applica l’art. 167”. Il riferimento
all’ultimo comma dell’art. 183 (che regola la c.d. “appendice scritta” di
trattazione” e prevede la fissazione dell’udienza successiva allo scambio di memorie, destinata all’adozione dei provvedimenti ex art. 184)
non deve far supporre che, una volta integrata la domanda dall’attore,
debba omettersi la fissazione della prima udienza di trattazione; la
formula della norma, che risale alla legge 353/1990, risente del mancato coordinamento con la “riforma della riforma” attuata con la decretazione d’urgenza del 1995, nel senso che essa non presuppone la
scissione della fase di trattazione in due udienze distinte, bensì presuppone che il rilievo della nullità della citazione e l’ordine di integrazione della domanda siano avvenuti nella prima udienza di trattazione ex art. 183 (nel testo originario ex lege 353/1990), con espletamento
delle attività ivi previste. Il rinvio al meccanismo di cui all’ultimo
comma dell’art. 183 ed all’art. 167 (scambio di memorie nei termini
assegnati dal giudice) sta ad indicare che dopo il deposito dell’atto integrativo il convenuto potrà replicare nel termine successivo a lui concesso, che deve comunque non essere inferiore al termine ultimo per
la costituzione tempestiva, ex art. 167 (vedi infra).
Va da sé che attualmente il G.I., nella nuova udienza di prima
comparizione fissata contestualmente all’ordine di integrazione della
domanda, verificato l’adempimento tempestivo da parte dell’attore,
fisserà invece la prima udienza di trattazione ex art. 183, assegnando
al convenuto il termine per la proposizione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Va inoltre precisato che, sempre ai sensi del sesto comma dell’art.
164, se dall’integrazione della domanda sorge per il convenuto l’interesse a proporre una domanda riconvenzionale od a chiamare un
209
terzo in causa, le decadenze previste dall’art. 167 maturano con riferimento al termine di almeno venti giorni prima della nuova udienza di
prima comparizione fissata dal G.I..
In caso di rilievo della nullità in esame, non è precluso all’attore di
integrare immediatamente la domanda, con deduzione a verbale d’udienza: in questa ipotesi il G.I. dovrà comunque garantire al convenuto il diritto di proporre le domande riconvenzionali che siano conseguenza dell’integrazione degli elementi costitutivi della domanda principale, nel rispetto di un termine analogo a quello previsto dall’art.
166: la soluzione più equilibrata consiste a mio parere nel fissare in
ogni caso la prima udienza di trattazione ex art. 183 e di assegnare al
convenuto il termine perentorio ex art. 180, comma 2 (in tal caso pari
a quello massimo di 20 giorni prima dell’udienza), sia per proporre le
eccezioni non rilevabili d’ufficio che le domande riconvenzionali che
siano conseguenza dell’integrazione della domanda principale, così ricomponendo, ai limitati effetti del caso in esame, l’unitaria scadenza
delle preclusioni collegate alla tempestiva costituzione del convenuto,
prevista dalla novella nella sua formulazione originaria.
Resta da stabilire quali siano le conseguenze della mancata o tardiva integrazione della domanda nel termine assegnato ex art. 164,
comma 5.
La conseguenza dell’estinzione del processo ai sensi dell’art. 307 è
richiamata soltanto a proposito della rinnovazione vera e propria della
citazione, prevista nel primo comma: stando alla lettera della norma,
non sarebbe dunque da ricollegare anche alle ipotesi di integrazione per
i vizi della citazione indicati nel comma quarto. E, se il rinvio operato
all’art. 307, comma 3, relativamente alla predetta rinnovazione dell’atto
è addirittura superfluo (già la situazione era disciplinata dal richiamato
art. 307, comma 3, che si sarebbe applicato comunque), manca un’indicazione di diritto positivo per la fattispecie di inosservanza dell’ordine
di integrazione a sanatoria della nullità derivante da vizi nella indicazione dell’oggetto o nell’esposizione dei fatti a sostegno della domanda.
Per questa ipotesi non vale richiamarsi all’art. 307, comma 3, nelle
cui previsioni non rientra l’inedempimento di ordini del giudice diversi da quelli che hanno ad oggetto la rinnovazione della citazione, la
prosecuzione, riassunzione o integrazione del giudizio. Non resta dunque altra conclusione: l’inosservanza non ha specifica sanzione e della
nullità della citazione, eccepita e non sanata, dovranno trarsi le conseguenze con la pronuncia. Non resterebbe al giudice altra altenativa
che invitare le parti a precisare le conclusioni e dichiarare con sentenza la nullità della citazione.
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Adempimenti analoghi sono previsti qualora sia omesso o risulti
assolutamente incerto l’oggetto od il titolo della domanda riconvenzionale contenuta nella comparsa di risposta: in tal caso il giudice, rilevata la nullità della comparsa di risposta, dovrà ovviamente valutare, prima di ordinarne l’integrazione, se la domanda riconvenzionale
sia stata proposta tempestivamente, ai sensi dell’art. 167, essendo all’evidenza inammissibile l’integrazione di una domanda ormai preclusa. Si segnala che la comparsa di integrazione dovrà essere notificata
personalmente all’attore contumace, ai sensi dell’art. 292.
3.3. – Il controllo della regolarità della costituzione. La collaborazione
del giudice con le parti.
Altri adempimenti preliminari sono quelli previsti dall’art. 182, il
quale prescrive che il giudice verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a
mettere in regola gli atti o i documenti che riconosce difettosi (comma
1). La norma è considerata una tipica espressione del potere-dovere
del giudice di direzione del procedimento (vedi retro). In dottrina vi è
chi sottolinea l’ampio significato della categoria della “irregolarità”,
che comprenderebbe non solo i requisiti formali desumibili dall’esame
degli atti, bensì anche le vere e proprie nullità sanabili, implicitamente considerate laddove si prevede l’invito del giudice a completare o regolarizzare gli atti difettosi. In questo ambito vanno ricondotti a mio
parere anche i casi di nullità della procura per illeggibilità della firma
apposta alla procura ad litem del rappresentante di una società (od
altro ente), potendo ammettersi la parte a provare, ad esempio con la
produzione di atti esistenti al momento del conferimento della procura, “il riferimento della già indicata qualità di ‘legale rappresentante’ ad
una ben individuata persona fisica” (così Cass., S.U., 5 febbraio 1994 n.
1167, in Foro it., 1994, I, 1420, in mot.)
Il secondo comma disciplina invece il caso del difetto di rappresentanza (processuale), di assistenza o di autorizzazione ed è a sua
volta considerato, laddove consente la sanatoria o la ratifica degli atti
entro il termine assegnato dal G.I. (ferme le eventuali decadenze già
verificatesi), una tipica espressione del potere-dovere di quest’ultimo
di collaborare con le parti del processo (di cui è altro significativo riscontro il potere-dovere di indicare alle parti le questioni d’ufficio di
cui si ritiene opportuna la trattazione, finalizzato ad evitare le cc.dd.
“pronunce a sorpresa”: art. 183, comma 3).
Segnalo che tuttavia, secondo la prevalente giurisprudenza, la
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norma in esame prevede una mera facoltà discrezionale, limitata alla
fase istruttoria, non già un obbligo del giudice di disporre la regolarizzazione del difetto attraverso la concessione di un termine, trattandosi di un onere della parte (cfr. Cass. 7682/1992; Corte Cost., 19 giugno 1974 n. 179), con la conseguenza che se il difetto di rappresentanza, assistenza od autorizazione a stare in giudizio dell’attore viene
rilevato in sede di decisione della causa, ne deriverà la declaratoria di
inammissibilità dell’atto introduttivo (cfr. Cass. 5146/1992; contra,
Cass. 3775/1994).
Può ammettersi che, qualora provveda ex art. 182, il G.I. fissi
senza ulteriore dilazione la prima udienza di trattazione ex art. 183, riservandosi di verificare in quella sede l’avvenuta regolarizzazione
degli atti ovvero la ratifica da parte del rappresentante o la sanatoria
dei difetti di assistenza od autorizazione.
3.4. – Il controllo dell’integrità del contraddittorio nel litisconsorzio necessario.
Pronunciato l’ordine di integrazione del contraddittorio nei
confronti del litisconsorte necessario pretermesso, ex art. 102, il giudice deve fissare contestualmente una nuova udienza di prima comparizione.
Ciò sposterà inevitabilmente (ed ulteriormente) in avanti, a vantaggio del convenuto originario, la barriera preclusiva concernente le
eccezioni in senso stretto, destinata a maturare solo alla scadenza del
successivo termine assegnato dal G.I. nell’udienza destinata alla prima
comparizione del terzo chiamato, sempre che questi, come gli è senza
dubbio consentito (arg. ex art. 271), non chieda a sua volta lo spostamento dell’udienza per chiamare in causa un terzo. Si tratta peraltro
di una conseguenza inevitabile, dovendosi garantire una trattazione
unitaria della causa e la posizione difensiva paritaria di tutte le parti.
Essa riposa anche su un dato testuale, posto che l’art. 180, comma 2,
collega il maturare della preclusione alla scadenza di un termine che
decorre dalla prima udienza di trattazione ex art. 183.
L’alternativa comporterebbe d’altronde l’inammissibile compimento, nella stessa udienza, di attività di vera e propria trattazione
della causa per le parti originarie (si pensi all’interrogatorio libero ed
al tentativo obbligatorio di conciliazione), con maturazione delle preclusioni collegate all’udienza ex art. 183 (es: eccezione di incompetenza per valore o materia, od ancora di connessione ex art. 40), e di mere
verifiche preliminari per i terzi chiamati ad integrazione del contrad-
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dittorio, non ancora decaduti dal diritto di proporre le eccezioni in
senso stretto, a tutto scapito delle finalità della nuova disciplina del
passaggio dalla fase di introduzione a quella di trattazione del processo, scandita da una precisa regolamentazione, tesa ad evitare la commistione dell’una nell’altra ed ispirata ad un sistema di preclusioni
forti, al quale fa da contraltare una scrupolosa garanzia del diritto di
difesa, di cui è elemento essenziale il pari trattamento processuale.
Segnalo, a proposito della verifica dell’integrità del contraddittorio, la rilevante probabilità che la necessità del litisconsorzio, specie
per la piurisoggettività del rapporto sostanziale dedotto in giudizio,
emerga solo nella fase di trattazione, ed in particolare in sede di interrogatorio libero delle parti: si pensi al caso, non infrequente, in cui
in una causa di scioglimento di comunione ereditaria si accerta l’esistenza di un coerede non chiamato a partecipare al giudizio, ovvero in
cui, richiedendosi la costituzione di servitù di passaggio coattivo per
interclusione, risulta che tra il fondo intercluso e la via pubblica si interpongono fondi di proprietà di altri soggetti, diversi dal convenuto.
È inevitabile, in tali ipotesi, la regressione alla fase delle verifiche preliminari e la “forzata” stasi dell’ulteriore trattazione della causa, che
potrà riprendere solo a contraddittorio integrato.
4. – Altri adempimenti preliminari non elencati espressamente nell’art.
180. Riunione di cause connesse. Diserzione bilaterale dell’udienza.
Autorizzazione alla chiamata di un terzo su istanza dell’attore.
Come accennato all’inizio, sono agevolmente individuabili altri
provvedimenti che il G.I. può pronunciare nell’udienza di prima comparizione, considerata la (pressoché incontroversa) natura non tassativa dell’elenco delle attività da compiersi nell’udienza di prima comparizione ai sensi dell’art. 180, comma 1.
Si tratta di provvedimenti riconducibili pur sempre alla fase degli
adempimenti preliminari, preparatori della trattazione.
Menziono a titolo esemplificativo la riunione di cause identiche
pendenti davanti allo stesso giudice, che può essere ordinata anche
d’ufficio, ovvero la segnalazione al presidente del tribunale di tale situazione, ai fini della successiva riunione (art. 273), ovvero ancora gli
analoghi provvedimenti adottabili nell’ipotesi di cause connesse (art.
274), ivi compresa la connessione tra cause attribuite al collegio e
cause attribuite al giudice unico (art. 274-bis, comma 3, destinato peraltro all’abrogazione e ad essere trasfuso nel nuovo art. 281-nonies
213
vedi infra, a proposito del decreto istitutivo del giudice unico). È evidente che l’udienza di prima comparizione è la sede ideale per versare più cause connesse, pendenti davanti allo stesso giudice, nello stesso vaso processuale, consentendo così sin dall’inizio la comune trattazione del simultaneus processus (sul problema della connessione tra
cause di “vecchio” e di “nuovo” rito tratterò nel paragrafo seguente).
Menziono altresì il caso della mancata comparizione delle parti
nella prima udienza, in cui il giudice deve fissare una udienza successiva, della quale il cancelliere darà comunicazione alle parti costituite,
ai sensi dell’art. 181, la cui formulazione originaria è stata ripristinata
dalla novellazione d’urgenza del 1995, mentre la L. 353/90 prevedeva
l’immediata cancellazione della causa dal ruolo.
Può darsi inoltre l’ipotesi che nell’udienza di prima comparizione
l’attore chieda di essere subito autorizato a chiamare in causa un
terzo, ove tale interesse sia sorto a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta. Il codice colloca tale richiesta, a
pena di decadenza, nella prima udienza di trattazione, ex artt. 183,
comma 4, e 269, comma 3, ma non vi sono ragioni per non consentirne l’anticipazione nell’udienza di prima comparizione, specie considerando che la costituzione tempestiva del convenuto avrà permesso all’attore di esaminare compiutamente, prima di tale udienza, le difese
della controparte. Una simile evenienza è addirittura auspicabile, poiché consentirà di evitare la parziale regressione alla fase introduttiva,
che si verifica quando la chiamata in causa del terzo su istanza dell’attore sia autorizzata nell’udienza ex art. 183. Per eventuali problemi
applicativi conseguenti all’inevitabile fissazione, da parte del G.I. di
una nuova udienza destinata alla comparizione del terzo chiamato, richiamo quanto detto in tema di integrazione del contraddittorio nel
caso di litisconsorzio necessario, a proposito dell’ulteriore spostamento in avanti della barriera preclusiva delle eccezioni in senso stretto, a
vantaggio del convenuto originario.
4.1. – Segue: connessione tra cause di “vecchio” e di “nuovo” rito.
Nella formulazione originaria, l’art. 90 L. 353/90 prevedeva una
conversione del vecchio nel nuovo rito con un sistema che dava adito
a dubbi circa la sua incidenza sul piano dello smaltimento dell’arretrato.
A partire dal D.L. 21 aprile 1995 n. 121 ed attraverso i DD.LL. 21
giugno 1995 n. 238 e 9 agosto 1995 n. 347, (tutti decaduti per mancata conversione nei termini costituzionali), per finire con il D.L. 18 ot-
214
tobre 1995 n. 432, convertito dalla l. 20 dicembre 1995 n. 534, la disciplina transitoria di cui al cit. art. 90 è stata completamente modificata, essendo prevalso il sistema del c.d. doppio binario (vecchie causevecchio rito; nuove cause-nuovo rito), che assoggetta i giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995 alle disposizioni processuali anteriormente vigenti.
L’adozione del doppio binario ha posto il problema della connessione tra cause condotte con differenti riti, tutti ordinari (es. connessione oggettiva o soggettiva, tra cause di nuovo conio, introdotte dopo
il 30 aprile 1995, e cause vecchie, pendenti all’entrata in vigore della
riforma), e della possibilità di trattazione e decisione delle medesime
in un simultaneus processus.
Nonostante la rilevanza anche pratica della questione, il legislatore ha improvvidamente omesso di adottare un’apposita disposizione
transitoria, lasciando all’interprete il compito di ricercare i criteri risolutori del problema.
In dottrina si riconduce alla ratio sottesa al novellato art. 40 il criterio di soluzione del conflitto tra i giudizi connessi soggetti a diversi
riti ordinari.
Per risolvere il dilemma sono state proposte quattro ipotesi:
a) secondo alcuni la diversità dei riti non consentirebbe la riunione: la soluzione per evitare possibili contrasti di giudicati si ridurrebbe, in tal caso, all’eventuale sospensione facoltativa di un processo in
attesa della definizione dell’altro;
b) secondo altri dovrebbe applicarsi per entrambe le cause il rito
“vecchio”: per le cause connesse pendenti davanti a giudici diversi, in
virtù del principio della prevenzione (arg. ex art. 40, comma 1) (LUISO, L’entrata in vigore della riforma del processo civile e il D.L. 21 aprile 1995 n. 121, in Giur. it., 1995, IV, 175 ss., spec. 180); per le cause connesse pendenti davanti allo stesso tribunale, in virtù di una generale
vis atractiva del regime di collegialità (proprio delle cause di “vecchio”
rito) desumibile dall’art. 274-bis, comma 3 (cfr. Trib. Milano, 6 maggio
1996, in Foro it., 1996, I, 3219-3220): rimarrebbe peraltro da chiarire,
seguendo quest’ultima opinione, quale regola dev’essere seguita se
anche la causa di nuovo rito sia attribuita al collegio, ai sensi del novellato art. 48, ord. giud..
c) altri, al contrario, danno prevalenza al nuovo rito, richiamandosi al comma 3 dell’art. 40 e considerando il rito nuovo come rito ordinario ed il rito vecchio, ormai, come rito speciale: a questa tesi (definita “acuta” ed “apprezzabile” da CONSOLO, Al modo di postilla: pre-
215
vale il rito vecchio o quello nuovo in caso di riunione?, in Giur. it., 1996,
IV, 123) può obiettarsi che la distinzione tra vecchio e nuovo rito non
si fonda sull’ordinarietà del secondo e la specialità del primo, bensì in
base al principio tempus regit actum, e che la specialità di un rito deriva, di regola, da esigenze di tutela giursdizionale differenziata per
materie specifiche (Idem);
d) secondo un’altra interpretazione, che riscuote molti consensi in
dottrina, va fatto riferimento alla ratio dell’art. 40, comma 4, applicato analogicamente, per cui le cause dovrebbero condursi secondo il
rito della causa attraente, intesa come la causa in ragione della quale
viene determinata la competenza, o in subordine secondo il rito previsto per la causa di maggior valore (v. CAPPONI, in VACCARELLA,
CAPPONI, CECCHELLA, I nuovi interventi sulla riforma del processo
civile, Torino, 1995, 62; conf. COSTANTINO, Il processo incivile nel
1995 (note sulla applicazione dimezzata della riforma), in Foro it., 1995,
V, 235; v. anche TARZIA, Connessione di cause e processo simultaneo,
RTDPC, 1988, 397; CONSOLO, LUISO, SASSANI, La riforma del processo civile, II, Milano, 1993, 33): a questa tesi può obiettarsi che, per
le cause pendenti davanti allo stesso tribunale, il primo criterio non è
applicabile ed il secondo non soccorre in tutte le numerose ipotesi
nelle quali tutte le cause connesse siano di valore indeterminato (il rilievo si legge nella motivazione di Trib. Milano, 6 maggio 1996, cit.);
e) secondo una diversa ricostruzione non vi sarebbe prevalenza di
un rito sull’altro, in quanto le diverse cause potrebbero riunirsi in simultaneus processus pur salvaguardandosi la diversità dei rispettivi
riti (cfr. SALETTI, in TARZIA-CIPRIANI, Provvedimenti urgenti per il
processo civile, in NLCC, 1992, 772), seguendo una via tracciata già dai
processi interessanti i giudizi civili e commerciali prima dell’entrata in
vigore del codice del 1940 (cfr. PROTO PISANI, Problemi della c.d. tutela giurisdizionale differenziata, in Appunti sulla giustizia civile, Bari,
1982, 209 ss. e 225 ss.).
Resta da chiarire che, qualora optasse per la riunione delle cause
sotto il nuovo rito, il giudice emetterà per la causa vecchia un’ordinanza di trasformazione del rito e fisserà comunque riguardo ad essa
(anche nel caso di già fissata udienza di trattazione nella causa nuova)
l’udienza ex art. 183, assegnando al convenuto nella causa vecchia il
termine perentorio ex art. 180, comma 2, per proporre le eccezioni in
senso stretto. In tal modo verranno a maturare anche per la causa vecchia, inserita nel medesimo vaso processuale, le decadenze collegate
alla prima udienza di trattazione e quelle – successive – relative alle
216
deduzioni istruttorie ex art. 184 (si adotterà cosi un meccanismo ispirato a quello previsto per il c.d. “binario unico” dalla disciplina transitoria di cui all’art. 90, comma 4, L. 393/90, nel testo originario, anteriore alla novellazione d’urgenza del 1995).
4.2. – Segue: il controllo sulle attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale.
Tra le attività da compiersi ex lege nell’udienza di prima comparizione rientrerà anche la verifica dell’eventuale inosservanza delle disposizioni sulle attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale.
L’art. 128 del recentissimo decreto legislativo che istituisce il giudice unico – approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 febbraio 1998 –
introduce un nuovo art. 83-ter, disp. att. c.p.c.) che così recita: “(Inosservanza delle disposizioni sulle attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale). – L’inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, delle cause nelle
quali il tribunale giudica in composizione monocratica è rilevata
non oltre l’udienza di prima comparizione.
Il giudice, se ravvisa l’inosservanza o ritiene comunque non
manifestamente infondata la relativa questione, dispone la trasmissione del fascicolo d’ufficio al presidente del tribunale, che
provvede con decreto non impugnabile.”
Per la prima volta una norma prevede espressamente una preclusione collegata all’udienza di prima comparizione, che rappresenta il
termine finale per il rilievo (ad istanza di parte o d’ufficio) della questione avente ad oggetto l’inosservanza delle norme relative alla ripartizione degli affari tra sede principale e sede distaccata del tribunale o
tra diverse sedi distaccate. Se rilevata d’ufficio dal G.I. ovvero se questi non ritenga prima facie infondata la relativa eccezione di parte, l’inosservanza non fa sorgere tuttavia né una questione di competenza
né una questione di nullità collegata alla costituzione del giudice
(come disponeva l’art. 274-bis, comma 4 – destinato tuttavia all’abrogazione ai senzi dell’art. 67 del decreto sul giudice unico – allorché il giudice unico decide una causa riservata al collegio o viceversa), bensì
viene risolta dal presidente del tribunale con un provvedimento di tipica natura ordinatoria, espressamente dichiarato non impugnabile,
che presenta analogie con il decreto adottato dal presidente in caso di
pendenza di cause connesse davanti a diversi giudici istruttori ovvero
davanti ad altra sezione dello stesso tribunale (art. 274, comma 2). A
217
differenza di quest’ultima ipotesi, la lettera della norma sembra consentire al presidente di provvedere senza la previa audizione delle
parti, ciò che desta perplessità, dovendosi invece consentire alle parti
di esporre in contraddittorio le loro ragioni sulla questione, specie se
essa è sorta da un rilievo d’ufficio.
5. – Provvedimenti non aventi funzione preparatoria della trattazione.
Rinvio. Cenni sulla concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.
Ci si è chiesti se nell’udienza di prima comparizione il G.I. oltre ai
provvedimenti aventi una funzione di verifica delle condizioni per passare alla trattazione vera e propria della causa, o comunque destinati
alla preparazione della trattazione, possa pronunciare anche provvedimenti aventi natura cauteare in senso lato od anticipatoria.
Mi sembra incontestabile il potere di emettere provvedimenti cautelari, versandosi in un’ipotesi di domanda cautelare presentata nel
corso del giudizio di merito, ex art. 669-quater: l’udienza prima comparizione coinciderà in tal caso con l’udienza di audizione delle parti,
ex art. 669-sexies, comma 1, sempre che, ovviamente, possa considerarsi validamente instaurato il contraddittorio sull’incidente cautelare.
Maggiori contrasti si registrano riguardo alla possibilità di emettere i provvedimenti ex artt. 186-bis, 186-ter, 648 e 649.
L’argomento specifico è affidato ad altri relatori, ai cui contributi
rinvio.
Mi limito ad accennare, per la frequenza con cui la questione
sorge nella prassi, alla concessione della provvisoria esecuzione del
decreto ingiuntivo opposto (art. 648).
Prevale l’opinione (anche nei precedenti giurisprudenziali editi:
cfr. Trib. Trani, 2 ottobre 1995 e Pret. Monza, 29 settembre 1994 entrambe in Foro it., 1995, I, 3298 ss; Trib. Bari, 20 maggio 1996, in Giur.
it., 1997, I, 2, 104. Contra, Trib. Lecce, 9 novembre 1995, ivi, 103) che
nell’udienza di prima comparizione (od all’esito di essa, previa riserva) non sia preclusa l’adozione del provvedimento previsto dall’art.
648 c.p.c. da un lato poiché, come più volte sottolineato, l’elencazione
delle attività di cui all’art. 180, comma 1, non è tassativa; d’altro lato,
poiché la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, riguardo alla quale l’art. 648 stabilisce solo che venga
pronunciata con ordinanza e quindi nel contraddittorio delle parti, è
un provvedimento assunto “allo stato degli atti” e non ha come neces-
218
sario presupposto l’esaurimento della fase di trattazione, com’era peraltro assolutamente pacifico sotto la vigenza del “vecchio rito”, laddove nessuno ha mai dubitato della possibilità di provvedere ex art.
648 anche nella prima udienza, pur in assenza del sistema di preclusioni introdotto dalla novella. L’obiezione avanzata da taluni, secondo
cui nell’udienza di prima comparizione non sono ancora maturate le
decadenze relative alle eccezioni in senso stretto (qualora si opini che
il termine perentorio ex art. 180, comma 2, debba essere assegnato al
convenuto in senso sostanziale anziché al convenuto in senso processuale, come appare invece preferibile) ed ai mezzi istruttori non è conferente, poiché altrettanto poteva (e può) evidentemente dirsi anche
per le cause di “vecchio rito”, dove tali preclusioni sono molto più attenuate: ne consegue che sarà onere dell’attore opponente – convenuto in senso sostanziale – proporre sin dall’inizio, senza attendere l’eventuale concessione del termine perentorio ex art. 180, comma 2, le
eccezioni in senso stretto idonee a paralizzare l’istanza ex art. 648 presentata dal convenuto opposto – attore in senso sostanziale – ovvero
produrre tempestivamente, agli stessi fini, le prove scritte su cui si
fonda l’opposizione, senza attendere la concessione dei termini ex art.
184. Del pari inconferente è l’altra obiezione secondo cui il G.I., prima
di provvedere ex art. 648, dovrebbe compiere le attività previste dall’art. 183, tendenti alla definitiva fissazione del thema decidendum: il
previo interrogatorio libero ed il conseguente tentativo di conciliazione, nonché le ulteriori attività a cui le parti (ed il giudice) sono ammesse nella prima udienza di trattazione (o nell’appendice scritta di
cui al comma 5 dell’art. 183), potranno semmai indurre il G.I., caso
per caso, a valutare l’opportunità di differire la decisione sull’istanza
ex art. 648 all’esito della trattazione, ma giammai impongono un tale
differimento (o, a contrario, condizionano l’ammissibilità dell’istanza
medesima).
5.1 – Segue: la sospensione del processo.
In merito all’adottabilità, sin dall’udienza di prima comparizione,
della sospensione del processo, la quale non è soggetta a termini preclusivi di sorta, ritengo che non vi siano soverchie difficoltà ad ammetterla per le ipotesi di sospensione necessaria ex art. 295, in tutti i
casi in cui il rapporto di pregiudizialità sia evidente e non abbisogni
di accertamenti probatori o, comunque, dei chiarimenti che il giudice
può acquisire dalle parti solo nella prima udienza di trattazione.
Deve tuttavia precisarsi che la questione sull’adottabilità o meno
219
del provvedimento di sospensione in sede d’udienza ex art. 180 può essere influenzata dall’individuazione del giudice competente a pronunciare sull’istanza ex art. 295. Prevale la tesi secondo cui essa dipende
da una valutazione ratione materiae, cosicché il provvedimento sarà
emesso dal giudice istruttore quando allo stesso spetta la competenza
decisoria della causa in funzione di giudice unico, mentre sarà emesso dal collegio nei residui casi di collegialità decisoria del tribunale.
Quanto alla forma del provvedimento di sospensione, merita
adesione l’opinione secondo cui anche dopo la novella del rito civile
debba pronunciarsi ordinanza, non valendo a far mutare la natura
meramente ordinatoria del provvedimento la previsione della sua
impugnabilità ai sensi dell’art. 42 c.p.c., con la quale il legislatore ha
tentato di rispondere alle severe critiche rivolte dalla dottrina al differimento del controllo sul provvedimento di sospensione al momento dell’impugnazione della sentenza che decide la causa dipendente (e significativamente il cit. art. 42 distingue anche sotto l’aspetto letterale la “sentenza” che pronuncia sulla competenza ed i
“provvedimenti” che dichiarano la sospensione del processo ai sensi
dell’art. 295).
Quanto alla sospensione facoltativa, per motivi d’opportunità, che
esula dalla fattispecie prevista dall’art. 295 ed è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, ritengo che solo dopo l’esaurimento della
fase di trattazione, ed in particolare solo dopo aver interrogato liberamente le parti, acquisito i chiarimenti del caso e fissato definitivamente il thema decidendum, il giudice abbia tutti gli elementi per valutare l’opportunità o meno della sospensione.
Come regola generale, e quindi sconsigliabile (anche se non vietato) adottare siffatto provvedimento nell’udienza destinata alla prima
comparizione delle parti.
6. – Assegnazione al convenuto del termine perentorio per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e fissazione
della prima udienza di trattazione.
6.1. – Rinuncia al termine per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Si procede ora alla disamina dell’altra fondamentale questione interpretativa che sorge dall’art. 180, ed in particolare dal secondo
comma.
220
Ci si chiede in primo luogo se il termine per proporre le eccezioni
in senso stretto sia rinunciabile da parte del convenuto. Prevale ora, a
seguito della distinzione ex lege tra udienza di prima comparizione e
prima udienza di trattazione, l’opinione che l’art. 180, comma 2, non
sia norma di ordine pubblico processuale, com’è fatto palese dalla sua
genesi, che è notoriamente collegata alla vivace reazione della classe
forense contro il sistema di preclusioni introdotto dalla L. 353/1990, e
dalla sua ratio, che è consistita nel far avanzare sino alla scadenza del
termine fissato dal G.I. la barriera preclusiva delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, originariamente collocata nell’ambito dell’art. 167,
comma 2 implicante la tempestiva costituzione del convenuto.
Si tratta di una norma posta esclusivamente a garanzia del diritto di
difesa del convenuto, quindi costui è legittimato a chiederne la deroga,
rinunciando al diritto alla concessione del termine.
In caso di rinuncia, viene meno la ragione giustificativa della
scissione tra l’udienza di prima comparizione e la prima udienza di
trattazione e riprende vita, per così dire, l’impianto originario della
novella, che identificava la prima udienza di trattazione con quella in
cui dovevano svolgersi le attività previste dall’art. 183.
Potrà dunque farsi luogo sin dall’udienza di prima comparizione
all’interrogatorio libero delle parti, al tentativo obbligatorio di conciliazione ed alle attività d’allegazione volte alla definitiva determinazione del thema decidendum, previste dall’art. 183.
Ciò sarà tuttavia possibile solo se nell’udienza di prima comparizione siano spontaneamente presenti, oltre ovviamente al convenuto
che rinunci al termine, anche le altre parti del processo (od i loro procuratori speciali ex art. 183, comma 2).
Queste non hanno l’onere di partecipare personalmente all’udienza ex art. 180, poiché il modello processuale delineato dal legislatore
prevede – come regola generale – che in essa non siano compiute attività diverse dalle verifiche preliminari: la loro assenza dovrebbe dunque considerarsi giustificata e non potrebbero trarsi le conseguenze
negative – sotto specie di argomenti di prova sfavorevoli – previste dall’art. 183, comma 1, seconda parte. In questo caso il G.I. deve necessariamente fissare l’apposita udienza di trattazione, con il risultato
che l’unica particolarità rispetto al modello processuale indicato dall’art. 180 consiste nella superfluità della concessione al convenuto del
termine perentorio per proporre le eccezioni in senso stretto, stante la
sua rinuncia.
Nonostante la rinuncia al termine da parte del convenuto e l’istanza concorde di procedere all’immediata trattazione della causa,
221
il G.I. conserva comunque il potere di fissare per tale incombente una
successiva udienza, per motivi organizzativi e di necessario scaglionamento delle udienze, com’era ammesso da taluni anche prima della
novellazione d’urgenza. Può essere richiamato analogicamente, a sostegno di questa soluzione, il disposto dell’art. 168-bis, che in quanto
tale, dopo la scissione della prima udienza, ha perso gran parte della
sua utilità, ma da cui emerge un principio generale che consente al
G.I. di differire a data successiva, per ragioni organizzative, l’udienza
di trattazione.
6.2. – La contumacia del convenuto.
Nel caso di contumacia del convenuto, è prevalente in dottrina la
tesi che il giudice non sia tenuto ad assegnare il termine per la proposizione delle eccezioni in senso stretto ed a fissare “in ogni caso” la
prima udienza di trattazione (vedi per tutti LUISO, in CONSOLO,
LUISO, SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 120-121, anche per i riferimenti in dottrina). Questa tesi si
fonda sul collegamento tra l’espressione “in ogni caso”, di cui all’art.
180, comma 2, terzo periodo, con la clausola “se richiesto”, contenuta
nel secondo periodo della stessa disposizione a proposito dell’autorizzazione alla comunicazione di comparse di trattazione: in definitiva,
si sostiene che il giudice deve assegnare il termine al convenuto solo
su sua istanza (dissente sul punto CHIARLONI, Riflessioni minime
sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, 17), di talché in caso di contumacia il giudice può procedere
alla trattazione della causa ed anche alla precisazione delle conclusioni ex art. 80-bis, disp. att. c.p.c..
Ciò presuppone che, se richiesto dal convenuto, il giudice debba inderogabilmente assegnargli il termine ex art. 180, comma 2, e fissare la
prima udienza di trattazione, altrimenti l’espressione “in ogni caso”
perderebbe anche il residuo significato mantenuto in vita dai fautori
della tesi in esame. Vi è dunque un contrasto logico tra la presupposta
doverosità di assegnazione del termine su richiesta e l’affermata facoltà
del giudice di disattendere la richiesta qualora ravvisi la sussistenza di
una pregiudiziale o preliminare idonea a definire il giudizio ex art. 187
(così LUISO, op. cit., 121; sul punto vedi infra, al par. 7.3.2.).
Ritengo preferibile la tesi (che sembra prevalere nelle prassi applicative della riforma: cfr. Pret. Monza, 23 settembre 1995 in Foro it.,
1995, I, 3296) secondo cui anche il contumace ha diritto all’assegnazione del termine in parola. Rimane insuperabile, oltre al dato lettera-
222
le della norma (“in ogni caso”), il rilievo che, seguendo l’orientamente
opposto, il contumace verrebbe assoggettato ad un trattamento deteriore per il solo fatto della sua mancata costituzione in giudizio, al di
fuori delle conseguenze che il codice espressamente ricollega a questa
condizione processuale della parte.
In particolare, per il contumace scatterebbe una preclusione
(quella relativa alle eccezioni in senso stretto) non prevista per la parte
costituita, neppure per quella costituitasi tardivamente, sino all’udienza di prima comparizione, che potrà usufruire del termine concesso ex
art. 180, comma 2; di contro, l’art. 167 è inequivoco nel limitare le decadenze collegate alla mancata costituzione tempestiva del convenuto
alla sola domanda riconvenzionale ed alla chiamata in causa del terzo
(vedi sul punto le chiare parole di ACIERNO, Gli adempimenti del giudice e le decadenze delle parti nelle udienze ex art. 180 e 183 c.p.c., in
Doc. giust., 1996, fasc. 8-9, 1751).
Segnalo peraltro l’opinione di un autore (CHIARLONI, ibidem),
che ha tentato di raggiungere una soluzione equilibrata.
Aderendo alla tesi di fondo della non obbligatorietà della concessione del termine, egli si pone il problema dell’individuazione del
momento ultimo in cui matura per il contumace la decadenza dalla
facoltà di proporre le eccezioni in senso stretto, giungendo alla conclusione che tale momento si identifica con quello massimo previsto
dal legislatore per la concessione del termine da parte del giudice,
vale a dire venti giorni prima dell’udienza di trattazione. Da qui trae
la convinzione che in caso di contumacia del convenuto il giudice,
nell’udienza di prima comparizione, potrà fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero ammettere i mezzi istruttori dedotti dall’attore e fissare l’udienza per la loro assunzione, con la precisazione che il contumace, nel costituirsi successivamente, ha il diritto di presentare le eccezioni in senso stretto nel termine massimo ex
lege di 20 giorni prima dell’udienza come sopra fissata, e che qualora si verifichi tale eventualità il G.I. dovra revocare l’ordinanza di fissazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni o di assunzione delle prove, e fissare in loro vece la prima udienza di trattazione
ex art. 183.
6.3. – Evitabilità della fissazione della prima udienza di trattazione.
A prescindere dalla rinuncia al termine da parte del convenuto, ci
si domanda se sussistano casi in cui l’udienza ex art. 183 non deve (o
può non) essere fissata.
223
6.3.1. – Omessa fissazione dell’udienza per accordo delle parti.
Il primo caso riguarda l’accordo delle parti, che concordemente
chiedano di non procedere alla trattazione e di passare subito alla fase
istruttoria od alla fase decisoria (cause di puro diritto o nelle quali
siano dedotte questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito).
L’ipotesi è analoga a quella della concorde richiesta delle parti di non
procedere all’interrogatorio libero nella prima udienza di trattazione
fissata dal G.I. (sull’argomento si soffermerà la collega Elena RIVA
CRUGNOLA).
A questo proposito va sottolineato che l’accordo delle parti non
può annullare il potere-dovere del G.I. di direzione del processo (art.
175 c.p.c.), per cui egli non deve mai considerarsi vincolato da quell’accordo ad omettere la fissazione dell’udienza ex art. 183 (così come
non deve ritenersi vincolato ad omettere l’interrogatorio libero delle
parti nella medesima udienza).
Ciò premesso, qualora la causa sia suscettibile di immediata decisione, il G.I. può fissare subito l’udienza di precisazione delle conclusioni, utilizzando l’art. 80-bis, disp. att. c.p.c., che la maggioranza
dei commentatori ritiene non abrogato per incompatibilità con l’art.
180.
In questo caso la decadenza del convenuto dal diritto di proporre
le eccezioni in senso stretto maturerà alla scadenza del termine ex lege
di 20 giorni prima dell’udienza fissata per la precisazione delle conclusioni, oppure – com’è preferibile – il giudice potrà assegnare detto
termine con la rimessione in fase istruttoria, qualora il giudizio non
venga definito: in quest’ultima ipotesi, infatti, il processo dovrà proseguire secondo la scansione imposta dal modello normativo, recuperando la fase di trattazione inizialmente omessa, perché erroneamente considerata superflua (cfr l’art. 187, comma 4, nell’analoga ipotesi
di mancata concessione dei termini perentori per la definitiva deduzione delle istanze istruttorie).
Se la causa non appare immediatamente “decidibile”, il G.I. nonostante l’accordo delle parti, dovrà invece sempre fissare l’udienza ex
art. 183 ed assegnare il termine al convenuto per proporre le eccezioni in senso stretto.
Qualora le parti chiedano il passaggio per saltum alla fase
istruttoria, il G.I. non potrà mai aderire all’istanza, poiché le attività
previste dall’art. 183 servono per delimitare l’area dei fatti contestati –
e rilevanti per la decisione – costituenti il thema probandum, su cui
verterà l’istruzione: non è quindi consentito anticipare alla fase di trat-
224
tazione un’attività istruttoria funzionale alla decisione, pena il sovvertimento della rigorosa scansione del processo novellato, che passa attraverso la netta distinzione delle fasi di introduzione-trattazioneistruzione della causa.
6.3.2. – Omessa fissazione dell’udienza per idoneità della causa alla
definizione immediata.
Il secondo caso prescinde dall’accordo delle parti e presuppone
ugualmente l’immediata “decidibilità” della causa (per le ragioni sopra
esposte), eventualmente accompagnata dall’istanza di una parte di
precisare subito le conclusioni.
Anche in questa ipotesi si ritiene che il G.I. possa avvalersi dell’art.
80-bis, att. c.p.c., e fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni,
in applicazione del principio secondo il quale la trattazione è necessaria solo se vi è materia da trattare nel merito, quindi non è necessaria
se vi è una questione pregiudiziale o preliminare che assorbe il merito oppure se la causa non abbisogna di istruzione.
Questa soluzione non solleva problemi se l’immediata decisione è
tendenzialmente favorevole al convenuto, poiché se la causa, contrariamente alle previsioni del G.I., non venisse definita, scatteranno, riguardo alla decadenza dal diritto del convenuto di proporre le eccezioni in senso stretto, i meccanismi sopra delineati.
Qualora invece l’immediata decidibilità sia tendenzialmente favorevole all’attore, l’omissione della prima udienza di trattazione e l’immediata fissazione dell’udienza per la precisazione delle conclusioni
priverebbero il convenuto, a seguito di una valutazione di superfluità
compiuta dal G.I., della facoltà di essere interrogato liberamente sui
fatti di causa – e di far così emergere ipotesi conciliative in sede di trattazione – ovvero di precisare e modificare le eccezioni e conclusioni
già formulate (v. art. 183, comma 4), con una non irrilevante compromissione, specie a quest’ultimo proposito, del suo diritto di difesa,
considerata la preclusione, stabilita dal nuovo art. 189, dell’attività di
emendatio libelli in sede di precisazione delle conclusioni.
225
LA COMPARSA DI RISPOSTA E LE
MEMORIE INTEGRATIVE EX ART. 180 C.P.C.
Relatore:
Dott.ssa Paola DEZANI
Giudice del Tribunale di Torino
Il metodo seguito nella relazione è quello, schematico, di commento articolo per articolo, ovviamente soffermandosi sulle novità introdotte dalla l. n. 353/90 e successive modifiche.
1. – Forma e termini della comparsa di costituzione e risposta: l’art. 166
c.p.c..
1a) La forma della comparsa deve rispettare il precetto dell’art.
125 c.p.c.: nulla è mutato sul punto.
In materia di procura al difensore, è utile ricordare:
– che, ai sensi dell’art. 76 disp. att., come modificato dall’art. 7
D.L. 7 ottobre 1994 n. 571, convertito nella l. n. 673/1994, il difensore
munito solo di procura (e non, come precedentemente, “regolarmente
costituito”) può esaminare gli atti e i documenti inseriti nei fascicoli
d’ufficio e delle altre parti;
– che la l. n. 141/97 ha aggiunto al secondo comma dell’art. 83 c.p.c.:
“La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio
separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce” e
che, secondo l’art. 2 della stessa legge, la disposizione si applica anche
ai procedimenti in corso alla data della sua entrata in vigore.
1b) L’art. 166 c.p.c. è stato modificato dalla l. n. 353/90 relativamente ai termini: il convenuto si deve ora costituire in giudizio almeno 20 giorni prima (o almeno 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini ex art. 163-bis, 2° comma, c.p.c.) dell’udienza fissata
nell’atto di citazione.
Il termine di costituzione ben anteriore alla prima udienza rispondeva all’originario disegno riformatore per il quale la prima
227
udienza era anche di “trattazione”, è rimasto anche dopo lo “sdoppiamento” dell’udienza di prima comparizione (art. 180 c.p.c.) e dell’udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), così come è rimasto l’inciso (aggiunto con il D.L. 7 ottobre 1994 n. 571, convertito nella l. n. 673/1994)
“ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis, 5° comma”. Parte della dottrina critica il perdurare di
termini così lunghi (compreso, ovviamente, quello di sessanta giorni
quale termine generale a comparire ex art. 163-bis c.p.c.), ritenendoli
non più opportuni né utili visti i limitati incombenti da svolgere in
sede di prima udienza ex art. 180 c.p.c., inoltre, parte della dottrina ritiene che si sia operata un’implicita “abrogazione” del citato 5° comma
dell’art. 168-bis c.p.c., potendo il differimento giustificarsi solo con gli
incombenti che nella l. n. 353/90 erano previsti in sede di prima udienza. Certamente il differimento della prima udienza rispondeva ad
un’esigenza di organizzazione del lavoro non più presente, posto che
la comparizione personale delle parti deve – generalmente – attendere
l’udienza ex art. 183 c.p.c., infatti, almeno al Tribunale di Torino, non
si dispone il differimento, non sembra però che la formulazione del citato comma (“...può differire… la data della prima udienza...”) consenta di ritenere una avvenuta abrogazione implicita.
Alcune osservazioni:
a) il termine (di venti o dieci giorni) non è “libero”, perché così
non viene indicato (contrariamente al termine a comparire, v. art.
163-bis c.p.c.): si deve quindi conteggiare secondo il criterio generale
dettato dall’art. 155 c.p.c. ed, essendo un termine “a ritroso”, il dies a
quo (dell’udienza indicata in citazione) non deve essere computato;
deve invece conteggiarsi il dies ad quem, cioè quello in cui la costituzione avviene, se il dies ad quem è festivo, la costituzione andrà effettuata anteriormente, non potendo slittare al primo giorno successivo
non festivo, poiché il 4° comma dell’art. 155 c.p.c. riguarda i termini a
decorrenza successiva;
b) il “dies a quo” è quello dell’udienza indicata in citazione, non
viene “spostato” in avanti dal fatto che la prima udienza si terrà in un
giorno successivo ai sensi del 4° comma dell’art. 168-bis c.p.c. (v. art.
70-bis disp. att. c.p.c.), ma solo nel caso del differimento di cui al 5°
comma dell’art. 168-bis c.p.c.;
c) nella nuova formulazione dell’art. 166 c.p.c. non c’è più l’indicazione del deposito, da parte del convenuto, insieme alla comparsa,
delle “copie necessarie per le altre parti”; sembra che si tratti di una
228
semplice “svista” del legislatore, anche perché l’art. 267, 1° comma
c.p.c., non modificato, prescrive per il terzo che si costituisce il deposito delle copie per le altre parti.
Nella prassi, il convenuto costituendosi continua a depositare
anche le copie per le altre parti, così come la copia per l’ufficio, per la
quale dispone però l’art. 73 disp. att. c.p.c..
2. – La comparsa di costituzione: contenuto; art. 167 c.p.c..
2a) il 1° comma dell’art. 167 c.p.c..
Il contenuto della comparsa è disciplinato dall’articolo 167 c.p.c.
che, al primo comma, sostituito dall’art. 11 legge n. 353/90, statuisce:
“Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della
sua domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni.”, per
la produzione documentale e l’indicazione dei mezzi di prova è previsto un termine di decadenza, anche se successivo (art. 184 c.p.c.) e
non collegato alla costituzione nei termini di cui all’art. 166 c.p.c., per
le “difese” e per le conclusioni non si rinviene alcuna espressa preclusione.
La principale novità legislativa contenuta nel 1° comma dell’articolo 167 c.p.c. risiede nell’inciso relativo all’indicazione della “presa di
posizione”, da parte del convenuto, sui fatti esposti dall’attore, intendendosi con ciò la “mera difesa” o “difesa tecnica”, cioè la contestazione dei fatti costitutivi sui quali la domanda attrice si fonda, sia negandone la sussistenza, sia affermandone l’inefficacia (v. TRISORIO
LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva
del processo di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, pag. 80). Ora, se si può
dire con certezza che l’introduzione di tale inciso da parte del legislatore risponde all’intento, perseguito con la riforma, di “razionalizzare”
il processo civile, facendo sì che il convenuto si “dichiari” e quindi
esprima le sue difese sin dalla fase introduttiva, si deve però subito osservare che sulla portata effettiva di tale prescrizione il dibattito è
stato ed è tutt’ora intenso.
Immediato è il raffronto tra questa norma e quella vigente per le
controversie in materia di lavoro: “...il convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della sua doman-
229
da..” (art. 416, 3° comma, c.p.c.), altrettanto immediata è l’osservazione secondo la quale la formulazione della norma giuslavoristica è ben
più pregnante e specifica di quella recentemente introdotta. L’interpretazione che dell’art. 416, 3° comma, c.p.c. ha fornito la Corte di
Cassazione, con una giurisprudenza pluriennale quasi costante, è
senz’altro “restrittiva”, la Suprema Corte ha infatti ripetuto che, non
esistendo una precisa sanzione per l’inosservanza dell’onere di “prendere posizione” di cui all’art. 416, 3° comma, c.p.c., i fatti di causa
sono pacifici solo quando vi sia ammissione implicita (intendendo con
essa una difesa logicamente inconciliabile con la contestazione di quei
fatti) o esplicita, negando la possibilità di intendere la contumacia, il
silenzio o la contestazione generica come “non contestazione” ed ammettendo invece che la parte proceda alla contestazione dei fatti in
qualsiasi fase del processo, anche in appello (per una rassegna della
giurisprudenza sul punto, v. G. FRUS, Note sull’onere del convenuto di
prendere posizione nel processo del lavoro, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ.,
1991, pagg. 63 e segg., nonché, più recentemente: Cass. Sez. Lavoro 18
marzo 1996 n. 2254, 19 agosto 1996, n. 7630).
Naturalmente l’interpretazione dell’art. 167 1° comma c.p.c. è
stata influenzata dalla giurisprudenza formatasi sull’art. 416 3°
comma c.p.c.: cosicché molti Autori intendono l’obbligo di “prendere
posizione” da parte del convenuto come un mero invito pedagogico a
tenere un comportamento processualmente corretto, che consiste
nello “svelarsi” per tempo e non successivamente, così da non costringere il processo a compiere dei salti all’indietro.
Proprio la prescrizione a carico del convenuto contenuta nell’art.
167 c.p.c. ha però riaperto in dottrina il dibattito sul significato del “silenzio” della parte, sul valore da attribuire – in punto onere della prova
– alla mancata contestazione dei fatti allegati da controparte, solo
però nell’ipotesi di avvenuta costituzione in giudizio, la questione deve
essere riguardata sotto due diversi aspetti: l’uno relativo all’esistenza,
a seguito della attuale formulazione dell’art. 167 c.p.c. (interpretato sistematicamente proprio con l’art. 416, 3° comma, c.p.c.), di un generale “onere di contestazione”, simile a quello conosciuto da altri ordinamenti (in particolare, da quelli tedesco – Erklarung del § 138 della
Z.P.O. – e inglese – l’articolatissima Rule 18, order 13 della Corte Suprema Inglese), l’altro, in caso di risposta affermativa al primo, se tale
“onere” sia temporalmente scandito e divenga così una vera e propria
“preclusione”.
Appare opportuno ricordare qui una definizione – generalmente
accolta – di preclusione, tratta da “La trattazione della causa nel regime
230
delle preclusioni” di Fabio MARELLI, Cedam, 1996, pag. 5, quale “..impedimento per una parte a porre in essere un atto processuale a causa
della perdita, estinzione o consumazione del relativo potere per scadenza del termine entro il quale l’atto doveva essere compiuto, o per
averlo già compiuto o, infine, per aver compiuto un atto diverso e incompatibile”.
Prescindendo dal dibattito relativo alla configurazione di un vero
e proprio “onere” o di una semplice “prescrizione” (su cui v. CARRATA, op. infra cit.), è interessante ricordare che, mentre MANDRIOLI,
(Corso di diritto processuale civile, Torino, XI ed., pag. 42 e segg.), afferma che il “segnale” del legislatore nella direzione dell’esistenza di
un onere della contestazione non gli sembra “ancora giunto al livello
di maturazione” (op. cit., nota 6 pag. 43-44) ed individua nella eventuale emissione di un’ordinanza ex art. 184-bis c.p.c. il significativo rilievo della mancata contestazione, all’opposto CARRATA, (“A proposito dell’onere di prendere posizione”, in nota a Trib. Trani, 30 settembre
1996, in Giur. it., 1997, I, 2, pag. 150 e segg.) ritiene che “il legislatore
abbia chiaramente manifestato la volontà di ottenere che la parte contro la quale viene avanzata una determinata domanda in giudizio esca
dall’ambiguità del silenzio o di una contestazione generica ed immotivata e consapevolmente prenda posizione sui fatti di causa, collaborando con il giudice per la sollecita soluzione della controversia”
(op.cit., pag. 157). Anche BALENA, (Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. it., 1996, IV, pag. 267 e segg.) ammette che dagli
artt. 167 1° comma e 416 3° comma c.p.c. si possa desumere, “in via
sistematica, la positiva introduzione di un vero e proprio onere di contestazione (o, se si preferisce, di ‘dichiararsi’)” (op. cit., pagg. 278-279).
Si vedrà se la Corte Suprema riterrà di procedere ad una siffatta interpretazione sistematica delle due norme, interpretazione che appare
francamente auspicabile anche sotto il profilo della economia e speditezza dei giudizi.
Non appare invece condivisibile la configurazione di una vera e
propria “preclusione” che operi in un certo momento processuale,
identificato dalla dottrina dopo la chiusura della prima udienza di
trattazione ex art. 183 c.p.c. (così PROTO PISANI, La nuova disciplina
del processo civile, Napoli 1991, pagg. 158-160 e CARRATA, op. cit.,
pag. 157); si tratterebbe infatti di una preclusione inserita in via meramente interpretativa e, in punto, si devono condividere le preoccupazioni espresse da altri Autori che osservano come tale preclusione
“implicita” diverrebbe “ben più incisiva di quelle contro le quali, a
torto o a ragione, è insorta l’avvocatura” (BALENA, op. cit., pag. 278).
231
Certamente, si potrebbe obiettare che ritenere l’esistenza dell’onere di non contestazione disgiunto da una vera e propria preclusione
sia una inutile petizione di principio priva di effetti; si deve però osservare in primo luogo che la contestazione potrebbe non essere
espressa per tutto il corso del processo (con la conseguente economia
di mezzi istruttori), in secondo luogo che la contestazione successiva
potrebbe, se ingiustificata, essere valutata negativamente dal giudice
ai sensi dell’art. 116, 2° comma, c.p.c. (e, secondo CARRATA, op. cit.,
pag. 157, essere individuata anche come violazione dell’onere di lealtà
e probità di cui all’art. 88 c.p.c.).
Dalla possibilità di una contestazione successiva (quindi anche
quando sono già scattate le decadenze probatorie di cui all’art. 184
c.p.c.) deriva la necessità di rimettere in termini la controparte, che
aveva – legittimamente – confidato nel silenzio su certi fatti non indicando le prove relative: non pare, a questo proposito, che possano esservi difficoltà nell’applicare l’art. 184-bis c.p.c. (in questo senso, BALENA, cit., pag. 279 e TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei
terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione,
in Giur. it., 1996, IV.)
2b) il 2° comma, 1° periodo, dell’art. 167 c.p.c..
Il 2° comma dell’art. 167 c.p.c., prima modificato dalla l. n.
353/1990, è stato poi interamente sostituito dall’art. 3 del D.L. 18 ottobre 1995 n. 432, convertito nella l. n. 534/1995, l’attuale formulazione prevede, nel primo periodo, la proposizione in comparsa, nel
termine di cui all’art. 166 c.p.c. e a pena di decadenza (v. 2° comma
dell’art. 171 c.p.c.) delle domande riconvenzionali, nel secondo periodo, la disciplina della nullità delle stesse riconvenzionali. Come è
ampiamente noto, la riforma del 1990 prevedeva, entro lo stesso termine, anche la decadenza per la proposizione, da parte del convenuto, delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio,
ora disciplinate dal secondo periodo del 2° comma dell’art. 180
c.p.c. (su cui v. infra). La modifica è stata oggetto di innumerevoli
critiche da parte della dottrina, perché indubitabilmente comporta,
insieme al già citato “sdoppiamento” della prima udienza, un notevole allungamento dei tempi necessari a definire il thema decidendum.
Quindi il convenuto che vuole proporre una domanda riconvenzionale deve costituirsi nei termini di cui all’art. 166 c.p.c., a pena di
decadenza, come disciplinato dagli artt. 167 e 171 c.p.c..
232
Alcune osservazioni:
a) la definizione di domanda riconvenzionale continua a rimanere, anche dopo la riforma del 1990, frutto di elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale, è sufficiente qui ricordare che la proposizione di
una riconvenzionale è eccezionale, poiché permette al convenuto di
ampliare l’oggetto del processo, non limitandosi a richiedere il rigetto
della domanda attorea ma esercitando a sua volta un’azione che potrebbe di per sé costituire oggetto di un processo autonomo, che viene
generalmente ammesso che il convenuto possa proporre una domanda riconvenzionale di condanna, di accertamento e costitutiva (v. voce
“riconvenzione” di TARZIA e BALBI, in Enc. Dir., Milano 1989); che,
ai sensi dell’art. 36 c.p.c., il limite di proponibilità della riconvenzionale risiede nella sua dipendenza “…dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione”; che l’interpretazione giurisprudenziale di tale articolo è costantemente improntata ad attenuarne il rigore, ritenendo ammissibile la riconvenzionale non “dipendente” purché non si operi uno spostamento di competenza e vi sia un collegamento obbiettivo con la domanda principale, “al punto che viene giustificata l’opportunità di un
simultaneus processus” (così TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di
cognizione, in Giur. it., 1996, IV, pag. 82);
b) in giurisprudenza si parla di domanda “riconvenzionale” non
solo con riguardo a quella – propria – proposta dal convenuto contro
l’attore, ma anche a quella proposta dal convenuto contro altri convenuti, nonché dall’attore contro il convenuto – reconventio reconventionis (disciplinata dall’art. 183 c.p.c., 4° comma c.p.c.) ed, eventualmente, da o contro i terzi intervenuti: così domanda “riconvenzionale” è,
in generale, ogni domanda proposta da un soggetto e contro un altro
allorché entrambi sono già parte di un determinato processo (v. così
BALENA, La riforma del processo di cognizione, in Edizioni Scientifiche
Italiane, pag. 148); proprio per tale motivo, la riconvenzionale possiede la peculiarità di essere una domanda proposta in giudizio e portata a conoscenza del difensore e non della parte personalmente, salvo
che essa non sia costituita in giudizio: come è, più frequentemente, il
caso della riconvenzionale nei confronti dei co-convenuti (ma anche
dell’attore che non si è costituito). In quest’ultima ipotesi, la riconvenzionale dovrà essere portata a conoscenza della parte con la notifica ai
sensi dell’art. 292 c.p.c.: ritengo (ma la materia sarà trattata da chi
svolgerà la relazione sulle attività da compiersi in udienza) che sia
233
compito del G.I., in sede di udienza ex art. 180 c.p.c., dopo avere accertato l’ammissibilità e la validità della domanda, nonché avere dichiarato la contumacia della parte contro la quale è proposta, mandare a notificare fissando il relativo termine (v. così TRISORIO LIUZZI,
op. cit. pag. 82).
c) indipendentemente dall’eccezione di parte, l’inammissibilità
della riconvenzionale a causa dalla sua tardiva proposizione deve essere rilevata di ufficio: non vi è così più possibilità di una implicita accettazione del contraddittorio (che, secondo la precedente giurisprudenza della Corte di legittimità, criticata da gran parte della dottrina,
sanava la tardività della riconvenzionale); la migliore dottrina è unanime sul punto e il rilievo di ufficio di tale inammissibilità è ritenuto
dalla Corte di legittimità – quasi costantemente – in materia di lavoro.
PROTO PISANI (La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991,
pag. 231 e segg.) sostiene che il giudice non potrebbe operare il rilievo di ufficio sulla tardività in presenza di un accordo delle parti: accordo risultante da dichiarazioni fatte personalmente dalle parti o da
loro procuratori speciali.
d) alla stessa disciplina “temporale” delle domande riconvenzionali soggiaciono le domande di “accertamento incidentale” quando il convenuto chiede che una questione pregiudiziale sia decisa con efficacia
di giudicato; caratteristica dell’accertamento incidentale (art. 34 c.p.c.)
“è la sua autonomia rispetto al rapporto giuridico dedotto in giudizio
dall’attore, costituendo peraltro un elemento della fattispecie costitutiva del diritto controverso” (TARZIA e BALBI, voce “rinconvenzione” in
Enc. Dir., Milano, 1989, pag. 668); si sarà in presenza di un accertamento incidentale la cui ammissibilità è disciplinata dalla stessa preclusione della riconvenzionale quando tale accertamento viene chiesto
non solo per paralizzare l’azione (e quindi proposto come eccezione)
ma anche per proporre domande consequenziali (così TARZIA e
BALBI, op. cit., pag. 669). Secondo BALENA (La riforma del processo di
cognizione, in Edizioni Scientifiche Italiane, pag. 149) “in mancanza di
tempestiva formulazione della domanda nella comparsa di risposta,
dunque, la questione pregiudiziale, eccezion fatta per le ipotesi in cui
l’accertamento con efficacia di giudicato sia imposto dalla legge (come
si ritiene, in particolare, per le questioni riguardanti lo stato delle persone), dovrà essere sempre decisa incidenter tantum, cioé con effetti limitati al giudizio in corso” (così, sulla necessità di decidere la questione incidenter tantum in caso di mancato rispetto del termine da parte
del convenuto, anche TRISORIO LIUZZI, op. cit., pag. 84).
234
2c) il 2° comma, 2° periodo dell’art. 167 c.p.c..
Il secondo periodo del presente comma è stato introdotto con l’art.
3 del D.L. 18 ottobre 1995 n. 432 convertito nella l. n. 534/1995 e disciplina – specularmente, ma con alcune differenze che vedremo – la
nullità e la sanatoria della riconvenzionale – tempestivamente – proposta, stabilendo che: “se è omesso o risulta assolutamente incerto
l’oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata
la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione”.
Parte della dottrina critica la stessa introduzione di una previsione di sanatoria della riconvenzionale, ricordando che, a fronte di una
domanda riconvenzionale irregolare, il convenuto non avrebbe che da
instaurare un autonomo giudizio, mentre la previsione di sanatoria
potrebbe comportare una strumentale proposizione di riconvenzionali nulle da parte del convenuto con conseguente inutile perdita di
tempo (così COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile, in Foro
it., 1995, V, pag. 326).
Alcune osservazioni:
a) la domanda riconvenzionale è nulla non solo quando manchi
l’indicazione dell’oggetto e l’esposizione dei fatti, come previsto all’art.
164 c.p.c. per l’atto di citazione, ma anche quando manchi l’indicazione delle “ragioni di diritto”: infatti la norma si riferisce all’assoluta incertezza del “titolo”;
b) in presenza di tale nullita, il giudice deve ordinare l’integrazione della riconvenzionale entro un termine perentorio e con efficacia ex
nunc; se la parte contro la quale la riconvenzionale è proposta non è
costituita, si dovrà disporre la notifica dell’atto integrativo,
c) la mancata integrazione nel termine perentorio non è espressamente sanzionata: il giudice dovrà con la sentenza rigettare, in rito, la
domanda riconvenzionale nulla (così v. TRISORIO LIUZZI, La difesa
del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, pag. 83).
2d) il 3° comma dell’art. 167 c.p.c..
Il 3° comma dell’art. 167 c.p.c., sostituito dalla l. n. 353/1990 e non
modificato successivamente, stabilisce che il convenuto “se intende
chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa com-
235
parsa e provvedere ai sensi dell’art. 269 c.p.c.”: il convenuto quindi,
per chiamare il terzo, in base al combinato disposto di questo articolo e degli artt. 166 e 171, 2° comma, c.p.c., deve costituirsi nel termine dei venti (o dei dieci giorni) precedenti l’udienza indicata in citazione.
Si deve subito sottolineare che non è sufficiente per il convenuto
dichiarare che intende chiamare il terzo: deve, in forza del rinvio operato dal 3° comma dell’art. 167 c.p.c. all’art. 269 c.p.c. (come sostituito dall’art. 29 della l. n. 353/1990) e a pena di decadenza “contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza” (2° comma dell’art. 269 c.p.c.).
Si tratta della seconda preclusione legata alla costituzione tempestiva da parte del convenuto, come ritenuto dalla maggioranza
della dottrina, anche se non manca qualche voce problematica che,
dalla mancanza dell’inciso “a pena di decadenza” nel 3° comma dell’art. 167 c.p.c., ricava la possibilità per il convenuto, costituitosi tempestivamente l’attore, di chiedere l’autorizzazione alla chiamata del
terzo anche costituendosi alla prima udienza ex art. 171 c.p.c.; sembra però che tale ultima interpretazione sia contraddetta dal surriportato rinvio che il 3° comma dell’art. 167 c.p.c. opera al 2° comma
dell’art. 269 c.p.c. che, come si è visto, disciplina l’attività del convenuto “a pena di decadenza”; proprio in forza del rinvio, si deve concludere nel senso che anche la chiamata del terzo da parte del convenuto rientra tra le “decadenze” dell’art. 167 c.p.c. disciplinate dal 2°
comma dell’art. 171 c.p.c. (così e in generale sulla chiamata del terzo
da parte del convenuto v. E. DALMOTTO, in nota a Trib. Milano, 2 luglio 1996, in Giur. it., 1997, pag. 306 e TRISORIO LIUZZI, op. cit.,
pag. 85).
Alcune osservazioni:
a) secondo la nuova formulazione del 2° comma dell’art. 269
c.p.c., il giudice non ha più alcun potere discrezionale nell’autorizzare
il convenuto a chiamare il terzo in giudizio: verificate la tempestività
e la regolarità della dichiarazione e della contestuale istanza, lo spostamento della prima udienza è un atto dovuto (salva, ovviamente, l’ipotesi residuale di mantenimento della stessa udienza essendovi la
possibilità di notificare al terzo nei termini di cui all’art. 163-bis
c.p.c.); lo si ricava sia dal tenore del citato comma, sia dalla diversa
formulazione del terzo comma dell’art. 269 c.p.c. (richiamato anche
dall’art. 271 c.p.c. per disciplinare la richiesta del terzo) nel quale, a
fronte dell’istanza formulata dall’attore di chiamare un terzo nel caso
236
l’interesse sia sorto “a seguito delle difese svolte dal convenuto”, si prevede che il giudice fissi una nuova udienza per consentire la citazione
del terzo solo “se concede l’autorizzazione”,
b) è possibile per il convenuto operare la dichiarazione e la richiesta di spostamento dell’udienza anche in un atto “materialmente”
separato dalla comparsa, purché il convenuto si costituisca contestualmente e, sempre, tempestivamente;
c ) la norma non prevede la fissazione da parte del giudice di un
termine perentorio al convenuto per notificare la chiamata al terzo,
chiamata che deve essere effettuata nel rispetto dei termini di cui all’art. 163-bis c.p.c.; le conseguenze della mancata notifica della citazione al terzo da parte del convenuto o del mancato rispetto del termine ex art. 163-bis c.p.c. non vengono disciplinate. In punto, si deve
osservare che in caso di mancato rispetto del termine ex art. 163-bis
c.p.c. il giudice dovrà, all’udienza di 180 c.p.c., ordinare la rinnovazione della notificazione entro un termine perentorio (trattandosi di
nullità per vizi della vocatio in ius), non potrà, a quell’udienza, dichiarare il convenuto decaduto dalla chiamata del terzo in caso di omessa
notifica; la dichiarazione di decadenza si potrà invece emettere all’udienza ex art. 183 c.p.c., atteso che le attività consentite al convenuto
sono solo quelle elencate dal 5° comma; si deve quindi concludere che
il convenuto potrà ancora citare il terzo per l’udienza fissata ex art.
183 c.p.c. (v. così TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi
nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in
Giur. it., 1996, IV, pag. 86);
d) non è oggetto della presente relazione la disciplina dell’attività
del terzo; è opportuno qui solo ricordare la sentenza n. 260 del 23 luglio 1997 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato “incostituzionale l’art. 271 c.p.c. nella parte in cui, richiamando soltanto il 1°
comma dell’art. 167 c.p.c. e non anche il 2°, consente al terzo chiamato in causa, tardivamente costituitosi, di proporre domande riconvenzionali nei confronti delle parti originarie del processo, senza incorrere in decadenze”.
A conclusione del commento riguardante le preclusioni di cui all’art. 167 c.p.c., si deve notare:
a) al convenuto che sia incorso in decadenze nella proposizione di
domande riconvenzionali o nella chiamata del terzo nulla impedisce
di proporre le stesse domande in un autonomo processo; naturalmen-
237
te, per i due processi varranno le regole generali della connessione
(artt. 31 e segg. c.p.c.) e della riunione (art. 274 c.p.c.);
b) in caso di mancata costituzione dell’attore, il convenuto non
deve costituirsi comunque nel termine di cui all’art. 166 c.p.c. per non
incorrere nelle decadenze ex artt. 167 e 171 c.p.c.: sembra ragionevole, in punto, l’interpretazione di BALENA (Le preclusioni nel processo
di primo grado, in Giur. it., 1996, IV, pag. 267), secondo cui per il convenuto che si costituisce in ritardo restano ferme le decadenze di cui
all’art. 167 c.p.c. solo se una delle parti si è “costituita entro il termine
a lei assegnato”, diversamente, in caso di mancata costituzione tempestiva di entrambe le parti e di riassunzione della causa ad opera dell’attore, il convenuto non potrebbe più proporre domande riconvenzionali nè chiamare in causa un terzo.
3. – Le memorie integrative ex art. 180 c.p.c..
Il 2° comma dell’art. 180 c.p.c., introdotto dall’art. 4 D.L. 18 ottobre 1995 n. 432, convertito nella l. n. 20 dicembre 1995 n. 534, è così
formulato: “La trattazione della causa davanti al giudice istruttore è
orale. Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni di comparse a norma dell’ultimo comma dell’art. 170 c.p.c.. In ogni
caso fissa a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni
prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio”.
La trattazione della causa innanzi al giudice, le attività che il giudice deve o può compiere alla prima udienza di comparizione (v. 1°
comma dell’art. 180 c.p.c.), così come l’eventuale autorizzazione al deposito di memorie ex art. 170 c.p.c. non rientrano tra i temi di questa
relazione, ciò che si deve invece qui esaminare, attinente alla posizione del convenuto, è il terzo periodo del citato 2° comma, in particolare laddove prescrive l’assegnazione al convenuto da parte del giudice
di un termine perentorio per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio.
Non ritengo necessario soffermarmi sulla opportunità o meno
della “riforma della riforma”, che ha comportato, come già sopra ricordato, lo “sdoppiamento” delle preclusioni in capo al convenuto,
con un primo termine perentorio fissato dalla legge per la proposizione della domanda riconvenzionale (e, come si è visto, per la chiamata
238
in causa del terzo) ed un secondo termine perentorio, fissato dal giudice ma entro un limite temporale di legge (non deve andare oltre i
venti giorni precedenti la prima udienza di trattazione), per la proposizione delle eccezioni, argomento sul quale esistono innumerevoli interventi, vorrei però segnalare che, almeno presso il Tribunale di Torino, si è verificato e si verifica con estrema rarità che nel termine fissato dal giudice ex art. 180 c.p.c. il convenuto effettivamente proponga delle eccezioni non contenute nella comparsa di costituzione. Solitamente, o il convenuto non deposita, in quel termine, alcuna memoria, o utilizza il termine semplicemente per sviluppare gli argomenti
difensivi già esposti in comparsa, d’altro canto, l’attore si sente “in dovere” di chiedere un termine per “replicare” con una memoria autorizzata proprio a fronte della “dovuta” fissazione di quel termine al
convenuto da parte del giudice. La prassi applicativa, almeno nella
mia esperienza, sembra togliere quelle caratteristiche di “drammaticità” (nel senso di lesione del diritto alla difesa ecc.) alla formulazione
originaria della preclusione unica per il convenuto come prevista dalla
l. n. 353/1990; anche se, ovviamente, non si deve trascurare il fatto che
se è vero che il convenuto non utilizza quasi mai il termine e propone
le sue eccezioni in comparsa di costituzione, quest’ultima può però avvenire anche all’udienza di 180 c.p.c. e non necessariamente (come era
nell’impianto originario della riforma) nei venti (o nei dieci) giorni
precedenti la stessa udienza.
3a) L’assegnazione del termine.
Venendo al termine, perentorio ex lege, non sembra possano esservi dubbi che esso non debba necessariamente essere fissato con
scadenza “venti giorni” prima dell’udienza di trattazione, in quanto la
norma impone solo che dalla sua scadenza vi siano “almeno” venti
giorni prima dell’udienza ex art. 183 c.p.c.: affinché, è ovvio, l’attore e
il giudice abbiano un congruo lasso di tempo per conoscere e studiare le proposte eccezioni prima dell’udienza di 183 c.p.c..
È opportuno aggiungere che il termine non dovrà essere assegnato (oltre che, ovviamente, in caso di nullità della citazione e di convenuto non costituito) al convenuto costituito quando la citazione sia
nulla per le ipotesi previste dal 3° comma dell’art. 164 c.p.c.: infatti lo
stesso comma dispone che, se il convenuto deduce l’inosservanza dei
termini o la mancanza dell’avvertimento “il giudice fissa una nuova
udienza nel rispetto dei termini”: nuova udienza che sarà, sul punto
non mi sembra possano esservi dubbi, ex art. 180 c.p.c.. Più comples-
239
sa appare l’interpretazione per la disciplina dell’altra ipotesi di nullità,
quella di cui al 4° comma dell’art. 164 c.p.c. che prevede, in caso di
convenuto costituito, un termine per l’integrazione della domanda. In
quest’ultimo caso il 5° comma dell’art. 164 c.p.c. prevede: “nel caso di
integrazione della domanda, il giudice fissa l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 183 e si applica l’art. 167”, nell’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c. si dice che “..il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di cui all’art 184 c.p.c.”. Ora, è chiaro che non appare possibile
una applicazione letterale della norma, alla quale conseguirebbe il –
curioso – risultato di “saltare” la – fondamentale nell’impianto della
riforma e anche delle successive modifiche – udienza di 183 c.p.c.
quando la citazione sia nulla e debba essere integrata, probabilmente
tale conseguenza è frutto di un mancato coordinamento tra le due
norme: l’ultimo comma dell’art. 164 c.p.c. è rimasto nella formulazione della l. n. 353/1990, mentre l’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c. è
quello dell’art. 5 D.L. 18 ottobre 1995 n. 432 convertito nella l. 20 dicembre 1995 n. 534 (così l’art. 164 c.p.c. si riferisce ad un’unica prima
udienza, alle decadenze originarie contenute nell’art. 167 c.p.c. e senza
il termine di cui all’art. 180 c.p.c.). Sembra possibile, senza contrastare con il dato normativo e in aderenza con il meccanismo processuale della determinazione del thema decidendum, intendere l’espressione
“nel caso di integrazione della domanda” riferita alla già avvenuta integrazione, cosicché il giudice fissa un termine per l’integrazione all’attore, una nuova udienza di 180 c.p.c., prima della quale per il convenuto scattano le preclusioni di cui all’art. 167 c.p.c. e, verificata l’integrazione, assegna al convenuto il termine per le eccezioni.
Il problema interpretativo più dibattuto è quello relativo al significato da attribuire all’espressione “in ogni caso”, incipit del terzo periodo del secondo comma dell’art. 180 c.p.c.; problema strettamente
legato all’interpretazione delle attività da compiere in sede di udienza
ex art. 180 c.p.c., alla questione se sia comunque e sempre indispensabile tenere l’udienza ex art. 183 c.p.c., alla possibilità di invitare direttamente – all’udienza ex art. 180 c.p.c. – le parti a precisare le loro
conclusioni ecc: non potendo tali ultime questioni essere affrontate
compiutamente nella presente relazione, si cercherà qui brevemente
di dar conto delle posizioni della dottrina sotto lo specifico profilo del
“termine” per le eccezioni, sottolineando che anche le ordinanze dei
giudici di merito sono, sul punto, contrastanti. Vi è chi sostiene che il
termine debba essere assegnato solo in presenza dell’istanza del convenuto, non solo costituito ma anche presente all’udienza, ritenendo
che la locuzione “in ogni caso” si contrapponga solo al potere discre-
240
zionale del giudice di autorizzare o meno le comparse ex art. 170 c.p.c.
(di cui al secondo periodo), cosicché la corretta interpretazione sarebbe nel senso che, se richiesto, il giudice può o meno autorizzare le
comparse ex art. 170 c.p.c. ma deve assegnare il termine per le eccezioni; altri, addirittura, affermano che il giudice ha, anche per questo
termine, il potere di valutare se assegnarlo o meno, e non lo deve fare
se ritiene che la causa si definisca in forza di una questione pregiudiziale o preliminare, invitando contestualmente le parti a precisare le
loro conclusioni; all’opposto, alcuni Autori conferiscono un valore imperativo alla locuzione “in ogni caso”, che impone al giudice di assegnare il termine non solo al convenuto costituito che non ne formuli
istanza, o perché non presente all’udienza o perché rimasto “in silenzio”, ma anche al convenuto dichiarato contumace alla stessa udienza. Non vi è neppure accordo, tra coloro che ritengono che non si
debba assegnare il termine al convenuto contumace, sulle conseguenze: alcuni ritengono che il convenuto non possa più proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio se si costituisce
dopo l’udienza di 180 c.p.c., altri invece che il convenuto le possa proporre costituendosi entro i venti giorni precedenti l’udienza di 183
c.p.c..
Così VERDE ritiene che il giudice non debba e non possa concedere al convenuto contumace il termine per proporre le eccezioni poiché “il diritto del convenuto ad ottenere un ulteriore spatium deliberandi al fine di proporre eccezioni è pur sempre collegato all’atto di costituzione nel quale ha tempestivamente preso posizione sui fatti di
causa ed ha esposto le sue difese, così che la proposizione di eccezioni si pone come eventuale integrazione di tale attività difensiva, che
deve pur sempre preesistere” (Il nuovo processo di cognizione, 1995,
pag. 22).
MANDRIOLI nega l’imperatività dell’inciso “in ogni caso”, criticando l’impostazione di coloro che ritengono la possibilità da parte
del convenuto di costituirsi nei venti giorni precedenti l’udienza di 183
c.p.c., proponendo le eccezioni processuali e di merito non rilevabili
di ufficio; MANDRIOLI afferma che la prima impressione fornita dal
dato letterale “…è tuttavia contrastata dal rilievo che la norma configura il termine di cui trattasi come oggetto di una assegnazione... che
già contrasta con l’automaticità della fruizione di quel termine, automaticità che sta, peraltro, alla base dell’interpretazione che qui si contesta. D’altra parte, questa automaticità è ancora più chiaramente contrastata dal rilievo che il termine di cui trattasi, lungi dall’essere predeterminato in maniera fissa è, al contrario, previsto come da deter-
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minarsi dall’istruttore nell’esercizio di un potere discrezionale... Se infatti il termine non è predeterminato in maniera fissa dalla legge, ma
è lasciato, per la sua concreta determinazione, alla valutazione dell’istruttore, sembra inevitabile desumerne che la sua concessione, ancorché dovuta, debba passare attraverso una valutazione delle circostanze, valutazione che a sua volta implica una richiesta o comunque
una prospettazione delle circostanze che suggeriscono la concreta dimensione del termine da assegnarsi: ciò che presuppone la rituale presenza – e quindi la già avvenuta costituzione – del convenuto... In altri
termini ed in sintesi: se è vero che il convenuto ha “in ogni caso”... diritto alla concessione del termine per proporre le eccezioni e che questo termine non può essere inferiore a venti giorni, è altrettanto vero
che quel diritto diviene attuale solo a favore di un convenuto che ha
già preso posizione sui fatti e soprattutto è presente, ed al quale il giudice possa perciò assegnare il termine. L’assegnazione di un termine al
contumace è infatti un’eventualità assolutamente estranea al sistema
che, come è noto, per il contumace prevede solo il diritto alla notifica
degli atti di cui all’art. 292 c.p.c., ma mai l’attribuzione di poteri previa valutazione giudiziaria, salva solo la rimessione in termini... D’altra parte, poiché, per il combinato disposto degli artt. 293 e 294, la costituzione del convenuto contumace successiva alla prima udienza
non gli consente attività che gli sarebbero precluse, se non previa rimessione in termini, ne consegue che il convenuto che non si costituisce neppure alla prima udienza di comparizione non può più proporre le eccezioni processuali (compresa quella di incompetenza) e di merito se non previa rimessione in termini (Sul nuovo termine per la proposizione delle eccezioni del convenuto, in nota critica a Pretura di
Monza, 23 settembre 1995, in Riv. Dir. Proc., 1996, pag. 317 e segg.).
CHIARLONI si dice d’accordo con TARZIA (Commento alla l. 2 dicembre 1995 in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 615), con MANDRIOLI (cit.) e con CAPPONI (Commento al D.L. 238/1995, in Corriere giur., 1995, pag. 778 e segg.) non ritenendo affatto “necessaria l’assegnazione al contumace del termine per la proposizione delle eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio” (CHIARLONI, Riflessioni minime sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo
civile di cognizione, in Giur. it., 1997, IV, pag. 208), precisando che l’espressione “in ogni caso” può benissimo “essere stata lì collocata dal
legislatore esclusivamente allo scopo di sottolineare la doverosità dei
comportamenti del giudice ivi di seguito previsti, a contrasto con la facoltà del comportamento – l’autorizzazione allo scambio di memorie
– delineato immediatamente prima” (op. cit., pag. 209). CHIARLONI
242
raggiunge però, pur partendo dalla stessa premessa – non si deve concedere il termine al contumace – conclusioni diverse rispetto a quelle
di MANDRIOLI, “eguagliando la posizione del contumace a quella del
convenuto costituito senza bisogno di assegnargli il termine” (pag.
209), in quanto afferma che, per il contumace, la preclusione per la
proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di
ufficio scatta “nel momento ultimo assegnato dal legislatore per la
concessione del termine da parte del giudice, vale a dire venti giorni
prima dell’udienza” (pag. 209) di trattazione, istruttoria o di precisazione delle conclusioni che il giudice ha fissato all’udienza di 180
c.p.c., con la necessità, in questi ultimi casi, ad avvenuta costituzione
del convenuto nei venti giorni precedenti, della fissazione, da parte del
giudice, dell’udienza ex art. 183 c.p.c., revocando la fissazione di
udienze per altri incombenti, salvo il caso dell’art 80-bis disp. att.
c.p.c.. Aggiunge CHIARLONI che tale “parificazione”, “evita di configurare un ‘danno processuale’ a carico del contumace per il solo fatto
della contumacia, che sarebbe estraneo alla complessiva disciplina
dell’istituto, oltre che alla tradizione storica di derivazione francese da
cui essa deriva. Ma evita allo stesso tempo di introdurre un assurdo
fattore di prolungamento del processo a favore di una parte che se ne
disinteressa” (pag. 209). Invece per BALENA (Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur; it., 1996, IV, pag. 270), nel caso il giudice abbia omesso di assegnare il termine, le eccezioni saranno ammesse anche (ma non oltre, argomentando dall’art. 183, 4° e 5° comma)
alla prima udienza di trattazione.
Anche secondo CAPPONI (op. cit., pag. 1078) e COSTANTINO
(Scritti sulla riforma della giustizia civile (1982-1995), Torino, 1996,
427) il convenuto che non voglia proporre domande riconvenzionali o
chiamare terzi può tranquillamente costituirsi venti giorni prima dell’udienza ex art. 183 c.p.c. deducendo nella comparsa di risposta le
preclusioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio. Naturalmente CHIARLONI ritiene che, in caso di convenuto costituito, il termine gli debba essere assegnato senza necessità di istanza alcuna.
BALENA che, come sopra accennato, ritiene doverosa l’assegnazione del termine anche al contumace, ammette che “può sembrare
strana l’assegnazione di un termine ad una parte contumace (assai
meno strana sarebbe, però, la sua assegnazione ad una parte costituita, ma assente): ma questa stranezza discende semplicemente dalla circostanza che il legislatore, inopportunamente... ha voluto riservare la
fissazione di tale termine al giudice, anziché provvedere direttamente
ed in via generale” (Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur.
243
it., 1996, IV, pag. 269); ma, in punto significato dell’espressione “in ogni
caso”, afferma che non può negarsi la sua netta contrapposizione rispetto a quella “se richiesto” del periodo precedente e che “non appare
verosimile che in tal modo il legislatore abbia voluto (non già escludere la necessità dell’istanza di parte, bensì) semplicemente rimarcare
l’obbligatorietà dei predetti provvedimenti, rispetto alla discrezionalità
(‘può autorizzare comunicazioni ecc.’) che caratterizza la prima parte
della norma in esame: a questo fine, infatti, l’espressione ‘in ogni caso’
risulterebbe comunque del tutto pleonastica e priva di un autonomo significato” (op. cit. pag. 268); sottolinea ancora che “...negare al convenuto il diritto, indipendentemente dalla costituzione e/o comparizione,
di proporre eccezioni (non rilevabili di ufficio) entro il termine contemplato dall’art. 180 – termine che scade comunque dopo l’udienza di
prima comparizione – equivarrebbe ad individuare, con riferimento a
questa importantissima attività difensiva, una preclusione non prevista
dal legislatore, che scatterebbe per l’appunto nell’udienza di prima
comparizione” (op. cit., pag. 269). Anche TRISORIO LIUZZI ritiene doverosa l’assegnazione del termine al contumace, poiché “la preclusione
in ordine alle eccezioni opera non all’udienza di prima comparizione (e
tanto meno prima di tale udienza), bensì in un momento successivo,
che non è peraltro stabilito a priori dal legislatore, ma è rimesso alla
decisione del giudice istruttore, sia pure con il limite di rispettare il termine minimo di venti giorni con riferimento all’udienza di trattazione”
(La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, pag. 88); addirittura,
secondo TRISORIO LIUZZI “la soluzione negativa, comportando che
per il convenuto contumace le preclusioni in ordine alle eccezioni operano con l’udienza di prima comparizione, dà vita ad una disparità di
trattamento che non trova fondamento in alcuna norma di legge e che
contrasta in ogni caso con principi costituzionali” (op. cit. pag. 88; così
anche D’AIETTI-FRASCA-MANZI-MIELE, Processo civile: la decretazione d’urgenza, Milano, 1995, pag. 63).
Dalla panoramica testé esposta (v. anche, per un riassunto, U.
VOLPE, Udienza di prima comparizione e poteri del giudice, nota a Trib.
Lecce, 9 novembre 1995, Trib. Bari, 20 maggio 1996 e 28 luglio 1996,
Pret. Lecce, 9 aprile 1996, in Giur. it., I, 1997, pag. 103 e segg.), emerge come le posizioni differenziate siano conseguenza delle diverse impostazioni sulla incidenza della riforma (meglio sarebbe dire “delle
riforme”) nell’impianto complessivo del processo civile, laddove (a
mio avviso) si tende, peraltro con pregevoli motivazioni teoriche, a
“forzare” il dato letterale ritenendo che ratio della riforma sia l’instau-
244
razione di un processo ordinato e rigorosamente scandito, mentre, all’opposto, si ritiene che, essendo la riforma, sotto questo profilo, sostanzialmente incompiuta (quando non contraddittoria), è vano cercare di costringere la disciplina in binari troppo stretti, costruendo limiti e preclusioni per via interpretativa.
Tornando al nostro problema e senza volerlo sminuire (BALENA,
op. cit. pag. 269, afferma: “È facile pronosticare, comunque, che il problema fin qui esaminato costituirà uno dei nodi interpretativi più delicati nel primo periodo di applicazione del nuovo rito, almeno fino al
momento in cui non si potranno avere le prime risposte della giurisprudenza di legittimità”), debbo dire che al Tribunale di Torino la soluzione adottata è nel senso della ritenuta imperatività dell’inciso “in
ogni caso”, cosicché viene sempre assegnato il termine al convenuto,
senza necessità di sua istanza ed anche in sua contumacia. Sotto il
profilo operativo, la soluzione non presenta particolari inconvenienti:
non è certo dalla mancata concessione di tale termine in alcune cause
che, non dico si risolva, ma almeno si scalfisca il nodo della lunghezza dei processi civili, ha invece il grosso vantaggio di una sostanziale
parità di trattamento nella scansione dei tempi processuali, che non
deve, a mio avviso, (almeno secondo la normativa vigente) essere modificata a fronte dell’iniziale disinteresse della parte convenuta alle sue
sorti processuali. Aggiungendo solo che, tra la soluzione della sussistenza comunque del termine anche senza assegnazione da parte del
giudice (con possibilità per il convenuto di costituirsi, proponendo
anche eccezioni, nei venti giorni precedenti l’udienza fissata dal giudice per qualsiasi incombente) e la doverosa assegnazione, è senz’altro la seconda più aderente al dato normativo, mentre la prima presenta lo svantaggio pratico di costringere il processo ad un salto all’indietro in caso di costituzione del convenuto allorché il giudice
abbia fissato un’udienza diversa da quella di cui all’art. 183 c.p.c. (v.,
su tale necessità, CHIARLONI, Riflessioni minime sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Giur. it.
1997, IV, pag. 209).
3b) La proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio: cenni sul contenuto dell’attività del convenuto.
3b1) Eccezioni processuali.
Sulle eccezioni di rito si deve osservare che il termine di rilevabilità è di solito specificamente stabilito dal legislatore con riferimento
245
alla singola eccezione; in mancanza (come, ad es., per l’eccezione di
esistenza di un compromesso o di una clausola compromissoria per
arbitrato rituale) si applica il termine ex art. 180 2° comma c.p.c..
Nessuna influenza ha il termine generale rispetto alle eccezioni –
la cui disciplina non è stata modificata – che si riferiscono necessariamente ad un termine “mobile”: così l’estinzione, che deve essere eccepita prima di ogni altra difesa ma in qualsiasi momento del processo
(art. 307, 4° comma, c.p.c.), così la nullità dell’atto, che deve essere eccepita “nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di
esso” (art. 157, 2 comma, c.p.c.). Si deve anche ricordare qui che l’eccezione di nullità dell’atto di citazione deve essere, ai sensi dell’art. 164
c.p.c., proposta dal convenuto costituito alla prima udienza di comparizione (v. art. 164 c.p.c.).
Vi sono poi una serie di eccezioni di rito rilevabili anche di ufficio,
per le quali il momento preclusivo è identificato nella “prima udienza”: così la connessione (art. 40, 2° comma, c.p.c., non modificato); o
“non oltre la prima udienza di trattazione”: così l’incompetenza per
materia, per valore e per territorio inderogabile (art. 38 c.p.c., sostituito dalla l. n. 353/1990). Anche qui non si possono ipotizzare “interferenze” del termine generale sulla proposizione di tali eccezioni, in
quanto non sono rilevabili solo ad eccezione di parte; aggiungendo
solo che, mentre per l’incompetenza è la norma che individua come
prima udienza quella di trattazione, cioè ex art. 183 c.p.c., per la connessione l’espressione “prima udienza” viene egualmente riferita dalla
dottrina all’udienza ex art. 183 c.p.c., e non ex art. 180 c.p.c. (v. così F.
MARELLI, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni, Padova, 1996, pag. 58).
La questione del coordinamento tra il termine generale e le singole norme si deve invece porre relativamente al difetto di giurisdizione
del giudice italiano (artt. 11 e art. 4, 1° comma, l. n. 218 del 13 maggio 1995), all’incompetenza per territorio derogabile (art. 38, 2° comma, c.p.c.) e alla presunzione di competenza per valore del giudice
nelle cause relative a somme di danaro e a beni mobili (art. 14, 2°
comma, c.p.c.).
Vediamo le tre ipotesi separatamente:
1) Secondo il combinato disposto degli artt. 4, 1° comma e 11 della
l. n. 218/1995, prescindendo dai casi in cui il convenuto sia contumace ed il giudice debba operare il rilievo di ufficio, il convenuto deve eccepire il difetto di giurisdizione “nel primo atto difensivo” (art. 4 cit.),
sempre che “non abbia espressamente o tacitamente accettato la giu-
246
risdizione italiana” (art. 11 cit.); si tratta quindi di preclusione ancorata al compimento di un atto, per la quale però si deve individuare il
“termine finale” (cioè l’eventuale momento processuale oltre il quale il
convenuto, sino ad allora contumace, costituendosi non possa più proporre l’eccezione di difetto di giurisdizione italiana). La soluzione più
corretta mi sembra quella proposta da BALENA il quale, argomentando dalla rilevabilità del difetto di giurisdizione da parte del giudice “in
ogni stato e grado del processo” prevista in caso di contumacia del
convenuto (v. art. 11 cit.), afferma “che la relativa eccezione, in deroga al regime desumibile dagli artt. 180, 2° comma e 345, 2° comma,
c.p.c., sia proponibile dal convenuto, senza bisogno di rimessione in
termini, pure nel corso del processo, di primo grado o (salvo l’eventuale giudicato, interno o implicito, formatosi sulla giurisdizione)
d’impugnazione, allorché il convenuto stesso sia rimasto inizialmente
contumace e provveda a formulare la suddetta eccezione nel primo
atto col quale prende parte al giudizio” (Le preclusioni nel processo di
primo grado, in Giur. it., 1996, IV. pag. 269).
Quindi questa eccezione non soggiace alla preclusione ex art. 180,
2° comma, c.p.c..
2) Anche l’eccezione di incompetenza per territorio derogabile è
preclusione collegata al compimento dell’atto: “è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta” (art. 38, 2° comma, c.p.c.), non è
però previsto alcun rilievo di ufficio di tale incompetenza, così l’interpretazione più corretta dovrebbe essere nel senso che il convenuto la
deve eccepire costituendosi, non deve, per eccepirla tempestivamente,
costituirsi nel termine dei venti (o dei dieci giorni) precedenti l’udienza indicata in citazione, posto che non rientra tra le attività previste a
pena di decadenza entro quel termine (v. sopra, artt. 167 e 171 c.p.c.),
in punto, CAPPONI sostiene che non si debba affrontare il problema in
termini di abrogazione dell’art. 38 per incompatibilità con norma di
pari rango sopravvenuta, in quanto “la verità è che, se il convenuto non
debba svolgere domande riconvenzionali o chiamate del terzo, egli non
ha alcuna necessità di costituirsi venti giomi prima dell’udienza di
prima comparizione e pertanto, in caso di tardiva costituzione all’udienza, potrà svolgere tutte le eccezioni e le difese non precluse da specifiche disposizioni, tra cui è anche l’eccezione in discorso (Note sui
nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, pag. 1077); in accordo è
anche COSTANTINO (La lunga agonia del processo civile, in Foro it.,
1995, V, pag. 321) e così si è pronunciata un’ordinanza del Tribunale di
Trani, 9 ottobre 1995 (pubblicata in Foro it., 1995, I, pag. 3295).
247
Se invece il convenuto si costituisce dopo la scadenza del termine
ex art. 180 2° comma c.p.c. (sempre che – v. sopra – si acceda alla tesi
dell’assegnazione del termine anche al contumace, o a quella della sussistenza del termine ex lege anche per il contumace, senza necessità di
assegnazione), la proposizione dell’eccezione gli è preclusa, soggiacendo questa eccezione – di rito – al termine generale (così la citata
ordin. del Tribunale di Trani).
3) La stessa disciplina esposta al punto 2 deve, a mio avviso, riguardare la contestazione della competenza per valore ai sensi dell’art.
14 c.p.c.: anche qui la preclusione è legata all’atto (“prima difesa”), il
convenuto non deve costituirsi prima dell’udienza indicata in citazione (ma, se lo fa, scatta la preclusione legata all’atto), può costituirsi e
contestare sino a che non sia spirato il termine di decadenza di cui all’art. 180, 2° comma c.p.c..
3b2) Eccezioni di merito.
Sulle eccezioni di merito è qui opportuno sinteticamente ricordare la distinzione tra mera difesa cioè contestazione dei fatti costitutivi
(la “presa di posizione” che abbiamo visto sopra) ed eccezione, cioè
deduzione di fatti estintivi, modificativi, impeditivi: è in questo significato che il legislatore usa il termine “eccezione” nell’art. 180 c.p.c.
(l’interpretazione sul punto è pacifica) e la distinzione è, come noto, di
grande peso poiché, ai sensi dell’art. 2697 c.c., individua la parte su cui
incombe l’onere di provare le circostanze affermate. Si deve aggiungere che l’eccezione di cui all’art. 180 c.p.c. è quella c.d. “in senso stretto”, rilevabile su esclusiva iniziativa di parte, mentre l’eccezione c.d.
“in senso lato” è rilevabile di ufficio.
Trattando delle eccezioni di merito, si deve premettere che la “rilevabilità” apre la – ampiamente dibattuta – questione della disciplina
da applicare ai fatti estintivi, modificativi, impeditivi per i quali la
legge non dispone espressamente se siano rilevabili di ufficio o solo ad
iniziativa di parte, come, per esempio, pagamento, novazione, impossibilità di adempiere per caso fortuito o a causa di forza maggiore (v.
ORIANI, L’eccezione di merito nei Provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Foro it., 1991, V, pag. 10), atteso che nel nostro sistema, oltre
ad esistere norme che richiedono l’attività di parte (v. ad es. art. 1242
c.c., eccezione di compensazione; di annullamento, art. 1442 c.c.; di
inadempimento, art. 1460 c.c.; di rescissione, art. 1449 c.c.; di difformità e vizi dell’opera nell’appalto, art. 1667 c.c.; di escussione a favore del fideiussore, art. 1944 c.c. e del socio, art. 2268 c.c.; di prescri-
248
zione, art. 2938 c.c.; di decadenza in parte, art. 2969 c.c.) ed altre che
prevedono il rilievo di ufficio, come l’art. 1421 c.c. in tema di nullità,
è inoltre controversa l’interpretazione dell’art. 112 c.p.c..VERDE sostiene: “così come è formulato l’art. 112, si potrebbe ricavare l’impressione che l’eccezione è normalmente rilevabile di ufficio, tranne che la
legge non preveda espressamente la necessità dell’eccezione di parte.
La disciplina sostanziale, peraltro, sembra contraddire ampiamente la
suddetta impressione, perché è più facile trovare esempi di eccezione
rilevabile ad istanza di parte che d’ufficio.... In tal modo se si pone
mente alle eccezioni più frequenti, si ha che rilevabile di ufficio resta
quella di pagamento: così come è rilevabile di ufficio la nullità dei contratti (art. 1421 c.c.). E poiché, in conclusione, l’art. 112 non fissa
alcun criterio atto a stabilire quando l’eccezione debba ritenersi rilevabile di ufficio e ad istanza di parte, miglior partito sembra quello di
escludere che la legge abbia fissato una preferenza e, quindi, di affidarsi ad una interpretazione, caso per caso, della legge sostanziale”
(Domanda, principio della, voce dell’Enciclopedia Giuridica Treccani,
Roma 1989, XII, par. 8); ORIANI invece ritiene che l’art. 112 c.p.c. stabilisca il principio generale della rilevabilità di ufficio dei fatti estintivi, modificativi ed impeditivi, sia perché l’espressione ivi contenuta “il
giudice non può pronunciare di ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti” non è tautologica, sia perché “la presenza
di tante disposizioni, che sanciscono il ricorrere di un’eccezione riservata alla parte, sta invece appunto a denotare l’intenzione di porre un
limite a poteri del giudice altrimenti esercitabili di ufficio” (op cit. pag.
11). L’esistenza di tale principio involge poi il problema dell’allegazione e della prova del fatto che potrebbe essere oggetto di eccezione non
proposta: ma si tratta di temi non toccati dalla riforma e su cui pertanto non ci si deve qui soffermare, è solo opportuno ricordare che la
dottrina nettamente dominante afferma che il pagamento, anche se
non dedotto dal convenuto, è rilevabile di ufficio. Sulle altre ipotesi di
rilevabilità di ufficio, con una interessante casistica, nonché per un
completo panorama delle questioni, cfr. ORIANI, op. cit..
Il termine di proposizione, per tutte le eccezioni di merito non rilevabili di ufficio, è quindi, per il convenuto, quello – generale – ex art.
180, 2° comma, c.p.c., salvo, ovviamente, le eccezioni la cui proponibilità consegue alle attività disciplinate dall’art. 183 c.p.c..
Un problema di coordinamento di tale termine si può ravvisare
con il disconoscimento della scrittura, ad opera del convenuto inizialmente contumace. Le norme sul punto (non modificate dalla riforma)
prevedono infatti una preclusione legata al compimento dell’atto
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(“prima risposta successiva alla produzione”, art. 215 n. 2 c.p.c.) o ad
una udienza (“prima udienza... successiva alla produzione”, art. 215 n.
2 c.p.c.), l’art. 293, all’ultimo comma, stabilisce però: “In ogni caso il
contumace che si costituisce può disconoscere, nella prima udienza o
nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture contro di lui
prodotte”.
Si tratta di stabilire se il convenuto che si costituisce una volta spirato il termine di cui all’art. 180, 2° comma, c.p.c., possa ancora disconoscere le scritture o gli sia ormai precluso. È necessario in primo
luogo chiedersi se questa attività del convenuto rientri tra le “eccezioni di merito”; si dovrebbe ritenere di no, in quanto (v. art. 2697 c.c.)
con il disconoscimento il convenuto non si limita ad affermare l’inefficacia dei fatti costitutivi dedotti dall’attore (e tanto meno la loro modificazione od estinzione), ma nega ab origine che tali fatti (cioè l’avvenuta sottoscrizione) siano esistiti, con ciò essendo, come attività, assimilabile alla “mera difesa” che si configura (v. sopra, sub 1° comma
art. 167 c.p.c.) come contestazione dei fatti costitutivi su cui la domanda si fonda, anche negandone la sussistenza; infatti, il regime probatorio non rispetta il principio generale stabilito, per le eccezioni,
dall’art. 2697 c.c., prevedendo invece il meccanismo della verificazione (v. art. 216 e segg. c.p.c.) con l’onere della prova in capo all’attore.
Non si può quindi applicare il termine di cui al 2° comma dell’art.
180 c.p.c. al disconoscimento, in perfetta aderenza con il citato ultimo
comma dell’art. 293 c.p.c. che attribuisce “in ogni caso” al contumace
che si costituisce in qualsiasi momento la possibilità di disconoscere e
solo ricordando che la problematica relativa all’eventuale esistenza di
una preclusione in ordine alla possibilità di “prendere posizione” (v.
sopra, sub art. 167 1° comma c.p.c.) si pone solo nei confronti del “silenzio” del convenuto costituito e non del convenuto inizialmente contumace.
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I PROCESSI ORDINARI INTRODOTTI CON RICORSO
Relatore:
Dott. Alfio FINOCCHIARO
Consigliere della Corte di Cassazione
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Ricognizione storica del panorama normativo. – 3. I problemi. – 4. La normativa rilevante. – 5. Segue: l’art. 4 della legge n. 898 del
1970. – 6. Segue: la costituzione dell’attore. – 7. Segue: la costituzione del
convenuto. – 8. Segue: la costituzione del convenuto nel rito ordinario. – 9.
Segue: l’udienza di prima comparizione. – 10. Segue: la prima udienza di
trattazione. – 11. Segue: la scansione procedimentale nel rito ordinario. –
12. La sequenza procedimentale nel divorzio e il tentativo di ricostruzione
unitaria. – 13. Le critiche. – 14. L’applicabilità delle raggiunte conclusioni al
procedimento di separazione. – 15. Applicabilità ai procedimenti introdotti
con ricorso. – 16. Incumulabilità, nello stesso processo, della domanda di
separazione con quella di scioglimento della comunione. – 17. I provvedimenti provvisori.
1. – Premessa.
La disciplina processuale della separazione e del divorzio paga lo
scotto della particolare sottovalutazione che, nel mondo dei diritto, è,
in genere, riservata ad istituti diversi da quelli propri delle obbligazioni e dei contratti, che, per i cultori del giure, sono i soli degni di speculazione scientifica.
È solamente nei tempi più recenti che le nostre università hanno
riconosciuto dignità scientifica alla materia del diritto di famiglia istituendo cattedre per il suo insegnamento, malgrado che dello stesso si
siano interessati giuristi della statura di Cicu e Jemolo.
Non ci sembra, invece, che analoga attenzione sia stata prestata
alle norme processuali che, sia pure frammentariamente, li disciplinano.
Lo sforzo che si richiede all’interprete è quindi quello di una lettura delle norme speciali dettate per questi istituti coordinata con i
principi generali del codice di rito.
In difetto di tale sforzo ricostruttivo che permette, a nostro parere, una sistemazione soddisfacente della materia, si verificano quelle
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prassi, talmente diversificate e divaricate seguite nei diversi tribunali,
da fare sorgere il dubbio se questi ultimi applichino la stessa legge.
2. – Ricognizione storica del panorama normativo.
I contrasti interpretativi attuali hanno la loro origine storica nel
modo stesso con il quale la normativa processuale si è formata nel
tempo.
Come è noto, nel testo originario del 1942, le disposizioni in materia di procedimento di separazione erano contenute nel Capo I, Titolo II, del Libro IV, Dei procedimenti speciali, del codice di procedura
civile (artt. 706-711); sostanzialmente analoghe a quelle contenute nel
codice del 1865 (artt. 806-811).
Successivamente, introdotto il divorzio, il legislatore del 1970, con
scarsa fantasia, si limitò a recepire nell’art. 4, le disposizioni codicistiche, in tema di separazione, salve alcune modifiche – anche se di carattere non marginale, quale quella relativa alla modifica, da parte del
giudice istruttore, dell’ordinanza presidenziale – mantenendo inalterata la struttura bifasica del procedimento di separazione, snodantesi
innanzi al presidente del tribunale prima e al G.I. poi.
Il legislatore, con la riforma del diritto di famiglia del 1975, tutto
attento soprattutto alla disciplina sostanziale, non ritenne di intervenire sulla procedura in tema di separazione, con la conseguenza che,
fino al 1987, separazione e divorzio procedettero su strade separate,
applicando ognuno le norme proprie.
Con la riforma del 1987 le cose cambiano.
Il procedimento di divorzio, che fino ad allora si era trovato in una
posizione di ancillarità (1), rispetto a quello di separazione, non solo
acquista con la nuova formulazione dell’art. 4 (art. 8 della legge 6
marzo 1987 n. 74) una sua autonomia, ma addirittura, nei limiti della
compatibilità – e vedremo in seguito in che modo tale compatibilità
opera – le nuove disposizioni sono dichiarate applicabili anche al procedimento di separazione.
Un successivo intervento legislativo del 1988 – forse tenendo presente quanto da noi osservato sulla base dell’art. 23 della legge n. 74
(1) L’espressione è di R. MASONI, Separazione e divorzio dopo la novella processuale, in Documenti giustizia, 1997, 1684.
252
del 1987 circa la permanente vigenza del solo art. 710 c.p.c. della disciplina della separazione (2) – modifica la procedura processuale codicistica della separazione, prevedendo – analogamente a quanto disposto in tema di divorzio – che la revisione delle condizioni della separazione avviene con le forme del procedimento in camera di consiglio (art. 710 c.p.c., come sostituito dall’art. 1 della legge 29 luglio 1988
n. 331): i due procedimenti si avvicinano costantemente, ma restano
ancora divisi.
La riforma processuale del 1990, nonché quella attuata nel 1995,
non toccano in alcun modo i procedimenti di separazione e di divorzio, né parimenti alcun intervento si rinviene nel D.Lgs. n. 51 del 1998
in tema di giudice unico in primo grado, anche se le prime due fanno
sorgere ulteriori problemi di coordinamento.
3. – I problemi.
Ciò premesso, i problemi da affrontare sono quelli relativi a:
– introduzione e svolgimento del procedimento di divorzio;
– costituzione dell’attore e del convenuto in tale giudizio;
– applicabilità, sia pure residuale, delle disposizioni contenute nel
Capo I, Titolo I, del Libro II del Codice di Procedura Civile;
– applicabilità o meno, al procedimento di separazione, delle
norme processuali in tema di divorzio.
4. – La normativa rilevante.
Quali le norme che vengono in rilievo?
A nostro parere occorre tenere presente:
– l’art. 4 della legge n. 898 del 1970, come sostituito dall’art. 8 della
legge n. 74 del 1987;
– gli artt. 163 e seguenti c.p.c., con particolare riguardo all’art.
167, nonché agli artt. 180 e 183 c.p.c.;
– l’art. 23 della legge n. 87 del 1987.
(2) A. FINOCCHIARO, in A. e M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, III, Milano 1988, 715.
253
5. – (Segue): l’art. 4 della legge n. 898 del 1970.
Il punto di partenza è costituito dal novellato art. 4 della l. n. 898
del 1970 che, abrogando, fra gli altri, l’art. 4, comma 7, del testo originario – secondo cui l’ordinanza con la quale il presidente fissa l’udienza di comparizione davanti al giudice istruttore è notificato a cura
dell’attore al convenuto non comparso nel termine perentorio stabilito
nell’ordinanza stessa, ed è comunicata al pubblico ministero – permette
di ricostruire, come avevamo sostenuto all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 74 del 1987 (3), in modo completamente diverso la
struttura del procedimento di divorzio e la funzione della notifica del
ricorso-decreto di comparizione delle parti innanzi al presidente.
Il venire meno di tale obbligo di notificazione dell’ordinanza presidenziale al convenuto non comparso e di comunicazione della stessa al P.M. ci inducevano quindi a ritenere che l’autonomia della fase
innanzi al G.I. fosse completamente scomparsa, che il rapporto giuridico processuale si fosse già costituito fin dal momento della notificazione del ricorso-decreto di cui all’art. 4, comma 5 (4) con tutti gli obblighi derivanti alle parti dalla pendenza del giudizio.
Tali conclusioni ricevevano, a nostro parere, avallo:
– dalla relazione parlamentare (5);
– dall’obbligo previsto per il ricorrente di individuare con il ricorso il thema decidendum al fine della costituzione del rapporto processuale (6);
(3) A. FINOCCHIARO, in A. e M. FINOCCHIARO, op. cit., 227 ss..
(4) Opinione, quest’ultima, da correggere, a seguito di Cass. S.U.,16 aprile 1992 n.
4676, Giust. civ., 1992, I, 879; Foro it, 1992, I, 2091; Notiz. giur. lav., 1992, 425, nel senso
che il rapporto giuridico processuale è da ritenersi costituito con il deposito del ricorso nella cancelleria.
(5) Si legge infatti in SENATO DELLA REPUBBLICA, IX legislatura, Relazione
della 2a Commissione permanente, 12 febbraio 1987, 10: “i meccanismi divisati per l’instaurazione del contraddittorio riproducono, in parte, quelli previsti nel rito a cognizione piena semplificata, applicabili alle controversie di lavoro, previdenziale e locatizie” e si aggiunge che: “è, tuttavia, conservata la previsione dell’udienza presidenziale,
articolata come fase dell’unico procedimento, con l’espressa regolazione del caso in cui
le parti definiscano in quella sede la controversia”.
(6) Mentre, infatti, sulla base del testo originario dell’art. 4, comma 1, era disposto che il ricorrente si poteva limitare ad una mera “esposizione dei fatti sui quali la
domanda è fondata”, a seguito della riforma, il ricorso deve contenere – al dichiarato
scopo “di una maggiore semplificazione del procedimento, specie in considerazione
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– dalla previsione esplicita dei termini entro i quali effettuare la
notifica del ricorso-decreto di fissazione dell’udienza di comparizione
innanzi al presidente, che allude al momento entro il quale le parti
debbono costituirsi (7) (cfr., in proposito, gli artt. 415 e ss. c.p.c., in
tema di controversie soggette al rito del lavoro).
Le stesse, poi, non erano smentite dalla circostanza che il presidente si limita a fissare la comparizione dei coniugi innanzi a sé per il
tentativo di conciliazione, dal momento che analogo tentativo deve essere esperito nei riti speciali ai quali fa cenno la Relazione, nei quali
non si dubita dell’obbligo delle parti di costituirsi prima (o al momento) della comparizione.
L’attribuzione della fase conciliativa al presidente veniva mantenuta in omaggio ad una tradizione storica che, come era stato rilevato (8), aveva perso la sua importanza una volta che non si distingueva
più fra un ricorso indirizzato al presidente per la conciliazione, per
l’adozione dei provvedimenti provvisori e per l’autorizzazione alla proposizione dell’azione ed una diversa e distinta citazione innanzi al tribunale per il giudizio di merito.
Il presidente, osservavamo, era null’altro che un istruttore particolarmente qualificato, prescelto per l’autorità della carica, al quale
venivano demandate funzioni che bene avrebbero potuto essere svolte
anche dal giudice istruttore. Tanto vero che a quest’ultimo è stato condel fatto che la prassi applicativa ha nettamente indicato che il contenzioso ha natura
prevalentemente, se non esclusivamente economica” (SENATO DELLA REPUBBLICA,
IX legislatura, Relazione della 2a Commissione permanente, 9) – a) l’indicazione del giudice; b) il nome e il cognome, nonché la residenza o il domicilio del ricorrente nel comune in cui ha sede il giudice adito, il nome e il cognome e la residenza o il domicilio
o la dimora del coniuge convenuto; c) l’oggetto della domanda; d) l’esposizione dei fatti
e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso, con le relative conclusioni; e) l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi.
Per indicazioni circa le conseguenze derivanti dall’inosservanza di tali disposizioni, A. FINOCCHIARO, in A. e M. FINOCCHIARO, op. cit., 218 ss..
(7) Cfr., in proposito art. 4, commi 5 (Il presidente del tribunale fissa con decreto in
calce al ricorso, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, la data dell’udienza di comparizione dei coniugi innanzi a sé e il termine per la notificazione del decreto.
Nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace) e 6 (Tra la data di notificazione del ricorso e del decreto e quella dell’udienza di comparizione devono intercorrere i termini di cui all’art. 163-bis del codice di procedura civile ridotti alla metà).
(8) Da F. CIPRIANI, in Commentario sul divorzio, a cura di P. RESCIGNO, Milano 1980, 414 ss..
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ferito un amplissimo potere di controllo sull’operato del primo, potendo modificare e/o revocare i provvedimenti dallo stesso adottati,
anche per motivi di mera opportunità e senza che fosse necessario un
mutamento delle condizioni che li avevano giustificati (9).
Da tali conclusioni facevamo poi derivare:
– che il processo deve essere iscritto a ruolo al momento del deposito del ricorso (10), con la conseguente costituzione del ricorrente (11);
– che il convenuto può costituirsi fino all’udienza presidenziale;
– che al momento della costituzione il convenuto deve proporre
eventuali domande riconvenzionali;
– che la mancata costituzione del convenuto comporta la contumacia dello stesso, dichiarabile dal medesimo presidente;
– che la costituzione del convenuto avvenuta successivamente è
ammissibile, ma è da considerarsi tardiva, con la conseguente inammissibilità delle domande riconvenzionali proposte in tale sede, salva
l’accettazione del contraddittorio sulle stesse da parte del ricorrente.
Questa ricostruzione dogmatica dell’istituto è stata, fin dall’inizio,
fatta propria dal Tribunale di Milano (12), ma è stata disattesa da altri
tribunali, i quali, normalmente, applicano le preclusioni solo a far
tempo dalla successiva udienza innanzi al giudice istruttore.
Trattasi di una tesi, quest’ultima, che non può essere seguita in
quanto non ci sembra che rispetti, come cercheremo di dimostrare, i
dati normativi.
6. – (Segue): la costituzione dell’attore.
Una autorevole parziale conferma di questa nostra tesi, che ha il
suo fondamento normativo nella nuova formulazione dell’art. 4 della
l. n. 898 del 1970, la si ritrova in una pregevole sentenza della I sezione civile della Corte di cassazione, che non ha avuto adeguata diffu-
(9) Concorda con queste conclusioni, F. BUONO, Aspetti processuali delle controversie d’ordine patrimoniale tra coniugi, in Famiglia e diritto, 1996, 487.
(10) F. CIPRIANI, op. cit., 420.
(11) F. CIPRIANI, op. loco cit..
(12) Per l’esposizione della prassi seguita da tale tribunale cfr., utilmente, G. SERVETTI, Osservazioni d’ordine processuale in tema di divorzio e separazione personale, in
Famiglia e diritto, 1994, 211.
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sione fra gli addetti ai lavori, per non essere stata pubblicata per esteso nelle riviste giuridiche, anche se ora, attraverso i CD-Rom che contengono i testi integrali delle sentenze massimate della Corte di cassazione, è possibile leggerla nella sua integrità.
Intendiamo riferirci a Cass. 24 giugno 1989 n. 3095 (13), con la
quale la Corte di cassazione ha, per la prima volta, affrontato il problema della struttura dei procedimenti che iniziano con ricorso, con
particolare riguardo al procedimento di separazione personale, enunciando – in relazione ai limiti della controversia alla stessa devoluta relativa all’applicabilità o meno dell’art. 171 c.p.c. a questi procedimenti – non contestabili principi in tema di costituzione dell’attore.
Dopo una premessa descrittiva sulla diversa successione degli
eventi nel procedimento che inizia con citazione, rispetto a quello che
inizia con il ricorso – per il fatto che solo nel primo vi è la costituzione dell’attore con il deposito nel proprio fascicolo, successivamente
alla notificazione dell’atto al convenuto, per la costituzione del rapporto cittadino-giudice, laddove nel secondo questo rapporto si costituisce per il solo fatto della presentazione del ricorso al giudice – la
Corte così prosegue: “Da quel momento (scilicet: quello del deposito
del ricorso) il giudice è investito del potere-dovere di dare corso al procedimento: tant’è che già può e deve emanare un primo provvedimento,
cioè il decreto col quale fissa l’udienza dinanzi a sè alla quale compariranno le parti. Solo successivamente, con la notificazione di ricorso e decreto, si instaura il contraddittorio fra le parti. In specie, con la notificazione di ricorso e decreto, il convenuto sa dove, da chi, e per quale motivo si dovrà difendere; ma sa già (diversamente che secondo il modello
della citazione-notificazione) che nulla più deve essere fatto dall’attore
per mettere in moto il meccanismo processuale. La sua costituzione in
giudizio ha dunque un solo senso ed un solo fine, quello di difendersi:
non può più avere alcuna rilevanza per quanto riguarda l’instaurazione
del rapporto cittadino-giudice, rapporto che si è già instaurato a seguito
del deposito del ricorso da parte dell’attore. Ne discende come corollario
logico che nel quadro del modello del procedimento che si inizia con ricorso, non è prevista una costituzione dell’attore ex art. 165 c.p.c., che
sarebbe del tutto inutile. Col deposito del ricorso, come si è visto, già si
è costituito il rapporto parte-giudice. L’ufficio giudiziario ha già ricevu-
(13) Seguita da Cass. 8 settembre 1992 n. 10291, Foro it., 1993, I, 116, con riguardo specifico al divorzio, sempre con riguardo alla costituzione dell’attore.
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to la domanda ed a seguito del deposito del ricorso il cancelliere a norma
dell’art. 36 disp. att. c.p.c. ha già formato il fascicolo d’ufficio ed iscritto
l’affare nel ruolo generale con un suo numero; già la parte ha consegnato la carta bollata e la somma per spese di cancelleria, in conformità dell’art. 38 disp. att. che significativamente distingue, tra i soggetti tenuti a
tale adempimento, ‘la parte che si costituisce in giudizio’ (ex art. 166;
segg.) e la parte che ‘deposita in cancelleria il ricorso’. Quanto al convenuto, la sua costituzione, come già detto, è sempre inutile per quanto riguarda l’instaurazione del rapporto cittadino-giudice; è solo un onere per
potersi difendere in modo pieno. Sicché, come pare ovvio, il convenuto
potrà costituirsi quando vuole, di regola alla prima udienza dinanzi al
giudice, quella che è stata fissata con il decreto notificato col ricorso, ma
anche in seguito ex art. 293 c.p.c. (salve eventuali decadenze di cui si
parlerà più innanzi). Che le cose stiano così risulta evidente anche dalla
circostanza che nelle norme che regolano i vari procedimenti che iniziano con ricorso (salvo ovviamente per il ricorso per cassazione in cui la
successione è quella del modello normale, cioè notificazione e poi deposito del ricorso presso l’ufficio giudiziario) non c’è mai alcun accenno
alla costituzione dell’attore né, per conseguenza, alcuna indicazione di
termini per la costituzione. Non c’è accenno per quanto riguarda il procedimento per separazione; sicché si spiegano i tentativi di dottrina e
giurisprudenza di individuare, arbitrariamente, un dies a quo da cui far
decorrere il termine di cui all’art. 165 c.p.c. Non v’è alcun accenno nella
disciplina del processo del lavoro, pure assai precisa e dettagliata. Negli
artt. 413 segg. si regola il deposito del ricorso, da farsi in cancelleria con
determinate modalità; si regola la notificazione del ricorso e del decreto
di tassazione per l’udienza e i termini per tale notificazione; si regola la
costituzione del convenuto. Ed è da rilevare che nell’art. 417 c.p.c. (ipotesi della parte che sta in giudizio personalmente) si mette in evidenza la
dicotomia tra proposizione della domanda (atto necessario ma sufficiente da parte dell’attore) ‘nelle forme di cui all’art. 414’, cioè mediante
deposito del ricorso, e ‘costituzione’ del convenuto che deve avvenire
nelle forme di cui all’art. 416 c.p.c.. Infine, di costituzione del ricorrente
non accenna la nuova normativa sul divorzio (nuovo testo dell’art. 4)
applicabile anche alla procedura per separazione personale, anch’esso
assai dettagliato e preciso, del quale si farà ancora cenno in seguito. È
logico, questo silenzio normativo, proprio perché, come si è visto, la costituzione dell’attore è istituto del tutto estraneo al modello del procedimento per ricorso. Da qui un ulteriore corollario. Nel procedimento che
inizia con ricorso la parte non ha l’onere di presentare la nota di iscrizione a ruolo. Infatti, già depositando il ricorso, cioè proponendo la do-
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manda al giudice, la parte esprime la sua volontà che sia dato inizio al
meccanismo processuale. Non v’è più bisogno d’altro, salvo che del deposito della carta bollata e della somma per le spese di cancelleria (art.
30 disp. att. già citato). Il cancelliere deve formare ex art. 36 disp. att. il
fascicolo d’ufficio ed iscrivere l’affare nel ruolo generale per il solo fatto
che sono stati depositati il ricorso ed il fascicolo della parte. Questo modello si applica senza deroghe al procedimento speciale per separazione.
È ormai assunto generalizzato, di giurisprudenza e di dottrina (si veda
ancora la conferma nella ordinanza 387/88 della Corte Costituzionale),
che il procedimento per separazione è unico procedimento, sia pure distinto in due fasi, ambedue comunque a carattere contenzioso. Fondamentale a questo proposito è il testo dell’art. 706 c.p.c. ‘La domanda di
separazione personale si propone al tribunale ... con ricorso contenente
l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata’. È col ricorso che
è proposta la domanda, non la domanda perché il presidente tenti la conciliazione e dia i provvedimenti provvisori o eventualmente necessari,
ma perché il tribunale (cui appunto è rivolto l’atto) attraverso i suoi vari
organi, presidente, giudice istruttore, collegio, faccia tutto quello che
deve fare per giungere alla pronuncia sulla separazione personale. Non
v’è dunque da proporre un’altra domanda, terminata la fase presidenziale, domanda che, in tesi, dovrebbe ritrovarsi in una successiva ‘costituzione in giudizio’ dell’attore dinanzi al giudice istruttore nominato dal
presidente. La ‘specialità’ del procedimento, cioè in sostanza il fatto che
prima d’ogni cosa le parti debbono presentarsi dinanzi al presidente per
il tentativo di conciliazione e gli eventuali provvedimenti provvisori, non
ha alcuna influenza sulla soluzione del problema qui esaminato. In specie non rileva la disposizione ex art. 707 c.p.c. per cui la domanda non
ha effetto se il ricorrente non si presenta alla udienza presidenziale. Si
tratta di norma evidentemente posta in funzione di una efficace pressione perché il ricorrente venga e sia dunque possibile fare il tentativo di
conciliazione, tentativo che il legislatore ha voluto come necessario ed
imprescindibile momento del processo al fine di politica legislativa di
evitare per quanto è possibile la dissoluzione della convivenza della coppia coniugale. Anzi da questa regola si deduce semmai una conferma del
fatto che la domanda ha il suo effetto, in specie quello di instaurare il
rapporto parte-giudice, per il solo fatto del deposito del ricorso. Da alcuni si parla, a questo proposito, di onere del coniuge ricorrente di conferma della domanda. Ma è espressione impropria. Il coniuge ricorrente ha
l’onere di presentarsi personalmente alla udienza presidenziale per il tentativo di conciliazione (pena, appunto, la perdita di effetto della domanda), ma non l’onere di confermare la sua domanda. Il presidente, accer-
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tata la presenza dell’attore ed esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, deve prendere i suoi provvedimenti e nominare il giudice istruttore per l’inizio della fase cognitoria senza che parte ricorrente gli debba
chiedere o “richiedere” alcunché. Non rileva, nemmeno, la regola giurisprudenziale secondo la quale la ritualità e tempestività delle domande
riconvenzionali del coniuge convenuto vanno riscontrate con riferimento non alla fase preliminare dinanzi al presidente del tribunale bensì alla
costituzione dinanzi al giudice istruttore, salvo che la parte si sia già costituita anteriormente. Questa regola nulla ha a che vedere con la posizione dell’attore. Ed e comunque perfettamente logica e coerente con
l’art. 171 c.p.c.: se l’attore si è già costituito (e, come si è visto, l’attore si
è già costituito col deposito del ricorso) il convenuto può costituirsi fine
alla prima udienza dinanzi al giudice istruttore. Nonché con l’art. 167
c.p.c. per cui la domanda riconvenzionale va proposta con la comparsa
di risposta, dunque non più tardi della costituzione in giudizio alla
prima udienza, quando il convenuto deve presentare la propria comparsa di risposta. Nulla in senso contrario a quanto fin qui affermato può
infine dedursi dalla norma che impone ai coniugi di presentarsi personalmente al presidente senza assistenza di difensore. Certo, se si potesse
ritenere che nella fase presidenziale non vige la regola di cui all’art. 82
c.p.c, allora si avrebbe davvero uno stacco essenziale tra le due fasi: e si
potrebbe profilare, almeno per la parte che nella prima fase fosse senza
difensore tecnico, l’onere di costituirsi dinanzi al giudice istruttore tramite il suo procuratore. Ma, come corollario logico dell’affermazione –
ora condivisa anche dalla Corte Costituzionale (cfr. ordinanza 387-88) –
della natura contenziosa del procedimento per separazione in ogni sua
fase, è da ritenere che già il ricorso introduttivo deve essere sottoscritto
dal difensore munito di procura. Le contrarie opinioni e le perplessità
manifestate in tempi meno recenti da una prevalente dottrina e da una
risalente sentenza di questa Corte 18 luglio 1967 n. 1822 (questa motivata appunto in base al testo dell’art. 707 c.p.c. prima della sentenza 30
giugno 1971 n. 151 della Corte Costituzionale) si spiegano essenzialmente proprio per via della disposizione relativa al divieto di assistenza
dei difensori quale risultava prima dell’intervento 151-75 della Corte Costituzionale. È bensí vero che, come è stato osservato da questa Corte di
cassazione (18 aprile 1974 n. 1050), di per sé quella decisione della Corte
Costituzionale ha fatto solo venir meno il divieto dell’assistenza dei difensori, non essendosi pronunciata invece sulla applicabilità o no dell’art. 82 c.p.c. anche per quanto riguarda il deposito del ricorso per separazione. Ma è evidente che, fin quando esisteva quel divieto così generalizzato a tutta la fase presidenziale, pareva logico dedurne che si trattava
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di uno di quei ‘casi in cui la legge dispone altrimenti’ cui fa cenno l’art.
82, comma 3. Ora, invece, chiarito che il divieto riguarda soltanto il momento del tentativo di conciliazione, evidente essendone la ratio di lasciare alla parte personalmente quel momento così delicato e carico di
implicazioni tanto personali, restando dunque fermo che, per ogni altro
momento del procedimento per separazione personale, la legge non ‘dispone diversamente’, quell’argomento non è più utilizzabile e non resta
che applicare pienamente il principio dell’onere del patrocinio. È solo qui
da rammentare quanto già accennato in precedenza. Il ricorso introduttivo non è volto ad ottenere che il presidente faccia il tentativo di conciliazione ed ‘autorizzi’ l’inizio del procedimento: ma è volto ad ottenere,
dal tribunale cui è rivolto, la pronuncia giudiziale di separazione. La fase
presidenziale non è voluta dalle parti, ma è imposta dalla legge, sempre
al fine di dissuadere i coniugi dal loro intento (tentativo di conciliazione). È un momento di riflessione che cronologicamente succede alla introduzione del procedimento per separazione personale, procedimento nel
quale si contende di diritti personali e patrimoniali, vera e propria lite. Non
v’è dubbio quindi che il ricorso introduttivo debba essere sottoscritto dal
difensore munito di procura, e che la procura debba già risultare al momento del deposito del ricorso proprio perché, come si è detto, è in quel
momento che avviene la costituzione dell’attore-ricorrente. Va dunque,
come già si è premesso, confermata la sentenza impugnata che ha fatto
corretta applicazione delle norme in materia di procedimento per separazione personale, in particolare negando che la parte ricorrente che a suo
tempo ha depositato il ricorso, deposito in base al quale la cancelleria ha
formato il fascicolo d’ufficio e ha iscritto la causa al ruolo, abbia ancora
l’onere di costituirsi in giudizio dinanzi al giudice istruttore. Le diverse
prassi instaurate presso alcuni tribunali, ed in specie quella per cui il presidente, terminata la fase dinanzi a lui, manda la ricorrente di depositare
entro certi termini una memoria integrativa, si spiega forse per una applicazione della circolare del Ministero di Grazia e Giustizia n. 2700 del 29
aprile 1942, là dove asseriva che il Presidente può ‘anche disporre che nel
termine stesso (cioè il termine fissato dall’art. 708 c.p.c.) l’attore integri le
sue deduzioni a norma dell’art. 163 c.p.c.’. Si è forse ritenuto che, data la
minore specificità del contenuto del ricorso (art. 706 comma 1), che deve
solo contenere l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata, rispetto a quella ex art. 163 c.p.c. che prevede altresì l’indicazione specifica
dei mezzi di prova ed in particolare dei documenti che offre in comunicazione, fosse necessario che, terminata la fase presidenziale, pur restando
salva l’efficacia degli atti compiuti ed in particolare l’instaurazione del rapporto parte-giudice per il solo fatto del deposito del ricorso, il ricorrente co-
261
munque e tempestivamente integrasse il contenuto del ricorso indicando i
mezzi di prova (di lì l’espressione spesso usata di ‘memoria integrativa’).
Ma, se tale prassi poteva avere un senso prima della novella del 1950, ha
perso ogni significato con la introduzione del nuovo testo dell’art. 184
c.p.c. per cui alla parte è consentito durante l’ulteriore corso del giudizio di
produrre nuovi documenti e chiedere nuovi mezzi di prova. Se nel ricorso
introduttivo la parte non ha indicato i mezzi di prova e non ha provveduto ad indicarli nemmeno prima dell’udienza dinanzi al G.I. nonostante un
eventuale ordine in tal senso del presidente del tribunale, non può da questa omissione dedursi alcun effetto negativo a carico del ricorrente e meno
che meno l’effetto per cui il processo dovesse ritenersi estinto od anche soltanto da cancellarsi dal ruolo ex art. 171 c.p.c. Il ricorrente infatti potrà,
come è suo onere per vedere accolta nel merito la domanda, indicare anche
successivamente i mezzi di prova e produrre i documenti sui quali fonda
la sua domanda (salvo eventualmente l’onere ex art. 292 c.p.c. se la controparte è rimasta contumace). È da rilevare su questo punto che il nuovo
rito introdotto con la legge n. 74 del 6 maggio 1987 per il procedimento di
divorzio, applicabile ex art. 23 ai giudizi di separazione personale, ha modificato le regole circa il contenuto del ricorso introduttivo, eliminando
ogni differenza rispetto al contenuto della citazione ex art. 163 c.p.c.: in
specie introducendo (lettera e) ‘l’indicazione specifica dei mezzi di prova di
cui il ricorrente intende avvalersi’. Certo, queste norme si applicano solo ai
procedimenti iniziati dopo l’entrata in vigore di quella legge, ma il rilievo
ora fatto giova a comprendere le ragioni della prassi fin allora seguita da
alcuni uffici giudiziari, prassi che, come si è detto, era comunque già del
tutto ingiustificata dopo la novella del 1950”.
7. – (Segue): la costituzione del convenuto.
La richiamata sentenza mentre è particolarmente esaustiva per
quanto riguarda la costituzione dell’attore e la necessità della difesa tecnica fin dal momento della presentazione del ricorso non ha approfondito – in considerazione dei limiti della controversia – la questione di
particolare importanza relativa alla costituzione del convenuto.
Il codice di rito detta una disciplina articolata della costituzione
del convenuto sia in relazione al procedimento introdotto con citazione sia con riferimento al procedimento in materia di lavoro, introdotto con ricorso.
Non detta invece alcuna disciplina in proposito in materia di procedimenti di separazione e divorzio.
262
Per il principio della completezza dell’ordinamento, la lacuna deve
essere colmata – non potendosi concepire che in una materia così delicata non esistano termini per la costituzione del convenuto – ed è
compito dell’interprete individuare quali siano le norme da applicare
estensivamente ai procedimenti in esame: se quelli dell’ordinario procedimento introdotto con citazione o invece quelle del procedimento
introdotte con ricorso.
Dall’esame delle norme – e precisamente gli artt. 166 e 167 c.p.c.,
nella prima ipotesi e art. 416 c.p.c., per la seconda – emerge un principio generale, comune ad entrambe, e precisamente quello per cui la
costituzione del convenuto deve avvenire entro un certo termine antecedente l’udienza fissata con la citazione o con il ricorso-decreto.
Tale principio costituisce attuazione di altro principio anch’esso di
carattere generale, pur se non espressamente enunciato, della parità
delle posizioni delle parti per la tutela del diritto di difesa e del contraddittorio: una volta che per l’attore sono posti dall’ordinamento limiti temporali per la sua costituzione, analoghi termini, pur se diversamente modulati, debbono esistere per il convenuto. Sarebbe contraddittorio e costituzionalmente illegittima, in riferimento all’art. 3
Cost., una ricostruzione interpretativa che escludesse l’esistenza di termini per la costituzione del convenuto non collegati alla data della
prima udienza di comparizione.
Per quanto riguarda la scelta fra i due sistemi seppure è vero che
quello dettato per le controversie di lavoro è apparentemente più simile a quello dettato per i procedimenti in esame, trattandosi in entrambe le ipotesi di giudizi iniziati con ricorso, ci sembra che debba
essere privilegiata la normativa dettata per i procedimenti che iniziano con citazione.
I particolari limiti, che la normativa di cui gli artt. 416 ss. c.p.c.
pone alla costituzione del convenuto ed alla proposizione da parte
dello stesso della domanda riconvenzionale, oltre a porsi come eccezionale rispetto alla disciplina normale, si giustificano in considerazione della particolare qualità delle parti, con la conseguenza che tale
normativa è applicabile a situazioni diverse solo per espressa volontà
del legislatore (14) e con l’ulteriore conseguenza che in difetto di
espressa estensione sono applicabili le norme ordinarie.
(14) V., infatti, in proposito, le disposizioni che hanno esteso tale rito alle controversie in materia di locazione o di contratti agrari.
263
8. – (Segue): la costituzione del convenuto nel rito ordinario.
In tale giudizio, ai sensi dell’art. 166 c.p.c., il convenuto deve costituirsi almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione dei termini a norma del secondo comma dell’art. 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art.
168-bis, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente le
comparse di cui all’art. 167 con la copia della citazione notificata, la
procura e i documenti che offre in comunicazione.
Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue
difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento
della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni (art.
167, comma 1).
A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l’oggetto o il
titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità,
fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
integrazione (art. 167, comma 2).
9. – (Segue): l’udienza di prima comparizione.
All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti il giudice
istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando
occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall’art. 102, comma 2,
dall’art. 164, dall’art. 167, dall’art. 182 e dall’art. 291, comma 1 (art.
180, comma 1).
Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni e
comparse a norma dell’ultimo comma dell’art. 170. In ogni caso fissa
a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale
udienza per proporre eccezioni processuali e di merito che non siano
rilevabili d’ufficio (art. 180, comma 2).
10. – (Segue): la prima udienza di trattazione.
Nella prima udienza di trattazione il giudice istruttore interroga
264
liberamente le parti presenti e, quando la natura della causa lo consente, tenta la conciliazione (art. 183, comma 1, c.p.c.).
Nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Entrambe le parti possono precisare
e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate
(art. 183, comma 4).
Se richiesto, il giudice fissa un termine perentorio non superiore
a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o
modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già
proposte. Concede altresì alle parti un successivo termine perentorio
non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni
nuove o modificate dell’altra parte e per proporre le eccezioni che
sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime. Con la
stessa ordinanza il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184 (art. 183, comma 5).
11. – (Segue): la scansione procedimentale nel rito ordinario.
Dalla precedente esposizione della normativa per il rito ordinario
emerge la rilevanza di tre momenti essenziali e, precisamente:
a) il termine antecedente l’udienza di prima comparizione, entro
il quale il convenuto deve costituirsi e proporre, sotto pena di decadenza, le domande riconvenzionali;
b) l’udienza di prima comparizione, deputata allo svolgimento di
attività del giudice rivolte:
– all’accertamento di una valida costituzione del contraddittorio,
– all’autorizzazione alle parti per lo scambio di comparse e memorie;
– alla fissazione della prima udienza di trattazione;
– all’assegnazione al convenuto di termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per la proposizione di eccezioni processuali e di merito non rilevabile d’ufficio;
c) prima udienza di trattazione destinata:
– al libero interrogatorio delle parti, per il tentativo di conciliazione (ove possibile);
– alla proposizione di domande ed eccezioni da parte dell’attore
265
che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto;
– alla precisazione e modificazioni di domande, eccezioni e conclusioni già formulate, salvo il potere del giudice, se richiesto, di fissare un termine perentorio per il deposito di memorie a tale scopo,
nonché un ulteriore termine perentorio per replicare alle domande ed
eccezioni nuove o modificate dall’altra parte e per proporre eccezioni
conseguenti alle domande ed eccezioni medesime.
12. – La sequenza procedimentale nel divorzio e il tentativo di ricostruzione unitaria.
Il procedimento di divorzio ignora la distinzione fra udienza di
prima comparizione e prima udienza di trattazione, limitandosi a
chiamare udienza di comparizione sia quella che si svolge innanzi al
presidente (art. 4, comma 5) sia quella che si svolge successivamente
innanzi al giudice istruttore (art. 4, comma 8).
Da questa identità di denominazione non può farsi derivare alcuna conseguenza, in ordine agli oneri che fanno capo alle parti.
Se, come abbiamo in precedenza osservato, si deve accettare il
principio secondo cui non c’è bisogno di nota di iscrizione a ruolo per
la costituzione dell’attore, realizzandosi tale costituzione con il deposito del ricorso, e se costituisce principio generale dell’ordinamento quello per il quale il convenuto deve costituirsi entro un certo tempo prima
della udienza di comparizione, non può non essere coerente con tale
interpretazione l’affermazione secondo cui la prima udienza di comparizione è quella che si svolge innanzi al presidente, con la conseguenza, da un lato, che il convenuto è onerato, sotto pena di decadenza,
della proposizione, con la comparsa di risposta, della proposizione
della domanda riconvenzionale e, dall’altro, che il presidente – proprio
per la sua qualità di istruttore particolarmente qualificato ed in considerazione del venire meno della struttura bifasica del procedimento –
deve svolgere i compiti di cui all’art. 180 c.p.c., in precedenza esposti,
oltre che di quelli, particolari e propri del procedimento di divorzio di
conciliazione e di adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti.
Da quanto precede deriva, quindi, che l’udienza innanzi al giudice
istruttore – malgrado il nome che le attribuisce la legge – ha il contenuto e la sostanza dell’udienza di prima trattazione, alla quale si perviene, a seguito della modifica introdotta, senza necessità di alcuna
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notifica a cura dell’attore al convenuto non comparso, con la conseguenza che tale udienza non è altro che quella di prima trattazione di
cui all’art. 183 c.p.c..
13. – Le critiche.
Questa ricostruzione seguita, come abbiamo accennato, dal Tribunale di Milano è stata sottoposta a varie critiche.
Dal momento che la bontà di una tesi si rafforza dialetticamente dall’esame di quelle contrarie non è inopportuno un esame di tali critiche.
Una critica frequentemente formulata e che – più o meno esplicitamente enunciata – induce a seguire prassi diverse da quella del Tribunale di Milano è quella relativa all’opportunità di non esporre immediatamente le reciproche ragioni e doglianze per evitare una esasperata radicalizzazione del conflitto, pregiudicando la possibile riuscita del tentativo di conciliazione o comunque di una amichevole
composizione della vertenza, attraverso un divorzio congiunto o una
separazione consensuale.
Sulla base di questo rilievo si giustifica l’adozione di ricorsi redatti in forma estremamente ridotta e, per la controparte, la facoltà di rinviare ad un momento successivo, e cioè davanti al giudice istruttore,
la concreta esplicitazione delle proprie ragioni e, con esse, delle proprie domande.
Trattasi di obiezione che non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento in presenza di una norma quale quella enunciata nel novellato art. 4 l. div. che obbliga l’attore a presentare un ricorso con tutti
i requisiti della citazione di cui all’art. 163 c.p.c..
A ciò, poi, bisogna aggiungere – proprio sotto il profilo dell’opportunità – da un lato, che il presidente non è posto in grado di conoscere preventivamente i fatti e le varie situazioni con la conseguenza
che i suoi provvedimenti – che nella prassi di molti tribunali ben difficilmente vengono modificati o revocati – incidono, pesantemente, per
tutta la durata del processo, sulle parti e, dall’altro, che in controversie quali quelle in esame, caratterizzate da una litigiosità esasperata, i
vizi della procedura possono determinare danni ben più gravi potendo comportare l’annullamento di sentenze, con conseguente spreco di
anni e anni di attività (15).
(15) Per una critica a questa prassi anche F. BUONO, op cit., 486.
267
Ma le critiche sono anche di carattere più prettamente giuridico.
Il tentativo del Tribunale di Milano, iniziato e portato avanti con
molta coerenza sulla base dei nuovi dati normativi, è stato ridimensionato e ridotto all’espressione di un fatto locale da MANDRIOLI,
quando, in modo scherzoso, ha parlato di rito ambrosiano (16) e ciò, a
nostro parere, ha finito, molto più degli argomenti addotti per contrastarlo, per limitarne la sforza espansiva.
Quali le obiezioni di MANDRIOLI?
Due: la prima consistente in un riferimento alle ragioni per le
quali era stata introdotta nel codice, nella sua versione originaria, una
fase presidenziale precontenziosa, che a suo parere non sarebbero venute meno anche a seguito della modifica, nonché il rilievo che solo al
termine della prima fase avviene la designazione del giudice istruttore
e la fissazione di quell’udienza innanzi a lui, che nessuna norma ha
sottratto alla disciplina della prima udienza del giudizio ordinario.
La seconda costituita dal fatto che imporre la costituzione in un
termine perentorio innanzi al presidente costituisce violazione dell’art. 152 c.p.c., per cui il giudice non può stabilire termine perentorio
né decadenze se ciò non è previsto espressamente dalla legge (17), aggiungendo che le preclusioni a carico del convenuto non possono scattare prima della prima udienza, ma non prima dell’udienza innanzi al
presidente, ma prima della prima udienza innanzi all’istruttore (18).
Nessuna delle argomentazioni ci sembra convincente.
Non la prima, perché l’esistenza di questa fase presidenziale che si
conclude con la fissazione dell’udienza innanzi all’istruttore, mantenuta in omaggio ad una tradizione, ha perso di attualità, una volta che
di tale udienza non deve essere data alcuna comunicazione alla controparte, come per il passato.
Non la seconda basata, come è, su una lettura formalistica e che
prescinde da una interpretazione sistematica.
Se la prima udienza è quella di comparizione innanzi al presidente, nessuna violazione dell’art. 152 c.p.c. è ravvisabile. Come è stato
esattamente osservato non si tratta di consentire al giudice di impor-
(16) C. MANDRIOLI, Il “rito ambrosiano” nei giudizi di separazione e di divorzio,
in Famiglia e diritto, 1994,
(17) C. MANDRIOLI, op. cit., 218.
(18) C. MANDRIOLI, op. loco cit., Invoca la violazione dell’art. 152 c.p.c. anche M.
DOGLIOTTI, Alcuni problemi interpretativi in materia di separazione e divorzio, in Famiglia e diritto, 1997, 495.
268
re contra legem termini a pena di decadenza, ma solo di trarre le conseguenze dall’individuazione dell’udienza presidenziale come udienza
di comparizione (19) (20).
Né, al fine di superare le raggiunte conclusioni, vale la tesi sostenuta da altra dottrina e per la quale occorre fare una distinzione fra
l’ipotesi in cui il convenuto si è costituito ed è regolarmente comparso all’udienza presidenziale e l’ipotesi in cui il convenuto non si è costituito, comparendo o no davanti al presidente.
Secondo questa tesi, sostenuta da TOMMASEO (21), nella prima
ipotesi il presidente può fissare l’udienza, senza tenere conto di termini dilatori, innanzi all’istruttore, mentre, solo in presenza della necessità di procedere all’integrazione della domanda e della comparsa di
risposta, nei casi richiamati dall’art. 184 c.p.c., deve fissare una nuova
udienza nel rispetto dei termini indicati nella norma da ultimo citata.
Per questo A. il principio di preclusione opera sia per l’attore che
per il convenuto, ma per quest’ultimo le preclusioni operano in un
modo che deve tenere conto delle caratteristiche del procedimento e
dell’inidoneità della fase presidenziale di consentire quel gioco di termini delineati dagli artt. 166 e 167 c.p.c., dalla cui effettuazione dipende il formarsi delle barriere preclusive che caratterizzano il nuovo
rito civile. Soltanto il consenso delle parti può permettere al presidente di trattare immediatamente la causa quale istruttore in prosecuzione dell’udienza presidenziale: in particolare, deve essere consentito al
convenuto di introdurre elementi di novità nelle proprie difese nell’ambito della medesima udienza, salvo il potere di chiedere al giudice
una nuova udienza, in applicazione analogica dell’art. 164, comma 3,
c.p.c..
Nell’ipotesi, invece, di convenuto non costituito innanzi al presidente, quest’ultimo deve fissare l’udienza di comparizione delle parti
innanzi all’istruttore, dovendo tenere conto del gioco dei termini costituito dagli art. 166 e 167 c.p.c., in modo tale da consentire l’applicazio-
(19) L. SALVANESCHI, I procedimenti di separazione e divorzio dopo la novella del
processo civile, in Riv. dir. proc., 1996, 44.
(20) Per la necessità della costituzione del convenuto prima dell’udienza presidenziale, A. SALETTI, in Diritto di famiglia, I, Famiglia e matrimonio, trattato diretto
da G. BONILINI e G. CATTANEO, Torino 1997, 594 ss.; L. BARBIERA, Separazione e
divorzio: fattispecie, disciplina processuale, effetti patrimoniali, Bologna 1997, 142; F.P.
LUISO, Separazione e divorzio dopo la riforma del c.p.c., in Giur. it., 1996, IV, 233.
(21) F. TOMMASEO, in Commentario al diritto italiano della famiglia, VI, 1, diretto da G. CIAN, G. OPPO, A. TRABUCCHI, Padova 1993, 294 ss..
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ne della regola per cui la costituzione del convenuto deve avvenire almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione, pena, in difetto,
il prodursi di preclusioni sia quanto alle domande riconvenzionali sia
quanto alle eccezioni proprie e ciò attraverso la comunicazione dell’ordinanza, che costituisce un atto dovuto, non soltanto per effetto
della regola generale fissata nell’art. 71 c.p.c., ma anche per garantire il
controllo del P.M. sul contenuto dei provvedimenti presidenziali.
La tesi non convince.
Se la disciplina del procedimento di divorzio deve essere integrata con le disposizioni del codice di rito non si spiega la ragione per la
quale al convenuto sarebbe consentito sottrarsi, volontariamente, alle
preclusioni fissate da quest’ultima disciplina, la quale opererebbe solo
a seguito della comunicazione dell’ordinanza di fissazione dell’udienza innanzi all’istruttore.
A ciò, poi, bisogna aggiungere che la tesi qui disattesa deve inventarsi un obbligo di comunicazione di tale ordinanza come atto dovuto
– pur in presenza di una voluta soppressione di tale disposizione – facendo leva sull’art. 709 c.p.c., la cui attuale vigenza è tutta da verificare, e sull’art. 71 c.p.c., senza tenere presente che l’abrogazione dell’originario comma 8 dell’art. 4 l. div. comporta la necessaria conseguenza che al P.M. va comunicato il ricorso introduttivo con il decreto di fissazione dell’udienza presidenziale (22).
Sempre in senso contrario alla tesi da noi prospettata, si è sostenuta da MANCUSO l’improponibilità di una equiparazione dell’udienza presidenziale con quella di prima comparizione di cui all’art. 180
c.p.c. per il fatto che la prima che ha un ruolo centrale nell’ambito dell’intero procedimento di divorzio (e di separazione), mentre la seconda è destinata esclusivamente alla verifica dell’effettività del contraddittorio e che si rivela una semplice udienza di passaggio (23).
(22) A. FINOCCHIARO in A. e M. FINOCCHIARO, op. cit., 250. In presenza infatti
dell’art. 71 comma 1, c.p.c., che impone al giudice l’obbligo di comunicazione degli atti
al P.M. in ogni causa per la quale è previsto l’obbligo di intervento di quest'ultimo, in
assenza di qualsiasi altra norma che collochi l’adempimento di tale obbligo in un momento successivo ed attesa la rilevata perdita di autonomia della fase innanzi all’istruttore, rispetto a quella innanzi al presidente, deve ritenersi che l’intervento del P.M.
non solo possa, ma debba realizzarsi fin dalla prima fase presidenziale, con la conseguenza che il presidente deve comunicare il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza al P.M.. Nello stesso senso G. ADAMI, Sull’intervento del pubblico ministero nella
fase presidenziale del procedimento di separazione dei coniugi, in Dir. famiglia, 1994, 359.
(23) C. MANCUSO, Brevi notazioni sulla fase introduttiva nei procedimenti di separazione e di divorzio alla luce del D.L. n. 238/1995, in Dir. famiglia, 1995, 595.
270
Anche questa obiezione non ci sembra che colga nel segno: non si
vede, infatti, la ragione per la quale l’udienza presidenziale non possa
cumulare in sé le caratteristiche sue proprie con quelle dell’udienza di
prima comparizione.
In posizione critica anche DOGLIOTTI (24) il quale osserva:
a) che il legislatore subordina il verificarsi delle preclusioni di cui
all’art. 167 c.p.c. ad un formale avvertimento contenuto nell’atto di citazione, da ciò facendo implicitamente derivare che le preclusioni non
possono operare nel giudizio di divorzio che un tale avvertimento non
prevede;
b) che il presidente dovrebbe dichiarare la contumacia del convenuto, mentre l’art. 290 c.p.c. afferma che la dichiarazione di contumacia è dichiarata dall’istruttore;
c) che l’art. 4 l. div. nello stabilire i termini di cui all’art. 163-bis,
ridotti alla metà ha soltanto voluto sottrarre tali termini alla discrezionalità del presidente, mentre l’eliminazione della notifica dell’ordinanza presidenziale al convenuto contumace tende solo a semplificare gli incombenti, posto che con la notifica del ricorso egli è ben consapevole della procedura in corso;
d) che considerare termine per la costituzione del convenuto quello dei venti giorni anteriori alla prima udienza innanzi all’istruttore e
anticipare quella dell’attore al momento del deposito del ricorso avvantaggia ingiustificatamente il convenuto;
e) che bisogna raccordare la fase presidenziale e quella contenziosa: fissando l’udienza davanti all’istruttore il presidente deve dare
modo alle parti costituirsi, nel rispetto del principio del contraddittorio, e cioè “egli stabilisce dunque un termine all’attore per il deposito
della memoria di costituzione (né si potrebbe sostenere che, anche in tal
caso, non vi sarebbe termine perentorio, senza previsione di legge: ma
esso sarebbe sempre a tutto vantaggio dell’attore; altrimenti si dovrebbe
sostenere la necessità della sua costituzione, con le relative preclusioni,
dal deposito del ricorso o magari dall’udienza presidenziale). Il convenuto dovrà costituirsi entro venti giorni dall’udienza prefissata: e tra la
costituzione dell’attore e tale termine ultimo, dovrà trascorrere un congruo lasso di tempo, per permettere al convenuto stesso di apprestare le
sue difese”.
(24) M. DOGLIOTTI, op. cit., 496.
271
Il duplice tentativo – critico da un lato e pretesamente ricostruttivo dall’altro – condotto da questo A. non ci sembra condivisibile.
È infatti sufficiente osservare:
a) che l’applicabilità anche al ricorso per divorzio dell’avvertenza
di cui all’art. 163, comma 3, n. 7, ultima parte – che a noi sembra necessaria, onde evitare una sicura incostituzionalità dell’art. 4. l. div. –
comporta che nel ricorso il ricorrente deve fare riferimento all’udienza da fissare da parte del presidente, mentre l’omessa avvertenza determina la nullità del ricorso – allo stesso modo come l’omessa avvertenza determina la nullità della citazione – ma non dimostra nulla in
contrario alla tesi da noi sostenuta (25);
(25) Secondo SALVANESCHI, op cit., 48, dovrebbe sollevarsi una questione di legittimità costituzionale delle norme che, a differenza dell’art. 163 n. 7 c.p.c. non prevedono l’avvertimento al convenuto, per essere difficile immaginare una integrazione
della norma per mera via interpretativa.
Per MASONI, op. cit., 1696 s. – che aderisce alla tesi di DE FRANCESCO, I giudizi di cognizione ordinaria introdotti con ricorso, dopo l’entrata in vigore della riforma del
processo civile di cui alla legge 353/90 e successive modificazioni, etc., in Giur. it., 1996,
IV, 345 – la disciplina della fase introduttiva dei procedimenti in materia di separazione e divorzio si caratterizzano per la loro completezza, con la conseguenza che è escluso ogni possibilità di intervento correttivo o interpretativo da parte dell’interprete.
La tesi non può essere seguita. Il legislatore del 1990 ha previsto l’obbligo per il ricorrente di avvertire il convenuto dell’onere di costituirsi entro determinati termini, pena
le decadenze di cui all’art. 167, ed ha sanzionato l’inosservanza di tale obbligo di avvertimento con la nullità della citazione (art. 164, comma 1, c.p.c.). Tale obbligo costituisce
un modo per la realizzazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito. Orbene,
in presenza di altra normativa che disciplina la editio actionis e la vocatio in ius (per il
tramite del decreto presidenziale) e che non prevede tale onere di avvertenza l’interprete
ha di fronte a sé, apparentemente, due alternative e precisamente: o limitarsi ad una lettura della norma quale quella suggerita da MASONI, anche se tale lettura fa sorgere una
questione di legittimità costituzionale, non manifestamente infondata, in riferimento agli
art. 3 e 24 Cost., nella parte in cui in particolari tipi di procedimenti non è espressamente previsto l’onere di avvertenza disciplinato dal novellato art. 163 n. 7 c.p.c., per la irragionevoleza della esclusione, o integrare la norma, che tale onere non contiene, nel senso
di ritenere che la stessa, per la tutela del diritto di difesa del convenuto, deve essere letta
come se tale onere contenesse. Questa seconda interpretazione è in realtà l’unica consentita, sulla base della costante giurisprudenza della Corte di cassazione per la quale,
qualora di una norma sono consentite due interpretazioni di cui una sicuramente incostituzionale, mentre l’altra è conforme ai principi fondamentali dell’ordinamento, all’interprete non resta che seguire quest’ultima. Nella specie l’art. 4 l. div. non contiene un tale
onere di avvertimento, ma il ritenere che il ricorso debba contenerlo, facendo riferimento alla data di fissazione dell’udienza innanzi al presidente, non costituisce una inversione della regola secondo cui lex speciali derogat priori generali – secondo la tesi di MASONI – ma semplice interpretazione conforme alla costituzione della norma stessa.
272
b) che è puramente formalistica la negazione del potere del presidente di dichiarare la contumacia del convenuto per il semplice fatto
che la legge stabilisce che la stessa è dichiarata dall’istruttore, ove non
si contesti la natura di istruttore qualificato da noi attribuita al presidente;
c) che è estremamente riduttiva l’interpretazione delle modifiche
apportate all’art. 4 l. div., in quanto trascura, da un lato, l’intenzione
del legislatore della riforma, e, dall’altro, non tiene conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di cassazione circa
l’unicità del procedimento, mentre limitarsi a dire che l’eliminazione
della comunicazione dell’ordinanza con la quale viene ad essere fissata l’udienza innanzi all’istruttore si giustifica con un tentativo di semplificazione degli incombenti costituisce un rifiuto di approccio sistematico a ciò che – rispetto al passato – l’eliminazione comporta;
d) che nessuno ha mai sostenuto l’esistenza di due termini per la
costituzione delle parti nel senso ipotizzato dall’A.: quello del deposito del ricorso per l’attore e quello di venti giorni prima dell’udienza innanzi al giudice istruttore, con la conseguenza che la critica formulata non riguarda la tesi da noi sostenuta;
e) che la tesi ricostruttiva, peraltro seguita, come prassi, da vari
tribunali, è del tutto estranea al dato normativo, dal momento:
– che la modifica dell’art. 4 l. div. non prevede più la comunicazione dell’ordinanza con la quale viene fissata l’udienza innanzi al
giudice istruttore;
– che è stravagante – a dire poco – sostenere che in questa ipotesi
è possibile assegnare un termine perentorio all’attore per il fatto che
altrimenti un tale termine dovrebbe assegnarsi dal deposito del ricorso o dall’udienza presidenziale. Delle due l’una: o il termine perentorio discende dal deposito del ricorso e allora non può l’interprete spostarlo ad una data successiva o da tale deposito non deriva alcun termine ed allora lo stesso non può essere fissato ad una data successiva.
Parimenti critico anche BONSIGNORI (26), il quale, alla ricostruzione da noi seguita, oppone ragioni di ordine esegetico – basate sull’osservazione secondo cui per invocare l’applicazione di una norma
(26) BONSIGNORI, Separazione e divorzio dopo la riforma del codice di procedura
civile, in E. QUADRI, A. FINOCCHIARO A. BONSIGNORI, Sul diritto di famiglia, Rimini 1997, 69 ss..
273
del processo di cognizione ordinario occorrerebbe una lacuna, in realtà inesistente, dell’art. 4 della legge n. 898 del 1970 – e sistematico, per
la specialità del processo di separazione e di divorzio (27).
Dalle peculiarità di tale processo (28) questo A. ricava: a) che si è
in presenza di un giudizio completo come struttura, difforme dall’archetipo del processo di cognizione, con la conseguenza che l’inserzione di norme di quest’ultimo deve risultare espressamente o può essere ammessa solo a seguito di un giudizio di compatibilità; b) che si
è al di fuori della giurisdizione contenziosa e ciò non solo nella fase
presidenziale ma anche per quella di merito limitatamente al divorzio (29).
La fase presidenziale non presenta alcuna lacuna, Sicché non sussiste alcuna necessità di ricorrere al nuovo testo del c.p.c., con la conseguente nullità di ogni tentativo di fissazione di termini perentori per
la costituzione dell’attore e del convenuto.
“Il tentativo di calcare in testa al processo di divorzio e di separazione il nuovo rito”, seppure sostenibile, con molte forzature, prima
della riforma del 1995 (legge n. 534/1995), non è più possibile, con la
scansione della fase iniziale in ben quattro udienze.
Solo innanzi al giudice istruttore sono applicabili gli artt. 184,
184-bis, 186, 1 86-quater e 187-190, trattandosi di norme che riguardano il processo davanti a quest’ultimo, sicché si ha un rinvio implicito da parte della legge sul divorzio alla legge generale, essendo la compatibilità assicurata dallo svolgersi la seconda fase del processo di di-
(27) BONSIGNORI, op. cit., 71.
(28) Ricavata da dieci elementi enunciati da SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova 1992, 1161 ss., e, precisamente: 1) forma dell’atto introduttivo (ricorso e
non citazione); 2) azione non legata all’esistenza di una lesione di diritto o a una imputazione di colpa, ma a situazioni oggettive; 3) distinzione del procedimento in due
fasi; 4) revocabilità e modificabilità dei provvedimenti presidenziali anche in assenza
di variazione della situazione sostanziale sottostante; 5) potere del tribunale di emettere d’ufficio i provvedimenti relativi ai figli; 6) duplice contenuto della decisione: decisoria per il divorzio e determinativa per la misura e determinazione dell’assegno; 7)
svolgimento dell’appello in camera di consiglio; 8) potere del P.M. di impugnare la sentenza per gli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci; 9) stabilità
della pronuncia di divorzio anche in presenza di comportamenti coniugali di ripristino della convivenza, in difetto di norma analoga a quella di cui all’art. 157 c.c.; 10) previsione di un procedimento speciale per l’attuazione-esecuzione dei provvedimenti riguardanti i figli. Pur non contestandosi l’esattezza dei formulati rilievi, manca comunque la prova che dagli stessi derivi l’inammissibilità dell’applicazione, fin dal momento della presentazione del ricorso, delle disposizioni del rito ordinario contenzioso.
(29) BONSIGNORI, op. cit., 75.
274
vorzio e di separazione personale davanti al giudice istruttore per cui
trovano applicazione le relative norme processuali (30).
Anche questi argomenti non sembrano convincenti.
Ci sembra che sia sufficiente osservare:
– che le peculiarità del processo di separazione e divorzio – da
nessuno contestate – non giustificano da sole l’inapplicabilità delle
norme processuali ordinarie, ove non si dimostri che il processo speciale ha in se stesso l’idoneità ad autocompletarsi senza dovere fare ricorso alle disposizioni del processo di cognizione ordinario, con riguardo alla costituzione del convenuto;
– che l’inesistenza di lacune nella fase presidenziale è da affermare solo ove la si consideri come avulsa dal successivo procedimento innanzi al G.I., ma non anche se, sulla base della richiamata sentenza
della Corte di cassazione del 1989, la si consideri come prima fase dell’unico procedimento contenzioso;
– che le modifiche apportate dalla legge n. 534 del 1995 possono
bene essere applicate al processo in esame, come abbiamo cercato di
dimostrare;
– che l’affermazione circa il carattere di volontaria giurisdizione di
tale processo è da ritenersi definitivamente abbandonata dalla giurisprudenza;
– che la pretesa di limitare l’applicazione delle norme ordinarie
alla fase innanzi al giudice istruttore e non a quella presidenziale è formalistica ove si tenga presente che quest’ultima è stata mantenuta per
motivi legati alla precedente disciplina risalente addirittura al codice
del 1865 e non per ragioni di ordine sistematico.
14. – L’applicabilità delle raggiunte conclusioni al procedimento di separazione.
Pacifico in dottrina che le varie Novelle che dal 1990 in avanti si
sono susseguite in materia di rito civile non costituiscano quel nuovo
testo del codice di procedura civile alla cui entrata in vigore l’art. 23
della legge n. 74 del 1987 subordina l’applicabilità dell’art. 4 l. div., si
pone il problema dell’interpretazione dell’espressione in quanto com-
(30) BONSIGNORI, op. cit., 77 s..
275
patibile che il richiamato art. 23 prevede quale condizione perché le
norme processuali in tema di divorzio si possano applicare al procedimento di separazione.
A nostro parere sono da rifiutare le conclusioni a cui giunge CARDACI (31), per il quale il legislatore non ha voluto imporre le regole
processuali del divorzio al procedimento di separazione dei coniugi,
ma ha voluto che quest’ultimo traesse vantaggio dalle nuove norme
previste per il divorzio che con esso possano coesistere (32), aggiungendo che quando il legislatore, nell’emanare nuove norme in una
data materia, dispone che esse si applicano in quanto compatibili, il legislatore non intende abrogare alcuna norma, ma intende “arricchire”
e rendere più completa la disciplina degli istituti cui fa riferimento
(33), da ciò traendo la conclusione per una applicazione puramente
residuale della nuova normativa con riferimento al procedimento di
appello, con il mantenimento di tutta l’attuale normativa.
Trattasi infatti di una lettura già da noi rifiutata (34) sulla base del rilievo secondo cui il giudizio di compatibilità va espresso non fra la nuova
e la precedente normativa, ma in considerazione della diversa disciplina
sostanziale e della differente finalità dei due istituti, con la conseguente
abrogazione per incompatibilità degli articoli da 706 a 709 c.p.c. (35).
Questa tesi è da ritenersi ormai prevalente sia nella giurisprudenza di legittimità – cfr. per tutte la richiamata Cass. 24 giugno 1989 n.
3095, nonché Cass. 28 ottobre 1995 n. 11315 (36), che ha ritenuto abrogato per incompatibilità l’intero art. 709 c.p.c. – che in dottrina (37),
(31) V. CARDACI, Il procedimento di separazione personale dei coniugi e l’art. 23,
comma 1, della legge 6 marzo 1987 n. 74, in Dir. fam., 1996, 235.
(32) Così testualmente V. CARDACI, op. cit., 236.
(33) V. CARDACI, op. cit., 244.
(34) A. FINOCCHIARO, in A. e M. FINOCCHIARO, op. cit., 712 ss..
(35) Cfr., in proposito TOMMASEO, op. cit., 559, per il quale la ricezione delle
norme processuali del divorzio nell’ambito del giudizio di separazione è impedita solo
quando sussista una incompatibilità iuris, ossia una incompatibilità che deriva dalla
necessità di evitare quelle disarmonie che verrebbero altrimenti introdotte nel sistema,
quando si applicassero alle separazioni regole che perderebbero, nel nuovo contesto, la
propria originaria giustificazione.
(36) Cass. 28 ottobre 1995 n. 11315, Famiglia e diritto, 1996, 12, con nota adesiva
di F. CIPRIANI, Abrogazione dell’art. 709 c.p.c..
(37) Cfr., per la necessità di un intervento del legislatore per l’impossibilità di una
affermazione, quale quella sostenuta nel testo, sulla base di una mera interpretazione
delle norme, A. GALIZIA DANOVI, Gli effetti della riforma del rito civile nei giudizi di separazione e divorzio, in Diritto e famiglia 1997, 289.
276
sicché non resta che enunciarla, anche se si notano ancora sacche di resistenza con particolare riguardo alla possibilità per il G.I. di modificare, sulla base di una mera rivalutazione delle condizioni preesistenti,
i provvedimenti presidenziali.
15. – Applicabilità ai procedimenti introdotti con ricorso.
Le ragioni in precedenza esposte impongono come necessaria la
conclusione circa la necessità che in tutti i procedimenti che iniziano
con ricorso da depositare nella cancelleria del giudice adito si debbano applicare quelle norme circa i termini per la costituzione del convenuto, salva l’ipotesi che la normativa che tali ricorsi prevede non
contenga disposizioni particolari ed eccezionali.
16. – Incumulabilità, nello stesso processo, della domanda di separazione con quella di scioglimento della comunione.
Lo scioglimento della comunione legale di beni fra i coniugi si verifica ex nunc solo con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione o con l’omologa degli accordi di separazione consensuale, ai
sensi dell’art. 191 c.c. (38), mentre non spiega alcun effetto al riguardo il provvedimento presidenziale ex art. 708 C.p.C. (39), che autorizza i coniugi ad interrompere la convivenza, stante il limitato contenu-
(38) In senso contrario, però, Trib. Milano, 20 luglio 1995, Famiglia e diritto, 1996,
263, con nota favorevole di SCHLESINGER, Separazione personale e scioglimento della
comunione legale, secondo cui gli effetti dello scioglimento del regime di comunione legale dei beni, conseguente alla separazione personale dei coniugi, retroagiscono non
già al momento del passaggio in giudicato della sentenza di separazione, né a quello
dell’udienza presidenziale di cui all’art. 708 c.p.c., bensì alla data di proposizione della
domanda di separazione.
(39) In senso contrario, invece, App. Roma, 4 marzo 1991, Giust. civ., 1991, I,
2444; Dir. famiglia, 1991, 961; Riv. notar., 1991, 1402 (lo scioglimento della comunione
legale di beni tra coniugi per effetto della separazione personale di questi ultimi si verifica già al momento della proposizione della domanda di separazione e non allorché
vengono omologati gli accordi interconiugali od assuma forza di cosa giudicata la sentenza di separazione giudiziale); App. Brescia, 4 dicembre 1984, Vita not., 1984, 1595 (il
verbale di separazione consensuale redatto davanti al presidente del tribunale va considerato come atto pubblico il quale può ben disporre con effetto immediato lo scioglimento della comunione dei beni tra i coniugi ed attribuire quindi i beni immobili fa-
277
to e la funzione meramente provvisoria del provvedimento medesimo
(40), con la conseguenza che in pendenza di giudizio di separazione
personale tra i coniugi, e fino al passaggio in giudicato della sentenza
che decide tale giudizio, è improponibile la domanda di scioglimento
della comunione e di divisione dei beni (41).
Pur rendendoci pienamente conto delle conseguenze pratiche che
derivano dalla tesi esposta non ci sembra che l’attuale dato normativa
consenta di potere condividere le argomentazioni esposte nella contraria giurisprudenza.
17. – I provvedimenti provvisori.
Con la legge n. 898 del 1970 è stata espressamente prevista la revoca e la modifica dell’ordinanza presidenziale da parte del giudice
istruttore, non solo per motivi sopravvenuti, ma anche per una rivalutazione delle situazioni pregresse, mentre analoga facoltà non è prevista in tema di giudizio di separazione.
centi parte di tale comunione in proprietà esclusiva all’uno o all’altro dei coniugi); Trib.
Roma,14 dicembre 1994, Gius., 1995, 352 (la separazione personale tra i coniugi opera,
quale causa di scioglimento della comunione legale ex art. 191 c.c. dal momento dell’emanazione dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c.).
(40) Cass. 7 marzo 1995 n. 2652; Cass. 17 dicembre 1993, n. 12523, Nuova giur. civ.
commentata, 1994, I, 651, con nota adesiva di REGINE, Acquisto effettuato da uno dei
coniugi con riserva di proprietà e decorrenza degli effetti della separazione personale come
causa di scioglimento della comunione, in Famiglia e diritto, 1994, 424, con nota di CALIENDO, Scioglimento della comunione legale nella separazione; Cass. 11 luglio 1992, n.
8469, Giur. it., 1994, I, 1, 1414; Cass. 11 luglio 1992, n. 8463, Dir fam., 1993, 83; Giur it.,
1994, I, 1, con nota; Cass. 29 gennaio 1990, n. 560, Foro it., 1990, I, 2238; Arch. locazioni, 1990, 729; Dir. famiglia, 1990, 1123; Stato civ. italiano, 1990, 1123, che fa rientrare tra i beni della comunione l’alloggio dell’edilizia popolare ed economica, il cui acquisto si sia verificato nel periodo intercorrere tra la pronuncia del provvedimento di
cui all’art. 708 cit. e il passaggio in giudicato di detta sentenza; Trib. Trani, 25 luglio
1995, Gius. 1995, 3586; Trib. Terni, 3 febbraio 1993, Rass. giur. umbra, 1993, 369, con
nota di PALMA; Trib. Vercelli, 27 maggio 1992, Giur. merito, 1992, 1082; Trib. Genova,
16 gennaio 1986, Dir. famiglia, 1986, 622; Trib. Trieste, 24 luglio 1981, ivi, 1983, 121.
(41) Trib. S. Maria Capua Vetere, 10 ottobre 1996, Gius., 1997, 643; ma, in senso
contrario Trib. Ravenna, 17 maggio 1990, Dir. famiglia, 1990, 1310 (la domanda di un
coniuge per ottenere lo scioglimento della comunione legale dei beni è proponibile
prima della definizione del procedimento di separazione personale tra i coniugi interessati; pertanto, nell’ipotesi di separazione personale giudiziale può chiedersi lo scioglimento della comunione prima che sia passata in giudicato la sentenza, scioglimento che avviene allorché il presidente, avanti al quale i coniugi sono comparsi, abbia
emanato i provvedimenti urgenti e provvisori di cui all’art. 708 c.p.c..
278
Ci sembra che, ai sensi dell’art. 23, comma 1, della legge n. 74 del
1987 il disposto di cui all’art. 4, comma 8, della legge sul divorzio,
debba essere applicato anche in tema di separazione: una diversa interpretazione – sostenuta in diversi tribunali – circa l’immodificabilità
dell’ordinanza presidenziale, oltre ad essere contraria alla norma da
ultimo richiamata non sfugge ad una censura di incostituzionalità in
riferimento all’art. 3 Cost., per l’irrazionalità della previsione in presenza di situazioni analoghe.
L’utilizzabilità, ai fini del giudizio di merito, delle risultanze dell’istruttoria sommaria ai fini dell’emanazione, modifica e revoca dei
provvedimenti provvisori va affermata tutte le volte in cui tale istruttoria, sia pure sommaria, è stata assunta con la garanzia del contraddittorio, con la realizzazione del diritto di difesa e sulla base di elementi acquisiti al giudizio, o nell’ipotesi in cui gli stessi non siano
esplicitamente contestati, con la conseguenza che è da ritenere viziata
da difetto di motivazione la sentenza di merito che si limiti a confermare i provvedimenti provvisori, senza dare conto delle critiche addotte verso gli stessi.
279
LA CHIAMATA DEL TERZO IN CAUSA
Relatore:
Dott.ssa Concetta PAPPALARDO
Giudice del Tribunale di Catania
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Cenni sui presupposti sostanziali della chiamata in causa
del terzo. – 3. I presupposti processuali: a) La chiamata di un terzo in causa
da parte del convenuto; b) La chiamata di un terzo in causa da parte dell’attore. – 4. L’eventuale riunione delle cause connesse. – 5. Costituzione e
poteri del terzo chiamato ed attività delle parti. – 6. L’intervento iussu iudicis. – 7. Conclusioni.
1. – Premessa.
La chiamata dei terzi in un giudizio pendente inter alios – e, più in
generale, l’intervento dei terzi in causa, sia esso spontaneo ovvero
coatto, e cioè derivante dall’iniziativa di una delle parti o dall’ordine
del giudice, – comporta rilevanti conseguenze sulla struttura del procedimento civile, per l’elementare ed immediato rilievo che l’aggiungersi di nuove parti nel processo pendente implica, sempre, un ampliamento soggettivo della lite e, quasi sempre, – con l’unica eccezione dell’interventore c.d. adesivo-dipendente, il quale non propone alcuna domanda e si limita a sostenere le ragioni della parte adiuvata –
anche oggettivo della res in iudicium deducta.
Le ragioni di tecnica e politica processuale che, nei vari ordinamenti giuridici, giustificano l’istituto dell’intervento del terzo nel processo pendente tra le parti originarie sono da ricercarsi nella correlazione e nell’interrelazione esistente tra i rapporti giuridici sostanziali,
che può essere di varia natura ed intensità, e che rende, talvolta necessaria (cfr. art. 102 c.p.c.), e tal’altra meramente opportuna (cfr. art.
103 c.p.c.), la previsione di strumenti processuali atti a consentire
un’ampliamento soggettivo ed oggettivo del processo, mediante la partecipazione di soggetti diversi dalle parti originarie della lite, i quali
sono portatori di un interesse sostanziale all’esito della lite insorta
inter alios, a tutela delle loro posizioni soggettive.
Alla ragione di tutela dei diritti dei terzi, variamente correlati a
281
quelli delle parti originarie, perché diversi ed eterogenei sono i nessi
correnti tra i vari rapporti giuridici sostanziali, si aggiungono anche
evidenti esigenze di realizzazione di economia di giudizi e, soprattutto, di riduzione dell’alea di giudicati contrastanti su rapporti giuridici
sostanziali che presentino ragioni di connessione.
A fronte di tali esigenze, tradizionalmente individuate in dottrina
a fondamento dell’istituto dell’intervento dei terzi in causa, (1), si
pone, tuttavia, la contrapposta necessità di evitare un eccessivo appesantimento del giudizio di merito, derivante dal cumulo di nuove domande tra diversi soggetti, che tendenzialmente è causa di ritardi nella
definizione del procedimento.
Il contemperamento tra le contrapposte esigenze, entrambe meritevoli di tutela giuridica, viene attuato, in tutte le legislazioni, attraverso una regolamentazione che, non soltanto, prevede presupposti
sostanziali dell’intervento volontario o coatto del terzo, ma che prevede anche limiti formali e temporali, al di là dei quali, non è più consentito l’ingresso dei terzi nel procedimento.
Nel sistema del codice del 1940, le situazioni sostanziali legittimanti l’intervento volontario e la chiamata dei terzi ad istanza di parte
o iussu iudicis erano disciplinate rispettivamente dagli artt. 105, 106 e
107 c.p.c., mentre i presupposti processuali erano contemplati dagli
artt. 267- 272 c.p.c..
Tale complessa disciplina, già nel sistema previgente, aveva dato
adito a numerosi problemi interpretativi, sia per la controversa individuazione dei poteri processuali concretamente spettanti all’interveniente in relazione alle varie species di intervento, (in particolare all’interventore adesivo dipendente), sia soprattutto, con riferimento al-
(1) Sull’intervento in causa, prescindendo dal citare i più noti manuali di diritto
processuale civile, tra gli altri, cfr. CALAMADREI, La chiamata in garanzia, Milano
1913; COSTA, Intervento in causa, Dir. proc. civ., in Enc. del diritto, XXII, Milano 1972;
FABBRINI, Contributo alla dottrina dell’intervento adesivo, Milano 1964; LA CHINA,
Garanzia (Chiamata in), in Enc. del. dir., XVIII, Milano 1969; COSTANTINO, Intervento nel processo, I) Diritto processuale civile in Enc. Giur. Treccani, XVII, Roma 1990;
SEGNI, Intervento in causa. Diritto Processuale Civile, in Novissimo Digesto Italiano,
Utet; FABBRINI, Litisconsorzio, in Enciclopedia del diritto, XVIV, Milano 1974.
E per citare alcuni contributi più recenti, cfr. MENCHINI, Il processo litisconsortile, Milano 1993; PROTO PISANI, Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi
in Riv. dir. proc., 94, 352 e segg.; CHIZZINI, Intervento in causa, in Dig. disc. priv., Sez.
Civ., X, Torino 93, 112; ID., L’intervento adesivo, Padova, 91-92; FORNACIARI, L’intervento coatto per ordine del giudice, (art. 107 c.p.c.), Milano 1984; BALENA, Intervento
iussu iudicis e principio della domanda, in Riv. Dir. Civ., 97, II, 465.
282
l’individuazione dei presupposti sostanziali legittimanti l’intervento
volontario e coatto e la chiamata in causa, attese le implicazioni che
gli istituti in esame hanno con riguardo alla problematica della legittimazione, ad agire, del diritto d’azione, ed a quella dei limiti soggettivi del giudicato civile.
Il legislatore della riforma del processo civile, – attuata, com’è
noto, con la l. n. 353 del 1990, (2), – ha lasciato immutate le condizioni sostanziali dell’intervento e della chiamata dei terzi in causa, dettate dagli artt. 105 e segg. c.p.c. ed è intervenuto soltanto sugli aspetti
processuali dell’intervento e della chiamata, modificando, in particolare, gli artt. 268, 269, e 271 c.p.c..
Lo scopo del legislatore del ’90 era, infatti, esclusivamente quello di armonizzare la disciplina dell’ingresso dei terzi nella lite pendente inter alios con la mutata struttura del processo civile ordinario
di primo grado e, segnatamente, con il nuovo regime di preclusioni
introdotte in riferimento alle attività assertive e probatorie delle
parti principali e quindi con la mutata struttura interna del giudizio
di primo grado, destinato ad essere scandito per fasi distinte ed in
linea generale rigidamente separate, in omaggio al principio di concentrazione ed alle esigenze di razionalizzazione delle attività processuali.
Dopo la nota stagione della decretazione d’urgenza sul processo
civile, (3), cui ha posto fine la l. n. 534 del 1995, peraltro, nessun intervento di coordinamento è stato introdotto dal legislatore del ’95 tra
le ulteriori modifiche apportate alla fase iniziale del processo, e segnatamente agli artt. 167, 180 e 183 c.p.c., e la disciplina dell’inter-
(2) Sulla riforma in generale la letteratura è ormai vastissima: a mero titolo esemplificativo, si cfr. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile e il progetto del Senato sul Giudice di Pace, Padova 1991; CARPI-COLESANTI-TARUFFO, Commentario
Breve al c.p.c., Appendice di aggiornamento, Padova 1991, CONSOLO, LUISO e SASSANI, La riforma del processo civile, Milano 1991; PROTO PISANI, La nuova disciplina del
processo civile, Napoli 1991; VERDE e DI NANNI, Codice di procedura civile, l. 26 novembre ’90 n. 353, Torino 1991; AA.VV. Provvedimenti urgenti per il processo civile, Commentario alla L. 353/90 a cura di TARZIA e CIPRIANI, in Cedam, 1992.
Sulle preclusioni introdotte dalla L. 353/90 cfr., tra i tanti, ATTARDI, Le preclusioni nel giudizio di primo grado, in Foro it., 90, V, 385; TARUFFO, Le preclusioni nella
riforma del processo civile in Riv. dir. proc., 92, 296 OBERTO, Il giudizio di primo grado
dopo la riforma del processo civile, in Giur. it., 91, IV, 313; FRASCA, Il giudizio civile di
primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Documenti Giustizia, 94, 5, 974; e più
recentemente F. MARELLI, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni in
Cedam, 1996.
(3) Si tratta, com’è noto, dei DD.LL. nn. 521/93, 105/94, 235/94, 380/94 e 493/94.
283
vento del terzo nel processo prevista dagli artt. 268, 269 270 e 271,
c.p.c. (4).
Tale assenza di norme di coordinamento implica che la lettura
delle norme dedicate all’ingresso del terzo nel processo ed ai poteri processuali ad esso spettanti deve essere effettuata in costante riferimento
alle nuove “scansioni” processuali e temporali previste dal legislatore
del ’95 per l’operare delle preclusioni, allo scopo di riportare coerenza
sistematica nell’ambito di un sistema che, in seguito alle recenti novelle, ispirate da logiche del tutto diverse da quelle fatte proprie dal legislatore del ’90, pone all’interprete delicati problemi di coordinamento
normativo e di razionalizzazione complessiva del processo.
Sul piano metodologico, attesa la specificità del tema assegnatomi
concernente esclusivamente l’intervento c.d. coatto del terzo, la presente indagine vuole solo segnalare, senza alcuna pretesa di completezza, alcuni dei principali aspetti problematici che, nel nuovo sistema
processuale, si pongono in relazione alla chiamata del terzo in causa
sia ad istanza di parte che iussu iudicis, al fine di valutare in quale misura l’istituto dell’intervento coatto del terzo incida sulla struttura del
processo civile riformato.
2. – Cenni sui presupposti sostanziali della chiamata del terzo in causa.
Come si è accennato il legislatore della riforma non ha apportato
alcuna modifica in ordine ai presupposti sostanziali legittimanti l’intervento c.d. coatto del terzo, e cioè ad istanza di parte o per ordine
del giudice, ma si è limitato esclusivamente a novellare le norme contenenti la disciplina processuale dell’intervento.
Non appare, tuttavia, inutile, prima di esaminare le novità legislative introdotte sul piano più strettamente processuale, accennare brevemente alle varie fattispecie sostanziali che, ai sensi degli artt. 106 e
107 c.p.c., l’egittimano le parti o il giudice a sollecitare l’intervento di
(4) In relazione alle recenti modifiche apportate dalla decretazione d’urgenza si
possono segnalare per es. i contributi di: COSTANTINO, La lunga agonia del processo
civile, note sul D.L. 21 giugno 1995 n. 238, in Foro it., 95, V, 321 e segg.; CAPPONI, L’“ultimo” decreto legge sulla riforma del rito civile in Corriere giur., 95, 771, LUISO, Il D.L.
n. 238/95 sul processo civile, in Giur. it., 95, IV, 31 e segg.; CALIFANO, Prima lettura del
D.L. 21 giugno 1995 n. 238: i nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Giust. Civ., 95, II, 363; e, più
recentemente, BALENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in
Giur. it., 95, IV, 317 e segg..
284
un terzo nel processo pendente, allo scopo di meglio precisare le varie
finalità in riferimento alle quali l’ordinamento regola l’istituto e la posizione del chiamato in causa.
In proposito, l’interprete non può che far riferimento all’ampia ed
attenta elaborazione effettuata, in costanza del previgente sistema,
dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che, in questa sede, può solo sinteticamente richiamarsi nei suoi tratti essenziali.
Com’è noto, l’intervento c.d. coatto del terzo in un giudizio già
pendente tra due o più parti originarie dà luogo ad un’ipotesi di litisconsorzio facoltativo, successivo ed eventuale, il cui scopo è principalmente quello di estendere al terzo chiamato gli effetti della sentenza emessa a conclusione del giudizio.
Il terzo acquista, quindi, la qualità di parte processuale ed è soggetto all’efficacia della sentenza ed all’autorità del giudicato, restandogli conseguentemente preclusa la possibilità di proporre opposizione ex art. 404, primo comma c.p.c..
I presupposti sostanziali legittimanti l’intervento ad istanza di
parte, nel vigente ordinamento, sono previsti nell’art. 106 c.p.c., mentre, quelli legittimanti la chiamata per ordine del giudice sono posti
nell’art. 107 c.p.c..
Più precisamente, l’art. 106 c.p.c., – corrispondente pressoché integralmente all’art. 203 del codice di procedura civile del 1865, e rimasto immutato anche in seguito alla riforma del processo civile, –
prevede, com’è noto, che le parti del processo possono chiamare in
causa i terzi ai quali ritengono “comune la causa” o “dai quali pretendono di essere garantite”. L’art. 107 c.p.c., a sua volta, dispone che il
giudice, quando ritiene opportuno che la causa si svolga in confronto
di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’intervento.
A) In ordine alla chiamata ad istanza di parte, il problema interpretativo principale posto dall’art. 106 c.p.c. – che, sul punto, si esprime in termini del tutto analoghi alla previsione di cui all’art. 107 c.p.c.,
– com’è stato notato unanimente in dottrina, è costituito dalla prima
delle due ipotesi ivi disciplinate e cioè dal significato da attribuire all’espressione, sicuramente equivoca e del tutto generica, “comunanza
di causa” (5).
In questa sede, può solo sinteticamente rammentarsi che secondo
(5) Si rinvia, per tutti, a PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, in Comm. ALLORIO I, 2, Torino, 1973.
285
l’interpretazione consolidata in giurisprudenza la “comunanza di
causa” sussiste in tutti i casi di connessione oggettiva tra il rapporto
dedotto in giudizio e quello che fa capo al terzo e quindi, secondo una
classificazione generalmente accolta in dottrina: a) nei casi di contestazione in ordine alla titolarità del rapporto giuridico controverso; b)
nei casi di connessione per l’oggetto o per il titolo; c) nei casi di pregiudizialità-dipendenza.
L’ipotesi sub a) concerne le due ipotesi di più frequente applicazione dell’istituto, e cioè la chiamata del terzo pretendente, (è il caso
del convenuto che contesti la titolarità attiva del rapporto in capo all’attore), e la chiamata del terzo obbligato, (è il caso del convenuto che
contesti la titolarità passiva del rapporto ed indichi un terzo quale effettivo obbligato rispetto alla situazione giuridica dedotta in giudizio).
Si tratta di quella che spesso viene indicata nel linguaggio forense
come la contestazione della “legittimazione attiva o passiva delle
parti” in riferimento al singolo rapporto, e che, in realtà, non costituisce una questione di legittimazione processuale in senso tecnico, non
riguardando le condizioni dell’azione perché attiene, invece, al merito
riguardando cioè la fondatezza o meno della domanda e non già il rito.
In tali casi, – che coincidono con quelli legittimanti l’intervento
principale, previsto dall’art. 105 c.p.c., in cui il terzo è sicuramente titolare di un proprio ed autonomo diritto d’azione – l’intervento o la
chiamata del terzo in giudizio hanno la fondamentale finalità di prevenire il formarsi di giudicati contrastanti in ordine alla titolarità attiva o passiva del diritto dedotto in giudizio, – dato che la sentenza resa
tra le parti originarie non potrebbe avere alcuna efficacia nei confronti del terzo rimasto estraneo al giudizio, (6), – e quindi lo scopo principale dell’istituto è quello di prevenire eventuali contrasti pratici tra
giudicati, la cui coesistenza, com’è noto, implica l’impossibilità di esecuzione simultanea delle statuizioni di contenuto opposto.
L’ipotesi sub b) concerne i numerosi casi di diritti derivanti dallo
stesso fatto costitutivo, (per es. nel campo delle obbligazioni parziarie
o nel caso dell’autore del fatto illecito che, convenuto da un danneggiato, chiami altro danneggiato per far accertare la sua mancanza di
responsabilità anche nei confronti di quest’ultimo); nonché le ipotesi
(6) Il formarsi di un giudicato in contrasto con la titolarità del diritto del terzo implica un’evidente incertezza sul diritto di quest’ultimo che la chiamata, come pure l’intervento volontario, tende a prevenire. Cfr. MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale
civile, Tomo I.
286
di pluralità di soggetti legittimati ad esercitare la stessa azione o azioni identiche con riferimento a quei rapporti plurisoggettivi che non
danno luogo al litisconsorzio necessario, (per es. le obbligazioni solidali o l’ipotesi del socio di società di capitali nel giudizio d’impugnazione della stessa delibera assembleare).
In tali casi, – che coincidono con quelli legittimanti l’intervento litisconsortile ex art. 105 c.p.c., in cui il terzo o è titolare di un autonomo diritto d’azione ovvero è un contitolare del diritto d’azione esercitato nel processo inter alios, – la ratio dell’istituto varia in relazione
alla concreta situazione sostanziale di cui è titolare il terzo. Se il terzo
è titolare di un diritto autonomo, seppure nascente dallo stesso fatto
costitutivo dedotto in giudizio, la ratio della chiamata va ravvisata in
esigenze di economia processuale, atteso che il simultaneus processo
permette di accertare unitariamente i fatti controversi con conseguente esclusione di contrasti logici tra giudicati. Se il terzo, invece, è contitolare del diritto fatto valere nel processo dalle parti principali la
ratio della chiamata sarà quella di evitare contrasti pratici tra giudicati, quali potrebbero derivare da pronunzie contrastanti sulla stessa
azione esercitata separatamente da più contitolari del medesimo diritto (7).
L’ipotesi sub c) concerne i rapporti giuridicamente collegati da un
rapporto di pregiudizialità – dipendenza con quello oggetto del processo originario (per es. il subconduttore, o il venditore ex art. 1485
c.c., ecc.).
In tali casi, – che coincidono con quelli legittimanti l’intervento
adesivo dipendente ex art. 105 secondo comma c.p.c., che, com’è noto,
non implica la proposizione di nuove domande, non essendo il terzo
titolare del rapporto dedotto in giudizio, ma comporta esclusivamente un’estensione soggettiva del rapporto processuale – il terzo chiamato non fa valere un diritto proprio, ma, con la sua partecipazione al
processo, previene l’efficacia riflessa del giudicato sul rapporto dipendente o pregiudicato.
Lo scopo della chiamata, che in tal caso comporta un mero ampliamento soggettivo del processo, varia a seconda dell’efficacia che si
ritenga di attribuire alla sentenza nei confronti dei terzi che siano ri-
(7) Sul piano processuale, nel caso in cui il terzo faccia valere un diritto autonomo la chiamata in causa condurrà ad un ampliamento soggettivo ed anche oggettivo
del processo, mentre nel caso in cui il terzo sia contitolare del diritto si avrà soltanto
un ampliamento soggettivo della lite.
287
masti estranei al processo: ove si ritenga, – (ovvero ove ciò sia espressamente previsto dalla legge come avviene in talune specifiche ipotesi
normative quali ad es. quelle di cui agli artt. 2377 e 2453 c.c.), – che il
terzo sia in ogni caso vincolato all’efficacia riflessa della sentenza, la
chiamata in causa avrà una funzione preventiva di miglior tutela dei
diritti del terzo, consentendogli di partecipare a quel processo che è
destinato a culminare con una sentenza alla cui efficacia il terzo è comunque soggetto (8), ove, invece, si ritenga che il terzo potrebbe ottenere una disapplicazione della sentenza resa sul rapporto pregiudicante nella lite successivamente instaurata sul rapporto dipendente, la
chiamata avrà la funzione di prevenire contrasti logici tra giudicati
(9).
La seconda parte dell’art. 106 c.p.c., riguarda la chiamata in garanzia, con cui il convenuto, come stato osservato in dottrina, viene ad
esercitare anticipatamente il suo diritto di regresso.
La norma, per consolidata giurisprudenza, riguarda sia la garanzia propria, – con cui il garantito fa valere nei confronti del chiamato
il suo diritto, basato sullo stesso titolo dedotto in giudizio con la domanda principale, ad essere risarcito dalle conseguenze di un’eventuale soccombenza, – sia la garanzia impropria, – che si caratterizza
per essere basata su un titolo diverso, anche se collegato a quello posto
a fondamento della causa principale e che è diretta a riversare sul
terzo, in base a tale rapporto separato dipendente da titolo diverso, gli
effetti della domanda dell’attore.
Nel primo caso, secondo l’orientamento consolidato in giurisprudenza, la chiamata in causa ha l’effetto di estendere automaticamente
la domanda dell’attore al terzo, avendo il compito di supplire all’originario difetto di citazione ad opera dell’attore del soggetto indicato dal
convenuto come obbligato in sua vece e contro il quale dovrà emettersi la condanna; nel secondo caso, invece, sarà necessaria la proposizione di una autonoma domanda nei confronti del terzo.
B) I presupposti sostanziali legittimanti l’ordine che il giudice, ai
sensi dell’art. 107 c.p.c., rivolge alle parti affinché chiamino il terzo in
(8) In proposito si rinvia per i necessari approfondimenti a PROTO PISANI, Note
in tema di limiti soggettivi della sentenza civile, in Foro it., 1985, I, c. 2385 e segg..
(9) In tal caso il terzo chiamato previene il formarsi di un giudicato sfavorevole
sul rapporto pregiudiziale di cui potrebbe non essere agevole ottenere la successiva disapplicazione e si pone in condizione di evitare il dolo o la collusione in suo danno. Cfr.
SEGNI, op. cit.; MONTESANO-ARIETA, in Riv. dir. proc. civ., cit..
288
causa sono costituiti, secondo la più recente dottrina, (10) da quelle
medesime ipotesi di connessione oggettiva nelle quali si ammette l’intervento volontario e quello ad istanza di parte.
In presenza di tali rapporti di connessione, l’estensione del rapporto processuale al terzo è frutto di una valutazione d’opportunità del
giudice di primo grado, il quale esercita un potere discrezionale che,
secondo la giurisprudenza consolidata del S.C., non è sindacabile in
sede d’impugnazione.
La chiamata in causa del terzo per ordine del giudice fa acquistare al terzo la qualità di parte e determina di per sé, – a prescindere
dalla proposizione di eventuali domande nei confronti dell’interveniente coatto, – l’estensione al terzo dell’autorità della sentenza che
sarà pronunziata tra le parti originarie.
Com’è noto, l’individuazione dell’ambito d’applicazione dell’intervento iussu iudicis ha dato luogo a notevoli contrasti interpretativi in
dottrina, la quale, soprattuto in tempi meno recenti, consapevole della
compressione che tale tipo di chiamata comporta in relazione ad uno
dei princìpi cardine del processo civile, e cioè al principio della domanda, (cfr. artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c.), si è preoccupata di interpretare restrittivamente la disposizione in esame, talvolta restringendone il
campo d’applicazione ab origine limitando rigorosamente il presupposto sostanziale della chiamata e cioè la “comunanza di causa”, talvolta limitandone la funzione ad una mera denuntiatio litis, talvolta facendo dipendere l’estensione degli effetti della sentenza al terzo dall’iniziativa concretamente assunta dalle parti principali o dallo stesso
terzo (11).
I più recenti contributi dottrinali, – anche a fronte dell’orientamento meno restrittivo fatto proprio dalla giurisprudenza che, com’è
stato notato, fa spesso generico riferimento a tutte le ipotesi di connessione per l’oggetto o per il titolo (ad es. Cass. 8473/95 ), – sulla base
di un’attenta analisi casistica, hanno, innanzitutto, evidenziato che la
varietà delle situazioni giuridiche sostanziali legittimanti la chiamata
iussu iudicis fa sì che non sempre quest’ultima implichi una compres-
(10) Si rinvia, per tutti a PROTO PISANI, Appunti, cit..
(11) Così, quasi testualmente, COSTANTINO, op. cit., pag. 8 e segg., ove si richiamano le posizioni variamente espresse in dottrina, ad es., LIEBMAN, Difetto di legittimazione passiva, in Riv. Dir. Proc., 1967, 722; ANDRIOLI, Orientamenti giurisprudenziali sulla legittimazione ad agire, in Foro it., 1968, I, 2950; FORNACIARI, op. cit., ed altre indicazioni bibliografiche cui si rinvia.
289
sione del principio della domanda, in quanto soltanto in taluni dei casi
di “comunanza di causa”, ex artt. 106 e 107 c.p.c., si avrà una estensione anche oggettiva del giudizio anziché una mera estensione soggettiva del processo.
Su tale premessa, si è tentato di ridimensionare il contrasto tra
l’istituto in esame ed il principio della domanda evidenziando, da un
lato, che le controversie giudiziarie sono controversie sui rapporti
più che tra i soggetti, talché il principio della domanda non impedisce che il giudice si convinca di non poter pronunziare correttamente su un rapporto senza un confronto tra la posizione delle parti e
quello di un terzo; e dall’altro, che il provvedimento con cui venga
ordinata la chiamata in causa del terzo non consente di ottenere una
decisione di merito direttamente nei confronti del terzo, – effetto che
può scaturire esclusivamente da una domanda proposta dalle parti,
– ma solo di estendere a quest’ultimo gli effetti della pronunzia inter
partes.
La funzione della chiamata in causa per ordine del giudice, – cui
va riconosciuta una vera e propria valenza pubblicistica, – viene poi
individuata nell’esigenza di evitare che la complessità delle situazioni
giuridiche sostanziali dedotte in giudizio, ove non venga assicurato il
corretto svolgimento del contraddittorio, conduca ad un malfunzionamento del processo, lesivo dei diritti del cittadino che chiede giustizia,
con conseguenze tanto più gravi specie in processi che abbiano ad oggetto situazioni soggettive a rilevanza collettiva o superindividuale
(12).
Sul piano processuale, infine, secondo l’orientamento consolidato
in giurisprudenza, l’effetto della chiamata in causa iussu iudicis è
quello di determinare un’ipotesi di litisconsorzio necessario di natura
processuale tra le parti originarie ed il chiamato.
3. – I presupposti processuali: a) la chiamata di un terzo in causa da
parte del convenuto.
La L. 353/90, nel novellare l’art. 269 c.p.c., ha introdotto una distinzione sconosciuta nel previgente sistema, disciplinando diversa-
(12) Su tali questioni che non possono minimamente essere approfondite si rinvia, per tutti, a COSTANTINO, Interv., cit., nonché a PROTO PISANI, Appunti, cit., richiamati quasi testualmente nel testo.
290
mente le modalità processuali per la chiamata in causa del terzo, a seconda che l’intervento coatto del terzo venga invocato dall’attore ovvero dal convenuto.
Cominciando l’esame da questa seconda ipotesi, va osservato che,
nel previgente sistema, il convenuto poteva alternativamente o chiamare in causa direttamente il terzo alla prima udienza fissata dall’attore nel rispetto dei termini a comparire, ovvero chiedere al giudice in
prima udienza l’autorizzazione alla chiamata.
Nel vigente sistema, ai sensi del combinato disposto del terzo
comma dell’art. 167 e del secondo comma dell’art. 269 c.p.c., se il
convenuto vuole chiamare in causa un terzo deve farne dichiarazione, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta e chiedere al
Giudice lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire
la citazione del terzo nel rispetto dei termini minimi a comparire. Il
G.I., entro 5 giorni dalla richiesta, provvede con decreto a fissare la
data della nuova udienza. Il decreto è comunicato dal Cancelliere
alle parti costituite. La citazione è notificata al terzo a cura del convenuto.
Le modalità di chiamata del terzo in causa ad istanza del convenuto, contemplate dalle norme richiamate, rispondono alla duplice
esigenza, – sicuramente avvertita anche in passato ma che acquista
una valenza ben più pregnante in un sistema improntato a preclusioni, – di consentire al terzo chiamato di intervenire nel processo sin dal
suo inizio, senza subire alcun pregiudizio difensivo eventualmente derivante da attività già compiute dalle altre parti, e, correlativamente,
di consentire alle parti di conoscere la difesa del terzo sin dall’inizio
del processo, a tutela del loro diritto di difesa, costituzionalmente protetto, ed in ossequio ai princìpi della parità delle armi e del contraddittorio.
Ciò posto, e venendo ad un esame più dettagliato della nuova disciplina, va osservato in primo luogo, che, seppure si tratta di una
eventualità di difficile realizzazione pratica data la necessità di rispettare il termine a comparire per il terzo, nulla osta a che il convenuto, ove sia possibile citare il terzo nel rispetto del termine a
comparire lo citi direttamente per la prima udienza, dandone atto
nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata, (analogamente a quanto prevedeva la disciplina in vigore prima della riforma del ’90).
Tale interpretazione, – che implica una semplificazione delle modalità di chiamata del terzo ad opera del convenuto, consentendogli di
superare il complesso meccanismo ideato dal legislatore, – seppur non
291
unanimemente condivisa in dottrina, (13), appare senz’altro preferibile, atteso che consente il raggiungimento dello scopo previsto dalla
legge, senza presentare inconvenienti di sorta, purché il convenuto
abbia un tempo sufficiente a sua disposizione per garantire il rispetto
dei termini minimi a comparire del terzo e purché il convenuto si costituisca tempestivamente.
E ciò tanto più ove si consideri che l’art. 269 c.p.c., come meglio si
dirà infra, esclude qualsivoglia valutazione discrezionale in capo al G.I.
nell’autorizzare la chiamata in causa del terzo ad istanza del convenuto.
Va, poi, osservato che dal combinato disposto degli artt. 167 e 269
c.p.c. si evince chiaramente che il convenuto, per poter chiamare in
causa un terzo, deve costituirsi in giudizio tempestivamente, e cioè, ai
sensi dell’art. 166 c.p.c. nel termine di almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero di quella fissata dal G.I. ai sensi dell’art. 168-bis quinto comma, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione dei termini ex art. 163-bis secondo
comma c.p.c..
Nonostante, infatti, taluno in dottrina abbia sostenuto che il convenuto potrebbe chiamare in causa il terzo anche ove si costituisca solo
alla prima udienza, atteso che il 3° comma dell’art. 167 non prevede
espressamente che l’attività in esame debbe essere fatta “a pena di decadenza”, tuttavia, è stato correttamente rilevato dalla maggior parte
della dottrina e dalla giurisprudenza, (14), che la decadenza si ricava sicuramente dall’espresso rinvio fatto dall’art. 167 all’art. 269 c.p.c., il
quale non lascia dubbi sul fatto che la chiamata debba essere contenuta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta che il convenuto, ai
sensi dell’art. 166 c.p.c., deve depositare nei termini ivi previsti (15).
(13) In senso diverso da quanto sostenuto, cfr., ad es., VALITUTTI, in Quaderni
del C.S.M., numero 92, Il nuovo processo civile ed il Giudice di Pace, Vol I, pag. 259 e
segg..
(14) L’opinione minoritaria è stata sostenuta da TAVORMINA in AA.VV., Provvedimenti urgenti per il processo civile, pag. 49; la dottrina è assolutamente maggioritaria
nel senso del testo, cfr., per tutti TRISORIO LIUZZI, in Quaderni del C.S.M., cit., pag.
184 ed ivi ampia nota bibliografica.
(15) Ne deriva che il convenuto decade dalla facoltà di chiamare il terzo anche ove
si costituisca almeno venti giorni dell’udienza cui eventualmente la causa sia stata rinviata, ai sensi dell’art. 168-bis quarto comma c.p.c., non essendo espressamente prevista, in tal caso, la facoltà per il convenuto di costituirsi prima di tale udienza, che è invece consentita dall’art. 166 c.p.c., nell’ipotesi di differimento dell’udienza ad opera del
G.I., ai sensi dell’art. 168-bis comma quinto (cfr., espressamente in tal senso, Trib. Milano, 2 luglio 1996, in Giur. it., 97, I, 2, 305, nota DALMOTTO). Si noti che la diversità
292
Il convenuto, oltre a costituirsi tempestivamente in Cancelleria,
deve dichiarare in seno alla comparsa di risposta che intende chiamare il terzo in causa, e deve, altresì, chiedere al giudice nella comparsa
di risposta, o eventualmente con separata istanza, lo spostamento
della prima udienza di comparizione allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini di comparizione.
Anche tali attività vanno effettuate a pena di decadenza, ma, contrariamente a quanto sostenuto da parte della dottrina, (16), poiché
sulla base della lettera della legge, non è espressamente richiesto che
il convenuto debba investire il giudice della richiesta di chiamata del
terzo con separato ricorso, appare preferibile ritenere che tale istanza
possa validamente essere contenuta in via alternativa o in seno alla
comparsa di risposta, ovvero anche in separato ricorso, (analogamente a quanto ritenuto nel processo del lavoro cfr. Cass. 21 gennaio 1984
n. 526 in Giust. Civ., 84, I, 1499 con nota di CECCHELLA).
Invero, seppure è di tutta evidenza che la proposizione di un separato ricorso agevola la conoscibilità dell’istanza da parte del G.I. ed
è suscettibile di evitare un’ulteriore trasmissione del fascicolo al giudice da parte della Cancelleria oltre quella già effettuata ai sensi dell’art. 168-bis u.c., tuttavia appare arduo sostenere in via interpretativa,
e solo per le predette mere ragioni di opportunità, che il convenuto, il
quale abbia omesso un’attività non espressamente prevista dalla legge,
debba essere sanzionato con la decadenza dalla facoltà di chiamare un
terzo in causa.
D’altra parte, va osservato che, ove il giudice non abbia tempestivamente rilevato la richiesta di chiamata in causa del terzo contenuta
nella comparsa di risposta tempestivamente depositata dal convenuto,
(per omissione pura e semplice, per disfunsione della Cancelleria, o
per quant’altro), – stante la natura meramente ordinatoria del termine
di giorni cinque previsto dall’art. 269 c.p.c. per l’emissione del decreto
contenente lo spostamento dell’udienza di comparizione da parte del
giudice, – la richiesta di chiamata in causa del terzo dovrà essere
ugualmente autorizzata, anche ove venga rilevata dal giudice, tardivadi disciplina dettata per il computo del termine di tempestiva costituzione del convenuto, nei casi di differimento dell’udienza di prima comparizione rispettivamente previsti dall’art. 168-bis quarto e quinto comma, e cioè ex officio o in seguito al differimento della prima udienza da parte dell’istruttore è stata recentemente ritenuta costituzionalmente legittima da Corte Cost., ord. 16-30 dicembre 1997 in Gazz. Uff., 7 gennaio
1998, Iª Serie Speciale n. 1.
(16) Cfr. VALITUTTI, op. cit., pag. 260.
293
mente, solo nel corso della prima udienza, con conseguente slittamenento dell’udienza di prima comparizione per tutte le parti.
Invero, nonostante l’inevitabile allungamento dei tempi del processo che tale soluzione comporta, è evidente che il convenuto, il quale
abbia tempestivamente e compiutamente effettuato la richiesta di
chiamata in causa del terzo, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’omissione del giudice (17).
In tal caso il procedimento segnerà una battuta d’arresto, restando in prima udienza, per poi riprendere il suo corso ordinario in modo
unitario per tutte le parti.
Al di là delle pur sempre possibili patologie, e tornando all’esame
del sistema nel suo svolgimento fisiologico, va osservato che, ai sensi
dell’art. 269 c.p.c., il giudice istruttore, una volta investito della richiesta di chiamata in causa del terzo da parte del convenuto, entro i cinque giorni successivi, fissa con decreto la data della nuova udienza di
comparizione delle parti.
Più precisamente, il G.I., investito della richiesta di chiamata in
causa da parte del convenuto, e nel rispetto del termine ordinatorio
predetto, è chiamato ad esaminare i presupposti d’ammissibilità processuali della chiamata, e cioè: 1) se il convenuto si è costituito tempestivamente, ai sensi dell’art. 166 c.p.c.; 2) se il convenuto ha manifestato la propria volontà di chiamare il terzo in causa esponendo, sia
pure sinteticamente, nella comparsa di risposta le ragioni che integrano i presupposti di cui all’art. 106 c.p.c. per la chiamata; 3) se con la
medesima comparsa di costituzione, (ovvero, eventualmente, anche
con separata istanza), il convenuto abbia richiesto lo spostamento
della data della prima udienza di comparizione delle parti allo scopo
di citare il terzo nel rispetto dei termini ex art. 163-bis c.p.c..
Se concorrono tutti i predetti presupposti, il G.I. dovrà emettere il
decreto di spostamento dell’udienza di comparizione, provvedendo
inaudita altera parte; ove, invece, non concorressero i presupposti predetti, e segnatamente ove il convenuto sia incorso in una delle decadenze previste dal combinato disposto degli artt. 167 e 269 c.p.c. secondo l’orientamento giurisprudenziale preferibile, – che fa leva sul
potere officioso che consente al giudice di rilevare d’ufficio la decadenza, anche senza eccezione della controparte, poiché essa è posta in
ragione dell’interesse pubblico ad un rapido e sollecito svolgimento
(17) In tal senso, è l’interpretazione seguita dal Tribunale di Catania.
294
del processo, – il G.I. potrà dichiare inammissibile la richiesta di chiamata in causa del terzo con decreto anch’esso emesso inaudita altera
parte (18).
Fermo restando in capo al G.I. il potere di controllo sulla completezza e sulla tempestività della richiesta di chiamata in causa del terzo,
non è invece consentita al G.I. alcuna valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti sostanziali per disporre l’integrazione del contraddittorio, atteso che l’art. 269 secondo comma c.p.c. diversamente
dal sistema previgente, ha eliminato il potere discrezionale precedentemente riconosciuto al G.I. di valutare la sussistenza di tali presupposti nel caso di richiesta di chiamata in causa del terzo da parte del
convenuto.
In proposito, va osservato che all’entrata in vigore della novella la
dottrina si divise: taluni sostenevano che l’art. 269 c.p.c., – il quale,
nella sua testuale formulazione, da un lato, esclude una preventiva autorizzazione del G.I. a differenza di quanto previsto per la chiamata di
un terzo da parte dell’attore, e dall’altro prevede che il G.I. provvede
inaudita altera parte con decreto senza alcuna attivazione del contraddittorio, – esclude ogni preventiva delibazione del G.I. sulla connessione; altri, per contro, sostenevano che il G.I. doveva pur sempre valutare i presupposti della chiamata in causa del terzo da parte del convenuto, sia al fine di scongiurare disparità di trattamento con l’attore,
sia perché la riforma aveva mantenuto salva la possibilità di separazione delle cause, ai sensi dell’art. 103 secondo comma c.p.c. rimasto
immutato, e conseguentemente sarebbe stato illogico non consentire
al G.I. l’esercizio di un potere valutativo in via preventiva sull’esistenza della connessione (19).
La questione può ormai considerarsi del tutto superata, atteso
che, in seguito alla proposizione della questione di costituzionalità
della norma in esame in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., – sollevata
sulla scorta della diversità di disciplina tra la chiamata in causa del
terzo ad opera del convenuto e quella ad opera dell’attore, – la Corte
Costituzionale con sentenza del 24 marzo-3 aprile 1997 (G.U. 9 aprile
1997 1ª Serie Speciale n. 15) ha dichiarato la questione infondata,
escludendo la denunziata disparità di trattamento tra l’attore ed il con-
(18) Cfr. in tal senso Trib. Milano, 19 dicembre 1995, in Giur. it., 97, I, 2, 265, con
nota di DALMOTTO.
(19) Per la prima tesi si erano espressi tra gli altri l’ATTARDI ed il VERDE; per la
seconda tra gli altri LUISO e MONTESANO.
295
venuto ed evidenziando anzi la correlazione speculare che passa tra la
posizione del convenuto cui è liberamente concesso di chiamare il
terzo in causa in limine litis, e quella dell’attore che può liberamente
citare ab inizio i soggetti che ritiene di convenire in giudizio, secondo
la propria libera ed insindacabile scelta.
Sulla base di tale autorevole pronunzia, – che appare del resto ampiamente condivisibile conforme alla lettera della legge, – va, quindi
esclusa ogni facoltà discrezionale in capo al G.I. in ordine alla valutazione dei presupposti sostanziali della chiamata, ferma restando naturalmente, la facoltà del G.I. di procedere alla separazione delle cause
cumulate in seguito alla libera iniziativa delle parti, ove ciò sia ritenuto opportuno nel corso del giudizio.
La nuova udienza fissata dal G.I., ai sensi dell’art. 269 secondo
comma c.p.c. in seguito all’introduzione dell’udienza ex art. 180 c.p.c.,
come novellato, è sicuramente quella di prima comparizione prevista
dalla norma da ultimo citata, per tutte le parti del processo cumulativo. E ciò perché l’intero meccanismo della chiamata del terzo ad istanza del convenuto è volto a consentire l’ingresso del terzo, quale parte
del processo, in limine litis, a tutela non solo del suo diritto alla difesa, ma anche del diritto di difesa delle altre parti, le quali vanno poste
in condizione di conoscere la posizione assunta dal terzo sin dalle
prime battute processuali.
L’ultimo inciso del secondo comma dell’art. 269 c.p.c. dispone che,
una volta emesso il decreto di spostamento dell’udienza da parte del
G.I., la citazione del terzo avviene a cura del convenuto.
La norma, – probabilmente per un difetto di coordinamento nel
passaggio del testo del disegno di legge dal Senato alla Camera, – non
prevede, a differenza di quanto previsto per la chiamata ad opera dell’attore, la fissazione di un termine perentorio per la citazione del
terzo ad opera del convenuto (v. artt. 269, terzo comma, e 183, 4°
comma, c.p.c.).
Ciò implica che l’eventuale fissazione di un termine al convenuto
per la notifica della citazione al terzo chiamato avrà carattere meramente ordinatorio, e conseguentemente, da un lato, il termine sarà suscettibile di proroga prima della sua scadenza, secondo la disciplina
generale, (cfr. art. 154 c.p.c.), quanto meno purché vengano rispettati
i termini a comparire, e dall’altro, che resta inibito al G.I., nella prima
udienza, dichiarare decaduto il convenuto dalla chiamata del terzo in
causa, ove la notifica sia stata omessa.
Tale diversità di disciplina tra la chiamata ad opera dell’attore e la
chiamata ad opera del terzo ha sollevato in dottrina ed in giurispru-
296
denza seri dubbi di costituzionalità, tanto che, recentemente, è stata
sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 269 c.p.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede che il termine concesso al convenuto per la chiamata del terzo in causa sia perentorio, a differenza di quello concesso allo stesso scopo all’attore ai
sensi del terzo comma dell’art. 269 c.p.c. (cfr. ord. del Pretore di Tempio Pausania dell’8 aprile 1998 in Gazz. Uff. del 10 giugno 1998, 1ª
Serie Speciale n. 23).
Il convenuto, una volta citato il terzo chiamato, dovrà depositare
la copia notificata dell’atto di citazione entro il termine di 10 giorni
previsto dall’art. 165 c.p.c., espressamente richiamato dall’art. 269
c.p.c..
Tale termine, in conformità a quanto pacificamente ritenuto nel
sistema previgente, non ha natura perentoria, in mancanza di espressa previsione di legge, e pertanto la sua inosservanza non determina
alcuna inammissibilità e/o improcedibilità della domanda proposta
nei confronti del terzo, fermo restando naturalmente che il convenuto
sarà onerato di dar prova dell’avvenuta notificazione della citazione al
terzo, non potendo, altrimenti ritenersi quest’ultimo parte del giudizio
(20).
Da ultimo, va osservato che, nonostante il silenzio della norma sul
punto, nel caso di citazione del terzo nulla per vizi afferenti alla vocatio in ius, quali ad es. il mancato rispetto del termine a comparire, il
giudice dovrà ordinarne la rinnovazione della citazione del terzo entro
un termine perentorio all’uopo fissato ai sensi dell’ art. 164 c.p.c., in
applicazione della disciplina generale dettata in tema di nullità e sanatoria della citazione.
b) La chiamata di un terzo in causa da parte dell’attore.
Come si è già osservato, il legislatore distingue tra la chiamata in
causa del terzo ad opera dell’attore rispetto a quella ad opera del convenuto, regolamentando diversamente le due ipotesi, nell’art. 269, secondo e terzo comma, c.p.c..
Per quanto attiene alla chiamata del terzo da parte dell’attore, il
terzo comma dell’art. 269 c.p.c. prevede che “ove a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta sia sorto l’interesse
(20) Cfr. Cass., 12 dicembre 1983, n. 7341 in Foro it., Rep. 1983, Voce, Intervento
in causa e litisconsorzio, n. 54.
297
dell’attore a chiamare un terzo in causa, l’attore deve a pena di decadenza chiederne l’autorizzazione al Giudice nella prima udienza. Il
Giudice Istruttore se concede l’autorizzazione fissa una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163-bis c.p.c.”.
L’ultimo comma dell’art. 269 c.p.c. dispone, poi che, in tal caso,
“restano ferme per le parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma il termine eventuale di cui all’ultimo comma dell’art. 183 è fissato dal G.I. nella udienza di comparizione del terzo ed
i termini di cui all’art. 184 decorrono con riferimento alla udienza successiva a quella di comparizione del terzo”.
Va subito osservato che le disposizioni in esame, – (introdotte dal
legislatore del ’90 in relazione al sistema di preclusioni previsto per il
convenuto nell’impianto originario della L. 353/90 ed in evidente correlazione con la previsione della prima udienza di trattazione così
come disciplinata nell’art. 183 c.p.c. originaria formulazione), – in seguito alla novella del ’95, che ha radicalmente innovato la fase preparatoria ed introduttiva del processo, non sono state minimamente
coordinate con il nuovo sistema introdotto dal legislatore.
Il combinato disposto dell’art. 269 terzo e quinto comma c.p.c. pone,
quindi, oggi l’interprete di fronte a notevoli problemi ermeneutici, atteso
che tali disposizioni devono essere coordinate con il nuovo testo degli
artt. 180 e 183, quarto comma c.p.c., come novellati dalla L. 534/95.
Ed invero, mentre il 3° comma dell’art. 269 c.p.c., prevede a pena
di decadenza che l’attore effettui la richiesta di chiamata del terzo alla
“prima udienza”, a seguito delle “difese svolte dal convenuto nella
comparsa di risposta”, l’art. 183 4° comma c.p.c., per contro, prevede
che “nella stessa udienza”, (e cioè in quella di trattazione), l’attore può
chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo in causa se l’esigenza è sorta “dalle difese del convenuto”, che, com’è noto, oggi, possono essere svolte, in diversi momenti logicamente e cronologicamente successivi, e cioè: in comparsa di costituzione; sino allo scadere del
termine di cui all’art. 180 u.c. c.p.c., per quanto attiene alle eccezioni
processuali e di merito non rilevabili ex officio, ed, infine, nella fase
della trattazione della causa disciplinata dall’art. 183 c.p.c. per quanto
attiene alla modifica ed alla precisazione di domande ed eccezioni,
oggi liberamente rimessa all’iniziativa delle parti (21).
In sede di primi commenti, è stato osservato che per il supera-
(21) Parla di vera e propria antinomia CALIFANO, op. cit., in Giust. Civile, 95, II, 364.
298
mento di tale antinomia, si offrono all’interprete due alternative: 1) o
si ritiene che la prevalenza debba in ogni caso essere data all’art. 183
c.p.c., in quanto disposizione successiva nel tempo rispetto alla prima,
con la conseguenza che l’istanza dell’attore va effettuata all’udienza di
trattazione, che il G.I. provvederà a fissare nuovamente, ferme restando per le parti originarie le preclusioni maturate nella prima udienza;
2) ovvero si ritiene di coordinare le due norme nel senso di distinguere: a) l’ipotesi in cui l’interesse a chiamare il terzo sia sorto dalle difese del convenuto in comparsa di risposta, con la conseguenza che l’attore deve formulare l’istanza nella prima udienza di comparizione ex
art. 180 c.p.c.; b) dall’ipotesi in cui l’interesse sorga dalle successive difese del convenuto nel termine ex art. 180 u.c. c.p.c., con la conseguenza che l’attore potrà formulare l’istanza nell’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. (22).
Nella consapevolezza che l’esistenza di una tale discrasia dovuta
al difetto di coordinamento legislativo delle due norme rende arduo
pervenire a soluzioni del tutto appaganti, ed in attesa di una più ampia
elaborazione giurisprudenziale sul punto, in questa sede, può soltanto
segnalarsi che la seconda delle due interpretazioni segnalate sembra
incontrare, allo stato, il favore della maggior parte della dottrina.
Si tratta, invero, di un’interpretazione che consente di superare la
rilevata discrasia normativa, attraverso una lettura delle due norme
che fa leva sulla stretta correlazione logico-giuridica, in entrambe contenuta, tra la posizione difensiva assunta dal convenuto nel concreto
nella dialettica processule e le conseguenziali esigenze difensive dell’attore, e che appare consona a quello che è il principale criterio di lettura della riforma e cioè quello secondo cui il principio di preclusione, per poter adeguatamente funzionare, deve necessariamente essere
temperato, nel nuovo sistema, dal principio del contraddittorio, alla
luce del quale le parti devono, in ogni momento processuale, poter essere poste in condizione di adeguare la propria difesa.
Alla stregua di tale criterio, pertanto, – poiché l’interesse dell’attore a chiamare un terzo in causa può sorgere non solo dalle eccezioni
o domande riconvenzionali proposte dal convenuto nella comparsa di
risposta, ma anche da quelle eccezioni in senso stretto che il convenuto può proporre nel termine perentorio di cui al secondo comma del-
(22) Sembrano preferire tale ultima interpretazione CALIFANO, op. cit., e BALENA, Ancora interventi, cit., nonché TRISORIO LIUZZI, op, cit., ed anche CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario al c.p.c..
299
l’art. 180 c.p.c., o infine, sinanche dalle mere difese che il convenuto
può proporre nel corso dell’udienza ex art. 183 c.p.c. – l’attore potrà essere autorizzato dal giudice a chiamare un terzo in causa solo nella
udienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c., a pena di decadenza,
ove l’esigenza sia già sorta in tale udienza in modo conseguenziale rispetto a quanto dedotto nella comparsa di costituzione dal convenuto,
ovvero, l’attore potrà ancora essere autorizzato alla chiamata del terzo
al più tardi nell’udienza di trattazione, ma soltanto ove l’esigenza sia
sorta dalle difese spiegate dal convenuto in tale successivo momento
processuale, che è quello che segna la definitiva cristallizzazione del
thema decidendum per le parti originarie del processo.
Ciò posto, va osservato che il legislatore nel disciplinare la chiamata in causa del terzo da parte dell’attore, ha riconosciuto in capo al
Giudice Istruttore un ampio potere discrezionale, che implica la valutazione sia della sussistenza dei presupposti sostanziali della connessione, sia delle ragioni d’opportunità per l’integrazione del contraddittorio sia, infine, della circostanza che l’interesse dell’attore alla chiamata del terzo sia sorto in dipendenza delle difese del convenuto.
Sotto il profilo da ultimo indicato, a titolo meramente indicativo,
può segnalarsi che la dipendenza può sussistere nei casi di connessione per l’oggetto o per il titolo ovvero nel caso di contestazione della titolarità del rapporto giuridico controverso, o anche nei casi di pregiudizialità, e cioè in presenza di tutti quei casi di connessione, cui si è
accennato retro, che siano stati evidenziati dalla difesa concretamente assunta dal convenuto e che rendano, nel corso della lite già instaurata, attuale l’interesse dell’attore alla chiamata del terzo.
Il giudice deve, invece, rifiutare l’autorizzazione quando accerta
che le difese del convenuto non hanno in realtà fornito all’attore alcun
elemento nuovo tale da rendere necessaria la correzione dell’impostazione originaria della domanda.
Esemplificando, si pensi alla contestazione della c.d. legittimazione attiva in capo all’attore, ovvero della legittimazione c.d. passiva in
capo al convenuto, ovvero alla chiamata in garanzia che l’attore voglia
effettuare in conseguenza dell’eventuale domanda riconvenzionale
proposta nei suoi confronti dal convenuto.
La ratio della norma che prevede un tale significativo potere di
controllo in capo al G.I. è da ravvisare nella considerazione che la
chiamata del terzo da parte dell’attore non risponde alla necessità di
garantire la libera esplicazione del diritto d’azione, – a garanzia del
quale l’attore, da un lato, è libero di instaurare la lite nei confronti di
chi ritiene opportuno, utilizzando la facoltà di cui all’art. 103 c.p.c., e
300
dall’altro, è libero di replicare alle difese del convenuto articolando
nuove domande ed eccezioni ai sensi dell’art. 183 c.p.c. –, ma semplicemente a quelle esigenze cui si è fatto cenno (cfr. supra capitolo 2) di
evitare eventuali contrasti pratici o logici tra giudicati, a fronte delle
quali sta la contrapposta esigenza di garantire il sollecito svolgimento
del processo.
Va segnalato, poi, che secondo l’interpretazione consolidata in
dottrina ed in giurisprudenza nel vigore del previgente sistema, il potere del G.I. di autorizzare la chiamata in causa del terzo da parte dell’attore trova un ostacolo insuperabile ove vi sia diversità di criteri di
giurisdizione, o competenza inderogabile in ordine alle cause connesse (23).
Il controllo giudiziale del giudice istruttore sui presupposti della
chiamata avviene nel contraddittorio tra le parti ed il provvedimento
autorizzativo o di eventuale diniego avrà la forma dell’ordinanza.
L’esercizio di tale ampio potere discrezionale da parte del G.I., – in
applicazione dell’orientamento del tutto consolidato nella giurisprudenza che appare applicabile anche dopo la riforma, – non è suscettibile di essere censurato innanzi al giudice dell’impugnazione.
Per quanto attiene alle modalità previste dall’art. 269 c.p.c. per la
chiamata del terzo va osservato che il G.I., se ritiene di autorizzare la
chiamata, ordinerà la citazione del terzo, entro un termine espressamente dichiarato perentorio dalla norma, fissando una nuova udienza
nel rispetto dei termini a comparire per la quale il terzo dovrà essere
citato.
Tale nuova udienza, atteso il disposto di cui all’ultimo comma dell’art. 269 c.p.c., sarà quella di trattazione ex art. 183 c.p.c., all’esito
della quale, ferme restando per le parti originarie le preclusioni già
maturate, il G.I. dovrà concedere alle parti il doppio termine di cui all’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c..
Se la chiamata del terzo non viene effettuata nel termine assegnato, attesa la previsione espressa della perentorietà del termine assegnato, l’attore decadrà da tale facoltà, ferma restando, ovviamente, la
possibilità d’instaurare un autonomo giudizio.
Se, invece, la chiamata è stata effettuata nel termine ma è viziata,
(23) È discusso se dopo la modifica dell’art. 40 c.p.c. sia possibile la trattazione
congiunta delle cause soggette a riti diversi. Secondo PERAGO, in TARZIA e CIPRIANI, Provv. urgenti, cit., potrebbe applicarsi il novellato art. 40 c.p.c.; di opposta opinione è invece MENCHINI, Il proc., cit., pag. 182 e segg..
301
il G.I. dovrà ordinarne la rinnovazione entro un termine perentorio, ai
sensi dell’art. 164 c.p.c..
4 – L’eventuale riunione delle cause connesse.
Come si è accennato, la chiamata in causa del terzo ad istanza di
parte costituisce, unitamente all’intervento volontario ed all’intervento iussu iudicis, uno dei meccanismi processuali previsti dall’ordinamento per l’instaurazione del litisconsorzio facoltativo successivo.
Vi è, tuttavia, anche un altro istituto processuale che consente di
pervenire all’instaurazione successiva del litisconsorzio facoltativo ed
al quale appare opportuno accennare brevemente anche in considerazione delle specifiche questioni assegnatemi.
Si vuol fare riferimento, naturalmente, all’istituto della riunione
delle cause connesse separatamente instaurate, che trova, com’è noto,
la sua regolamentazione negli artt. 40 e 274 c.p.c., per i casi in cui, rispettivamente, le cause siano pendenti innanzi a giudici diversi, ovvero innanzi allo stesso giudice.
Com’è noto la riunione delle cause connesse, – che in linea generale non è mai imposta dall’ordinamento, – può essere chiesta dalle
parti o disposta d’ufficio dal giudice al quale, per consolidata interpretazione, spetta il potere-dovere di compiere una valutazione discrezionale d’opportunità, che va condotta sulla base del criterio
espressamente enunziato dalla legge, (cfr. secondo comma dell’art. 40
c.p.c.), e cioè attraverso un bilanciamento tra i contrapposti “valori”
costituiti, da un lato, dall’esigenza della celere definizione del giudizio
già pendente e, dall’altro, dall’esigenza di evitare l’alea di giudicati
contrastanti.
Il legislatore della riforma non ha apportato alcuna modifica in
ordine al potere del giudice di riunione delle cause connesse, lasciando immutata la previgente disciplina dettata dall’art. 274 c.p.c..
Ciò implica una possibile evenienza: può accadere, infatti, che
una delle due parti della causa precedentemente instaurata, (indifferentemente l’attore o il convenuto ), ove, per qualunque ragione, sia
incorsa nella decadenza dalla facoltà di chiamare il terzo nella prima
causa, instauri successivamente un autonomo giudizio nei confronti
del terzo e, poi, chieda al G.I. di disporre la riunione delle cause connesse.
Nulla, infatti, vieta alla parte incorsa nella decadenza di instaurare un autonomo giudizio nei confronti del terzo; né appare possibile,
302
alla luce del vigente sistema, e tenuto conto dell’immutato disposto
dell’art. 274 c.p.c., enucleare l’esistenza di un divieto in capo alla parte,
la quale pure sia incorsa nella decadenza dalla facoltà di chiamata in
causa del terzo, di richiedere al G.I., sollecitando l’esercizio di un potere officioso, la riunione delle cause connesse che siano state autonomamente instaurate.
In tal caso, – che prima facie potrebbe far pensare ad un facile aggiramento della decadenza, – va tuttavia rimarcato che il cumulo processuale non viene attuato automaticamente per effetto dell’iniziativa
di parte, come avviene per la chiamata del terzo ad istanza del convenuto, ma, analogamente a quanto accade per la chiamata ad istanza
dell’attore, – ove, per quanto sopradetto, va verificato se l’interesse di
quest’ultimo sia sorto in esito alle difese del convenuto, – solo attraverso il prudente intervento del giudice, al quale la legge assegna un
ampio potere discrezionale volto, soprattutto, alla valutazione dell’eventuale aggravio che la riunione può in concreto, arrecare rispetto all’ordinario svolgimento del processo.
In altri termini, anche ove la parte della causa precedentemente
instaurata sia incorsa nella decadenza dalla facoltà di chiamata, resta
ancora possibile l’instaurazione del cumulo processuale successivo,
ma soltanto attraverso il necessario ed imprescindibile “filtro” costituito dalla attenta e prudente valutazione discrezionale del giudice, tenuto a bilanciare i contrapposti valori sottesi alla disciplina della riunione.
Invero, alla stregua del disposto di cui all’art. 274 c.p.c., che consente al giudice la facoltà di disporre la riunione delle cause connesse
– senza neppure porre espresse limitazioni eventualmente ricollegabili alle diverse fasi processuali in cui si trovino i due processi pendenti,
– non appare possibile sostenere che l’esercizio di un potere discrezionale attribuito dalla legge al giudice possa essere ostacolato o impedito dall’eventuale decadenza alla chiamata in causa in cui sia incorsa
una parte, ponendosi i due istituti su piani diversi, rispettivamente afferenti all’iniziativa di parte ed all’esercizio dei poteri officiosi.
Ciò posto, va piuttosto osservato che l’ipotesi in esame pone l’interprete dinanzi a quella che, in realtà, è la principale questione che si
pone, in termini generali, in materia di riunione delle cause connesse
nel nuovo sistema processuale civile, cui, in questa sede, può solo accennarsi.
È evidente, invero, che il modello di trattazione concentrata imposto al processo civile dal legislatore della riforma, e la esistenza di
momenti preclusivi che potrebbero essere già maturati in uno dei due
303
procedimenti connessi e non già nell’altro, unitamente all’esigenza
“forte” di privilegiare il sollecito svolgimento del processo, – che già
nel sistema previgente costituiva il criterio guida da privilegiare in
caso di riunione delle cause connesse e che nel nuovo sistema acquista una valenza anche pubblicistica, alla luce dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti –, condurranno il giudice ad un utilizzo
particolarmente prudente della facoltà di riunione delle cause connesse, specie laddove uno dei due procedimenti connessi si trovi già in
una fase processuale avanzata, nella quale sono già scattate le preclusioni sull’attività assertiva o probatoria delle parti.
Va, infatti, osservato che seppure il principio d’autonomia delle
cause riunite impone di valutare in modo indipendente la posizione
processuale e sostanziale delle parti in riferimento ai rispettivi giudizi, tuttavia, il principio della comunicazione degli effetti delle attività
relative al merito, – volto a far sì che il giudice nel processo litisconsortile possa formarsi un convincimento unitario sulle circostanze di
fatto comuni ai litisconsorti utilizzando tutte le risultanze istruttorie
per pervenire ad una decisione unitaria sul merito, senza contrasti logici tra le statuizioni sulle cause connesse, in ossequio alla ratio del cumulo processuale – può comportare il concreto rischio che, a seguito
della riunione, possa verificarsi il superamento delle preclusioni già
maturate per le parti di una delle due o più controversie riunite.
Il pericolo di superamento delle preclusioni a seguito della realizzazione del cumulo processuale successivo implica, quindi, com’è
stato osservato da autorevole dottrina, che in tali casi resta inibito al
giudice disporre la riunione, o, comunque, implica che debba essere
disposta la separazione delle cause precedentemente riunite (24).
Nell’impossibilità di approfondire minimamente il problema in
esame, che in questa sede deve solo essere richiamato, può quindi rilevarsi che, nel nuovo sistema processuale, l’istituto della riunione disciplinato dall’ art. 274 c.p.c. se non trova ostacoli nell’intervenuta decadenza delle parti dalla facoltà di chiamata in causa, sembra, tuttavia, destinato a trovare minori spazi applicativi rispetto al passato, in
correlazione al concreto maturare delle preclusioni sulle attività assertive e probatorie delle parti in capo alle parti nell’ambito del processo precedentemente instaurato.
La facoltà di riunione resta, comunque, affidata alla valutazione
(24) Per tale complessa problematica si rinvia per tutti a MENCHINI, Il proc.
litis., cit..
304
del giudice, il quale in relazione alla varietà dei casi concreti, è chiamato ad una attenta valutazione comparativa delle contrapposte esigenze segnalate.
5. – Costituzione e poteri del terzo chiamato ed attività delle parti.
Il quarto comma dell’art. 269 c.p.c., senza operare distinzioni tra
il chiamato su istanza del convenuto o su istanza dell’attore, prevede
che il terzo chiamato in causa deve costituirsi a norma dell’art. 166
c.p.c..
L’art. 271 c.p.c. dispone poi che al terzo si applicano, con riferimento all’udienza per la quale è citato, le disposizioni degli artt. 166 e
167, primo comma. Se intende chiamare a sua volta in causa un terzo
deve farne dichiarazione a pena di decadenza nella comparsa di risposta ed essere poi autorizzato dal Giudice ai sensi del terzo comma
dell’art. 269 c.p.c..
L’ ultimo comma dell’art. 269 c.p.c., infine, in modo estremamente sintetico, disciplina le attività che le parti devono svolgere nell’udienza per la quale è citato il terzo chiamato ad istanza dell’attore.
Anche tali disposizioni suscitano notevoli problemi interpretativi,
aggravati dal mancato coordinamento con il sistema modificato in seguito alla novella del ’95.
In proposito, è, innanzitutto, opportuno sottolineare che il momento dell’ingresso del terzo chiamato nel processo pendente inter
alios varia a seconda che il terzo sia stato citato ad istanza del convenuto ovvero dell’attore.
Nel primo caso, l’udienza per la quale è citato il terzo è, per tutte
le parti processuali, l’udienza di prima comparizione disciplinata dall’art. 180 c.p.c.; nel secondo caso, invece, l’udienza per cui è citato il
terzo chiamato è quella di trattazione disciplinata dall’art. 183 c.p.c.,
nella quale sono già scattate alcune preclusioni per le parti originarie
del processo nei loro reciproci rapporti, ma che costituisce, a tutti gli
effetti, una prima udienza di comparizione per il terzo chiamato, in relazione a tutte le questioni relative alla sua posizione processuale.
Più precisamente, l’ingresso nel processo del terzo chiamato dal
convenuto avviene in limine litis, talché il processo inizia ed è destinato a svilupparsi unitariamente per tutte le parti, a partire dallo stesso momento, mentre l’ingresso nel processo del terzo citato dall’attore
avviene all’udienza ex art. 183 c.p.c., talché il processo è destinato ad
avere uno svolgimento diversificato, – perlomeno nella fase iniziale e
305
sin quando le posizioni processuali di tutte le parti, originarie e successive, non si saranno concretamente “riallineate”, – atteso che sono
diversi i momenti processuali in cui maturano le preclusioni, rispettivamente, per le parti originarie nei loro reciproci rapporti, e per il
chiamato nei suoi rapporti con le parti originarie.
Tenendo presente tale diversa scansione processuale, appare opportuno, dapprima, esaminare le disposizioni dettate in tema di costituzione del terzo chiamato in causa, e poi verificare quale sia la posizione delle parti originarie del processo in seguito alla costituzione del
chiamato.
A) Per quanto attiene alla posizione del chiamato, va osservato che
l’art. 271 c.p.c., relativo alle modalità di costituzione del terzo chiamato, (sia dall’attore che dal convenuto), nella sua formulazione originaria, seppure comminava espressamente la decadenza per la chiamata in causa di altro terzo da parte del chiamato, tuttavia non richiamava il secondo comma dell’art. 167 c.p.c. in tema di domanda riconvenzionale, e l’omissione, apparsa inspiegabile a taluni, (25), comportava, – nell’impossibilità di estendere in via interpretativa la decadenza anche al chiamato, sulla base del principio secondo cui è inibito comminare decadenze che non sono espressamente previste dalla
legge a carico delle parti, – un’evidente disparità di trattamento tra il
convenuto ed il terzo, con conseguente incostituzionalità della previsione (26).
Le conseguenze della diversità di disciplina in ordine alla riconvenzionale rispettivamente proposta dal convenuto e dal terzo, inoltre,
in seguito alla novella del ’95, si erano vieppiù aggravate, in quanto
non soltanto la decadenza restava espressamente comminata solo per
il primo e non per il secondo, ma soprattutto, in quanto, nel nuovo sistema, il mancato richiamo all’art. 167 secondo comma c.p.c., implicava il mancato richiamo alla nuova disciplina della nullità della domanda riconvenzionale per vizi inerenti alla editio actionis, ed alla
conseguente possibilità di sanatoria con efficacia ex nunc, introdotta
dal legislatore del ’95.
La questione è oggi definitivamente risolta, in quanto sulla base
dei seri profili d’incostituzionalità della disciplina in esame, – ed atteso che la denunziata diversità di trattamento tra il terzo ed il conve-
(25) L’espressione è di BALENA.
(26) Sollevava seri dubbi d’incostituzionalità TARZIA, Lineamenti, cit., 104.
306
nuto non era suscettibile di superamento in via interpretativa, – la
Corte Costituzionale con la recente sentenza n. 260 del 23 luglio 1997
ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 271 c.p.c., nella
parte in cui non estende al terzo chiamato in causa le preclusioni ricollegate al deposito della comparsa di risposta dall’art. 167 secondo
comma c.p.c., parificando in tal modo la posizione del terzo chiamato a quella del convenuto.
Va, inoltre, osservato che le disposizioni di cui all’art. 271 c.p.c.,
non sono state minimamente coordinate con l’introduzione dell’art.
180 c.p.c. ed, in particolare, con la previsione, obbligatoria, dell’assegnazione del termine perentorio di cui all’ultimo comma della norma
citata per la proposizione di eccezioni in senso stretto.
Più precisamente, mentre la chiamata del terzo ad opera del convenuto non pone particolari problemi, perché, per quanto sopraesposto, il G.I. è a tutt’oggi tenuto allo spostamento della prima udienza di
comparizione delle parti per la quale viene citato il terzo, ai sensi dell’art. 269, secondo comma, c.p.c., per contro, la chiamata del terzo ad
opera dell’attore pone delicati problemi di coordinamento tra l’art. 271
e l’art. 180 u.c. c.p.c., in quanto l’udienza per cui viene citato il terzo è
direttamente quella di trattazione ex art. 183 c.p.c..
In tal caso, tuttavia, la lacuna normativa sembra colmabile in via
interpretativa, con conseguente possibilità di superamento degli ulteriori dubbi d’incostituzionalità della norma in esame.
Sembra possibile, infatti, sostenere che, al fine di evitare di riservare un trattamento deteriore al chiamato rispetto al convenuto, il termine di cui all’art. 180 u.c. c.p.c. per la proposizione delle eccezioni
processuali e di merito non suscettibili di rilievo officioso, debba essere concesso anche al chiamato, all’esito dell’udienza per la quale è
citato, in applicazione analogica dell’art. 180 c.p.c., con conseguente
rinvio della trattazione ad ulteriore udienza ex art. 183 c.p.c., all’esito
della quale soltanto il G.I. assegnerà alle parti i termini per lo scambio
delle memorie ivi previste.
In altri termini, poiché non appare possibile un trattamento deteriore nei confronti di una parte processuale che è stata chiamata in
causa per iniziativa di altri, e quindi entra tardivamente nel processo
in modo del tutto “incolpevole”, il processo, ferme restando le preclusioni già maturate in capo alle parti originarie, è destinato nel concreto a subire una battuta d’arresto sino a che le posizioni delle parti non
si saranno effettivamente riallineate.
Va, poi, osservato che l’art. 271 c.p.c., in ordine alle modalità della
richiesta della chiamata in causa di un terzo da parte del chiamato,
307
rinvia all’art. 269 terzo comma c.p.c., e cioè alla disciplina dettata per
la chiamata del terzo da parte dell’attore, senza però fare riferimento
alla necessità che l’interesse del terzo all’ulteriore chiamata sorga dalle
difese delle parti originarie.
In dottrina è discusso se il Giudice deve limitarsi a prendere atto
della richiesta (27), ovvero se abbia un potere discrezionale di valutare i presupposti della richiesta (28).
Appare preferibile l’interpretazione che mantiene in capo al G.I.
un potere discrezionale, – pur non essendo richiesto in tal caso di valutare se l’interesse del terzo sia sorto dalle difese delle altre parti, – sia
in forza dell’espresso richiamo dell’art. 271 c.p.c. alla disciplina dettata per la chiamata a richiesta dell’attore che tale ampio potere discrezionale certamente prevede, sia tenuto conto che al G.I. resta pur sempre il potere di disporre la separazione delle cause in presenza dei presupposti dell’art. 103 secondo comma c.p.c., e quindi sembra logico riservargli immediatamente un tale potere valutativo.
B) Passando all’esame della posizione delle parti originarie del
processo, va osservato che, nel caso di costituzione del terzo chiamato ad istanza del convenuto, essendo il processo nella fase iniziale, ex
art. 180 c.p.c., le facoltà processuali e la posizione di queste ultime
non subiranno alcun effetto in seguito alla costituzione del terzo.
All’esito della prima udienza, infatti, il G.I. assegnerà il termine di
cui all’ultimo comma dell’art. 180 c.p.c. anche al terzo chiamato e rinvierà all’udienza di trattazione prevista dall’art. 183 c.p.c. ove potrà
esplicare il libero interrogatorio di tutte le parti, il tentativo di conciliazione e tutte le altre attività dettagliatamente diciplinate dalla
norma da ultimo citata.
Nel caso di costituzione del terzo chiamato su istanza dell’attore,
invece, i poteri processuali delle parti originarie del processo sono destinati a diversificarsi, a seconda che l’attività difensiva sia o meno
conseguenza delle difese del terzo.
Nel primo caso, pena la violazione del diritto di difesa costituzionalmente protetto, deve riconoscersi alle parti la piena libertà di replicare alle difese del terzo, – cui, peraltro, secondo l’interpretazione
preferibile soprarichiamata andrà assegnato anche il termine di cui al-
(27) Cfr. LUISO, in CONSOLO, LUISO e SASSANI, op. cit., 172.
(28) Cfr. RAMPAZZI, in CHIARLONI, Le riforme del processo civile, Bologna 92,
320.
308
l’art. 180 c.p.c., – attraverso la proposizione di nuove eccezioni e difese ed anche attraverso la facoltà di precisazione e di modifica delle domande.
Nel secondo caso, invece, poiché ai sensi dell’art. 269 u.c. c.p.c.,
restano ferme le preclusioni gia maturate per le parti originarie, queste ultime subiranno le conseguenze delle decadenze in cui sono incorse in riferimento al loro originario rapporto processuale, senza
poter sperare di ottenere surrettiziamente una specie di rimessione in
termini in seguito alla costituzione del chiamato.
6 – L’intervento iussu iudicis.
L’art. 270 c.p.c., rimasto immutato, prevede che il G.I. in ogni
momento può ordinare la chiamata in causa di un terzo al quale la
causa è comune, ai sensi dell’art. 107 c.p.c.. Com’è noto, ai sensi dell’art. 270 c.p.c. l’ordine che il giudice rivolge alle parti di chiamare
un terzo in causa è subordinato ad una valutazione discrezionale del
giudice, che può essere effettuata in ogni momento del processo di
primo grado, mentre l’inottemperanza delle parti all’ordine del
gıudice è sanzionata dalla cancellazione della causa dal ruolo, cui seguirà l’estinzione del processo se entro un anno nessuna delle parti
provvede a riassumere il processo citando anche il terzo (cfr. art. 307
c.p.c.).
La facoltà riconosciuta al G.I. dall’art. 107 c.p.c., sebbene l’art. 270
c.p.c. non abbia subito interventi modificativi da parte del legislatore
della riforma, sembra tuttavia destinata a subire ripercussioni in seguito all’introduzione di un sistema processuale caratterizzato da preclusioni più o meno rigide per le parti.
Ed infatti il divieto di proporre domande nuove operanti per le
parti al maturare delle preclusioni nel corso del procedimento, sembrerebbe impedire alle parti originarie di proporre domande nuove
nei confronti del terzo chiamato iussu iudicis, e, d’altra parte, anche il
terzo sembra esposto al rischio di subire gli effetti delle preclusioni
processuali nel frattempo maturate.
In dottuna, in sede di primi commenti, sono state prospettate due
diverse interpretazioni sul punto.
Secondo alcuni, il problema in esame è suscettibile di essere risolto in radice sulla scorta del rilievo – (che fa leva sulla locuzione “in
ogni momento” contenuta nell’art. 271 c.p.c. – che l’ordine d’intervento implica l’apertura di una nuova controversia, con conseguente ri-
309
messione in termini ex art. 184-bis c.p.c. sia delle parti originarie che
del chiamato (29).
Secondo altri, invece, il nuovo sistema implica un’abrogazione implicita dell’inciso “in ogni momento” nel senso che l’intervento iussu
iudicis potrebbe essere disposto soltanto prima della definitiva fissazione del thema decidendum (30).
Sembra preferibile la prima interpretazione, atteso che nessuna
espressa modifica in senso limitativo è stata apportata dal legislatore
della riforma al disposto dell’art. 270 c.p.c., né a quello dell’art. 107
c.p.c., con la conseguenza che il potere d’ordinare l’intervento di un
terzo al quale la causa è comune ad opera del Giudice, è rimasto immutato e non pare suscettibile di limitazione ad opera dell’interprete,
tanto più, ove si rifletta sulle esigenze pubblicistiche sottese alla chiamata iussu iudicis cui si è accennato retro (cfr. cap. 2).
Inoltre, a differenza di quanto espressamente previsto in tema
d’intervento volontario dei terzi, il legislatore non ha previsto alcun limite all’attività difensiva del terzo chiamato su ordine del giudice, con
la conseguenza che il terzo sarà libero di porre in essere anche attività
che sarebbero già precluse per le parti originarie, alle quali non può,
specularmente, che riconoscersi la effettiva esplicazione del diritto di
difesa in relazione alle difese del terzo.
D’altra parte, è utile rammentare che, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato del S.C., l’ordine d’intervento iussu iudicis
implica la realizzazione di una fattispecie di litisconsorzio necessario
processuale (31); e tale orientamento non sembra suscettibile di essere modificato in seguito all’introduzione della riforma, attese le conseguenze, rimaste immutate, della mancata ottemperanza all’ordine
del Giudice ex art. 107 c.p.c., e cioè la cancellazione della causa dal
ruolo, ai sensi dell’art. 270 secondo comma c.p.c..
Può quindi osservarsi che, analogamente a quanto espressamente
previsto dall’art. 268 ultimo comma, c.p.c. per il litisconsorte necessario pretermesso, anche la chiamata del terzo ad opera del giudice non
(29) Cfr. TAVORMINA, Commento alla L. 353/90, in Corriere Giur., 91.
(30) Cfr. PERAGO, Commento alla L. 353/90 nel Commentario a cura di TARZIA e
CIPRIANI, op. cit., 141.
(31) È noto infatti che, secondo il S.C., l’intervento iussu iudicis determina un’ipotesi di litisconsorzio necessario di natura processuale tra le parti originarie ed il chiamato e di conseguenza comporta che in sede d’impugnazione della sentenza la causa
debba essere considerata inscindibile ex art. 331 c.p.c. (Cfr. Cass. 87/1175; (Cass.
85/5928, Cass. 84/5670).
310
può che imporre il necessario allargamento dell’originaria controversia e la conseguente rimessione in termini di tutte le parti ai sensi dell’art. 184-bis c.p.c..
Ciò nonostante, non sembra seriamente dubitabile che la nuova
disciplina condurrà in pratica ad un uso moderato da parte del G.I.
della facoltà di ordinare l’intervento coatto del terzo, ai sensi dell’art.
107 c.p.c., date le conseguenze che tale chiamata comporta sul sistema delle preclusioni attuato dal legislatore della riforma, e, quindi, sui
tempi di svolgimento del processo.
7 – Conclusioni
L’intervento coatto del terzo nel processo pendente inter alios, alla
stregua della disciplina processuale dettata dal legislatore del 1990, è
destinato ad influire in varia misura sul normale svolgimento del
nuovo processo civile, a seconda che si tratti di chiamata in causa ad
istanza delle parti ovvero per ordine del giudice.
Sulla base delle conclusioni via via raggiunte nel corso della presente indagine, può affermarsi che la chiamata ad istanza di parte, pur
rendendo maggiormente complessa la fase introduttiva del processo,
tuttavia non è realmente suscettibile di alterare il sistema delle preclusioni introdotte dal legislatore. Invero, l’intervento del terzo sia esso chiamato ad istanza del convenuto che ad istanza dell’attore, avviene nel primo caso all’udienza di prima comparizione delle parti, le
quali parteciperanno tutte al processo in posizione di parità, nel secondo caso, avviene, al più tardi nel corso della fase di trattazione del
processo, disciplinata dall’art. 183 c.p.c., con la conseguenza che il
processo subirà soltanto una battuta d’arresto per le parti originarie,
in attesa del riallineamento delle posizioni di tutti i litisconsorti.
Del tutto diverse sono, invece, le conseguenze dell’intervento su
ordine del giudice, quanto meno ove esso sia stato ordinato dopo l’udienza di trattazione.
In tal caso, com’è stato osservato da attenta ed autorevole dottrina “la struttura del processo risulterà nella sostanza stravolta, ancorché si tratti di uno stravolgimento consentito dalle finalità lato sensu
pubblicistiche dell’intervento iussu iudicis” (32).
(32) Così testualmente, PROTO PISANI, App., cit., 380.
311
CAPITOLO II
IL PROCESSO CON
PLURALITÀ DI PARTI
NOTE SUI PRESUPPOSTI
DEL LITISCONSORZIO NECESSARIO (*)
Relatore:
Dott. Raffaele FRASCA
Pretore della Pretura circondariale di Monza
SOMMARIO: 1. Nozione semantica e nozione di diritto positivo del litisconsorzio. – 2.
Precisazioni terminologiche imposte dalla distinzione fra litisconsorzio in
senso semantico e litisconsorzio secondo diritto positivo. – 3. I presupposti
del litisconsorzio necessario: Considerazioni generali. Gli orientamenti tradizionali. – 4. L’orientamento che valorizza la c.d. “utilità” della sentenza. –
5. Opportunità di un “ritorno”, sia pure critico, agli orientamenti tradizionali. – 6. Il litisconsorzio necessario in relazione al principio della domanda. – 7. Litisconsorzio necessario ed interesse ad agire. – 8. Opportunità di
un ritorno alla nozione di rapporto giuridico unico con pluralità di parti. Le
recenti ricostruzioni del MENCHINI e del PROTO PISANI. – 9. L’art. 1306
c.c. – 10. L’art. 1306 e le situazioni di diritto reale. – 11. Situazioni plurisoggettive e litisconsorzio necessario: una serie di ipotesi. – 12. Le ipotesi di
litisconsorzio necessario non ricollegate a situazioni di plurisoggettività. 12.1. I casi di legittimazione straordinaria. - 12.2. Le ipotesi di impugnativa o di richiesta di accertamento o costituzione di rapporti correnti fra altre
parti. - 12.3. Le ipotesi di pregiudizialità.
1. – Nozione semantica e nozione di diritto positivo del litisconsorzio.
1 §. È un dato pacifico che un discorso proficuo sul tema del litisconsorzio in generale oggi non possa prescindere dalla posizione di
alcune precisazioni terminologiche. La loro funzione è quella di individuare il fenomeno giuridico del litisconsorzio non solo secondo quel
che di primo acchito suggerisce la considerazione delle norme di diritto positivo che espressamente nominano tale figura, ma anche sulla
(*) N.B.: Questo scritto, che costituisce la stesura definitiva di una relazione tenuta per il C.S.M. nell’incontro di studi in Frascati del 7-9 maggio 1998, riprende una
precedente relazione tenuta in Bagni di Tivoli per il C.S.M. nell’incontro di studi del 28
novembre-2 dicembre 1994 e pubblicata in Quaderni del C.S.M., n. 92, 1997, 309 e ss.:
di essa costituisce un vero e proprio rifacimento ed in talune delle conclusioni raggiunte se ne discosta marcatamente.
315
base di quel che la parola litisconsorzio evoca sotto il profilo meramente semantico. È, infatti, dato non infrequente nel fenomeno giuridico che un dato ordinamento positivo utilizzi una certa parola, intesa come segno linguistico, in modo espresso per disciplinare una fattispecie astratta che ad essa ritiene riconducibile, ancorché quella parola sotto il profilo semantico e, quindi, sempre come segno linguistico, serva ad indicare un fenomeno diverso, la cui disciplina si desume,
in realtà, da altre norme.
Le più recenti trattazioni del tema del litisconsorzio confermano
pienamente quanto osservato innanzi, laddove iniziano con il sottolineare che non v’è coincidenza fra la nozione semantica del litisconsorzio e quella di diritto positivo.
Così, si puntualizza che “litisconsorzio, sul piano semantico, indica l’unione di più persone in una controversia; litisconsortium (litis
cum sors) evoca una lite già iniziata da (o nei confronti di) più persone, le quali possono, congiuntamente, soccombere o riuscire vittoriose”. (1) Sotto tale profilo la nozione semantica di litisconsorzio si attaglia all’unione di più di due soggetti in una controversia già in atto
e prescinde dal modo nel quale essa possa essersi realizzata. In particolare:
a) quanto all’aspetto soggettivo il litisconsorzio potrà essere attivo, passivo o misto a seconda che “l’alterazione del normale schema
bilaterale del processo civile di cognizione si attui sul versante di chi
propone la domanda o dalla parte di colui nei confronti del quale la
domanda è proposta o, contemporaneamente, su entrambe” (2);
b) quanto all’aspetto temporale e modale il litisconsorzio potrà verificarsi: bb) fin dall’inizio del processo civile, allorquando più parti
agiscano congiuntamente ovvero l’azione sia proposta contro più parti
congiuntamente; bc) nel corso del processo quando si abbia la riunione di cause promosse separatamente con diversi giudizi da o contro
diversi soggetti; bd) nel corso del processo quando si verifichi l’intervento di parti ulteriori rispetto alle due fra cui è insorto il processo.
(1) Così G. COSTANTINO, Litisconsorzio (Dir. proc. civ.), in Enciclopedia Giuridica Italiana, XIX, 1, il quale, non manca di sottolineare che a fenomeni analoghi alludono i corrispondenti termini in altre lingue, come lo spagnolo litisconsorcio, il tedesco Streitgenossenschaft e l’inglese joinder of parties.
(2) In questo senso L. ZANUTTIGH, Litisconsorzio, in Digesto (Discipline privatistiche, Sez. civ.), XI, 1994, 40.
316
È evidente che la nozione semantica di litisconsorzio, afferendo
ad ipotesi nelle quali il litisconsorzio siasi già realizzato darà luogo a
problematiche relative allo svolgimento del processo ed alle interferenze fra le attività processuali dei litisconsorti, nonché a problematiche relative al momento finale dello svolgimento processuale, cioè alla
decisione. Ne discende che se si aggiungono all’espressione litisconsorzio nel suo significato semantico gli aggettivi “necessario” e “facoltativo” si finisce rispettivamente per sottolineare:
1) con la prima aggettivazione il caso in cui le sorti di ognuno dei
litiganti che si trovino in consortium siano inscindibilmente legate fra
loro, onde è necessario che la controversia sia risolta nel medesimo
modo per tutti;
2) con la seconda aggettivazione il caso in cui le sorti di ognuno
dei litiganti riuniti in consortium non siano fra loro inscindibilmente
collegate, sicché possano essere decise in modo diverso ed anche con
decisioni separate, previo scioglimento del litisconsorzio mediante la
separazione di ognuno dei giudizi. (3)
Ora, è osservazione diffusa nella nostra più recente dottrina (4)
che nel nostro diritto positivo non vi sarebbe corrispondenza: a1) in
primo luogo fra la nozione semantica di litisconsorzio e la nozione risultante dalle norme che espressamente regolano la figura sotto il profilo generale, cioè l’art. 102 e 103 c.p c.; a2) in secondo luogo – in modo
assolutamente conseguenziale – fra la nozione semantica del litisconsorzio necessario e del litisconsorzio facoltativo e quelle rispettivamente enucleabili dalle due norme ora dette. Sia l’art. 102 che l’art.
103 c.p.c., infatti, dettano previsioni che, lungi dall’assumere come oggetto di disciplina un litisconsorzio già realizzatosi, si riferiscono ad
un litisconsorzio che si deve o si può realizzare.
L’art. 102, sotto la rubrica litisconsorzio necessario si riferisce ai
casi nei quali è necessario che più persone debbano agire od essere convenute in un giudizio, mentre l’art. 103, sotto la rubrica litisconsorzio facoltativo riguarda le ipotesi nelle quali ciò è semplicemente possibile.
(3) In questo senso chiaramente si vedano COSTANTINO e ZANUTTIGH, opp. e
luoghi citati.
(4) Si vedano ancora COSTANTINO e ZANUTTIGH, op. e loc. citati. Anche la recente ampia ed approfondita trattazione dedicata da S. MENCHINI al litisconsorzio (Il
processo litisconsortile. Struttura e poteri delle parti, I, MILANO, 1993) si muove nell’ottica di cui nel testo.
317
Sotto tale aspetto entrambe le norme, laddove alludono al concetto di parte, si riferiscono a soggetti che, per non essere ancora sorto il
processo, parti non sono, in quanto non hanno ancora agito o non
sono state convenute in giudizio. Le norme in discorso, dunque, laddove disciplinano l’ipotesi in cui il processo civile deve e quella in cui
può svolgersi fra più parti invece che fra due parti soltanto fanno chiaramente riferimento ai presupposti di verificazione dell’una e dell’altra ipotesi e ci dicono che in taluni casi devono assumere la qualità di
parte più soggetti, mentre in altri possono assumerla più soggetti. Si
tratta di norme che hanno come punto di riferimento il momento iniziale del processo. E sotto questo aspetto può convenirsi che non assumano direttamente la nozione letterale del litisconsorzio come oggetto di disciplina.
2 §. Tuttavia, sia l’art. 102 che l’art. 103, pur non assumendo
come oggetto di disciplina il litisconsorzio in senso semantico, non
appaiono indifferenti alla sua nozione (5). L’art. 102 non lo appare
nel momento in cui stabilisce che più parti debbano agire od essere
convenute nel medesimo giudizio se la decisione non può pronunciarsi che nei loro confronti: il riferimento all’esigenza di una decisione unitaria, unica per tutte le parti, afferendo ad un momento –
appunto quello della decisione – che suppone già in essere il litisconsorzio, è chiaramente ispirato alla nozione semantica del litisconsorzio. E semmai la peculiarità rispetto alla valutazione della
unitarietà della decisione che si fa con riguardo al litisconsorzio già
realizzato è rappresentata dal fatto che l’interprete che debba applicare l’art. 102 deve compiere una sorta di valutazione di quella unitarietà in senso virtuale, cioè ex ante, per stabilire se il litisconsorzio
debba necessariamente realizzarsi. L’art. 103, a sua volta, si ispira
alla nozione semantica del litisconsorzio quando, nel suo secondo
comma, stabilisce che il giudice può disporre la separazione delle
cause riunite in processo litisconsortile quanto a presupposti, disciplinando quindi le condizioni di esercizio del relativo potere del giudice e ravvisandole nella concorde istanza delle parti o nel fatto che
la continuazione del litisconsorzio ritarderebbe o renderebbe più
gravoso il processo: anche in questo secondo caso il legislatore si è
(5) Ne è parzialmente ed autorevolmente consapevole il COSTANTINO (op. cit., p.
2), laddove addebita al secondo comma dell’art. 103 c.p.c. una confusione fra le nozioni semantiche e di diritto positivo del litisconsorzio.
318
riferito ad un processo litisconsortile già in atto ed ha disciplinato
un profilo del suo svolgimento.
A ben vedere ed a mio sommesso avviso è, dunque, vero che l’art.
102 e l’art. 103 non sono dettati con prevalente riguardo alla nozione
semantica di litisconsorzio, ma, nondimeno, mostrano di non ignorarla del tutto. Sicché, non si può dire con assolutezza che il legislatore del c.p.c. del 1942 non abbia tenuto in conto la distinzione fra la nozione semantica del litisconsorzio e quella del litisconsorzio sotto il
profilo dei presupposti di realizzazione.
3 §. In realtà, chi si limitasse ad esaminare il problema del litisconsorzio in generale soltanto alla luce delle norme dell’art. 102 e 103
c.p.c. dovrebbe, pertanto, senza dubbio prendere atto che esso per un
verso concerne l’individuazione delle ipotesi in cui il processo si deve
o si può svolgere nei confronti di più parti e per altro verso concerne
lo svolgimento e la decisione del processo litisconsortile una volta realizzato. Il punto è che chi, letti gli artt. 102 e 103 c.p.c. si aspettasse di
trovare nell’ordinamento conferma dell’applicazione puntuale di
quanto evidenzia la disciplina delle norme in discorso, con riguardo
rispettivamente ai presupposti delle due fattispecie di litisconsorzio ed
al loro svolgimento ed alla loro decisione una volta che si siano realizzate, si troverebbe ad essere smentito da numerose norme di diritto
positivo sostanziale e processuale che contraddicono l’art. 102 o l’art.
103 (in particolare il suo secondo comma) c.p.c..
Così, chi, dopo aver letto l’art. 102 c.p.c. ed aver rilevato che la fattispecie del litisconsorzio necessario in esso contemplata dovrebbe
sussistere quando la decisione non può essere pronunciata che nei
confronti di più parti e, quindi, in modo unitario, si aspettasse poi che
tutte le volte in cui ricorre questa esigenza (a litisconsorzio comunque
realizzato) l’ordinamento configuri il litisconsorzio come necessario
alla stregua dell’art. 102, cioè esiga che tutte quelle parti agiscano o
siano citate perché il processo possa avere corso, troverebbe un’immediata smentita a tale (affrettata) conclusione in talune norme di diritto sostanziale. Tali norme, nel disciplinare l’azione discendente
dalla fattispecie da ognuna di esse considerata, evidenziano che talvolta, pur essendo prescritto che la decisione sia unitaria se il litisconsorzio si sia realizzato, pur cioè prevedendo che azioni proposte
da diversi soggetti o contro diversi soggetti che si trovino ad essere
“consorti di lite” (per usare un’espressione cara al COSTANTINO, che
si ispira al significato semantico del litisconsorzio), tuttavia non esigono affatto che perché quelle azioni siano giudicate si debba neces-
319
sariamente realizzare il litisconsorzio e, dunque, sfuggono alla norma
dell’art. 102 per rientrare sicuramente nell’ambito di quella dell’art.
103. Si pensi, ad esempio e come caso paradigmatico, alla disciplina
risultante dagli artt. 2377 e 2378 c.c.. L’art. 2377 terzo comma sancisce che l’annullamento della deliberazione sociale ottenuto da un
socio (o da un sindaco o da un amministratore) ha effetto rispetto a
tutti i soci e l’art. 2378 terzo comma stabilisce che se vi siano più giudizi di impugnazione per la medesima deliberazione l’istruzione e la
decisione debbano essere uniche (ove naturalmente il litisconsorzio
fra i più che hanno impugnato separatamente si realizzi, cosa che avverrà per riunione, dovendo ragionevolmente pensarsi che le impugnazioni siano state presentate presso lo stesso ufficio giudiziario;
nulla, però, esclude che il litisconsorzio sia stato iniziale, avendo i più
impugnanti agito congiuntamente). Ebbene, il fatto che l’impugnazione possa essere proposta dal singolo legittimato senza la necessaria
partecipazione al giudizio degli altri legittimati significa che il litisconsorzio non è necessario ai sensi dell’art. 102 c.p.c. ma facoltativo
ai sensi dell’art. 103 c.p.c. Ciononostante, la regola dello svolgimento
del processo litisconsortile che facoltativamente siasi realizzato non è
quella dell’art. 103 secondo comma, cioè quella della possibile separazione dei giudizi, ma quella che a contrario dovrebbe essere funzionale alle ipotesi di litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c., posto che
si sancisce che la decisione sulle plurime impugnazioni della medesima deliberazione proposte con separati giudizi e poi riunite in processo litisconsortile ovvero proposte congiuntamente debba essere
pronunciata necessariamente nei confronti dei litisconsorti tutti.
Per converso, secondo alcune autorevoli opinioni (6) colui che,
partendo da una lettura dell’art.102 c.p.c. in contrapposizione con il
secondo comma dell’art. 103 fosse indotto a pensare che nei casi di litisconsorzio necessario (che sono tali quanto ai presupposti soggettivi
per il corretto inizio del giudizio) non sarebbe mai possibile una separazione dei giudizi e, quindi, una decisione separata rispetto ai vari
litisconsorti, dovrebbe prendere atto, svolgendo una ricognizione di
fattispecie sostanziali, che questa regola non è affatto indefettibile,
ben potendo immaginarsi che in un giudizio litisconsortile necessario
quanto ai presupposti possa avere luogo un provvedimento di separa-
(6) COSTANTINO, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, 1979, Napoli, 457 e più di recente in Litisconsorzio, cit., p. 2, sulle orme di PAVANINI, Il litisconsorzio nei giudizi divisori, Padova, 1948, 54 e segg.; ZANUTTIGH, op cit., p. 41.
320
zione: ciò potrebbe accadere in quel caso di litisconsorzio necessario
quanto ai presupposti, che è previsto dalla legge all’art. 784 c.p.c, fra
eredi o condomini e creditori ed aventi causa dai condividenti che abbiano fatto l’opposizione alla divisione prevista dall’art. 1113 c.c. Si
dice, infatti, che, ove sorga controversia in via riconvenzionale (cioè su
domanda di alcuno dei condividenti) sull’accertamento dell’ammontare del credito o della posizione di avente causa bene sarebbe immaginabile che la posizione del creditore o dell’avente causa sia definita separatamente ai sensi dell’art. 279 n. 5 c.p.c.. (7)
Senonché, a mio sommesso avviso questa eventualità – sicuramente possibile – non si presta affatto ad essere utilizzata per individuare un’ipotesi in cui la separazione dei giudizi trova eccezionale applicazione in ipotesi di litisconsorzio necessario. Nel caso ipotizzato
dall’autorevole dottrina richiamata ciò che si separa non è la posizione del creditore od avente causa che per legge ne legittima ed impone
la partecipazione al giudizio divisorio affinché la decisione sulla divisione sia a lui opponibile, ma è la diversa posizione pregiudiziale a tale
necessaria partecipazione, cioè appunto il diritto di credito o il rapporto giuridico in forza del quale l’avente causa assuma di essere divenuto tale. Tale posizione è suscettibile di accertamento incidentale
senza efficacia di giudicato ex art. 34 c.p.c. se sia contestata e diventa
invece oggetto di apposita domanda se il condividente (rispetto al
quale il creditore o l’avente causa sono tali) chieda che sia accertata
con efficacia di giudicato. La relativa causa di accertamento è diversa
da quella litisconsortile di divisione e, quindi, non ci si deve stupire
della possibilità di una sua separazione da essa. Ma ciò che si separa
non è certo la obbligatoria partecipazione al giudizio del creditore o
dell’avente causa, che come tale tale, almeno ci sembra resta ferma.
Non sembra, quindi, che l’ipotesi di litisconsorzio necessario
quanto ai presupposti suscettibile di adozione di provvedimento di separazione sia effettiva e, dunque, salvo approfondimenti, non le va riconosciuto valore.
4 §. Comunque, le osservazioni sin quì svolte appaiono sufficienti per affermare, con il conforto, del resto, della più recente dottrina, l’opportunità della distinzione fra la nozione di litisconsorzio
in senso semantico (o letterale) e quella di litisconsorzio quanto ai
(7) Espressamente in questo senso COSTANTINO, Contributo, op. e loc. cit..
321
presupposti secondo il diritto positivo emergente dagli articoli 102 e
103, sia pure considerati al lume delle norme che espressamente prevedono il litisconsorzio o che dettano implicitamente previsioni in
ordine ad esso. Di conseguenza, il tema del litisconsorzio deve essere affrontato tenendo nettamente distinte le questioni relative alla individuazione dei presupposti del litisconsorzio dalle questioni che
attengono allo svolgimento del litisconsorzio. Ed una volta ricordato che quando le espressioni litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo si usano con riguardo al litisconsorzio in senso semantico, cioè al litisconsorzio già in atto e, quindi, allo svolgimento
del processo litisconsorzio (comprensivo della decisione del relativo
giudizio), si vogliono con esse rispettivamente contrassegnare i casi
in cui lo svolgimento del processo litisconsortile deve essere unitario, nel senso che unitariamente debbono decidersi le varie questioni che insorgono nel corso dello svolgimento processuale ed unitaria
per tutti i “consorti di lite” deve essere la decisione, e quelli in cui invece le questioni stesse possono avere soluzioni differenti è la stessa
decisione può non essere unitaria, si dovrà prendere atto che dette
espressioni non descrivono realtà identiche e sovrapponibili a quelle che, quando si usa l’espressione litisconsorzio con riguardo ai presupposti di realizzazione del litisconsorzio stesso, vengono indicate
ai sensi degli artt. 102 e 103 come litisconsorzio necessario e facoltativo.
Talvolta, infatti, il litisconsorzio sarà necessario quanto ai presupposti ma facoltativo quanto allo svolgimento. Talaltra il litisconosorzio
sarà facoltativo quanto ai presupposti, ma necessario quanto allo svolgimento ed alla decisione.
2. – Precisazioni terminologiche imposte dalla distinzione fra litisconsorzio in senso semantico e litisconsorzio secondo diritto positivo.
Per scongiurare intuibili confusioni, bene, dunque, è stato proposto di evitare un uso ambivalente dei termini litisconsorzio necessario
e facoltativo e di riservarli, sulla scorta del dato di diritto positivo
emergente dalle norme degli artt. 102 e 103 alla sola figura del litisconsorzio sotto il profilo dei presupposti, cioè con riferimento alla
necessità o alla possibilità che più soggetti agiscano o siano convenuti nel medesimo giudizio. Mentre si è proposto di designare con le
espressioni “cumulo processuale necessario” e “cumulo processuale
facoltativo” ovvero “litisconsorzio unitario” e “litisconsorzio semplice”
322
ovvero “litisconsorzio processuale” e “litisconsorzio non processuale”,
rispettivamente i fenomeni di litisconsorzio necessario e facoltativo
quanto allo svolgimento ed alla decisione (cioè quelli riconducibili al
c.d. litisconsorzio in senso semantico o letterale) (8).
Questa sistemazione cui è giunta la dottrina, peraltro, rappresenta il punto di arrivo e di chiarificazione di concetti che erano già presenti, sia pure senza essere “sistemati”, nella mente di coloro cui si
deve in Italia l’elaborazione del concetto stesso di litisconsorzio ancor
prima che ricevesse riconoscimento legislativo (9).
Riassumendo, dunque, si può rimarcare che: a1) con l’espressione
“litisconsorzio necessario” si debbono designare i casi in cui più soggetti debbono agire od essere convenuti in un giudizio; a2) con l’espressione “litisconsorzio facoltativo” si debbono designare i casi in
cui più soggetti possono agire od essere convenuti in un giudizio; a3)
con l’espressione “litisconsorzio unitario” (o “cumulo necessario” o “litisconsorzio processuale”) si debbono designare i casi in cui lo svolgimento e la decisione del processo litisconsortile comporta l’unitarietà
del trattamento dei vari soggetti “consorti di lite” e l’unitarietà della
decisione; a4) con l’espressione “litisconsorzio semplice” (o “cumulo
(8) Vedi: COSTANTINO, Contributo, cit., pp. 45 e segg. e Litisconsorzio, cit., pp.
2-3; TARZIA, Il litisconsorzio facoltativo nel processo di primo grado, Milano, 1972, p. 5
e segg.; CIVININI, Note per uno studio sul litisconsorzio “unitario”, con particolare riferimento al giudizio di primo grado, in Riv. di dir. e proc. civ., 1983, 429 e segg.. Recentemente il MENCHINI (op. cit., 83 e ss.), con esclusivo riferimento alle problematiche relative allo svolgimento del processo litisconsortile, ha correttamente evidenziato che si
dovrebbe far luogo ad una tripartizione, introducendo (con un’estrapolazione dalla categoria del “litisconsorizo semplice”, la categoria del “litisconsorzio reciproco”, la
quale contraddistinguerebbe i casi di processo litisconsortile nascenti in relazione ad
ipotesi di connessione per pregiudizialità, per incompatibilità e per garanzia. Essi meriterebbero una considerazione autonoma, perché le parti, in tali processi litisconsortili, assumerebbero, a differenza che nei casi residui di litisconsorzio semplice, posizioni non omogenee, in quanto tutte in reciproco conflitto di interesse. In detti casi la
ragione del cumulo mirerebbe soltanto “alla pronuncia di provvedimenti abbinati o
giustapposti” (op. cit., 84).
(9) Si allude a CHIOVENDA e REDENTI, che elaborano all’inizio di questo secolo in scritti notissimi la teoria del litisconsorzio in una situazione in cui il c.p.c. del
1865 non regolava con norme espresse l’istituto del litisconsorzio: si vedano in proposito gli autori citati alla nota precedente. Adde FABBRINI, Litisconsorzio, in Enciclopedia del diritto, XXIV, Milano, 1974 ed ora riprodotta in Scritti giuridici, I, Milano,
1989, 266-267, testo e note (da cui citerò in prosieguo). Per il medesimo rilievo, a proposito della nozione del litisconsorzio unitario, si veda già MENCHINI, op. cit., 87,
nota 176.
323
facoltativo” o “litisconsorzio non processuale”) si debbono designare i
casi in cui non ricorra l’ipotesi sub 3 (10).
3. – I presupposti del litisconsorzio necessario: considerazioni generali.
Gli orientamenti tradizionali.
1 §. A modesto avviso di chi scrive il problema dell’individuazione
dei presupposti del litisconsorzio necessario va affrontato tenendo
come stella polare quello che dovrebbe essere il criterio informatore
della considerazione di qualsiasi istituto del diritto processuale civile,
cioè l’assunzione di un concetto dei rapporti fra diritto sostanziale e
processo civile tale che sia costantemente assicurata la posizione per
così dire “servente” del processo civile nei confronti della tutela dei diritti sostanziali. È quanto dire che istintivamente, prima di dare conto
dello stato della nostra dottrina e giurisprudenza sulla questione, mi
sento di affermare che la risposta al quesito in ordine al “quando” ricorra la situazione (art. 102 primo comma c.p.c.) per cui “se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste devono agire o essere convenute nello stesso processo”, deve essere data
alla luce della considerazione dei principi che in proposito possono
desumersi dal diritto sostanziale. Il che, peraltro, non significa che, all’esito di tale considerazione, non sia possibile enunciare delle regole
da tenere in conto quando si debbono individuare i presupposti del litisconsorzio necessario.
Ciò premesso, conviene dar conto, sia pure in modo rapido, dello
stato della dottrina in ordine ai presupposti del litisconsorzio ed a questo proposito v’è da rilevare che per lungo tempo si sono combattuti,
con echi anche giurisprudenziali soprattutto per il primo, due orientamenti di fondo, all’interno dei quali, peraltro, si coglievano una serie
di posizioni peculiari.
2 §. Un primo orientamento, che a ragione potremmo definire
“classico”, si rifà alle elaborazioni di chi all’inizio di questo secolo, in
una situazione in cui il c.p.c. del 1865 non conteneva alcuna norma
che direttamente disciplinasse il litisconsorzio necessario, indagò il
(10) Sull’opportunità dell’introduzione dell’ulteriore nozione di “litisconsorzio reciproco” con riguardo ai problemi dello svolgimento del processo litisconsortile rimando alla nota 8.
324
tema del litisconsorzio necessario con scritti ancora oggi fondamentali per la comprensione del fenomeno. Alludiamo a CHIOVENDA e REDENTI (11). Secondo tale orientamento “il fondamento ultimo del litisconsorzio necessario sarebbe da cogliere nella esistenza di rapporti
(o situazioni) sostanziali unici con pluralità di soggetti; in queste ipotesi, sulla base dei criteri di legitimatio ad causam, la legittimazione
spetterebbe solo a tutti insieme o contro tutti insieme i soggetti partecipi del rapporto; di conseguenza, il giudice non potrebbe pronunciare nel merito ove la domanda non sia proposta da o contro tutti; l’unitarietà del rapporto sostanziale comporterebbe, inoltre, da un lato la
unitarietà del procedimento e del provvedimento giurisdizionale
[n.d.r. : cioè, per intenderci il c.d. cumulo necessario ai fini dello svolgimento processuale], dall’altro l’impossibilità giuridica di pronunciare
separatamente sulla domanda proposta da o contro uno dei soggetti
partecipi del rapporto, poiché il provvedimento giurisdizionale, essendo necessariamente unitario, o ha efficacia per tutti tali soggetti o non
può avere efficacia per alcuno di essi” (12). Conseguenza tendenziale
(e dico tendenziale, perché, come si è rilevato nella nota n. 12 taluni
distinguono, a seconda della natura dell’azione con cui il rapporto sia
dedotto) di tale orientamento tradizionale, è che il litisconsorzio necessario, essendo collegato ad esigenze di carattere funzionale discendenti dalla esistenza di situazioni plurisoggettive, dovrebbe essere affermato in tutte le ipotesi in cui sia dedotto in giudizio un rapporto
(11) Per un’approfondita indagine sull’importanza delle notissime opere in cui
CHIOVENDA e REDENTI elaborarono l’idea del litisconsorzio necessario e sui limiti
dell’influenza che esse ebbero sulla successiva codificazione del 1942 ed in particolare
sulla enunciazione della norma dell’art. 102 c.p.c., si veda COSTANTINO, Contributo,
cit., pp. 22-111; per un bilancio più sommario si veda ZANUTTIGH, op. cit., pp. 41-43.
(12) Così, con indubbia efficacia riassuntiva PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, in Commentario del Codice di procedura civile, diretto da E. ALLORIO, I, 2, Torino, 1973, 1100. Com’è noto, tuttavia, nell’impostazione chiovendiana il litisconsorzio
era ritenuto necessario nelle situazioni plurisoggettive soltanto nelle azioni costitutive,
mentre non lo era nelle azioni di accertamento ed in quelle di condanna. Inoltre, le dottrine di REDENTI e CHIOVENDA presentavano punti di divergenza in ordine al regime della sentenza pronunciata nei riguardi di soltanto alcuni litisconsorti necessari:
vedi all’uopo gli autori e le opere citate alla precedente nota. Si iscrive all’orientamento tradizionale (per i cui aderenti vedi PROTO PISANI, op. cit., 1101; da ultimo TOMEI, Alcuni rilievi in tema di litisconsorzio necessario, in Riv. dir. proc., 1980, 669 e
segg.) anche l’opinione di FABBRINI, op. cit., 266, secondo cui pur essendo il litisconsorzio necessario correlato di norma alle c.d. situazioni plurisoggettive, il suo fondamento ultimo starebbe nella regola del contraddittorio (inteso come possibilità di difesa) e non in quella della legittimazione.
325
giuridico unico con pluralità di parti. Onde l’art. 102 sarebbe una
norma in bianco che spetterebbe all’interprete di riempire tramite la
ricognizione delle situazioni di diritto sostanziale plurisoggettive. Con
la conseguenza che, le quante volte tale situazione si riscontri, dovrebbe concludersi che la situazione giuridica plurisoggettiva sia deducibile attivamente o passivamente in giudizio solo con il coinvolgimento di tutti i titolari.
3 §. All’orientamento tradizionale se ne contrapponeva un altro,
che risale al CARNELUTTI (13), il quale, partendo da un postulato per
cui l’ordinamento non conoscerebbe affatto la categoria del rapporto
giuridico unico con pluralità di parti, ma soltanto rapporti giuridici bilaterali fra loro collegati da nessi di connessione particolarmente intensi, sosteneva che la necessità del litisconsorzio discenderebbe da
mere esigenze di convenienza ed opportunità pratica. Constatato poi
che il fenomeno della connessione fra rapporti, come dimostra l’art.
103 c.p.c. è fenomeno generalissimo nell’ordinamento, tale orientamento afferma che l’individuazione delle ipotesi nelle quali la connessione sia tanto forte da consigliare che la scelta della necessarietà del
litisconsorzio non può essere fatta dall’interprete, ma dal solo legislatore. Ne discenderebbe che il litisconsorzio necessario sarebbe da restringere alle sole ipotesi espressamente previste dal legislatore, con
esclusione di qualsiasi vis expansiva al di là di esse.
4 §. Peraltro, va tenuto conto che, sia studiosi che pure riconducono il litisconsorzio necessario all’idea del rapporto giuridico unico
con pluralità di parti, sia studiosi che aderiscono al secondo degli
orientamenti riferiti, procedendo alla sua verifica in base all’ordinamento positivo e non più (come avevano dovuto fare REDENTI e
CHIOVENDA) de iure condendo, hanno evidenziato che vi sono casi di
litisconsorzio previsti dal diritto positivo i quali si collocano del tutto
al di fuori di fattispecie di rapporto giuridico unico con pluralità di
parti o di c.d. connessione particolarmente intensa fra rapporti giuridici diversi. Tra le schematizzazioni che vari autori hanno proposto
per raggruppare tali ipotesi mi sembra che la più efficace (anche se
entro certi limiti, come apparirà in prosieguo) sia quella che ha sostenuto che esse possono essere ricondotte a due gruppi. In un primo
(13) Vedilo riferito sempre da PROTO PISANI e ZANUTTIGH, opp. citt..
326
gruppo si iscrivono quei casi nei quali “il legislatore attribuisce ad un
soggetto non titolare del rapporto giuridico la legittimazione (straordinaria) a dedurre in giudizio il rapporto stesso” (14). In un secondo
gruppo, viceversa, andrebbero ricondotti casi vari i quali hanno come
unico denominatore comune il fatto che la necessità del litisconsorzio
si deve reputare imposta dal legislatore propter opportunitatem” e non
secundum rationis, cioè per esigenze peculiari alla singola fattispecie
in relazione alla quale l’ipotesi di litisconsorzio necessario sia prevista,
senza alcuna possibilità di enucleare dalla relativa previsione una regola suscettibile di estensione ad altre ipotesi similari in via analogica.
Mentre le ipotesi del primo gruppo vengono reputate estensibili al
di fuori dei casi espressamente previsti, inestensibili sono ritenute le
ipotesi del secondo gruppo. Inoltre, mentre – per l’evidente ragione
della cennata inestensibilità – non sussistono contrasti ed incertezze
sui limiti dell’ampiezza del secondo gruppo, che diventa una sorta di
“calderone” delle (non molte) ipotesi disparate individuate nell’ordinamento, altrettanto non può dirsi per quanto attiene ai limiti del
primo gruppo. E, pertanto, in prosieguo, mentre ci si potrà limitare a
richiamare le ipotesi riconducibili al secondo gruppo, sarà necessario
esaminare l’ambito nel quale deve restare limitata la tipologia di litisconsorzio necessario riconducibile al primo gruppo, che, lo si ribadisce fin d’ora, non apparirà uniforme.
4. – L’orientamento che valorizza la c.d. “utilità” della sentenza.
1 §. Nel dibattito dottrinale che aveva visto contrapporsi l’orientamento che era imperniato sulla teorica del rapporto giuridico unico
con pluralità di parti e quello che restringeva il litisconsorzio necessario ai soli casi previsti dalla legge, ormai circa un quindicennio fa si
inserì un illustre autore, il COSTANTINO (15) che assunse un atteg-
(14) In questo senso PROTO PISANI, op. cit., p. 1111; l’illustre autore successivamente ha ribadito l’assunto in altre opere successive: Parte, (Dir. proc. civ.), in Enciclopedia del diritto, XXXI, Milano, 1981, 927-928 e Appunti sul litisconsorzio necessario e
sugli interventi, in Riv. di diritto processuale, 1993, 355-360.
(15) Con la già citata opera, Contributo allo Studio del litisconsorzio necessario.
Un’espressa adesione all’orientamento del COSTANTINO manifesta l’autore che più di
recente ha indagato il tema della struttura del processo litisconsortile, cioè, il MENCHINI, op. cit., p. 540, nota 283. Peraltro, va quì almeno ricordato che in una posizione mediana fra i due contrapposti orientamenti tradizionali si era già posto autorevol-
327
giamento critico nei confronti di entrambi gli orientamenti tradizionali, sostenendo che essi apparivano inidonei a dare contenuto alla
norma dell’art. 102 c.p.c., perché avevano trascurato di interrogarsi
sulla ratio dell’istituto del litisconsorzio necessario ricostruendola in
base alla sua disciplina processuale, siccome desumibile in particolare dalla considerazione delle norme degli artt. 307 comma terzo, 268
comma secondo, 354 comma primo e 383 comma terzo (oltre che 419
e 420 comma nono) c.p.c.. Partendo dall’analisi di questa normativa
ed in particolare considerando che da essa si desume che il vizio dell’inosservanza della regola del litisconsorzio necessario è rilevabile in
ogni stato e grado del giudizio e sulla base degli elementi comunque
apportabili secondo il rito processuale durante il suo corso in primo
grado ed in appello, nonché rimediabile con la c.d. rimessione al primo giudice, che comunque fa salvo il processo (e gli effetti di diritto
sostanziale della sua pendenza), il COSTANTINO ha dedotto che la
ratio dell’istituto, in dipendenza di siffatto trattamento processuale, si
dovrebbe rinvenire logicamente o “nell’esigenza di tutelare il diritto
alla difesa dei terzi sottoposti, pur senza partecipare al processo, agli
effetti della decisione” o “in quella di fornire alle parti già presenti in
causa non un qualsivoglia provvedimento di merito, ma una sentenza
idonea a regolare compiutamente il rapporto giuridico controverso.
Poiché, d’altro canto, l’esame della disciplina processuale ed il principio per il quale la decisione vincola soltanto coloro che hanno partecipato al giudizio e non i terzi … inducono ad escludere la prima alternativa, la funzione della necessaria partecipazione di più parti al
giudizio non può che ricercarsi nell’esigenza di fornire alle parti del
processo una decisione “utile” (16). In particolare, la c.d. “utilità” della
sentenza starebbe a significare che la sentenza deve fornire all’attore
tutto quanto avrebbe diritto di conseguire secondo la disciplina sostanziale, tanto che la sentenza emessa a contraddittorio non integro
sarebbe inidonea a pregiudicare i terzi litisconsorti pretermessi per-
mente il SATTA, sostenendo, attraverso un’analisi della giurisprudenza e del diritto positivo che le ipotesi di litisconsorzio andavano divise fra due grandi gruppi, l’uno concernente ipotesi nelle quali la necessità del litisconsorzio derivava dalla natura del rapporto sostanziale, l’altro da mere ragioni di opportunità valutate dal legislatore, il
primo estensibile al di fuori dei casi previsti, il secondo limitato ad essi: si veda di detto
autore il Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1959, 362 e segg..
(16) Le frasi virgolettate sono tratte dalla cit. opera Litisconsorzio, 3, dove l’illustre autore ribadisce in sintesi i più diffusi assunti svolti nell’altra opera pure cit., cioè
Contributo, 242 e ss., 467 e ss..
328
ché avrebbe “un oggetto diverso da quello che avrebbe avuto se fosse
stata pronunciata nei confronti di tutti i litisconsorti necessari”, cosicché proprio per tale diversità di oggetto sarebbe “possibile instaurare un secondo processo al fine di ottenere finalmente una decisione
“utile” (17).
2 §. L’accento posto sulla c.d “utilità” indusse il COSTANTINO a
sostenere che, per individuare le ipotesi di litisconsorzio al di là dei
casi espressamente previsti dalla legge, occorra “verificare rispetto a
ciascuna azione proposta gli effetti ad essa collegati dall’ordinamento
positivo ed individuare, rispetto a tali effetti, i soggetti che debbono
partecipare al processo, affinché essi si possano realizzare” e che, dunque, “la necessità del litisconsorzio non va affermata in base alla causa
petendi, ossia agli elementi costitutivi della fattispecie da cui deriva il
diritto dedotto in giudizio (rapporto giuridico unico con pluralità di
parti, connessione particolarmente intensa fra rapporti giuridici bilaterali, ecc.), ma in base al petitum, ossia al risultato giuridico perseguito in giudizio” (18).
Sulla base di tale impostazione – com’è noto – il COSTANTINO
svolse una meritoria analisi delle varie ipotesi di litisconsorzio necessario legislativamente previste e di quelle affermate dalla giurisprudenza in tema di litisconsorzio necessario nei vari settori dell’ordinamento sostanziale, di volta in volta ricercando nella disciplina normativa o nelle massime giurisprudenziali in relazione alle singole fattispecie la c.d. “utilità” della sentenza.
3 §. Ora, non sembra a chi scrive che possa dirsi che l’approccio innovativo del COSTANTINO ed in particolare l’indicazione della regola
della “utilità” della sentenza quale presupposto del litisconsorzio necessario, abbia dato, pur non dovendosi negare l’assoluta importanza
del suo contributo, risultati del tutto condivisibili. Il fatto stesso che la
nozione di “utilità” della sentenza non si presti ad una determinazione
in senso positivo (19), ma vada verificata caso per caso, comporta l’ineluttabilità di un notevole empirismo nell’affrontare il problema dei
(17) Ancora COSTANTINO, op. da ult. cit., p. 247.
(18) COSTANTINO, Litisconsorzio, cit., 3-4; più diffusamente in Contributo, cit.,
476 e ss..
(19) Come non si era mancato di notare poco tempo dopo lo studio del COSTANTINO: vedi CIVININI, op. cit., 433.
329
presupposti del litisconsorzio necessario con conseguente possibilità di
disorientamenti ed incertezze negli operatori pratici, che, non avendo
bene in chiaro in astratto, più che le ipotesi, almeno le tipologie, nelle
quali il litisconsorzio necessario ricorre, possono essere indotti ad errori. Inoltre, come è stato di recente notato (20), l’amplissimo esame
che il COSTANTINO condusse della giurisprudenza si è inconsapevolmente risolto in una sorta di razionalizzazione a posteriori ed in base
ad una sorta di opzione di forzata coerenza di decisioni che spesso appaiono ispirate a valutazioni del tutto empiriche o a considerazioni di
economia di giudizio, sì da doversi reputare che spesso esse conducano a qualificare come ipotesi di litisconsorzio necessario ipotesi che sarebbero (quanto al dilemma fra la necessaria presenza o meno di più
parti) di litisconsorzio facoltativo, o, tutto al contrario, a non ravvisare
ipotesi di litisconsorzio necessario dove andrebbero ravvisate.
5. – Opportunità di un “ritorno”, sia pure critico, agli orientamenti tradizionali.
A mio modesto avviso il perdurare di notevoli incertezze e di un
esiziale empirismo nelle applicazioni giurisprudenziali impone di rimeditare il tema dei presupposti del litisconsorzio necessario e di tornare, in un certo senso all’antico, cioè ad una impostazione che cerchi
di individuare almeno tendenzialmente a priori le tipologie possibili
del litisconsorzio necessario, per offrire alla giurisprudenza (ed agli
operatori del diritto) punti di riferimento certi, costanti e capaci di
rendere armoniche le soluzioni di volta in volta adottate (spesso, infatti, soluzioni giurisprudenziali adottate in certi casi non sono in armonia e coerenza con quelle adottate in altri casi).
Non si vuole in questo modo – si badi – propugnare una sorta di
rivalutazione della dogmatica giuridica, ma si vuole soltanto sottolineare l’esigenza di dare alla norma dell’art. 102 contenuti sufficientemente certi per farle giuocare il ruolo che effettivamente ha immaginato il legislatore. E, se può concedersi che l’individuazione di questo
ruolo deve avvenire con l’applicazione di un sano principio di equilibrio fra costi e benefici dell’estensione o della restrizione dell’area del
litisconsorzio, va considerato che tale applicazione non deve avvenire
(20) Dalla ZANUTTIGH, op. cit., 52.
330
a senso unico, cioè semplicemente contemplando i costi che una lettura ampia di quella estensione può comportare, se parti e giudici sbaglino nell’applicazione della norma dell’art. 102 c.p.c. ed il loro errore
venga rilevato solo dopo ampio svolgimento del processo, magari in
sede di impugnazione, con le esiziali conseguenze imposte dagli artt.
354 e 383 terzo comma c.p.c. (ritorno del giudizio in primo grado), ma
deve avvenire anche valutando il rischio che l’adozione di un orientamento restrittivo possa comportare poi un costo nel senso della provocazione di nuovi processi successivi a quello rispetto al quale si è
adottato l’orientameno restrittivo.
Per ora, lascio questa notazione inspiegata, riservandomi di darne
conto successivamente, allorché considererò le due più recenti opinioni dottrinali, le quali, nel solco tracciato dal COSTANTINO, hanno propugnato un orientamento restrittivo circa l’area del litisconsorzio necessario iniziale. Esse meritano una considerazione autonoma, che appare opportuno far precedere dall’esame di due preliminari questioni.
6. – Il litisconsorzio necessario in relazione al principio della domanda.
1 §. Mi sembra essenziale, per individuare la ratio dell’istituto, valutare se l’applicazione dell’art. 102 c.p.c. importi una qualche peculiarità in quella che sarebbe la regolamentazione normale del processo civile in ordine alla sua instaurazione. L’instaurarsi del processo civile è retto, com’è noto dal principio della domanda (art. 99 c.p.c. e
2908 c.c.) e dal principio dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.; non è
quì il caso, naturalmente di indulgere sulla nota questione dei limiti di
rilevanza di questa figura in relazione alle varie tipologie di azioni,
cioè all’azione di accertamento, a quella costitutiva ed a quella di condanna), oltre che – naturalmente – da quello del contraddittorio.
2 §. Il principio della domanda fa sì che l’oggetto del processo si
concentri sotto il profilo soggettivo su quello che l’attore ha ritenuto di
dedurre in giudizio, a lui spettando, sulla base della nozione di legittimazione attiva e passiva in senso processuale, affermare il diritto soggettivo fatto valere come esistente a suo favore ed a carico del soggetto che egli individui come convenuto. Ora, l’art. 102 c.p.c., come non
ha mancato di notare la prevalente dottrina, importa un’evidente alterazione dell’atteggiarsi del principio della domanda nei casi di litisconsorzio necessario, poiché in essi la libertà dell’attore di indicare il
soggetto convenuto ed anche di indicare se stesso come solo soggetto
331
legittimato attivo finisce per non esistere. L’attore è obbligato, se vuole
che il processo abbia corso, a convenire in giudizio tutti i soggetti che
debbono essere convenuti e gli eventuali altri che potrebbero come lui
iniziare l’azione.
Soltanto una parte della dottrina rimasta minoritaria ha negato
che l’art. 102 non possa conciliarsi con il principio della domanda e
della libertà di individuazione del convenuto espresso dall’art. 99 c.p.c.
Tale parte della dottrina ha cercato di conciliare l’art. 102 con il principio della domanda, immaginando che un problema di ricorrenza del
litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c. si ponga soltanto allorquando l’attore (o gli attori) abbia (o abbiano) dedotto in giudizio il rapporto giuridico come rapporto facente capo, dal lato attivo o da quello passivo anche ad altri soggetti e, tuttavia, questi altri soggetti non
abbiano agito anch’essi ovvero la domanda non sia stata proposta
anche contro di essi. Il litisconsorzio non ricorrerebbe, invece, (e la
cosa dovrebbe apprezzarsi particolarmente nelle ipotesi di rapporti
plurisoggettivi) nel caso in cui il rapporto giuridico sia stato prospettato come corrente soltanto fra colui o coloro che hanno agito in giudizio e colui o coloro che sono stati convenuti, mentre invece in realtà
corra anche con altri soggetti. In sostanza, perché si possa porre un
problema di litisconsorzio necessario occorrerebbe che la situazione
legittimante il litisconsorzio necessario sia stata allegata dall’attore.
Ove, invece, essa emergesse o da allegazioni fatte dall’attore ad altro
scopo o comunque dagli atti o dallo svolgimento processuale (ad
esempio, dalle difese ed eccezioni del convenuto), il giudice non potrebbe rilevarla e dare l’ordine di integrazione del contraddittorio (21).
(21) La tesi in questione è stata sostenuta soprattutto dal DENTI (Appunti sul litisconsorzio necessario, in Riv. dir. proc., 1959, 32) e dal PROTO PISANI (op. cit., 1115
e segg.), che sembra a tutt’oggi mantenerla (si veda: Appunti, cit., 355, nota 1). Precisa,
infatti, l’illustre autore che l’ipotesi del litisconsorzio necessario iniziale, determinato
dalla deduzione in giudizio di un rapporto plurisoggettivo, postulerebbe la deduzione
in giudizio da parte dell’attore del rapporto plurisoggettivo o dal lato attivo o dal lato
passivo con l’allegazione di tale plurisoggettività, mentre del tutto estranea al fenomeno resterebbe l’ipotesi che l’attore abbia allegato il rapporto senza dedurre la sua plurisoggettività dal lato attivo o passivo. Non molto chiaro è, invece, il pensiero del
LUISO (Diritto processuale civile, I, Milano, 1997, 271 e s.), poiché tale autore, mentre
critica la tesi che l’individuazione del litisconsorzio necessario iniziale non possa avvenire al di là della domanda dell’attore, sostiene, poi, che essa debba comunque essere fatta dal giudice solo “sulla base della stessa domanda, ed in particolare degli effetti che l’attore con essa richiede”, restando escluso, invece, che possa farsi “sulla scorta
di elementi estrinseci alla domanda dell’attore”.
332
La tesi quì riferita è stata, pero, giustamente criticata col rilievo
che essa non tiene conto del potere del giudice di qualificare in diritto la domanda senza restare ancorato alle affermazioni dell’attore e
considerando le risultanze degli atti del giudizio, in ordine alle quali si deve notare –, essendo il potere di rilevazione della violazione dell’integrità del contraddittorio immaginato dall’art. 102 come esercitabile d’ufficio, non può valere nemmeno il principio della rilevabilità
dei fatti ad istanza di parte espresso, fra l’altro, come eccezione dall’art. 112 c.p.c. e nemmeno, mi sembra, il principio del monopolio dell’attore nell’indicazione dei fatti costitutivi della domanda (22).
Se, quindi, l’attore nel formulare la domanda individua il soggetto passivo di essa in un certo soggetto e dai documenti allegati o dallo
svolgimento processuale o dalle difese del convenuto emerge che la situazione in base alla quale ha agito o quella che faccia capo allo stesso convenuto sia tale da imporre la necessità del litisconsorzio con
altri soggetti o dal lato attivo o dal lato passivo del rapporto processuale, il giudice non può che applicare l’art. 102, ancorché la domanda sia stata prospettata dall’attore senza la narrazione di fatti tali da
evidenziare la situazione impositiva del litisconsorzio necessario ed
addirittura con la deduzione del rapporto come non plurisoggettivo (o
dal lato attivo o dal lato passivo).
Una minima esemplificazione, con riferimento ad una situazione
in cui v’è accordo sull’esistenza del litisconsorzio necessario, può confermarlo (23).
(22) COSTANTINO, Contributo, cit. 215 e ss. e Litisconsorzio, cit., 3. Anche la Cassazione sembra nel medesimo senso: Cass. 21 maggio 1980, n. 3339, in Foro it., 1980,
I, 279, dedusse l’esistenza del litisconsorzio necessario e la conseguente pretermissione di un colegittimato da un riferimento svolto in una conclusionale.
(23) Va avvertito che formulo l’esemplificazione con riguardo ad un’ipotesi di rapporto plurisoggettivo, poiché è con riguardo ad esse che l’esigenza del litisconsorzio necessario può restare nascosta nella formulazione della domanda ed emergere dalle difese del convenuto e dallo svolgimento processuale. Ciò non toglie che anche nei casi di litisconsorzio necessario riconducibili a ipotesi di legittimazione straordinaria o che siano
previsti propter opportunitatem sia possibile, anche se più difficile (perché, obbiettivamente, si tratterebbe di casi dovuti ad operatori giuridici del foro veramente maldestri),
che l’attore possa proporre la domanda senza individuare il colegittimato: si pensi al caso
in cui l’azione di disconoscimento della paternità sia stata proposta contro il figlio senza
indicare il nome della madre e questo venga indicato dal figlio convenuto, oppure al caso
dell’azione relativa all’eredità, che, ai sensi dell’art. 704 c.c., in pendenza della gestione
dell’esecutore testamentario, deve essere proposta anche nei suoi riguardi e lo sia senza
l’indicazione del nome del medesimo nella citazione, pur assumendosi la pendenza di
una gestione di un non meglio individuato esecutore testamentario.
333
3 §. Si ipotizzi che taluno agisca contro un certo convenuto, che
afferma proprietario di un certo fondo, per ottenere l’accertamento
dell’esistenza su di esso di una servitù a favore di un suo fondo (confessoria servitutis). Si ipotizzi ancora alternativamente: a) che il convenuto eccepisca di essere comproprietario del preteso fondo servente
e che la lite deve estendersi agli altri comproprietari; b) che il convenuto, senza invocare la colegittimazione passiva degli altri comproprietari all’azione in funzione dell’integrazione del contraddittorio, si
difenda altrimenti e, nella narrazione dei fatti integratori della sua difesa, deduca in via meramente enunciativa (cioè, senza inferirne alcunché in punto di ritualità del giudizio) che del preteso fondo servente egli è comproprietario; b) che il convenuto non tenga né l’uno né
l’altro dei due atteggiamenti innanzi indicati e, tuttavia, dallo svolgimento dell’istruzione (ad esempio dalla consulenza tecnica) o dall’esame dei documenti emerga che il fondo è in comproprietà.
Se l’art. 102 c.p.c. si interpretasse nel senso che non deroghi al
principio del monopolio dell’attore nell’indicazione di quello che è l’elemento soggettivo di individuazione della domanda, cioè il soggetto
passivo della stessa, le conseguenze sarebbero analoghe in ciascuna
delle tre ipotesi indicate. Nella prima l’eccezione del convenuto si atteggerebbe esclusivamente come una ragione atta ad evidenziare
l’infondatezza della domanda dell’attore per come proposta, cioè come
domanda di accertamento dell’esistenza della servitù su un fondo servente indicato come oggetto di proprietà individua. La domanda dovrebbe essere rigettata nel merito. Nella seconda e nella terza ipotesi
le allegazioni del convenuto e le risultanze istruttorie, che evidenziano
l’esistenza della comproprietà del fondo servente, avrebbero, una volta
rilevate dal giudice, il solo effetto di giuocare come fatti idonei a giustificare parimenti la reiezione della domanda nel merito, in quanto
diretta al riconoscimento di una servitù su un fondo di proprietà individuale e non collettiva.
L’àmbito dell’art. 102 c.p.c. (ferma la possibilità del convenuto di
far valere in via riconvenzionale la situazione di comproprietà come
fatto legittimante di una domanda contrapposta di negatoria servitutis) resterebbe, in definitiva, confinato all’ipotesi in cui lo stesso attore proponga la domanda indicando in sede narrativa come suoi legittimati passivi, in assolvimento dell’onere di individuazione dell’elemento identificatore della domanda, rappresentato dal soggetto passivo, più soggetti (nell’esempio fatto, indicando i soggetti comproprietari del fondo) e formulando le conclusioni e, quindi, il petitum contro
uno solo di essi e contro di lui attivando il contraddittorio. In tal caso
334
sarebbe applicabile l’art. 102 c.p.c. e potrebbe ordinarsi l’integrazione
del contraddittorio.
Nell’ipotesi nella quale l’attore avesse indicato come legittimato
passivo il solo soggetto effettivamente convenuto, pur assumendo in
sede narrativa, l’essere lo stesso contitolare con altri della situazione
giuridica passivamente legittimante alla domanda (cioè, per restare all’esempio fatto, avesse detto essere il convenuto Tizio comproprietario
del preteso fondo servente con altri, senza specificare i nomi di costoro), l’art. 102 resterebbe inapplicabile, ma – mi sembra – subentrerebbe un problema preliminare. Invero, la domanda, posto che il suo petitum è chiaro nel rivendicare l’accertamento di una servitù su un fondo
oggetto di comproprietà, dovrebbe reputarsi nulla ex art. 164 quarto
comma c.p.c., per insufficiente ed incompleta indicazione dell’elemento di individuazione della domanda, rappresentato dall’identificazione
e specificazione del preteso soggetto passivamente legittimato, con
conseguenziale rilievo della nullità da parte del giudice e ordine di rinnovo della citazione con l’indicazione del soggetto colegittimato (24).
Semmai, nella descritta situazione, potrebbesi immaginare che nel
contempo si ordini anche l’integrazione del contraddittorio verso i soggetti indicandi nel nuovo atto di citazione. A meno di ipotizzare che, per
garantire il contraddittorio del soggetto o dei soggetti originariamente
convenuti, una volta supplito alla rilevata nullità soggettiva della editio
actionis, l’ordine di integrazione del contraddittorio non debba darsi all’udienza per la quale venga effettuata la rinnovazione della citazione.
Ora, se veramente l’àmbito di operatività dell’art. 102 c.p.c. fosse
confinato all’ipotesi di indicazione da parte dell’attore di più colegittimati (si badi che lo stesso discorso che si vien svolgendo varrebbe per
l’ipotesi di proposizione della domanda in via riconvenzionale) e di formulazione del petitum solo nei riguardi di uno di tali soggetti, mi sem-
(24) Va ricordato che la migliore dottrina ha posto in evidenza che tra i requisiti
di individuazione della domanda, rilevanti agli effetti della c.d. editio actionis e riconducibili al requisito dell’art. 163 n. 3 c.p.c., vi è anche l’individuazione dei soggetti cui
fa capo la situazione sostanziale dedotta in giudizio e, quindi della parte in senso sostanziale, poiché un diritto è individuato (anche) attraverso i soggetti cui fa capo: per
tutti, con estrema chiarezza, LUISO, op. cit., II, 12. Per approfondimenti si vedano:
CERINO CANOVA, La domanda giudiziale ed il suo contenuto in Commentario del c.p.c.,
diretto da ALLORIO, II, Torino, 1980, 172 e s.; VERDE, Domanda (principio della), in
Enc. Giur., XII, Roma, 1989, 6; MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, 207; CONSOLO, Domanda giudiziale, in Digesto delle disc. privatistiche, sez.
civ., VII, Torino, 1991, 71-72).
335
bra che dovrebbe concludersi per l’assoluta superfluità di una norma
quale lo stesso art. 102 c.p.c.. La mancata evocazione in giudizio degli
altri colegittimati, pur individuati come soggetti passivi del diritto fatto
valere dallo stesso attore, finirebbe per rilevare comunque alla stregua
dell’art. 101 c.p.c. e comporterebbe, una volta presosi atto da parte del
giudice che quei soggetti non sono stati evocati in giudizio, l’ordine di
attivazione del contraddittorio nei loro riguardi ai sensi di quella
norma. Infatti, non si potrebbe dire che la domanda non è proposta
anche nei loro riguardi per il solo fatto che le conclusioni della citazione risultano prese solo contro un colegittimato, che sia stato citato. La
formulazione delle conclusioni sotto il profilo soggettivo passivo sol nei
confronti di tale soggetto, non toglierebbe che la domanda, cioè il diritto oggetto del processo, siccome individuabile attraverso la stessa attività di allegazione dell’attore e riconducibile ad una precisa fattispecie normativa, è un diritto che è riferibile anche a quegli altri colegittimati, il cui contraddittorio dovrebbe essere assicurato.
Ma anche se si ipotizza che così non sia e che nella descritta situazione l’art. 101 non potrebbe consentire di assicurare il coinvolgimento in giudizio dei colegittimati, in quanto la domanda dovrebbe reputarsi formulata solo nei confronti di colui che è stato evocato in giudizio, la presenza di una norma come l’art. 102 c.p.c. e l’ordine di integrazione del contraddittorio nella situazione che si esamina (che anche
secondo la dottrina che si critica non potrebbe mancare) finirebbe comunque: per segnare un’evidente deroga al principio della domanda e
della libertà di individuazione del convenuto da parte dell’attore.
Con la conseguenza che l’operatività di tale principio in subiecta
materia comunque verrebbe a risultare minata.
A meno di ritenere che l’ordine di integrazione del contraddittorio
ex art. 102 c.p.c. debba essere limitato al caso in cui l’attore abbia non
solo identificato come colegittimati i soggetti pretermessi, ma abbia
anche formulato espressamente le conclusioni nel senso di richiedere
espressamente una statuizione nei loro confronti (per intendersi, ritornando all’esempio già fatto: non si sia limitato ad allegare nella citazione o nell’atto di proposizione della domanda la contitolarità del
fondo servente da parte di altri soggetti ed a chiedere l’accertamento
della servitù su tale fondo e, quindi, il riconoscimento di una situazione soggetiva di vantaggio a suo favore ed a sfavore oltre che del convenuto degli altri colegittimati, ma abbia addirittura chiesto l’accertamento della servitù sul fondo servente espressamente nei riguardi di
tutti i contitolari). In questo caso, però, l’art. 101 c.p.c. sarebbe certamente in grado di imporre la partecipazione degli altri colegittimati al
336
giudizio, perché la domanda risulterebbe proposta senz’ombra di dubbio anche nei loro riguardi ed essi non sarebbero stati citati.
Senonché, non a caso l’art. 102 c.p.c., dopo che l’art. 101 c.p.c. assume come punto di riferimento della propria concreta applicazione la
“domanda”, nel dettare la norma sul litisconsorzio necessario, fa riferimento invece alla “decisione”. È essa che non deve potersi pronunciare che in confronto di più parti e l’ordine di integrazione del contraddittorio è previsto per il caso che il processo, cioè la domanda, sia stato
promosso da alcune o contro alcune soltanto delle parti stesse e che,
quindi, la stessa domanda non abbia assolto all’onere del coinvolgimento di tutti i colegittimati. Lo sganciamento dei presupposti di applicazione dell’istituto dell’art. 102 c.p.c. dalla modalità di proposizione della domanda non potrebbe essere più evidente e manifesto.
E, dunque, una volta constatato che la tesi restrittiva stessa (a
meno di non vedersi confinata ad un’ipotesi per cui la regolamentazione sarebbe fornita dall’art. 101 c.p.c., come poco sopra si è detto)
implica che l’istituto dell’art. 102 c.p.c. comporti una deroga al principio della domanda e della libertà di individuazione del convenuto da
parte dell’attore, va condivisa l’affermazione dominante in dottrina
che la disciplina del litisconsorzio necessario segni un limite alla libertà d’azione espressa dal principio della domanda.
Raggiunta tale conclusione, mi sembra che ne venga come automatica implicazione che le situazioni di litisconsorzio necessario o, se si
vuole, i litisconsorti necessari possono essere individuati anche in base
alle allegazioni difensive del convenuto, in base alle allegazioni dell’attore successive alla formulazione della domanda ed in base alle emergenze dei documenti e delle acquisizioni probatorie maturate nel corso del
processo, con assoluta operatività del potere ufficioso del giudice (25).
7. – Litisconsorzio necessario ed interesse ad agire.
1 §. A modesto avviso di chi scrive, l’art. 102 segna anche una de-
(25) In chiusura dell’argomento svolto nel testo, appare opportuna una precisazione: il tema del litisconsorzio alla luce del principio della domanda non ha alcuna relazione con il tema della possibilità o meno che, riguardo a taluni rapporti plurisoggettivi (e, quindi, strutturati, in modo tipico da evocare la nozione del litisconsorzio
ove dedotti in giudizio), possa essere consentita ad un contitolare o contro un contitolare la deduzione del rapporto pro parte, cioè limitatamente alla sua posizione. Su questo tema non mancheranno osservazioni in prosieguo.
337
roga al normale operare dell’interesse ad agire (26) ed è opportuno segnalarlo, perché questo rilievo è foriero di possibili conseguenze ricostruttive dei presupposti del litisconsorzio necessario.
Se si pone mente ad una situazione in cui il litisconsorzio necessario
(pur al di fuori della nozione del rapporto plurisoggettivo) è previsto direttamente dalla legge, come ad esempio nel caso dell’azione contro l’assicuratore ex art. 18 L. 990/69 che deve essere proposta necessariamente
anche contro l’assicurato responsabile del danno, il fatto che l’assicurato
abbia riconosciuto stragiudizialmente la sua responsabilità e l’ammontare stesso del danno impegnandosi con un negozio giuridico notarile
(spendibile anche come titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c.) a provvedere al
risarcimento, se non esistesse la regola dell’art. 102 c.p.c., o meglio l’espressa previsione del litisconsorzio, potrebbe ragionevolmente giustificare che egli possa non essere evocato in giudizio dal danneggiato che
agisse ex art. 18 cit. contro l’assicuratore. Il danneggiato potrebbe stimare sufficiente il già raggiunto possesso di un titolo esecutivo (sia pure stragiudiziale) nei riguardi dell’assicurato, qualora sussistesse inoltre difetto
di contestazione stragiudiziale della sussistenza del rapporto assicurativo
da parte dell’istituto assicuratore o addirittura riconoscimento stragiudiziale della sua esistenza e soltanto sussistesse contestazione da parte dell’istituto della responsablità dell’assicurato ex art. 2054 terzo comma c.c..
Invece, non potrebbe dubitarsi che anche ricorrendo tutte le dette
condizioni l’azione ex art. 18 debba essere proposta anche nei riguardi del responsabile del danno-assicurato. Ma v’è di più: essendo possibile che l’azione ex art. 2054 terzo comma venga esercitata senza il
contraddittorio dell’assicuratore contro il solo responsabile-assicurato
(il litisconsorzio necessario sussiste solo se viene convenuto l’assicuratore) e che contro di lui si ottenga condanna giudiziale, ove poi si
convenga l’assicuratore occorre nuovamente citare il responsabile-assicurato, perché l’integrità del contraddittorio sia rispettata, fermo che
contro di lui non potrà chiedersi una nuova condanna.
L’irrilevanza della normale nozione di interesse ad agire non potrebbe essere più manifesta.
2 §. La stessa irrilevanza può essere rinvenuta anche con riguardo ad
un’ipotesi classica di litisconsorzio necessario concernente una situazio-
(26) Su cui vedi da ultimo ATTARDI, Interesse ad agire, in Digesto delle disc. privatistiche (Sez. civ.), IX, Torino, 1993, e SASSANI, Interesse ad agire, in Enciclopedia
Giuridica Italiana, I, 1989.
338
ne plurisoggettiva, qual è l’azione diretta ad ottenere la costituzione coattiva o l’accertamento di una servitù a carico di un fondo in comproprietà.
L’art. 1059 primo comma c.c. ipotizza che la concessione di una servitù da
parte di uno dei comproprietari (atto di costituzione volontaria) realizza
la nascita della servitù solo quando sopraggiungano atti di concessione
degli altri comproprietari anche separati. Il secondo comma soggiunge
che la concessione fatta da uno dei comproprietari produce l’obbligo del
concedente, dei suoi eredi e dei suoi aventi causa di non frapporre ostacoli all’esercizio del potere sulla cosa corrispondente alla servitù. Si discute, com’è noto, della natura personale o reale del corrispondente diritto di colui che abbia ottenuto la concessione. Ma non merita quì addentrarsi in tale questione. Si vuole, invece, sottolineare che il soggetto che
voglia ottenere la costituzione della servitù dopo avere ottenuto la concessione da parte di uno dei comproprietari, potrebbe non avere interesse a citare anche quest’ultimo e limitarsi a citare solo gli altri comproprietari, tenuto conto che il primo comma dell’art. 1059 c.c. allude alla
possibilità che al primo atto seguano atti di concessione anche separati.
L’art. 102 c.p.c., tuttavia, non lascia spazi per simile limitazione
della legittimazione, volta che si consideri che a livello di diritto sostanziale lo stesso primo comma dell’art. 1059 c.c., dice che la servitù nasce
solo col sopraggiungere degli atti di concessione separati, cosa che – mi
sembra – implichi che l’atto finale della sequenza debba vedere la partecipazione di tutti i concedenti. Non si comprenderebbe altrimenti
come si potrebbe procedere alla trascrizione della costituzione della servitù. Se si ipotizzasse la trascrizione degli atti successivi, non sembra
che il risultato di far constare nei registri immobiliari la costituzione
possa essere raggiungibile, in quanto occorrerebbe procedere, contro i
principi propri della pubblicità, basati sull’immediatezza del riscontro
delle situazioni inerenti la circolazione del bene attraverso ognuna delle
trascrizioni, ad un’inammissibile combinazione di più trascrizioni (27).
Conseguentemente, se taluno abbia ottenuto un atto di concessione ex
(27) Va avvertito che la stessa trascrivibilità degli atti separati di concessione della
servitù idonei ad attribuire solo la posizione di cui al secondo comma dell’art. 1059 c.c.
potrebbe essere revocata in dubbio, ove si aderisse all’opinione maggioritaria della dottrina che reputa quella posizione di natura soltanto obbligatoria e non reale. Si veda
FIGLIOLI, Appunti in tema di servitù concessa da uno dei proprietari di fondo indiviso,
in Giur. it., 1960, I, 1, 859, in nota a Cass. 3 luglio 1959, n. 2121, che, invece, ritenne
l’atto di concessione del singolo comproprietario idoneo a dare luogo alla costituzione
di un diritto reale limitato sui generis. Sulla questione vedi, ora, per utili riferimenti,
MENCHINI, Il processo litisconsortile, cit., 521, testo e nota n. 255.
339
art. 1059 primo comma da un comproprietario e voglia procedere contro gli altri per ottenere la costituzione della servitù, dovrà comunque,
ai sensi dell’art. 102 c.p.c. citare in giudizio quel concedente per ottenere che l’effetto costitutivo si realizzi e per poter poi utilizzare la sentenza ai fini della trascrizione dell’acquisto della servitù.
3 §. In base ai rilievi svolti, sembra, dunque, potersi affermare che
quando ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario quantomeno
non occorre che la regola dell’interesse ad agire sia osservata rispetto
a tutti i litisconsorti, perché essi debbono comunque partecipare al
giudizio anche se rispetto ad alcuno di loro l’attore o gli attori non abbiano interesse ad agire.
Ebbene, a mio modesto avviso, chi condivida l’assunto che la regola dell’art. 102 segna una deroga al normale operare del principio
della domanda e dell’interesse ad agire è costretto da tali premesse ad
individuare i presupposti dell’istituto ex ante e non in relazione soltanto alla domanda come effettivamente proposta, sia pure con riguardo al petitum esigibile secondo diritto sostanziale. Ciò perché la
regola del litisconsorzio necessario, imponendo una deroga all’operare normale delle regole del principio della domanda e dell’interesse ad
agire, suppone che la necessità del litisconsorzio debba apparire evidente prima della proposizione della concreta domanda, cioè al livello delle fattispecie astratte di diritto sostanziale, e senza che l’estensione soggettiva del giudizio debba essere misurata per tutti i litisconsorti col metro dell’interesse ad agire.
Ne discende, almeno mi pare, che l’autorevole tesi del COSTANTINO, laddove propugna di considerare la domanda nella sua effettività
sia pure con riguardo al petitum e, quindi, di far dipendere il litisconsorzio necessario dalla c.d. “utilità” della sentenza per l’attore o gli attori, contraddice la premessa pure accolta dallo stesso illustre autore della
funzione derogatoria del principio della domanda, rivestita dalla regola
dell’art. 102, e soprattutto sia incompatibile con la rilevata prescindenza dell’operare dell’art. 102 dalla normale applicazione della regola dell’interesse ad agire. Infatti, alla stregua della nozione di “utilità” della
sentenza, si dovrebbe reputare che le quante volte il virtuale litisconsorte necessario abbia riconosciuto stragiudizialmente (come nell’esempio
fatto sopra) la pretesa attorea, dovrebbe e potrebbe essere lasciato fuori
dal giudizio, perché la sentenza si potrebbe presentare “utile” anche
senza che lui sia coinvolto nel processo, in quanto l’attore stimi già sufficiente il riconoscimento stragiudiziale del suo diritto, magari anche
consacrato in un titolo esecutivo stragiudiziale. Invero, la combinazio-
340
ne fra tale riconoscimento e la tutela della sua pretesa verso gli altri litisconsorti convenuti in giudizio, che, invece, non abbiano riconosciuto
il diritto, conseguente alla sentenza favorevole contro questi ottenuta,
dovrebbe assicurare all’attore la tutela della sua situazione nella sua intierezza. Cosicché, la sentenza resa nei riguardi dei soli litisconsorti evocati in giudizio dovrebbe reputarsi idonea ad assicurare la c.d. “utilità”
ed il giudice non dovrebbe provvedere ai sensi dell’art. 102 c.p.c., ove naturalmente l’attore gli abbia rappresentato il riconoscimento del diritto
da parte del litisconsorte non evocato in giudizio.
8. – Opportunità di un ritorno alla nozione di rapporto giuridico unico
con pluralità di parti. Le recenti ricostruzioni del MENCHINI e del
PROTO PISANI.
1 §. Le notazioni svolte in fine del precedente paragrafo sembrano
suggerire l’opportunità di un ritorno ad un approccio che cerchi di individuare in astratto le tipologie delle fattispecie di litisconsorzio necessario, pur senza che si debba sottovalutare la fecondità dell’approccio della teoria del COSTANTINO (28).
Mi pare che questo approccio comporti anzitutto una rivalutazione della nozione del rapporto giuridico unico con pluralità di parti e,
quindi, delle situazioni plurisoggettive.
Del resto, se è vero che l’art. 102 c.p.c. non contiene alcun riferimento alla nozione di rapporto giuridico plurisoggettivo, tuttavia, sia
procedendo alla ricostruzione del suo àmbito di applicazione per
esclusione delle situazioni contemplate dagli artt. 103 e ss. c.p.c., che
sembrano tutte alludere ad ipotesi di pluralità di rapporti (in particolare, l’art. 103 parla di “cause” fra cui esiste “connessione”), sia considerando il valore dell’elaborazione dottrinale di cui l’art. 102 è figlio
(cioè gli studi di CHIOVENDA e REDENTI), non sembra dubitabile
che il legislatore del c.p.c. del 1940, tra i contenuti dei quali ha immaginato possa riempirsi la norma in bianco dell’art. 102, abbia sicura-
(28) Non è inopportuno rimarcare che i due studiosi che più di recente si sono soffermati sul tema dei presupposti del litisconsorzio necessario (cioè PROTO PISANI,
Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi, in Riv. dir. proc., 1993, 572 e ss.,
e MENCHINI, Il processo litisconsortile, cit.), pur procedendo sostanzialmente sulle
orme del COSTANTINO, hanno compiuto un notevole sforzo concettuale per delineare ex ante le varie ipotesi di ricorrenza del litisconsorzio necessario.
341
mente considerato l’ampia area dei rapporti giuridici inerenti situazioni plurisoggettive.
2 §. Tuttavia, come del resto si è già avvertito, questa ipotesi sembra a prima vista ricevere smentita (al di là di quella che potrebbe ricevere ove non si accetti il concetto di rapporto giuridico unico plurisoggettivo, come, invece, mi sembra debba farsi: sul punto non è questa la sede per diffondersi) dal fatto che nell’ordinamento sussistono
ipotesi – si pensi a quelle dell’art. 2377 comma terzo c.c. ed a quella
dell’art. 1306 c.c. – nelle quali in presenza di situazioni plurisoggettive
il legislatore ha escluso il litisconsorzio necessario e configurato il litisconsorzio come facoltativo dal punto di vista dei presupposti di instaurazione del giudizio.
Non solo. A ragione la crisi del collegamento fra rapporto giuridico
plurisoggetivo e litisconosorzio necessario iniziale si è fatta discendere
dalla stessa incongruenza e contraddittorietà della motivazione che la
dottrina, sostenitrice della indefettibilità di quel collegamento, aveva addotto per giustificarlo. Tale motivazione muove (come si è già riferito)
dall’assunto logico che le quante volte un rapporto giuridico faccia capo
a più persone la sentenza non può che valere nei confronti dei più contitolari o rimanere inefficace nei riguardi di tutti costoro, giacché la situazione attivamente o passivamente plurisoggettiva (cioè il diritto o
l’obbligo comuni) o esiste per tutti o non esiste per nessuno. Da tale premessa logica la dottrina classica fa discendere la legittimazione attiva o
passiva necessaria di tutti i contitolari (attivi o passivi) a partecipare al
giudizio che debba accertare, modificare o comunque fissare quella situazione, rinvenendone la ragione nella circostanza che ognuno dei contitolari sarebbe colpito dall’efficacia del giudicato formatosi in quel giudizio, in quanto la sentenza regolerebbe anche la sua posizione (29).
(29) Per la motivazione di cui si riferisce nel testo si vedano soprattutto REDENTI
e FABBRINI nei citati scritto. Quest’ultimo autore ritiene che, eccezionalmente ed in
concorso con la regola normale del litisconsorzio necessario, l’ordinamento possa assicurare l’uniformità di decisione circa il rapporto plurisoggetivo attraverso il meccanismo dell’attribuzione di legittimazione a un solo contitolare e la conseguente estensione del giudicato favorevole o sfavorevole alla comunione dei contitolari a tutti. Il prototipo di siffatta regolamentazione sarebbe costituito dall’art. 2377 terzo comma c.c., ai
sensi del quale dovrebbe reputarsi che la decisione sull’impugnativa del singolo socio,
sia che venga accolta, sia che venga rigettata, vincoli anche gli altri che non abbiano partecipato al giudizio: sulla questione, per utili riferimenti circa il contrasto su quest’ultimo punto presente nella dottrina, vedi MENCHINI, op. cit., 535, testo e nota 277.
342
Senonché, questa motivazione – come giustamente è stato evidenziato in dottrina (30) – è contraddittoria, poiché ravvisa la ragione
della necessità del litisconsorzio con riguardo alle situazioni plurisoggettive (31) nell’esigenza di garantire il diritto di difesa dei colegittimati, in quanto soggetti all’efficacia della sentenza e, nel contempo,
qualora il litisconsorzio necessario non abbia avuto luogo, considera
la sentenza comunque pronunciata assolutamente priva di effetti ed
inutiliter data anche rispetto ai contitolari presenti in giudizio (32).
Bene si è osservato che, se la sentenza pronunciata inter pauciores è
assolutamente inefficace anche fra i pauciores non si comprende in
che modo può ledere la situazione dei contitolari rimasti assenti e
come possa, in particolare essere leso da essa il loro diritto di difesa
(33).
3 §. Pur muovendo dall’insoddisfazione verso la correlazione: fra
rapporto giuridico unico con pluralità di parti e litisconsorzio necessario iniziale e nel solco dell’idea di utilità della sentenza del COSTANTINO, i due studiosi che più di recente hanno riesaminato il
tema dei presupposti del litisconsorzio necessario iniziale, cioè
PROTO PISANI e MENCHINI, sono tornati all’enunciazione di regole
di individuazione del litisconsorzio necessario iniziale ex ante, assumendo pur sempre (naturalmente per i casi di litisconsorzio correlati
a rapporti plurisoggettivi) come punto di partenza l’esame delle varie
tipologie di rapporti plurisoggettivi e pervenendo a risultati analoghi.
In particolare, il MENCHINI, nel quadro di un ampio e fecondo
studio monografico sul processo litisconsortile riguardato dal versante della struttura e dei poteri delle parti (34), dopo avere ampiamente riesaminato la storia del litisconsorzio necessario anche a li-
(30) In primo luogo dal COSTANTINO, Contributo, cit., 5 e ss, sulle cui orme si è
posto MENCHINI, op. cit., 530.
(31) Laddove eccezionalmente, come osservato nella nota n. 28, l’ordinamento
non preveda l’estensione della pronuncia agli altri coleggittimati, come nell’art. 2377
terzo comma c.c..
(32) È questa – com’è noto – l’opinione del FABBRINI (Litisconsorzio, cit., 812,
826), il quale non a caso e coerentemente non ammette il litisconsorte pretermesso all’opposizione di terzo ex art. 404 primo comma contro la sentenza pronunciata inter
pauciores (sulla questione vedi, in generale, Codice di procedura civile, a cura di PICARDI, Milano, 1994, sub art. 404).
(33) COSTANTINO, op. e loc. cit. Nello stesso senso MENCHINI, op e loc cit..
(34) MENCHINI, Il processo litisconsortile, cit.
343
vello comparatistico, in funzione della ricostruzione dell’àmbito nel
quale il litisconsorzio sarebbe unitario in relazione alle situazioni
plurisoggettive e, quindi, “il provvedimento giurisdizionale non ...
(potrebbe) … non prevedere una regolamentazione unitaria della situazione sostanziale plurisoggettiva, la quale è dichiarata esistente rispetto a tutti i cointeressati o è negata nei confronti di tutti” (35), sul
tema del litisconsorzio necessario iniziale è pervenuto alle seguenti
conclusioni, che – se male non si intende il pensiero dell’autore – dovrebbero essere valide per le azioni in materia di obbligazione e di diritti reali (36):
a) regola generale, rispetto alla quale, quindi, le ipotesi di litisconsorzio necessario sarebbero eccezionali, sarebbe quella che i processi litisconsortili aventi ad oggetto rapporti plurisoggettivi in tali
materie sarebbero caratterizzai dalla legittimazione disgiunta dei singoli contitolari, attivi o passivi;
b) il sintomo dell’operatività di tale regola si dovrebbe cogliere a
livello normativo, sia nell’art. 1306 c.c., “il quale, sebbene pensato con
riferimento a domande aventi ad oggetto obbligazioni soggettivamente complesse, può essere idoneo a fornire indicazioni circa la disciplina della legittimazione processuale in materia di” (37) diritti reali, sia
nell’art. 2377 comma secondo c.c.;
c) a seguito del giudizio promosso, secondo la regola generale, da
uno od alcuni legittimati attivi ovvero contro uno od alcuno soltanto
dei legittimati passivi, la sentenza a contenuto favorevole rispetto alla
situazione obbligatoria collettiva o alla situazione di diritto reale plurisoggettiva, avrebbe, di norma, effetti nei confronti di tutti i contitolari, mentre la sentenza a contenuto sfavorevole avrebbe efficacia limitata al colegittimato od ai colegittimati che siano stati parti del processo in esito al quale sia stata pronunciata, con conseguente ammissibilità di un giudicato secundum eventum litis;
(35) MENCHINI, op. cit., 532; per l’esame delle varie tipologie di rapporti plurisogettivi nell’ottica della ricerca dell’unitarietà o meno del litisconsorzio, vedi l’ampia
trattazione di cui alle pp. 376 e ss..
(36) In precedenza, l’autore, infatti, si preoccupa di esaminare i processi litisconsortili in tema di status (op. cit., p. 468-469) e di azioni concernenti impugnative di contratti plurilaterali (pp. 469-472), di cui agli artt. 1420, 1459, 1466, 2284 e ss.), affermando expressis verbis l’unitarietà del litisconsorzio, ma lasciando intendere implicitamente che il litisconsorzio necessario nei relativi giudizi è necessario.
(37) MENCHINI, op. cit., 533.
344
d) il principio sub c) si desumerebbe dall’art. 1306 c.c., dall’art.
1073 quinto e sesto comma c.c. (38) e dall’art. 2377 terzo comma c.c.
(39);
e) qualora il contitolare (40) che abbia assunto l’iniziativa riesca
vincitore, “gli effetti del giudicato, espandendosi a tutti gli altri cointeressati, ostacolano l’instaurarsi di successivi procedimenti” (41);
f) poiché il provvedimento sfavorevole per la contitolarità (42) limita la sua efficacia al colegittimato che sia stato parte del processo, gli
altri colegittimati possono agire liberamente e l’eventuale sentenza favorevole alla situazione plurisoggettiva ch’essi ottengano, dovendo la
stessa situazione comune trovare identica regolamentazione, non potendo esistere per l’uno e non per l’altro dei contitolari, va a vantaggio
anche del colegittimato che aveva perso nel primo giudizio, restando
così superata la precedente statuizione già efficace nei suoi riguardi;
d) poiché il giudizio inter pauciores non può portare ad effetti sfavorevoli nei riguardi della situazione di contitolarità coinvolta, poiché cioè
le sentenze di contenuto sfavorevole non sono efficaci verso quella situazione, le quante volte si inizi un giudizio avente ad oggetto dal lato passivo quella situazione, per ottenere, come risultato dell’accoglimento
della domanda, effetti sfavorevoli a carico della situazione di contitolarità, la regola della legittimazione disgiunta sarebbe inapplicabile e sussisterebbe litisconsorzio necessario, cioè l’ipotesi dell’art. 102 c.p.c. (43);
(38) Tali norme, rispettivamente, prevedono che l’uso della servitù da parte di uno
dei contitolari impedisce l’estinzione per non uso rispetto a tutti e che la sospensione
o l’interruzione della prescrizione a vantaggio di uno dei comproprietari del fondo dominante giova anche agli altri.
(39) Interpretato nel senso che il giudicato di rigetto dell’impugnazione sia efficace solo nei riguardi dell’impugnante, cosa – come si è già detto sub nota 29 – controversa.
(40) Per la verità MENCHINI parla di “comunista” (op. cit., p. 536, sub C), ma sembra indiscutibile che usi il termine come equivalente di contitolare e, quindi, anche per
i rapporti obbligatori a parte collettiva. Lo si desume sia dalla precedente esposizione
dell’autore, sia e soprattutto dalla circostanza che, successivamente, nel quadro del medesimo paragrafo e dell’iter del medesimo discorso, Egli assume di voler verificare le sue
affermazioni e, quindi, quella che si considera nel testo, con riferimento ai rapporti di
diritto reale ed alle obbligazioni con parte soggettivamente complessa: vedi p. 541.
(41) MENCHINI, op. e loc. ult. cit..
(42) Anche in tal caso valgono notazioni identiche a quelle svolte nella nota n. 40.
(43) Ho riassunto il pensiero del MENCHINI, siccome esposto nella citata op. alle
pagg. 532-540.
345
e) la situazione sub d) e, quindi, il litisconsorzio necessario ricorrerebbe quanto alle azioni di diritto reale nelle azioni contro la comunione o meglio contro la situazione di diritto reale in contitolarità fra
più persone (es. confessoria servitutis a carico di un fondo in comproprietà), mentre nel caso delle azioni a favore della comunione (es.,
confessoria servitutis a favore di fondo in comproprietà) non si rinverrebbe “alcuno spazio di applicazione per l’art. 102: in tale settore, vige
la regola della legittimazione disgiunta dei contitolari a dedurre in giudizio l’intero rapporto comune, con efficacia (diretta) ultra partes del
giudicato di accoglimento” (44);
f) la situazione sub d) e, quindi, la necessità del litisconsorzio, ricorrerebbe, quanto alle azioni in materia di rapporti obbligatori plurisoggettivi a parte collettiva, nei seguenti casi: f1) in presenza di azioni
dirette all’impugnativa di rapporti giuridici aventi ad oggetto effetti
reali, cioè il trasferimento, la costituzione o l’estinzione di situazioni
giuridiche di diritto reale (45); f2) in presenza di azioni dirette all’impugnativa di rapporti giuridici aventi effetti obbligatori, ma con meccanismo di attuazione congiunta del rapporto obbligatorio collettivo
(es., contratto di prestazione concertistica di un trio musicale), nonché anche in presenza di azioni comunque aventi ad oggetto non già
l’impugnativa di tali rapporti obbligatori, ma l’adempimento stesso
dell’obbligazione ad attuazione congiunta (46);
g) nelle due ipotesi sub f), quanto alle azioni di impugnativa contrattuale, la necessità del litisconsorzio discenderebbe dal fatto che
non è possibile che il rapporto giuridico sia rimosso parzialmente, in
quanto la caducazione parziale renderebbe impossibile il soddisfacimento degli interessi contrattuali (così, nel caso di contratto ad effetti traslativi, come una vendita di cosa comune o una vendita di cosa di
proprietà individuale a più coacquirenti, il venir meno del rapporto
renderebbe impossibile rispettivamente l’acquisto della proprietà della
cosa per l’intero da parte dell’acquirente e l’alienazione di tutta la cosa
da parte dell’unico venditore; nel caso di contratto avente ad oggetto
(44) MENCHINI, op. cit., 543.
(45) Il MENCHINI (op. cit., 485) riferisce questa ipotesi ai soli contratti trasltativi o costituivi di diritti reali, ma richiama l’art. 1376 c.c., che, com’è noto, riferisce la
nozione di contratto ad effetti reali anche ai contratti traslativi di altri diritti (es. cessione del credito) e, quindi, è da reputare che si voglia riferire anche a tali contratti.
(46) Per la prima e la seconda ipotesi vedi MENCHINI, op. cit., rispettivamente
pp. 545-546 e pp. 623 e ss..
346
prestazione congiunta di più parti, come nel caso del trio concertistico, il venir meno del rapporto rispetto ad uno di essi, renderebbe la
prestazione impossibile, poiché il concerto di due persone non sarebbe uguale a quello di tre) (47), mentre nelle azioni di adempimento di
rapporti obbligatori ad attuazione attiva o passiva congiunta la necessità del litisconsorzio discenderebbe dal fatto che la prestazione deve
essere ricevuta od attuata da tutti i contitolari;
h) la situazione di litisconsorzio necessario, viceversa, non ricorrerebbe a proposito delle azioni di impugnativa di rapporti giuridici
obbligatori soggettivamente complessi ad effetti meramente obbligatori e con prestazione (a carico od a favore della parte collettiva) ad attuazione o parziaria (art. 1314 c.c.) o solidale e con natura sia divisibile che indivisibile, siano essi rapporti a prestazioni corrispettive,
siano essi rapporti con prestazioni a carico di una sola parte (sia essa
la collettiva, sia essa quella singola: si pensi ad un mutuo senza interessi), in quanto sarebbe ammessa la possibilità della caducazione
parziale del contratto rispetto ad uno od a taluni dei soggetti della
parte collettiva, giacché tale caducazione parziale lascerebbe nel caso
di obbligazione ad attuazione parziaria intatta la possibilità dell’adempimento parziale da o a favore delle residue parti e nel caso di obbligazione ad attuazione solidale intatta la possibilità che l’intera prestazione sia adempiuta da o a favore di una sola parte, così come accadeva in precedenza, con possibilità di assicurazione del soddisfacimento dell’interesse dedotto nel rapporto (48);
i) condizione per la non ricorrenza del litisconsorzio necessario,
nelle ipotesi sub h), sarebbe comunque che l’azione sia proposta da un
colegittimato o contro un colegittimato per ottenere la caducazione
parziale del rapporto nei suoi confronti, mentre subentrerebbe l’applicazione dell’art. 102 c.p.c. nel caso in cui la domanda tenda all’impugnativa dell’intero rapporto e non della posizione parziale (49).
4 §. In termini analoghi alla ricostruzione proposta dal MENCHINI, si articola il recente pensiero del PROTO PISANI (50), il quale si
(47) Si veda per tali esempi sempre MENCHINI, op. cit., 485 e ss..
(48) Ancora MENCHINI, op. cit., 489 e ss..
(49) Sempre MENCHINI, op. cit., 495-498, 545.
(50) Di questo illustre autore vedi: Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi, cit., 357 e ss..
347
segnala per il fatto che valorizza particolarmente l’art. 1306 c.c., affermando, per poi desumerne con riferimento alle varie tipologie di
azioni le medesime conclusioni del MENCHINI, che una volta “preso
atto dell’importanza centrale che nel nostro ordinamento assume
l’art. 1306, sia perché relativo anche alle obbligazioni individibili, sia
perché anche i diritti assoluti normalmente sono dedotti in giudizio
nello schema semplificato del rapporto obbligatorio sorto a seguito
della loro violazione, in ipotesi di deduzione in giudizio di un rapporto plurisoggettivo si ha litisconsorzio necessario – indipendentemente dal se l’azione sia costitutiva, di condanna o di mero accertamento – sempre e solo che non sia possibile applicare la disciplina
dell’art. 1306, secondo cui la sentenza pronunciata nei confronti di
uno solo dei contitolari attivi o passivi del rapporto ha efficacia a favore ma non contro i contitolari che non hanno partecipato al processo”.
9. – L’art. 1306 c.c..
1 §. La crisi del collegamento rapporto plorisoggettivo-litisconsorzio necessario che si è voluta imputare alla presenza nell’ordinamento
della norma dell’art. 1306 c.c. (alla quale, com’è noto, viene attribuito
in via diretta il significato di escludere a proposito di una situazione
sicuramente plurisoggettiva, qual è l’obbligazione solidale, la necessità
del litisconsorzio ex art. 102 c.p.c., tanto che con enfasi non si è mancato di affermare espressamente che in relazione a tali fenomeni “la
necessità del litisconsorzio non sussiste mai” (51), mi sembra, in
realtà, nonostante l’autorevolezza dei suoi sostenitori, tutta da verificare. Perché essa possa veramente trovare giustificazione mi sembrano necessarie due condizioni.
In primo luogo, rimanendo all’interno della categoria normativa
per cui la norma è stata dettata, occorre verificare che effettivamente
essa consenta la deduzione, come oggetto del giudizio e, quindi, del
giudicato nascente dal giudizio stesso, del rapporto plurisoggettivo,
sotteso all’obbligazione solidale (sia essa divisibile o indivisibile), da
parte di uno o alcuni soltanto dei contitolari attivi o contro uno od alcuni soltanto dei contitolari passivi senza la necessità del coinvolgi-
(51) Espressamente in questo senso COSTANTINO, Contributo, cit., 364, seguito
da MENCHINI, op. cit., 589..
348
mento degli altri contitolari ed in modo tale che almeno fra le parti del
giudizio stesso, cioè fra i pauciores, risulti accertata con efficacia di
giudicato l’esistenza o l’inesistenza, la validità o invalidità, il modo di
essere del rapporto plurisoggettivo.
Se, invece, si accertasse che il giudizio inter panciores previsto dall’art. 1306 c.c. non mette capo ad un accertamento con efficacia di giudicato del modo di essere del rapporto plurisoggetivo fra le parti fra
cui si è svolto, il valore eversivo della regola tendenziale della necessità del litisconsorzio in presenza di giudizio sulla situazione giuridica plurisoggettiva, assegnato all’art. 1306 c.c. verrebbe meno. E la regola della legittimazione disgiunta espressa da tale norma apparirebbe pienamente compatibile con la dottrina classica che collega litisconsorzio necessario e rapporto plurisoggettivo, in quanto risulterebbe un’implicazione necessaria del solo meccanismo di attuazione dell’obbligazione, espresso dalla regola della solidarietà.
In altri termini l’idea che al rapporto plurisoggettivo corrisponda
il litisconsorzio necessario non entrerebbe in crisi se si acclarasse che
l’art. 1306 c.c., nel prevedere la legittimazione disgiunta non consente
comunque ai pauciores di discutere con efficacia di giudicato del rapporto plurisoggettivo nemmeno con effetti a loro limitati.
Tutto al contrario, ove risultasse che una simile discussione è possibile, la crisi di quell’idea, effettivamente, sarebbe giustificata.
In secondo luogo, va verificato se l’art. 1306 c.c. possa avere la vis
expansiva che gli si è attribuita, particolarmente in tema di azioni di
diritto reale.
2 §. Cominciando dalla prima verifica, va ricordato che la norma
dell’art. 1306 prevede, sia pure implicitamente (posto che si occupa
dell’efficacia della sentenza emessa inter pauciores), che l’unico creditore di un’obbligazione solidale passiva o ciascun concreditore di
un’obbligazione solidale (anche o soltanto dal lato attivo) possa agire
contro uno solo dei condebitori o contro l’unico debitore, senza che
debbano essere chiamati in giudizio tutti i condebitori o tutti i concreditori. La stessa norma prevede un’estensione eventuale soggettiva, secundam eventum litis, della sentenza emessa inter pauciores,
cioè limitatamente agli effetti rispettivamente favorevoli per i condebitori o concreditori che non hanno partecipato al giudizio. In particolare i condebitori che non sono stati litisconsorti possono opporre
(cioè, secondo l’opinione preferibile, che esclude la sua opponibilità
come titolo esecutivo, valersi, se lo credono e, quindi, senza alcuna
automaticità, della sua statuizione, sia stragiudizialmente che in un
349
successivo giudizio (52) la sentenza che ha dato torto al creditore od
ai concreditori che avevano agito, salvo che essa si fondi su ragioni
personali al debitore che era stato evocato in giudizio. Viceversa, il
concreditore che non partecipò al giudizio instaurato da altro concreditore o da altri concreditori contro uno od alcuni condebitori può
valersi della sentenza favorevole ottenuta da coloro che agirono contro quel debitore o quei debitori (anche quì sempre che lo voglia e,
quindi, esclusa ogni automaticità, stragiudizialmente o in un successivo giudizio).
Un primo dato che occorre rimarcare è che l’art. 1306 c.c. tace
completamente sul tipo di sentenza e, quindi, di azioni, per cui vale la
regolamentazione da esso predisposta. Onde, l’interprete è posto di
fronte ad una norma in bianco, che deve essere riempita di contenuto
e lo può essere solo riflettendo sul meccanismo particolare della solidarietà e nel contempo sulla peculiare regolamentazione della stessa
norma dell’art. 1306 c.c..
Della disciplina dell’art. 1306 già in tempi meno recenti si era
data, sia pure con uno sforzo ricostruttivo certamente meno intenso di
quello espresso dapprima dagli studi di COSTANTINO e poi dagli
studi di MENCHINI e PROTO PISANI, una lettura tale da estendere la
sua sfera di applicazione anche ai giudizi di accertamento della sussistenza o della insussistenza del rapporto plurisoggettivo e – talvolta –
a quelli costitutivi, diretti ad esempio ad ottenere la risoluzione del
rapporto fonte dell’obbligazione.
Questa lettura era stata sottoposta a critica autorevolmente da
chi (53) aveva anzitutto rilevato che la regola dell’art. 1306 c.c. non
si estende in generale (cioè per qualsiasi tipo di azione) alle c.d. obbligazioni soggettivamente complesse ad attuazione non solidale, fra
le quali vanno annoverate le obbligazioni indivisibili ad attuazione
non solidale, cioè quelle che non solo presentano la caratteristica
dell’art. 1316 c.c., cioè d’avere per oggetto una cosa od un fatto che
non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è
stato considerato dalle parti contraenti, ma anche quella ulteriore di
dovere essere adempiute attraverso un’attività congiunta di tutti gli
(52) Per gli opportuni riferimenti di dottrina vedi per tutti MENCHINI, op. da ult.
cit., 593-595, testo e nota 385.
(53) BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., 388 e ss. e Obbligazioni, etc., cit., 343-345. In senso analogo, più di recente, C. MIRAGLIA, Pluralità di
debitori e solidarietà, Salerno, 1984, 40 e ss..
350
obbligati e non di uno solo (es.: l’obbligazione di un complesso musicale) (54).
In secondo luogo, l’autorevole dottrina in discorso aveva sostenuto che nello stesso campo dell’obbligazione soggettivamente complessa ad attuazione solidale (ritenuta comprensiva tanto delle ipotesi di
divisibilità che di indivisibilità della prestazione), la regola di legittimazione implicitamente desumibile dall’art. 1306 costituisse il riflesso processuale del funzionamento sul piano sostanziale del meccanismo della solidarietà (art. 1292 c.c.), onde presupposto per la sua applicazione sarebbe che la controversia iniziata da alcuno dei concreditori o contro alcuno dei condebitori abbia ad oggetto la mera condanna all’adempimento dell’intera prestazione a favore del solo concreditore agente o contro il solo condebitore convenuto. Viceversa, in
caso di domande volte ad ottenere l’accertamento od una pronuncia
costitutiva sul rapporto plurisoggettivo dal quale origini l’obbligazione soggettivamente complessa ad attuazione solidale, si dovrebbe
prendere atto che “l’art. 1306 cede logicamente il posto alla regola generale del litisconsorzio necessario” (55).
3 §. Ritengo che nelle notazioni svolte dall’autorevole dottrina appena riferita si debba rinvenire in nuce il modo corretto di intendere
la regola dell’art. 1306 e la ragione per rifiutare le recenti teoriche di
cui si è riferito nel precedente capitolo. Tuttavia, è necessario approfondire l’assunto di fondo delle stesse con particolare riguardo alla
supposta differenziazione di trattamento fra azioni di condanna ed
azioni di mero accertamento e costitutive, per disvelarne una giustificazione normativa, anziché soltanto logica, in modo da dimostrarne
in maniera meno assiomatica la fondatezza.
È stato, infatti, notato: a) che la cognizione di condanna e costitutiva implica sempre quella di accertamento del rapporto giuridico
dedotto in giudizio come fondamento della domanda e si è soggiunto,
nel quadro di una approfondita ricostruzione dei limiti oggettivi del
giudicato civile, che nelle ipotesi di rapporti giuridici da quali sorga
un’unica obbligazione soggettivamente complessa ma oggettivamente
semplice (c.d. rapporto giuridico semplice) riuscirebbe logicamente
difficile distinguere anche sul piano logico la cognizione del modo di
(54) Nello stesso senso ora MENCHINI, Il processo litisconsortile, cit., 623 e ss. e
PROTO PISANI, op. cit., 358, come si è già visto nel capitolo precedente.
55) Ancora BUSNELLI, Obbligazioni, etc., cit., 344.
351
essere del rapporto da quella dell’effetto, non diversamente da quanto
accadrebbe per le azioni di mero accertamento (es. di nullità) o costitutive (es. di risoluzione); b) che, semmai, la distinzione fra la cognizione del rapporto giuridico matrice dell’obbligazione e l’obbligazione
stessa è possibile solo allorquando il rapporto giuridico sia non solo
soggettivamente, ma anche oggettivamente complesso, come nell’ipotesi del rapporto a prestazioni corrispettive, ivi potendosi immaginare
che il contitolare agente deduca o contro il contitolare passivo si deduca una domanda volta ad ottenere il riconoscimento di uno degli effetti del rapporto complesso (ad esempio l’adempimento dell’obbligazione, rispettivamente solidale dal lato attivo o passivo), postulandosi
un accertamento soltanto incidentale, cioè non oggetto della domanda e, quindi, del giudicato, del rapporto matrice (56).
4 §. A mio avviso, dalla disciplina: di diritto sostanziale dei limiti
di incidenza dei comportamenti tenuti da un singolo concreditore o
condebitore solidale sulle posizioni degli altri concreditori o condebitori e dalla correlazione di essa con la disciplina processuale dell’art.
1306 c.c., letta per quella che essa dice, si desume che le implicazioni
della legittimazione attiva del singolo concreditore e la legittimazione
passiva del singolo condebitore in generale, cioè senza possibilità di
distinguere fra le varie tipologie di rapporti obbligatori ad attuazione
solidale e particolarmente fra rapporti obbligatori ad attuazione attiva o passiva solidale semplici (cioè caratterizzati dall’essere l’obbligazione l’unico effetto del rapporto) e rapporti complessi (cioè caratterizzati dalla corrispettivtà o comunque dalla pluralità degli effetti del
rapporto), sono le seguenti:
a) la legittimazione singola è limitata alle ipotesi dell’azione di
adempimento promossa da o contro i contitolari del rapporto obbligatorio;
b) l’esercizio dell’azione di adempimento assegna al giudizio un
oggetto tale che non ne segue alcuna vera e propria decisione con efficacia di giudicato, neppure nei riguardi del concreditore o del condebitore parte del giudizio e del debitore o creditore comune, in ordine: b1) sia alla sussistenza od insussistenza del rapporto plurisoggettivo, dal quale origini l’obbligazione fatta valere in giudizio e ciò tanto
nel caso di rapporto plurisoggettivo obbligatorio ad attuazione solida-
(56) Le idee riferite nel testo sono quelle di MENCHINI, op. cit., 590 e ss..
352
le oggettivamente complesso (dal quale siano sorte obbligazioni da
ambo i lati del rapporto, come nel caso di rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive), quanto nel caso di rapporto plurisoggettivo
semplice (come nel caso di mutuo non feneratizio o di responsabilità
di più soggetti da atto illecito derivante da un unico fatto); b2) sia alla
stessa attribuzione o negazione della prestazione, per cui fu esercitata
l’azione di adempimento, che sia scaturita dalla sentenza;
c) più precisamente, l’efficacia della decisione inter pauciores sfavorevole al contitolare che sia stato parte del giudizio (e, quindi, sfavorevole alla comunione solidale), dà luogo ad un giudicato, se si
vuole sui generis, e, quindi ad un non giudicato, poiché esso è risolvibile fra le stesse parti (con l’eliminazione della causa dell’attribuzione
o della non attribuzione realizzatasi nel giudizio inter pauciores, rappresentata dalla sentenza che definì quel giudizio, e, quindi, con possibilità, rispettivamente, di eliminarla o postularla nuovamente) per il
sopravvenire di due gradate condizioni, la prima rappresentata dalla
verificazione di un giudicato successivo fra altro contitolare e l’altra
parte del rapporto, che, invece, sia favorevole al nuovo contitolare e,
per il fatto che non sia basato su ragioni personali ad esso, anche alla
comunione solidale nel suo complesso, di modo che possa estendere i
suoi effetti a tutti i contitolari, compreso quello che aveva perso nel
giudizio precedente, la seconda costituita dall’esercizio da parte di
quest’ultimo, di un diritto potestativo, che in capo a lui fa sorgere la
nuova decisione (in base ad un principio di possibile comunicazione
fra i contitolari degli effetti delle iniziative individuali positive, espresso sia dall’art. 1306 che dalle norme degli artt. 1300 e ss.) ed il cui esercizio comporta l’estensione dell’efficacia della nuova decisione inter
pauciores anche a lui, con risoluzione degli effetti della prima decisione emessa nei suoi riguardi;
d) l’efficacia della decisione inter pauciores originaria, che sia stata
favorevole al contitolare in causa (e, quindi, alla comunione solidale)
sulla pretesa di adempimento (rispettivamente accogliendola nel caso
di solidarietà attiva e rigettandola nel caso di solidarietà passiva), a
sua volta, ferma l’efficacia diretta nei confronti dei pauciores partecipanti al giudizio e nei rapporti fra loro, può estendersi agli altri contitolari solo se essi dichiarano di volerne profittare, con la conseguenza
che, fintanto che tale estensione non si sia avuta, resta possibile: d1)
nel caso di solidarietà attiva, che nel rapporto fra il concreditore rimasto estraneo al primo giudizio e l’unico debitore (o i condebitori solidali) la sussistenza del credito solidale resti liberamente discutibile
353
(57); d2) nel caso di solidarietà passiva, l’insussistenza del credito accertata nel primo giudizio possa essere ridiscussa fra il condebitore rimasto estraneo ad esso ed il concreditore che pure aveva visto rigettata la sua pretesa in quel giudizio contro altro condebitore e, quindi, accertata in suo confronto l’insussistenza del credito per ragioni non ad
esso personali (58);
e) il giudicato inter pauciores “sfavorevole” alla comunione solidale, quanto ai rapporti fra le parti stesse del giudizio in cui si è formato, non resiste ad un successivo giudicato contrario “favorevole” formatosi nei riguardi di altro contitolare attivo o passivo, nemmeno limitatamente a quell’effetto del rapporto plurisoggettivo che nel primo
processo sia stato negato o affermato, qualora la parte del rapporto
plurisoggettivo rimasta soccombente nel primo giudizio dichiari di vo-
(57) Si pensi al caso in cui il concreditore rimasto estraneo al primo giudizio, conclusosi con il riconoscimento del credito solidale a favore di altro concreditore e, quindi, con pronuncia favorevole alla comunione solidale, venga convenuto in giudizio dal
comune debitore per l’adempimeno di un debito nei suoi riguardi ed eccepisca in compensazione per la sua quota il credito solidale, senza avere prima dichiarato o senza dichiarare in giudizio di volersi avvalere della pronuncia ottenuta dal suo contitolare
(cioè senza invocare la relativa sentenza, invocazione che, quando avviene in giudizio,
deve reputarsi oggetto di una c.d. eccezione in senso stretto, posto che compete esclusivamente ad un potere della parte dar corso ai suoi effetti): la questione della sussistenza del credito solidale pro quota resterà liberamente discutibile fra lui ed il debitore. Né potrebbe ritenersi che il debitore, in quanto soggetto all’efficacia della sentenza
ottenuta dall’altro concreditore non possa nel nuovo giudizio disconoscere quel giudicato, in quanto proprio. Invero, ai sensi dell’art. 1306 l’operatività a favore del contitolare del giudicato inter paciores è condizionata alla dichiarazione di volerne profittare
e fintanto che il contitolare non fa questa dichiarazione non è possibile reputare ch’esso operi e lo stesso debitore può contestare tale operatività.
(58) Il contrario avviso espresso da MENCHINI, op. cit., 617, nota 427, sull’assunto
che il creditore che convenga un nuovo debitore, dopo avere visto rigettata la domanda
di adempimento contro altro condebitore, non potrebbe disconoscere il giudicato proprio nel primo giudizio sull’inesistenza del credito, trascura di considerare che l’art. 1306
esige la dichiarazione del condebitore convenuto per secondo per rendere efficace nei
suoi riguardi il giudicato favorevole scaturito dal primo giudizio. Se si amettesse il rilievo d’ufficio del giudicato (seguendo l’idea della migliore dottrina, che, in generale, propugna il rilievo d’ufficio del giudicato), prescindendo dalla previa dichiarazione di volersi avvalere della sentenza (e salvo il caso, in cui il condebitore abbia già stragiudizialmente dichiarato di volersi avvalere del primo giudicato e tale circostanza, pur non oggetto di eccezione da parte sua, risulti dagli atti, nel qual caso, sempre aderendo all’idea
della rilevabilità d’ufficio del giudicato, il rilievo potrebbe avvenire), si violerebbe manifestamente l’art. 1306, mentre, se il condebitore convenuto per secondo eccepisca il giudicato, compirà con la proposizione dell’eccezione, per fatto concludente processuale, il
negozio di dichiarazione di volersi avvalere del primo giudicato favorevole.
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lersi avvalere della seconda pronuncia favorevole (es.: se in un primo
processo il condebitore viene condannato al pagamento di una rata del
mutuo e poi in altro successivo processo altro condebitore ottenga la
declaratoria della nullità del mutuo, il primo condebitore potrà dichiarare di volersi avvalere di tale seconda sentenza, non solo per respingere eventuali pretese del creditore al pagamento di altre rate, ma
anche per fondare su di essa una pretesa di restituzione di indebito
della rata per cui era stato condannato nel primo processo; se dopo un
primo processo nel quale il concreditore abbia visto respinta la domanda di condanna all’adempimento dell’obbligazione di restituzione
del preteso mutuo da parte del debitore comune, altro concreditore
agisca ed ottenga l’accoglimento di quella stessa domanda, il primo
concreditore potrà, dichiarando di volersi avvalere di tale sentenza,
agire per la restituzione della rata per cui era stata respinta la sua
prima domanda e non dovrà invece attendere che il secondo concreditore lo faccia e poi ripetere la sua quota da lui);
f) analogamente, anche il giudicato favorevole alla comunione solidale, viene a caducarsi tra i pauciores, qualora, sopravvenga un successivo giudizio il quale, nel contraddittorio di tutti i contitolari, compreso quello che fu parte del primo giudizio e compresi quelli – evidentemente non tutti, ché altrimenti un successivo giudizio non potrebbe essere iniziato da alcuno, perché tutti sarebbero divenuti soggetti al giudicato del primo giudizio – che dichiararono di volersene
avvalere, accerti, questa volta con efficacia di giudicato pieno, un
modo di essere del rapporto plurisoggettivo tale da contraddire quel
giudicato favorevole (esempio, il primo giudicato inter pauciores ebbe
a riconoscere la pretesa di restituzione di un mutuo a favore di un concreditore solidale e successivamente viene esercitata da altro concreditore, che abbia interesse a disconoscere la validità del rapporto,
un’azione di accertamento della nullità del mutuo, che venga accolta);
g) le ipotesi di legittimazione disgiunta presupposte dall’art. 1306,
interpretato come sopra, non riguardano il caso in cui si agisca, da
parte di uno dei contitolari o contro uno dei contitolari, piuttosto che
per l’adempimento della prestazione ad attuazione attiva o passiva solidale, per l’accertamento positivo o negativo del rapporto plurisoggettivo di concredito o di condebito ovvero per postulare rispetto ad
esso, considerato nella sua totalità, effetti costitutivi, con espressa formulazione dell’azione in uno di tali sensi, nonché il caso in cui, nel
processo iniziato per ottenere l’adempimento sorga, per effetto di una
esplicita richiesta di una delle parti ex art. 34 c.p.c., la necessità di ac-
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certare con efficacia di giudicato l’esistenza o l’inesistenza di quel rapporto, originaria (ad es. stipulazione del relativo contratto oppure nullità dello stesso) od attuale (ad es. venir meno dello stesso per effetto
di risoluzione): in tali casi vale senz’altro l’esigenza del litisconsorzio
necessario ex art. 102 c.p.c.;
h) nelle ipotesi di legittimazione disgiunta per l’esercizio dell’azione di adempimento, secondo la logica dell’art. 1292 c.c., gli accertamenti in ordine all’esistenza, inesistenza, validità e modo di essere del
rapporto come plurisoggettivo, che vengano compiuti, a seguito dello
svolgimento del contradditorio fra i pauciores, risultano eseguiti, pertanto, esclusivamente incidenter tantum anche fra le stesse parti: h1)
perché nel caso di esito sfavorevole del giudizio per la comunione solidale attiva o passiva, sono sottoposti ad una condizione risolutiva
rappresentata dalla eventuale sopravvenienza di un giudicato favorevole ad altro contitolare e dall’esercizio da parte del primo contitolare
sconfitto del diritto potestativo di avvalersi dell’efficacia del nuovo
giudicato, ai sensi dell’art. 1306 c.c. e, pertanto, non sono vincolanti
nemmeno fra le parti originarie, posto che una di esse, sia pure per un
evento che non dipende da lei, può disconoscerli; h2) perché, nel caso
di esito favorevole alla comunione solidale attiva o passiva, pur essendo soggetti ad una possibile espansione agli altri contitolari, ove essi
dichiarino di volersi avvalere delle sentenza, tuttavia, il loro consolidamento anche fra le parti originarie risulta sottoposto ad una sorta
di condizione sospensiva, rappresentata dalla mancanza di impugnazione del rapporto plurisoggettivo da parte di alcuno dei contitolari,
che non abbia dichiarato di volersi avvalere della prima decisione, nel
contraddittorio di tutti i contitolari e dall’esito positivo di tale impugnazione, che accerta essa sola il modo di essere del rapporto, la sua
esistenza od inesistenza, la sua validità od invalidità e ne offre la disciplina atta a consolidarsi.
In definitiva, nell’ipotesi dell’art. 1306 c.c. l’area del litisconsorzio
necessario subisce un restringimento per il caso di esercizio di azioni
di adempimento, per il fatto che a livello di diritto sostanziale la facoltà
di pretesa dell’adempimento è riconosciuta, conforme al meccanismo
della solidarietà, a ciascuno dei concreditori o verso ciascuno dei condebitori. Poiché il potere di diritto sostanziale è spendibile da ciascun
contitolare o contro ciascun contitolare, l’art. 102 c.p.c. non può venire in considerazione. L’esclusione dell’operatività dell’art. 102 si spiega
con il fatto che il giudizio inter pauciores non comporta mai, nemmeno fra le parti, alcun accertamento definitivo del modo di essere del
356
rapporto. L’art. 102 c.p.c., invece, riprende pieno vigore allorquando
debba discutersi per esplicita domanda con efficacia di giudicato di
quel modo di essere. Allora il giudizio inter pauciores non è possibile.
L’art. 1306 c.c., dunque: 1a) ammette la possibilità di giudicati
contrastanti che presuppongano contrastanti accertamenti incidentali del modo di essere del rapporto da cui origina l’obbligazione soggetivamente complessa ad attuazione solidale; 2a) permette la ricomposizione del contrasto nel caso sub 1a) anche fra i pauciores parti del
primo giudizio quando il secondo giudicato, provocato da altro contitolare od intervenuto verso altro contitolare, sia loro favorevole e essi
dichiarino di volersene avvalere; 3a) rivela, proprio, per il fatto che
ammette la possibilità che il secondo giudicato prevalga sul primo, se
favorevole ai contitolari pur giudicati nel primo giudizio, che inter
pauciores possa discutersi del rapporto plurisoggettivo solo in via incidentale ed esige implicitamente ed a contrario per converso che tutti
i contitolari siano in giudizio quando si debba discutere con efficacia
di giudicato del modo di essere del rapporto.
5 §. Mi sembra che l’analisi delle norme degli artt. 1300 e seguenti c.c. possa offrire conferma della proposta ricostruzione.
Quanto all’interpretazione dell’art. 1306 c.c. nel senso che esso
consenta, al contitolare che in un giudizio da o contro di lui promosso abbia visto rigettata la sua pretesa od accolta la pretesa fatta valere
contro di lui, di rimettere in discussione tale esito giudiziale sfavorevole a seguito di un successivo giudizio, nel quale altro contitolare
abbia ottenuto un esito favorevole, in quanto il modo di essere del rapporto plurisoggettivo è stato giudicato in via incidentale, credo che
essa possa desumersi in primo luogo dalle seguenti notazioni in tema
di efficacia della transazione stipulata da uno dei concreditori ed il debitore o fra il concreditore ed il debitore.
L’art. 1304 c.c. stabilisce che essa produce effetti verso gli altri
condebitori o concreditori solo se gli estranei dichiarino di volerne
profittare e, quindi, neppure direttamente ma condizionatamente ad
una loro manifestazione di volontà, da reputare di natura negoziale (e
riconducibile alla fattispecie dell’art. 1332). Ebbene, può immaginarsi
che dopo una prima transazione intervenuta fra il debitore comune ed
il concreditore ovvero fra il creditore comune ed uno dei condebitori,
ne intervenga un’altra fra il debitore comune ed altro concreditore
(che non abbia dichiarato di voler profittare della prima, non reputandola conveniente) ovvero fra il creditore comune ed altro condebitore (che pure non abbia fatto quella dichiarazione). Può il concredi-
357
tore o condebitore che abbia stipulato la prima transazione dichiarare di volersi avvalere della seconda transazione, se la reputi più vantaggiosa? Ad esempio fissata tra un debitore solidale ed un creditore
una rateizzazione dilatoria dell’obbligo di restituzione della somma
mutuata e, quindi, intervenuta fra lo stesso creditore ed altro condebitore altra pattuizione, nella quale la dilazione sia prevista come più
lunga, può il primo condebitore avvantaggiarsene, se nel primo accordo nulla si sia detto sulla possibile verificazione di accordi successivi
con altri condebitori?
Mi sembra che, se nella prima transazione non sia stato escluso per
il contitolare che l’abbia stipulata di poter beneficiare di successivi accordi fra il comune debitore od il comune creditore ed altri concreditori o condebitori, sia difficile escludere quella possibilità, poiché, nel
silenzio della prima e della seconda transazione si attribuirebbero ad
essa effetti che le parti non hanno previsto espressamente e che nemmeno può dirsi abbiano voluto implicitamente, giacché il contitolare
stipulante può essersi indotto a transarre a certe condizioni ignorando
le possibilità di transarre a migliori condizioni che aveva l’altro contitolare e, dunque, il silenzio delle parti non appare significativo. Né,
d’altronde, potrebbe immaginarsi che l’esclusione della possibilità del
primo condebitore di profittare della nuova transazione possa essere
prevista dalle parti della seconda, poiché in tal modo essi disporrebbero di una situazione giuridica che loro non compete e che è prevista
come fisiologica dalla norma di legge dell’art. 1304 c.c., evidentemente
quale proiezione dell’unicità del rapporto obbligatorio solidale.
In generale, anzi, l’art. 1304 può essere la cartina di tornasole di
un principio operante in sede stragiudiziale e diretto a riverberare effetti in sede processuale, cioè quello che compete sempre al contitolare la decisione sul se avvalersi di atti di gestione del concredito o del
condebito, pur oggettivamente favorevoli alla comunione solidale e
che, di conseguenza, sul piano processuale tale decisione si esprima
con la logica dell’eccezione in senso stretto.
Se la ricostruzione proposta in tema di transazione è convincente,
trasferendo il discorso sul piano processuale, credo che non possa
escludersi e che anzi debba affermarsi che la norma dell’art. 1306 c.c.,
laddove ammette che il contitolare possa aderire alla sentenza favorevole alla comunione solidale ottenuta da altro contitolare, intenda riferirsi anche all’ipotesi in cui chi manifesta l’adesione abbia in precedenza ottenuto in altro giudizio esito sfavorevole, salva l’ipotesi che
tale esito sia dipeso esclusivamente da ragioni al medesimo. Siffatta
conseguenza non può sorprendere, perché in generale il giudicato non
358
copre i fatti verificatisi successivamente al suo consolidarsi e nella
specie, il sopravvenire della sentenza favorevole nel giudizio intentato
dall’altro contitolare è fatto successivo al formarsi della cosa giudicata formale nel primo giudizio, onde il contitolare che di questo fu
parte non poteva dedurre tale fatto, che si è verificato per l’iniziativa
di un terzo contitolare o comunque nel giudizio contro di lui intentato, a seguito della sua difesa.
Si potrebbe, a questo punto, pensare che il giudicato inter pauciores sia comunque un giudicato come tutti gli altri, che cioè sia esposto
all’incidenza di fatti successıvi. Senonché la particolarità della fattispecie e la sua esorbitanza da questa ipotesi (normale) non può sfuggire, per la ragione che l’eversione del giudicato inter pauciores, possibile a seguito del giudicato favorevole successivo ottenuto da altro
contitolare, può discendere anche da fatti che il contitolare del primo
giudizio avrebbe potuto rilevare, oltre che da fatti che non poteva rilevare perché non conosciuti o perché non dimostrabili con le prove in
suo possesso. Inoltre, nel giudizio inter pauciores la soggezione del nascente “giudicato”, eventualmente sfavorevole al contitolare attivo o
passivo che ne sia parte, all’incidenza di possibili giudicati successivi
contrastanti favorevoli alla comunione solidale, è un dato percepibile
fin dalla stessa instaurazione del giudizio, nel senso che i pauciores e
segnatamente il comune creditore o debitore sanno fin dall’inizio che
potranno ottenere qualcosa di caduco, perché esposto all’esito favorevole per la comunione solidale attiva o passiva di successivi giudizi
promuovibili da contitolari estranei.
Si deve, dunque, esprimere netto dissenso dall’opinione maggioritaria secondo cui nel caso di successione di azioni singole dei contitolari l’art. 1306 c.c. non opererebbe e, dunque, il giudicato favorevole
ottenuto da uno di essi dopo il formarsi di giudicati sfavorevoli a carico di altri contitolari, non potrebbe giovare a costoro, che non potrebbero dichiarare di volersene avvalere, in quanto nei loro riguardi
la situazione sarebbe cristallizzata dalla sentenza anteriore pronunciata a loro carico (59).
5 bis §. Del resto, l’art. 1306 c.c. non contiene alcun indizio di una
chiara volontà contraria del legislatore, cioè nel senso che il secondo
giudicato favorevole non possa estendere (naturalmente non in modo
(59) Per i necessari riferimenti rimando a MENCHINI, op. cit., 582, nota 365.
359
automatico, ma previa dichiarazione di volersene valere) i suoi effetti
al contitolare che perse in un precedente giudizio inter pauciores, di
modo che tale contitolare non possa beneficiarne in quanto soggetto
agli effetti del giudicato formatosi in quel precedente giudizio.
Ne contiene anzi uno contrario, che, a ben vedere, mi pare possa
cogliersi nella previsione del secondo comma. Si dice in tale comma:
a) che gli altri debitori possono opporre (naturalmente, anche in giudizio) al creditore comune la sentenza favorevole alla comunione solidale passiva, se essa non è fondata su ragioni personali al condebitore
che contro il comune creditore vinse; b) che gli altri creditori possono
far valere (naturalmente, anche in giudizio) la sentenza favorevole alla
comunione ottenuta in precedenza da un loro concreditore, salva la
possibilità che il comune debitore possa opporre le eccezioni personali a ciascuno di essi.
La norma si astiene da qualsiasi riferimento alla rilevanza dell’eccezione di un precedente giudicato formatosi inter pauciores fra il contitolare attivo o passivo ed il debitore o creditore comune, quale ragione ostativa a che il contitolare attivo o passivo, per il fatto di essere stato parte di quel giudizio e di avervi avuto sorte sfavorevole, possa
“opporre” a colui che in quel giudizio era stato vittorioso, un giudicato contrario (e, quindi, oggettivamente favorevole) formatosi successivamente fra quest’ultimo ed altro contitolare attivo o passivo.
Fermo tale dato e pur considerato che il silenzio del legislatore
non è del tutto risolutivo, si deve osservare quanto segue.
Quanto all’ipotesi che il secondo giudicato favorevole alla comunione attiva (uso il termine nel senso di contitolarità attiva) possa essere “opposto”, cioè fatto valere, previa dichiarazione di volersene avvalere (se del caso anche formulata in un atto di evocazione in giudizio), dal concreditore che sia stato sconfitto in un precedente giudizio
dal debitore comune, non mi pare che ad essa sia d’ostacolo il riferimento alle eccezioni personali, contenuto nel secondo inciso del secondo comma dell’art. 1306. Non mi sembra che tale riferimento
possa intendersi assolutamente nel senso che tra esse si debba ritenere in ogni caso compresa l’eccezione di cosa giudicata fondata sul precedente giudizio in cui il concreditore venne sconfitto dallo stesso debitore comune. Questa eccezione, in realtà, potrebbe dirsi rientrante
tra quelle personali, solo qualora il giudicato precedente avesse respinto la domanda proposta dal concreditore per ragioni personali
(esempio per remissione del debito da parte sua). Fuori di tale caso,
cioè allorquando il concreditore vide respinta la domanda nel primo
giudizio per ragioni non a lui personali e comuni a tutti i concredito-
360
ri (ad esempio, per un’invalidità del contratto comune a tutti i concreditori, delibata, naturalmente, incidentalmente), se il fatto della esistenza di una pronuncia sfavorevole al concreditore, intervenuta in un
primo giudizio e poi seguita da altra pronuncia favorevole ottenuta da
altro concreditore, si facesse rientrare, una volta che il primo concreditore volesse invocare la seconda pronuncia, nell’ambito delle eccezioni personali a lui opponibili, si avrebbe una palese discriminazione
fra la posizione del concreditore siccome ricostruita al lume di questa
interpretazione del secondo inciso del secondo comma dell’art. 1306 e
quella del condebitore, siccome espressa dal primo inciso del secondo
comma dell’art. 1306, per la situazione omologa.
Nel primo inciso, infatti, il riferimento alle eccezioni personali è
relativo a quelle su cui si fondi la seconda sentenza e nessun riferimento si fa ad eccezioni (o meglio a controeccezioni, ché dovrebbe opporle il comune creditore) personali, relative al rapporto fra il comune creditore ed il condebitore che voglia valersi della decisione favorevole ottenuta da altro condebitore. Dunque, il primo inciso suddetto non contiene alcuna previsione atta a ricomprendere quell’ipotetica
eccezione personale, rappresentata dall’esistenza di un precedente
giudicato, sfavorevole al condebitore ed intervenuto fra il comune creditore ed il condebitore stesso, che voglia opporre la seconda sentenza favorevole, ottenuta successivamente da altro condebitore.
Mentre, dunque, il condebitore, il quale abbia avuto torto in un
giudizio precedente contro il creditore comune, non sarebbe pregiudicato dalla prima sentenza sfavorevole, in quanto il primo inciso del secondo comma esclude che egli, una volta sopravvenuta sentenza favorevole alla contitolarità passiva in un successivo giudizio instaurato
dal creditore comune contro altro condebitore, possa “opporla”, cioè
dichiarare di volersene avvalere, solo per il caso che quella sentenza
sia fondata su ragioni personali a quell’altro condebitore, il concreditore sconfitto in un primo giudizio, che, sopraggiunta sentenza favorevole in un giudizio successivo promosso contro il debitore comune
da altro concreditore, voglia avvalersene, sarebbe a ciò impossibilitato e, dunque, sarebbe pregiudicato dalla prima decisione.
La diversità di trattamento delle due situazione non potrebbe essere più irrazionale.
Né l’irrazionalità della disciplina così ricostruita, potrebbe essere
superata con un’interpretazione integrativa, la quale nel primo inciso
del secondo comma dell’art. 1306 c.c. aggiungesse la previsione che il
condebitore sconfitto dal comune creditore non possa valersi della
sentenza successiva ottenuta da altro condebitore in senso favorevole
361
alla contitolarità passiva, a causa dell’esistenza di un giudicato precedente, da considerarsi quale eccezione personale fra il condebitore
sconfitto ed il comune creditore.
Tale interpretazione non solo si risolverebbe in una integrazione
della norma, ma sarebbe difficilmente giustificabile, perché contraria
alla implicita volontà del legislatore. Invero, posto che nel secondo inciso del secondo comma il legislatore si è posto il problema delle eccezioni personali, non più con riferimento al fondamento della decisione della quale il contitolare si voglia avvalere (come, invece, nel
primo inciso), bensì con riferimento alla pretesa del concreditore di
volersi avvalere della decisione favorevole ottenuta da altro concreditore, riesce difficile pensare che nel primo inciso abbia dimenticato di
formulare analoga previsione. È molto più logico pensare che, invece,
il legislatore, nel secondo inciso abbia alluso solo alle eccezioni personali opponibili dal debitore comune nell’economia della disciplina sostanziale del rapporto e ciò anche se riconosciute nel precedente giudizio sfavorevole al concreditore che agisca sulla base della nuova decisione favorevole ottenuta da altro concreditore.
Allo stesso modo diventa logico pensare che, nell’ipotesi del primo
inciso, cioè nel caso del contitolare passivo (condebitore) sconfitto in un
primo giudizio dal comune creditore e che voglia opporre un successivo giudicato favorevole ottenuto da altro condebitore, il legislatore
abbia voluto implicitamente ammettere che il creditore comune possa
opporre il giudicato del primo giudizio, qualora esso sia stato determinato da ragioni personali al rapporto con il condebitore sconfitto (si
pensi al caso in cui l’accoglimento delle ragioni del creditore sia avvenuto in quel giudizio nel presupposto di una novazione, intervenuta con
quel condebitore: si veda per il regime della novazione l’art. 1300 c.c.).
In definitiva, la ricostruzione proposta, partendo dal silenzio del
legislatore circa la possibilità che il contitolare che abbia perso in un
primo giudizio possa beneficiare degli effetti di un secondo giudizio
favorevole ottenuto da altro contitolare, senza soffrire l’incidenza del
primo giudicato, finisce per dare: una lettura dell’art. 1306 c.c. che assegna al concetto di eccezione personale quello stesso significato che
essa ha nell’art. 1297 c.c., cioè di espressione con cui si allude a fatti
di diritto sostanziale afferenti il rapporto plorisoggettivo che abbiano
rilievo solo fra uno dei contitolari attivi o passivi e la controparte comune. La c.d. eccezione di giudicato appare estranea al concetto di eccezione personale presupposto dall’art. 1297 c.c. per il fatto stesso che
non è integrata da un fatto inerente la disciplina di diritto sostanziale
del rapporto plurisoggettivo, ma sorge per effetto della vicenda della
362
sua deduzione in giudizio inter pauciores (possibilità immanente alla
disciplina stessa dell’obbligazione ad attuazione solidale) e della definizione del giudizio stesso. Solo se tale definizione sia avvenuta sulla
base di un’eccezione o di una controcccezione di natura personale al
livello del diritto sostanziale, il relativo giudicato si presenta a sua
volta come un fatto integratore di un’eccezione personale, sì da giustificare che il contitolare che in quel giudizio fu soccombente non possa
pretendere di valersi di un successivo giudicato favorevole alla contitolarità attiva o passiva da altro contitolare ottenuto.
6 §. Se la ricostruzione dell’àmbito di applicazione dell’art. 1306
nel senso di cui sopra è convincente, riesce dimostrato che nell’ipotesi di giudizio inter pauciores ammessa da detta norma la questione del
modo di essere del rapporto giuridico plurisoggettivo solidale risulta
decisa anche nei rapporti fra i pauciores senza efficacia di giudicato o,
a tutto voler concedere, con un’efficacia di giudicato del tutto relativa
e sui generis, nel senso che:
aa) il contitolare che ha vinto è esposto al rischio che la sua vittoria possa essere posta in discussione da un successivo giudizio, questa
volta coinvolgente tutti i contitolari, che ottenga l’accertamento di un
modo di essere del rapporto plurisoggetivo contrario a quello che ha
giustificato, a seguito di un accertamento incidentale, la vittoria stessa, con la conseguenza che anche gli effetti di essa potranno essere caducati in un nuovo giudizio ad iniziativa del comune debitore o del comune creditore (60);
(60) Ad esempio, ipotizzando che in un primo giudizio un concreditore abbia
visto riconosciuto il diritto contro il comune debitore e che in un giudizio successivo
altro concreditore ottenga nel contraddittorio di tutte le parti (e, quindi, anche del concreditore che aveva vinto in precedenza) una pronuncia che accerti l’invalidità del rapporto incidentalmente accertato nel primo giudizio, si dovrà concludere che gli effetti
di quest’ultimo, ivi compresi quelli esecutivi della decisione in esso presa, verranno
meno, nel senso che risulteranno privi di causa e ciò potrà dare luogo ad un giudizio
restitutorio da parte del comune debitore contro il concreditore del primo giudizio, che
non potrà opporre il giudicato nascente da esso, perché risoltosi. Ipotizzando che in un
primo giudizio, un condebitore convenuto abbia visto rigettata la domanda del creditore comune previa valutazione incidentale dell’invalidità del rapporto plurisoggettivo
e che successivamente altro debitore, che trovi conveniente al contrario l’affermazione
dell’esistenza dello stesso inizi un giudizio, nel quale coinvolga tutte le parti ed ottenga una pronuncia declaratoria dell’esistenza del rapporto stesso, si verificherà che
anche il primo condebitore sarà esposto all’azione del creditore comune basata sulla
nuova pronuncia, risolvendosi l’efficacia del primo giudicato.
363
bb) il contitolare che ha perso (non per ragioni personali) può sperare che in un successıvo giudizio, sia esso promosso con il coinvolgimento di tutti i contitolari e con oggetto diretto all’accertamento del
modo di essere del rapporto plurisoggettivo, sia esso promosso inter
pauciores senza conivolgerlo, altro contitolare rovesci l’esito negativo;
cc) il creditore o debitore comune, sia in caso di vittoria che di
sconfitta riportata inter pauciores, deve rispettivamente temere e sperare che un successivo giudizio iniziato da altro contitolare ed esteso
a tutte le parti possa superare quella vittoria o quella sconfitta (ferma
restando la possibilità, per il caso di sconfitta, che anch’egli agisca
contro altro contitolare e costui non eccepisca il giudicato favorevole
ottenuto dal contitolare o non lo possa eccepire, perché basato su fatto
personale).
Solo un accertamento pieno sul modo di essere del rapporto, avvenuto in un giudizio che coinvolga tutte le parti dello stesso, può, pertanto, assicurare esiti definitivi a favore o contro il soggetto che sia
parte comune di un rapporto plurisoggettivo dal lato avverso del rapporto stesso.
Viceversa, del rapporto fondamentale plurisoggettivo da cui l’effetto origina dette parti possono discutere senza i concreditori o i condebitori estranei al giudizio soltanto incidenter tantum.
7 §. A questo punto, una volta affermato che l’art. 1306 c.c., nel
prevedere la legittimazione disgiunta del contitolare attivo o passivo,
si riferisce solo alle azioni di adempimento ed una volta ritenuto che
nei giudizi ad esse relativi si discute del modo di essere del rapporto
solo in via incidentale, anche fra le parti del giudizio stesso, i recenti
orientamenti espressi dal MENCHINI e dal PROTO PISANI, non possono essere condivisi, laddove ammettono che l’art. 1306 c.c., quantomeno nei giudizi relativi a rapporti obbligatori plurisoggettivi a prestazioni corrispettive con effetti soltanto obbligatori, nonché a rapporti obbligatori plurisoggettivi a prestazioni unilaterali, legittimerebbe una discussione con efficacia di cosa giudicata fra i pauciores sul
modo di essere del rapporto stesso.
Quanto ai rapporti plurisoggettivi soggettivamente complessi, ma
oggettivamente semplici, cioè con previsione di una prestazione obbligatoria unilaterale (es. mutuo non feneratizio), la tesi risulta smentita dal seguente esempio. Se si immagina che un condebitore sia convenuto dal creditore per il pagamento di una rata dell’obbligazione solidale e venga condannato al suo pagamento e poi si ipotizza che il cre-
364
ditore agisca contro altro condebitore per il pagamento di altra rata e
costui eccepisca che il rapporto plurisoggettivo è nullo ed ottenga la
reiezione della domanda, si avrà – almeno mi pare – che il primo condebitore potrà opporre (ex art. 1306 secondo comma primo inciso)
tale seconda sentenza al creditore che lo convenga per il pagamento
della stessa rata, senza che costui possa obbiettare che lui nel primo
giudizio non aveva eccepito la nullità e si era formata cosa giudicata
almeno tra loro sulla validità del rapporto. Se si reputasse diversamente e, quindi, si ritenesse formato tra il creditore comune ed il
primo debitore un giudicato sulla valida esistenza del rapporto, questo primo debitore non potrebbe valersi degli effetti della sentenza ottenuta dall’altro condebitore. Ma, come si è creduto di dimostrare
sopra, una simile conseguenza non sarebbe in alcun modo autorizzata dall’art. 1306 c.c. ed in particolare dal primo inciso del suo secondo
comma, che si riferisce solo alle eccezioni personali su cui sia fondata la seconda sentenza e non alle eccezioni personali in generale e fra
queste a quella relativa al giudicato del precedente giudizio. La nullità
non è sicuramente tale agli effetti del secondo giudizio e nemmeno
avrebbe potuto esserlo agli effetti del primo. Onde, se anche nel primo
giudizio fosse stata inutilmene eccepita e scrutinata, il precedente giudicato non potrebbe dirsi fondato su ragioni personali.
Si aggiunga che, anche qualora, sempre dopo il primo giudizio nel
quale venne condannato un condebitore, altro condebitore agisca nel
contraddittorio di tutti i condebitori ed anche del primo, nonché del
creditore e chieda ed ottenga la declaratoria della nullità del mutuo, a
seguire il ragionamento della tesi criticata, l’art. 1306 c.c. resterebbe
inoperante a favore del primo debitore, che non potrebbe valersi degli
effetti della decisione.
Ma tutto ciò non sembra autorizzato dalla norma dell’art. 1306
c.c., giusta le considerazioni svolte in precedenza.
Se, dunque, si ritiene che il debitore già condannato per una rata,
possa respingere la pretesa del creditore di vedersi pagare la seconda
rata, invocando la negazione della sua debenza ottenuta dall’altro condebitore (ad esempio come eccezione in sede di opposizione avverso il
processo esecutivo intentato sulla base della prima sentenza), risulta
evidente che nessun giudicato sull’esistenza del rapporto si era formato nel primo giudizio.
D’altro canto, la tesi che si critica (61) rivela una certa incoeren-
(61) Mi rifensco a MENCHINI, op cit., 587-622.
365
za, laddove, con riferimento all’ipotesi di rapporto obbligatorio plorisoggettivo a prestazioni corrispettive, ammette che si possa discutere
inter pauciores dal modo di essere del rapporto (ad esempio in funzione della risoluzione pro parte dello stesso) e poi, per il caso di successiva proposizione da parte di altro contitolare o contro altro contitolare, di un’azione di impugnativa del rapporto o di accertamento
della sua sussistenza e validità, ritiene che l’esito positivo di tale giudizio possa operare anche a favore del primo contitolare che dichiari
di volersene avvalere, con risoluzione del giudicato inter pauciores
anche verso il comune debitore o il comune creditore, a causa dell’impossibilità di considerare, in forza del secondo giudizio plenario
esistente od inesistente il rapporto plurisoggettivo, viceversa considerato rispettivamente inesistente od esistente nel primo giudizio inter
pauciores.
Invero, non si comprende perché questa conseguenza sia logicamente imposta nel caso di rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive con effetti obbligatori e non lo sia nel caso di rapporto obbligatorio a prestazioni unilaterali: l’esempio del mutuo rateale fatto
prima è calzante al riguardo.
L’orientamento quì criticato, oltre ad assumere come presupposto
una ricostruzione dell’art. 1306 c.c. non convincente, cioè quella che
reputa dedotto nel giudizio inter pauciores il rapporto plurisoggettivo
come oggetto di accertamento con efficacia di giudicato sia pure secundum eventum litis nei casi di azioni in materia di rapporti obbligatori a prestazioni unilaterali e di rapporti obbligatori a prestazioni
corrispettive, mi pare, inoltre, non condivisibile perché pecca di coerenza sotto due profili.
Invero, laddove sottrae all’operare della regola dell’art. 1306 c.c.,
interpretata nel senso che fra i pauciores possa discutersi con efficacia
di giudicato del modo di essere del rapporto plurisoggettivo, i casi di
azioni in materia di rapporti obbligatori a prestazioni corrispettive ad
effetti reali, lo fa – del tutto giustamente – sulla base di valutazioni di
incongruenza logica che si verificherebbe, qualora la regola, intesa in
quel senso, si applicasse.
Tale incongruenza logica, in realtà, sembra, però, esistente anche
nei casi di rapporti plurisoggettivi a prestazioni unilaterali e di rapporti plurisoggettivi a prestazioni corrispettive meramente obbligatorie.
In effetti, a proposito delle azioni obbligatorie in materia di rapporti a prestazioni corrispettive, reputare (come fa tale orientamento)
che non possa discutersi inter pauciores della risoluzione o dell’annul-
366
lamento o della nullità di un rapporto a prestazioni corrispettive, ma
occorra la presenza di tutte le parti del contratto, perché sarebbe inconcepibile che gli effetti di diritto reale dedotti nel contratto vengano
rimossi per alcuni e non per altri, significa motivare la necessità del litisconsorzio prescindendo da una vera e propria valutazione di insussistenza dell’eadem ratio per l’applicazione dell’art. 1306 c.c.: infatti,
posto che per tale norma l’efficacia del giudicato favorevole nei riguardi dei contitolari rimasti estranei al giudizio non è diretta, ma dipende da una loro manifestazione di adesione, non si comprende perché non dovrebbe essere consentito al singolo contitolare del contratto di agire con azioni come quelle appena indicate senza il concorso
degli altri e sperare che poi costoro aderiscano al successivo giudicato. Esemplificando ed immaginando che più persone abbiano compravenduto un immobile in comproprietà fra loro per quote ideali ad
un terzo (contratto a prestazioni corrispettive con effetti reali) ed uno
di loro agisca per la risoluzione del contratto per inadempimento, chi
dia dell’art. 1306 c.c. la lettura quì criticata – cioè quella per cui del
rapporto plurisoggettivo può discutersi con efficacia di giudicato fra i
pauciores – ben potrebbe ipotizzare che, accolta la domanda di risoluzione, gli altri alienanti possano dichiarare di volersene avvalere e che,
dunque, il meccanismo dell’art. 1306 possa operare pienamente. Invece, l’orientamento in discorso, a ragione, lo esclude e postula la necessarietà del litisconsorzio sulle azioni in cui si discuta del rapporto
plurisoggettivo, nel presupposto che, in difetto di tale adesione, l’effetto reale prodotto dal contratto perdurerebbe solo per gli alienanti
estranei al giudizio e per l’acquirente, mentre sarebbe venuto meno
per quest’ultimo ed il venditore che agì, ottenendo la pronuncia di risoluzione, con la conseguenza che il regolamento contrattuale ne sarebbe sconvolto e non assicurebbe più quell’effetto di trasferimento
del diritto reale relativo a tutto l’immobile che avrebbe dovuto assicurare, ma solo una situazione di effetto di trasferimento del diritto reale
relativo alle quote degli estranei, con la conseguenza che si creerebbe
sul bene una nuova situazione di comproprietà fra l’acquirente e l’alienante che ha ottenuto la risoluzione ed è rimasto proprietario della
sua quota, assolutamente non prevista in sede di stipula del contratto.
Si sostiene che una simile situazione, in quanto non rispondente al regolamento originario, non potrebbe apparire accettabile e per questo
si reputa che in tal caso l’art.1306 c.c. non possa trovare applicazione.
E ciò a ragione.
Senonché, se una situazione analoga si considera con riferimento
ad uno di quei rapporti, nei quali, invece, l’art. 1306 potrebbe consen-
367
tire la discussione inter pauciores sul modo d’essere del rapporto, la
mancanza di rispondenza del regolamento contrattuale, nei termini
che conseguirebbero dal separato esercizio di quelle azioni da parte del
singolo soggetto del rapporto plurisoggettivo, a quanto era stato originariamente divisato, risulta – mi pare – non meno evidente. Si ipotizzi
che in un rapporto contrattuale ad effetti obbligatori unilaterali, ad
esempio un mutuo, uno dei mutuanti abbia ottenuto sentenza di declaratoria della nullità del contratto e gli altri non abbiano ritenuto di
valersi della sentenza. In questo caso si avrebbe che l’accertamento
inter pauciores del modo di essere del rapporto plurisoggettivo resterebbe inopponibile ai contitolari estranei, di modo che la stessa realtà
giuridica sarebbe non solo soggetta a diversa e contraddittoria regolamentazione, com’è immanente all’operare della regola dell’art. 1306
c.c., ma, inoltre, i suoi effetti, cioè il regolamento contrattuale di
mutuo, non sarebbero i medesimi rispetto a quelli divisati dalle parti
del contratto all’atto della sua stipula. Mentre, infatti, all’atto di essa la
pur unilaterale obbligazione gravante sul mutuatario era un’obbligazione esistente nei confronti di tutti i mutuanti, i quali l’avevano voluta come tale, cioè come obbligazione soggettivamente complessa dal
lato attivo, il profilo che ne risulta dopo la sentenza inter pauciores è diverso, perché vede quella stessa obbligazione perdere uno dei soggetti
del suo lato attivo. Il nuovo regolamento non è corrispondente a quello divisato dalle parti all’atto della stipula del mutuo, allo stesso modo
di come non lo era quello dell’esempio della vendita ad effetti reali. Non
si comprende perché la contraddizione nell’un caso si ammetta e nell’altro no da parte dell’orientamento cui si è fatto riferimento.
Considerazioni non dissimili possono farsi se si fa riferimento all’ipotesi del contratto a prestazioni corrispettive ad effetti obbligatori.
Si pensi ad un contratto di appalto stipulato fra più cocommittenti ed
un appaltatore. Ipotizzare che un committente possa da solo chiedere
la risoluzione ed ottenerla, lascia residuare una situazione per cui il
restante regolamento contrattuale, che vede permanere l’appalto fra
gli altri cocommitenti e l’appaltatore, non risulta più lo stesso di
prima.
Dunque, se ci si pone nell’ottica degli effetti della pronuncia inter
pauciores sul rapporto contrattuale plurisoggettivo non sembra che
possa ammettersi la congruità logica dei distinguo proposti dalla pur
apparentemente rigorosa ed autorevole dottrina che si considera.
Ed in effetti, nei rapporti di cui si è appena detto, il venir meno del
rapporto rispetto ad uno dei soggetti dell’unica prestazione solidale dedotta in contratto ovvero della prestazione solidale costituente una
368
delle obbligazioni corrispettive, può apparentemente lasciare immutato il regolamento solo se la vicenda si riguardi esclusivamente dal lato
della controparte comune. Essa doveva ricevere la prestazione da uno
qualsiasi dei coobbligati o doveva eseguirla nei confronti di uno qualsiasi dei concreditori. Venirsi a trovare, a seguito dello scioglimento del
rapporto rispetto ad uno dei coobbligati o dei concreditori, in forza di
un giudizio intercorso solo con esso, nella situazione di poter pretendere la prestazione solo dagli altri o di doverla eseguire solo se richiesto dagli altri, se non è cosa per lui indifferente, è cosa che si è comunque verificata a seguito di un giudizio di cui colui che deve ricevere la
prestazione o eseguirla è stato parte. E, dunque, non deve stupire.
Se, però, la vicenda si riguardi dal punto di vista degli altri coobbligati o degli altri concreditori, costoro hanno visto modificarsi la loro situazione, siccome regolata dall’unitario rapporto plurisoggetivo,
senza il loro consenso: si trovano, rispettivamente, esposti alla richiesta di adempimento della controparte con un obbiettivo aumento delle
possibilità di essere destinatari della stessa ed ammessi a richiedere la
prestazione senza la concorrenza dell’altro concreditore, la cui possibilità di iniziativa rappresentava certo un vantaggio ( ... attivarsi in
cinque è diverso che attivarsi in quattro). Se è vero che nei rapporti
con il coobbligato, i coobbligati residui mantengono ferme le loro ragioni in via di regresso (62), essi subiscono nel rapporto con la controparte un peggioramento del regolamento contrattuale, senza essere
stati posti in grado di contraddire nel giudizio che ha portato a tale
conseguenza, con evidente violazione del diritto di difesa. Se è vero
che i concreditori possono chiedere conto all’altro concreditore dell’abbandono della “partita”, eventualmente con azione risarcitoria,
essi subiscono un analogo peggioramento, senza essere stati posti in
condizione di contraddire.
Come ciò possa giustificarsi al lume del principio generale per cui
“nessuno può essere obbligato se non dalla propria volontà”, invocato
dalla dottrina quì criticata per giustificare l’impossibilità di rimozione
parziale del rapporto con parte collettiva relativo a contratti a prestazioni corrispettive ad effetti reali e ad effetti obbligatori aventi ad oggetto una prestazione ad attuazione congiunta (63), non mi riesce di
comprendere.
(62) Un accenno in tal senso lo fa MENCHINI, op. cit., 492.
(63) Vedi l’espressa invocazione allo scopo indicato nel testo del principio da parte
di MENCHINI, op. cit., 493.
369
7 §. Mi sembra, dunque, da riaffermare che dall’art. 1306 c.c. si desume soltanto il principio che allorquando ricorre un’obbligazione
soggettivamente complessa ad attuazione solidale sia possibile lo svolgimento di giudizi che non coinvolgano tutti i soggetti del rapporto,
soltanto se si tratta di giudizi che concernono direttamente vicende relative all’adempimento della prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio, mentre, se sorge controversia sulla validità o sussistenza del rapporto e si deve procedere al suo accertamento con efficacia di giudicato o ad una pronuncia che spieghi effetti costitutivi su di esso, per
essere stato tale punto oggetto di un’esplicita domanda, riprende vigore, come sostenne il BUSNELLI, la regola del litisconsorzio necessario
e tutti i soggetti del rapporto debbono essere evocati in giudizio, potendo altrimenti discutersi del rapporto nella sua intierezza fra le sole
parti in causa soltanto incidenter tantum.
Corollario di tale assunto è che la parte del rapporto plurisoggettivo non può sciogliersi dall’osservanza del rapporto con iniziativa singola e senza coinvolgere i contitolari nemmeno in caso di rapporti a
prestazioni obbligatorie unilaterali o a prestazioni corrispettive con
effetti obbligatori, a meno che in sede di regolamento convenzionale
del rapporto a ciò non sia stato autorizzato.
Tale ricostruzione, in forza della norma dell’art. 1317, che estende la disciplina delle norme sulle obbligazioni solidali, quanto all’attuazione, alle obbligazioni indivisibili “in quanto applicabili”, è
estensibile anche alle obbligazioni indivisibili che abbiano attuazione solidale, nelle quali, cioè sia dedotta in obligatione una prestazione avente le caratteristiche dell’art. 1316 c c., ma che per l’esecuzione non richieda la necessaria cooperazione di tutti gli obbligati, potendo essere adempiuta anche da uno solo di essi indifferentemente:
si pensi all’assunzione da parte di tre violinisti di un’obbligazione in
forza della quale essi si impegnano ad assicurare la presenza di uno
di essi per suonare ad una manifestazione. Quì l’obbligazione, indivisibile quanto alla natura della prestazione, è ad attuazione solidale perché uno qualsiasi degli obbligati può adempierla.
Potrà, perciò, convenirsi per l’adempimento un solo condebitore, ma se sorgerà questione sulla validità o sussistenza del rapporto
plurisoggettivo se ne potrà conoscere solo incidentalmente, dovendo,
se si vuole accertarla con efficacia di giudicato, darsi corso al litisconsorzio necessario.
Viceversa, la cennata ricostruzione non sarà in alcun modo estensibile nel caso di un’obbligazione indivisibile ad attuazione non solidale, come ad esempio nell’ipotesi dell’obbligazione concertistica as-
370
sunta da un’orchestra, e, quindi, in caso di rapporti obbligatori plurisoggettivi ad effetti obbligatori con prestazione attivamente o passivamente congiunta. Quì anche il giudizio per l’adempimento (ammesso
che se ne possa immaginare l’utilità) dovrà essere promosso contro
tutti gli obbligati perché, come l’adempimento poteva avvenire da
parte di tutti soltanto, così la sentenza non può che condannare tutti
congiuntamente.
Nel caso di rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive con
effetti reali, naturalmente l’esposta ricostruzione potrà trovare accoglimento, nell’ipotesi che una delle prestazioni dedotte in contratto
sia rappresentata da un’obbligazione soggettivamente complessa ad
attuazione solidale. L’art. 1306 c.c. sarà applicabile ai giudizi di
adempimento, poiché si è ristretta la legittimazione disgiunta ai soli
giudizi di adempimento e, nel contempo, si è affermato che il giudicato inter pauciores in proposito è esposto al rischio di successiva caducazione sia per effetto di successivi giudizi che nel contraddittorio
di tutti i contitolari, accertino un modo di essere del rapporto incompatibile con l’esito del primo giudizio, sia per effetto di successivi giudizi favorevoli fra altro contitolare e la parte comune sul
punto stesso discusso nel primo giudizio, che si sia concluso sfavorevolmente.
L’inoperatività dell’art. 102 c.p.c. nei giudizi di adempimento,
giova precisare in chiusura, è mero portato della struttura di diritto
sostanziale dell’obbligazione ad attuazione solidale e perciò non contraddice l’idea della tendenziale coincidenza fra litisconsorzio necessario e rapporto plurisoggettivo.
8 §. Infine, a proposito delle obbligazioni ad attuazione parziaria,
le esposte considerazioni sull’art. 1306 c.c. (che ad esse è inapplicabile), nel presupposto che anche l’art. 1314 c.c. sia una norma limitata
alla sfera d’attuazione del rapporto obbligatorio parziaria, mi inducono ad aderire parzialmente a quell’orientamento che anche a proposito di esse reputa che i giudizi di accertamento e costitutivi circa l’intero rapporto parziario siano soggetti alla regola del litisconsorzio necessario e non siano suscettibili di un giudizio con efficacia di giudicato inter pauciores.
Viceversa, le azioni di condanna non sono soggette alla regola del
litisconsorzio necessario, in quanto la discussione sull’intero rapporto
parziario resti su un piano incidentale. Ove sorga anche ex art. 34
c.p.c., cioè per esplicita richiesta del convenuto per l’adempimento, la
necessità di un accertamento con efficacia di cosa giudicata sull’inte-
371
ro rapporto plorisoggettivo, subentra, invece, l’esigenza del litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c. (64).
9 §. Un ultimo rapido rilievo mi sembra opportuno: l’avere ritenuto
l’art. 1306 c.c. una norma che consente sì giudicati (ma meglio sarebbe
dire decisioni) contrastanti, ma nel contempo legittima il contitolare
che abbia avuto torto in un giudizio inter pauciores a beneficiare di un
giudicato successivo contrario ottenuto da altro contitolare sullo stesso
effetto giudicato nel primo giudizio, nonché di un giudicato successivo
sul modo di essere del rapporto plurisoggettivo intervenuto nel contraddittorio di tutti i contitolari, comporta due conseguenze.
La prima è che, non essendo il beneficio automatico, ma rimesso
alla volontà del contitolare, ove si trovino riuniti nel medesimo giudizio azioni proposte da o contro più contitolari di un’obbligazione soggetta all’art. 1306 c.c. (naturalmente non parlo di azioni di cui siano
parti tutti i contitolari), il litisconsorzio è semplice e non unitario, cioè
(64) Aderisco, in questo modo, parzialmente all’orientamento del BUSNELLI, op.
cit., 24 e ss., 85 e ss., il quale, invece, dall’assunto dell’inapplicabilità in materia dell’art.
1306 c.c., fa discendere che anche le azioni di condanna sarebbero soggette alla regola
dell’art. 102 c.p.c.. Mi sembra, invece, che, una volta ritenuto che l’accertamento dell’obbligazione parziaria nel caso di azione di adempimento pro quota avvenga incidenter tantum potrebbe ammettersi che una successiva sentenza che sopraggiunga nel contraddittorio di tutte le parti ed accerti la sussistenza dell’intero rapporto parziario nel
suo complesso negata nel primo giudizio ovvero la neghi, laddove nel primo giudizio era
stata affermata, potrebbe giustificare esiti in ripercussione sul precedente giudicato,
qual fatto successivo ad esso sopravvenuto. Mi sembra, comunque, che in relazione alle
situazioni di obbligazione parziaria nascenti da contratto occorra guardare anche alla
regolamentazione data dalle parti, che potrebbero avere espressamente previso un’interrelazione fra le varie prestazioni parziarie, o nel loro reciproco interesse, o, soprattutto nell’interesse della controparte: ad esempio, compravenduto un immobile pro
quota a più coacquirenti, le parti potrebbero avere previsto che la causa negoziale abbia
a realizzarsi solo a condizione della realizzazione di tutti i varii acquisti pro quota. Almeno in questo caso mi sembrerebbe difficile negare l’effetto appena indicato, mentre
potrebbesi dubitare che esso sia giustificato in caso contrario, ove, cioè nessuna interrelazione sia stata stabilita. La dottrina che interpreta lo stesso art. 1306 c.c. nel senso
che legittimi, almeno in taluni casi, la discussione si modo di essere del rapporto inter
pauciores con effetti di giudicato fra loro, non ha difficoltà a concludere, al contrario di
quanto sopra affermato, che nella specie l’art. 102 c.p.c. non potrebbe mai trovare applicazione, nè alle azioni di condanna, nè a quelle circa il modo di essere del rapporto
(di accertamento e costituive), ma non si cura di interrogarsi sui possibili distinguo che
potrebbero farsi in relazione alla situazione appena ipotizzata. Vedi, comunque, MENCHINI, op. cit., 562 e ss., anche per riferimenti. In giurisprudenza, Cass. 6 aprile 1981
n. 1949, citata dal MENCHINI, esclude il litisconsorzio necessario in un caso di azione
di simulazione del contratto, riguardo all’ipotesi di acquisto pro quota di un immobile.
372
non comporta necessità di accertamenti unitari del modo di essere del
rapporto e delle questioni comuni.
La seconda è che, qualora un contitolare non impugni la sentenza
che nel giudizio litisconsortile suddetto ha sancito un esito sfavorevole
per la comunione solidale ed invece, essa venga impugnata da altro contitolare, non sarà applicabile l’art. 331, ma l’art. 332 c.p.c. e la sentenza
verso il primo contitolare passerà in cosa giudicata formale, ma in quella strana cosa giudicata che caratterizza la decisione sfavorevole inter
pauciores e di cui si è detto. Pertanto, ove l’altro contitolare impugnante abbia un esito vittorioso dell’impugnazione, ai sensi dell’art. 1306 c.c.,
interpretato nel senso sopra proposto, quell’altro contitolare potrà dichiarare di volersene avvalere, sempre che la statuizione non sia fondata su fatti personali all’altro contitolare e sempre che il giudicato sfavorevole precedentemente sofferto non si fondi su ragioni personali. Il
contitolare che non aveva impugnato dunque, in tali casi potrà tutelarsi o iniziando un giudizio per far valere la nuova statuizione in funzione di eventuali restituzioni o per ottenere il dovuto negatogli nel giudizio che lasciò esaurire o valendosene in sede di opposizione all’esecuzione fondata sul passaggio in giudicato della sentenza in quel giudizio.
Può sembrare questa una stranezza, ma mi pare che sia scritta
nell’art. 1306 c.c..
10. – L’art. 1306 e le situazioni di diritro reale.
1 §. Alla luce della proposta ricostruzione dell’art. 1306 c.c., deve
a questo punto esaminarsi se sia accettabile l’idea, ormai dominante
nella dottrina, che la disciplina del concredito e del condebito espressa in tale norma, in quanto pacificamente applicabile alle obbligazioni indivisibili ad attuazione solidale, possa entro certi limiti estendersi alla disciplina delle situazioni plurisoggettive di diritto reale, sulla
base di una premessa rappresentata dall’inesistenza di una ontologica
differenza fra l’obbligazione e l’obbligo, figura questa che, in ragione
della nota assolutezza del diritto reale, tutela le situazioni di diritto
reale di godimento. Si vuole alludere al c.d. obbligo di astensione dei
consociati che tutela i diritti reali di godimento e che si relativizza in
capo a chi lo viola, ponendo in essere una lesione del diritto reale (65).
(65) In particolare, per un’ampia esposizione in proposito si rinvia a CIVININI,
op. cit., 473 e ss..
373
Sul presupposto che la disciplina suddetta si estenda anche all’obbligo nascente dalla violazione del diritto reale si è così affermato che
“l’art. 1317 c.c. (assieme all’art. 1292 c.c.) costituisce la base di diritto
positivo, idonea a giustificare quel costante orientamento giurisprudenziale che esclude l’applicabilità della regola della necessaria partecipazione di più parti al giudizio (quanto meno dal lato attivo), in materia di azione di rivendica (art. 948 c.c), di azione negatoria (art. 949
c.c.), di confessoria servitutis (art. 1079 c.c.), di azione di regolamento
dei confini (art. 950 c.c.)” (66).
E più di recente tali conclusioni si sono riprese e riaffermate con
vigore, come si è già visto, affermandosi che la regola della legittimazione disgiunta opererebbe in generale nei processi attivi della comunione, dove non si rinverrebbe alcuno spazio per l’applicazione dell’art. 102 c.p.c., mentre tale applicazione resterebbe confinata alle
azioni contro la comunione (67).
L’assunto dell’esorbitanza delle azioni attive della comunione di
diritto reale dall’area dell’art. 102 c.p.c. non può essere condiviso, una
volta che si accetti l’idea che l’art. 1306 si riferisce alla sola ipotesi che
si agisca per l’adempimento senza che venga in discussione, se non incidenter tantum, l’esistenza e validità della fattispecie costitutiva del
rapporto obbligatorio, mentre non concerne le azioni di accertamento
della sussistenza o validità del rapporto e quelle costitutive, ed una
volta considerato che analogamente l’art. 1319 c.c., sulla scorta di quel
che sancisce per le obbligazioni indivisibili ad attuazione solidale l’art.
1317 c.c. in forza del richiamo delle norme sulle obbligazioni solidali,
laddove prevede che il concreditore della prestazione indivisibile
possa esigere l’esecuzione dell’intera prestazione, significa che la relativa azione giudiziale che può essere esercitata da quel concreditore
per ottenere l’intera prestazione può esserlo senza che debbano essere
chiamati gli altri concreditori quali litisconsorti necessari solo se non
sorga contestazione sull’esistenza e validità del rapporto e non si chieda di accertarlo con efficacia di giudicato, ma ci si contenti di un accertamento incidenter tantum.
Invero, una volta condivisa con la migliore dottrina che ha indagato il tema dei limiti oggettivi del giudicato, l’idea che nelle azioni
reali, abbiano esse ad oggetto la reazione contro comportamenti materiali invasivi altrui o la pretesa alla tenuta di un certo comporta-
(66) Così CIVININI, op. cit., 480; e già COSTANTINO, Contributo, cit., 263 e ss..
(67) Si richiamano le opinioni di PROTO PISANI e MENCHINI già esposte.
374
mento ovvero la richiesta di accertamento dell’esistenza del diritto
reale, oggetto della pronuncia è sempre lo stesso rapporto reale (68),
la pretesa ammissibilità di azioni inter pauciores favorevoli alla comunione dei titolari del diritto reale, siccome desunta dall’art. 1306 c.c.,
si scontra con il fatto che, come s’è visto questa norma, laddove prevede la legittimazione disgiunta, non consente affatto l’accertamento
del modo di essere del rapporto plurisoggettivo se non in via incidentale. Onde, ammettere ad esempio una confessoria servitutis esercitata
da un solo comunista sarebbe contraddittorio con l’idea che sempre
l’azione reale implichi accertamento della situazione di diritto reale
tutelanda.
Quand’anche, cioè l’estensione della regola dell’art. 1306 alle situazioni reali si accettasse, essa non potrebbe consentire processi inter
pauciores.
2 §. Ma al di là dell’invocazione dell’art. 1306, le ulteriori motivazioni addotte dalla dottrina da cui si dissente per giustificare l’idea che
i processi attivi della comunione possano avvenire inter pauciores appaiono esse stesse non condivisibili.
In particolare:
a) l’argomento desunto dalla previsione dei commi quinto e sesto
dell’art. 1073 c.c. è fallace, sia perché la comunicazione di un effetto
favorevole di un atto compiuto da un contitolare riguarda atti o situazioni stragiudiziale (tra l’altro, di natura materiale, quale l’estrinsecazione del godimento della servitù nel caso del quinto comma) e, dunque, non sussiste un’eadem ratio per estenderla alla legittimazione processuale attiva o passiva, sia perché è disposto direttamente dalla
legge, nel mentre, a voler riproporre il meccanismo dell’art. 1306 c.c.,
dovrebbe nell’ipotesi interpretativa che si critica immaginarsi che l’estensione del giudicato favorevole alla comunione di diritto reale, ottenuto da uno od alcuni contitolari, si estenda non già automaticamente, ma attraverso la dichiarazione di volersene avvalere da parte
dei contitolari rimasi estranei al giudizio;
b) qualora, viceversa, si ipotizzi, che l’estensione del giudicato favorevole inter pauciores avvenga automaticamente, cioè sia diretta
(68) Per l’esauriente dimostrazione si veda MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, 115 e ss..
375
(69), oltre ad introdursi un principio che va al di là di quanto prevederebbe la norma dell’art. 1306 c.c. e la cui affermazione sembra riservata al legislatore, come fanno manifesto norme come l’art. 2377
terzo comma c.c., senza che se ne dia giustificazione alcuna, si incorre in una vistosa contraddizione con la premessa generale, secondo
cui la regola dell’ordinamento sarebbe la legittimazione disgiuntiva di
ciascun contitolare del rapporto plurisoggettivo a dedurre l’intero rapporto, purché per rivendicare effetti favorevoli alla comunione;
c) infatti, assumendo un angolo di visuale assolutamente unilaterale, cioè volto a considerare solo talune delle conseguenze del riconoscimento del diritto reale postulato inter pauciores, si trascura di
considerare che la vittoria del comunista agente ed il riconoscimento
del diritto reale da lui ottenuto, se hanno carattere favorevole per la
comunione, possono comportare anche quegli effetti lato sensu sfavorevoli che, vivendo la situazione di diritto reale nella cornice delle situazioni giuridiche degli altri consociati, possono derivarne: se si
pensa all’esempio della confessoria servitutis lo si percepisce appieno,
volta che si consideri che dal riconoscimento della titolarità della servitù conseguono a carico dei contitolari anche svantaggi, come la soggezione all’abbandono del fondo servente (art. 1070 c.c.) da parte del
proprietario di esso (cosa che, facendo acquistare alla comunione la
proprietà del fondo stesso, farebbe assumere ad essa tutti gli oneri del
proprietario) e il dovere di provvedere alla conservazione delle opere
che eventualmente servano per l’esercizio della servitù (previsto implicitamente dall’art. 1069 c.c.), di modo che, se dall’incuria in cui
sono lasciate segua un danno al proprietario del fondo servente o a
terzi, ogni contitolare dovrebbe risponderne; se si pensa all’esempio
della rivendicazione promossa dal comproprietario, l’estensione del
giudicato da lui conseguito agli altri, potrebbe comportare a loro carico gli oneri che corrispondono alla sussistenza della proprietà, come
ad esempio la responsabilità per la cura e manutenzione del bene, gli
oneri fiscali, etc.;
d) l’estensione automatica degli effetti del giudicato delle liti attive per la comunione ottenuto da un contitolare, dunque, appare un’inammissibile ingerenza nella sfera degli altri, in violazione del princi-
(69) Sembra questa l’idea condivisa dal PROTO PISANI, che pure non lo dice
espressamente, mentre il MENCHINI, lo afferma expressis verbis (Il processo litisconsortile, cit., 543).
376
pio per cui nessuno può subire conseguenze sfavorevoli senza la partecipazione della sua volontà (al di fuori di quanto disposto in sede
giurisdizionale o autorizzato espressamene dall’ordinamento), accettato anche dalla dottrina che si critica;
e) se, per superare le obiezioni sub c) e d) si pensa, viceversa, che
il giudicato favorevole ottenuto dal comunista nelle liti attive della comunione debba estendersi agli altri solo previa una dichiarazione da
parte loro di volersi avvalere della sentenza, si cade in inconvenienti
non meno gravi, volta che si consideri che, in relazione al sistema della
circolazione dei diritti reali in base alle regole della trascrizione, la trascrizione della pronuncia favorevole di per sé non sarebbe idonea a
consentire l’adempimento delle formalità pubblicitarie, ma dovrebbe
combinarsi con un atto stragiudiziale successivo dei contitolari non
partecipanti (unilaterale o coinvolgente tutti i comunisti?), la cui trascrizione soltanto determinerebbe il compimento della formalità pubblicitaria, la quale, d’altro canto, risultando dalla combinazione di due
trascrizioni, non risponderebbe nemmeno ai princìpi di immediatezza di riscontro che sono immanenti alla pubblicità immobiliare.
Dunque, l’idea, della dottrina che si critica, della inesistenza del litisconsorzio necessario nei processi attivi della comunione e della correlata possibilità della legittimazione disgiunta dei contitolari a dedurre in giudizio l’intero rapporto di diritto reale, si deve reputare
inaccettabile, anche al di là dell’impossibilità ch’essa possa trovare
giustificazione nell’art. 1306 c.c..
11. – Situazioni plurisoggettive e litisconsorzio necessario: una serie di
ipotesi.
Alla luce delle conclusioni esposte, mi sembra opportuno passare
all’esame di una serie di fattispecie di situazioni plurisoggettive, nelle
quali la giurisprudenza ha di volta in volta escluso o affermato la necessità del litisconsorzio, sulla base (inconsapevole, almeno prima dell’elaborazione del COSTANTINO) di quella che il COSTANTINO ha
chiamato nozione di utilità della sentenza, onde verificare se in relazione a dette conclusioni possa o meno condividersi l’adottata soluzione.
All’uopo, mi sembra inopportuno ricorrere allo schema seguito di
norma, cioè di distinguere le azioni di accertamento, quelle costitutive e quelle di condanna, giacché il litisconsorzio necessario può ricor-
377
rere per tutti i tre tipi di azione. Risulta più opportuno procedere per
tipologie di situazioni giuridiche.
In particolare osservo quanto segue.
A proposito di azioni in materia di diritti reali:
A) Non mi sembra corretto sostenere, come fa la giurisprudenza
(70) che l’azione di rivendica ex art. 948 c.c. esercitata dal comproprietario non abbia come litisconsorti necessari anche gli altri comproprietari: è sufficiente osservare che essendo da ravvisare l’oggetto
dell’azione di rivendica “nello stesso diritto di proprietà dedotto in
giudizio nello schema semplice”, cioè quello che si esprime come “facoltà e pretesa dal lato attivo, soggezione e singolo dovere di astensione dal lato passivo” (71), sia pure relativizzati con riguardo alla situazione di colui che possiede la cosa e deve restituirla al proprietario (72), l’azione ha ad oggetto l’accertamento (in funzione della condanna alla consegna) della situazione plurisoggettiva di comproprietà
e, pertanto, deve coinvolgere tutti i comproprietari. L’irrazionalità
dell’orientamento della giurisprudenza è resa palese dal fatto che si
sostiene, invece, che, qualora il possessore convenuto in rivendica da
un unico comproprietario eccepisca l’usucapione della proprietà
esclusiva del bene rivendicato ciò “comporta una situazione di litisconsorzio necessario rispetto agli altri comproprietari, in quanto il
convenuto non si limita a negare la situazione soggettiva di comunista della controparte, ma vi oppone una situazione propria che confligge unitariamente sia con quella dedotta dall’attore, sia con quella
dei comunisti assenti, con la conseguenza che oggetto della controversia diviene l’esistenza stessa del rapporto unico plurisoggettivo, al
(70) Per tutte Cass. 18 marzo 1986, n. 1841, in Giur. Italiana 1987, I, 1, 506; 9 giugno 1988 n. 3930; Sez. Un., 8 febbraio 1977 n. 530. Sembra favorevole all’orientamento giurisprudenziale il COSTANTINO, Contributo, cit.. Diciamo sembra, perché questo
illustre autore a p. 275 della sua opera rimanda la questione della sussistenza del litisconsorzio necessario nella rivendica esercitata dal comproprietario ad altro punto
della sua opera, cioè: alle pp. 343 e ss., ma ivi poi esamina solo la diversa fattispecie
della rivendica esercitata contro il compossessore. Sembra, però, che egli sia d’accordo con l’orientamento giurisprudenziale, posto che esclude il litisconsorzio nell’azione
di mero accertamento della comproprietà: vedi la cit. op., 284 e ss.. In senso contrario
all’orientamento della giurisprudenza si veda, invece, CONTI, Note critiche in tema di
litisconsorzio necessario nella azione di rivendica, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974,
1318-1319. In senso favorevole MENCHINI, op. cit., 544. in nota.
(71) PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1964, 80.
(72) In termini vedi da ultimo MENCHINI, op. cit., 120-121, ove ampi richiami.
378
cui accertamento non può utilmente procedersi in assenza degli altri
soggetti che, alla stregua della domanda, si postulano come contitolari di detto rapporto” (73): leggendo tale massima, piuttosto tralaticia, non si comprende perché, fermo che l’usucapione deve essere
non solo eccepita, ma anche fatta oggetto di domanda riconvenzionale con richiesta di accertamento con efficacia di giudicato, soltanto in questo caso e non fin dall’inizio l’oggetto dell’azione diventi la situazione di comproprietà. Basta osservare che lo stesso comproprietario agente potrebbe avere indicato fin dalla citazione l’infondatezza
dell’eccezione di usucapione già fatta valere in sede stragiudiziale,
per convincersi dell’assoluta mancanza di coerenza della soluzione
della Suprema Corte;
B) Nemmeno mi sembra corretto affermare (74) che l’azione di rivendica possa essere esercitata dal proprietario contro uno solo di coloro che possiedono o detengono la cosa in fatto e non debba, invece,
essere proposta contro tutti costoro. Al di là del fatto che la violazione
della proprietà verificatasi col rifiuto della consegna della cosa si è relativizzata in capo a tutti i compossessori o condetentori, è da rilevare che l’obbligo restitutorio, non potendo la consegna della cosa avvenire da parte di uno solo dei compossessori finché gli altri materialmente detengono la cosa, ha natura similare a quello dell’obbligazione soggettivamente complessa indivisibile ad attuazione congiunta e
non solidale e, dunque, anche non riducendo la portata dell’art. 1306
nel modo in cui si è proposto, la legittimazione del singolo compossessore per questo non sarebbe sostenibile (75);
C) Allo stesso modo non posso condividere né quella giurisprudenza che esclude la necessità del litisconsorzio, sia dal lato attivo fra
(73) Così, da ultimo vedi ad es. Cass. 28 ottobre 1991, n. 11466, Rep. Foro it., 1991,
voce Intervento in causa e litisconsorzio, 13.
(74) Da ultimo vedi Cass. 22 novembre 1985, n. 5770, Rep. Foro it., 1985, voce
cit., 11.
(75) Sembra percepirlo anche la CIVININI, op. cit., p. 480, nota 150. Il MENCHINI, Il processo litisconsortile, cit., p. 544, nota, 289, dopo avere espresso consenso sull’orientamento giurisprudenziale, nel presupposto che la sentenza emessa contro un
solo od alcuni compossessori sarebbe utile ad escludere costui o costoro dal possesso
del bene, osserva che, comunque, non risultano da essa prodotti gli effetti tipici della
rivendicazione, che sono quelli di fare recuperare all’avente diritto il godimento dello
stesso, onde la sentenza avrebbe sì una “utilità”, ma non quella “perseguita da colui che
ha proposto la domanda giudiziale e che la legge ricollega all’accoglimento della stessa”, ma da tale notazione non trae, poi, alcuna conclusione.
379
tutti i comproprietari del preteso fondo dominante, sia dal lato passivo fra i comproprietari del preteso fondo servente, nell’azione confessoria servitutis (76), né quella giurisprudenza che esclude il litisconsorzio necessario nella azione negatoria servitutis, sia dal lato attivo
(cioè fra i più comproprietari del fondo del quale si rivendica la libertà), sia dal lato passivo (cioè fra i più soggetti che affermano di
avere il diritto di servitù sulla cosa) (77). A proposito della confessoria
servitutis la tesi della Cassazione non appare condivisibile in quanto
l’oggetto dell’azione è l’accertamento della sussistenza della servitù a
favore del fondo di chi agisce ed a carico del fondo di chi sia stato convenuto. Se i fondi sono oggetto di comproprietà la servitù non potrà
che essere riconosciuta come situazione plurisoggettiva, rispettivamente dal lato attivo e dal lato passivo. Essendo, dunque, l’azione ex
art. 1079 diretta ad ottenere l’accertamento della situazione plurisoggettiva e non alla mera postulazione di un suo effetto siamo fuori dello
schema dell’art. 1306 come innanzi interpretato. Né può avere rilievo,
nel caso di situazione plurisoggettiva dal lato passivo che soltanto uno
dei comproprietari del preteso fondo servente abbia contestato la sussistenza del diritto di servitù e non lo abbiano fatto, invece, gli altri,
posto che costui ha pur sempre affermato una situazione di libertà dal
peso della servitù dell’intero fondo e, quindi, del diritto di comproprietà su di esso. Neppure può avere rilievo il fatto che soltanto uno
dei comproprietari del fondo servente abbia non solo affermato l’inesistenza del diritto di servitù, ma anche posto in essere impedimenti o
turbative concretizzatesi in opere sul fondo servente. Fermo che la
confessoria anche in questo caso, come si ritiene, presuppone sempre
quella affermazione (cioè la contestazione del diritto di servitù) la necessità del litisconsorzio apparirebbe evidente anche qualora si opinasse che invece in tal caso l’azione sia diretta soltanto ad ottenere la
rimozione delle opere: infatti, tale prestazione di fare sarebbe indivisibile, cioè da adempiersi da tutti i comproprietari del fondo servente,
poiché le opere stesse, tanto più se edificate sul fondo, appaiono riferibili al diritto dominicale di tutti nella sua intierezza e non ad una
quota ideale del comproprietario che le abbia realizzate. Contraddittoriamente, infatti, la Cassazione afferma che ricorre litisconsorzio
necessario quando si debba giudicare di una pretesa di fare e più pre-
(76) Vedi per tutte Cass. 26 febbraio 1986, n. 1214, Rep. Foro it., 1985, voce cit., 2.
(77) Ad esempio Cass. 11 febbraio 1987, n. 1495, Rep. Giust. civ., 1987, voce Servitù, n. 12.
380
cisamente di distruggere opere che risultino insistere su beni oggetto
di comproprietà (78).
Quanto alla negatoria servitutis possono valere considerazioni assolutamente analoghe a quelle appena svolte, posto che anche tale
azione ha ad oggetto l’accertamento della inesistenza della servitù e,
quindi, nel caso di sussistenza di comproprietà del fondo che rivendica la libertà di una situazione che riguarda l’intero fondo e nel caso di
sussistenza di comproprietà del fondo che si vanta titolare della servitù di una situazione che riguarda tale fondo nella sua intierezza. E
se sul preteso fondo dominante sono state eseguite opere, l’obbligo di
rimuoverle, al di là dell’assorbente rilievo che si discute della situazione plurisoggettiva, appare suscettibile di adempimento soltanto congiuntamente da parte di tutti i suoi comproprietari. D’altro canto, va
rilevato che l’art. 1012 secondo comma c.c. prescrive il litisconsorzio
necessario del proprietario e, quindi, di tutti i comproprietari in caso
di comproprietà, allorquando l’usufruttuario voglia agire in confessoria o negatoria della servitù e se in tal caso, che integra un’ipotesi di
legittimazione straordinaria secondo alcuni (non a mio parere, come
dirò), il legislatore ha voluto che l’azione si estenda a tutti i comproprietari, non si comprende come possa ammettersi che quando l’iniziativa parte da loro possano non essere tutti in giudizio;
D) Ineccepibile è l’affermazione della giurisprudenza circa la necessità del litisconsorzio nel giudizio diretto a far accertare l’avvenuta
usucapione in danno di più comproprietari (79). La stessa soluzione
deve a mio avviso accogliersi per l’ipotesi che l’usucapione di un bene
sia domandata a favore di più persone che si assume siano divenute
comproprietarie (non sembrano esservi precedenti in proposito in
tema di litisconsorzio (80);
E) Viceversa non condivisibile è la giurisprudenza che nega il litisconsorzio necessario dei comproprietari di ciascuno dei fondi dei
quali debbono essere regolati i confini (art. 950 c.c.), ammettendo,
quindi, che l’azione possa attivamente e passivamente esercitarsi da e
contro un solo comproprietario (81), salvo poi del tutto incoerente-
(78) Ad esempio Cass. 5 dicembre 1990, n. 11693.
(79) Cass. 24 giugno 1974, n. 1910, in Rep. For. it., 1974, voce cit., n.13.
(80) Sulla possibilità di un acquisto della comproprietà per usucapione vedi comunque Cass. n. 1314 del 1976.
(81) Cass. 30 luglio 1982, n. 4366, Rep. Giust. Civ., 1982, voce Regolamento confine, n.6.
381
mente sostenere che, se invece viene rivendicata una parte del fondo a
seguito del regolamento, sussiste litisconsorzio necessario come pure
se a seguito del rilascio debbano essere distrutte opere (82), con singolare contrasto fra l’altro con la giurisprudenza che esclude la legittimazione passiva alla rivendica dei più compossessori;
F) Mi pare opportuno esaminare ora un caso che di recente ha
segnato un revirement della Suprema Corte. Si tratta del caso in cui
si chieda una pronuncia costitutiva di una servitù di passaggio coattiva e questa servitù, essendo diviso il fondo dalla pubblica via da
fondi appartenenti a diversi proprietari, debba essere imposta a carico di tutti tali fondi. Mentre per lungo tempo la Cassazione aveva
sostenuto che la domanda poteva essere proposta separatamente nei
riguardi di ciascun proprietario e che, dunque, non ricorreva litisconsorzio necessario, di recente ha sostenuto a Sezioni Unite (83)
che viceversa la domanda deve essere proposta nei confronti di tutti
i detti proprietari, perché la sentenza emessa nei riguardi di uno soltanto di essi non produrrebbe l’effetto che l’attore si propone col domandarla e sarebbe insuscettibile di esecuzione. Senza indugiare più
di tanto – dati i limiti della presente trattazione – mi sembra che la
soluzione delle Sezioni Unite (al di là della motivazione addotta) sia
corretta e sia stata criticata a torto (84): invero, dall’esame dell’art.
1051 c.c. si desume che qualora il fondo sia diviso dalla pubblica via
da più fondi che si frappongano fra esso e la stessa, sussiste un obbligo parziario ex lege a carico di tutti i proprietari intercludenti e,
dunque, dovendo tale obbligo essere oggetto di una pronuncia costitutiva (ma le cose non cambierebbero se si trattasse di pronuncia di
accertamento), il litisconsorzio necessario sussiste come in qualsiasi caso in cui si debba accertare la sussistenza ed il modo di essere
di un rapporto obbligatorio parziario nel suo complesso (secondo
quel che si noterà sub N). D’altro canto, l’eventuale sentenza che
fosse pronunciata a carico di un solo proprietario intercludente non
varrebbe a costituire la servitù di passo, posto che sarebbe inimmaginabile che la servitù possa essere esercitata dal proprietario del
fondo intercluso, che finirebbe per passare sul fondo a carico del
quale l’obbligo è stato riconosciuto per un fine diverso dall’esercizio
(82) Cass. 8 agosto 1979, n. 4631, Rep. Giust. Civ., 1979, voce cit., n. 21.
(83) Cass. Civ., Sez. Un., 3 febbraio 1989 nn. 670 e 671, in Foro it., 1989, I, 3459.
Le decisioni sono annotate in senso critico da C. BRILLI, ivi, 1990, I, 642.
(84) Dal BRILLI, op. cit..
382
della servitù. Egli, infatti, si dovrebbe arrestare senza poter arrivare
alla pubblica via;
G) Quanto alla fattispecie in cui l’azione possessoria sia esercitata
contro il solo possessore ed il suo accoglimento comporti la distruzione di opere sul fondo del quale egli non sia proprietario, si osserva che
laddove si sostiene che litisconsorte necessario sia anche il proprietario pur non autore dello spoglio (85), si afferma cosa esatta, ma non
perché la sentenza che non coinvolgesse il proprietario non sarebbe altrimenti “utile”, perché non potrebbe essere eseguita in caso di opposizione del proprietario, bensì perché il proprietario deve reputarsi coautore dello spoglio se anche lui è nel possesso materiale del bene e siasi
rifiutato di reintegrare lo spoliatus stragiudizialmente, così facendo
propria la condotta dello spoliator. Ove, invece, il proprietario non sia
nel possesso del bene e non possa reintegrare in fatto lo spoliatus, pur
avendo riconosciuto il suo diritto alla reintegrazione non sarebbe coautore dello spoglio e non si vede perché dovrebbe avere legittimazione
passiva. Se infine non abbia fatto tale riconoscimento ma non sia nel
possesso materiale del bene sarebbe da considerare coautore dello spoglio sotto il profilo morale e sarebbe come tale legittimato.
A proposito di azioni di impugnativa negoziale, in materia ereditaria
ed in generale in materia di rapporti obbligatori:
H) Non posso, naturalmente consentire, date le premesse assunte,
su quella giurisprudenza che nega la necessità del litisconsorzio nelle
azioni dirette ad ottenere l’accertamento della nullità di un rapporto
giuridico contrattuale plurisoggettivo (86), fermo restando, invece,
che nel processo fra alcune soltanto delle parti del rapporto contrattuale diretto ad ottenere la sua esecuzione la nullità può essere eccepita senza essere fatta oggetto di domanda riconvenzionale ed in tal
caso se ne può discutere in via incidentale, secondo quel che si è detto
a proposito dell’art. 1306 c.c.;
I) Corretta appare, invece, l’affermazione (ricorrente, tanto da
rendere superflue citazioni) della ricorrenza del litisconsorzio necessario fra tutte le parti del negozio simulato per interposizione fittizia
nel giudizio diretto ad ottenere l’accertamento della simulazione rela-
(85) Cass. 2 marzo 1978, n. 1058, in Foro it., 1978, I, 2532.
(86) Cass. 5 giugno 1979, n. 3175.
383
tiva personale (questa ipotesi la si esamina quì nel presupposto che si
configuri come relativa a rapporto plurisoggettivo);
L) Pienamente condivisibile è l’affermazione che la nullità di una
disposizione testamentaria debba essere accertata nel contraddittorio
di tutti gli eredi, anche se non è coerente con la giurisprudenza di cui
sub H;
M) La necessità del litisconsorzio va a mio avviso, sulla scia dell’insegnamento chiovendiano, sempre affermata allorquando si verta
in tema di azioni costitutive, cioè dirette a costituire, modificare od
estinguere un rapporto giuridico, ma la giurisprudenza, pur ispirandosi a questa regola nella stragrande maggioranza dei casi (87), se ne
discosta in modo che mi sembra incoerente a proposito delle azioni in
materia locativa, nelle quali non sempre si ritiene che sussista litisconsorzio necessario in ordine alle azioni di risoluzione del contratto per inadempimento (anche se proposta con il procedimento per
convalida di sfratto) (88);
N) Correttamente viene affermato che nel giudizio vertente sull’accertamento delle tabelle millesimali e sulla conseguente loro for-
(87) In particolare, il litisconsorzio necessario è stato affermato: a) nel caso di
azione di costituzione coattiva di servitù di passo a carico di fondo oggetto di comproprietà (Cass. 12 marzo 1984, n. 1701, in Foro it., 1984, I, 1959), ma non può dubitarsi
che la soluzione valga anche per il caso che sia il fondo che pretende la costituzione
della servitù ad essere in comproprietà, nonché che debba generalizzarsi anche alle
altre fattispecie di servitù coattive; 2) nelle azioni di risoluzione del contratto con una
pluralità di parti (Cass. 13 gennaio 1981, n. 265, in Foro it., 1981, I, 1042); 3) nel caso
in cui si chieda la comunione forzosa del muro sul confine oggetto di comproprietà indivisa di piu soggetti, perché la costituzione della comunione non può che avvenire nei
riguardi di tutti i comunisti (Cass. 25 giugno 1981, n. 4132); 4) nel giudizio ex art. 2932
diretto a produrre gli effetti di un contratto concluso fra più parti (Cass. 18 marzo
1987, n. 2728, Giur. It., 1988, I, 1, 820; 5) nel giudizio ex art. 1068 c.c. diretto ad ottenere una pronuncia costitutiva di modifica del luogo di esercizio della servitù qualora
il fondo servente sia in comproprietà (Cass. 7 aprile 1986, n. 2499, in Rep. Giust. Civ.,
1986, voce Intervento in causa e litisconsorzio n. 28): naturalmente la stessa affermazione secondo noi vale per l’ipotesi che la comproprietà sussista in ordine al fondo dominante.
(88) Per la verità la negazione del litisconsorzio avviene talvolta anche in relazione ad azioni di accertamento e condanna al rilascio, come quella di finita locazione o
di declaratoria della legittimità del recesso per necessità (già previsto dall’art. 59 L.
392/78 per le locazioni del c.d. regime transitorio) o di declaratoria della cessazione
della proroga legale (Cass. 4 febbraio 1980, n. 766, in Rep. Foro it., 1980, voce cit., 27,
ha ritenuto di escludere il litisconsorzio attivo fra i comproprietari colocatori, qualora
risulti che quelli che non hanno esercitato l’azione di diniego della proroga, manifesta-
384
mazione sono litisconsorti necessari tutti i condomini (89) e che nel
giudizio insorto fra gli eredi in relazione alla ripartizione dell’indennità ex art. 2122 c.c. sono litisconsorti necessari tutti gli eredi (90): entrambe le ipotesi si prestano a qualche riflesione, in quanto concernono giudizi di accertamento del modo di essere di un’obbligazione parziaria, nei quali si tratta cioè di determinare la quota parte dell’obbligazione che fa capo a ciascun condomino o a ciascun erede. Infatti,
non basta a giustificare il litisconsorzio necessario osservare che la
ratio sarebbe simile a quella del litisconsorzio necessario per legge nei
giudizi divisori (art. 784 c.c.) (91), perché, se è vero che si discute della
rono consenso stragiudiziale all’azione). Anche in relazione alle azioni di accertamento e condanna a nostro modo di vedere sussiste sempre il litisconsorzio necessario attivo o passivo. Un orientamento dottrinale ha tentato di giustificare le sentenze che negano il litisconsorzio necessario adducendo che la sentenza resa nei riguardi di alcuni
soltanto dei coconduttori o a favore di alcuni soltanto dei colocatori sarebbe “utile” in
quanto rispettivamente il rilascio del bene potrebbe realizzarsi anche con un’esecuzione inter pauciores, mentre l’azione esercitata da soltanto alcuni colocatori si spiegherebbe col fatto che la locazione, almeno infranovennale è atto di ordinaria amministrazione e, quindi, stipulabile anche da un solo comproprietario. Ma entrambi gli assunti appaiono criticabili. Il primo anzitutto con il rilievo che sia in relazione alle azioni costitutive sia in relazione alle azioni di finita locazione o di diniego della proroga
si realizza un potere di disposizione del rapporto che è inimmaginabile venga esercitato da alcuni soltanto o contro alcuni soltanto delle parti del contratto locativo, in secondo luogo, perché comunque, quando sussista una condetenzione di fatto di tutti i
coconduttori la stessa obbligazione di rilascio non potrebbe che essere adempiuta con
attuazione congiunta da tuti i coconduttori (e, dunque, non potrebbe trovare applicazione l’art. 1219 c.c.). In secondo luogo, il riferimento al potere del singolo comproprietario di stipulare il contratto locativo infranovennale è fuor di luogo, poiché le azioni in discorso riguardano un contratto che invece è stato stipulato da tutti i comproprietari. Solo nel caso di contratto stipulato da un solo comproprietario, data la natura personale delle azioni in questione, potrebbe affermarsi la legittimazione attiva dell’unico comproprietario che ha stipulato il contratto, ma perché gli altri sono ad esso
estranei. Non mancano però chiare affermazioni della sussistenza del litisconsorzio necessario da parte del Supremo Collegio: vedi ad es. Cass. 11 dicembre 1984, n. 6504,
che ritenne il litisconsorzio necessario per l’azione di risoluzione del contratto locativo stipulato da una pluralità di colocatori. Il litisconsorzio necessario va affermato
anche nei riguardi dell’azione di determinazione del canone ex art. 45 L. 392/78 e ciò
sia che la si ritenga costitutiva sia che la si ritenga di accertamento: contra, invece, Trib.
Bologna, 13 aprile 1989, in Arch. Loc. e Cond., 1990, 79.
(89) Cass. 18 aprile 1978, in Foro it., 1978, I, 1368 con nota di G. BRANCA.
(90) Cass. 28 maggio 1981, n. 3515, in Rep. Foro it., 1981, voce Lavoro (rapporto)
n. 2008.
(91) Così COSTANTINO, Litisconsorzio, cit., 8. Circa l’ipotesi del retratto successorio di cui si dirà nel testo vedi Cass. 19 febbraio 1986, n. 1026 in Rep. Foro it., 1986,
voce cit., 8.
385
determinazione delle rispettive quote, come dice la giurisprudenza,
non è men vero che la medesima discussione della posizione anche
degli altri concreditori o condebitori si ha quando nell’obbligazione
solidale si debba discutere del modo di essere, della sussistenza o validità dell’intero rapporto e, dunque, non si vede, come la soluzione
possa essere quì diversa.
Alle due ipotesi considerate va aggiunta l’ipotesi dell’esercizio del
c.d. retratto successorio da parte del coerede pro indiviso, nella quale
non sono litisconsorti necessari gli altri coeredi, in quanto l’effetto
della domanda provoca il riscatto solo proporzionalmente alla quota
dell’erede attore;
O) A proposito dell’azione di petizione di eredità (art. 533 c.c.) a
me sembra che, se l’attore è un coerede pro indiviso sussista litisconsorzio necessario con i coeredi sia nel caso che la petizione sia esercitata in funzione soltanto recuperatoria, sia nel caso in cui sia esercitata in funzione anche di accertamento della qualità di erede, che sia
contestata da chi possiede i beni ereditari: dovrebbe valere quì l’analogia con le soluzioni adottate per la rivendica, anche se non si ritenga che l’azione ex art. 533 c.c. non comporti alcun accertamento con
efficacia di giudicato della qualità di erede, se non a seguito di richiesta di accertamento con tale efficacia fatta dal convenuto possessore
ex art. 34 c.p.c.. In quest’ultimo caso, a somiglianza di quanto abbiamo affermato anche per le obbligazzioni solidali, sorgerebbe la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri coeredi (92). Naturalmente, ove i beni ereditari siano in compossesso di più
persone legittimati passivi necessari saranno tutti costoro, ancora una
volta in analogia alla soluzione sostenuta per la rivendica;
(92) Sulla questione vedi PROTO PISANI, Petizione di eredità e mero accertamento della qualità di erede, in nota a Cass. 6 aprile 1960, n. 796, in Foro it., 1961. Nel senso
dell’esclusione del litisconsorzio necessario si veda Cass. 19 maggio 1969, n. 1730; per
la necessità del litisconsorzio vedi, invece, Cass. 3 aprile 1952, n. 965, in Foro Padano,
1952, I, 1307; Cass. 27 giugno 1969, n., 2328 e Cass. 24 aprile 1975, n. 1608: tutte decisoni sono fondate sul presupposto che “l’azione è diretta ad ottene una pronuncia in
ordine ad un rapporto giuridico sostanzialmente unitario che ha ad oggetto l’accertamento di una qualità, quella di erede (legittimo o testamentario), che non sarebbe operante se la decisione non fosse emessa nei confronti di tutti coloro che sono interessati alla successione”. Cass. 8 maggio 1971, n. 1482 sembra, invece, recepire quanto abbiamo osservato nel testo, laddove ha escluso la necessità del litisconsorzio in un caso
in cui l’azione aveva avuto soltanto contenuto recuperatorio, non essendo stata nè richiesta nè contestata la qualità di erede. Sulla questione vedi anche CECCHERINI, Petizione di eredità, in Enciclopedia di diritto, XXXIII, Milano, 623.
386
12. – Le ipotesi di litisconsorzio necessario non ricollegate a situazioni di
plurisoggettività.
Si può passare ora a svolgere alcune considerazioni sui casi di litisconsorzio necessario che non sono collegati alla plurisoggettività
della situazione. Si tratta di casi che possono essere ricondotti, o ad
ipotesi di c.d. legittimazione straordinaria, o a situazioni nelle quali
un soggetto è abilitato ad impugnare la validità di un rapporto giuridico corrente fra altre parti ovvero comunque a chiederne l’accertamento o la costituzione, o a casi in cui il rapporto dedotto in giudizio sia collegato ad altro da un nesso di pregiudizialità c.d. permanente (93).
Al riguardo, si deve rilevare che in taluni casi riconducibili a queste ipotesi il litisconsorzio necessario è espressamente previsto dalla
legge ed è proprio questo che pone il problema di una possibile estensione ad ipotesi non previste.
12.1. – I casi di legittimazione straordinaria.
1 §. Quanto ai casi di c.d. legittimazione straordinaria osservo che
con tale formula ci si vuole riferire soltanto ad ipotesi nelle quali si
abbia legittimazione straordinaria nel senso dell’art. 81 c.p.c., cioè a
casi in cui si fa valere un diritto altrui in nome proprio con effetti diretti nella sfera giuridica di chi ne sia titolare (94). A tale ipotesi si può
ricondurre, tra i casi di litisconsorzio necessario previsti dalla legge, –
se non si va errati – il solo art. 2900 secondo comma c.c., che prevede
l’azione di surrogazione del creditore nelle pretese del suo debitore.
Ora, l’interrogativo che bisogna porsi è quello se, in presenza di
casi nei quali si debba riconoscere un’applicazione dell’art. 81 (che,
com’è noto, è norma suscettibile di applicazione solo nei casi previsti
(93) Sul concetto di dipendenza fra situazioni giuridiche e sulla possibilità che
esso venga inteso in tre diversi modi, cioè come permanente, istantaneo o alternativo
(obilaterale o negativa) vedi LUISO, Principio del contraddittorio ed efficacia della sentenza verso terzi, Milano, 1981, 62 e ss. e FRASCA, L’art. 34 c.p.c. e l’ipotesi del rapporto
pregiudicante corrente fra le parti della causa principale ed un terzo, in Dir. e Giurisprudenza, 1991, 199, nota 2, nonché Rapporto pregiudicante corrente fra una delle parti della
causa principale ed un terzo e preteso litisconsorzio necessario, in Foro it., 1991, I, 585
(entrambi gli scritti in nota a Cass. 6 novembre 1989, I, 585).
(94) Altri autorevolmente allude a casi di litisconsorzio necessario per il legittimato straordinario riferendosi ad ipotesi di impugnativa del rapporto da parte di chi
ne sia estraneo: PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, cit. 1111.
387
espressamente dalla legge e non suscettibili di estensione analogica),
sussista il litisconsorzio necessario fra il legittimato straordinario ed
entrambe le parti del rapporto giuridico rispetto al quale la legittimazione straordinaria è prevista.
Così dovrà essere evocato in giudizio necessariamente il sublocatore nell’ipotesi dell’azione diretta del locatore contro il subconduttore prevista dall’art. 1595 c.c.?
Dovrà essere evocato in giudizio l’appaltatore dai dipendenti che
agiscono contro il committente ex art. 1676 c.c.?
Dovrà il mandante senza rappresentanza che agisce ex art. 1705
secondo comma c.c. direttamente contro coloro che hanno contrattato con il suo mandatario senza rappresentanza evocare in giudizio necessariamente anche quest’ultimo?
Ancora: dovrà il creditore ipotecario che agisce ex art. 2867 primo
comma contro l’acquirente del bene ipotecato facendo valere il credito dell’alienante del bene relativo al prezzo verso detto acquirente, evocare in giudizio anche l’alienante?
2 §. In tutte queste ipotesi autorevole dottrina, pur ammettendo in
linea generale che sussista litisconsorzio necessario al di là dei casi
espressamente previsti per le ipotesi di legittimazione straordinaria riconducibili all’art. 81 c.p.c. (95), giunge poi ad affermare la soluzione
negativa per tali ipotesi (96), argomentandola da un lato con l’assunto
che in linea generale l’art. 34 c.p.c. consentirebbe, ove non sia altrimenti previsto dalla legge, di risolvere incidenter tantum le questioni
pregiudiziali, dall’altro affermando che a differenza dell’ipotesi espressa dell’art. 2900 secondo comma c.c., in tutte queste ipotesi la funzione dell’azione del legittimato straordinario avrebbe natura satisfattiva
e non invece conservativa, come, invece in quet’ultima norma.
3 §. Ora, entrambe le argomentazioni non appaiono, a mio avviso, affatto convincenti. Non l’argomentazione desunta dall’art. 34,
poiché tale norma mi sembra richiamata a torto, in quanto afferisce
alla pregiudizialità fra rapporti, cioè al caso in cui nella fattispecie costituiva di un rapporto trovasi ricompreso altro rapporto giuridico,
c.d. pregiudicante, che ne funge da elemento costitutivo (97), mentre
(95) COSTANTINO, Litisconsorzio, cit., 9.
(96) COSTANTINO, op. da ult. cit., p. 10. In precedenza, più approfonditamente
in Contributo etc., cit., 429 e ss., specie pp. 436 e ss..
(97) Vedi ancora gli autori citati alla nota n. 59.
388
nelle fattispecie che si considerano il rapporto corrente fra il legittimato straordinario e la parte della quale egli esercita la legittimazione funge solo da elemento costitutivo della legittimazione straordinaria a far valere l’altro rapporto corrente fra il sostituito e la parte
contro cui si agisce. Riguardo alla seconda argomentazione potrebbe
essere replicato che parte non indifferente della dottrina e la giurisprudenza (98) attribuiscono alla surrogatoria anche funzione satisfattiva, sostenendo che il debitor debitoris possa essere condannato
direttamente a favore del creditore surrogatosi (che assume la veste
di adiectus solutionis causa), con il che l’analogia con le situazioni
che si considerano sarebbe piena. Ipotizzando, però, che tale argomento non sia corretto, si deve rilevare che se non si ipotizza il litisconsorzio necessario nei casi in questionè e, quindi, la soggezione al
giudicato conseguente del sostituito, non si comprende come sotto il
profilo sostanziale possa poi vietarsi al sostituito di convenire nuovamente il soggetto nei cui confronti ha agito il legittimato straordinario (sostituto) chiedendo quella stessa prestazione che costui ha
ottenuto da detto soggetto. Si potrebbe pensare che il sostituito possa
sentirsi eccepire la cosa giudicata dal soggetto contro cui è stata esercitata la legittimazione straordinaria, ma come si concilierebbe ciò
con la garanzia del diritto di difesa? Forse con l’opposizione ex art.
404 primo comma c.p.c.? È vero che il soggetto contro cui è stata
esercitata la legittimazione straordinaria potrebbe eccepire che,
avendo egli perso la causa intentata dal sostituto legittimato straordinario ed avendo dovuto soddisfare le sue ragioni ha soddisfatto
anche le ragioni del sostituito, onde vi sarebbe ingiustificato arricchimento. Per esempio: il committente che abbia pagato i lavoratori
a seguito di azione ex art. 1676 c.c. con quello che avrebbe dovuto essere il corrispettivo dell’appaltatore, potrebbe eccepire l’arricchimento senza causa dell’appaltatore se da questi convenuto per il pagamento di quel corrispettivo, ma tale eccezione potrebbe paralizzare
l’avversa azione soltanto se l’appaltatore non dimostrasse che il preteso credito dei legittimati straordinari, cioè dei suoi dipendenti, non
sussisteva.
Ma in questo caso, di fronte al passaggio in cosa giudicata frattanto avvenuto della sentenza resa a loro favore contro il committente, costui cosa potrebbe fare?
(98) Vedi BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, 418 e ss., testo e note per ragguagli minimi.
389
Mi pare, dunque, insopprimibile l’esigenza che nelle ipotesi di legittimazione straordinaria in discorso sia affermata la qualità di litisconsorte necessario del sostituito, pur non essendo essa stata prevista espressamente dal legislatore. E del resto lo stesso legislatore non
ha mancato di prevedere il litisconsorzio necessario in un’ipotesi similare a quelle esaminate, qual è l’azione diretta del danneggiato ex
art. 18 L. 990/69 contro l’impresa assicuratrice dell’autoveicolo con
cui venne cagionato il danno: l’art. 23 della legge prevede in tal caso
che il responsabile del danno, da individuarsi nel proprietario del veicolo che ha stipulato il contratto assicurativo, sia litisconsorte necessario (99).
Alle ipotesi in discorso va in certo qual modo assimilata l’ipotesi
legale di litisconsorzio necessario prevista dall’art. 784 c.p.c., a proposito della necessaria partecipazione dei creditori opponenti e degli
aventi causa.
Correttamente si esclude, dopo iniziali sbandamenti, la sussistenza di litisconsorzio necessario fra l’impresa fittizia interposta e quella
interponente nell’azione ex art. 1 L. 1369/60 (interposizione vietata in
materia di lavoro): infatti, qui non c’è legittimazione straordinaria, ma
la postulazione da parte dei lavoratori di propri diritti contro l’interponente e non v’è bisogno di evocare l’interposto, perché presupposto
dell’azione non è necessariamente una fattispecie di simulazione personale.
12.2. – Le ipotesi di impugnativa o di richiesta di accertamento o costituzione di rapporti correnti fra altre parti.
1 §. Venendo alle situazioni che si sono dette ricollegate a poteri di
impugnativa di rapporti giuridici attribuiti a soggetti che sono ad esso
estranei ovvero a poteri di azione per l’accertamento o la costituzione
di determinati rapporti attribuita a terzi parimenti ad essi estranei, mi
limito ad una elencazione di casi previsti dalla legge, salvo poi precisare che si tratta di categoria suscettibile di estensione al di là delle
ipotesi previste dalla legge.
(99) Non è forse inopportuno precisare che può darsi il caso che l’autoveicolo sia
stato assicurato da un soggetto diverso da quello proprietario e che l’impresa assicuratrice abbia assunto l’obbligo assicurativo a vantaggio del proprietario (c.d. contratto a
vantaggio di un terzo), impegnandosi ad assumere la lite intentata di danneggiante: in
tal caso ci sembra che litisconsorte necessario sarà non solo il proprietario responsabile del danno, ma pure il terzo che ha stipulato il contratto assicurativo.
390
2 §. In questo gruppo ricondurrei le ipotesi degli artt. 103 comma secondo c.c., laddove dispone che nell’azione di opposizione al
matrimonio esercitata dai legittimati ex art. 102 siano evocati gli
sposi e l’Ufficiale di Stato Civile, le ipotesi degli artt. 246-248 c.c., le
ipotesi di esercizio dell’azione di nullità da parte di un soggetto
estraneo al rapporto che si vuole far dichiarare nullo ai sensi dell’art.
1421 c.c. (è evidente che l’azione va esercitata nei riguardi di tutte le
parti del rapporto; soluzioni identiche debbono valere per le azioni
di declaratoria della nullità o di annullamento del matrimonio ex
artt. 117 e ss. c.c. e quella di cui all’art. 263 c.c.; quanto all’azione di
annullabilità si pone, nei casi di c.d. annullabilità assoluta in deroga
all’art. 1441 c.c., una problematica del tutto coincidente con quella
dell’art. 1421), l’azione dei creditori del simulato alienante diretta ad
ottenere l’accertamento della simulazione (che va esercitata nei riguardi di tutte le parti del contratto simulato). Talune di queste ipotesi sono considerate da autorevole dottrina come casi di legittimazione straordinaria (100), ma, evidentemente, non nel senso dell’art.
81, posto che in tali casi il diritto di impugnativa o di accertamento
viene esercitato in nome proprio e per un diritto (talvolta potestativo) proprio di chi agisce, essendo costui interessato all’uopo, e non
invece per un diritto altrui.
3 §. All’interno della categoria in esame vanno collocate quelle ipotesi sempre più numerose in diritto del lavoro nelle quali uno o più lavoratori propongono azioni di accertamento della invalidità o del cattivo esercizio di poteri di conformazione datoriali del rapporto di lavoro che siano regolati o con criteri assolutamente rigidi o con criteri
che impongano valutazioni comparative (e, quindi, lascino spazio in
questo secondo caso ad una certa discrezionalità del datore, sì che la
posizione del lavoratore si connoti come interesse legittimo) fra le posizioni dei diversi lavoratori (e che siano fissati, appunto in uno dei
modi indicati dalla legge o dal contratto collettivo o dal contratto individuale o da atti individuali del datore di lavoro) e si verifica che alla
controversia siano controinteressati altri lavoratori (che, ad esempio,
sono stati trasferiti o promossi in luogo di altri in asserita violazione
dei criteri rigidi o discrezionali di cui si è detto). In tali casi, sono litisconsorti necessari nella controversia, per un’elementare esigenza di
(100) PROTO PISANI, Dell’esercizo dell’azione, cit., 1111-1112.
391
tutela del contraddittorio, i lavoratori a vantaggio dei quali sia stata
operata la scelta. Ciò perché, sia nel caso di violazione di criteri rigidi
sia nel caso di violazione di criteri discrezionali, la sentenza di accoglimento invaliderà le decisioni datoriali circa i lavoratori avvantaggiati e, quindi, inciderà sulla loro posizione (ed anzi, nel caso di violazione di criteri rigidi, potrà anche disporre una misura sostitutiva attribuendo ai lavoratori attori la posizione di coloro che erano stati illegittimamente avvantaggiati) (101).
Non si dubita – tanto che non è necessaria alcuna citazione – che
sussista litisconsorzio necessario nell’azione revocatoria ex art. 2901
c.c., pure assimilabile alla tipologia che si considera.
Infine, voglio segnalare il mio dissenso dall’orientamento giurisprudenziale che è fermo nel reputare che nell’azione di riscatto ex art.
39 L. 392/78, esercitata dal conduttore ad uso c.d. diverso contro l’acquirente dell’immobile locato in violazione della prelazione a tutela
reale di cui all’art. 38 stessa legge, non sarebbe litisconsorte necessario
il locatore alienante (102).
(101) Sulla questione vedi ampiamente LUISO, Controllo giudiziale dei poteri dell’imprenditore e litisconsorzio necessario, in nota a Trib. Firenze, 26 luglio 1984, in Giust.
civ., 1984, I, 3412, e ss.. In senso favorevole all’idea del litisconsorzio vedi Cass. 29 gennaio 1987, n. 814, in Foro it., 1987, I, 1053; 20 giugno 1990, n. 6184, 17 aprile 1990, n.
3183 e 10 aprile 1990, n. 3038, tutte ivi 1990, I, 2817. Per quel che attiene alla tematica
accennata a proposito di licenziamenti collettivi, anche con riguardo all’art. 17 della L.
223/91 vedi da ultimo nel senso dell’esclusione del litisconsorzio necessario Pret. Ravenna, ord. 14 gennaio 1993, in Foro it., 1993, I, 2025. Adde, a proposito di un licenziamento per riduzione del personale prima della L. 223/91, Trib. Firenze, 13 febbraio
1990, in Toscana lavoro giur., 1990, 369, con nota di BARLETTA, in ipotesi in cui il lavoratore aveva chiesto di essere reintegrato nel posto frattanto attribuito ad altro lavoratore: la decisone ha affermato la necessità del litisconsorzio. In senso contrario alla
decisione ravennate vedi DEL PUNTA, I licenziamenti collettivi, in AA.VV., La nuova
cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova 1993, 139 e ss.. Senza poter indugiare
sulla questione a noi sembra che la questione del litisconsorzio necessario possa porsi
soltanto qualora il singolo lavoratore che impugni il licenziamento sostenga che al suo
posto doveva essere licenziato secondo i criteri di scelta di cui all’art. 5 L. 223/91 il lavoratore Caio o Sempronio, così richiedendo l’accertamento di un determinato modo di
esercizio del potere di licenziamento datoriale nei riguardi di tali lavoratori. Ove, ciò
non avvenga o il licenziamento sia impugnato per motivi diversi dalla legittimità dei criteri di scelta (ad esempio per l’inosservanza delle forme), il lavoratore non ha chiesto
tale accertamento e, dunque, non può ipotizzarsi il litisconsorio necessario.
(102) Cass. 18 marzo 1987, n. 2721, in Foro it., 1988, I, 1121 con nota di PIOMBO. Cass. 5 maggio 1990 n. 3741, in Foro it., 1990, I, 3165 ha affermato il litisconsorzio necessario nel giudizio di riscatto in un caso in cui l’acquirente aveva acquistato
anche a favore del coniuge, che trovavasi con lui in regime di comunione dei beni: il
coniuge è stato ritenuto parte necessaria.
392
La tesi mi sembra da disattendere, sia che si costruisca l’azione ex
art. 39 come una sorta di surrogazione ex lege nell’acquisto da parte del
conduttore nella posizione del retrattato, sia – come appare più corretto – che la si costruisca come atto di esercizio di un diritto potestativo diretto ad ottenere la sostituzione nella posizione dell’acquirente
con una pronuncia costitutiva. Nell’uno come nell’altro caso, in base
alle idee sostenute in precedenza, dovrebbe essere chiaro perché si
deve affermare il litisconsorzio necessario.
12.3. – Le ipotesi di pregiudizialità.
Vanno considerati, infine, quei casi – sempre più numerosi – nei
quali la giurisprudenza del Supremo Collegio tende ad affermare la
sussistenza del litisconsorzio necessario nell’ipotesi che in un giudizio
fra due o più parti venga in discussione un rapporto pregiudicante rispetto a quello dedotto in giudizio o nel senso della c.d. pregiudizialità
permanente o nel senso della c.d. pregiudizialità alternativa.
La prima ipotesi (103) ricorre allorquando il nesso di dipendenza
fra due rapporti giuridici sia permanente, nel senso che il rapporto dipendente sia esposto per tutta la sua vita alle vicende, ed in particolare agli atti di disposizione del rapporto pregiudicante: si pensi alla relazione che corre fra contratto di locazione e contratto di sublocazione ed in genere a tutte le c.d. figure di subcontratto. Ebbene, spesse
volte accade che la Suprema Corte ravvisi litisconsorzio necessario
della parte del rapporto pregiudicante estranea al giudizio instaurato
fra le sole parti del rapporto pregiudicato. Così si è ritenuto che nella
causa in cui taluno era stato convenuto in giudizio per il rilascio dell’immobile dall’acquirente dello stesso ed aveva eccepito di detenere
legittimamene l’immobile in forza di una sublocazione stipulata con
un conduttore, in ragione della opponibilità del contratto locativo (da
quel conduttore stipulato con l’alienante) opponibile all’acquirente
perché di data certa anteriore alla vendita, sussistesse litisconsorzio
necessario nei confronti del conduttore-sublocatore, dovendo in
primo luogo procedersi all’accertamento – anche nei confronti del predetto soggetto – dell’esistenza del contratto di locazione, dal quale dipendeva la sublocazione (104).
(103) Su cui amplius, vedi LUISO, Principio del contraddittorio, etc., cit..
(104) Cass. 6 novembre 1989, cit. da noi criticamente annotata: vedi le nostre op.
citt., alla nota 54. Nello stesso senso Cass. 11 giugno 1991, n. 6595, in Rep. Foro it.,
1991, voce Intervento in causa e litisconsorzio n. 21.
393
La seconda ipotesi, quella della pregiudizialità bilaterale (105) ricorre allorquando il convenuto si difenda dall’avversa pretesa “rigettando” la propria legittimazione ed assumendo non essere lui ma un
terzo il soggetto passivo della pretesa attorea, cioè del rapporto giuridico dedotto dall’attore, di modo che sotto il profilo soggettivo il rapporto dedotto dall’attore diviene alternativo ed escludente quello indicato dal convenuto e la negazione dell’uno comporta l’affermazione
dell’altro e viceversa.
Ora, nel caso della pregiudizialità permanente abbiamo già avuto
modo altrove di criticare l’orientamento giurisprudenziale che reputa
il litisconsorzio necessario, sostenendo che non v’è affatto tale figura
non solo quando si verifica che del rapporto pregiudicante le parti di
quello pregiudicato vogliano discutere incidenter tantum (cosa pienamente ammissibile), ma anche che se alcuna di esse chiede di discutere con efficacia di giudicato può farlo senza che occorra coinvolgere
la parte del rapporto pregiudicante che non è in causa, limitandosi in
tal caso il giudicato alle sole parti presenti in causa. Solo se si intenda
ottenere una decisione che spieghi efficacia di giudicato nei riguardi
della parte del rapporto pregiudicante che non è in causa ricorrono gli
estremi per l’allargamento soggettivo del processo, ma per la via o
della chiamata ex art. 106 o della chiamata ex art. 107 c.p.c. Non certo,
invece, ai sensi dell’art. 102 c.p.c..
Né questa soluzione (106) stride con quella diversa adottata per le
ipotesi di legittimazione straordinaria, poiché lì non solo non v’è –
come si notò – nesso di pregiudizialità fra rapporti, ma solo pregiudizialità rispetto alla legittimazione del sostituto, ed inoltre è costui che,
prendendo l’iniziativa del processo non può che chiedere anche l’accertamento del rapporto che lo lega al sostituito.
Nell’ottica sostenuta sono da approvare quelle decisioni che nella
controversia promossa dal lavoratore contro il datore di lavoro per
omissioni contributive o in quella promossa dal lavoratore contro l’ente previdenziale o in quella promossa dall’ente previdenziale contro il
datore di lavoro (o eventualmente in accertamento negativo dallo stesso datore di lavoro) ritengono rispettivamente accertabili incidenter
tantum il rapporto previdenziale e quello di lavoro e, quindi, non re-
(105) Su cui vedi ancora le nostre citt. opp., e FORNACIARI, L’intervento coatto per
ordine del giudice, in Giust. civ., 1985, 380.
(106) Per la cui dimostrazione rimandiamo alle mie cit. opp..
394
putano litisconsorti necessari rispettivamente l’ente, il datore di lavoro o il lavoratore (107). Il nesso fra il rapporto di lavoro e quello previdenziale è, infatti, pregiudiziale permanente. Semmai vi sarà spazio
per possibili chiamate ex art. 106 o 107 c.p.c..
Nell’ipotesi della c.d. pregiudizialità bilaterale, fermo che la difesa
imperniata sulla sussistenza della qualità di legittimato passivo di
altro soggetto e non del convenuto può restare sul piano dell’eccezione e, dunque, la questione dell’esistenza del rapporto in capo al terzo
preteso legittimato può essere decisa in via del tutto incidentale, cioè
come un fatto da tenere in conto per la decisione sulla domanda attorea (108), il terzo può entrare nel processo soltanto per la via dell’art.
106 o per quella dell’art. 107 c.p.c., ma mai deve entrarvi ex art. 102.
Semmai, una volta evocato per dette vie in giudizio il litisconsorzio necessario si verifica quanto allo svolgimento processuale, avendosi un
caso di c.d. cumulo necessario (109).
La dottrina (110) ha piena consapevolezza della tendenza della
giurisprudenza ad estendere il litisconsorzio necessario ai casi di pregiudizialità di cui si è detto e non ha mancato di stigmatizzare a ragione la conseguente alterazione del principio della domanda ben al di
là di quanto esige l’art. 102 che così si realizza.
Va notato, infine, che in un caso è il legislatore a prevedere espressamente il litisconsorzio necessario del titolare del rapporto pregiudicante: si tratta dell’ipotesi di cui all’art. 1012 comma secondo c.c..
(107) Da ultimo Cass. 15 novembre 1991, n. 12248, in Rep. Foro it., 1991, voce cit., 8.
(108) Come fece Cass. 16 marzo 1984, n. 1817, in Rep. Foro it., 1984, voce cit., n.
5, in un caso in cui il conduttore convenuto per il rilascio del contratto per morosità
aveva rigettato la sua legittimazione adducendo d’aver ceduto il contratto ad un terzo.
(109) Giustamente venne, dunque, criticata Cass. 4 luglio 1985, n. 4020, dal FORNACIARI, In tema di chiamata su istanza di parte per comunanza di causa, in Giust. civ.,
1986, I, 1957, laddove si discostò dagli esposti principi.
(110) COSTANTINO, Litisconsorzio, cit., 9 e ss. e ZANUTTIGH, op. cit., 50-51.
395
IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO
E I PROCESSI CON PRURALITÀ DI PARTI (*)
Relatore:
Dott. Alfredo FRANGINI
Avvocato in Milano
1. – Considerazioni introduttive.
Nell’affrontare le questioni relative al litisconsorzio facoltativo ed
al processo con pluralità di parti, mi pare doverosa una breve introduzione, al fine di inquadrare le figure oggetto della trattazione.
In linea di generali principi, può dirsi che l’istituto del litisconsorzio facoltativo disciplina le ipotesi in cui la pluralità di parti all’interno di un unico giudizio discende da ragioni di opportunità e convenienza.
Più precisamente, nel processo cumulativo, si verifica che da più
o contro più soggetti si propongono ad uno stesso giudice altrettante
domande congiunte nello svolgimento, tendenti ad ottenere altrettanti provvedimenti omogenei, di natura tale da poter essere sommati in
una pronunzia formalmente unica a favore o contro più soggetti.
Muta il rapporto tra le istanze delle varie parti: nel caso del litisconsorzio facoltativo, secondo l’espressione di REDENTI (1), ciascu-
(*) Testo della relazione tenuta in occasione dell’incontro di studio promosso dal
C.S.M. sul tema “Approfondimento sull’attuazione del nuovo rito civile”, Frascati, 7-9
maggio 1998.
(1) Si ritiene preferibile procedere alla indicazione, in unica soluzione, delle opere
il cui confronto ha reso possibile la preparazione del presente intervento. Prescindendo dalle opere istituzionali, si ricordano, come fondamentali ai fıni della stessa formazione della vigente disciplina, CHIOVENDA G., Sul litisconsorzio necessario, in Saggi di
diritto processuale civile, II, Roma, 1931, 427 e ss.; REDENTI, E., Pluralità di parti nel
processo civile (diritto romano), in Scritti e discorsi giuridici di mezzo secolo, I, Milano,
1967, 3 e ss.; ID., Il giudizio civile con pluralità di parti, Milano, ristampa, 1960. Con riferimento al tema specificamente trattato, hanno rappresentato riferimento obbligato
e ricorrente MENCHINI, S., Il processo litisconsortile, I, Milano, 1993 (da cui sono anzi
state tratte le linee fondamentali del discorso); PROTO PISANI, A., Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi, in Riv. dir. proc., 1994, 352 e ss.; COSTANTINO,
397
na istanza tende “ad un proprio provvedimento, ma alcuna – almeno
– di esse tende a far cumulare tutti i provvedimenti in un’unica pronuncia”.
A differenza di ciò che accade per il litisconsorzio necessario, ove
la norma affida all’esegesi interpretativa lo stabilire quando la partecipazione di più parti sia necessaria, l’art. 103, 1° comma enuncia
espressamente i presupposti del processo cumulativo, sebbene ciò avvenga limitatamente al litisconsorzio facoltativo iniziale.
Possiamo quindi dire che il litisconsorzio facoltativo originario si
ha quando il processo nasce sin dall’inizio con più di due parti, senza
che questa plurima partecipazione sia imposta da esigenze di necessità logica o giuridica; si potrebbe dunque pervenire ad una valida decisione anche senza la partecipazione delle parti aggiunte.
Si spiega così come il litisconsorzio facoltativo originario trovi la
sua ragione d’essere in un legame che collega più cause e che consiglia
o rende possibile raccoglierle insieme.
L’art. 103, 1° comma si riferisce alla ipotesi in cui vi è connessione tra le cause:
– in rapporto all’oggetto o al titolo da cui le più cause dipendono;
– in rapporto al fatto che la decisione dipende – totalmente o parzialmente – dalla risoluzione di identiche questioni.
Nel primo caso si parla di connessione propria (per identità di oggetto, quando viene perseguito da più soggetti il medesimo risultato;
per titolo, quando più soggetti agiscono in base alla medesima causa
G., Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979; ID., Litisconsorzio,
I) diritto processuale civile, in Enciclopedia giuridica, XIX, Roma, 1990, 1 e ss.; FABBRINI, G. Litisconsorzio, in Enciclopedia del diritto, XXIV, Milano, 1974, 813 e ss.
(anche in Scritti giuridici, I, Milano, 1989); ID., L’estromissione di una parte dal giudizio, in Studi in onore di G.B. Einaudi, Milano, 1961, 447 e ss.; TARZIA, Il litisconsorzio
facoltativo nel giudizio di primo grado, Milano, 1972; CONSOLO, C., Il cumulo condizionale di domande, Padova, 1985; CIVININI, M.G., Note per uno studio del litisconsorzio unitario, con particolare riferimento al giudizio di primo grado, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1983, 472 e ss.. Vanno altresì ricordati ZANZUCCHI, M.T., La pluralità di parti nel
nuovo codice di procedura civile, in Riv. dir. civ., 1942, 6 e ss.; PROTO PISANI, A., Litisconsorzio facoltativo e separazione di cause, in Riv. dir. proc., 1968, 138 e ss.; ID., Dell’esercizio dell’azione, in Comm. Allorio, I, 2, Torino, 1973, 1098 e ss.; TOMEI, G., Alcuni rilievi in tema di litisconsorzio unitario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 698 e ss.;
TARZIA, G. L’estensione degli effetti degli atti processuali nel litisconsorzio facoltativo, in
Riv. dir. proc., 1968, 138 e ss; ZANUTTIGH, L., Litisconsorzio, in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, XI, Torino, 1994, 40 e ss..
398
petendi o fattispecie acquisitiva; per titolo e oggetto, quando più soggetti agiscono in base alla medesima causa petendi, perseguendo anche lo stesso risultato); nel secondo caso si parla di connessione impropria.
Il litisconsorzio facoltativo successivo risulta invece attuato:
– nel caso in cui il cumulo si determini sia in relazione alla domanda riconvenzionale spiegata dal convenuto contro l’attore ed altri
soggetti, sia in relazione all’ipotesi in cui al convenuto si affianchino
altri soggetti che propongono domande connesse con quella riconvenzionale;
– nel caso dell’intervento ad istanza di parte e dell’intervento coatto, con chiamata in causa dei titolari di un rapporto connesso;
– nel caso di intervento volontario ex art. 105, 1° comma, c.p.c.;
– nel caso di riunione ex artt. 40, 274, 274-bis c.p.c..
Ora, la soluzione dei vari problemi che si pongono dovrebbe essere, tendenzialmente, la stessa indipendentemente dal fatto che il cumulo sia originario o successivo, per la ragione che la disciplina processuale è influenzata dalle ragioni che rendono opportuna la trattazione cumulata, non già dalla circostanza, estrinseca, che ad un processo plurisoggettivo si sia pervenuti prima o dopo.
Detto ciò, va chiarito subito che il processo plurisoggettivo non
implica affatto che si debba sempre e necessariamente proseguire
nella trattazione cumulata, né che sia sempre possibile la separazione.
Sotto il primo aspetto, rileva l’art. 103, 2° comma, che è una
norma fondamentale ai fini del presente discorso.
Sotto il secondo aspetto, va specificato che, nei casi di cumulo necessario o, secondo l’espressione giurisprudenziale, di litisconsorzio
necessario processuale, non è necessario che la domanda sia proposta
da o verso più soggetti, ma quando ciò avviene, non è più possibile
pervenire a decisioni separate.
Ci si trova, in tal caso, dinanzi al fenomeno del c.d. litisconsorzio unitario, ove il litisconsorzio, come si è detto efficacemente, è facoltativo quanto ad instaurazione, ma necessario quanto a trattazione.
Normalmente, si ritiene che tale situazione resti individuata in
presenza di un rapporto di pregiudizialità/dipendenza; ove invece il
giudizio plurisoggettivo non sia determinato da tale genere di relazioni tra le cause, i criteri di individuazione della figura del cumulo necessario si fanno più sfumati e si tende a riferirsi al concetto di rap-
399
porto unico con pluralità di parti ovvero di connessione particolarmente intensa.
La nozione più corretta mi pare quella che identifica nell’identità
dell’oggetto, del petitum, del risultato giuridico perseguito, il fondamento del cumulo necessario, che, in conclusione, può dirsi ricorrente allorché un giudizio con più parti coinvolga cause dipendenti ovvero cause connesse per identità di petitum.
Il litisconsorzio, in tali casi, trova il suo fondamento nella necessità di accertamenti uniformi, al fine di evitare giudicati “praticamente” contraddittori, cioè l’inconciliabilità pratica delle pronunzie.
Quì, l’accertamento compiuto dalla sentenza rispetto alla situazione unica facente capo a più soggetti non potrà che valere verso tutti
o essere inefficace verso tutti; non è infatti ipotizzabile che la sentenza svolga la propria funzione verso alcuni dei soggetti del rapporto oggetto dell’accertamento e non verso altri.
Il processo è quindi caratterizzato, in presenza del litisconsorzio
unitario, dalla pluralità di parti indipendenti; tuttavia, l’esigenza di
evitare giudicati “praticamente” – e non solo logicamente – contraddittori impone il coordinamento delle attività dei litisconsorti, che si
manifesta nell’unità della trattazione, dell’istruzione e della decisione
di merito.
Effettuata tale introduzione al fine di delineare i contorni del litisconsorzio facoltativo e del litisconsorzio unitario, la prima considerazione da fare quando ci si trovi in presenza di un processo con pluralità di parti è quella che attiene alle eventuali modifiche delle regole
di svolgimento del processo-semplice-bilaterale.
Il giudizio plurisoggettivo, generato dai nessi della identità di titolo o di questioni, si risolve sempre in un cumulo di cause: i diritti sostanziali, che fungono da situazioni legittimanti, costituiscono gli oggetti di distinte controversie, riunite in un processo formalmente
unico.
Tuttavia le controversie, quantunque distinte, si combinano in un
processo unico, all’interno del quale più soggetti assumono la stessa
posizione processuale: ciò non ha ripercussioni circa i poteri e i doveri di ciascuna parte, ma pone comunque una serie di complessi problemi con riferimento a tutte le fasi del giudizio – dalla verifica dei
presupposti processuali, alla fase di trattazione ed istruzione, alla fase
di decisione, a quella di impugnazione – specie con riferimento alla
comunicazione dall’una all’altra causa degli effetti degli atti compiuti
da una sola parte.
Il problema è cioè quello di stabilire se ed in che modo il simulta-
400
neus processus influisca sui poteri del giudice e delle parti, modificando il regime dello svolgimento di ciascuna delle cause cumulate.
Infatti, i canoni che presiedono al cumulo soggettivo sono l’unità
formale del processo, cui si oppone la pluralità delle cause e l’indipendenza sostanziale delle stesse.
Ed a tale riguardo, è opportuno richiamare da subito taluni principi che, nell’esame dei singoli problemi, si pongono come criteri
guida.
Il principio di legittimazione, secondo cui esiste una legittimazione esclusiva dei litisconsorti al compimento delle attività concernenti
i punti personali delle fattispecie, ma una legittimazione paritaria e
concorrente al compimento delle attività concernenti i punti comuni
delle fattispecie.
Il principio di acquisizione, che consente al giudice di formare il
proprio convincimento sulla base delle prove legittimamente acquisite al processo, senza tener conto della loro provenienza.
Il principio di unitarietà della trattazione e dell’istruzione rispetto
ai punti comuni, che è finalizzato allo scopo di mettere capo a sentenze, sotto tale profilo, omogenee, principio che rappresenta la più significativa deroga a quello di autonomia delle parti, che governa il
processo plurisoggettivo e che trova la sua giustificazione proprio nel
principio di legittimazione da un lato ed in quello di acquisizione dall’altro.
2. – I problemi riguardanti i presupposti processuali.
Con riferimento ai presupposti processuali, la prima questione
che si pone è la seguente: se, costituito un processo con pluralità di
parti, la sussistenza dei singoli presupposti vada determinata con riferimento a ciascuna controversia o all’unitario processo.
Si è visto nelle considerazioni introduttive che il litisconsorzio si
risolve in un procedimento soltanto formalmente unico e tale unità
non intacca la pluralità e l’indipendenza delle cause riunite.
Orbene, i presupposti processuali sono le condizioni della valida
trattazione del merito di una determinata fattispecie decisoria, cioè le
condizioni del potere-dovere del giudice di decidere una singola lite:
essi si riferiscono non al processo, ma alle singole controversie, in
quanto ciascuna di esse esprime un distinto merito da trattare.
Quindi, i presupposti per l’esame del merito e per la sua decisione
devono essere valutati disgiuntamente rispetto a ciascuna lite, senza
401
che eventuali difetti relativi ad una causa incidano sulla regolare costituzione dell’altra.
La carenza di uno dei presupposti rispetto ad una delle controversie cumulate, se rilevata tempestivamente, dà luogo alla scissione: il
processo è deciso in una sentenza di rito che riguarda la singola lite,
mentre la trattazione delle altre prosegue, previo scioglimento del vincolo, ex artt. 103, 2° comma e 279, 2° comma, n. 5.
Ne deriva quanto segue.
1. Il giudice deve essere munito di giurisdizione per ciascuna
delle cause, anche in funzione della proroga, se consentita dalla legge
(cfr. al riguardo, Cass., Sez. Un., 22 febbraio 1990, n. 1315, in Foro it.,
1990, I, 2895).
2. Con riferimento alla competenza, sorgono subito ulteriori
questioni. V’è così da chiedersi cosa succede se una delle cause cumulate sia connessa con altra pendente in separato processo; ad esempio,
una delle cause del giudizio simultaneo è legata da nesso di accessorietà – art. 31 – o garanzia – art. 32 – o pregiudizialità – art. 34 – con
altra oggetto di un distinto procedimento, instaurato davanti al giudice per esso competente. In tali casi, occorre stabilire se, attraverso le
regole poste dagli artt. 31, 32, 34 e 40, commi 1 °, 6° e 7°, venga individuato, come giudice competente per la decisione della causa singola, il giudice di quella litisconsortile, o se non avvenga invece il contrario, se cioè non sia la lite singola ad esercitare vis attractiva rispetto a quella proposta in cumulo. Ora, il sistema, soprattutto agli artt.
31, 32 e 40, 1° comma (escluderei l’art. 34 c.p.c. che prevede un meccanismo in parte diverso), sembra essere prevalentemente orientato
nel senso che la causa principale o pregiudiziale attrae a sé la causa
accessoria, di garanzia o dipendente; anzi, come ha osservato ORIANI
(Il nuovo testo dell’art. 38 c.p.c., in Foro it., 1991, V, 337 e ss., spec. 338
e 339), l’attuale formulazione dell’art. 38 c.p.c., con la tendenziale
scomparsa dei criteri di competenza forti e deboli, non esclude la possibilità di sostenere che il simultaneus processus possa aver luogo sempre dinanzi al giudice della causa condizionante o pregiudiziale,
anche in deroga alla stessa competenza per materia. Ciò premesso, se
la controversia principale o pregiudiziale è già oggetto del processo
cumulato, nulla quaestio: v’è attrazione a questa anche della causa dipendente. Nel caso inverso (causa principale o pregiudiziale singola),
invece, il vincolo litisconsortile si scioglie, perché gli schemi della connessione per pregiudizialità-dipendenza (connessione qualificata) risultano più forti e prevalgono sulla connessione semplice.
402
3. La litispendenza o l’esistenza di un precedente giudicato vanno verificate con riferimento alle singole domande (cfr. Pret. Busto Arsizio, ord. 28 maggio 1981, in Foro it., 1982, I, 299): l’art. 39, 1° comma, è del resto testuale nel ricollegare la litispendenza alla causa. Se
si pone uno di tali impedimenti, il giudice dichiara quindi l’assoluzione dall’istanza per litispendenza o per cosa giudicata riguardo alla singola controversia, e separa ex art. 279, comma 2°, n. 5 la causa.
4. Legittimazione ad agire e capacità processuale: esse vanno verificate disgiuntamente per ciascuna coppia di soggetti e – quindi – riguardo ciascuna controversia. Quindi, se il giudice rileva la sussistenza di un vizio insanabile (ad esempio, la legittimazione) o sanabile ma
non sanato (ad esempio, la capacità in rapporto all’art. 182, 2°
comma), emette una sentenza di rito, separa e dispone la prosecuzione per le altre controversie.
5. Costituzione delle parti: il giudice valuta la validità dell’atto e
della notifica con riferimento a ciascuna causa (cfr. Cass., 1 ottobre
1985, n. 4758, in Giust. civ. Mass., 1985, fasc. 10).
Ulteriori questioni si pongono allorché si tratti di verificare se la
connessione, allo scopo di favorire la realizzazione del processo simultaneo, abbia la capacità di incidere sui presupposti delle singole
cause.
È innegabile che gli ordinamenti positivi, al fine di favorire la realizzazione del processo cumulativo, attribuiscono alla connessione efficacia modificatrice rispetto a taluni presupposti processuali.
In linea di principio, il litisconsorzio sarebbe inammissibile quando le cause connesse appartengano a differenti giurisdizioni, a differenti competenze o debbano essere trattate con riti diversi: ma il legislatore talvolta introduce deroghe a tali princìpi, per permettere l’instaurazione del processo simultaneo.
Qui vanno però distinti i casi di connessione per identità di titolo
e quelli di connessione per identità di questioni.
(I) In caso di connessione impropria, si impone subito il confronto con l’art. 33 c.p.c., secondo il quale “le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l’oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse per essere decise nello stesso processo”.
Dalla lettura di tale disposizione, consegue quanto segue.
403
(i) Le modifiche alla competenza territoriale sono limitate alla
connessione per oggetto o per titolo: quindi, la connessione impropria
non incide sulla competenza territoriale derogabile; a fortiori, si ritiene che non possa incidere su altri criteri di competenza più forti. Ciò
è certamente vero per la competenza per materia e per territorio inderogabile. Quanto alla competenza per valore, secondo parte della
dottrina – mi riferisco in particolare a TARZIA – la connessione impropria inciderebbe anche sulla competenza per valore, come sarebbe
dimostrato dall’art. 103, 2° comma c.p.c., che parla di “giudice inferiore”. In realtà, che il cumulo soggettivo può realizzarsi anche con
spostamenti di competenza per valore è certo; ma dedurre da ciò che
deroghe di competenza per valore siano consentite in tutti i casi indicati dall’art. 103, 1° comma – e quindi anche per la connessione impropria – significa dar per scontato proprio ciò che va dimostrato e
cioè che l’art. 103, 2° comma ha, in parte qua, la stessa estensione del
1° comma, riferendosi sia alla connessione causale sia a quella impropria. In realtà non esiste nessuna norma che dia appiglio per sostenere la modifica – per effetto di connessione impropria – delle regole fondate sul valore (in giurisprudenza, cfr. Cass., 16 aprile 1973 n. 1078, in
Giust. civ. Mass., fasc. 4); per converso, esiste il dato testuale opposto
offerto dall’art. 33 c.p.c., con i limiti che si sono appena evidenziati.
(ii) Le stesse conclusioni devono valere anche con riferimento
alla individuazione della giurisdizione, specie verso lo straniero, perché:
– la connessione, utilizzata come momento di collegamento ai
fini del riconoscimento della giurisdizione, anche sotto il vigore dell’ormai abrogato art. 4, 3° comma, era solo quella idonea a generare
spostamento di competenza, sicché resta rilevante, anche a tali fini,
solo la connessione per titolo;
– perché sarebbe incongruo ritenere che relazioni non sufficientemente forti per derogare alla competenza, siano invece capaci di
derogare addirittura alla giurisdizione.
(II) Con riferimento alle ipotesi di connessione (non impropria,
ma) causale, e limitando l’analisi al regime della competenza ed alle
modifiche che a tale presupposto è capace di produrre la connessione
per titolo ex art. 103, 1° comma, prima parte, si osserva che il legislatore considera talvolta le regole di competenza più forti delle ragioni
di connessione; altre volte il vincolo prevale sulle regole di competenza. È utile procedere ad una serie di verifiche.
404
(a) Competenza per materia e territorio inderogabile. Nella connessione per titolo, il litisconsorzio non incide sulla competenza per
materia e territorio inderogabile (cfr., con riferimento alla competenza del pretore, quale giudice del lavoro, Cass., 27 novembre 1987, n.
8813, in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 11 e Cass., 16 febbraio 1976, n.
485, ivi, 1976, fasc. 2; con riferimento alla competenza del tribunale
fallimentare, cfr. Cass., 1 settembre 1995, n. 9211, in Giust. civ., 1996,
I, 777, con nota, ma su altre questioni, di GIAMPIETRO, F., ed in Giur.
it., 1996, I, 1, 950, Cass., 15 luglio 1992, n. 8577, in Fall., 1992, 1135 ed
in Giur. it., 1993, I, 1, 1756, Cass., 18 gennaio 1988, n. 317, in Fall.,
1988, 344; con riferimento al foro erariale, cfr. Cass., 12 marzo 1973,
n. 690, in Giust. civ. Mass., fasc. 3; sempre con riferimento al foro erariale, ma con l’affermazione della possibilità di instaurazione delle
cause dinanzi ad uno dei giudici competenti ex art. 25 c.p.c., cfr. Cass.,
16 luglio 1963, n. 1952, in Giust. civ. Mass., 1963, fasc. 7 e Cass., 25 novembre 1963, n. 3035, ibidem, fasc. 11). Quindi:
– il litisconsorzio non può essere costituito se entrambe le
cause sono devolute, per materia o per territorio inderogabile, a giudici diversi; se è prevista la competenza per materia su una delle liti,
il cumulo è possibile solo se la causa per cui v’è competenza per materia è quella spettante al giudice superiore;
– se v’è competenza inderogabile per una causa, il cumulo avviene normalmente dinanzi al giudice di quest’ultima.
La conferma di tali conclusioni si trae oggi, per implicito ma in
maniera – direi – certa, dall’art. 40, 6° e 7° comma c.p.c.: tale norma
consente sì l’attuazione del processo simultaneo dinanzi al pretore o al
tribunale, anche in danno della competenza per materia del giudice di
pace, ma ciò solo con riferimento alle connessioni c.d. forti, e non
anche per la connessione causale, omettendo di richiamare l’art. 33
c.p.c..
(b) Competenza per valore. Alcune indicazioni arrivano dagli
artt. 10, 2° comma, 11 e 103, 2° comma. L’ipotesi che il giudice rimetta al giudice inferiore la causa di competenza di quest’ultimo conferma che, nella connessione per titolo, sia possibile la trattazione cumulata di cause connesse – appunto – per titolo, dinanzi al giudice superiore. In particolare, è preferibile ritenere che i valori non si cumulino tra loro, ma che le cause debbano (ai fini della competenza per valore) essere considerate separatamente con attrazione di quella di valore inferiore all’altra. Pertanto, in caso di domande di più soggetti
contro uno stesso convenuto, in base a titoli autonomi anche se con-
405
nessi (cfr., ad esempio, Cass., 21 gennaio 1986, n. 376, in Giust. civ.,
1986, I, 1933), ovvero in caso di domande, connesse per il titolo, proposte con unico atto di citazione nei confronti di più convenuti (cfr.,
ad esempio, Cass., 10 febbraio 1990, n. 974, in Giust. civ. Mass., 1990,
fasc. 2), il valore delle singole controversie deve essere autonomamente determinato ed il giudice, ove sia competente per valore in ordine
ad una sola di esse, deve decidere anche in ordine a quella di minor
valore, che sarebbe di competenza del giudice inferiore, sempre che
non ritenga che la riunione ritardi il processo.
(c) Competenza per territorio derogabile. Con riferimento al litisconsorzio originario, l’art. 33 introduce deroghe ai fori generali ex
artt. 18 e 19 c.p.c.. Il cumulo soggettivo autorizza quindi modifiche ai
criteri di competenza per territorio solo quando per tutte le cause operino i fori generali degli artt. 18 e 19 c.p.c.. Ci si chiede allora se non
sia possibile forzare la lettura dell’art. 33 c.p.c., al fine di favorire il simultaneus processus. In particolare, occorre verificare:
– se il cumulo non possa essere costituito anche quando per
una sola delle controversie operi un foro territoriale speciale esclusivo
ancorché derogabile (artt. 21, 22, 23, e 24 c.p.c.) o quando sia pattuito un foro convenzionale esclusivo ed inderogabile (artt. 28 e 29
c.p.c.).
– se la vis attractiva non venga esercitata anche da giudice diverso da quello indicato dall’art. 33, ad esempio dal giudice del luogo
in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione, allorché il foro facoltativo ex art. 20 non operi per tutte le liti collegate.
Orbene, da un lato il favor litisconsortii spingerebbe ad ampliare il contenuto dell’art. 33 c.p.c.; dall’altro tuttavia i criteri di connessione non soffrono interpretazioni analogiche o estensive.
In quest’ultima direzione muove anche la giurisprudenza; si ricorda, a tale riguardo, Cass., 28 luglio 1992, n. 9022 (in Giust. civ. Mass.,
1992, fasc. 7), secondo la quale la parte può convenire in uno stesso
posto più convenuti solo nei limiti indicati dall’art. 103 c.p.c. e purché
la deroga alla competenza sia giustificata da una delle ragioni indicate
dagli artt. da 31 a 36 c.p.c., tra le quali rientra l’ipotesi della connessione di cause (art. 33), soltanto con riferimento ai fori dei convenuti e non
con riferimento ai fori che, alternativamente, possano utilizzarsi dall’attore a norma dell’art. 20 c.p.c.. Con riferimento al litisconsorzio successivo, se le cause risultano proposte separatamente, opera l’art. 40, 1°
comma, che pone il criterio della prevenzione; lo stesso avviene per l’intervento. Ciò accade, però, nei limiti consentiti dall’art. 33, giacché l’art.
406
40 c.p.c. autorizza solo gli spostamenti consentiti dalle regole sulla connessione: quindi nei soli limiti posti dagli artt. 18 e 19 c.p.c.
Sempre sul terreno della verifica della sussistenza dei presupposti
processuali, occorre occuparsi dell’ipotesi di separazione delle cause.
La legge, nel favorire il cumulo, prevede, come si è visto, una serie
di deroghe a taluni dei presupposti processuali (specie la competenza
per valore e per territorio derogabile).
Ora, preso atto di tale fenomeno, viene da chiedersi se, nel momento in cui il procedimento litisconsortile venga scisso a seguito
della definizione di una sola delle liti, le modifiche alla giurisdizione
ed alla competenza restino ferme oppure, dopo la separazione, le
cause debbano essere dismesse al giudice naturale.
Al riguardo, una importante indicazione viene dal solito art. 103,
2° comma e dall’art. 279, 2° comma, n. 5, sia pure con riferimento alla
competenza per valore; tali disposizioni prevedono che istruttore e
collegio rimettano la causa al giudice inferiore.
È possibile pensare che ciò sia espressione di un principio di portata generale, applicabile in tutti i casi di modifica dei criteri ordinari
per ragioni di connessione: a seconda del regime di rilevabilità dell’eccezione – ad istanza di parte o di ufficio – va quindi dichiarata la
declinatoria della giurisdizione o disposta la trasmigrazione della
causa dinanzi al giudice competente.
3. – Le preclusioni.
Con riferimento alle preclusioni, il principale problema è costituito dalla necessità di verificare la sorte di quelle che siano maturate all’interno di una sola causa e relativamente ad un solo litisconsorte e di
stabilire se esse abbiano capacità di comunicarsi alle altre liti e agli
altri soggetti.
Il quesito aveva scarsissima rilevanza prima della riforma, ma ha
invece assunto un ruolo primario con l’introduzione dell’attuale sistema (per la verità piuttosto elastico) di preclusioni; in particolare, esso
si presenta in ordine al litisconsorzio successivo determinato o da riunione (artt. 40, 274, 274-bis, 3° comma) o da intervento volontario litisconsortile.
La questione, in estrema sintesi, è la seguente: le preclusioni concernenti la causa attraente o principale operano rispetto a quella attratta o instaurata con la domanda di intervento?
407
Qui abbiamo interessi confliggenti: da un lato v’è il principio di
preclusione che non deve essere vanificato, dall’altro v’è l’esigenza di
salvaguardare il diritto di azione dei soggetti della causa attratta o di
coloro che spiegano intervento.
I principali problemi sono posti dal contrasto rilevabile all’interno
dello stesso art. 268 c.p.c., il quale, al 1° comma, stabilisce che l’intervento è possibile sino alla precisazione delle conclusioni, mentre, al 2°
comma, stabilisce che “il terzo non può compiere atti che al momento dell’intervento non sono più consentiti ad alcuna altra parte, salvo
che comparisca volontariamente per l’integrazione necessaria del contraddittorio”.
Tale ultima disposizione, dunque, fissa i poteri dell’interventore
sul modello degli artt. 167 e 183 c.p.c.: l’interventore può spiegare la
domanda solo entro il termine fissato per la costituzione col deposito
della comparsa di risposta (art. 167), salvo che si tratti di domande che
siano conseguenza delle domande o eccezioni del convenuto.
Sicché il terzo che sia titolare di un diritto causalmente connesso
con quello oggetto del processo non potrebbe intervenire oltre il termine di costituzione per la proposizione delle domande riconvenzionali, giacché con l’intervento, introduce una nuova domanda.
A me pare che, per tale via, l’istituto dell’intervento litisconsortile
sia destinato ad una rapida estinzione: l’interventore che si costituisca
oltre i termini fissati dagli artt. 167 e 183 o dopo i termini indicati dall’art. 184 non potrebbe spiegare domande e svolgere istanze istruttorie
e, sull’altro fronte, subirebbe integralmente gli effetti della formazione
del giudicato.
Proprio per ovviare a ciò, si è tentato in dottrina, sia pure in via
problematica, un’altra lettura.
Si è così osservato che l’art. 268, 1° comma c.p.c. specifica che l’intervento è possibile sino alla precisazione delle conclusioni, sicché, secondo la ricostruzione qui riportata, non sarebbe corretto restringere
l’ambito di operatività dell’intervento oltre tale limite; e ciò anche perché manca una disposizione come quella dell’art. 419 c.p.c. dettato per
il rito del lavoro.
Ora, secondo la ricostruzione in oggetto, il titolare di diritti connessi dovrebbe solo badare al rispetto del termine indicato dall’art.
268, 1° comma c.p.c. (cioè l’udienza di precisazione delle conclusioni),
senza che nessun limite possa essergli posto con riferimento alla facoltà di compiere attività processuali, specie in ordine al potere di allegare fatti e dedurre mezzi di prova.
Certo, anche in tale prospettiva si presenterebbe un inconveniente.
408
Il processo litisconscortile è retto dal principio della comunicazione degli effetti relativi al merito: il giudice utilizza per tutte le cause
il materiale raccolto in ciascuna lite relativo alle circostanze comuni,
in modo da formarsi un convincimento unitario, con la conseguenza
che i fatti allegati e provati da chi spiega l’intervento producono effetti anche con riferimento alla causa originaria (per i fatti comuni).
Si tratta di una conclusione, nella situazione ipotizzata, evidentemente inaccettabile; la parte incorsa in preclusioni si avvantaggerebbe delle deduzioni di merito ed istruttorie svolte sui fatti comuni dall’interventore.
La tesi qui esposta supera il problema con il richiamo al – solito –
art. 103, 2° comma: il giudice dovrebbe disporre la separazione quando le attività poste in essere all’interno della causa instaurata con la
domanda di intervento, riguardando punti comuni, provochino il superamento di decadenze ormai scattate.
Risposte analoghe dovrebbero darsi per il caso della riunione: il
giudice dinanzi al quale le cause pendono (art. 274) semplicemente
non dovrebbe disporre, nella situazione ipotizzata, la riunione.
4 – Gli atti di impulso.
Occorrono anche qui una serie di premesse.
In primo luogo vi sono taluni poteri di impulso che appartengono
al giudice e che sono svincolati da quelli delle parti; in secondo luogo,
l’esigenza di assicurare unitarietà di istruzione, trattazione e decisione delle cause riunite, fa sì che, finché il processo simultaneo esista, il
giudice debba fissare una sola udienza di trattazione e di decisione ed
assegnare termini identici.
Il senso della trattazione simultanea è proprio questo: far sì che il
processo unitario si sviluppi unitariamente.
Tale unitarietà è inoltre assicurata dalla inscindibilità degli effetti
di talune attività e che riguardano, soprattutto, la fase iniziale: ad
esempio l’iscrizione a ruolo ha ad oggetto tutte le cause.
Il problema si pone con riferimento, invece, agli atti di impulso riservati alle parti.
Qui per brevità, si può assumere un concetto circoscritto di atti
d’impulso, intendendo per tali non quelli che abbiano il senso di regolare il passo del giudizio, ma quelli che devono essere compiuti entro
un termine perentorio, pena la cancellazione dal ruolo o l’estinzione.
Così circoscritto il concetto di atti di impulso, essi possono essere
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inquadrati in due categorie, a seconda del ruolo giocato nella dinamica processuale.
(a) Talvolta l’atto è esercizio di un potere/dovere di sanatoria, inserito tra la rilevazione di un vizio e la sua dichiarazione.
(b) Altre volte, l’estinzione non è collegata ad una nullità, ma costituisce la sanzione per il mancato compimento di una certa attività
entro un termine perentorio fissato dalla legge.
Al primo gruppo, sono riconducibili le fattispecie disciplinate:
– dagli artt. 102 e 307, 3° comma (estinzione per mancata integrazione del contraddittorio);
– dagli artt. 291, 1° e 3° comma, 307, 3° comma (cancellazione
dal ruolo ed estinzione immediata per inottemperanza dell’ordine di
rinnovazione della notificazione);
– dal novellato art. 164, 2° comma e 307, 3° comma (cancellazione dal ruolo ed estinzione immediata per omessa rinnovazione
della citazione);
– dagli artt. 107, 270, 2° comma, 307, 1° comma (cancellazione
dal ruolo per inottemperanza all’ordine del giudice di citare in giudizio il terzo chiamato).
Al secondo gruppo, appartengono le fattispecie disciplinate:
– dagli artt. 171, 1° comma e 307, 1° comma (cancellazione dal
ruolo per mancata o tardiva costituzione delle parti);
– dagli artt. 181, 1° comma, 309 e 307, 1° comma (cancellazione
dal ruolo per mancata comparizione delle parti);
– dagli artt. 290, 181, 2° comma, 307, 3° comma (cancellazione
ed estinzione immediata per mancata costituzione o comparizione
dell’attore).
Con riferimento al primo gruppo (ove il potere/dovere di parte
concerne la sanatoria del procedimento), l’estinzione che consegue
al mancato compimento dell’attività prevista non è solo sanzione di
una inattività, ma è dichiarazione di una nullità ormai non più sanabile.
Le conseguenze sono quindi necessitate; il principio di legittimazione fa sì che solo le parti della causa ove la nullità si sia verificata
siano investite dal potere/dovere di sanatoria.
Consentire l’ingerenza dei litisconsorti in tali situazioni significherebbe attribuire la facoltà di recuperare la validità del processo a
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soggetti che non hanno proposto o contro cui non è stata proposta alcuna istanza.
Tale soluzione è evidente quando il vizio mini una sola delle cause;
ma lo stesso accade per il caso in cui il difetto processuale mini tutte
le cause.
Per un verso, per la combinazione del principio dispositivo e di
quello di legittimazione, l’atto sanante posto in essere da uno o verso
uno solo dei litisconsorti, non produce effetti verso gli altri; per altro
verso, l’inattività di taluno non impedisce la prosecuzione dell’altra
causa ove l’attività sanante sia invece stata posta in essere.
Per effetto di tali differenziati comportamenti, il processo cumulativo è quindi destinato a sciogliersi.
Verifichiamo alcune ipotesi.
Il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 in
tutte le controversie; taluno dei litisconsorti provvede alla citazione
del terzo e non gli altri. Quindi una sola lite ha superato la situazione
di invalidità, mentre l’altra risulta affetta da un vizio non più sanabile. Le cause vengono separate. Una è chiusa con pronuncia di rito ex
art. 307, 3° comma, mentre l’altra prosegue per l’ulteriore trattazione.
La citazione o la notificazione verso due convenuti è viziata ed il
giudice ne ordina la rinnovazione.
Ai sensi degli artt. 164, 2° e 4° comma e 291, 1° comma c.p.c., se
l’attore compie l’attività sanante rispetto ad uno solo dei convenuti, vi
sarà la cancellazione dal ruolo e l’estinzione della sola causa non sanata (artt. 164, 2° comma, 291, 3° comma, 307, 3° comma), mentre le
altre proseguiranno nella trattazione.
Tali conclusioni sono confortate dall’orientamento giurisprudenziale pressoché costante, secondo il quale, in ipotesi di litisconsorzio
facoltativo, le eventuali nullità attinenti ad una sola delle cause non
possono ripercuotersi sulla decisione delle altre (cfr., tra le tante,
Cass., 16 marzo 1981, n. 1435, in Giust. civ. Mass., 1981, fasc. 3; Cass.,
16 giugno 1984, n. 3604, ivi, 1984, fasc. 6; Cass., 1 ottobre 1985, n.
4758, ivi, 1985, fasc. 10).
Con riferimento al secondo gruppo, l’atto ha funzione meramente
propulsiva: il principio della legittimazione impone di considerare le
parti come uniche ed esclusive titolari del potere di procurare la pronunzia di merito.
Verifichiamo anche in questo caso qualche situazione.
L’attore è rimasto contumace, ma solo uno dei più convenuti formula la richiesta di prosecuzione del giudizio necessaria per evitare
cancellazione dal ruolo ed estinzione immediata (artt. 290 e 307, 1°
411
comma); l’istanza ha effetti limitati alla causa tra l’attore comune e il
singolo convenuto che l’abbia formulata, senza estendersi alle altre
cause.
L’attore non compare né alla prima udienza (art.181), né a quella
eventualmente fissata dal giudice: prosegue solo quella ove il legittimo
contraddittore abbia formulato istanza di prosecuzione; anche qui il
cumulo si scioglie: una causa proseguirà nella trattazione, l’altra verrà
cancellata dal ruolo e dichiarata estinta.
Le ipotesi di mancata comparizione si verificano solo con riferimento ad alcuni attori ed alcuni convenuti: la cancellazione dal ruolo
e la successiva fase di quiescenza si realizzano solo per le cause in cui
i soggetti interessati non sono comparsi, mentre le altre cause vengono trattate nel merito.
5. – In particolare, gli atti riassuntivi.
Gli atti riassuntivi rientrano nella categoria evidenziata sub (b),
avendo lo scopo di far avanzare il procedimento verso la decisione di
merito e devono essere compiuti entro un termine perentorio, il cui
mancato rispetto determina l’estinzione del processo (art. 307, 3°
comma).
Oltre all’art. 307, 3° comma, il codice di rito prevede, un pò qua un
pò là, numerose altre norme che impongono la riassunzione entro un
determinato termine (artt. 34, 38, 2° comma, 40, 1° comma, 50, 297,
303, 353, 2° comma, 354, 3° comma, 367, 2° comma, 392).
Il problema è quindi quello solito: la riassunzione compiuta da
uno o contro uno solo dei più litisconsorti produce effetti anche verso
gli altri?
Le figure degli atti riassuntivi si differenziano tra loro sotto vari
profili.
Diversa puo essere la forma ed il contenuto: può essere una comparsa ex art. 125 disp. att., altre volte può essere un ricorso (art. 297 e
303 c.p.c.).
Diversi sono i presupposti e gli scopi, essendo prevista:
– una riassunzione per translatio iudicii, che funge da strumento
per realizzare il trasferimento della causa ad un altro organo giurisdizionale (artt. 38, 3° comma, 39, 2° comma, 40, 1° comma, 44, 49, 50,
353, 2° comma, 354, 383);
– una riassunzione della controversia non iscritta o cancellata o
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sospesa, che ha lo scopo di far continuare il processo quiescente dinanzi allo stesso giudice;
– una riassunzione della controversia interrotta, che tende a riattivare il processo, talvolta addirittura tra soggetti diversi, ripristinando il contraddittorio tra parti processualmente capaci e munite di idonea rappresentanza tecnica.
V’è però un dato costante: l’atto di riassunzione non comporta mai
l’introduzione di un nuovo giudizio, ma è il mezzo per continuare un
processo già pendente.
Se ciò è vero, è però altrettanto innegabile che sempre la riassunzione – anche quando tende semplicemente a riattivare un procedimento quiescente – si risolve in una richiesta di giudizio: è espressione della volontà di ottenere nel proprio interesse ed in confronto di chi
ne contesta il soddisfacimento, una decisione di merito.
Se si considera ciò, e se si ricorda che il giudizio litisconsortile è
composto da più cause distinte ed indipendenti, correnti tra coppie di
parti diverse ed aventi ad oggetto diritti sostanziali autonomi, si deduce che l’attività riassuntiva ha effetti limitati a chi la ponga in essere ed a colui contro il quale sia diretta, mentre lo stato di quiescenza
permane per tutte le altre cause (cfr., Cass., 20 giugno 1988, n. 2938,
in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 6; Cass., 28 luglio 1987, n. 6530, ivi,
1987, fasc. 7; Cass., 18 maggio 1984, n. 3060, in Inform. prev., 1985,
609).
Il principio di legittimazione consente a ciascuno di far avanzare
verso la decisione di merito la propria causa ed impedisce di attribuire il potere di far avanzare la lite verso la decisione di merito a coloro
che sono indifferenti rispetto agli effetti di questa.
La soluzione più corretta è dunque quella accolta dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritaria, secondo cui la riassunzione produce effetti non già rispetto al procedimento, ma riguardo alla singola causa (cfr. Cass., 2 aprile 1997, n. 2866, in Foro it., 1997, I, 2130, con
riferimento ad una causa interrotta, sia pure sul presupposto della ammissibilità di un provvedimento di separazione implicito; Cass., 14 ottobre 1993, n. 10167, in Giust. civ. Mass., 1993, fasc. 10; Cass., 28 luglio 1987, n. 6530, cit.).
Va però svolta qualche considerazione con riferimento al processo interrotto ex art. 303 c.p.c..
Tale norma impone a chi riassume di notificare il decreto di fissazione dell’udienza anche a litisconsorti suoi ed a quelli della controparte.
413
Tuttavia, tale notificazione non è un atto riassuntivo in senso stretto, ma è piuttosto la comunicazione dell’avvenuta riassunzione parziale, al fine di provocare e facilitare la riassunzione da parte degli
altri litisconsorti rimasti inattivi: è una sorta di provocatio ad agendum, diversa dall’atto riassuntivo vero e proprio, inteso come manifestazione di volontà di colui che lo pone in essere.
V’è un altro problema.
Una volta che una delle liti sia stata riassunta, qual’è la sua sorte?
Il cumulo va sciolto subito o deve essere conservato sino allo spirare del termine per riassumere relativamente ai soggetti rimasti inattivi?
La prima soluzione va scartata: si perverrebbe ad una separazione
di cui non v’è traccia nella legge.
Essa sarebbe poi prematura, giacché niente esclude che anche l’altra causa venga tempestivamente riassunta, rendendo così palese l’inutilità della scissione.
Né vale obiettare che poi le cause potrebbero essere nuovamente
riunite: i tempi ed i costi della separazione prima e di una riunione poi
sono tutt’altro che secondari.
Il favor litisconsortii consiglia invece di mantenere il giudizio simultaneo, rinviando la separazione al momento in cui sia scaduto il
termine per la riassunzione per le parti rimaste inattive.
Ma cosa avviene della lite riassunta per prima?
Si è detto da parte di taluni che la trattazione dovrebbe essere differita, sebbene senza un formale provvedimento di sospensione.
Ma, in questo modo, il soggetto che ha compiuto il proprio atto di
impulso, corre il rischio di dover attendere un arco di tempo anche
molto lungo per poter vedere trattata la sua causa.
La soluzione migliore sembra essere quella di conservare il cumulo, dando però immediatamente corso alla trattazione della causa riassunta.
Se allo spirare del termine di legge, le altre cause non saranno
state riassunte, il giudice opererà la separazione; se l’atto di impulso
sarà stato compiuto tempestivamente, spetterà al giudice valutare, ex
art. 103, 2° comma, l’opportunità di conservare o meno il cumulo, in
rapporto allo stato in cui versano le singole cause.
Qualche considerazione in parte diversa può essere fatta per l’ipotesi di cumulo necessario.
Quì la giurisprudenza esclude, in genere, la possibilità di una riassunzione inter pauciores, imponendo al giudice di ordinare l’integrazione del contraddittorio.
414
In realtà, sembra più corretto distinguere le ipotesi in cui si pone
il problema della riassunzione parziale in caso di processo necessariamente cumulativo, a seconda delle ragioni che impongono la trattazione congiunta.
Ove il cumulo necessario corrisponde alle ipotesi di litisconsorzio
necessario ex art. 102, 1° comma c.p.c., la soluzione giurisprudenziale
può senz’altro accogliersi.
Ma ove la necessità del cumulo consista nella necessità di evitare
giudicati praticamente contraddittori, questo risultato può essere conseguito anche senza ricorrere alla disciplina del litisconsorzio necessario.
Ad esempio, nell’impugnativa di delibera assembleare, la decisione è unica; ma come non è necessario che tutti agiscano in giudizio,
allo stesso modo potrebbe dirsi che non v’è necessità che tutti partecipino al processo in ogni sua fase (beninteso, all’interno del medesimo
grado).
La pluralità di decisioni potrebbe essere scongiurata impedendo a
chi non abbia riassunto di instaurare un altro giudizio; il che può avvenire in base all’art. 39 c.p.c., o in base all’art. 40 c.p.c., ovvero per
l’effetto della sottoposizione del diritto e dell’azione a termini di decadenza estremamente brevi.
6. – Gli atti riguardanti il contenuto di merito della decisione; in particolare, l’allegazione dei fatti comuni.
Si è visto che il processo simultaneo determina l’unione delle
cause in un unico procedimento e che esso ha trattazione ed istruttoria comuni al fine di mettere capo a sentenze omogenee circa la decisione dei punti di contatto delle fattispecie.
Le attività di preparazione dei provvedimenti di merito sono unificate in modo che il giudice possa utilizzare i risultati delle difese
svolte da ciascuna parte, che, combinati fra loro, sono unitariamente
esaminati e valutati.
In tale prospettiva, occorre però distinguere:
– l’attività che consiste nel fissare i punti di fatto controversi;
– l’attività che consiste nel formare o collaborare a formare la convinzione del giudice.
In altre parole devono essere tenute separate le allegazioni di merito dalle attività più specificatamente di carattere probatorio.
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Con riferimento alle allegazioni di fatti, l’autonomia delle singole
posizioni determina che:
– ciascun litisconsorte è libero in ordine alla fissazione degli elementi fattuali;
– ciascun litisconsorte non ha la facoltà di compiere deduzioni riguardo alle cause in cui non ha alcun titolo di legittimazione formale.
Ciò è certamente vero per i punti controversi personali: in una
causa si discute di un controcredito opposto in compensazione, in un
altra dell’asserito adempimento, e così via.
I dubbi sorgono invece per i fatti comuni, quelli cioè che assumono rilevanza rispetto alle fattispecie di tutte le situazioni soggettive
materiali.
In tal caso, l’allegazione compiuta da un litisconsorte fonda l’obbligo di decidere su quel fatto per tutti o solo per colui che abbia fatto
la deduzione?
Si ritiene generalmente che se uno dei litisconsorti, senza essere
contraddetto dagli altri, deduce un fatto comune a tutti, questo fatto
deve essere esaminato dal giudice rispetto a tutti, salvo che non si tratti di eccezioni in senso proprio.
Una certa dottrina – mi riferisco in particolare a TARZIA – ritiene
invece che il vincolo del giudice agli allegata partium non consente alcuna deviazione o deroga.
È però possibile un ripensamento generale, che muove dall’esame qualitativo del fatto comune e del suo rapporto col diritto fatto
valere.
(A) Iniziamo dai fatti comuni costitutivi. Certo, se l’onere di allegazione fosse espressione del principio dispositivo in senso stretto,
bisognerebbe concordare con la corrente dottrinaria sopra richiamata, secondo cui il giudice non potrebbe mai fondare la decisione su
fatti presentati in una causa e non nell’altra, anche se comuni. Senonché, non sempre i fatti costitutivi assumono il valore di elementi
di individuazione della domanda e, prima ancora, della situazione
soggettiva dedotta in giudizio. Le azioni concernenti gli status, in genere i diritti assoluti, il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento, le azioni costitutive (almeno per la dottrina più avanzata,
seguita da parte della giurisprudenza) e, in qualche misura, anche
quelle concernenti diritti relativi (ad esempio i diritti di credito ad
una prestazione specifica), restano in realtà immutate nonostante
l’allegazione di una fattispecie costitutiva totalmente o parzialmente
416
diversa. Qui il diritto si individua in maniera del tutto indipendente
dal fatto genetico; esso è sempre identico, quale che sia il fatto che ne
ha costituito la genesi: ad es. il diritto di proprietà su una cosa è sempre lo stesso e non potrà esistere più di una volta sola tra le stesse
parti, sia che sorga per effetto di compravendita, sia che sorga per donazione, successione ecc.. L’azione è polarizzata sul petitum, che almeno tendenzialmente implica anche la causa petendi; si tratta dei
c.d. diritti autodeterminati. Ne consegue che, in tali situazioni, non
v’è in realtà alcuna signorìa dell’attore nella allegazione dei fatti costitutivi e non v’è alcuna inscindibile correlazione tra principio della
domanda ed allegazione dei fatti costitutivi. Resterebbe però il principio sancito dall’art. 112 c.p.c., secondo cui “il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto
dalle parti”. Ma si tratta di un ostacolo più apparente che reale, superabile attraverso il ricorso al principio di acquisizione, già pacificamente utilizzato con riferimento alle eccezioni rilevabili di ufficio:
i fatti impeditivi, modificativi o estintivi oggetto di tali eccezioni possono essere utilizzati dal giudice, purché acquisiti al processo, anche
se non allegati espressamente dal convenuto interessato. Ora i fatti
costitutivi non identificatori e quelli impeditivi, modificativi, o estintivi titolo di eccezioni improprie presentano caratteri identici e non
v’è ragione di ritenere utilizzabili dal giudice solo i secondi e non
anche i primi. La conclusione è che il fatto comune costitutivo non
identificatorio, quantunque allegato da uno solo dei litisconsorti, può
essere considerato dedotto in giudizio rispetto a tutti e produce i suoi
effetti rispetto a tutti, proprio in funzione del principio di acquisizione. Va ora visto se tali regole valgono per i fatti costitutivi identificatori del diritto e, quindi, della domanda. In realtà, specie nei diritti di
credito con prestazioni pecuniarie o generiche, il fatto costitutivo
conserva la funzione di elemento di individuazione del rapporto giuridico materiale e dell’azione. Il fatto concorre a determinare l’oggetto del processo, perché questo si differenzia rispetto a quello: l’indicazione delle circostanze, poste a fondamento di un dato effetto giuridico, va a specificare la res in iudicium deducta. Soprattutto i diritti di obbligazione ad una prestazione generica (e, come si è visto, almeno secondo alcuni i diritti alla modificazione giuridica, che fondano le azioni costitutive) nascono con il proprio rispettivo fatto costitutivo che vale ad individuarli e che è diverso da ogni altro singolo diritto. È nel singolo fatto che si identifica la causa petendi: il diritto
alla restituzione di una somma in forza di mutuo è diverso a seconda
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che diverso sia l’episodio o l’evento qualificato come contratto di
mutuo. In conclusione, specie nel campo dei diritti relativi, poiché il
diritto può venire in essere più di una volta tra gli stessi soggetti, ad
ogni fatto costitutivo corrisponde un diverso diritto, quindi una diversa causa petendi ed una diversa azione; si tratta, in altri termini
delle c.d. domande eterodeterminate. Quì torna quindi ad operare la
signorìa di ciascuna parte rispetto alla fissazione del petitum, che è
individuato, ripetesi, proprio dalla indicazione dei fatti costitutivi. Il
principio dispositivo, in tali casi, si oppone dunque alla comunicazione a tutte le cause riunite degli effetti dell’allegazione compiuta all’interno di una sola di esse.
(B) Vediamo cosa accade delle eccezioni. Con riferimento alle
eccezioni comuni improprie, la disciplina è uguale a quella dei fatti
costitutivi non identificatori. I fatti che ne costituiscono il fondamento non sono sottoposti allo stretto principio dell’onere di allegazione e
sono oggetto di accertamento purché risultino da atti, anche istruttori, legittimamente acquisiti al processo. La soluzione opposta va accolta per le eccezioni proprie (comuni o personali che siano). In tal
caso l’eccezione, potendo essere rilevata esclusivamente su istanza del
convenuto, si risolve in un vero e proprio potere sostanziale, sicché il
potere di opporla spetta esclusivamente a ciascun litisconsorte, con effetti limitativi a quella determinata causa (per una applicazione, cfr.
Cass., 26 febbraio 1982, n. 1258, in Giust. civ., 1982, I, 2119, secondo
cui “la presunzione di estinzione del credito a seguito dell’eccezione di
prescrizione presuntiva sollevata da uno solo dei convenuti, nel giudizio promosso dal creditore contro gli eredi del debitore, opera solo a
favore di chi l’abbia sollevata”).
(C) Infine, verifichiamo il regime delle allegazioni dei fatti secondari. Si tratta dei fatti che esplicano rilevanza non in quanto costitutivi, impeditivi o modificativi del rapporto, ma in quanto da essi può
desumersi l’esistenza o l’inesistenza dei fatti giuridici principali. Ci si
chiede se l’allegazione effettuata da un litisconsorte di un fatto dal
quale si può trarre la conoscenza di quello comune possa o meno essere utilizzata per la decisione di tutte le cause. La risposta è positiva,
perché:
– l’efficacia di tali circostanze va valutata, a prescindere da una
specifica iniziativa di parte;
– la sussistenza di legittimazioni concorrenti dei litisconsorti
alla presentazione di elementi da cui si evince l’esistenza o l’inesisten-
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za di un fatto principale comune, rende l’allegazione idonea a comunicarsi all’intero procedimento.
Quindi, l’ufficio non è vincolato dalle allegazioni delle parti, ma
può utilizzare tutti i fatti secondari, la cui esistenza sia desumibile
dagli atti processuali.
7. – Segue: le attività istruttorie.
Gli atti istruttori hanno la funzione di formare o collaborare a formare la convinzione del giudice sulla decisione da dare ai punti controversi.
Il tema probatorio di ciascuna causa è in parte identico, in parte
differente a quello delle altre ad essa riunite.
In particolare, così come per le allegazioni, abbiamo:
(a) fatti personali, che rilevano nella fattispecie di uno dei più
rapporti giuridici controversi;
(b) fatti che, quantunque comuni (in quanto rilevanti per il
modo di essere di tutti i diritti soggettivi dedotti), sono, in applicazione delle regole che governano il meccanismo dell’allegazione, utilizzabili per la definizione di una sola delle liti: è il caso delle eccezioni proprie, sollevate da uno solo dei litisconsorti, o dei fatti costitutivi identificatori.
Con riferimento a tali due categorie di fatti, titolari dei poteri
istruttori sono il giudice, nei limiti beninteso in cui sia prevista una
iniziativa d’ufficio, ed i soli soggetti della controversia in cui il fatto assuma rilievo come oggetto di prova.
Del resto, il principio di acquisizione, che consente al giudice di
formare il proprio convincimento sulla base delle prove acquisite
senza tener conto della loro provenienza, presuppone che la prova sia
stata non già in qualsiasi modo acquisita, ma legittimamente acquisita al processo; sicché occorre che la prova sia stata acquisita sulla base
dell’iniziativa del soggetto munito del relativo potere e cioè, ex art. 115
c.p.c., da chi abbia la qualità di parte di quel giudizio.
Con riferimento invece ai fatti comuni, occorre chiedersi se comportamenti divergenti circa la loro contestazione provochi la divaricazione dei temi probatori delle liti riunite?
Si ritiene che il principio secondo cui il fatto non contestato non
necessita di prova non si applica nel litisconsorzio facoltativo, ove si
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tratti di un fatto comune a più parti ed esso sia stato ammesso in una
causa e non nell’altra.
Infatti, la regola della non contestazione non è espressione del
principio dispositivo, ma risponde a semplici esigenze di economia
processuale.
Ora, se si ricorda che il processo simultaneo ha trattazione unificata rispetto ai punti comuni al fine di mettere capo a sentenze, sotto
tale profilo, omogenee, appare allora ragionevole ammettere che la
contestazione effettuata da uno solo dei litisconsorti produce effetti
per tutti.
Così determinata l’estensione dei temi probanda, non sembra dubbio che le risultanze probatorie concernenti fatti comuni, ancorché
frutto dell’attività posta in essere da uno solo dei litisconsorti, debbano essere utilizzate dal giudice per la formazione del suo convincimento.
Ciò è chiarissimo per le prove disponibili anche dall’ufficio; l’iniziativa del giudice non è condizionata dalle attività delle parti, sicché
l’ammissione e l’assunzione della prova è ordinata dall’istruttore con
riferimento all’intero giudizio cumulato.
Ma è altrettanto chiaro anche per l’ipotesi di prove rimesse al potere delle parti, giacché:
(a) la potestà delle parti di proporre istanze istruttorie non ha
nulla a che vedere col principio dispositivo in senso sostanziale, derivando essa da scelte tecniche relative alla disciplina del procedimento;
(b) l’ordinamento processuale, in tale parte, è governato dal
principio di acquisizione, secondo cui il giudice forma il suo convincimento in base a tutti i mezzi di prova legittimamente acquisiti al
processo: le prove, una volta che sia stata formulata la richiesta o sia
stata effettuata la produzione, sfuggono alla disponibilità di chi ne
abbia assunto l’iniziativa, per cui non solo non possono esser ritiriate,
ma devono essere utilizzate anche contro il suo interesse;
(c) con riferimento ai fatti comuni, le cause hanno istruttoria
unificata e, all’interno di essa, i litisconsorti hanno pari e concorrente
legittimazione ad avanzare istanze probatorie e ad esibire documenti.
Unendo tali elementi, appare giustificato accogliere il principio
dell’unità dell’istruzione degli elementi comuni, che rappresenta la più
significativa deroga a quello dell’autonomia delle parti, che governa il
processo plurisoggettivo.
420
Tale principio, quello cioè della comunicazione all’intero giudizio
cumulativo degli effetti delle attività istruttorie compiute dal singolo
litisconsorte, è pacifico in dottrina.
In giurisprudenza si rinviene una massima secondo cui “la riunione di più cause per ragioni di mera opportunità non implica la fusione degli elementi di giudizio acquisiti all’una ovvero all’altra delle
controversie cumulate, ciascuna delle quali mantiene la propria individualità; onde le prove acquisite nell’una non possono essere utilizzate nell’altra, esentando alcune parti dal relativo onere probatorio”
(Cass., 15 giugno 1985, n. 3602, in Giust. civ. Mass., 1985, fasc. 6;
Cass., 19 gennaio 1979, n. 402, ivi, 1979, fasc. 1).
Tali pronunzie non sono edite, sicché non è dato sapere né in presenza di quale tipo di cumulo, né con riferimento a quale tipo di prova
sia stata elaborata la massima, per cui non sembra possibile ricavarne
l’accoglimento da parte della giurisprudenza del principio dell’autonomia dell’istruzione.
Per contro, sembra preferibile aderire al principio opposto dell’unità dell’istruzione degli elementi comuni, che trova la sua giustificazione da un lato nel principio di legittimazione, secondo cui esiste una
legittimazione paritaria e concorrente dei litisconsorti al compimento
delle attività concernenti i punti comuni delle fattispecie e, dall’altro,
in quello di acquisizione, secondo cui il giudice deve tener conto di
tutte le risultanze istruttorie acquisite legittimamente, senza guardare
alla provenienza o meno dal singolo soggetto.
Tali considerazioni valgono anche per le prove documentali, giacché non esistono ragioni per affermare la inapplicabilità di tali principi alle prove precostituite.
In particolare, poi, con riferimento alle varie fasi, si possono effettuare i seguenti rilievi.
(1) Ammissione delle prove:
(a) superato per uno dei litisconsorti il limite di ammissibilità, la
prova entra legittimamente nel processo e viene valutata con riferimento a tutti i litisconsorti;
(b) l’eccezione di inammissibilità può essere utilmente sollevata
da uno solo dei litisconsorti, con effetti per tutti.
(2) Assunzione delle prove:
(a) ammessa la prova, ciascuno dei litisconsorti può svolgere le
attività necessarie per la sua assunzione (cfr. artt. 208, 1° comma e
245, 2° comma);
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(b) la prova viene raccolta nel contraddittorio di tutte le parti e
tutti i litisconsorti possono assistere all’assunzione personalmente.
(3) Incidenti relativi alla verificazione della prova documentale:
(a) il documento prodotto da uno solo dei litisconsorti da cui si
ricavi la rappresentazione di fatti comuni, va utilizzato per la decisione di tutte le cause;
(b) allo stesso modo, proprio l’inscindibilità della prova fornita
dal documento e la sua acquisizione all’intero processo determinano
che gli effetti del disconoscimento di scrittura privata (art. 214) e del
giudizio di verificazione (art. 216) si comunicano all’intero giudizio;
(c) prodotto un documento che fornisce la prova di un punto comune alle cause, ciascuna parte è autorizzata a proporre querela di
falso (art. 221) e tutti i litisconsorti sono parti necessarie del giudizio di
falso.
(4) Nullità degli atti istruttori:
(a) i vizi che riguardano gli atti ed i provvedimenti istruttori possono esser fatti valere da ciascun litisconsorte e l’eventuale per tutte le
controversie.
8. – La confessione ed il giuramento.
I principi sin qui espressi in punto di comunicazione degli effetti
delle acquisizioni probatorie da una controversia all’altra non valgono
tuttavia, almeno non in via così assoluta, per la confessione ed il giuramento.
Procediamo con la confessione ed affrontiamo innanzitutto le
questioni meno spinose.
(a) L’interrogatorio può esser deferito dai litisconsorti alla comune controparte e viceversa, non dall’uno all’altro litisconsorte (non
assumendo questi posizioni antagoniste nel processo).
(b) L’interrogatorio su un fatto comune può essere richiesto da
o nei confronti di uno solo dei litisconsorti, poiché ciascuno ha la
disponibilità del diritto controverso ed è quindi munito di legittimazione alla prestazione della dichiarazione confessoria ex art.
2731 c.c..
(c) La confessione resa dall’unica controparte su un fatto comune, sebbene ad istanza di uno solo dei litisconsorti, spiega i suoi effet-
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ti legali rispetto a tutte le cause sicché, sempre per il principio di acquisizione, vale per tutte le controversie.
Il problema centrale è però un altro: qual’è il valore della confessione resa, beninteso su un fatto comune, da uno solo dei litisconsorti.
La giurisprudenza unanime e la dottrina maggioritaria ritengono
che la dichiarazione confessoria resa da uno solo dei litisconsorti produce i suoi effetti legali tipici solo per chi l’abbia posta in essere, mentre può essere apprezzata verso gli altri come principio o argomento
di prova. In giurisprudenza, si può ricordare Cass., 9 maggio 1977, n.
1787 (in Giust. civ. Mass. 1977, fasc. 5), secondo cui “l’efficacia probatoria della confessione resa da uno dei litisconsorti si produce unicamente nei confronti del confitente ed a favore di chi ha deferito l’interrogatorio, anche se il giudice di merito può apprezzare liberamente la dichiarazione e trarne elementi di convincimento valutabili secondo i principi della logica comune anche nei confronti degli altri
soggetti”.
V’è stato tuttavia un tentativo di diversa ricostruzione del fenomeno, effettuato molto autorevolmente da FABBRINI.
Tale autore ha sostenuto che ove la dichiarazione contra se si riferisca ad un fatto rilevante rispetto a più di uno dei rapporti cumulativamente sottoposti a decisione, troverebbe applicazione la regola dell’art. 2733, 3° comma c.c. per i casi di litisconsorzio necessario, secondo cui la dichiarazione è liberamente apprezzata dal giudice verso
tutti; ciò perché la norma in questione troverebbe il suo fondamento
non già nella particolare conformazione sostanziale dei rapporti che
stanno a base del litisconsorzio necessario, ma in ragioni di ordine
processuale, rappresentate dalla necessità di evitare che il giudice dica
nello stesso tempo bianco e nero di una stessa vicenda di fatto.
Si tratta di osservazioni senz’altro corrette: innanzitutto, esse, in
consonanza con gli studi moderni sul tema, muovono dalla concezione della confessione intesa non come negozio dispositivo, ma come
mera dichiarazione di scienza; dall’altro spostano l’attenzione sull’art.
2733, 3° comma.
La soluzione tuttavia è stata ritenuta difficilmente praticabile, per
gli ostacoli che si frappongono ad una applicazione analogica della disposizione in questione.
Si è infatti osservato che, se il fondamento dell’art. 2733, 3°
comma fosse costituito da motivi di ordine sostanziale – in particolare dalla necessità che la dichiarazione confessoria, in quanto atto di
disposizione della situazione soggettiva materiale unitaria, provenga
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da tutti i contitolari - allora l’utilizzabilità della norma nel caso in
esame sarebbe esclusa a priori; qui fungono da oggetto del processo
più diritti, ciascuno dei quali è in titolarità dei singoli litisconsorti ed
ognuno di essi ha singola e specifica legittimazione a confessare solo
per la propria causa.
Se invece, come sembra più corretto, il fondamento dell’art. 2733,
3° comma lo si voglia individuare in esigenze di natura strettamente
processuale (nella necessità cioè di evitare accertamenti confliggenti
dello stesso fatto), occorre allora dire che lo scopo del legislatore nel
fissare tale regola – quella cioè dell’art. 2733, 3° comma – non è fine a
sé stesso, ma è strumentale rispetto al vero bene perseguito, che è, per
l’ipotesi di litisconsorzio necessario – ed a mio avviso, come dirò fra
un momento, per le ipotesi di litisconsorzio unitario – quello di far
capo ad una pronunzia identica per tutte le parti, che è imposta dalla
struttura della situazione sostanziale sottostante.
Ma gli schemi della connessione causale ed impropria, cioè del litisconsorzio facoltativo semplice, tollerano anche esiti di merito
difformi, potendo i rapporti giuridici così collegati ricevere discipline
non coordinate; sicché viene a mancare il terreno comune ai fini dell’applicazione analogica.
Sembra in conclusione anche a me che la massima estensione riconoscibile all’art. 2733, 3 ° comma – ed all’art. 2738, 3° comma – sia
quella che porta a ricomprendere nella previsione normativa le ipotesi di cumulo necessario, e non solo quelle di litisconsorzio necessario.
La necessità, cui le norme in commento fanno riferimento, va cioè
riferita all’unità della decisione, non alla partecipazione di più soggetti; oltre, però, mi pare proprio che non si possa andare.
Certo, questa conclusione suscita una serie di perplessità: la confessione vale come prova legale verso il solo confitente, mentre nelle
altre cause è utilizzabile solo come principio o argomento di prova,
col pericolo che il giudice debba valutare diversamente una stessa vicenda.
D’altra parte occorre tener presente che, dopo la confessione,
mentre in una lite il fatto è provato, nell’altra richiederà ancora la prosecuzione dell’istruttoria; conseguentemente, si verserà in una di quelle situazioni in cui il processo simultaneo si scioglie ex art. 103, 2°
comma, giacché la conservazione del cumulo:
– non sarà più funzionale allo scopo, dando vita ad accertamenti
che potrebbero essere difformi;
– sarebbe causa di comportamenti “schizofrenici”, costringendo il
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giudice a dichiararsi allo stesso tempo e nella stessa sentenza convinto e non convinto dello stesso fatto nelle due cause;
– sarebbe a questo punto contraria alle esigenze di economia processuale, rallentando lo svolgimento e la definizione di quella che,
dopo la confessione, è ormai pronta per essere decisa.
Considerazioni analoghe vanno fatte per il giuramento e per la disposizione dell’art. 2738, 3° comma c.p.c.. Anche qui, l’indipendenza
dei litisconsorti, sia per il giuramento decisorio, sia per quello suppletorio, è totale.
Ne consegue quanto segue.
(a) Ciascun litisconsorte è legittimato a deferire o riferire il giuramento sui fatti comuni ed il giuramento può essere delato o riferito
dal singolo soggetto al comune avversario, senza che l’eventuale opposto atteggiamento assunto dagli altri consorti sia a ciò di ostacolo.
(b) Se il giuramento è prestato da uno solo dei litisconsorti, gli effetti legali si producono esclusivamente all’interno della causa ove è
parte colui che ha giurato.
Quanto agli altri soggetti, fermo il tentativo di estendere anche al
litisconsorzio facoltativo la disposizione dell’art. 2738, 3° comma, si è
ritenuto che dal giuramento prestato o ricusato da uno dei consorti il
giudice possa solo trarre un principio di prova liberamente valutabile
ex art. 116 c.p.c., ovvero, specie in giurisprudenza, che dal giuramento prestato da uno dei consorti il giudice possa solo trarre argomenti
di prova ex art. 116, 2° comma c.p.c., in favore degli altri, mentre dal
mancato giuramento non può trarre argomenti in pregiudizio degli
altri (cfr. Cass., 24 marzo 1981, n. 699, in Giust. civ. Mass., fasc. 1).
A suffragare tale conclusione concorrono (non già il carattere dispositivo del mezzo istruttorio, oggi non più sostenibile, ma) la considerazione già effettuata a proposito delle ragioni a base della norma
dell’art. 2733, 3° comma, che sono poi alla base anche dell’art. 2738,
3° comma; ed il fatto che ciascun litisconsorte è legittimato a giurare,
con gli effetti legali previsti, solo nella sua causa.
Anche qui, se vi sia il giuramento prestato da uno dei soli litisconsorti, il vincolo processuale è destinato a sciogliersi ex art. 103, 2°
comma c.p.c..
In questa materia va però anche presa in considerazione la disposizione dell’art. 1305 c.c., secondo la quale, in sostanza, il giuramento
prestato da un coobbligato solidale si estende agli altri coobbligati, ma
solo in utilibus.
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Infatti tale norma è speciale e si applica solo alle ipotesi previste
cioè alle obbligazioni solidali non anche a tutte le altre ipotesi in cui
vi sia litisconsorzio facoltativo; v’è però un orientamento giurisprudenziale che estende tale disciplina a tutte le ipotesi di litisconsorzio
facoltativo (Cass., 7 luglio 1979, n. 3894, in Giust. civ. Mass., 1979,
fasc. 7; Cass., 27 giugno 1968, n. 2182, in Foro it., 1968, I, 2748, con
nota di FLORINO L.), al fine, evidentemente, di recuperare un qualche margine di operatività alla dichiarazione resa in sede di giuramento da uno solo dei litisconsorti.
9. – La sentenza.
In questa sede si può solo fare un rapido accenno a ciò che avviene in sede decisionale ed al riguardo si può dire che il principio di
unitarietà opera essenzialmente in relazione all’istruzione ed alla
trattazione delle cause, ponendo le premesse di una loro decisione
coerente.
Non sembra dunque consentito il frazionamento della decisione,
non accompagnato, anzi anticipato dal corrispondente frazionamento
del processo, non potendo l’unico procedimento mettere capo a più
provvedimenti giurisdizionali, emessi nello stesso grado, in momenti
distinti.
In altre parole, il giudice, quando ritenga matura per la decisione
una sola delle liti, decide questa con provvedimento che assume forma
e sostanza di sentenza – di rito o di merito – definitiva (art. 279, 2°
comma, n. 5), previa sua separazione dalle altre cause.
Non sembra invece consentita l’emissione di una sentenza non definitiva ex art. 277, 2° comma, con la quale il giudice definisca una sola
delle liti e, mantenendo il cumulo, non la separi dalle altre che vengono rimesse in istruttoria.
Gli àmbiti operativi delle due disposizioni richiamate – e quindi la
loro autonomia strutturale e funzionale – vanno tenuti ben presenti.
Certamente, il giudice, in presenza di cumulo anche soggettivo,
può tenere due distinti comportamenti.
L’art. 277, 2° comma, prevede la pronuncia di sentenza di merito
non definitiva circa una delle domande, con conservazione del simultanens processus, che però permane ai fini dell’ulteriore trattazione
delle altre questioni proprie di quella causa, insieme alle altre controversie.
L’art. 279, 2° comma n. 5 permette invece l’emanazione di una sen-
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tenza definitiva con riferimento ad una delle cause riunite, previa però
sua separazione dalle altre controversie.
Del resto, in tali situazioni, la conservazione del cumulo nonostante la definizione di una delle cause cumulate sarebbe superflua, se
non addirittura dannosa: senza portare ad alcun beneficio (le cause
hanno ormai preso strade diverse), le parti resterebbero vincolate a subire un procedimento più lungo e più complesso di quello necessario
per la definizione di una sola lite.
L’individuazione del differente ambito di applicazione dell’art.
279, 2° comma n. 5 rispetto all’art. 277, 2° comma ha influenza notevolissima in ordine al regime delle impugnazioni, giacché solo nel secondo caso sarà possibile la riserva di gravame ex artt. 340 e 361 c.p.c..
A tali fini, si ricorda che in dottrina MENCHINI ha autorevolmente sostenuto che la sentenza può considerarsi definitiva solo se
essa sia accompagnata, anzi preceduta, da un formale provvedimento
di separazione, come del resto impone l’art. 279, 2° comma, n. 5; ove
tale provvedimento manchi, anche se il giudice abbia disposto sulle
spese della lite definita, la sentenza deve essere qualificata come sentenza non definitiva, rispetto alla quale è quindi ancora possibile l’impugnazione differita: sarebbe cioè inammissibile un provvedimento di
separazione implicita (in tali sensi, cfr., in giurisprudenza, Cass. 28
giugno 1986, n. 4331, in Foro it., 1987, I, 144 ed in Giust. civ., 1986, I,
2367, con nota di MONTESANO, L.).
La posizione della giurisprudenza prevalente era invece, almeno
sino ad un certo momento, in senso opposto, essendosi affermato che
la sentenza – emessa in un processo ove siano cumulate più domande
di soggetti diversi – la quale pronunci su alcune soltanto delle azioni
proposte, dichiarando per le altre la necessità di ulteriore istruzione,
assume il carattere di sentenza definitiva ex art. 279, 2° comma, n. 5,
in quanto tale impugnabile solo in via immediata (cfr. Cass., 26 gennaio 1988, n. 665, in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 4; Cass., 14 aprile
1988, n. 2961, in Giust. civ., 1988, I, 2634 ed in Giur. comm., 1988, I,
853; Cass., 6 novembre 1987, n. 8212, in Giust. civ. Mass., 1987, fasc.
11).
Sul tema v’è stato un intervento della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, che, aderendo quasi integralmente alla prima impostazione, con sentenza 1 marzo 1990, n. 1577 (in Foro it., 1990, I, 836, nonché in Giur. it., 1991, I, 1, 842, in Giust. civ., 1991, I, 1550, in Nuova
giur. civ. comm., 1990, I, 769), ha affermato il principio secondo cui la
sentenza che decida una o più delle domande cumulate, con prosecuzione del procedimento per le altre, ha natura non definitiva e, come
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tale può essere oggetto di riserva di gravame, qualora non disponga la
separazione, ai sensi dell’art. 279, 2° comma n. 5 e non provveda sulle
spese relative alle domande decise, atteso che, al fine indicato, la definitività della sentenza esige un espresso provvedimento di separazione, ovvero la pronunzia sulle spese, che chiude la contesa cui si riferisce e quindi necessariamente implica la separazione medesima (conf.
Cass., 9 settembre 1991, n. 9479, in Giur. it., 1992, I, 1, 1330).
Sembra però tornare all’altro orientamento Cass., 20 maggio
1993, n. 5703 (in Foro it., 1994, I, 829), secondo cui “in caso di decisione di alcuna soltanto delle più domande cumulativamente proposte, l’accertamento della natura definitiva o non definitiva della relativa sentenza, al fine di verificare se la stessa sia suscettibile di impugnazione differita, è riservato al giudice dell’impugnazione e deve essere basato sull’esistenza di una oggettiva autonomia della decisione
rispetto a quelle rimesse al prosieguo del procedimento, ovvero sul riscontro della mancanza dell’autonomia stessa, senza che rilevi la qualificazione attribuita alla propria decisione dal giudice a quo, ovvero la
presenza o meno di un espresso provvedimento di separazione delle
cause”.
Sembra tuttavia preferibile la posizione cui aderiscono le Sezioni
Unite, posizione che tende ad evitare che l’eventuale errore del giudice di primo grado – il quale, in presenza di litisconsorzio semplice,
abbia inteso mantenere il cumulo, pur avendo ormai emesso una pronuncia definitiva su una delle cause cumulate – pregiudichi la parte
soccombente.
Tale ricostruzione infatti impedisce che colui il quale, contando
sul dato formale, cioè sulla mancanza di un provvedimento di separazione, abbia formulato riserva di gravame, si senta poi opporre l’inammissibilità dello stesso, in quanto il primo provvedimento si sarebbe dovuto intendere come definitivo e, quindi, si sarebbe dovuto
impugnare immediatamente.
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CAPITOLO III
LA PRIMA UDIENZA
DI TRATTAZIONE
LA PREPARAZIONE E LA DIREZIONE
DELLA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE.
PRECLUSIONI DI RITO,
D