Diritto
Commerciale
Corso P-Z – 2012/13
Appunti lezioni con la prof. Vercellino integrati con il libro Campobasso
l’imprenditore – libro 1 pag 1-160
le società in generale e le società di persone – libro 2 pag 1 – 139
le società di capitali – libro 2 fino a pag 669
le procedure concorsuali – libro 3 pag 327-452
Prima parte:
L’evoluzione storica del diritto commerciale. L’imprenditore. Le categorie di imprenditori.
L’acquisto della qualità di imprenditore. Lo statuto dell’imprenditore commerciale.
L’azienda. Le società. La società semplice. La società in nome collettivo. La società in
accomandita semplice.
Seconda parte:
La società per azioni. Le azioni. Le partecipazioni rilevanti. I gruppi di società. L’assemblea.
L'amministrazione. I controlli. Il bilancio. Le modificazioni dello statuto. Le obbligazioni. Lo
scioglimento delle società di capitali. La società in accomandita per azioni. La società a
responsabilità illimitata. Le società cooperative. Trasformazione. Fusione. Scissione. La crisi
dell’impresa e le procedure concorsuali (cenni).
A cura di Ilaria Tranquillo
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Diritto commerciale – Ilaria Tranquillo
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Introduzione al diritto commerciale
Nel nostro sistema giuridico privato possiamo individuare un articolato insieme di norme che
riguardano l’imprenditore e l’attività da lui svolta (vedi dopo pag. Per la definizione di
imprenditore)
La complessità è da ricercare nel fatto che numerosi interessi meritevoli di tutela gravatano intorno
alla realtà di impresa.
Lavoratori dipendenti dell’impresa
imprenditore: interessi legati all’esercizio
dell’attività
impresa
consumatori/clienti che
acquistano i prodotti dell’impresa
finanziatori: garanzie sui loro crediti
chi risiede vicino all’attività produttiva
(tutela ambientale)
Il legislatore deve tener conto di questi interessi che variano continuamente nel tempo.
Altro elemento di complessità della disciplina è il fatto che la normativa non proviene unicamente
dalla stessa fonte (codice civile, leggi speciali, regolamenti di soggetti privati come la consob...)
Inoltre la materia ha una vocazione ultranazionale perchè i rapporti derivati dagli scambi
intercorrono spesso tra soggetti di diversi stati. Hanno grosso peso le normative europee e le fonti di
diritto internazionale.
La Costituzione riconosce la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica. Ciò inserisce il
nostro paese tra quelli che prescelgono un modello di sviluppo economico basato sull’economia
di mercato. Tale modello presuppone
a) La tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto
necessario per il soddisfacimento dei bisogni della collettività
b) Libertà di competizione economica fra quanti operano sul mercato
Sono libertà relative, strumentali alla realizzazione del benessere collettivo, quindi indirizzate
controllate e coordinate dalla trama degli interventi pubblici legittimati dalla Costituzione.
Il diritto commerciale moderno è frutto di un percorso evulutivo di molti secoli
La nascita del diritto commerciale si colloca attorno l’XI secolo, momento in cui si chiude l’epoca
feudale; precedentemente ogni feudo bastava a sè stesso, produceva tutto ciò che era
necessario al sostentamento degli abitanti; gli scambi erano sporadici e effettuati per ottenere ciò
che era impossibile ottenere nel proprio feudo, erano solo funzionali al sostentamento.
Col nascere delle città gli scambi si intensificano e emerge la figura del mercante, colui che si
dedica professionalmente agli scambi per ottenere un profitto. Il sistema normativo prevedeva
però solo fonti di diritto romano e canonico, inadatti alla materia perchè aveva per oggetto la
conservazione della ricchezza, non la sua creazione. La classe mercantile rispose tramite la lus
mercatorum, un diritto di classe creato e amministrato dagli stessi mercanti. Le controversie che
sorgevano venivano decise all’interno delle corporazioni di cui i mercanti facevano parte. In
questo periodo vengono introdotti strumenti come la lettera di cambio e le scritture contabili e
principi giuridici come quello del possesso in buona fede vale titolo, finalizzato ad aumentare la
certezza degli scambi commerciali.
Con la nascita degli stati nazionali nel XV-XVI secolo aumenta l’intervento statale e go
radualmente avviene una trasposizione maggiore della normativa a livello nazionale: questo
passaggio non è stato traumatico perchè mercanti e sovrani avevano interessi simili o che
comunque vanno nella stessa direzione. Nella stessa epoca emergono gli antenati delle società di
capitali, le Compagnie delle Indie Occidentali: raccoglievano gli ingenti capitali necessari per
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finanziare le spedizioni; Ciò consentiva ai partecipanti alle compagnie una limitazione della
responsabilità, dato che si rischiava solo la parte di capitale conferito, non l’intero patrimonio.
Ciò era una concessione, un privilegio accordato dal sovrano.
Dopo la rivoluzione francese vengono adottati i codici Napoleonici: questi sistemi di raccolta di
norme erano concepiti separando i diversi ambiti di riferimento delle norme. In italia avevamo il
codice civile e il codice di commercio.
Il fulcro della normativa del codice di commercio non è lo stesso della normativa precedente: non
è più chi svolge l’attività ma gli atti di commercio. Le regole si applicano a tutti gli atti di
commercio.
Nel sistema italiano questa ripartizione è durata fino al 1942, quando è stato indrodotto il codice
civile che unifica i due codici precedenti e risposta l’accento sull’imprenditore.
Ancora oggi adottiamo il codice civile del 1942 con variazioni più o meno significative nel corso
degli anni: oggi alla normativa del codice si affianca il TUIB, la legge fallimentare, ecc.
L’imprenditore
Art. 2082 Imprenditore
E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata
al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi
Dal punto di vista economico è imprenditore colui che svolge funzione di intermediazione fra chi
dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi, mettendo in atto un
processo di trasformazione che trasforma i fattori produttivi nei prodotti domandati. L’imprenditore
è colui che corre il c.d rischio di impresa, ovvero che i ricavi derivanti dalla gestione non siano
sufficienti a coprire i costi dei fattori impiegati. Il rischio giustifica il fatto che all’imprenditore spetti
una remunerazione, il profitto, e il potere decisionale strategico.
La norma presa in esame qui identifica dei parametri precisi per identificare l’imprenditore sotto il
profilo giuridico e comprendere i requisiti necessari per l’acquisto della qualità di imprenditore. In
particolare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perchè un soggetto sia
esposto alla disciplina dell’imprenditore (la distinzione tra chi è e chi non è imprenditore è utile per
comprendere se siano o meno applicabili le norme che studieremo):
È imprenditore chi svolge un'attività : serie coordinata di atti unificati da una funzione
unitaria, finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È un attività produttiva.
Per qualificare un attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni e servizi prodotti o
scambiati e il tipo di bisogno destinati a soddisfare (è impresa anche l’attività di produzione
di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa).
1. Parliamo di attività, non mero godimento di beni: essere imprenditore
comporta svolgere attivamente delle operazioni e non semplicemente
godere dei frutti di un bene. Il godimento non dà luogo alla produzione di
nuovi beni o servizi.
Esempio: chi da in affitto un appartamento e riceve un canone di locazione sta svolgendo un
mero godimento del suo bene. Chi nell’immobile predispone camere e le affitta in formula bed
&breakfast è imptrenditore perchè svolge una serie coordinata di operazioni per la sua attività
(colazioni, pubblicità, gestione prenotazione, check in)
L’impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti
finanziari con intento di investimento o speculazione è godimento. Sono imprese le
società di investimento, che hanno per oggetto l’impiego del proprio patrimonio
nella compravendita di titoli secondo il criterio della diversificazione e frammentazioni
di rischi. Anche le holding sono imprese commerciali: società che hanno per oggetto
l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società, sono a capo del
gruppo di società.
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2. Si deve trattare di una serie coordinata di atti e non un singolo atto.
È imprenditore chi svolge un'attività economica: il concetto economicità è molto
diverso dalla definizione aziendalistica: comporta che l’attività sia volta tendenzialmente
alla copertura dei costi coi ricavi. Ed assicurino l’autosufficienza economica. Ciò che
qualifica un attività come economica non è solo il fine produttivo a cui essa è organizzata
ma anche il modo il metodo con cui è condotta; il metodo è economico quando è
perseguito con modalità che nel lungo termine consentono la copertura dei costi coi ricavi.
Volutamente non è richiesto lo scopo di lucro per non escludere dalle definizione il settore
no profit e le aziende mutualistiche. Non svolgono un’attività economica i soggetti che
realizzano le attività per spirito di liberalità, erogando beni e servizi a titolo gratuito o
richiedendo un prezzo simbolico per cui non è immaginabile coprire i costi coi ricavi
conseguiti. È imprenditore invece chi gestisce il medesimo servizio con metodo economico
anche se le condizioni non consentono poi di fatto di remunerare i fattori produttivi
Il requisito valutato su base di indici oggettivi esteriori percepibili dai terzi.
È imprenditore chi svolge un'attività economica organizzata : non è concepibile
un’attività di impresa senza programmazione e serie di atti in cui essa si sviluppa, senza
l’impiego coordinato di fattori produttivi. Il concetto di organizzazione è inteso come
eterorganizzazione, ovvero la combinazione di diversi fattori in modo da servire
unitariamente allo scopo di produrre il prodotto. Normalmente l’impresa si concretizza nella
creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e da beni
strumentali. Non è essenziale, affinchè un attività possa dirsi organizzata, l’organizzazione
del lavoro altrui: è imprenditore anche chi opera solo il fattore capitale e il proprio lavoro.
Non è inoltre necessario un apparato strumentale, i mezzi materiali possono ridursi al solo
impiego di mezzi finanziari (il caso di attività di investimento/finanziamento). Siamo davanti
quindi a un attività di impresa anche se non c’è organizzazione del lavoro altrui nè un
complesso aziendale materialmente percepibile
Il lavoro autonomo
È colui che organizza autonomamente il proprio lavoro. In concreto anche l’autonomo ha
una propria organizzazione. Inoltre secondo alcuni teorici l’organizzazione è implicita nello
svolgimento di un’attività. Semplici lavoratori autonomi restano i prestatori d’opera manuali,
i mediatori, gli agenti di commercio fin quando usano mezzi inespressivi (telefono, pc,
strumentali all’utilizzo di ogni attività) o strettamente necessari alle esplicazione della propria
attività lavorativa (attrezzi dell’indraulico)
È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività : dal punto di vista giuridico
reputiamo un’attività svolta in modo professionale se non presenta caratteri di
occasionalità. Deve essere quindi svolta con una certa continuità nel tempo; tuttavia ciò
non implica che l’attività sia
1. Ininterrotta: sono professionali le attività stagionali
2. Esclusiva: sono professionali attività svolte come secondo lavoro
3. Principale: sono professionali attività a cui non viene dedicata la maggior
parte del tempo o da cui si trae principalmente sostentamento.
Indice espressivo di professionalità, in caso di mancanza di reiterazione nel tempo degli atti
di impresa, può essere anche la creazione di un complesso aziendale idoneo allo
svolgimento di un’attività potenzialmente stabile e duratura (esempio: impresa che ha
appena aperto)
L’unico affare
A seconda del caso concreto si può ritenere l’unico affare un attività di impresa. Ciò in
particolare quando, per la sua rilevanza economica/per la sua complessità, implichi il
compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo
idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.
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È imprenditore chi svolge un'attività
economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi : con questa specificazione il
legislatore esclude gli speculatori in borsa/differenziali, perchè non offrono servizi di
intermediazione.
L’impresa per proprio conto
In questo caso lo svolgimento dell’attività imprenditoriale è finalizzata alla produzione di
beni e servizi al fine di essere utilizzati dallo stesso imptenditore. Sono imprese per proprio
conto la coltivazione del fondo diretta al soddisfacimento dei bisogni familiari e la
costruzione di appartamenti non destinati alla vendita (costruzione in economia). È attività
di impresa? Il punto è controverso in dottrina, anche perchè si rende necessario tutelare le
posizioni dei terzi che entrano in contatto col soggetto. Il costruttore in economia è
qualificato come imprenditore indipendetemente dalla sua intenzione che motiva l’atto
dato che lo è anche chi costruisce un singolo immobile (l’unico affare). Il soggetto sarà
imprenditore se ricorrono i requisiti oggettivi del 2082: il requisito di economicità è verificato
perchè i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del
produttore
ANALISI DI ALCUNI ELEMENTI NON AFFRONTATI NEL 2082 CC
liceità dell’attività
non si specifica che l’attività svolta dall’imprenditore debba essere lecita.
Un attività è considerata illecita quando viola una o più norme imperative, (quando non è
conforme ai regolamenti, agli obblighi di concorrenza, quando l’attività non ha le
concessioni/licenze/autorizzazioni prescritte per lo svolgimento dell’attività) è contraria all’ordine
pubblico, è contraria al buon costume, è immorale.
Per stabilire se possiamo considerare un’attività illecita attività di impresa ci dobbiamo rifare al
principio per cui da un attività illecita non possono sorgere benefici: ciò comporta che chi svolge
un’attività illecita sarà sottoposto a tutti gli obblighi previsti per l’imprenditore commerciale (quindi
è esposto a fallimento) ma non riceverà i benefici derivanti dal suo status.
Impresa illegale
= senza autorizzazioni concessioni
Tale illecito non esclude l’acquisto della qualità di
imprenditore con pienezza di effetti sia sfavorevoli
che favorevoli e tutte le sanzioni del caso
amministrative e penali. È esposto al fallimento
Impresa immorale
= oggetto dell’attività illecito
Non potrà ricavare assolutamente i benefici derivanti
dalla qualifica di imprenditore (pretese del titolare
d’azienda, agire per chiedere tutela della
concorrenza, ecc) ma sarà sottoposto
esclusivamente agli obblighi ed esposto a fallimento
le professioni intellettuali
Per le professioni intellettuali la qualifica di imprenditore è esclusa dal legislatore. I liberi professionisti
in quanto tali non sono imprenditori: lo sono soltanto quando la professione intellettuale è
esercitata nell’ambito di un’altra attività qualificabile come impresa (medico che dirige la sua
clinica privata); diventa imprenditore quando l’apparato di cui si serve non è più strumentale
rispetto all’attività della professione, ovvero della sua attività personali. Se il libero professionista ha
dei dipendenti non è imprenditore: l’esercizio di una professione non costituisce di per sè attività di
impresa, neppure quando l’attuazione di tale attività comporti l’impiego di mezzi materiali e
dell’opera di qualche ausiliario.
Perchè? Ciò è un beneficio concesso ad alcune attività, volutamente volto a tutelare, almeno
inizialmente, le attività protette, ovvero quelle disciplinate da un ordine professionale, per il cui
esercizio è richiesto il superamento di un esame e l’iscrizione all’albo. L’ordine assolve infatti a
funzioni di vigilanza qualitativa della prestazione erogata, imponendo esami d’accesso,
aggiornamenti e effettuando controlli a tutela dei clienti. Attualmente però, molti liberi
professionisti esercitano attività non regolate da nessun ordine professionale, quindi non sono
sottoposti nè al controllo dell’ordine nè alle regole volute per l’imprenditore. Non sono sottoposti al
fallimento ma non godono nemmeno degli strumenti di difesa a tutela della concorrenza, della
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disciplina del marchio e dell’azienda. Erogano le loro prestazoni per mezzo del contratto d’opera
intellettuale che prevede l’esecuzione personale della prestazione.
Chi sono? Si usa un criterio sostanziale dato che non tutte le professioni sono iscritte all’albo, basato
sul carattere eminentemente intellettuale della prestazione: non è libero professionista (anche se
iscritto all’albo apposito) ma imprendotore commerciale il farmacista perchè vende specialità
farmaceutiche acquistate dalle case produttrici.
ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE
imputazione dell’attività
l’articolo 2082 non richiede esplicitamente che l’attività sia svolta direttamente dall’imprenditore:
egli può avvalersi di collaboratori che operano in suo nome e per suo conto.
Tra questi numerosi soggetti, occorre individuare precisamente dal punto di vista giuridico chi è
l’imprenditore: ci viene in aiuto il principio della spendita del nome, che identifica come
imprenditore colui che spende il suo nome nell’esercizio dell’attività di impresa.
Tale esercizio può avvenire
In modo diretto: l’imprenditore esercita direttamente l’attività o delega a un soggetto in
possesso di un mandato con rappresentanza l’esercizio/la conclusione di alcuni atti
In modo indiretto: in questo caso non vi è rappresentanza, il soggetto agisce per conto
dell’imprenditore senza spendita del nome. Crea dissociazione tra chi è formalmente
considerabile imprenditore e chi è il reale interessato
in questa seconda ipotesi si può verificare il caso DELL’IMPRENDITORE OCCULTO, ovvero
l’esercizio di un attività di impresa per interposta persona , detta prestanome, che opera
come imprenditore apparente: egli segue le direttive dell’imprenditore occulto (colui
che somministra i mezzi monetari necessari, dirige di fatto l’impresa e fa propri i
guadagni corrispondendo eventualmente un compenso al prestanome) e risponde
delle obbligazioni derivanti dall’esercizio dell’attività di impresa, ed è soggetto a
fallimento in caso di insolvenza. Spesso il prestanome è un soggetto che non ha nulla da
perdere, senza un proprio patrimonio personale da rischiare oppure è una società per
azioni o a responsabilità limitata con capitale irrisorio (società di comodo): ciò comporta
che il rischio venga traslato sui creditori perchè non esiste un patrimonio su cui essi
possono rivalersi.
È fuori dubbio che i creditori possano provocare il fallimento del prestanome, in quanto
egli, attraverso la spendita del suo nome, è reputabile imprenditore. È altrettanto fuori
discussione che date le esigue/inesistenti dimensioni del patrimonio del prestanome, i
creditori trarranno ben poco dal fallimento di questi. Se si ammette che sia coinvolto nel
fallimento esclusivamente il prestanome, il risultato sarà che il rischio di impresa sarà in
realtà sopportato dai creditori (almeno quelli più deboli, non in grado di garantirsi dal
dissesto del prestanome costringendo il reale interessato a garantire personalmente i
debiti del primo).
Quali rimedi?
RIMEDIO
EFFICACIA E MOTIVAZIONI
Superamento del principio della spendita
Non è una soluzione praticabile perchè
del nome: dimostrando l’esistenza
oltre a superare un principio essenziale del
dell’imprenditore occulto, è possibile
nostro ordinamento crea pregiudizo ai
coinvolgerlo nel fallimento, escludendo il
creditori personali dell’imprenditore
principio della spendita del nome ai fini
occulto che vedranno il patrimonio a
dell’imputazione della resposabilità per
garanzia del loro credito diviso tra i
debiti di impresa.
creditori dell’impresa occulta.
teoria del potere di impresa: avanzando
Non praticabile perchè comunque
l’idea dell’inscindibilità del rapporto potere- l’imprenditore occulto non è qualificabile
responsabilità, per cui chi esercita il potere
come imprenditore senza spendita del
di direzione di un impresa se ne assume il
nome e fallisce. Inoltre è la stessa legge in
rischio e risponde delle obbligazioni relative alcuni casi a non ammettere questo
all’attività.
legame
Teoria di Bigiavi, dell’imprenditore occulto:
Nel fallimento del socio occulto di società
partendo dal principio contenuto nella
palese è fuori discussione l’esistenza di
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legge fallimentare per cui fallisce il socio
occulto di società palese per cui
estendiamo il fallimento al socio occulto
possiamo applicarlo al nostro caso?
Se abbiamo di fronte a un imprenditore
occulto e a un prestanome, possiamo dire
di avere davanti una società occulta con
socio occulto?
Possiamo utilizzare l’analogia perchè ciò
che cambia è solo il numero dei soci
occulti. Ma se fallisce la società occulta
fallisce anche l’imprenditore occulto e per
ciò arriviamo a dire che non importa che
chi appare si palesi come esclusivo titolare
dell’impresa.
Teoria dell’impresa fiancheggiatrice:
provando il rapporto tra impresa e
prestanome si può affermare che in realtà
l’imprenditore occulto è titolare di una
propria attività di impresa occulta che
consiste nel finanziare ed organizzare
l’attività del prestanome. Di conseguenza
quando il prestanome fallisce fallisce anche
l’imprenditore occulto perchè il
prestanome è insolvente perchè
l’imprenditore non gli ha più fornito i mezzi
finanziari perchè a sua volta insolvente
una società a responsabilità illimitata e
che gli atti sono stati posti in essere nel
nome della società. Il socio occulto
fallisce perchè fa parte della società. In
caso di socio occulto di società occulta, il
socio occulto è chiamato a rispondere di
atti posti in essere in nome del prestanome
e fallisce perchè fa parte di una società di
persone con soci illimitatamente
responsabili. In caso invece di rapporto
imprenditore occulto-prestanome
siccome non esiste nessuna società tra i
due per definizione, quindi la regola non
può essere applicata.
In realtà il collegamento tra l’insolvenza
dell’impresa apparente e quella
dell’impresa occulta non è così diretto:
semplicemente l’imprenditore occulto
potrebbe essersi stancato di finanziare
l’attività. Inoltre anche questo
stratagemma non tutela i creditori del
prestanome perchè prenderanno parte a
una procedura concorsuale distinta dal
fallimento dell’imprenditore occulto visto
che le imprese insolventi sono 2.
esatto momento di inizio e fine dell’attività
inizio dell’attività
a) Impresa individuale: un attività di impresa si considera iniziata quando c’è effettività
dell’esercizio dell’attività di impresa. Un soggetto si considera imprenditore al compimento
dell’insieme atti che servono ad organizzare l’attività d impresa: non occorre aspettare fino
al termine del primo ciclo produttivo nè basta una semplice manifestazione di intenti.
L’effettività porta a considerare iniziata un’attività anche se esercitata in violazione di
norme amministrative abilitanti
b) Società: l’attività inizia al momento della loro costituzione perchè nascono finalizzate
all’esercizio dell’attività di impresa. Le società di capitali sono imprenditori a partire
dall’iscrizione nel registro delle imprese, le società di persone esistono a partire dalla stipula
del contratto di società anche se non iscritte nel registro delle imprese, come società
irregolari.
fine dell’attività
a) Impresa individuale: un attività di impresa si considera cessata quando c’è effettività della
cessazione dell’attività di impresa. L’attività si considera cessata al momento della
cancellazione dal registro delle imprese. Nel concreto l’effettiva cessazione si verifica con
la disgregazione dell’apparato produttivo, la cancellazione è un punto di riferimento
formale.
b) Società: l’attività cessa di esistere nel momento della cancellazione dal registro delle
imprese. Il momento della cessazione è molto importante perchè a partire da quel
momento incomincia a decorrere un anno in cui l’impresa può essere ancora soggetta a
fallimento.
Un tempo, con la vecchia disciplina, si riteneva conclusa l’attività di una società solo
quando tutti i rapporti giuridici che interessano la società erano chiusi (niente più debiti,
crediti, proprietà). Questo, insieme all’estensione del fallimento fino ad un anno dopo la
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cessazione dell’attività comportavano che, dato che fallisce l’impresa insolvente, ovvero
che ha dei debiti che non riesce a saldare, l’impresa insolvente è assoggettabile al
fallimento all’infinito, fin chè non salda i debiti aperti perchè finchè non sono conclusi
l’attività non si reputa cessata. Dal 2007 si adotta la nuova normativa che risolve il
problema.
capacità giuridica di chi svolge l’attività di impresa
Svolgere un attività di impresa comporta lo svolgimento di una serie di attività come concludere
contratti per cui è richiesta la capacità giuridica . Tuttavia l’incapace può avere la qualifica di
imprenditore: il suo rappresentante legale svolgono le attività in suo nome e per suo conto e
all’incapace spetta la qualifica di imprenditore.
In casi di attività agricola non ci sono regole precise. L’impresa agricola viene
prosecuzione
trattata alla stregua di tutti i beni dell’incapace/inabilitato.
dell’attività da parte
In caso di impresa commerciale c’è un divieto assoluto di inizio dell’attività di
del rappresentante
impresa, ad eccezione del caso del minore emancipato. È possibile che
l’incapace continui l’attività di impresa (magari a causa di una successione la
legale
eredita) a due condizioni:
1. La prosecuzione di tale attività deve essere utile, arrecare
beneficio all’incapace
2. È necessaria l’autorizzazione del tribunale
Nel caso dell’inabilitato (diverso da minore e interdetto) può essere richiesta
l’autorizzazione al giudice a svolgere l’attività di impresa commerciale sotto la
sorveglianza del tutore osservando le disposizioni dettato.
Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno potrà liberamente iniziare o
proseguire un’attività di impresa senza assistenza (infatti conserva la capacità
d’agire), salvo che il giudice tutelare disponga diversamente nel decreto di
nomina dell’amministratore di sostegno o in un successivo decreto motivato
L’incapace resta esposto quindi a tutte le conseguenze del suo status di imprenditore
commerciale, compreso il fallimento. È fuori dubbio che sull’incapace ricadranno gli effetti
patrimoniali del fallimento. Le sanzioni penali derivanti dal caso ricadranno però sul rappresentante
legale. Le incapacità personali invece investiranno il minore perchè esse derivano
automaticamente dalla dichiarazione di fallimento.
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CLASSIFICAZIONE DELLE IMPRESE
IN BASE ALL’OGGETTO DELL’ATTIVITA’: due diverse discipline
Imprenditore agricolo 2135 cc
Siamo di fronte a un imprenditore agricolo quando
1. Svolge un attività agricola essenziale
(coltivazione del fondo, silvicultura, allevamento
di animali) strettamente connessa al ciclo
biologico o a una fase di sviluppo dello stesso.
Note terminologiche: parliamo di coltivazione del
fondo e non di coltivazione della terra perchè
esistono anche coltivazioni fuoriterra, in gel nutritivi, in
cassette, etc. L’imprenditore agricolo quindi non è
più strettamente legato alla terra ma al ciclo
biologico. Per lo stesso motivo si parla di allevamento
di animali e non di bestiame, perchè sempre più
spesso si allevano cani, bachi da seta, ecc animali
che non sono bestiame
2. Svolge un attività agricola connessa, ovvero un
attività di trasformazione, manupolazione e
commercio di prodotti agricoli che presenta
una connessione soggettiva (stesso soggetto
che svolge anche l’attività agricola essenziale)
e oggettiva (si utilizzano prevalentemente i
prodotti dell’attività agricola essenziale ottenuti
quindi prevalentemente utilizzando attrezzature
e risorse dell’azienda agricola). L’attività
agricola connessa non deve prevalere per
rilievoeconomico sull’attività agricola essenziale.
La coltivazione del fondo prima del 1942 non era
considerata attività di impresa ma diritto di
godimento del bene. Ora l’impresa agricola è
comunque sottoposta a una disciplina diversa e
non è sottoposta alle norme dello statuto
dell’imprenditore commerciale. Queste regole
sono state volute perchè l’imprenditore agricolo
sopporta anche il rischio naturale: alcuni eventi
naturali possono distruggere il prodotto senza che
ciò dipenda da scelte errate dell’imprenditore.
Imprenditore commerciale 2195 cc
È imprenditore commerciale colui che svolge una
o più delle seguenti categorie di attività:
1. Attività industriale di produzione di beni e servizi :
con industriale si intende “non agricola”, non in
senso tecnico di trasformazione
2. Attività intermediaria della circolazione di beni
e servizi: commercio. Il commerciante acquista
beni e li rivende ad altri intermediari o ai
consumatori dando vita a operazioni di
scambio
3. Attività di trasporto per terra, per acqua o per
aria. Le imprese di trasporto producono un
servizio consistente nello spostare persone o
cose da un luogo ad un altro.
4. Attività bancaria e assicurativa: raccolta di
risparmio e finanziamento. L’attività bancaria è
intermediazione nella circolazione del denaro,
l’attività assicurativa produce specifici servizi.
5. Altre attività ausiliarie alle precedenti . In
quest’ultima categoria rientrano tutte le attività
ausiliare ad altre attività, sia di impresa
commerciale, sia di impresa agricola, sia
agenzie matrimoniali, investigative, etc.
Rientrano in questa categoria le imprese di
agenzia, mediazione, deposito, commissione,
spedizione, pubblicità, marketing.
Chi svolge queste attività è sottoposto allo statuto
dell’imprenditore commerciale.
L’impresa civile /il tertius genius esiste?
Nel codice di commercio esisteva la figura dell’imprenditore civile, sparita dal codice civile del 42.
Tesi favorevole
Tesi contraria
Il requisito di industrialità deve essere inteso nel significato
tecnico- economico: è industriale un’attività che implichi impiego
di materie prime e loro trasformazione. Sono per tanto imprese
civili le imprese di caccia e pesca, quelle che producono servizi
diverse dai punti 3, 4, 5 del 2195 cc, chi aliena beni propri ed
eroga credito con mezzi propri. Inoltre il legislatore non definisce
l’imprenditore commerciale come categoria residuale destinata
ad accogliere tutto ciò che non è agricolo
L’attività è detta industriale intendendo come “non agricola”. È
imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo, le
categorie del 2195 servono solo da specificazione. Non c’è
quindi spazio per le imprese civili. Inoltre non sarebbero
sottoposte alla disciplina rigida dell’imprenditore commerciale
senza alcuna giustificazione sostanziale (come il rischio naturale
per l’imprenditore agricolo)
NON ESISTE QUINDI L’IMPRESA CIVILE, DISTINGUIAMO SOLO IMPRESA AGRICOLA E COMMERCIALE
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CLASSIFICAZIONE IN BASE ALLE DIMENSIONI DELL’ATTIVITA’
Le dimensioni dell’impresa sono il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli
imprenditori. L’articolo 2083 identifica la piccola impresa; essa gode di ausilio e sostegno
Art. 2083 Piccoli imprenditori
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che
esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della
famiglia.
Rientrano nella categoria coloro che esercitano l’attività di impresa prevalentemente col lavoro
proprio e dei propri famigliari. L’articolo fa’ alcuni esempi di categorie che potrebbero soddisfare
la condizione essenziale/il criterio generale di prevalenza: i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i
piccoli commercianti. La prevalenza deve verificarsi nei confronti di tutti i fattori produttivi (Non solo
i l lavoro altrui, ma anche sui capitali investiti). Per aver una piccola impresa è necessario che:
a) L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa
b) Il suo lavoro e quello dei suoi familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia rispeto al
lavoro altrui sia rispetto al capitale. Non è per ciò mai piccolo imprenditore chi investe
ingenti capitali nell’impresa senza avvalersi di nessun collaboratore.
La prevalenza è intesa in senso quantitativo-funzionale: occorre accertare se l’apporto personale
dell’imprenditore e dei suoi familiari abbiano rilievo preminente nell’organizzazione dell’impresa e
caratterizzano i beni o i servizi prodotti.
Il piccolo imprenditore è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle
scritture contabili, dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.
Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare
Il codice civile afferma che il piccolo imprenditore è esonerato dal fallimento.
Tutta via la legge fallimentare fornisce una legge di piccolo imprenditore diversa, e conciliare
queste definizioni è stato un problema fino alla riforma del 2007.
Prima l’articolo 1 definiva come piccolo imprenditore dettando tre requisiti: era piccolo
imprenditore chi aveva un reddito minore al limite imponibile per l’imposta di ricchezza mobile (poi
abrogata) o chi avesse investito un capitale inferiore a 900.000 lire (questo requisito non era
attuabile perchè mai adeguato). Per lungo tempo poi non sono state considerate piccoli
imprenditori ai fini fallimentari le società.
Con la riforma del 2006 vengono reintrodotti limiti quantitativi: per essere piccoli imprenditori
occorreva:
- attivo medio nei 3 anni precedenti minori di 400.000 €
- ricavi medi nei 3 anni precedenti minori di 200.000 €
- indebitamento minore di 500.000 €
Il problema restava siccome le due definizioni si basavano su elementi diversi: i problemi sono stati
parzialmente risolti togliendo dalla legge fallimentare il riferimento ai piccoli imprenditori; si danno
solo parametri dimensionali.
Dunque non è soggetto a fallimento, secondo la nuova norma del 2007 chi non supera nessuno di
questi 3 limiti indicati:
a) Chi dimostra di aver avuto nei tre anni precedenti al deposito di un istanza di fallimento un
attivo patromoniale sotto i 300.000 €
b) aver realizzato nei tre anni precedenti al deposito di un istanza di fallimento ricavi lordi non
superiori a 200.000 €
c) aver un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 €
Anche le società commerciali possono essere esonerate da fallimento se rispettano questi limiti
dimensionali.
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L’impresa artigiana
Non troviamo nel codice nessuna definizione specifica di artigiano, dobbiamo ricercarla nella
legge quadro sull’artigianato .La legge del 1956 definiva le imprese artigiane a tutti gli effetti di
legge, in qualsiasi circostanza, civilistica, fallimentare, ecc. Con la successiva legge dell’85 non
propone quell’inciso, quindi la definizione è valida ai soli fini della legge quadro. Quindi la qualifica
di artigiano non è da sola sufficiente a sottrarre l’artigiano alla disciplina dell’imprenditore
commerciale, a meno che non rispretti il requisito della prevalenza.
È artigiano colui che svolge una qualsiasi attività di beni e servizi (salvo limitazioni) svolgendo
prevalentemente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. (prevalenza nel ciclo
produttivo, non sugli altri fattori produttivi). Essa è quindi contraddistinta da:
il ruolo preponderante dell'artigiano, che deve prestare in misura prevalente il proprio
lavoro anche manuale nel processo produttivo (art. 2, 1° comma); deve comunque essere
in possesso di tutti i requisiti tecnico-professionali previsti dalle leggi speciali;
l'oggetto dell'impresa, che oggi può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di
beni, anche semilavorati o di prestazioni di servizi; sono escluse le attività agricole e le
attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o
ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.
Molto probabilmente l’impresa artigiana integra la caratteristica essenziale del 2083 cc ma non c’è
equivalenza automatica perchè non è detto che il lavoro sia un fattore prevalente sugli altri.
La legge del 1985 considera artigiane anche le imprese costituite in società cooperativa o in nome
collettivo a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza lavoro personale, anche
manuale, nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul
capitale. Titolare di un'impresa artigiana può essere anche una società, purché sia organizzata in
forma di società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società a responsabilità
limitata, sia unipersonale che pluripersonale, o società cooperativa, con esclusione pertanto delle
sole società per azioni e società in accomandita per azioni.
L'impresa artigiana non può oltrepassare i limiti dimensionali fissati dall'art. 4 della legge quadro e
deve iscriversi in un apposito albo previsto dal successivo art. 5 al fine di godere delle provvidenze
ed agevolazioni previste dalla disciplina di dettaglio.
L’IMPRESA FAMILIARE
L’istituto dell’impresa famigliare è volto non tanto all’individuazione di una specifica categoria quanto a
disciplinare alcuni rapporti familiari.
È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini
entro il secondo dell’imprenditore.
È frequente che un’impresa familiare ispetti anche i requisiti della piccola impresa ma non c’è
coincidenza tra le due fattispecie.
È un istituto nato nel 1975 per tutelare i familiari dallo sfruttamento da parte dell’imprenditore del lavoro
dei familiari, senza costringere il capofamiglia a formare una società o ad assumere e familiari come
dipendenti. È una forma di impresa che ha origine dalla situazione di fatto (il fatto che i familiari prestano
lavoro nell’impresa).
I familiari beneficiano di diritti patrimoniali e amministrativi:
- partecipazione agli utili proporzionalmente al lavoro prestato (qualitativamente e quantitativ)
- diritto mantenimento
- diritti sui beni acquistati con gli utili
- in caso di cessione dell’attività hanno, a parità di condizioni, una prelazione rispetto ai terzi
- possono partecipare ad alcune decisioni amministrative di straordinaria amministrazione
l’impresa familiare resta pur sempre un impresa individuale. Solo il titolare è autorizzato alla
gestione e si occupa delle decisioni di ordinaria amministrazione. Solo il titolare risponde delle
obbligazioni dell’impresa ed è soggetto a fallimento (se l’impresa famigliare non rientra nei
parametri sopra indicati parlando di fallimento).
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CLASSIFICAZIONE IN BASE AL SOGGETTO CHE ESERCITA L’ATTIVITA’
Impresa:
♥ individiale
♥ collettiva: più soggetti agiscono in modo coordinato nello svolgimento dell’attività,
utilizzando lo strumento apposito previsto dal diritto, la società. La società semplice è
utilizzabile solo per lo svolgimento di attività non commerciali, gli altri tipi di società, dette
società commerciali, possono avere oggetto agricolo o commerciali
impresa
privata: esercitata da privati cittadini
pubblica: quando l’attività di impresa è svolta da un soggetto pubblico. Distinguiamo
diversi tipi di impresa pubblica a seconda del grado di intervento pubblico:
imprese organo: svolgono attività di impresa in modo servile a una certa
funzionalità pubblica. Lo stato o un altro ente pubblico svolgono attività di impresa
direttamente avvalendosi di proprie strutture organizzative dotate di più o meno
ampia autonomia decisionale e contabile
Aziende municipalizzate:
Enti pubblici economici: il loro scopo principale è lo svolgimento dell’attività di
impresa
Società a partecipazione pubblica: società, ovvero soggetti di diritto privato i cui i
soci (tutti o alcuni) sono soggetti di diritto pubblico. Si adottano le regole del diritto
privato.
LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
Regole che riguardano solo le imprese commerciali, che rientrano tra le attività indicate nel 2195.
Alcune imprese commerciali possono essere sottoposte a statuti settoriali specifici dell’attività in cui
operano.
LA PUBBLICITA’ LEGALE
Le imprese commerciali sono tenute alla registrazione presso il registro delle imprese, tenuto presso
la camera di commercio e contenente informazioni su di esse.
Il sistema di pubblicità legale assolve alla necessità degli operatori economici di disporre di
informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in
contatto. Le informazioni contenute non sono solo accessibili a terzi ma anche ad essi opponibili
per la conoscibilità legale.
Il registro delle imprese era previsto sin dal 1942, ma attuato solo di recente: è operativo infatti dal
1997, prima le funzioni del registro delle imprese venivano svolte dalle cancellerie dei tribunali.
L’attuale registro delle imprese è strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le imprese
anche non commerciali ed è tenuto con tecniche informatiche per rendere le informazioni
tempestivamente accessibili a tutti.
Chi è iscritto nel registro delle imprese?
Il registro delle imprese si divide in diverse sezioni:
Nella sezione ordinaria sono tenuti ad iscriversi gli imprenditori commerciali, le società
commerciali, gli enti pubblici economici, le società estere con sedi in italia e i consorzi con
attività esterne.
Nelle sezioni straordinarie/speciali troviamo i piccoli imprenditori, gli artigiani, le società
semplici, gli imprenditori agricoli, le società di professionisti
Cosa viene iscritto nel registro delle imprese?
Nel registro vengono iscritti tutti gli atti e i fatti riguardanti l’impresa, tutte le informazioni utili ai terzi
che interagiscono con essa.
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Che effetti ha l’iscrizione?
L’iscrizione può avere 3 diversi gradi di efficacia:
1) efficacia dichiarativa, per quasi tutte le iscrizioni
a. positiva: tutto ciò che è iscritto nel regostro delle imprese è opponibile a terzi
b. negativa: tutto ciò che non è iscritta non è opponibile a terzi
2) efficacia normativa: l’iscrizione è il presupposto per applicare certe regole, una certa
normativa. Un esempio di questa efficacia la troviamo nella disciplina della snc: l’iscrizione
è obbligatoria ma se dovesse mancare siamo di fronte a una snc irregolare per cui
applichiamo, anzichè la normativa dell’snc le regole previste per la società semplice.
3) efficacia costitutiva:
a. totale: un esempio è nella disciplina delle società di capitali; esse esistono solo se il
loro atto costitutivo viene iscritto nel registro delle imprese
b. parziale: l’iscrizione consente di reputare l’atto come esistente solo nei confronti di
un certo soggetto. È il caso della riduzione del capitale sociale: la decisione va
iscritta e a partire da quel momento decorrono 3 mesi in cui i creditori possono fare
opposizione (sono preoccupati per la riduzione di garanzie dei loro crediti). Dato
che la mancata iscrizione comporta la mancata possibilità di fare opposizione, la
riduzione non iscritta non avrà efficacia nei confronti dei creditori antecedenti.
LE SCRITTURE CONTABILI
Le norme civilistiche impongono alcune regole in materia di scritture contabili. Le scritture contabili
sono appunto i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o
monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato
economico dell’attività svolta (trasposizione degli avvenimenti di gestione): sono importanti per
valutare l’andamento dell’impresa sia da parte dell’imprenditore sia da parte dei terzi che
vengono a contatto dell’impresa. Esse contribuiscono a rendere razionale ed efficente
l’organizzazione e la gestione dell’impresa e perciò sono di regola tenute da qualsiasi imprenditore.
È obbligatoria la loro tenuta per tutti gli imprenditori commerciali. I piccoli imprenditori non hanno
questo obbligo, anche se esercitano attività commerciali. L’esclusione dell’obbligo dal punto di
vista civilistico per piccoli imprenditori e imprenditori agricoli non escludono obblighi di natura
fiscale e tributaria.
Chi deve
Quali scritture
Modalità in cui Conseguenze per
tenerle
vanno tenute
mancata tenuta delle
scritture/tenuta in modo
errato
Sono
Scritture obbligatorie e inderogabili Devono essere Tralasciando le
obbligati
libro degli inventari dove si
tenute in
conseguenze di tipo
tutti gli iscritti
annota il bilancio
modo
fiscale/ tributario e penali
alla sezione
periodicamente, contiene le
ordinato,
(bancarotta
ordinaria del
valutazioni delle attività e
senza
semplice/fraudolenta), il
registro delle
passività dell’impresa.
cancellature e codice civile sanzions
imprese
il libro giornale dove si
abrasioni, su
l’imprenditore
annotano cronologicamente le
pagine
impedendogli di usare le
operazioni realizzate,
numerate
scritture contabili come
nell’ordine in cui sono compiute
mezzo di prova a suo
+ tutte le altre scritture necessarie
favore. potranno essere
a seconda della tipologia,
usate come prova contro di
dimensioni, modalità di
lui
realizzazione dell’attività
LE PROCEDURE CONCORSUALI
Nel momento in cui l’impresa è in crisi vengono toccati gli interessi di numerosi soggetti: per gestire
queste situazioni complesse sono state eleborate procedure ad hoc che sostituiscono i classici
rimedi di diritto privato per insolvenza. Esse realizzano la parità di trattamento tra tutti i soggetti
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coinvolti e sono volte a salvaguardare il valore dell’impresa (nuovo orientamento: prima era più
orientato a estromettere l’impresa dal mercato)
Le procedure consensuali sono fallimento, liquidazione coatta amministrativa, il concordato
preventivo, l’amministrazione straordinaria della grande impresa in crisi. Queste procedure
concursuali sono applicabili solo agli imprenditori commerciali.
LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
L’imprenditore, nell’esercizio della sua impresa può avvalersi di collaboratori che agiscono in
rappresentanza, in nome e per conto dell’imprenditore. Nel diritto privato esiste l’istituto della
rappresentanza legale: il terzo che entra in contatto col rappresentante deve accertarsi che questi
sia in possesso di un mandato/procura realmente esistente, che l’atto rientri nei limiti della procura,
ecc. Per non rallentare le trattative a causa dei controlli che i terzi devono efettuare il diritto privato
ha elaborato figure tipiche con diversi poteri di rappresentanza per gli ausiliari intrerni
dell’imprenditore. Chi conclude affari con tali ausiliari dovrà solo verificare se l’imprenditore ha
modificato con atto espresso e reso pubblico i loro naturali poteri previsti per legge; non dovrà
verificare se la rappresentanza è stata loro conferita.
definizione
È colui che è
preposto dal titolare
all’esercizio di un
impresa, di una sua
sede secondaria o di
un ramo di essa. Si
sostituisce in tutto e
per tutto
all’imprenditore
nell’esercizio delle
sue funzioni.
INSTITORE
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poteri
Ha potere di
gestione generali
che abbraccia tutte
le operazioni della
struttura alla quale è
preposto. Ha sia la
rappresentanza
sostanziale (gestione
dell’impresa, poteri
decisionali) sia la
rappresentanza
processuale attiva e
passiva (può stare in
giudizio al posto
dell’imprenditore
come attore o
convenuto). Può
concludere contratti
con i terzi.
La nomina viene
iscritta nel registro
delle imprese.
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limiti
Imposti dalla legge:
- non può vendere in
blocco l’azienda
- non può alienare e
ipotecare beni
immobili (a meno
che l’attività di
impresa sia
compravendita di
immobili)
L’imprenditore può
derogare a questi
limiti autorizzando
l’institore a compiere
lo stesso questi atti e
imporre limiti che
vanno iscritti nel
registro delle imprese
(altrimenti non sono
opponibili a terzi).
In mancanza di
pubblicità legale la
rappresentanza si
reputa generale,
salvo provare che i
terzi erano a
conoscenza dei limiti
non iscritti.
altro
Dall’iscrizione dei
limiti e dalla
spendita del nome
dipende la
responsabilità
dell’imprenditore per
gli atti compiuti
dall’imprenditore:
- se non c’è spendita
del nome se l’atto è
palesemente
relativo all’impresa
gli effetti giuridici
ricadono
sull’imprenditore
- se c’è spendita del
nome distinguiamo
a. se l’operazione
rispetta i limiti ne
risponde
l’imprenditore
b. se l’operazione
non rispetta i limiti e
tali limiti sono iscritti
ne risponde
l’institore
c. se l’operazione
non rispetta limiti
non iscritti ne
risponde anche
l’imprenditore
perchè non sono
opponibili a terzi
PROCURATORE
COMMESSO
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definizione
In base a un
rapporto
continuativo
compiono per
l’imprenditore atti
pertinenti all’esrcizio
di impresa pur non
essendo preposti ad
essi. È preposto
all’attività di impresa
con un ambito
d’azione limitato a
uno specifico settore,
circoscritto a un
determinato settore
operativo.
poteri
Poteri limitati a singoli
settori (ad esempio
un ramo d’azienda).
In mancanza di
specifica iscrizione sul
registro delle imprese
sono investiti da un
potere generale
rispetto alla specie di
operazioni per le
quali sono stati
investiti di autonomo
potere decisionale.
limiti
Non ha la
rappresentanza
processuale
Non è soggetto agli
obblighi di iscrizione
nel registro delle
imprese e di tenuta
delle scritture
contabili
altro
Non sono previste
deroghe al principio
della spendita del
nome: se non
avviene la spendita
del nome, dell’atto
ne risponde il
procuratore
Ha mansioni
meramente
esecutive, esegue
direttive e mansioni
materiali che li
pongono in contatto
con terzi. Hanno
potere di
rappresentanza
senza specifico atto
di conferimento
Possono concludere
gli atti per cui sono
stati incaricati, che
ordinamente
comporta la specie
di operazioni di cui
sono stati incaricati,
ricevere osservazioni
e reclami in merito al
contratto,
possono compiere
atti conservativi e
cautelati nei
confronti
dell’imprenditore,
possono chiedere
provvedimenti
cautelari
nell’interesse
dell’imprenditore
Non possono
derogare alle
condizioni di
contratto
predisposte
dall’imprenditori o
alle clausole
stampate nei moduli
di impresa,
concedere sconti e
dilazioni al di fuori
delle indicazioni
dell’imprenditore,
non possono esigere
il prezzo delle merci
al di fuori del locali o
che non
consegnano
Non è richiesta una
forma specifica di
pubblicità: spetta
all’imprenditore
renderlo noto con
mezzi idonei quali
divise, targhette,
elementi distintivi.
Di conseguenza le
limitazioni sono
opponibili ai terzi solo
se portate a
conoscenza degli
stessi mezzi idonei
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L’azienda
Art. 2555
L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio
dell'impresa.
L’azienda costituisce l’apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale nello svolgimento della
sua attività. I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di unità nuove, diverse e
maggiori di quelle traibili dai singoli beni isolatamente considerati.il valore di scambio dell’azienda
è maggiore della somma del valore di scambio dei singoli beni che la compongono presi
singolarmente: Tale maggior valore è detto “avviamento”.
In dottrina ci sono due diverse teoria (che nella pratica non incidono)
- teoria atomistica: l’impresa è l’insieme dei beni che la compongono.
- Teoria unitaria: l’azienda è un universalità di beni, un bene distinto dai beni che la
compongono, un bene untario
Disciplina dell’azienda: finalizzata alla conservazione dell’apparato organizzativo, cercando di
non smembrarlo
Da cosa è composta l’azienda?
L’azienda è composta da tutti i beni strumentali materiali e immateriali di cui l’imprenditore ha
facoltà di utilizzo (non occorre che sia proprietario, è irrilevante il titolo giuridico reale o obbligatorio
che conferisce la facoltà di utilizzo). Un bene fà parte dell’azienda se è utilizzato nello svolgimento
dell’attività di impresa: ciò che conta è lo scopo funzionale del bene.
Il trasferimento d’azienda: regole
L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata e su di essa possono essere costituiti
diritti reali (usufrutto) o personali(affitto) di godimento a favore di terzi.
L’imprenditore può trasferire l’azienda o singoli beni aziendali: siamo di fronte a un trasferimento
d’azienda (e applichiamo la relativa disciplina) quando il trasferimento riguarda un insieme di beni
di per sè potenzialmente idonei a essere utilizzati per una determinata attività di impresa (non
necessariamente la stessa del trasferente); è necessario che i beni esclusi dal trasferimento non
alterino l’unità economica e funzionale di quella data azienda, devono essere trasferiti tutti gli
elementi determinanti.
Norme riguardanti il trasferimento d’azienda
Forma negoziale: il contratto di trasferimento d’azienda non richiede forme particolari per
la validità del contratto: devono osservare le forme richieste per il trasferimento dei singoli
beni componenti l’azienda (se comprende immobili è necessaria la forma scritta ad
esempio) e eventualmente per il particolare tipo di negozio traslativo(il conferimento di un
azienda in una società di capitali dovrà sempre avvenire per atto pubblico). le regole
antiriciclaggio impongono limiti diversi. Solo per le imprese soggette a registrazione nella
sezione ordinaria del registro delle imprese è poi previsto che ogni atto di disposizione
dell’azienda deve essere provato per iscritto: la forma è richiesta ai soli fini probatori.
Sempre per la registrazione può essere richiesta una forma specifica (atto pubblico/scrittura
privata autenticata) e deve essere depositato dal notaio entro 30 giorni per la trascrizione.
L’avviamento: il valore dell’azienda non è pari alla somma dei valori dei beni che la
compongono esaminati singolarmente, ma superiore perchè i beni sono già organizzati e
coordinati in un apparato idoneo a produrre valore economico. Dipende sia da fattori
soggettivi (capacità dell’imprenditore di coordinare nel modo più efficente i beni,
capacità dell’imprenditore di attrarre e fidelizzare i clienti ) che oggettivi (sinergie positive
ottenute combinando due beni, sono suscettibili di rimanere anche se muta il titolare in
quanto insiti nel coordinamento funzionale dell’azienda)
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Effetti dell’operazione:
Sull’alienante: divieto di concorrenza In capo a chi trasferisce l’azienda è imposto un divieto
di concorrenza: per 5 anni l’alienante deve astenersi per al massimo 5 anni (periodo riducibile
dalle parti) dall’aprire un’attività che per oggetto e/o per luogo possa sviare la clientela
dell’azienda alienata. Questo divieto è un tentativo di conciliare due interessi opposti:
l’interesse dell’alienante a non vedere troppo limitata la sua libertà di iniziativa economica
(ecco perchè il limite non può essere aumentato) e l’interesse dell’acquirente di non subire
uno sviamento della clientela involontario. Lo sviamento involontario della clientela comporta
che il cliente continui erroneamente a intrattenere rapporti col precedente titolare
dell’azienda pensando di aver a che fare con la stessa azienda che in realtà è stata alienata.
Inoltre l’acquirente ha pagato l’avviamento per goderne, e lo sviamento pregiudicherebbe
ciò in quanto non potrebbe godere del pacchetto clienti incluso nell’avviamento.
Il divieto si applica sia alla vendita volontaria, sia alla vendita coattiva (vendita in blocco
dell’impresa da parte degli organi fallimentari).
Su debiti dell’azienda A tutela della posizione dei terzi i debiti vengono sì trasferiti in modo
automatico se risultano dalle scritture contabili ma l’alienante non è liberato salvo che il
creditore non abbia acconsentito espressamente alla sua liberazione. Nel caso in cui i creditori
non abbiano espressamente accosentito a liberare l’alienante egli risponderà in solido
all’acquirente inadempiente.
Sui crediti dell’azienda nel diritto privato la cessione deve essere notificata al debitore
ceduto. In questa frangente il provvedimento di notifica è stato sostituito con l’iscrizione nel
registro delle imprese come metodo di informazione . se il debitore ceduto paga al vecchio
titolare, il vecchio titolare egli deve pagare l’indebito al nuovo titolare.
Sui contratti in corso di esecuzione In caso di contratti a prestazioni corrispettive in cui
entrambe le parti non hanno terminato l’esecuzione (altrimenti sarebbe un credito/debito)
stipulati dall’alienante per assicurarsi i fattori produttivi necessari all’organizzazione
dell’impresa, allo svolgimento dei cicli produttivi, per dar sbocco ai suoi prodotti (esempio:
contratto di lavoro, di fornitura, di trasporto, di somministrazione dei prodotti dell’impresa ai
clienti). I manuali in questo caso distinguono spesso tra
Contratti di impresa: tutti gli atti necessari all’attività di impresa
Contratti aziendali: per poter disporre dei beni dell’azienda
La distinzione è irrilevante ai fini della disciplina perchè è uguale per le due categorie perchè
entrambi i contratti sono funzionali all’attività di impresa e quindi vengono trasferiti
automaticamente all’acquirente dell’azienda, salvo il caso di contratti personali ovvero in cui
l’identità di una delle parti è stata determinante nella conclusione del contratto perchè la
prestazione è legata all’abilità / capacità dell’esecutore.
Queste regole sono derogabili dalle parti: alienante e acquirente possono stabilire quali
contratti trasferire e quali no, la vontà delle parti è sovrana, la disciplina standard si applica se
non si è disposto nulla. Nel trasferimento d’azienda, a differenza del diritto privato, non viene
quindi richiesto il consenso della controparte ceduta, ma ella può recedere dal contratto
entro 3 mesi dalla cessione per giusta causa.
Regole specifiche sono previste per i contratti particolari come il contratto di lavoro.
Per i contratti personali come già detto non vengono trasferiti automaticamente e, in caso le
parti optino per trasferire il contratto serve il consenso del contraente ceduto, si torna alla
disciplina di diritto comune riguardante la cessione del contratto.
Usofrutto e affitto dell’azienda.
usofrutto: l’usofruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. L’usofruttuario deve disporre
dell’azienda senza modificarne la destinazione economica e in modo da conservarne l’efficenza dell’organizzazione e
degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Può disporre dell’azienda nei limiti delle esigenze di gestione. Al termine
dell’usofrutto l’azienda sarà mutata e risulterà composta da beni diversi: verranno redatti un inventario a inizio usofrutto e un
inventario alla fine e la differenza verrà regolata in denaro. La stessa disciplina si applica anche all’affitto di azienda (da
non confondere con la locazione di un immobile per l’attività di azienda). Si applicano alle stesse fattispecie il divieto di
concorrenza e la successione nei contratti aziendali. Si applica all’usofrutto ma non all’affitto la disciplina dei crediti
aziendali. Dei debiti aziendali anteriori alla concessione dell’usofrutto o dell’affitto risponderanno solo il nudo proprietario o
il locatore salvo che per i debiti di lavoro espressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.
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Le società
La società è una possibile forma di esercizio dell’attività economica (non
necessariamente realizzato in forma collettiva).
Evoluzione storica
Nel diritto civile esisteva l’istituto della Società civile, consistente nella coproprietà di alcuni beni. La
prima forma societaria moderna che si afferma è la società in accomandita, caratterizzata da due
tipologie di soci, gli accomandanti che apportano capitali e beneficiano di una responsabilità
limitata e gli accomandatari che si occupano della gestione e rispondono illimitatamente delle
obbligazioni sociali. Con le esplorazioni geografiche si affermano le Compagnie Delle Indie, un
modello precursore della moderne SPA, finalizzate alla raccolta dei capitali necessari per
organizzare i viaggi commerciali nelle nuove terre. Per concessione sovrana godevano di
responsabilità limitata, i soci rischiavano solo l’importo apportato nella compagnia. Il beneficio di
responsabilità limitata è stato poi esteso e tutte le imprese rispondenti a certi requisiti. Le
partecipazioni in queste imprese sono caratterizzate da una crescente mobilità.
Art. 2247 Contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di
un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.
N.B. Fino al 1993 la definizione del contratto di società era idonea a definire le società, perchè
l’unico modo possibile per costituirle era appunto il contratto di società. A partire dal 1993 per
la SRL e dal 2004 per la SPA è possibile costituire una società unipersonale mediante un atto
unilaterale.
ANALISI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ
1) Contratto di tipo associativo/con comunione di scopo
2) Con specifiche caratteristiche:
a) Numero di parti variabili: è pluralaterale e aperto. Può essere stipulato da un numero
variabile di parti anche durante lo svolgimento del rapporto
b) Può sopravvivere alle parti iniziali, fondatrici
c) Le prestazioni delle parti possono essere di varia natura e di diverso ammontare: i
soci si obbligano a un conferimento che può essere eterogeneo sia in termini
quantitativi che qualitativi (beni, denaro, prestazioni d’opera). Le prestazioni non
sono destinate a scambiarsi in un rapporto di corrispettività, ma alla realizzazione di
uno scopo comune.
d) Il contratto non esaurisce la sua efficacia con la prestazione delle parti in quanto
fissa le basi per lo svolgimento della futura attività economica in comune e
predetermina le modalità individuali di partecipazione alla stessa. Il suo fine è quello
di organizzare un attività futura. Dal contratto nascono situazioni strumentali, non
finali.
e) L’invalidità, i vizi, la nullità, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta o per
inadempimento del singolo vincolo associativo non si trasferiscono sull’intero
contratto, comportano solo la annullabilità/nullità/risoluzione della partecipazione
oggetto del vizio. (salvo che la partecipazione non sia da ritenersi essenziale)
3) Caratteristiche del contratto che contraddistinguono la società da altre forme associative
(associazione, comunioni, consorzi, ecc)
a) Conferimenti
I conferimenti sono le prestazioni a cui le parti del contratto si obbligano. La loro
funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio/capitale sociale iniziale
per lo svolgimento dell’attività di impresa. Il capitale sociale ammonta al valore in
18
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denaro dei conferimenti, rappresenta ciò che è espressamente destinato allo
svolgimento dell’attività di impresa. Inoltre è il metro con il quale attribuire diritti ai
soci e con cui valutare l’andamento della società *. Col conferimento il socio
destina stabilmente (per tutta la durata della società) parte della propria ricchezza
e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere remunerazione per il
suo capitale apportato, corre il rischio di perdere il valore del conferimento se la
società subisce perdite.
N.B. non confondere il concetto di capitale sociale (valore in denaro dei conferimenti) col
concetto di patrimonio sociale: con cui si intende l’insieme delle posizioni giuridiche attive e
passive dell’impresa in un dato momento; ha una funzione di garanzia per i creditori,
esclusiva in alcuni casi (società di capitali che beneficiano di limitazioni della resonsabilità)
principale in altri (società di persone); esso varia costantemente durante la vita della società,
a differenza del capitale sociale che varia poco di frequente, seguendo gli specifici iter
dettati dalla legge per gli aumenti e le diminuizioni. Al momento della Costituzione patrimonio
sociale e capitale sociale coincidono perchè l’unico rapporto in capo alla società sono i
conferimenti: basta la prima operazione e non coincidono più. Si definisce “Patrimonio Netto”
la differenza positiva tra attività e passività.
*Il capitale sociale assolve due funzioni
I.
Funzione vincolistica: indica l’ammontare dei conferimenti dei soci, il valore delle
attività sociali che i soci hanno vincolato all’attività di impresa e che non possono
liberamente ripartirsi per la durata della società. Indica la frazione di patrimonio
sociale non distribuibile tra i soci : i soci possono distribuirsi durante l’attività solo la
parte di patrimonio netto che eccede il capitale sociale.
II.
Funzione organizzativa: permette di valutare l’andamento della gestione ( siamo di
fronte a un utile se attività + patrimonio netto > passività, a una perdita se attività +
patrimonio netto < passività). Inoltre funge da base misurativa per situazioni
soggettive dei soci come il diritto di voto, agli utili e alla quota di liquidazione
Sono conferibili beni e servizi: denaro, beni in natura (mobili/immobili,
materiali/immateriali) trasferiti in proprietà o concessi in godimento, prestazione di
attività lavorativa: può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di
valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento in comune
dell’attività di impresa.
b) Scopo – mezzo: esercizio in comune di un’attività economica
È l’obiettivo che costituisce anche lo strumento volto al raggiungimento del fine di
redditività. È l’oggetto sociale, ovvero l’attività economica organizzata che i soci si
propongono di svolgere. Tale attività è predeterminata dall’atto costitutivo.
L’attività della società è attività di impresa?
In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un attività
economica, ovvero di un’attività a contenuto patrimoniale, condotta con metodo
economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. L’elemento
essenziale che identifica una società è l’esercizio in comune dell’attività. Come
identificare questo requisito? Utilizzare un punto di vista soggettivo che si focalizza
sul potere del singolo socio di partecipare all’attività di gestione non è praticabile;
alcuni requisiti minimi possono però essere fissati dal punto di vista oggettivo:
possiamo ritenere un attività economica comune se volta alla realizzazione di un
risultato unitario e comune, imputabile al gruppo, in modo che tutti siano partecipi
in misura diversa al suo raggiungimento. È quindi il modo di svolgimento che la
consente di identificare come comune; è anche necessario che i singoli atti di
impresa nei confronti dei terzi avvengano con la spendita del nome del gruppo
unitariamente considerato. Non dobbiamo quindi confondere la società con
l’associazione in partecipazione, fattispecie in cui all’associato l’associante attribuisce una
partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di uno
specifico apporto: il titolare dell’impresa resta solo l’associante, gli atti sono compiuti in suo
nome e sono a lui imputabili anche se compiuti dall’associato; la gestione dell’impresa è
riservata all’associante e l’associato partecipa al rischio economico solo per la perdita del
valore del suo apporto. proprio la mancanza di attività in comune impedisce che l’apporto
dell’associato dia vita a un capitale sociale.
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Di certo possiamo affermare che l’attività oggetto dell’articolo 2247 c.c. non
manca del requisito di organizzazione perchè i conferimenti costituiscono appunto
un apparato organizzativo. Dato che l’articolo non menziona l’attività di impresa
quindi possono esserci società che
Mancano del requisito di professionalità società occasionali
L’esercizio in comune di un’attività occasionale è sufficiente per dar vita ad
una società, ma non da vita all’impresa per mancanza della professionalità.
Alle società occasionali si applica la disciplina del tipo di società prescelto.
Esse sono però escluse dal fallimento anche se l’attività è commerciale.
Possiamo considerare come società occasionale se si formalizza un
contratto per uno scopo oggetivamente non duraturo, ovvero se la società
costituita è volta all’esercizio di un’attività oggettivamente non duratura
che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non
richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente
apprezzabile (quindi non il compimento di un unico atto in comune perchè
si difetta del requisito dell’attività inteso come serie di atti coordinati, nè
tanto meno nel caso di un affare complesso, perchè non vi è incompatibilità
tra professionalità e singolo affare).
Esempio: due tipi si accordano per l’acquisto in pianta di una partita di
agrumi, per la loro raccolta personale e la vendita della stessa. Questo
fenomeno è ammissibile ma ha un rilievo pratico marginale. Nella pratica
inoltre, dato i costi e l’iter necessario per la costituzione di una società non
ha senso compiere questi sforzi per uno scopo non duraturo, considerando
anche che lo scioglimento della stessa non è agevole.
Svolgono un attività non di impresa società di professionisti
l’attività economica svolta dai professionisti non è ritenuta attività di impresa.
Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività è
considerata ammissibile solo dal 1997, a patto che rispetti specifiche regole
disposte appositamente da regolamenti ministeriali: tutti i soci devono essere
abilitati all’esercizio della prestazione che svolgono, il cliente può scegliere
chi deve eseguire la prestazione, la forma societaria è un snc. Definiamo
come società tra professionisti che hanno per oggetto unico ed esclusivo
l’esercizio in comune dell’attività ad essi stessi riservata per legge. esempio:
società tra avvocati (Campobasso – volume 2 pag 21)
Non bisogna confondere la società di professionisti con le società di mezzi
che hanno per oggetto la gestione di beni utilizzati in comune dai
professionisti, con l’assunzione congiunta di un incarico, con gli studi
associati e le società di servizi imprenditoriali (esempi società di ingegneria che oltre
a occuparsi della progettazione si occupano di ricerche di fattibilità, reperimento di fondi fino
alla realizzazione e vendita degli impianti realizzati) e società di revisione contabile)
c) Scopo – fine: scopo di divisione degli utili
Lo scopo fine di una società è la divisione degli utili, uno scopo di lucro
- Oggettivo: obiettivo per la società di massimizzare i profitti
- Soggettivo: successiva distribuzione degli utili ai soci
Questo è lo scopo tipico che il legislatore assegna alla società di persone e di
capitali, definite società lucrative. Per legge sono ammessi anche altri scopi:
Scopo mutualistico perseguito dalle società cooperative: consiste nel fornire
ai soci beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle
di mercato. Procurano ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà
consistere in un risparmio di impresa o in una maggiore remunerazione del
lavoro prestato in cooperativa. La società opera in modo economico per
garantire questi vantaggi, realizzando uno scopo economico dei soci.
Scopo consortile perseguito da società consortili, società di imprenditori: è
volto ad organizzare fasi del processo produttivo delle proprie imprese in
modo da ottimizzare il processo produttivo fornendo beni e servizi.
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Scopo non di lucro: l’impresa sociale svolge attività di produzione di beni e
servizi di utilità sociale (assistenza sociale, sanitaria, socio-sanitaria,
educazione, formazione, tutela dell’ambiente, servizi culturali, ecc) ed è
obbligata a reinvestire nell’attività gli utili prodotti.
DISTINZIONI
SOCIETÀ ≠ ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI
Formalmente la distinzione risiede nella nomenclatura del contratto.
Sostanzialmente le associazioni e le fondazioni hanno un fine ideale e l’eventuale attività
economica è solo strumentale alla realizzazione di tale fine.
SOCIETÀ ≠ COMUNIONE
SOCIETÀ
COMUNIONE
costituzione
Deriva dall’espressione di volontà delle
parti, da un negozio giuridico, è un
contratto
oggetto
Svolgimento in comune di un attività
economica
Nelle società i beni sono il mezzo
mediante il quale realizzare l’attività
economica
I soci non possono usare a fini personali i
beni sociali, essi sono vincolati
esclusivamente allo svolgimento
dell’attività economica (vincolo di
stabile destinazione)
Deriva da una situazione giuridica,
quando la proprietà o un altro diritto
reale spetta in comunione a più
persone; può essere involontaria (eredi
che in sede di successione si trovano
coproprietari di un impresa)
Godimento della cosa comune, diretto
o indiretto
L’attività esercitata è funzionale al
mantenimento del godimento dei beni
Rapporto tra i beni
e l’esercizio
dell’attività
Vincolo di
destinazione
Finalità della
diversa disciplina
Comunione
d’azienda: quale
disciplina
Regolare i rapporti tra soci e coi terzi
se i proprietari svolgono attività di
impresa c’è una società di fatto, non
esternalizzata dal vincolo di società
si applicano le regole della società
I beni possono essere utilizzati dai
partecipanti personalmente, purchè il
loro utilizzo non pregiudichi l’altrui
facoltà di godimento. Non c’è vincolo
di destinazione nè nei rapporti interni nè
in quelli esterni
Tutelare la facoltà di godimento di tutti i
partecipanti
Se l’azienda viene concessa in
godimento a terzi (affittata)
si applicano le regole della
comunione
caso dell’impresa coniugale: essa è stata introdotta dal diritto di famiglia nel 1975. Rientrano nella
comunione legale tra i coniungi in regime di comunione dei beni anche le aziende gestite da
entrambi i coniugi costituite dopo il matrimonio. Si applica la disciplina della comunione familiare,
sia per la gestione dell’impresa comune, sia per il regime patrimoniale (Campobasso – volume 2 –
pag 38).
SOCIETÀ ≠ CONSORZI
con il contratto di consorzio gli imprenditori organizzano particolari fasi della loro attività, cercando
attraverso la collaborazione di migliorare l’efficenza collaborando con altri imprenditori. Possono
riguardare solo attività interne oppure relazionarsi con terzi esterni
SOCIETÀ ≠ GRUPPI EUROPEI DI INTERESSE ECONOMICO
SOCIETÀ ≠ ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE (JOIN VENTURE)
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Classificazione delle società
Secondo lo scopo
Società lucrative
Società mutualistiche e consortili
Secondo il tipo di attività
Società commerciali (attività del 2195)
Società non commerciali società semplice
Secondo la responsabilità per le obbligazioni sociali
Risponde solo la società col suo patrimonio: spa, srl
Risponde la società col suo patrimonio e alcuni soci: sas, sapa, ss
Risponde la società col suo patrimonio e tutti i soci: snc, ss
Secondo la personalità giuridica: avere personalità giuridica significa essere considerati un
soggetto di diritto a sè stante, nettamente distinto dai soci che lo compongono
Società con personalità giuridica società di capitali
Società senza personalità giuridica società di persone
Analizziamo a confronto le società di persone e le società di capitali
SOCIETA’ DI PERSONE (s.s, s.n.c, s.a.s)
SOCIETA’ DI CAPITALI (s.p.a, s.r.l, s.a.p.a)
Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali
La responsabilità è
ILLIMITATA: il socio risponde con tutto il
suo patrimonio personale, non solo con
la quota conferita
SOLIDALE: il creditore sociale può
richiede il pagamento a un socio,
indipendentemente dalla quota di
partecipazione che egli ha nella
società. Spetterà al socio esercitare
successivamente azione di regresso nei
confronti degli altri soci per l’importo
della loro quota.
SUSSIDIARIA: qualora la società
(obbligato principale) non abbia un
patrimonio sufficientemente capiente
all’adempimento beneficio della
preventiva escussione
La responsabilità illimitata riguarda tutti soci,
eccetto nella s.a.s dove i soci accomandanti
sono responsabili solo per la quota conferita
(solo gli accomandatari hano resposabilità
illimitata) e nella società semplice dove
possono essere stipulati patti di limitazione della
responsabilità da parte dei soci non
amministratori. È inderogabile nella snc.
La responsabilità è LIMITATA: i soci non
rispondono delle obbligazioni col loro
patrimonio in via sussidiaria, rispondono solo
con la quota conferita in società
responsabilità limitata alla quota conferita
Eccezione: nella S.a.p.a c’è una categoria di
soci, gli accomandatari con responsabilità
illimitata; solo gli accomandanti beneficiano
della limitazione della responsabilità.
Inoltre in caso di società unipersonali, qualora
non fossero rispettati certi requisiti e certe
regole, l’unico socio può perdere la limitazione
di responsabilità
Organizzazione
Non è prevista un organizzazione di tipo
corporativo basata su una pluralità di organi.
L’attività si fonda su un principio che riconosce
poteri di amministrazione e controllo ai soci
22
Organizzazione di tipo corporativo, ovvero
basata su una pluralità di organi ciascuno
investito per legge di specifiche funzioni e
competenze. lI funzionamento di tali organi è
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investiti della responsabilità illimitata, e richiede
il consenso unanime per le modifiche all’atto
regolato dal principio maggioritario,
l’assemblea delibera a maggioranza anche
SOCIETA’ DI PERSONE (s.s, s.n.c, s.a.s)
SOCIETA’ DI CAPITALI (s.p.a, s.r.l, s.a.p.a)
Organizzazione (continua)
costitutivo. Il singolo socio, data la
responsabilità illimitata, è investito del potere di
amministrazione e rappresentanza
indipendentemente dall’ammontare del
capitale conferito e del suo capitale personale.
È quindi di particolare rilievo la figura della
persona del socio nell’organizzazione e
funzionamento della società, nonchè il
rapporto fiduciario tra i soci stessi
modifiche dell’atto costitutivo. Il singolo socio
non ha potere diretto di amministrazione e
controllo (eccetto srl) ha solo il diritto di
concorrere col suo voto in assemblea, alla
designazione dei membri dell’organo
amministrativo e/o di controllo. Il peso di
ciascun socio in assemblea è proporzionale al
capitale conferito.
Amministrazione
La qualifica di socio integra la qualifica di
amministratore. L’amministrazione spetta a tutti i
soci, salvo deroghe nell’atto costitutivo che
affidano la gestione solo ad alcuni soci.
È ammissibile che la gestione sia affidata a un
terzo? È un punto la cui legittimità è controversa
in dottrina perchè si consente al terzo di fare
operazioni di cui lui non sarà responsabile, ma
che investono sia il patrimonio sociale che il
patrimonio personale dei soci. D’altra parte
però sono i soci che scegliendo di affidare la
gestione a un terzo si assumono
consapevolmente le conseguenze. I soci privi
del diritto di amministrazione sono sottoposti a
specifiche regole
L’amministrazione è totalmente disgiunta dalla
qualifica di socio. La qualità di socio non
integra la qualità di amministratore.
L’amministrazione è affidato a un organo
specifico a cui è affidata la gestione della
società. I soggetti che fanno parte di questo
organo possono essere soci oppure no.
Eccezione: nella s.a.p.a l’amministrazione è
affidata ai soci accomandatari, illimitatamente
responsabili.
Eccezione: nella s.a.s l’amministrazione è
affidata ai soci accomandatari, illimitatamente
responsabili.
Trasferimento della qualifica di socio
È una libertà limitata, subordinata
all’accettazione dei soci restanti perchè la
persona che ricopre la figura del socio è molto
rilevante. Siccome il trasferimento implica una
modifica dell’atto costitutivo ci vuole la
maggioranza/unanimità
Il trasferimento è libero e veloce, salvo
limitazioni imposte nell’atto costitutivo o casi
previsti dalla legge che limitano/vietano la
circolazione.
Nella S.p.A si diventa soci acquistendo azioni,
titoli di credito con una rapida velocità di
circolazione.
Autonomia patrimoniale
Non hanno personalità giuridica: l’autonomia
patrimoniale è imperfetta, c’è una separazione
imperfetta tra patrimonio sociale e patrimonio
dei soci: in caso di insufficienza di quest’ultimo i
creditori societari possono, in via sussidiaria
aggredire il patrimonio dei soci. I creditori
personali dei soci non possono aggredire il
patrimonio sociale: non c’è confusione tra i due
patrimoni
23
Hanno personalità giuridica: autonomia
patrimoniale perfetta. Il patrimonio della
società è nettamente distinto, separato e
autonomo da quello dei soci. In quanto
persone giuridiche queste società sono trattate
come soggetti di diritto formalmente distinte. I
beni conferiti diventano formalmente beni di
proprietà della società e i creditori dei soci non
possono soddisfarsi sul patrimonio della società
perchè esso è un patrimonio giuridicamente
appartenente a un altro soggetto, la società.
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Tipi di società e autonomia privata
quanti costituiscono una società possono liberamente scegliere fra tutti i tipi di società per esercitare un
attività non commerciale, escludendo la società semplice se si tratta di un attività commerciale.
Se l’attività è non commerciale la scelta di un determinato tipo societario non è essenziale per la valida
costituzione di una società: se i soci non decidono nulla si applicano le norme della società semplice.
Se l’attività è commerciale, in caso di silenzio delle parti sul tipo di società si applicano le norme della snc.
s.s e s.n.c sono i regimi residuali dell’attività societaria commerciale e non commerciale
scelto un determinato tipo di società le parti possono, con apposite clausole contrattuali, designare un
assetto organizzativo delle società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo
prescelto. È necessario che le clausole atipiche inserite nell’atto costitutivo non siano incompatibili con la
disciplina del tipo societario prescelto, non violino aspetti espressamente dichiarati inderogabili o ritenuti tali
perchè fissano i caratteri essenziali del tipo societario. È inammissibile la creazione di un tipo di società del
detutto inconsueto e stravagante, che non corrisponde cioè per nome e per caratteri organizzativi a nessuno
dei modelli legislativi previsti: le società sono un numero chiuso. La società atipica è nulla.
I patti parasociali sono accordi stipultati al di fuori dell’atto costitutivo volti a regolare i rapporti interni o verso
la società. Restano formalmente distinti dall’atto costitutivo. Hanno efficacia solo tra i soci che li stipulano,
non vincolano, come le clausole dell’atto costitutivo, anche i soci futuri. La loro invalidità non investe la
società e la loro violazione obbliga solo al risarcimento dei danni così arrecati.
contratto di società e organizzazione
la società è un contratto ma è nel contempo una forma di organizzazione giuridica di una futura attività
economica. Con la stipula del contratto di società le parti contraenti diventano membri della struttura
organizzativa così creata; acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una serie articolata di situazioni
soggettive (diritti, poteri, facoltà, obblighi, divieti, responsabilità), di natura amministrativa e patrimoniale.. il
socio è investito di diritti sociali. I diritti di cui ciascun socio gode vanno inseriti e valutati nell’ambito
dell’organizzazione di gruppo creata col contratto di società. (vedi p 53 – campobasso – volume 2)
Le società di persone:
Società semplice e Società in Nome Collettivo
Analizziamo insieme società semplice e s.n.c. date le analogie nella disciplina, che forma una sorta
di “statuto generale delle società di persone” : la disciplina per la s.s. è disciplina di base anche per
le altre società di persone, è il prototipo normativo. Le s.s., utilizzabili solo per attività non
commerciali, sono poco impiegate nel concreto.
Analizzeremo successivamente la Società in Accomandita Semplice, data la particolarità dovute
alla presenza di due tipi di soci con diverse peculiarità.
24
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Le società di persone: Società semplice e Società in Nome Collettivo
Costituzione
Disciplina comune
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
Può avvenire solo per contratto, non sono ammessi atti
unilaterali. Per l’iscrizione nel registro delle imprese è
richiesta la forma scritta. Per quanto riguarda il
contenuto ci sono alcuni elementi essenziali. La
grande autonomia delle parti permette l’inserimento di
elementi che regolano i rapporti interni, ecc (vedi p.25
appunti di diritto commerciale integrali).
Se un vizio che causa invalidità del contratto di società
applicheremo le norme previste dal diritto privato.
L’invalidità del contrato porta allo scioglimento della
società. Cause di invalidità sono quelle di nullità (1418
c.c.) e annullabilità (1425 c.c)previste in materia di
contratti dal codice civile. Possono investire l’intero
contratto o il singolo vincolo associativo: l’invalidità del
singolo vincolo associativo non si riflette sull’intero
contratto. In caso di invalidità i soci non sono
comunque liberati dall’obbligazione di effettuare i
conferimenti nonostante lo scioglimento. L’invalidità
non travolge gli atti compiuti fino a quel momento.
La società di fatto: nascono non da un contratto di
società ma da comportamenti concludenti di fatto. Se
l’attività è non commerciale supponiamo sia una s.s.,
se l’attività è commerciale supponiamo sia una s.n.c,
per forza do cose irregolare perchè se non c’è un
contratto non formalizzato non è possibile l’iscrizione
Non è prevista una forma particolare
(la disciplina è meno rigida dato che
la società semplice è utilizzabile solo
per attività non commerciali). La
forma richiesta dipenderà dalla
natura dei beni conferiti. Le società
semplici si iscrivono nella sezione
speciale del registro delle imprese: se
manca l’iscrizione le s.s. non potranno
far valere la pubblicità dichiarativa
È richiesto l’atto pubblico o una
scrittura privata autenticata.
L’articolo 2295 c.c indica gli
elementi contenuti nell’atto:
generalità dei soci, ragione
sociale (nome della società),
oggetto sociale, prestazioni dei
soci d’opera, durata (non più
obbligatorio
specificarla)conferimenti*, soci
che hanno la rappresentanza*,
criteri per la ripartizione degli utili
e delle perdite* ; questi ultimi tre
elementi segnati dall’asterisco
possono anche mancare e in tal
caso si applica la disciplina
standard prevista. In caso di
mancanza degli altri elementi o
della forma prescritta la società
non può iscriversi al registro delle
imprese.
Se la snc non viene iscritta nel
registro delle imprese si
configurerà una s.n.c irregolare a
cui si applicheranno le norme
della s.s (l’iscrizione ha efficacia
normativa), salvo il fatto che tutti i
soci hanno responsabilità illimitata
(no limitazioni previste per la s.s)
La società occulta: costituita con l’espressa volonta di non
rivelare la sua esistenza all’esterno (p. 61 Campobasso –
volume 2)
Partecipazione
dei soci
(solo libro)
25
Partecipazione degli incapaci: il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono iniziare un attività di società ex novo, con l’autorizzazione del tribunale possono
conservare la partecipazione che pervenga loro per donazione/successione (stessa disciplina vista con l’imprenditore) sempre che gli altri soci non deliberino
l’esclusione. Il minore emancipato può partecipare alla costituzione o adervi successivamente con l’autorizzazione del giudice. Il beneficiario dell’amministrazione di
sostegno può partecipare a una società o aderirvi senza autorizzazione, salvo diverse disposizioni nel decreto di nomina.
Partecipazione di società in società di persone: la società di capitali può ma a specifiche condizioni (campobasso vol 2 p 68), una società di persone può
partecipare anche (v dettagli sul libro, argomento non affrontato a lezione)
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Disciplina comune
Obbligazioni
dei soci
Obbligazioni
dei soci: i
conferimenti
Ciò che conferisce a un soggetto la qualifica di socio
sono i beni o i crediti apportati da esso nella società.
L’obbligo di conferimento è essenziale per acquisire la
qualifica di socio. Se nell’atto costitutivo non viene
specificato nulla al riguardo, si presume che tutti i
conferimenti siano eseguiti in denaro e in parti uguali
tra i soci per l’importo necessario allo svolgimento
dell’oggetto sociale. Non c’è un ammontare minimo
obbligatorio del Capitale Sociale.
Sono conferibili beni, crediti e prestazioni d’opera
I beni possono essere conferiti in proprietà (la titolarità
del bene passa alla società: si adottano le regole della
vendita, per cui il conferente è tenuto alla garanzia
per vizi e evizione fino al passaggio di proprietà è
responsabile del perimento della cosa) o in godimento
(la proprietà del bene rimane al socio, alla società
viene trasferita la facoltà di godimento: si applicano le
regole della locazione, il rischio del perimento del
bene resta a carico del socio salvo che non sia dovuto
a negligenza, dolo, colpa degli amministratori della
società.) in caso di perimento dei beni il socio può
essere escluso.
I crediti sono conferibili a patto che il trasferimento
avvenga pro solvendo: se il debitore non paga
risponde il conferente.
Il conferimento di una prestazione d’opera configura
un socio d’opera: egli si impegna a prestare lavoro
presso la società. Non è un dipendente (non ha diritto
quindi al trattamento salariale e previdenziale) e il suo
lavoro è remunerato dalla partecipazione agli utili
indicata nell’atto costitutivo. In caso di silenzio essa
verrà stabilita dal giudice secondo equità. (vedi da p
75 a p 77 – campobasso volume 2).
Questi conferimenti costituiscono il CAPITALE SOCIALE.
26
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
Si vincolano a comportarsi in modo collaborativo, ad agire in modo concorde e omogeneo per raggiungere il fine comune.
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Non sono previste particolari regole
riguardanti il capitale sociale: nessuna
norma ad esempio garantisce che il
patrimonio netto abbia un eccedenza
posuitiva almeno uguale al capitale
sociale. Non è richiesta la valutazione
iniziale dei conferimenti.
C’è una disciplina particolare
riguardante il CAPITALE SOCIALE:
è necessario indicare nell’atto
costitutivo il valore dei
conferimenti e i criteri utilizzati per
la valutazione di questi importi (se
non è indicato vedi a lato).
Inoltre:
- l’art 2303 vieta la ripartizione di
utili fittizzi (che non corrispondo a
un eccedenza del patrimonio
netto sul capitale sociale) e la
distribuzione di utili in presenza di
perdite finchè il capitale sociale
non è stato ridotto o reintegrato.
- l’art 2306 prevede che si
possano liberare gli associati
dall’obbligazione dei
conferimenti o ricevere la
restituzione di quelli già effettuati
solo mediante il procedimento di
riduzione del capitale sociale. A
questa procedura possono
opporsi i creditori sociali: la
delibera può essere eseguita solo
se passati 3 mesi dal momento in
cui è stata depositata nel registro
delle imprese nessuno dei
creditori anteriori all’iscrizione
abbia fatto opposizione.
Disciplina comune
Obbligazioni
dei soci: Divieto
di utilizzo dei beni
sociali ...
Obbligazioni
dei soci: Divieto
di concorrenza
Partecipazione
agli utili e alle
perdite
Responsabilità
dei soci
27
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
per finalità personali
I beni sono destinati stabilmente all’attività
Salvo deroghe: se gli altri soci sono a conoscenza della situazione possono acconsentire che il socio svolga un attività concorrente .
Il socio che violi questo divieto può essere escluso ed è tenuto a risarcire il danno. È vietato l’esercizio per conto proprio o altrui di
attività concorrente (come amministratore di una spa concorrente ad esempio). il divieto non impedisce al socio di partecipare
come socio limitatamente responsabile in altre società concorrenti, lo svolgimento di attività di impresa non concorrenziale.
Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. C’è piena autonomia nel
determinare i criteri di partecipazione, eccetto il divieto di patto leonino: è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da
ogni partecipazione agli utlili o alle perdite. Nulli vanno ritenuti anche i criteri di ripartizione che mirano alla sostanziale esclusione di
uno o più soci alla partecipazioni agli utili o alle perdite.
Se l’atto costitutivo non prevede un criterio di riparto, si considerano i criteri legali, che prevedono che la partecipazione alle perdite
sia proporzionale alla partecipazione agli utili e quest’ultima si presume proporzionale ai confeimenti. La valutazione della
partecipazione può essere anche richiesta a un soggetto esterno detto arbitratore
Il diritto di ripartizione degli utili sorge in capo al socio con l’approvazione del rendiconto. Per rinunciare al riparto occorre la rinuncia
espressa dal socio: tale rinuncia può essere desunta da un comportamento concludente per la giurisprudenza. Per non ripartire gli
utili la rinuncia deve essere presa con decisione unanime, salvo deroghe.
Non si possono distribuire gli utili in presenza di perdite non coperte riducendo o reintegrando il capitale sociale.
Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendola proporzionalmente con la
conseguenza che in sede di liquidazione il socio si vedrà rimborsare una quota inferiore al valore originario del capitale
conferito(salvo reintegro, in cui soci conferiranno proporzianalmente il denaro per coprire la perdita)
Delle obbligazioni risponde innanzitutto la società col
sono responsabili i soci che hanno
La responsabilità è inderogabile.
proprio patrimonio. In via sussidiaria rispondono
agito e, salvo patto contrario, gli altri
L’eventuale patto contrario non
personalmente e illimitatamente i singoli soci.
soci. La responsabilità illimitata di tutti i ha effetto nei confronti dei terzi. Il
soci è parzialmente derogabile:
patto ha efficacia soltanto
La responsabilità per le obbligazioni sociali
1. I soci investiti dall’amministrazione
interna nei rapporti tra i soci. Il
precedentemente contratte è estesa anche ai nuovi
sono sicuramente e illimitatamente creditore può chiedere il
soci.
responsabili col loro patrimonio
pagamento a chiunque
Il non essere più socio non fa venire a mancare la
2. I soci non investiti del potere di
responsabilità per le obbligazioni sorte anteriormente
amministrazione possono limitare la
all’uscita dalla società.
loro responsabilità con apposito
patto sociale alla sola quota
conferita. Il patto è opponibile a
terzi se portato a loro conoscenza
con mezzi idonei
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Responsabilità
dei soci:
beneficio della
preventiva
escussione
Responsabilità
dei soci: il
creditore
particolare del
socio
Modifiche
dell’atto
costitutivo
Amministrazione
e
rappresentanza
28
Disciplina comune
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
i creditori sociali vantano un credito nei confronti della
società e possono soddisfarsi sul patrimonio sociale e
dei singoli soci.
Vale il beneficio della preventiva escussione: prima di
aggredire il patrimonio personale del socio, deve
aggredire il patrimonio sociale. I soci sono responsabili
in via sussidiaria, qualora il patrimonio sociale sia
insufficiente. I creditori sono tenuti a provare a
soddisfarsi sul patrimonio della società prima di poter
aggredire il patrimonio dei soci.
Il socio che ha pagato interamente può esercitare
azione di regresso verso gli altri soci, secondo la misura
di ciascuno di partecipazione alle perdite.
Il creditore può rivolgersi direttamente
al socio illimitatamente responsabile e
sarà questi a dover invocare il
beneficio della preventiva escussione
e indicare i beni del patrimonio
sociale dove il creditore può
soddisfarsi agevolmente. Opera in via
d’eccezione e il socio sarà tenuto a
pagare ove non provi che nel
patrimonio esistono beni sifficienti e
prontamente e agevolmente
aggredibili dal creditore istante.
Il beneficio della preventiva
escussione opera
automaticamente. I creditori non
possono pretendere il
pagamento dai singoli soci se
non dopo l’escussione del
patrimonio sociale. È necessario
che l’azione esecutiva sul
patrimonio sociale si sia rivelata
inefficace prima di poter
aggredire il patrimonio sociale.
Il creditore particolare del socio potrà aggredire il
patrimonio personale del socio, non il patrimonio
sociale. Può però:
- rivalersi sugli utili spettanti al socio
- compiere atti conservativi sulla quota del socio
(impedire che la quota venga regalata, venduta
senza un adeguato corrispettivo)
- può chiedere alla società la liquidazione della quota
del socio
Si applica anche alle snc irregolari
- può chiedere alla società la
liquidazione della quota del socio
la liquidazione può essere chiesta in
ogni momento, qualora dimostri che il
patrimonio personale del socio non è
sufficente.
- può chiedere alla società la
liquidazione della quota del socio
solo alla scadenza della
società. In caso di proroga può
opporsi entro 3 mesi
- nella sas la quota dei soci
accomandanti è liberamente
aggredibile, per gli
accomandatari valgono queste
regole.
Occorre l’unanimità, salvo deroghe che dispongono diversamente nell’atto costitutivo richiedendo la maggioranza. Modificare un
socio è una modifica dell’atto, quindi serve il consenso unanime dei soci. Nelle snc le modifiche sono soggette a pubblicità legale e
finchè non sono iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili a terzi. La modifica tuttavia produce effetti indipendentemente
dall’iscrizione.
Nelle società semplici e irregolari le modifiche devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili
a quei terzi che le abbiano senza colpa ignorate
L’amministrazione è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che
rientrano nell’oggetto sociale, finalizzati allo svolgimento dell’attività di impresa. Dobbiamo considerare non solo le operazioni
strettamente connesse all’oggetto sociale ma anche tutte le operazioni indirettamente funzionali all’attività. Non incorre nei limiti
previsti per l’institore o per mandatario generale: l’amministratore può vendere o ipotecare gli immobili sociali. Non possono
compiere atti di modifica del contratto sociale come cambiare radicalmente l’oggetto sociale (essi vanno deliberati dai soci)
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Disciplina comune
Amministrazione
e
rappresentanza
(continua)
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
Secondo il modello legale, ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società.
L’atto costitutivo può tuttavia prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci. Normalmente la qualifica di socio
integra la qualifica di amministratore, salvo queste deroghe contenute nell’atto costitutivo.
Quando l’amministrazione spetta a più soci, tutti o alcuni, possono essere adottati due diversi modi d’esercizio del potere di
amministrazione:
tipologia
Aspetti positivi
Aspetti negativi
Correttivi dei problemi
Amministrazione Disgiuntiva
Tutti gli amministratori possono compiere atti
di gestione in modo autonomo, ciascun
amministratore può da solo compiere le
operazioni rientranti nell’oggetto sociale senza
essere tenuto a chiedere il consenso o parare
degli altri amministratori, nè a informarli
preventivamente (salvo che non lo imponga
l’atto costitutivo)
Rapido, veloce
nel prendere
decisioni
L’eccessiva
autonomia può
essere pericolosa:
il singolo
amministratore
può mettere in
atto decisioni non
proficue per la
società
Amministrazione Congiuntiva
È necessario il consenso di tutti i soci
amministratori(sistema all’unanimità)/ della
maggioranza dei soci amministratori (sistema
a maggioranza, calcolata in base alla
partecipazione agli utili) per il compimento
delle operazioni sociali. Il principio
maggioritario deve essere espressamente
dichiarato, altrimenti si intende all’unanimità
Rigida, lento nel
prendere
decisioni
Più certo, ogni
decisione è
ponderata da tutti
gli amministratori
Gli altri soci possono esercitare il
potere di opposizione prima che
l’operazione venga compiuta:
paralizza il potere decisorio
dell’amministratore e si deciderà a
maggioranza dei soci per quote di
interesse. In alternativa l’atto
costitutivo può stabilire che tali
controversie vengano definite da uno
o più terzi in qualità di arbitrariatori.
L’amministratore può agire
individualmente quando vi sia urgenza
di evitare danni gravi e irreparabili
alla società
Nell’atto costitutivo è possibile adottare uno di questi sistemi, o un mix tra i due tarato sulle esigenze dell’attività (per alcune
operazioni congiuntiva, per altre disgiuntiva). Nel silenzio trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva.
Nell’atto costitutivo si sceglie, oltre al sistema di amministrazione, i soggetti investiti di tale potere.
DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI:
-
29
Obbligo di tenuta delle scritture contabili e di redazione del bilancio d’esercizio
Obbligo a provvedere alle necessarie iscrizioni nel registro delle imprese
Obbligo a agire con diligenza, la diligenza del buon mandatario. Essa non è valutata in relazione al risultato ottenuto ma al
comportamento adottato.
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Disciplina comune
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI
Gli amministratori sono tenuti a risarcire il danno arrecato alla società con comportamenti non diligenti ad esempio. la responsabilità
patrimoniale sorge se il comportamento in violazione degli obblighi arreca danno alla società. Il risarcimento è volto al reintegro del
Capitale Sociale, non il patrimonio dei soci promotori dell’azione di responsabilità
Nelle società di capitali è previsto l’apposito strumento dell’ azione di responsabilità per imputare la responsabilità agli
amministratori. Nelle società di persone essa può essere promossa dagli altri soci. Per individuare le responsabilità occorre che
qualcuno controlli l’operato degli amministratori: nelle società di capitali c’è un organo apposito, nelle società di persone il controllo
è interno è esercitato dai soci e da ogni amministratore sugli altri amministratori. Infatti la responsabilità degli amministratori è
solidale, salvo dimostrando che con l’ordinaria diligenza non si poteva evitare il comportamento dannoso messo in atto dall’altro
amministratore. Ciò spinge gli amministratori a realizzare un forte controllo reciproco.
Specifiche sanzioni per gli amministratori son previste in caso di fallimento della società.
I soci amministratori avranno diritto a un compenso per il loro compito, salvo che la prestazione dell’amministratore sia oggetto di
conferimento del socio d’opera questa ipotesi si verifica se tutti i soci sono amministratori (si suppone che conferiscano anche la
prestazione) o quando risulti dall’atto costitutivo che l’attività di alcuni soci amministratori è da ritenersi tale attribuendo loro una
partecipazione maggiore agli utili.
LA REVOCA
Amministratori nominati nell’atto costitutivo: revocabili solo per giusta causa. L’amministratore può ricorrere all’autorità
giudiziaria perchè sia accertata l’ingiusta causa e in tal caso viene reintegrato. La revoca comporta una modifica dell’atto
costitutivo e deve essere quindi disposta all’unanimità salvo deroghe contenute nello stesso atto.
Amministratori nominati in un altro atto apposito: revocabili secondo le regole previste dal mandato; è revocabile anche
senza giusta causa (avrà diritto al risarcimento dei danni in questo caso)
La revoca della qualifica di amministratore a un socio/amministratore non comporta la perdita della qualifica di socio: il rapporto di
amministrazione è un rapporto autonomo e distinto del rapporto sociale. La revoca per giusta causa più essere anche chiesta
giudizialmente da ciascun socio
POTERI DEI SOCI NON AMMINISTRATORI
Poteri di informazione: chiedere informazioni in ogni momento. Gli amministratori non possono eccepire il segreto aziendale.
Poteri di controllo: hanno diritto a consultare i vari documenti sociali e contabili e di ottenere il rendiconto.
Funzione consultiva: può essere loro attribuita dall’atto costitutivo per certe operazioni
AMMINISTRATORI NON SOCI
si ritiene che non sia ammissibile la presenza di amministratori non soci, nonostante le controversie in dottrina. La tesi del no è
motivata dall’estensione per analogia alle snc e ss del divieto previsto per le sas di avvalersi di amministratori esterni e dal desiderio
di mantenere inalterato il binomio potere-responsabilità (l’amministratore esterno non sarebbe responsabile).
La società può avere collaboratori esterni qualificati come procuratori, che quindi possono agire in nome e per conto della società.
30
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Disciplina comune
Amministrazione
e
rappresentanza
(continua)
Decisioni dei
soci
31
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
Tuttavia il procuratore è configuirabile come un ausiliario della società che esegue direttive o decide autonomamente senza
negare però la possibilità ai soci di amministrare. Requisito essenziale è infatti che non venga meno la possibilità dei soci di
amministrare.
Campobasso ritiene che nella snc sia ammissibile perchè il terzo amministratore opera nell’interesse dei soci ed è da essi revocabile
ed è tenuto a rispettare le direttive imposte dai soci al pari di qualunque terzo preposto all’esercizio dell’altrui impresa: la sua
posizione può essere assimilata a quella di un mandatario o di un istitore con poteri estesi al compimento di tutti gli atti che rientrano
nell’oggetto sociale; in conclusione il terzo non priva i soci del potere di direzione dell’impresa comune è solo un modo di esercitare
questo potere.
LA RAPPRESENTANZA
Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società dando luogo all’acquisizione di diritti e
all’assunzione di obblighi da parte della stessa. Si distingue quindi dal potere di gestione che consiste nel potere di decidere il
compimento di atti sociali.
La rappresentanza normalmente è attribuita insieme al potere di amministratori, ma può anche accadere che alcuni amministratori
non abbiano la rappresentanza.
Amministrazione: assumere decisioni per la gestione dell’attività
Rappresentanza: modo in cui le decisioni vengono attuate rapportandosi con l’esterno in nome e per conto della società
Di norma tutti gli amministratori hanno la rappresentanza piena sia per gli atti di ordinaria che di straordinaria amministrazione, salvo
patto contrario. La rappresentanza in oggetto è sia sostanziale che processuale (rappresentare la società in giudizio). Le limitazioni
alla rappresentanza sono opponibili a terzi, per la snc, se iscritti nel registro delle imprese. Se non cè tale iscrizione spetta alla società
che il terzo ne era a conoscenza e ha agito in mala fede. In caso di società irregolari non iscritte nel registro delle imprese la
limitazione non sarà opponibile a terzi. Nel caso della s.s. è richiesto che tale limitazione venga portata a conoscenza con mezzi
idonei (questo perchè una volta le ss non si iscrivevano nel registro delle imprese)
Il codice civile richiede esplicitamente l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo, salvo deroghe previste nello stesso e per lo
scioglimento della società. Il principio maggioritario per teste o per quote è invece richiesto per la soluzione dei conflitti tra
amministratori in regime di amministrazione disgiunta sul veto posto (maggioranza per quote), esclusione di un socio (per teste), ecc.
In molti casi il codice non specifica se la decisione debba essere presa a maggioranza o all’unanimità: come interpretarlo?
Secondo Campobasso è da ritenersi che l’unanimità è necessaria quando si toccano le basi organizzative della società
(cambiamento del metodo di amministrazione) e la maggioranza è richiesta per delibere che attengono alla gestione dell’impresa
comune.
La disciplina base è quella dell’unanimità delle decisioni salvo deroghe contenute nell’atto costitutivo o disposte dalla legge (detto
in classe)
Un dibattito riguarda la controversia sul fatto di come debbano essere prese le decisioni: in metodo collegiale o può decidere solo il
socio che detiene la maggioranza delle quote in caso di decisioni maggioritarie per quote? Sebbene molti ritengano la decisione
collegiale più saggia, la giurisprudenza ritiene che il socio di maggioranza può decidere senza interpellare le maggioranze.
(discussione interpretativa approfonditamente affrontata p 107-109 campobasso volume 2)
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Disciplina comune
Scioglimento
del singolo
vincolo
associativo
32
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
Il singolo socio può cessare di far parte della società. Il venire meno di questo rapporto non determina lo scioglimento della società
(principio di conservazione della società): di per sè porta solo la necessità di definire i rapporti patrimoniali fra i soci superstiti ed il
socio uscente o gli eredi del defunto attraverso alla liquidazione della quota sociale. È rimesso ai soci superstiti decidere se porre fine
alla società o continuarla. Anche quando resta un solo socio questo principio opera dando al socio superstite 6 mesi per associare a
sè altre persone: la causa di scioglimento per venir meno della pluralità dei soci opererà solo se in questo periodo non subentrano
nuovi soci.
3 ipotesi di scioglimento:
1) Morte di un socio: 3 possibilità. L’atto costitutivo può prevedere in anticipo quale strada percorrere nel caso senza rimettere
la decisioni ai soci in sede del decesso di uno di loro. La decisione di quale opzione adottare deve pervenire entro i 6 mesi
che i soci hanno per la liquidazione della quota come previsto nel caso a)
a) Liquidazione della quota agli eredi: disciplina legale. I soci hanno tempo 6 mesi.
b) La clausola di consolidazione inserita nell’atto di costitutivo prevede che la quota del socio defunto resterà acquisita
dagli altri soci mentre agli eredi sarà liquidato solo il valore della stessa (non si riduce il capitale sociale con la
liquidazione, i soci coprono la quota venuta a mancare)
c) Scioglimento anticipato della società: il socio morto era l’anima dell’attività, colui che la portava avanti, talmente
importante che la sua mancanza rende priva di senso la continuazione. In tal caso gli eredi non hanno più diritto alla
liquidazione entro 6 mesi della quota ma dovranno attendere il concludersi dell’iter di liquidazione della società
(vedi dopo). Devono attendere la chiusura di tali operazioni per partecipare con gli altri soci al riparto dell’attivo che
residua dopo l’estinzione di tutte le obbligazioni
d) Continuare la società con gli eredi del socio defunto: è necessario sia il consenso di tutti i soci superstiti, sia il consenso
degli eredi anche per fatti concludenti. Nell’atto costitutivo è possibile inserire la clausola di continuazione: essa può
essere facoltativa, lasciando libera scelta agli eredi se proseguire l’attività, o obbligatoria che vincola anche gli eredi
a un risarcimento danni qualora non prestino il proprio consenso alla prosecuzione. La clausola di successione
prevede invece l’automatico subingresso dei soci per effetto dell’accettazione dell’eridità. L’ammissibilità di queste
ultime 2 clausole è dubbia perchè vincola la libertà decisionale degli eredi costringendoli ad accollarsi una
responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali, anche precedenti al decesso del de cuius. Ecco perchè alcuni
sollevano dubbi di legittimità. Le tesi a favore dell’ammissibilità della clausola si fondano sul fatto che è possibile
rifiutare l’eredità, ma questa motivazione è insoddisfacente perchè il rifiuto investe l’intera eredità e non parte di essa.
2) Recesso: scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio. Distinguamo due ipotesi
a) Società a tempo indeterminato: il socio può recedere liberamente, dando un preavviso di almeno 3 mesi. Il recesso
diventa produttivo trascorso tale termine. Se è per giusta causa il socio non è tenuto a attendere il decorso dei 3
mesi, opera immediatamente.
b) Società a tempo determinato: è possibile recedere prima del termine per giusta causa (ovvero quando costituisce
reazione a un illegittimo comportamento degli altri soci tale da incrinare la reciproca fiducia: in tal caso il recesso ha
effetto immediato), in caso di proroga tacita (che rende incerta la durata della società), e in altri casi previsti
dall’atto costitutivo.
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Disciplina comune
Società Semplice
Società in Nome Collettivo
3) Esclusione: l’esclusione del socio dalla società può avvenire per casi di diritto o per decisione dei soci nel caso sia facoltativa.
a) Esclusione di diritto
il socio che sia dichiarato fallito in un altra attività da lui esercitata(deve essere un imprenditore non piccolo
quindi soggetto a fallimento nell’altra attività o membro di una società di persone commerciale perchè
fallisce il socio illimitatamente responsabile di una società fallita). Opera dal giorno stesso della dichiarazione
di fallimento
il creditore personale del socio ha ottenuto la liquidazione della quota
b) Esclusione facoltativa
È deliberata a maggioranza calcolata per teste e deve essere comunicata al socio; egli entro 30 giorni può far
opposizione. Se il giudice accoglie la sua domanda e ordina il reintegro perchè i motivi dell’esclusione non sono
ammissibili, esso avrà efficacia dal momento dell’esclusione come se essa non fosse mai avvenuta. Se la società è
composta da due soci il tribunale deciderà sulla domanda di esclusione e essa sarà efficace quando la sentenza
passa in giudicato.
Casi di esclusione facoltativa:
gravi inadempienze delle obbligazioni stabilite dalla legge o nell’atto costitutivo (mancata esecuzione dei
conferimenti, violazione del divieto di concorrenza). In questa categoria rientrano anche il comportamento
ostroziunistico del socio (opposizione sistematica a ogni operazione sociale che mette in pericolo la società)
perchè discende dall’obbligo di esecuzione del contratto sociale secondo buona fede.
socio dichiarato interdetto/inabilitato/ interdetto dai pubblici uffici: questi eventi possono gettare discredito
sulla società e provocare ingerenze di terzi (tutore o curatore).
Sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile agli amministratori:
perimento della cosa che il socio si era obbligato a conferire in proprietà, perimento della cosa conferita in
godimento, inidoneità sopravvenuta del socio d’opera a compiere l’attività conferita.
La liquidazione della quota:
in tutti i casi occorrà calcolare la valutazione della quota: il socio o i suoi eredi hanno diritto a una somma di denaro che rappresenti
il valore della quota. Il socio non può pretendere la restituzione dei beni di cui era proprietario prima di conferirli in società in
proprietà o godimento (in qusto caso la restituzione avviene a cessazione dell’attività). Tale valore è determinato in base alla
situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento, considerando l’esito di operazioni ancora in corso.
La situazione va redatta attribuendo ai beni il valore effettivo, non quello prudenziale. Il pagamento della quota deve essere
effettuato entro 6 mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento del rapporto (cessa se si delibera lo scioglimento della società
inter ordinario). La liquidazione è proporzionale alla percentuale di partecipazione del socio. Il socio uscente o gli eredi
rispondono delle obbligazioni fino alla data di scioglimento. Se la liquidazione è negativa sono tenuti a versare alla società la
somma corrispondente alla parte di perdite.
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Disciplina comune
Scioglimento
della società
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Cause di scioglimento:
Decorso del termine fissato nell’atto costitutivo, salvo proroghe. La proroga può essere espressa (deliberano all’unanimità la
modifica dell’atto costitutivo) o tacita. La società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando,
decorso il termine, i soci continuano a compiere le operazioni sociali. la proroga in ogni caso va iscritta nel registro delle
imprese in modo da permettere al creditore personale del socio di una snc di chiedere la liquidazione della sua quota.
Conseguimento dell’oggetto sociale: è stato raggiunto l’obiettivo specifico. L’oggetto sociale deve consistere in un affare
specifico, ben delineato. Questa causa non ricorre se l’oggetto sociale è mero svolgimento dell’attività.
Impossibilità di conseguire l’oggetto sociale: una norma vieta lo svolgimento dell’attività, insufficienza dei mezzi, venir a
mancare di un socio determinante per il raggiungimento dell’oggetto sociale ad esempio titolare del brevetto.
Insanabile discordia tra i soci: solo se determina la paralisi assoluta dell’attività sociale e che quest’ultima non sia imputabile
a gravi inadempienze di uno dei soci tale da giustificare la sua esclusione
Decisione dei soci, la volontà unanime salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente
Il venir meno della pluralità dei soci: se nei 6 mesi non viene ricostituita (decorrono da quando essa viene a mancare) I soci
devono essere almeno 2, non è ammessa la s.s o snc unipersonale.
Ulteriori cause di scioglimento individuate dall’atto costitutivo
Per la snc (la ss non fallisce perchè non svolge attività commerciale) il fallimento/altra procedura concorsuale (liquidazione
coatta amministrativa): in questo caso la liquidazione seguirà le apposite regole previste appositamente e non secondo la
disciplina esposta qui di seguito
Verificatasi una causa di scioglimento la società entra automaticamente in liquidazione e nella snc questa situazione deve essere
esplicitamente indicata negli atti e nella corrispondenza. La società non si estingue immediatamente ma entra in quest’ultima fase
che consiste nel monetarizzare l’attivo per coprire il passivo (incassare i crediti, vendere i beni dell’attivo per realizzare la liquidità
necessaria per saldare i debiti della società). Attraverso il processo di liquidazione si provvede al soddisfacimento dei creditori sociali
e alla distribuzione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.
A partire dal verificarsi della causa di scioglimento i soci possono accordarsi in che modalità eseguire la liquidazione. Il
procedimento di liquidazione è regolato dal codice, ma è derogabile dai soci.
Gli amministratori possono compiere solo operazioni urgenti o funzionali alla liquidazione. Non possono intraprendere nuove
operazioni e rispondono personalmente e solidarmente degli affari realizzati in violazione del divieto. I soci nominano i liquidatori,
soggetti incaricati di seguire questo iter finalizzato a definire i rapporti che si ricollegano all’attività sociale (in caso di disaccordo dei
soci sono nominati dal tribunale): con questa decisione si apre la liquidazione. La nomina dei liquidatori è soggetta a iscrizione nel
registro delle imprese e in caso di società irregolari deve essere portata a conoscenza del terzo con mezzi idonei per rendere
opponibile il mutamento intervenuto nella gestione e nella rappresentanza della società. Con l’accettazione della nomina i
liquidatori (possono essere soci o non soci) prendono il posto degli amministratori. Gli amministratori consegnano ai liquidatori i beni
sociali, i libri sociali e contabili e un rendiconto che illustra le operazioni intercorse dalla data dell’ultimo rendiconto alla data di
scioglimento. Redigono insieme ai liquidatori un verbale di consegna e l’inventario (bilancio di apertura della liquidazione) dal quale
risulta lo stato attivo e passivo del capitale sociale. I liquidatori compiono tutte le operazioni necessarie a raggiungere il finedi
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Disciplina comune
Scioglimento
della società
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monetarizzare l’attivo: possono vendere l’azienda in blocco (salvo limitazioni poste dai soci) o singolarmente i beni aziendali e
risquotere i crediti. Ad essi compete la rappresentanza della società anche in giudizio Non possono realizzare nuove operazioni ma
solo provvedere alla liquidazione del patromonio sociale. La liquidazione comporta per i soci l’obbligo di realizzare i conferimenti
ancora dovuti se i fondi presenti sono insufficienti per il pagamento del debito sociale.
A seguito della liquidazione muta la posizione del creditore personale del socio: non potà più chiedere la liquidazione della quota
ma dovrà attendere il completamento della fase per soddisfarsi sulla quota di liquidazione.
I soci possono autorizzare e ratificare gli atti non urgenti compiuti dagli amministratori in fase di liquidazione e potranno revocare lo
stato di liquidazione con il conseguente ritorno alla continuazione della vecchia società. La decisione di revoca avviene
all’unanimità.
In sede di liquidazione possono aprirsi due scenari
a) L’attivo è insufficiente a coprire i debiti: i liquidatori chiedono ai soci i versamenti ancora dovuti e eventualmente
versamenti aggiuntivi in proporzione alla loro partecipazione alle perdite se i fondi disponibili non sono sufficienti
b) L’attivo è sufficiente a coprire i debiti e residua una certa somma: tale residuo è distribuibile tra i soci. I liquidatori non
possono distribuire ai soci i beni sociali finchè i creditori sociali non sono stati pagati o non siano state accantonate le
somme necessarie per pagarli. La violazione di tale divieto espone i liquidatori a responsabilità civile nei confronti dei
creditori sociali ed è anche sanzionata penalmente.l’attivo è destinato innanzitutto al rimborso dei conferimenti (del
loro valore nominale se non è stato disposto la restituzione in natura). L’eventuale eccedenza residua viene distribuita
secondo i criteri di partecipazione agli utili.
Nelle snc è obbligatorio redarre il bilancio finale di liquidazione contenente anche il piano di riparto. Il bilancio finale
di liquidazione viene comunicato ai soci che hanno 2 mesi di tempo per fare opposizione. Se decorre il termine senza
opposizione il bilancio si ritiene approvato e i liquidatori sono liberati nei confronti dei soci.
Il procedimento di liquidazione ha termine compiute tutte queste operazioni riassunte qui schematicamente
1. Manifestarsi della causa di scioglimento
2. Nomina dei liquidatori da parte dei soci o del tribunale
3. Accettazione della nomina e passaggio si consegne: si redige il bilancio di apertura della liquidazione
4. Procedimento di liquidazione: si compiono le operazioni necessarie per la liquidazione dell’attivo
5. Eventuale richiesta dei conferimenti ancora dovuti se i fondi disponibili non sono sufficienti più eventuali versamenti
Distribuzione del residuo attivo, restituzione dei trasferimenti e ripartizione dell’eccedenza
6. Redazione del bilancio di liquidazione nell snc e del piano di riparto. Se non avviene l’opposizione entro 2 mesi termina il
procedimento. Per la ss non è prevista una regola specifica per la chiusura della liquidazione
cancellazione della società dal registro delle imprese: approvato il bilancio di liquidazione della snc i liquidatori devono chiedere
la cancellazione della società dal registro delle imprese. In caso di collettiva irregolare col chiudersi della liquidazione si determina
l’estinzione della società se tutti i creditori sono stati soddisfatti.la cancellazione può essere disposta d’ufficio in alcuni casi come
irreperibilità presso la sede legale, mancato compimento degli atti di gestione per 3 anni, ecc.
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Scioglimento
della società
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La cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria per l’estinzione della società.
Se dopo la cancellazione dovesse emergere un creditore sociale rimasto insoddisfatto, egli può:
1) Rivalersi sui liquidatori nel caso in cui il mancato pagamento sia a loro imputabile
2) Rivalersi sui soci perchè essi sono illimitatamente responsabili
3) In presenza degli estremi richiesti per legge può richiedere il fallimento della società entro 1 anno dalla data di cancellazione
dal registro delle imprese. (p 126-127 Campobasso volume 2)
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Le società di persone:
La Società in Accomandita Semplice (s.a.s.)
La Società in accomandita semplice è una società di persone che si differenzia dalla s.n.c. per la
presenza di due categorie di soci
I soci accomandatari che al pari dei soci della snc sono illimitatamente e solidalmente per
le obbligazioni sociali, si occupano della gestione della società.
I soci accomandanti conferiscono le risorse ma non si occupano della gestione e sono
responsabili limitatamente alla quota conferita. Sono obbligati solo verso la società ad
eseguire i conferimenti promessi mentre i creditori sociali non hanno azione diretta nei loro
confronti.
Questo tipo di società risponde alla specifica funzione economica di consentire l’aggregazione di
soggetti che intendono gestire l’attività e soggetti che intendono soltanto finanziarla con rischio e
poteri limitati. L’accomandita semplice è il solo tipo di società che consente l’esercizio in comune
di un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale per
alcuni soci (gli accomandanti).
Il nodo cruciale della normativa di questo tipo societario è quello di prevenire gli abusi (servendosi
di un accomandatario di paglia i soci accomandanti potrebbero esercitare il potere di direzione
dell’impresa beneficiando di responsabilità limitata). Si cerca di conciliare l’esigenza di evitare un
uso distorto di questo tipo societario e l’esigenza di non estraniare del tutto i soci accomandanti
dall’attività di società.
La discisplina è modellata sul modello previsto per l’snc, con i debiti adattamenti opportuni imposti
dalla presenza di due categorie di soci. C’è quindi una disciplina particolare per i soci
accomandanti:
I creditori sociali non possono aggredire il patrimonio degli accomandanti
I liquidatori non possono chiedere ad essi ulteriori versamenti
Un incapace può assumere la qualifica di accomandante dato cheil rappresentante
legale dell’incapace non può assumere legittimamente la qualifica di amministratore
Non vale il fallimento per estensione: falliscono solo i soci illimitatamente responsabili della
società fallita
L’atto costitutivo dovrà indicare distintamente quali sono i soci accomandanti e
accomandatari: per la costituzione della sas valgono le stesse regole esposte per la snc.
Nella ragione sociale deve figurare il nome di almeno un socio accomandatario: se figura il
nome di un socio accomandante agli verrà sanzionato con la perdita della limitazione di
responsabilità: risponderà illimitatamente e solidalmente coi soci accomandatari per le
obbligazioni sociali. l’accomandante diventa di fronte ai terzi ma non nei rapporti interni un
socio a responsabilità illimitata. Questa norma è una forma di tutela di carattere generale,
per prevenire abusi della forma societaria. Visto che le qualità personali
dell’accomandante sono irrilevanti, non ha senso che appaia il suo nome nella ragione
sociale.
L’amministrazione è riservata ai soci accomandatari illimitatamente responsabili. I soci
accomandanti che violino il divieto di immissione/ingerenza sono sanzionati con la
responsabilità illimitata non solo per l’operazione di amministrazione compiuta ma per tutte
le obbligazioni sociali sorte dalla nascita della società. Questo non significa che il socio
diventa accomandatario: resta un accomendante ma illimitatamente responsabile. Non
acquisisce il diritto di amministrare (lo farà comunque tanto ormai è incorso nella sanzione,
ma illegittimamente). Inoltre resta accomandante per non causare il mancare di una
categoria di soci, causa di scioglimento della società.
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A livello di sanzione non si fanno distinzioni tra compiere un piccolo atto di gestione e
ingerire sistematicamente nella gestione: la valutazione del giudice può però considerare
l’ingerenza sistematica come evidenza di simulazione di contratto e riqualificare il contratto
di società (se l’accomandante era uno la società diventa una snc, se gli accomandanti
erano più di uno quel singolo accomandante diventa accomandatario).
Divieto di immissione
Amministrazione interna
Amministrazione esterna
L’accomandante è privo di ogni potere
L’accomandante può trattare affari in
decisionale autonomo in merito alla
nome della società in forza di una procura
condotta degli affari sociali: non può
speciale per singoli affari. Sono
decidere da solo nè partecipare alle
predeterminati affari per cui ha la
decisioni degli amministratori o
rappresentanza. Ha margine decisionale
condizionarne l’oprerato. I pareri e
proprio di ogni mandatario nella fase
autorizzazioni che possono rilasciare
esecutiva dell’operazione decisa dagli
secondo l’atto costitutivo possono
accomandatari. Non può agire come
riguardare solo operazioni determinate e
procuratore generale o institore.
non sono vincolanti.
L’acccomandante può compiere atti di gestione se lo fà in forza di una procura speciale
per singoli affari, per un singolo affare specificato, solo per l’operazione indicata, non
gruppi di operazioni. Possono prestare la loro opera solo sotto la direzione degli
amministratori, mai in posizione autonoma e indipendente.
L’accomandante che violi il divieto di ingerenza può essere escluso perchè violando il
divieto di ingerenza viola una norma imperativa di legge, rientrando nel caso di esclusione
facoltativa. Tuttavia i soci possono trovare conveniente avere un socio illimitatamente
responsabile in più, sempre che l’ingerenza non sia avvenuta alle loro spalle.
Non sono ammessi amministratori esterni.
Controllo interno sulla gestione
Gli accomandanti controllano l’operato degli accomandatari: possono chiedere
l’esibizione di documenti contabili e sociali, la revoca giudiziale degli amministratori. Hanno
diritto ad avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite
e verificarne l’esattezza controllando i libri e i documenti della società.
Possono approvare il bilancio?
-
Secondo Galgano no perchè l’approvazione del bilancio è un atto di
amministrazione.
- Secondo Campobasso (dottrina prevalente) invece lo approvano tutti i soci
accomandanti e accomandatari
Il bilancio è impugnabile per falsità e violazione dell’atto costitutivo.
In forza dell’articolo 2221 i soci accomandanti non sono tenuti alla restituzione di utili riscossi
in buona fede. Il divieto di distribuzione di utili fittizzi resta, ma gli accomandanti che non
erano a conoscenza dell’irregolarità della distribuzione non saranno tenuti a restituirli.
Gli accomandanti partecipano ad alcune decisioni:
- Nomina e revoca degli amministratori quando avviene con atto separato: è
richiesta l’unanimità degli accomandatari e la maggioranza per quote degli
accomandanti. Possono chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa degli
amministratori nominati con atto separato o nell’atto costitutivo: sarà questa la sola
via praticabile quando il socio accomandatario è uno solo.
- Trasferimento delle quote degli accomandanti.
- Possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni previste nell’atto
costitutivo.
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Trasferimento delle quote del socio accomandante (per gli accomandatari regole della
snc)
A causa di morte
Il trasferimento è automatico, gli eredi subentrano automaticamente. Non occorre il
il consenso degli eredi perchè sono limitatamente responsabili alla quota apportata
dal de cuius. Non occorre il consenso degli altri soci perchè non è rilevante la
posizione personale del socio accomandante dato che non risponde col suo
patrimonio. Questo subentro non comporta una modifica dell’atto costitutivo come
il variare di un accomandatario.
Cessione della quota tra vivi
È possibile il passaggio con la semplice maggioranza dei consensi dei soci
accomandanti e accomandatari per quote. Non occorre l’unanimità.
Cause di scioglimento
Tutte le cause dell’snc + venir meno della pluralità delle categorie di soci
Se restano solo soci accomandanti o accomandatari viene a mancare la pluralità delle
categorie di soci. La legge accorda un lasso di tempo di 6 mesi per ristabilire la mancata
pluralità. Distinguiamo due ipotesi:
Se viene a mancare la categoria degli accomandanti, gli accomandatari si
occupano dell’amministrazione in questi mesi.
Se viene a mancare la categoria degli accomandatari, si dovrà nominare un
amministratore provvisorio, scelto tra i soci restanti o affidato a un soggetto esterno.
Egli non diventa accomandatario, assume una qualifica diversa per massimo 6
mesi. Nulla vieta che l’amministratore provvisorio acquisisca la qualifica di
accomandatario con il consenso di tutti i soci restanti. L’amministratore provvisorio
può compiere tutte le operazioni ordinarie: se eccede il limite
Se è socio perde il beneficio della responsabilità limitata
Se non è socio ricadrà su di lui la responsabilità da fatto illecito
N.B. la SAS irregolare
Abbiamo fin qui parlato della s.a.s regolarmente iscritta nel registro delle imprese. Le s.a.s non
iscritte applicano le norme della s.s; tuttavia si cerca di mantenere la distinzione tra le due
categorie di soci sfruttando una presunzione
Se il nome del socio appare nella ragione sociale, se il socio agisce e compie atti di
gestione si presume accomandatario
Se il socio non amministra si presume accomandante
Il divieto di immissione ha carattere assoluto, neppure il rilascio di una procura limitata esonera
l’accomandante dalla responsabilità illimitata verso i terzi.
Per il resto:
1) I creditori sociali possono agire nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e cade su
quest’ultimi l’onere di richiedere il beneficio della preventiva escussione. (non è automatico
come in snc e sas irregolare)
2) I creditori possono chiedere in ogni momento la liquidazione del socio loro debitore
personale, provando che gli altri beni sono stati insufficienti a soddisfarli.
3) Ogni socio si presume abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio
Fine 1 parte compitino
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Le società di capitali – parte 2
Le Società di Capitali sono enti dotati di personalità giuridica e contraddistinti dall’autonomia
patrimoniale perfetta: per questo le posizioni e gli interessi da tutelare sono molto diversi di quelli
affrontati nella normativa delle società di persone.
La posizione dei creditori i creditori hanno come unico riferimento il patrimonio sociale, quindi
Sono irrilevanti le informazioni sul patrimonio personale dei soci,
esso non può essere aggredito
Hanno rilevanza le regole a tutela del patrimonio sociale
Si considerano gli interessi di altri soggetti come i potenziali soci e
il mercato.
L’autonomia patrimoniale e la responsabilità limitata incentivano l’utilizzo di questi strumenti. In
caso di abusi (capitali irrisori, prevalente ricorso al credito) il rischio di impresa viene traslato sui
creditori. Se la società con capitale irrisorio ad esempio viene fatta funzionare con finanziamenti
fatti dagli stessi soci, i creditori si troverebbero doppiamente svantaggiati perchè concorrerebbero
coi soci al soddisfacimento sul piccolo capitale: ecco perchè esistono limiti e regole specifiche
come il limite minimo di capitale della società (120.000 € per la Spa, 10.000€ per le srl, il fatto che il
rimborso dei conferimenti possa avvenire solo mediante il procedimento di riduzione del capitale
sociale, ecc.
Le società di capitali:
la Società Per Azioni (S.P.A)
La società per azioni è una società in cui
♦ Per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio, a differenza della
SAPA in cui i soci accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente per le
obbligazioni sociali. Nessun socio assume responsabilità personale, neppure sussidiaria, per
le obbligazioni sociali, di cui risponde solo la società col suo patrimonio. I soci sono obbligati
a effettuare i conferimenti sottoscritti e possono quindi decidere in che misura partecipare
al rischio di impresa. A tutela dei creditori sono predisposte regole per la salvaguardia
dell’integrità del capitale sociale.
♦ La partecipazione sociale è rappresentata da azioni, a differenza dell’SRL in cui la
partecipazione è rappresentata da quote. Le azioni sono frazioni di capitale, e ogni socio è
titolare di un numero di azioni in base a quanto conferito. Le azioni sono infatti
partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate, di uguale valore che conferiscono al
possessore uguali diritti, secondo la tipologia. Proprio per il criterio astratto-matematico
secondo cui il capitale viene diviso (Capitale sociale / valore di ogni azione = n di azioni) le
azioni sono liberamente trasferibili e assoggettate alla disciplina dei titoli di credito.
La disciplina delle società di capitali ha subito una notevole evoluzione nel corso del tempo: lo
scenario dal 1942 a oggi è cambiato radicalmente. Le Società per Azioni sono una categoria che
presenta realtà molto eterogenee al suo interno (Spa che ricorrono al pubblico risparmio e
contano su numerose piccole partecipazioni di risparmiatori, Spa il cui capitale è diviso tra pochi
soci, ecc.). Nel 1974 è stata costituita la CONSOB che si occupa di regolamentazione e vigilanza
nel caso di società che ricorrono al mercato e si rivolgono al pubblico dei piccoli dei risparmiatori.
Nello stesso anno sono stati istituiti regole di certificazione dei bilanci.
Attualmente si adotta la disciplina definita dalla riforma di diritto societario entrata in vigore nel
2004, che distingue tra
a) Società chiuse: SPA che non ricorrono al mercato del capitale di rischio
b) Società aperte: SPA che ricorrono al capitale di rischio. Distinguiamo, all’interno di questo
insieme, in base alla platea a cui la società si rivolge
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1. Spa aperte né quotate né diffuse
2. Spa diffuse in modo rilevante: rispettano i parametri del regolamento
Consob ( non sono di piccole dimensioni, una frazione rilevante del capitale
è dispersa tra un elevato numero di soci di minoranza, le azioni sono state
offerte tramite offerta pubblica di acquisto o di scambio, sono state oggetto
di un collocamento).
3. Spa quotate in mercati regolamentati
Questa distinzione nasce perchè nell’ambito della SPA aperte ci sono diverse e ulteriori figure
da tutelare come gli azionisti potenziali che potrebbero scegliere di investire nella società,
occorrono specifici correttivi politico-organizzativi per consentire il funzionamento di società
con molti soci (voto con delega, quorum più bassi) e occorre tutelerà l’interesse generale che il
risparmio, ricchezza prodotta e non consumata, venga impiegato per produrre altra ricchezza.
Le Spa aperte sono sottoposte a regole specifiche e hanno autonomia statutaria ridotta: non
potranno inserire deroghe nell’atto costitutivo.
La riforma del 2004 ha introdotto altre due novità, per incentivare l’utilizzo delle società di capitali e
delle spa in particolare:
1) SOCIETA’ UNIPERSONALI
Fino al 1993 non era ammessa la creazione di una società unipersonale con atto unipersonale:
soltanto se l’unipersonalità era successiva (la costituzione avviene col contratto di società, ma a un
certo punto della vita della stessa tutte le azioni/quote vengono ad appartenere allo stesso
soggetto.) In questo secondo caso veniva adottata la disciplina dell’unico azionista, che prevedeva
la responsabilità illimitata per l’unico socio per tutto il periodo in cui la società restava unipersonale.
Dal 1993 la responsabilità dell’unico socio diventa limitata per le SRL, a determinate condizioni per
attuare una direttiva europea. Ciò creava una disparità di trattamento con la SPA, così con la riforma
del 2004:
È possibile costituire società unipersonali
Una persona giuridica può essere unico socio di una SRL.
Oggi la società unipersonale può essere legittimamente utilizzata per l’esercizio
sostanzialmente individuale di attività di impresa, senza che ciò determini la perdita del
beneficio della responsabilità limitata.
La responsabilità limitata per le società unipersonali è concessa a patto che
I conferimenti, in caso di unipersonalità originaria, devono essere versati
integralmente al momento della sottoscrizione. In caso di unipersonalità successiva i
conferimenti devono essere completati entro 90 giorni dal verificarsi
dell’unipersonalità. Anche per l’aumento di capitale i conferimenti sono da
effettuarsi integralmente
La situazione deve essere resa opportunamente nota a terzi: al nome della società
va aggiunto la dizione “unipersonale/a socio unico/ con unico socio” in tutti gli atti
riguardanti la società; le generalità dell’unico socio vanno iscritte nel registro delle
imprese per consentirne l’agevole identificazione;
In caso di contratti tra società e unico socio, per evitare conflitti di interesse, tali atti
vanno iscritti nel libro delle adunanze e devono risultare da un atto scritto con data
certa.
Quindi il socio unico non è illimitatamente responsabile quando:
Non adempie alle condizioni sopra elencate: finchè non sono adempiute egli è
illimitatamente responsabile
Risponde illimitatamente per le operazioni compiute prima dell’iscrizione nel registro
delle imprese, in solido con coloro che hanno agito. Tale responsabilità permane
anche dopo l’iscrizione. La limitazione di responsabilità vale da quando la società
assume personalità giuridica.
In questi casi la responsabilità ha carattere sussidiario, solo dopo che sia stato
infruttuosamente escusso il patrimonio della società o risulti oggettivamente l’insufficienza
dallo stesso.
2) PATRIMONI DESTINATI/DEDICATI/SEPARATI
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È una tecnica che permette di limitare il rischio di impresa senza moltiplicazione formale
delle società: per realizzare un operazione rischiosa o eccessivamente onerosa la società
non deve più creare un’altra società ad hoc e dotarla del capitale necessario, ma può
ricorrere a
Patrimoni destinati propriamente detti / di destinazione unilaterale
La società può costituire uno o più patrimoni destinati in via esclusiva a uno
specifico affare , nella misura massima del 10% del proprio patrimonio globale. Di
fatto avviene la creazione di un patrimonio separato e distinto a cui attingere per
realizzare l’operazione: per le obbligazioni derivanti da tale affare risponderà
esclusivamente il patrimonio separato (salvo obbligazioni da fatto illecito per cui la
società resta illimitatamente responsabile), a patto che:
Il vincolo di destinazione sia conosciuto: deve esserci espressa menzione del
vincolo di destinazione
Si rispetti il limite quantitativo sopra indicato del 10% del capitale sociale
Vi sia un apposita delibera costitutiva dell’organo amministrativo adottata a
maggioranza assoluta dei componenti indicante operazione, l’affare a cui
è destinato il patrimonio, i motivi della scelta, l’entità del patrimonio
destinato (beni e rapporti giuridici rientranti in esso), un piano economico
finanziario attestante che tale patrimonio è congruo rispetto alla
realizzazione dell’affare, modalità di controllo e di partecipazione ai
provanti in caso di emissione di strumenti finanziari di partecipazione al
singolo affare, regole di rendicontazione dello specifico affare.. Tale
delibera deve essere iscritta nel registro delle imprese: i creditori anteriori,
dal momento dell’iscrizione, possono fare opposizione entro 60 giorni. La
delibera è produttiva di effetti trascorso questo periodo.
L’operazione specifica sia contabilizzata separatamente dal resto
dell’attività sociale perchè sia ben chiara l’entità dell’operazione. nel
bilancio vanno appositamente indicati i beni e i rapporti compresi in
ciascun patrimonio.
Al termine dell’operazione deve essere redatto un rendiconto finale relativo
a quello specifico affare: va iscritto nel registro delle imprese. Se ci sono
creditori insoddisfatti, essi possono chiedere la liquidazione del patrimonio
prima che questo torni a far parte del patrimonio dell’impresa, entro 90
giorni dal deposito. Se nessuno chiede la liquidazione cessa il vincolo di
definizione. I creditori insoddisfatti del patrimonio destinato conservano i
propri diritti e possono rivalersi sul patrimonio unificato.
Finanziamento dedicato/ contrattuale
Il patrimonio destinato si costituisce con un contratto di finanziamento di uno
specifico affare, con previsione che al rimborso totale o parziale del finanziamento
sono destinati, in via esclusiva , tutti o parte dei proventi dell’affare stesso. Il
finanziamento viene rimborsato coi proventi generati dall’affare nel tempo
massimo indicato dal contratto.
Condizioni:
Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali dell’operazione, che
consentano di individuarne lo specifico oggetto, le modalità e i tempi di
realizzazione, i costi previsti e i ricavi attesi. Va iscritto nel registro delle
imprese per essere opponibile a terzi. La società deve prestare specifiche
garanzie in ordine all’esecuzione del contratto e alla realizzazione
dell’operazione.
Occorre adottare metodi di contabilizzazione idonei a individuare in modo
specifico i proventi di quell’affare.
Il patrimonio separato è formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli
investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso.
LA COSTITUZIONE DELLA SPA
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La costituzione della SPA avviene in due fasi
1) Stipula dell’atto costitutivo
2) Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese
Come tutte le società di Capitali, la SPA è contraddistinta da un efficacia costitutiva
dell’iscrizione nel registro delle imprese: la spa nasce al momento della sua iscrizione
nel registro delle imprese.
1) Stipula dell’atto costitutivo
2 modalità:
a) Costituzione simultanea: i soci sottoscrivono l’intero capitale sociale e stipulano l’atto
Costitutivo. L’atto è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa: alla
stipula essi si impegnano ad apportare l’intero capitale. Questo iter si segue quando il
numero di soci è esiguo e apportano almeno 120.000€ (limite minimo).
b) Costituzione per pubblica sottoscrizione: la stipula dell’atto costitutivo avviene al termine di
un complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale
necessario. La stipula dell’atto è subordinata alla sottoscrizione del capitale sociale. Fasi:
1. I Promotori, ovvero coloro che assumono l’iniziativa predispongono il
La posizione dei
programma indicante oggetto sociale, capitale, principali disposizioni
promotori:
dell’atto costitutivo, partecipazione che i promotori si riservano agli utili e
i promotori sono
termine entro il quale stipulare l’atto costitutivo. Il progetto è depositato
solidalmente responsabili
dal notaio e reso pubblico secondo le disposizioni dettate dalla CONSOB.
verso terzi per le
2.
Adesione al programma mediante sottoscrizione delle azioni: chi vuole
obbligazioni assunte per
entrare nella compagine sociale sottoscrive la parte di capitale
la costituzione della
desiderata con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
società. Queste possono
3. Sottoscritto l’intero capitale, i promotori assegnano un termine di massimo
essere riversate sulla
società solo se necessarie
30 giorni in cui deve avvenire il versamento del 25% dei conferimenti in
alla costituzione o
denaro su un conto corrente vincolato (gli amministratori non possono
approvate
disporre di tali somme finché l’atto costitutivo non è iscritto nel registro
dall’assemblea. Sono
delle imprese). Se i sottoscrittori non versano tale somma i promotori
responsabili verso soci e
possono agire giudizialmente per ottenere l’adempimento o liberare il
terzi della veridicità di
sottoscrittore dall’obbligo
quanto indicato nel
4.
Completati i versamenti si convoca l’assemblea dei sottoscrittori che
progetto e di ciò che è
Accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione
comunicato al pubblico,
(capitale minimo richiesto, autorizzazioni necessarie, ecc)
per l’esistenza e il valore
dei conferimenti in
Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto
natura. Infine sono
Delibera sulla partecipazione agli utili dei promotori: possono
responsabili anche
partecipare agli utili anche se non sono soci nella misura massima
dell’integrale
del 10% e non per più di 5 anni.
sottoscrizione del
Nomina i primi amministratori e i primi sindaci
capitale e dei versamenti
L’assemblea è valida se sono presenti almeno la metà dei sottoscrittori
dovuti. Possono
(quorum di validità) e delibera a maggioranza dei presenti, salvo che per
beneficiare di una
modifiche del progetto per cui è richiesta l’unanimità.
partecipazione agli utili al
5. Stipula dell’atto costitutivo.
massimo del 10% per
massimo 5 anni, anche se
non sono soci.
L’atto Costitutivo: Forma e contenuto
43
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Forma: è richiesta la forma dell’atto pubblico a pena di nullità(se non viene rispettato la società è
nulla)
Contenuto: occorre indicare
Alcune parti non
cambieranno
mai, come le
spese di
costituzione
Parte storica
Alcuni elementi
possono variare
senza seguire
l’iter di modifica
dell’atto
costitutivo, come
le generalità
degli
amministratori
parte effimera
Altri elementi
possono essere
modificati solo
seguendo l’iter di
modifica
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Generalità dei soci e dei promotori e azioni a loro assegnate
Denominazione (deve contenere la dicitura Spa) e il comune ove è posta la
sede sociale ( dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi:
quest’ultima informazione serve per stabilire l’ufficio del registro ove deve
avvenire l’iscrizione e il tribunale competente.)
Ammontare del capitale sottoscritto e versato
Oggetto sociale, ovvero il tipo di attività che la società svolgerà. Non deve
essere nè troppo generico, nè troppo specifico. Spesso si indicano una
pluralità di attività complementari e strumentali rispetto alla prima.
Numero di azioni emesse, loro valore nominale e caratteristiche, categorie di
azioni speciali. In non tutte le azioni è specificato il valore nominale: può
anche restare implicito.
Valore dei crediti e dei beni in natura conferiti
Criteri per il riparto degli utili: la decisione circa il riparto è presa
dall’assemblea l’atto costitutivo fissa le modalità
Benefici accordati a i promotori e ai soci fondatori
Sistema di amministrazione adottato
Numero degli amministratori, rappresentanza dell’organo amministrativo
Composizione dell’organo di controllo
Importo delle spese di costituzione
Durata della società (tempo determinato o indeterminato. Se a tempo
indeterminato aggiungere il termine entro il quale i soci non possono
recedere, al massimo un anno.)
ATTO COSTITUTIVO E STATUTO
Nella prassi vengono redatti due documenti distinti:
Atto costitutivo: più sintetico, contiene la manifestazione di volontà e i dati fondamentali
della struttura organizzativa
Statuto: disciplina il funzionamento della società, contiene le norme legali e convenzionali
di funzionamento della società. È allegato all’atto costitutivo e ne è parte integrante
LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE
1.
2.
3.
Una società per azioni per costituirsi deve avere un capitale di almeno 120.000€
Il capitale deve essere sottoscritto per intero. Devono essere rispettate le disposizioni in tema di
conferimenti
Devono sussistere le autorizzazioni governative e richieste per legge (eccetto quelle che devono
essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo)
GLI EFFETTI DELLA STIPULA DELL’ATTO COSTITUTIVO: non è di per sé sufficiente per la costituzione
della SPA ma
I contraenti restano vincolati dalla dichiarazione e non possono ritirare il loro consenso
Le somme depositate in banca restano vincolate fino al completamento del procedimento
di costituzione. Sono consegnati agli amministratori all’avvenuta iscrizione nel registro delle
imprese. Se la società non è iscritta, entro 90 giorni dalla stipula dell’atto o dal rilascio delle
autorizzazioni necessarie all’iscrizioni, l’atto costitutivo perde efficacia e i conferimenti
devono essere restituiti.
Con la stipula il notaio è obbligato a depositare l’atto entro 20 giorni. Se non provvede
l’obbligo ricade sugli amministratori. Nell’inerzia di entrambi ogni socio può provvedere a
spese della società.
IL CONTROLLO NOTARILE: il notaio esercita un controllo di legalità in sede di costituzione (una volta
giudizio di omologa del tribunale in sede di costituzione). Sul notaio grava l’obbligo di verificare
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l’adempimento delle condizioni previste dalla legge. è un controllo di legalità non solo formale ma
anche sostanziale in quanto volto a verificare la conformità alla legge della costituenda società.
Il notaio verifica:
Che il capitale sia maggiore del livello minimo richiesto
Che l’atto costitutivo contenga tutti gli elementi richiesti e non comprenda clausole
contrarie a norme imperative o contrastanti con l’ordine pubblico e il buon costume.
Che sia stato conferito tutto il capitale e versato quanto richiesto
Che la società abbia le autorizzazioni necessarie
Se l’assetto organizzativo è conforme alla legge
2) Iscrizione nel registro delle imprese
Se sussistono tali condizioni il notaio redige l’atto costitutivo, e contestualmente al deposito dello
stesso e degli allegati chiede l’iscrizione nel registro delle imprese. Tale iscrizione ha efficacia
costitutiva, la società acquista capacità giuridica e viene ad esistenza.
Le obbligazioni sorte nell’arco di tempo precedente all’iscrizione? Ne rispondono alcuni soggetti
(promotori, chi ha agito materialmente, tutti i soci che hanno deciso, autorizzato, avallato
l’operazione) non è possibile imputarli alla società perchè non si è ancora perfezionata la sua
esistenza. L’unico socio risponde a prescindere. Quando avviene l’iscrizione
Obbligazioni essenziali alla costituzione: trasferite in capo alla società alla responsabilità dei
soggetti si aggiunge la società come primo obbligato
Obbligazioni non essenziali alla costituzione: la società sceglie se ratificare le operazioni e
diventare primo obbligato.
È vietata l’emissione di azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese.
Mancata costituzione: i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori per le spese
sostenute per la costituzione. Hanno diritto di rivalsa qualora abbiano agito su specifico incarico di
quest’ultimi. Hanno diritto di rivalsa anche per le spese strettamente necessarie alla costituzione
(notarili e di registro).
LA NULLITA’ DELLA SOCIETA’ PER AZIONI
Se sussistono vizi emersi dopo l’iscrizione quali conseguenze affrontiamo?
L’errore determina la nullità per
Mancanza di forma
Illiceità dell’oggetto sociale
Mancanza di riferimenti a denominazione, conferimenti, capitale
e oggetto sociale.
Tutti gli altri vizi sono sanati dall’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese: se una clausola è
contraria alla legge si considera non apposta e entra in gioco la disciplina legale.
Comprendiamo quindi che la disciplina di nullità diverge notevolmente dalla nullità dei contratti:
anche in caso di nullità gli atti della società restano validi e i soci restano obbligati ai conferimenti
finché tutti i creditori non hanno trovato soddisfazione su di essi.
La causa di nullità è sanabile, anche se è già in corso il procedimento: se risolta la pronuncia non
può più avvenire. Le cause di nullità operano come cause di scioglimento per il futuro e basta una
modifica dell’atto costitutivo deliberata a maggioranza dell’assemblea straordinaria per sanare
l’illiceità, basterà redigere l’atto per atto pubblico in caso di assenza di forma.
L’invalidità della singola partecipazione anche se essenziale non determinerà la nullità della
società, semmai lo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale.
I PATTI PARASOCIALI
Accordi costituiti separatamente dall’atto costitutivo, da tutti o alcuni soci per regolare il loro
comportamento nell’ambito della società. Si fanno due accordi separati perchè i patti parasociali
hanno validità solo e soltanto tra i partecipanti mentre l’atto costitutivo ha una validità sia esterna
che interna.
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Esempi di patti parasociali
Patti di concertazione: per esercitare un’influenza dominante nella società
Patti di consultazione: i partecipanti si impegnano reciprocamente a consultarsi prima di
esprimere un voto in merito alle decisioni
Sindacati azionari
Di voto: i partecipanti si accordano a votare in un certo modo. Possono essere
occasionali o permanenti, a tempo determinato o indeterminato, riguardare tutte le
delibere o solo alcune. Possono stabilire che il modo in cui votare sia stabilito
all’unanimità o alla maggioranza dei membri. Il sindacato è dotato di un proprio
assetto organizzativo. Può stabilire che sia rilasciata una delega a un
rappresentante comune il quale voterà come preventivamente deciso: insomma è
una fattispecie molto eterogenea possono assumere le configurazioni più varie. Essi
danno un indirizzo unitario all’azione dei soci. Il voto dato in assemblea resta valido
anche se espresso in violazione degli accordi del sindacato. In caso di votazione in
conflitto di interessi il conflitto si estende a tutti i membri del sindacato perchè
portatori di interesse per conto altrui. Il principale problema riguardo ai sindacati di
voto è la trasparenza delle situazioni di potere che essi concorrono a determinare.
Di blocco: riguardano la circolazione delle azioni, i partecipanti si impegnano a non
vendere le proprie azioni o a venderle solo agli altri partecipanti, o a offrire le
proprie azioni con prelazione ai partecipanti in caso di vendita. La regola ha
efficacia solo tra i partecipanti del patto, il trasferimento per la società è valido, ci
saranno sanzioni solo per l’ex socio.
Erano molto utilizzati un tempo per la riservatezza (non risultavano nell’atto costitutivo) e flessibilità
dei contenuti. La riforma ha disciplinato in modo molto preciso i patti parasociali: sono previsti con
finalità di stabilizzare gli assetti proprietari, hanno una durata (max 5 anni per le società non
quotate, 3 anni per quelle quotate) e sono rinnovabili. Possono essere disposti a tempo
indeterminato con diritto di recesso (preavviso di 180 giorni per spa non quotate, 6 mesi per quelle
quotate). Inoltre è imposto un obbligo di comunicazione nei confronti degli amministratori e
dell’assemblea: deve risultare dal verbale. Se le spa sono aperte ma non sono quotate deve
essere dichiarato all’inizio di ogni assemblea. Per le spa quotate dovranno essere comunicati entro
5 giorni dalla stipula alla CONSOB, pubblicati su un quotidiano e iscritti nel registro delle imprese. Se
sono chiuse non è richiesta pubblicità. La violazione di tali obblighi comporta la nullità dei patti:
trascorsi i termini non sarà possibile una sanatoria tardiva e nelle società quotate alle azioni
sindacate viene sospeso il diritto di voto. (p 343-348)
I CONFERIMENTI
I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società.
La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento
dell’attività di impresa.
Sono previste regole rigide perchè
I conferimenti diventano il capitale: esso ha una funzione operativa (è funzionale
all’attività) e una funzione organizzativa (è il metro di misura in base al quale si misurano le
partecipazioni dei soci, i diritti da attribuire all’azione). Devono quindi essere effettivamente
acquisiti dalla società e il valore loro assegnato deve essere veritiero.
Rappresenta una garanzia nei confronti dei creditori: i conferimenti possono essere restituiti
solo con l’apposita procedura di riduzione del capitale sociale a cui i creditori possono fare
opposizione.
Assegnazione non proporzionale delle azioni: non è necessario che le azioni siano pari ai
conferimenti: il principio di proporzionalità è derogabile, basta che il valore dei conferimenti non
sia superiore all’ammontare totale del capitale sociale. I conferimenti possono dare diritto come
contropartita a diversi titoli
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Sono conferibili denaro, beni in natura e crediti.
Le prestazioni d’opera non possono essere oggetto di
conferimento: possono solo essere prestazioni accessorie
distinte dai conferimenti, non sono apporti imputabili a
capitale
Non sono conferibili cose generiche, future o altrui, le
prestazioni periodiche di beni.
Le azioni con prestazioni accessorie sono
categorie speciali di azioni liberate con un
normale conferimento. Accanto a diritti e obblighi
delle azioni ordinarie, vincolano il possessore a una
certa prestazione accessoria. L’atto costitutivo
stabilisce entità, natura, durata e eventuale
compenso e sanzioni per inadempito della
prestazione. Esistono limiti alla loro circolazione per
la peculiarità: occorre l’autorizzazione dell’organo
amministrativo. Sul titolo va indicata la prestazione
in modo che l’eventuale terzo che voglia
acquistare l’azione ne sia a conoscenza. Le
modifiche devono seguire l’iter di modifica
dell’atto costitutivo: serve il consenso di tutti i soci
per modificare tali obblighi. Le prestazioni sono
adempimento di obbligazioni sociali e trovano
applicazioni le sanzioni previste in tal caso
(sospensione del diritto di voto, vendita coattiva
delle azioni)
I conferimenti in denaro
I conferimenti devono essere effettuati in denaro, se non è previsto diversamente nell’atto
costitutivo. Per garantire l’effettività del capitale almeno parziale, è obbligatorio versare il 25% del
capitale sottoscritto su un conto corrente vincolato. Costituita la società gli amministratori possono
richiedere in ogni momento il versamento delle somme ancora dovute. Gli amministratori sono
obbligati a richiamare i versamenti anziché chiedere un finanziamento se necessitano di liquidità:
altrimenti potrebbero essere incolpati di comportamenti non diligenti. Non è permesso aumentare
il capitale sociale se non sono stati completati tutti i versamenti.
Le azioni i cui conferimenti non sono stati completati sono detti “non interamente liberate”: sono
trasferibili a patto che siano azioni nominative, che risultino i versamenti ancora dovuti.
L’obbligazione a completare i conferimenti grava sia sull’alienante sia sull’acquirente: tuttavia
quella dell’alienante è sussidiaria e temporanea per al massimo 3 anni dall’iscrizione del
trasferimento nel libro dei soci.
Se il socio non adempie SOCIO MOROSO viene sospeso il diritto di voto
1. Si pubblica una diffida ad adempiere sulla Gazzetta Ufficiale
2. Il socio ha 15 giorni di tempo per adempiere
3. Se non adempie gli amministratori possono
Agire in giudizio per
ottenere il pagamento
VENDITA COATTIVA DELLE AZIONI DEL SOCIO MOROSO.
Offrire le azioni del socio moroso agli altri soci in
proporzione alla partecipazione: essi possono accollarsi
le azioni coprendo la parte mancante. Il corrispettivo
non può essere inferiore dei versamenti ancora dovuti
Se non accettano
si può organizzare una vendita a
mezzo banca o a mezzo di un
intermediario finanziario a spese
del socio moroso
Si dichiara decaduto il socio: si trattengono i
conferimenti già versati. Le azioni del socio
escluso entrano a far parte del patrimonio
della società e questa può tentare di metterle
in circolazione entro la fine dell’esercizio in cui
è stata pronunciata la decadenza.
Se non riesce a collocarle la società
deve annullare quelle azioni
riducendo il capitale sociale per
l’ammontare corrispondente.
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I conferimenti in natura / di crediti
Sono conferibili beni materiali, immateriali, crediti e diritti di godimento.
Il conferimento di beni in natura deve avvenire integralmente al momento della sottoscrizione
Sia che avvengano in sede di costituzione, sia che avvengano in sede di aumento del capitale
sociale, i conferimenti diversi dal denaro seguono uno speciale procedimento di valutazione:
1) Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una RELAZIONE GIURATA DI STIMA
REDATTA DA UN ESPERTO DESIGNATO DAL TRIBUNALE COMPETENTE. La relazione deve
contenere una descrizione del bene, i criteri di valutazione utilizzati, e l’attestazione
dell’esperto che quel bene vale almeno quanto attribuito ai fini della determinazione del
capitale sociale più l’eventuale sovrapprezzo (non vale meno del capitale liberato e
eventuale sovrapprezzo). Se non c’è non è nullo nè il conferimento nè la società.
La finalità della normativa è di accertare che il conferimento venga effettuato e sia
effettivo.
2) Entro 180 giorni dalla costituzione/aumento del CS, gli amministratori devono controllare le
valutazioni contenute nella relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, devono
procedere alla revisione della stima. Nel frattempo le azioni sono inalienabili.
Valore del bene ≤
valore di stima
Differenza superiore a
1/5 del valore del bene
Valore del bene ≥
valore di stima
Differenza di lieve
entità, non superiore a
1/5 del valore del bene
Tutto ok
gli amministratori devono
intervenire, ridurre il capitale
sociale e annullare le azioni
rimaste scoperte.
La partecipazione del socio è ridotta: se
non gli va bene può
Decide il socio,
nella sua
inerzia la
riduzione di
capitale
sociale si
produrrà solo
con la
delibera
dell’assemblea
straordinaria
che annulla le
azioni scoperte
Recedere la società e ricevere la
liquidazioni pari al valore attuale delle
azioni sottoscritte:
si restituisce il bene conferito, se
possibile, con eventuali conguagli.
partecipazione ridotta
C’è un capitale che non trova copertura.
1) Ridurre il capitale sociale di tale importo
2) Diversa partecipazione dei soci che subentrano per la
quota mancante.
La relazione giurata di stima non è necessaria quando:
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Versare la differenza in denaro ,
completa il conferimento e
mantiene inalterata la
partecipazione
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Si conferiscono valori mobiliari e/o strumenti del mercato azionario a cui in sede di
conferimento è attribuito un valore non superiore alla media dei prezzi di mercato degli
ultimi 6 mesi. Il valore è ricavato da un mercato regolamentato.
Conferimenti di beni valutati nell’ambito di un bilancio approvato da non più di un anno
certificato dal revisore
Valutazione risultante da una perizia sul bene realizzata da non più di sei mesi.
In questo caso entro 30 giorni dall’iscrizione gli amministratori devono
a. verificare se Si sono realizzati eventi straordinari nel frattempo che hanno inciso sul valore
del bene in modo significativo
b. verificare la professionalità e l’indipendenza di chi ha svolto la precedente stima/perizia
verificati questi punti, se non viene richiesta una nuova relazione giurata di stima, nel registro delle
imprese viene iscritta una dichiarazione contenente una descrizione del bene e attestante che il
valore dichiarato non è inferiore al capitale liberato.
Fino a quando non è stato realizzato il controllo degli amministratori in entrambi i casi le azioni sono
inalienabili
GLI ACQUISTI PERICOLOSI
L’obbligo della relazione giurata di stima veniva un tempo eluso facendo figurare un conferimento
in denaro; appena costituita la società si vendeva alla stessa il bene che si voleva conferire, per
l’importo del conferimento e il suo debito di apporto si estingueva per compensazione.
Per prevenire tali possibili abusi si individua una fattispecie di acquisti pericolosi e si dispongono
opportune regole. Sono acquisti pericolosi quelli effettuati nei confronti di promotori, soci o
amministratori nei primi due anni di attività della società se il valore del bene è superiore al 10% del
capitale. Vanno autorizzati dall’assemblea ordinaria: l’alienante deve presentare all’assemblea
una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale contenente l’attestazione che il valore
del bene non è inferiore al corrispettivo indicato (va depositata 15 giorni prima dell’assemblea). La
delibera va poi iscritta nel registro delle imprese entro 30 giorni. Se non si rispetta questa procedura
l’a vendita resta valida ma gli amministratori e l’alienante sono solidalmente responsabili per i
danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Le esenzioni riguardano acquisti avvenuti in mercati
regolamentati o riguardanti la gestione ordinaria della società.
LE AZIONI
Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci in società per azioni. Sono quote
omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e rappresentate da documenti che
circolano secondo la disciplina dei titoli di credito.
La singola azione rappresenta l’unità minima di partecipazione del capitale sociale e l’unità di
misura dei diritti sociali: è indivisibile.
Azioni e capitale sociale
Le azioni devono essere tutte di ugual valore, ovvero rappresentare un’identica frazione del
capitale sociale nominale. Il valore nominale è la parte del capitale sociale rappresentata da
ciascuna azione, espressa in cifra monetaria. Le azioni non possono essere emesse a un valore
minore del valore nominale: il valore di emissione può essere pari al valore nominale o al massimo
maggiorato del sovrapprezzo. Il valore di bilancio/contabile è il valore reale delle stesse, ottenuto
dividendo il patrimonio netto per il numero di azioni. Il valore di mercato delle azioni risolta
giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono quotate in un mercato regolamentato. Esso
indica il prezzo di scambio delle azioni quel determinato giorno e incorpora aspettative
economiche future sulla società e altre variabili.
In relazione al fatto che un azione è una frazione del capitale sociale, individuiamo alcune
caratteristiche:
indivisibilità: come sopra accennato, l’azione è l’unità minima di partecipazione.
Se più soggetti ne sono titolari siamo di fronte a una comproprietà indivisa: essi
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devono nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti verso la
società. Si nomina a maggioranza per quote e si danno istruzioni su come
esercitare i diritti connessi (diritto di voto). Queste istruzioni non sono opponibili alla
società: per la società il voto è valido anche se il rappresentante non segue le
istruzioni. Le conseguenze intercorrono tra rappresentante e rappresentati. Se non
si nomina un rappresentante non possono essere esercitati i diritti connessi
all’azione e le comunicazioni fatte a uno dei comproprietari si presumono note a
tutti. I comproprietari sono obbligati in solido per i versamenti dovuti alla società.
Autonomia: ogni azione rappresenta una partecipazione compiuta, perfetta. Se il
socio possiede più azioni queste possono avere vicende autonome: posso
recedere solo x parti di esse, venderne solo una parte. Il dubbio sorge riguardo al
diritto di voto: è ammissibile il voto divergente? È lecito e necessario quando le
azioni appartengono a una società fiduciaria di più soggetti, per far sì che possano
essere rispettate le istruzioni dei conferenti delle azioni. È dubbia l’ammissibilità
quando il voto divergente è adottato per mantenere il diritto di impugnabilità
delle delibere. Secondo Campobasso è ammissibile il voto divergente sulla stessa
delibera qualora il comportamento trovi giustificazione in ragioni oggettive e non
contrasti col principio di buona fede.
In alcuni casi acquista rilievo anche la complessiva partecipazione posseduta da
una stessa persona, in caso di certe percentuali di partecipazioni: il legislatore può
quindi dare rilievo alla sostanziale unità di un pacchetto unitario di partecipazione
Frazionamento e raggruppamento di azioni: si può deliberare di sostituire ogni azione da 10 € con 10 azioni da
1 € o viceversa. L’indivisibilità non impedisce ciò in caso di azioni con l’indicazione del valore nominale.
Azioni in quanto attributive di diritti: la partecipazione azionaria
Ogni azione è attributiva di diritti di natura amministrativa e patrimoniale.
Uguaglianza dei diritti: le azioni sono attributive degli stessi diritti: identico è l’apporto alla
formazione del CS identici saranno i diritti attribuiti dall’azione. Questa uguaglianza non è assoluta
ma
RELATIVA: possono esistere diverse categorie di azioni attributive di diversi diritti. All’interno
della categoria i diritti attribuiti sono uguali.
OGGETTIVA: uguali sono i diritti attribuiti da un’azione, non i diritti di cui gode ogni azionista
complessivamente (dipendono dal numero di azioni che possiede)
Distinguiamo tra
Diritti indipendenti dal numero di azioni possedute: basta possedere una sola azione per
esserne titolari. Sono diritto di intervento in assemblea, di denuncia al collegio sindacale, di
esame dei libri sociali.
Diritti che competono solo se si possiede una certa quantità di azioni: sono detti diritti della
minoranza, competono solo se si possiede (il socio da solo o un gruppo di soci) una
percentuale prescritta del capitale sociale, anche contro la volontà della maggioranza.
Per evitare abusi sono previste forme di pubblicità e limiti minimi di capitale da raggiungere.
Tali soglie possono essere ridotte/modificate dall’atto costitutivo: una soglia più bassa rende
più appetibile la partecipazione alla società, basta poco per incidere.
Per quanto riguarda il diritto di voto alle società che non fanno ricorso al mercato di rischio è
consentito prevedere che le azioni siano possedute dallo stesso soggetto
a. Il diritto di voto sia limitato a una misura massima: fino al 10% del CS è attribuito un voto, per
l’eccedenza non è previsto diritto di voto
b. Può essere introdotto il voto scalare: fino al 10% del capitale un voto per azione, dal 10% al
20% un voto ogni due azioni, ecc.
Diritti proporzionali al numero di azioni possedute: diritto di voto, partecipazione agli utili,
alla liquidazione, diritto di opzione, diritto all’assegnazione gratuita di azioni
Categorie di azioni
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A patto che siano indicati nell’atto costitutivo, una SPA può emettere diverse categorie di azioni.
Le condizioni sono
1. Indicare la categoria e i diritti attribuiti nell’atto costitutivo
2. Sono vietati le azioni a voto plurimo
3. Divieto di patto leonino
4. Ogni volta che c’è una categoria speciale di azioni deve essere predisposta un’assemblea
speciale di categoria che approverà e delibererà sulle decisioni dell’assemblea ordinaria
che influiscono sulla loro posizione. (delibera inoltre sulla transazione delle controversie della
società, nomina revoca del rappresentante comune, azione di responsabilità nei suoi confronti,
costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli interessi comuni) ; distinguiamo due
casi: se le azioni non sono quotate si seguirà quanto previsto per l’assemblea straordinaria, se
invece sono quotate si seguirà la seguente disciplina prevista specificatamente per le azioni
di risparmio (qorum più bassi e rappresentante). Una delibera di tale assemblea è necessaria
qualora le l’assemblea ordinaria deliberi pregiudicando i diritti di categoria: in mancanza di
essa la delibera dell’assemblea ordinaria è priva di effetti. L’assemblea di categoria eleggerà
un rappresentante comune che parteciperà alle assemblee ordinarie in modo da essere
informato sulle delibere che possono pregiudicare i diritti della categoria. Il rappresentante
ha diritto di esaminare il libro dei soci, di assistere alle assemblee della società e di impugnare
le deliberazioni (il singolo azionista non può) Sono tutelati come gruppo, non individualmente
dato che l’assemblea decide a maggioranza qualificata. I diritti della categoria sono quindi
diritti di gruppo. Egli convoca l’assemblea di categoria quando
L’amministratore lo ritiene opportuno
Quando è richiesto da almeno l’1% degli azionisti di categoria
Entro 60 giorni dall’emissione delle azioni (1 riunione)
Diverse categorie
fattispecie
Nome
descrizione
azione
Azioni a voto limitato
A particolari argomenti, non necessariamente di competenza
dell’assemblea ordinaria
Azioni il cui diritto di voto
Il diritto di voto è subordinato al verificarsi di particolari
è attribuito a una certa
condizioni non meramente potestative
condizione
(se la società non distribuisce utili per un certo periodo)
Azioni prive di diritto di
Destinate agli azionisti risparmiatori, che non hanno interesse a
voto
partecipare alle decisioni ma solo ai dividendi (incentivano
AZIONI DI
l’investimento degli amministratori): evitano di paralizzare
Azioni privilegiate:
RISPARMIO l’assemblea non rientrando nel quorum (dato che sono prive
maggiore % di
del diritto di voto sia nelle assemblee ordinarie che nelle
percentuale di
assemblee straordinarie non concorrono al calcolo del
partecipazione agli utili,
quorum) e sono privilegiate nella distribuzione degli utili. Non
precedenza in sede di
possono essere più della metà del capitale sociale. Possono
liquidazione
essere al portatore e le possono emettere tutte le SPA quotate.
In caso di aumento del CS hanno il diritto di opzione
Azioni correlate
I diritti patrimoniali sono correlati all’andamento dell’attività
sociale di un determinato settore (ramo di azienda), anche
quando non si danno vita a patrimoni destinati a uno specifico
affare. Attribuiscono la qualifica di socio.
L’atto costitutivo prevede criteri di individuazione dei costi e
dei ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i
diritti attribuiti a tali azioni e le modalità di conversione in azioni
di altra categoria. Gli utili distribuiti non possono essere superiori
agli utili risultanti dal bilancio generale della società.
AZIONI DI GODIMENTO: la funzione di queste azioni è di assicurare agli azionisti parità di
trattamento in occasione di una riduzione del capitale sociale mediante sorteggio e annullamento
di azioni dietro rimborso del valore nominale delle stesse. Dato che il valore reale dell’azione è
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spesso notevolmente superiore del valore nominale: agli azionisti rimborsati vengono rilasciate
azioni di godimento, che consente la partecipazione agli utili in via subordinata dopo che a tutte
le altre azioni è stata attribuita una somma almeno pari all’interesse legale sul valore nominale.
Partecipano alla distribuzione del saldo attivo della liquidazione solo dopo che alle altre azioni è
stato rimborsato il valore nominale. Non hanno diritto di voto, nè diritto di intervento in assemblea,
nè di impugnazione delle delibere assembleari. Hanno il diritto di opzione (controverso, p. 219)
AZIONI RISERVATE AI PRESTATORI DI LAVORO : possono essere attribuite a titolo oneroso o a titolo
gratuito: in questo secondo caso gli utili accantonati a riserva disponibile vengono imputati a
capitale con delibera dell’assemblea straordinaria e per l’importo corrispondente emette speciali
categorie di azioni assegnate gratuitamente ai prestatori di lavoro. Non avvengono nuovi
conferimenti, semplicemente aumento il capitale impiegando la riserva.
In caso di aumento a titolo oneroso si delibera invece un aumento di capitale sociale rivolto a
questi soggetti: il diritto di opzione dei soci è limitato per riservare le azioni ai prestatori di lavoro. Ad
essi è richiesto un conferimento.
I prestatori di lavoro possono partecipare ai risultati societari anche con strumenti finanziari partecipativi
assegnati ai dipendenti: le norme sulla partecipazione sono dettagliatamente definite in quanto sono previste
norme particolari per trasferimento, decadenza, riscatto. Nelle società ad azionariato diffuso si va affermando
la pratica dei piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore di amministratori e dirigenti (p 218).
AZIONI RISCATTABILI: Sono previste dall'art. 2437 sexies c.c. .Si tratta di azioni che, se alienate,
possono essere riscattate dalla società o dai singoli soci. Ne parliamo in questa sede per comodità
espositiva, perché non si tratta di una vera e propria categoria di azioni. Il diritto di riscatto, infatti,
può essere attribuito a una qualsiasi categoria di azioni, come ci conferma lo stesso articolo 2437
sexies. Queste azioni si sono rivelate di particolare utilità in particolari circostanze, come quelle in
cui la partecipazione del socio si spiega alla luce di rapporti extrasociali, per esempio di lavoro o di
fornitura. Si è precisato in proposito, al fine di tutelare il capitale sociale, che il loro valore di riscatto
è determinato secondo i criteri previsti per l'ipotesi di recesso e che resta salva l'applicazione della
disciplina dell'acquisto di azioni proprie.
Azioni e altri strumenti partecipativi (p 220-222)
Gli strumenti finanziari partecipativi son ben distinti dalle azioni: essi non sono parti del capitale sociale, anche
se gli apporti con cui tali strumenti vengono liberati di certo incrementano il patrimonio sociale. Possono
essere forniti di diritti patrimoniali:è escluso il diritto di voto in assemblea ordinaria, salvo argomenti
specificamente indicate. Lo statuto può consentire la nomina di un componente indipendente del Cda o del
consiglio di sorveglianza o di un sindaco.
Azioni e capitale sociale
Non affrontiamo il paragrafo “i titoli azionari” pag 222, 223.
Le azioni non sono espressamente qualificate dal legislatore come titoli di credito, anche
l’opinione prevalente in dottrina le assimila a titoli di credito causali (possono essere emessi solo in base
a un determinato rapporto causale v. pag 224-225-226).
In quanto titoli di credito sono assoggettati alla disciplina per essi prevista, ovvero:
♠
Autonomia in sede di circolazione dei titoli di credito: chi acquista in buona fede un titolo azionario, non è
soggetto a rivendicazione
♠
Il titolo svolge la funzione di legittimazione nei rapporti interni all’organizzazione societaria. Il titolare può esercitare i
diritti sociali senza essere tenuto a provare la proprietà del titolo e la qualità di socio.
♠
Letteralità incompleta: il titolo azionario non attribuisce un diritto letterale, ovvero pari a ciò che è esclusivamente
scritto sul titolo, bensì più ampio secondo le disposizioni di legge.
♠
Eccezioni: a differenza dei titoli di credito, ove al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni personali fondate
sul rapporto causale che ha generato il titolo, la società può opporre vizi di procedimento nella creazione delle
azioni, annullamento del titolo non risultante dal documento, può richiedere il versamento delle quote non
liberate, può opporre le limitazioni imposte nello statuto alla libera circolazione delle azioni.
E sono oltre distinti dal fatto di essere
♠ Di massa
♠ Emessi in relazione a un unico rapporto causale
♠ A letteralità incompleta
♠ Libertà/Velocità di circolazione
Le azioni possono essere
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Nominative: la legge stabilisce tutte le azioni debbano essere nominative, per motivi di
trasparenza e fiscali.
Al Portatore: sono pochissimi i casi concreti in cui le azioni sono al portatore. Possono essere
al portatore, a condizione che sia stato effettuato tutto il conferimento e le azioni siano
interamente liberate, azioni di risparmio e azioni di Sicav (società di investimento a capitale
variabile) se così decide l’azionista
La circolazione delle azioni
Le azioni al portatore si trasferiscono col semplice trasferimento del possesso.
Per le azioni nominative vige una doppia intestazione: il nominativo del proprietario è indicato sul
titolo e sul libro soci, quindi in caso di trasferimento le generalità vanno modificate in entrambi.
Il cambio dell’intestazione può avvenire in 3 modi:
1) TRANSFERT: cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della
società emittente. Il transfert può essere chiesto dall’alienante (dovrà esibire il titolo e
provare la propria capacità di agire) o dall’acquirente (dovrà esibire il titolo e dimostrare
l’acquisto con atto pubblico o atto con firma autenticata)
2) GIRATA: l’annotazione sul titolo è fatta dall’alienante, che compie una girata piena (deve
essere datata, contenere indicazione del giratario=acquirente, deve essere sottoscritta dal
girante e anche dal giratario se le azioni non sono interamente liberate). L’annotazione sul
libro dei soci avverrà qualora chi si trovi in possesso del titolo la richieda: è necessaria per
far valere i diritti sociali. (p229, 230 libro 2)
3) SCRITTURE CONTABILI: oggi c’è una crescente tendenza alla dematerializzazione dei titoli,
per semplificare e rendere più sicuro il mercato dei titoli quotati in borsa si adottano
meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati
su registrazioni contabili. Le registrazioni vengono annotate in conti appositi (nel dettaglio
vedi pagine 231-236).
Limiti alla circolazione delle azioni
Alla circolazione delle azioni possono essere imposti alcuni limiti per legge o definiti dallo statuto o
da patti parasociali
a) Limiti legali
1. Le azioni liberate da conferimenti in natura/di crediti non possono essere alienate
fino a quando non è stata compiuta la verifica degli amministratori sulla relazione
giurata di stima (controllo della valutazione).
2. Le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del Cda.
Perchè attribuiscono al socio l’obbligazione a effettuare una certa prestazione.
3. Le azioni di società fiduciarie e di revisione non sono trasferibili senza il consenso del
Cda.
4. Azioni proprie (vedi pagina seguente, paragrafo “Operazioni della società sulle
proprie azioni”)
5. Azioni reciproche
6. partecipazioni rilevanti
b) Limiti convenzionali: sono determinati da accordi intercorsi tra i soci. Possono risultare
dallo stesso atto costitutivo
hanno efficacia reale, vincolano tutti i soci, anche quelli futuri
1. divieto temporaneo di alienazione: il trasferimento è vietabile per al massimo 5 anni
2. subordinare il trasferimento delle azioni nominative a determinate condizioni
3. clausole che limitano la libertà di circolazione:
di prelazione: in caso di vendita le azioni vanno offerte a parità di
condizioni prima agli altri soci (p 241)
di gradimento: si impongono determinati requisiti predeterminati
richiesti al soggetto acquirente. Il giudizio è espresso dall’organo
amministrativo secondo criteri precisi, il rifiuto deve essere motivato.
di mero gradimento: i requisiti non sono predeterminati e non occorre
motivare il rifiuto. Sono ammissibili solo se in caso di rifiuto prevedono
un obbligo di acquisto delle azioni in capo alla società o agli altri soci
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o il diritto di recesso, per non pregiudicare all’alienante la possibilità
di abbandonare la compagine sociale. Per determinare il prezzo di
acquisto si utilizzano le regole previste in caso di recesso. (p242)
Di riscatto: al verificarsi di certe condizioni (morte, mancata
esecuzione della prestazione accessoria, ecc) la società o i soci
possono riscattare le azioni possedute da un soggetto. Per
determinare il prezzo di acquisto si utilizzano le regole previste in caso
di recesso.
da patti parasociali (efficaci soltanto tra le parti)
1. sindacati di blocco: hanno lo scopo di impedire l’ingresso di terzi non graditi. Sono
assoggettati a limiti di durata e a specifici obblighi informativi. Valgono solo tra le
parti. La loro violazione quindi comporta il risarcimento dei danni nei confronti degli
altri soci contraenti, la vendita resta valida.
I Vincoli sulle Azioni
Sulle azioni, in quanto titoli di credito, è possibile imporre dei vincoli, iscritti sul titolo e nel libro dei
soci: il vincolo è improduttivo di effetti in mancanza dell’iscrizione nei confronti della società e dei
terzi. (p.237)
Diritto di voto
Diritti
amministrativi
Diritto
d’opzione
Diritto di
recesso e di
impugnazione
delle delibere
Diritto di
partecipazione
agli utili
Apporto dei
conferimenti
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pegno
usufrutto
Attribuito al socio ma
Attribuito al socio ma
esercitato dal creditore
esercitato
pignoratizio in modo da
dall’usufruttuario in modo
non ledere gli interessi del da non ledere gli interessi
socio. Se non rispetta tali
del socio. Se non rispetta
interessi la delibera
tali interessi la delibera
assembleare resta valida assembleare resta valida
e il soggetto deve
e il soggetto deve
risarcire i danni al socio.
risarcire i danni al socio.
Spettano al socio più ad altri soggetti disgiuntamente
sequestro
Attribuito al socio ma
esercitato dal custode in
modo da non ledere gli
interessi del socio
Esercitati dal custode
Spetta al socio che non lo eserciterà però direttamente.
1) Se si tratta di un diritto connesso a un aumento di capitale a titolo gratuito
il vincolo si estende anche sulle nuove azioni.
2) Se si tratta di aumenti a titolo oneroso il socio che vuole esercitare tale
diritto deve mettere a disposizione 3 giorni prima l’importo necessario al
creditore pignoratizio/usufruttuario/custode che effettuerà il versamento.
Se il socio non esercita il diritto o non mette a disposizione la somma il
diritto può essere venduto agli altri soci o attraverso un intermediario
autorizzato. Il vincolo si estende sull’eventuale ricavato della vendita. Non
si estende invece sulle azioni acquistate esercitando tale diritto di
opzione: le azioni spettano al socio libere da vincoli.
Può essere esercitato dal socio ma in modo coerente al comportamento del
creditore pignoratizio/usufruttuario/custode: il recesso è possibile se il socio era
assente, astenuto o contrario, quindi occorre che il soggetto sia stato assente si
sia astenuto dalla votazione o abbia votato contro. Idem per il diritto di
impugnazione delle delibere
Gli utili spettano al
Gli utili spettano
Gli utili spettano al socio
creditore pignoratizio
all’usufruttuario
Spetta al socio. Se non
adempie il creditore
pignoratizio può far
Spetta al socio. Se non
adempie l’usufruttuario
deve completare il
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Spetta al socio.
vendere le azioni.
versamento; al termine
dell’usufrutto avrò diritto
alla restituzione di quanto
versato
Operazioni della società sulle proprie azioni
La società può compere operazioni di sottoscrizione e compravendita sulle proprie azioni, viste
però con sospetto dal legislatore in quanto insidiose per l’integrità del capitale sociale, per
l’organizzazione societaria e per manovre speculative sul mercato dei titoli.
È quindi VIETATA LA SOTTOSCRIZIONE DI AZIONI PROPRIE SIA IN SEDE DI COSTITUZIONE CHE IN SEDE DI
AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE. La sottoscrizione comporta per la società un debito verso sé
stessa originato dall’obbligazione a effettuare il conferimento. È vietata sia la sottoscrizione diretta
in nome della società, sanzionata imputando ai promotori/soci fondatori se la sottoscrizione
avviene in sede di costituzione, agli amministratori se essa avviene in sede di aumento di capitale
sociale, sia la sottoscrizione indiretta fatta in nome e per conto della società; in quest’ultimo caso
la sottoscrizione verrà imputata al soggetto che ha speso il nome, ma saranno altresì responsabili i
promotori/soci fondatori/amministratori.
ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE: CONSENTITO A PATTO che
Può acquistarle utilizzando riserve disponibili e utili disponibili. Non si possono acquistare
azioni per importi superiori a questa somma nell’ultimo bilancio.
Non può acquistare azioni non interamente liberate
L’operazione deve essere autorizzata dall’assemblea ordinaria che indica modalità
d’acquisto, ammontare massimo delle azioni acquistabili, durata dell’autorizzazione e un
corrispettivo minimo e massimo entro cui effettuare l’acquisto
Fino al 2008 non si poteva acquistare azioni per oltre 1/10 del CS: ora questo limite non c’è più per
le SPA chiuse, per le spa aperte è di 1/5. Il diritto di voto di queste azioni è sospeso: ne consegue
che non possono essere più della metà del Capitale sociale, anche nelle spa chiuse.
Gli acquisti restano validi ma le azioni eccedenti i limiti devono essere vendute entro 1 anno,
secondo le modalità fissate dall’assemblea. In mancanza vanno annullate e occorre procedere
alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Per gli amministratori sono previste sanzioni
penali e rispondono coi sindaci dei danni arrecati alla società. Gli amministratori possono revocati
per giusta causa.
Ci sono alcuni casi in cui non si applicano i limiti sopra elencati:
- Acquisti fatti in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale
- Acquisti a titolo gratuito, azioni interamente liberate donate alla società
- Successione universale, fusione, scissione
- Rimborso di un socio recedente quando non è stato possibile collocare le azioni presso altri
soci o sul mercato (resta la regola delle riserve, punto 1)
- Esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, purché siano azioni
interamente liberate
Regime delle azioni proprie
Il diritto di voto connesso a queste azioni è sospeso, anche se le azioni vengono conteggiate nel
quorum. Il diritto agli utili è ripartito in modo proporzionale tra le altre azioni, idem il diritto di
opzione. Gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione
dell’assemblea (può essere concessa contestualmente all’autorizzazione di acquisto, vedi p. 250).
Inoltre è necessario un corretto comportamento contabile, vanno indicate nelle immobilizzazioni
finanziarie se si pensa di tenerle per molto, nell’attivo circolante se si pensa di rivenderle a breve.
Inoltre occorre indicare la riserva azioni proprie che deve restare fissa per tutto il tempo in cui
l’azienda possiede azioni proprie. È una riserva indisponibile di pari importo alle azioni detenute.
Altre operazioni sulle proprie azioni (vedi p.251-252-253)
Dal 2008 è possibile accordare prestiti e garanzie a terzi che intendono acquistare azioni della
società con autorizzazione dell’assemblea straordinaria che decide sulla base di una dettagliata
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relazione opportunamente predisposta che indica lo specifico interesse della società realizzato
dall’operazione, il prezzo, ecc. Gli amministratori devono attestare che l’operazione avviene a
condizioni di mercato. Il verbale di approvazione dell’assemblea corredato dalla relazione viene
iscritto entro 30 giorni nel registro delle imprese. La società può usare solo riserve disponibili e utili
distribuibili risultanti dall’ultimo bilancio.
Un altro tipo di operazione è il merge: una società A chiede al finanziatore risorse per comprare
azioni di B e fondersi con B. Il rimborso avviene con le risorse di B
La società non può accettare azioni proprie in garanzia di un prestito
Le partecipazioni rilevanti
L’informazione sulle partecipazioni rilevanti
Hanno una partecipazione rilevante, e devono quindi comunicarlo alla CONSOB e alla società
partecipata:
Tutti coloro (persone fisiche e spa) che partecipano una società per azioni quotata con
partecipazione superiore al 2%
Le spa quotate che partecipano in spa non quotate on in srl in misura superiore al 10%
Partecipazioni in società bancarie, di assicurazione, di intermediazione mobiliare e gestione
del risparmio anche se non quotate.
E’ molto importante la comunicazione di tali fatti soprattutto per evitare il fenomeno di
partecipazioni incrociate e per rendere note le reali posizioni di potere dei maggiori azionisti. Per il
calcolo delle percentuali si considerano solo le azioni attributive di diritto di voto. Chi viola tali
obblighi è soggetto a sanzioni pecuniarie; la sospensione del voto relativo alle azioni per le quali è
stata omessa la comunicazione è prevista per le partecipazioni in società quotate. Se la società
ammette comunque il socio a votare, la delibera presa è impugnabile se il voto del socio è stato
determinante.
Per le variazioni di tali partecipazioni, la Consob stabilisce le fattispecie per cui è obbligatoria
successiva comunicazione. Per le partecipazioni in società quotate si adotta un sistema a quote
fisse. Obblighi di comunicazione ricadono anche su titolari di strumenti finanziari partecipativi che
attribuiscono il diritto di nominare un componente del Cda o un sindaco.
L’acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate
Il passaggio di proprietà di pacchetti azionari che permettono il controllo di società quotate deve
avvenire con la massima trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli azionisti di
partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare.
Per realizzare tali obiettivi sono introdotti due principi:
il lancio di un’Opa è obbligatorio quando è trasferito il pacchetto di controllo di una società
quotata, dato che consente agli azionisti di minoranza di disinvestire beneficiando del premio
di controllo
l’Opa deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a tutelare i
destinatari dell’offerta e il regolare funzionamento del mercato.
Iniziamo a esaminare i casi di Opa: solo l’opa successiva totalitaria è obbligatoria nei casi previsti
dalla legge
Consente agli azionisti di minoranza di società con titoli (=strumenti attributivi di
diritto di voto nell’assemblea ordinaria) quotati di abbandonare la società a
seguito di un mutamento dell’azionista di controllo.
E’ tenuto a promuovere un’Opa chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso,
Opa
venga a detenere una partecipazione superiore al 30% delle azioni che
successiva attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o
totalitaria
revoca degli amministratori o dei sindaci, ovvero titoli che consentono di esercitare
un influenza sulla gestione della società. L’offerta deve avere ad oggetto
l’acquisto della totalità dei titoli quotati ancora in circolazione che attribuiscono
diritto di voto e deve essere promossa entro 20 giorni.
Il prezzo minimo è fissato per legge ed è pari al prezzo più elevato pagato
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Opa
Preventiva
Opa
residuale
dall’offerente nei 12 mesi anteriori l’opa per acquisire titoli della medesima
categoria. Se non ha effettuato acquisti il prezzo è pari al valor medio ponderato
degli ultimi 12 mesi. Il corrispettivo può essere in titoli (opa di scambio). Per evitare
elusioni l’obbligo di opa resta anche per persone che agiscono cooperando sulla
base di un accordo che raggiungono il 30%.
In alcuni casi specificati per legge (operazioni dirette al salvataggio di imprese in
crisi, trasferimenti fra società dello stesso gruppo) esonerano la società a
promuovere obbligatoriamente l’Opa successiva totalitaria.
(p 259-264)
Chi intende acquisire il controllo di una società quotata può sottrarsi all’obbligo di
promuovere l’onerosa Opa successiva totalitaria lanciando un’Opa preventiva
che lo porti a detenere una partecipazione superiore al 30%.
L’opa preventiva può essere parziale o totale:
l’Opa preventiva diretta a conseguire tutte le azioni con diritto di voto non è
soggetta a condizione e l’offerente può fissare liberamente il prezzo d’acquisto;
(p264-265)
l’Opa preventiva parziale deve avere per oggetto almeno il 60% delle stesse azioni
e l’esonero dall’Opa successiva totalitaria deve essere autorizzato dalla Consob ed
è subordinato all’approvazione dell’offerta da parte degli azionisti di minoranza
della società bersaglio; inoltre le persone che agiscono di concreto non devono
aver acquistato partecipazioni nella società bersaglio per più dell’1%.
L’offerente è tenuto a proporre l’opa successiva se nell’anno successivo alla
chiusura dell’opa acquisti altre partecipazioni nella società bersaglio superiori
all’1%. L’obbligo non sussiste se la partecipazione è detenuta a seguito di offerta
pubblica di acquisto o scambio totalitaria. (p265 altri casi in cui non è necessario)
Chiunque venga a detenere più del 90% delle azioni con diritto di voto è tenuto a
lanciare un’opa sulla totalità delle azioni con diritto di voto ancora in circolazione,
al prezzo fissato dalla Consob, se non ripristina entro 90 giorni un flottante (=azioni
diffuse tra il pubblico) sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle
negoziazioni. La soglia può essere elevata dalla Consob se lo ritiene opportuno.
Chi ottenga il 95% a seguito di un opa totalitaria è tenuto ad acquistare i restanti
titoli da chi gliene faccia richiesta.
Il corrispettivo è fissato dalla Consob considerato anche il prezzo di mercato e del
corrispettivo di un eventuale opa precedente
(altro pag 267-268)
Lo svolgimento di un’opa
L’Opa è una proposta irrevocabile rivolta, a parità di condizioni, a tutti i titolari di prodotti finanziari
che ne formano oggetto. Ogni clausola contraria è nulla. Prima di lanciare un’Opa bisogna darne
preventiva comunicazione alla Consob.
L’offerta verrà poi eseguita sotto il costante controllo della Consob, alla quale sono riconosciuti
ampi poteri regolamentari in merito allo svolgimento della stessa. La Consob può inoltre
sospendere o dichiarare decaduta l’offerta in caso di violazione della relativa disciplina legislativa
e regolamentare.
L’offerta può essere aumentata o modificata durante l’operazione e l’aumento si estende anche
a coloro che hanno già aderito all’offerta. Non può essere ridotto il quantitativo richiesto. La
durata dell’opa è compresa tra un minimo di 15 a un massimo di 25 giorni.
I soggetti che volessero iniziare un Opa devono darne senza indugio comunicazione alla Consob,
presentando il documento di offerta destinato alla pubblicazione.
La società bersaglio deve diffondere un comunicato con tutte le informazioni utili per
l’apprezzamento dell’offerta. Si apre così la fase di adesioni all’offerta: esse sono irrevocabili e
possono essere raccolte tramite sottoscrizione di un apposita scheda, dall’offerente, da un
intermediario...
Esistono tecniche di difesa da un opa ostile che la società può mettere in atto: acquisti di azioni
proprie, massicci aumenti di capitali, trasformazione della società. L’attuazione di queste misure è
consentita previa autorizzazione dell’assemblea: il divieto imposto può essere quindi rimosso
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dall’assemblea. Fra le azioni di difesa la società bersaglio può anche avvalersi di un’Opa
concorrente da parte di eventuali alleati della società bersaglio. Sono invece state neutralizzate le
misure di difesa preventive, con regole volte a rendere inefficaci tali tecniche. Durante l’Opa sono
inefficaci le limitazioni statutarie alla circolazione dei titoli, nelle assemblee che deliberano sull’Opa
non operano le limitazioni di voto previste dallo statuto o dai patti parasociali.
L’Opa scade e diventa irrevocabile se è stato raggiunto il quantitativo minimo specificato nel
documento di offerta. Nel caso in cui le adesioni siano superiori il documento di offerta si dovrà
specificare se si procederà ad una riduzione proporzionale o se l’offerente si riserva la facoltà di
acquistare ugualmente tutti i titoli.
(p275- 281 – vedi libro su limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti e partecipazioni a responsabilità illimitata)
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Le Partecipazioni reciproche (281-288)
Anche le partecipazioni reciproche tra società di capitali danno luogo a pericoli patrimoniali non
diversi da quelli osservati per l’acquisto e sottoscrizione di azioni proprie: oltre al rischio di
annacquamento del CS c’è il rischio di intreccio degli organi amministrativi. Anche in questo caso
è vietata la sottoscrizione (che origina aumento del CS nominale ma non reale) ma non l’acquisto
di azioni (anche se rischioso come illustrato a pag 283). La disciplina distingue se almeno una delle
due società è quotata o non e se c’è rapporto di controllo: è facilmente riassumibile in questa
matrice.
Società non quotata
Una quotata
Entrambe quotate
Non c’è
Non ci sono particolari limiti,
La società quotata può
Incrocio non maggiore
rapporto di
salvo eventuale
avere il10% del CS della
del 2% delle azioni con
controllo
incompatibilità tra oggetto
non quotata, la non
diritto di voto di ogni
sociale e acquisizione delle
quotata può avere il 2%
società, può essere
partecipazioni
CS della quotata
alzata al 5% con
delibera
dell’assemblea
Se la partecipazione eccede da entrambi i lati, la
società che supera il limite per seconda non può
esercitare il diritto di voto per le azioni possedute in
eccedenza. Deve alienare l’eccedenza entro 12
mesi dalla data in cui è stato superato il limite, pena
l’estensione dell’impossibilità di esercitare il diritto di
voto per tutta la partecipazione
c’è rapporto Gli acquisti fatti dalla controllata si reputano fatti dalla controllante e viceversa: c’è
di controllo
la disciplina delle azioni proprie. (vedi regole p 284-285)
Può acquistarle utilizzando riserve disponibili e utili disponibili. Non si possono
acquistare azioni per importi superiori a questa somma nell’ultimo bilancio della
controllata.
Non può acquistare azioni non interamente liberate
L’operazione deve essere autorizzata dall’assemblea ordinaria della controllata che
indica modalità d’acquisto, ammontare massimo delle azioni acquistabili, durata
dell’autorizzazione e un corrispettivo minimo e massimo entro cui effettuare
l’acquisto
Il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il 10% del CS della
controllante
La controllata non può esercitare il diritto di voto nell’assemblea controllante
Pagina 287 incroci triangolari
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I gruppi di società
Abbiamo quindi compreso che le società per azioni sono libere di sottoscrivere od acquistare
azioni o quote di altre società di capitali. L’assunzione di partecipazioni è proprio lo strumento
principale con cui si realizza il fenomeno dei gruppi di società.
Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese societarie formalmente autonome e
indipendenti l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. In altre parole, tutte
le società appartenenti al gruppo sono sotto l’influenza dominante di un’unica società
(capogruppo) che, direttamente o indirettamente, le controlla e le dirige secondo un disegno
unitario. (p290-91)
Per quanto riguarda gli aspetti di diritto societario, la presenza di aggregazioni societarie sollecita
una specifica disciplina diretta a:
assicurare un’adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e
commerciali fra società del gruppo, nonché sulla situazione patrimoniale e economica del
gruppo unitariamente considerato;
evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l’integrità patrimoniale delle società
coinvolte;
evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative
di quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati
economici di una determinata società.
Società controllate e direzione unitaria
È società controllata la società che si trova sotto l’influenza dominante di un’altra società
(controllante) che è in grado di indirizzarne l’attività nel senso da essa voluto.
Il controllo societario può assumere diverse forme:
1) maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria controllo azionario di diritto;
2) disponibilità dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea
ordinaria, controllo azionario di fatto;
3) particolari vincoli contrattuali con la società, controllo contrattuale.
Dalle società controllate vanno tenute distinte le società collegate. Sono collegate le società sulle
quali un’altra società esercita un’influenza notevole, ma non dominante. L’influenza notevole si
presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti, o 1/10 se la
società partecipata è quotata in borsa.
La disciplina dei gruppi
L’esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare che si è in
presenza di un gruppo di società ma lo fa presumere. Si suppone che l’attività di direzione e
coordinamento sia esercitata dalla società o enti tenuti alla redazione del bilancio consolidato. Il
gruppo paritetico invece è caratterizzato dal fatto che la direzione unitaria non si basa su un
rapporto di controllo e subordinazione ma su un accordo contrattuale con cui più società si
impegnano a conformarsi a una direzione unitaria che ciascuna concorre a determinare su un
piano di parità rispetto alle altre.
L’informazione sui collegamenti : Per quanto riguarda l’informazione sui collegamenti societari è
istituita un’apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti i soggetti che
esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte. Le controllate
sono tenute ad indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all’altrui attività di direzione
e di coordinamento. Gli amministratori delle società controllate che omettono di provvedere
all’iscrizione o all’indicazione sono responsabili dei danni che soci o terzi possono subire per la
mancata conoscenza di tali fatti.
Divieti per le società controllate: la controllata, i membri del Cda, i sindaci, i dipendenti non
possono rappresentare i soci della controllante; non possono essere sindaci della controllante
coloro che sono legati alle controllate.
L’informazione contabile di gruppo: scattano in sede di redazione del bilancio specifici obblighi di
informazione contabile. C’è l’obbligo di redigere il bilancio consolidato del gruppo, che consente
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di conoscere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato
unitariamente. (continua p 298, 299, 300)
La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate
La riforma del 2003 introduce specifici strumenti di tutela a favore degli azioni di minoranza e dei
creditori delle società controllate destinati a fungere da limiti all’esercizio dell’attività di direzione e
di coordinamento da parte della capogruppo. Al riguardo è previsto che:
1) resta cardine il principio di distinta soggettività e formale indipendenza giuridica delle società del
gruppo: la capogruppo non è responsabile per le obbligazioni delle controllate in attuazione della
politica di gruppo. La capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il
compimento di atti che contrastino con l’interesse delle stesse unitariamente considerate. Contro
eventuali abusi dell’influenza della dominante restano azionabili i rimedi previsti in generale dalla
disciplina societaria (p302)
2) le decisioni delle società controllate ispirate ad un interesse di gruppo devono essere
adeguatamente motivate, onde consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse
arrecano alla società sottoposta all’altrui attività di direzione;
3) il rimborso di finanziamenti infragruppo è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori
(tranne i crediti verso la capogruppo);
4) Se la società controllata supinamente si attiene alle direttive di gruppo lesive del proprio
patrimonio, la società capogruppo è tenuta a indennizzare agli azionisti e creditori i danni dagli
stessi subiti per il fatto che la propria società non ha rispettato i principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale arrecando così un danno ai soci (minor redditività e al valore della
partecipazione sociale), nonché ai creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del
patrimonio; (p304-305)
5) è riconosciuto il diritto di recesso:
ai soci di una società non quotata quando entra a far parte di un gruppo o ne esce , se ne
deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa
un’offerta pubblica d’acquisto che consenta al socio di alienare la propria
partecipazione;
quando la capogruppo delibera una trasformazione che comportamento il mutamento
del suo scopo sociale (ad es: da società ad associazione) o un cambiamento
dell’oggetto sociale, tale da alterare in modo sensibile le condizioni economiche e
patrimoniali della società controllata.
Il bilancio consolidato di gruppo
Il bilancio consolidato è il bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio d’esercizio. In
esso è rappresenta la situazione patrimoniale, finanziaria e economica del gruppo considerato nella sua
unità, sulla base dei bilanci di esercizio delle singole società del gruppo opportunamente rettificati.
Il bilancio consolidato costituisce un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo. Non
incide invece sulla determinazione dell’utile distribuibile, che resta quello risultante dai bilanci di esercizio delle
singole società di gruppo.
Il bilancio consolidato deve essere redatto dalla società di capitali che controlla altre imprese (anche non
societarie) e dalle società cooperative che controllano società di capitali. Sono tuttavia esonerati
dall’obbligo di redigere il bilancio consolidato i gruppi di minore dimensione, purché nessuna delle imprese
del gruppo sia una società quotata.
A partire dal 2005, le società che emettono azioni o altri strumenti finanziari quotati, o diffusi presso il pubblico
in maniera rilevante, sono tenute a redigere i propri bilanci consolidati in conformità ai principi contabili
internazionali. Per le altre SpA l’adozione è facoltativa.
Le discipline nazionale ed internazionale determinano in modo non identico quali controllate includere nel
bilancio consolidato:
in base ai principi contabili internazionali, il bilancio consolidato deve includere tutte le società
controllate, con l’unica eccezione delle società sottoposte a controllo temporaneo.
meno rigorosa, la disciplina nazionale fa obbligo di escludere dall’area di consolidamento le
società che svolgono un’attività del tutto eterogenea rispetto alla maggior parte delle imprese
controllate.
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Per altri aspetti, la disciplina nazionale ed i principi contabili internazionali presentano significative analogie,
che ne giustificano la trattazione unitaria.
Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo. Il bilancio si articola nelle stesse voci
del bilancio d’esercizio, tuttavia devono essere eliminati i rapporti interni di gruppo, in particolare nella
redazione del bilancio occorre escludere:
le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento;
i crediti e i debiti fra le imprese incluse nel consolidamento;
i proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse;
gli utili e le perdite conseguenti.
La formazione del bilancio consolidato segue lo stesso procedimento del bilancio d’esercizio. Vi è però una
significativa differenza: il bilancio consolidato non è assoggettato ad approvazione da parte dell’assemblea.
Nel sistema tradizionale e monistico costituisce atto degli amministratori; nel sistema dualistico è approvato,
invece, dal consiglio di sorveglianza. Ne consegue che nei confronti del bilancio consolidato, che presenta
vizi di contenuto, non è applicabile la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni assembleari, bensì quella
dell’invalidità delle delibere del consiglio di amministrazione (applicabile nel sistema dualistico anche alle
delibere invalide del consiglio di sorveglianza).
Se la società che redige il bilancio è assoggetta a revisione contabile obbligatoria, i soci che rappresentano
almeno il 5% del capitale sociale possono però richiedere al tribunale di accertare la conformità del bilancio
consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione.
Il gruppo insolvente
In caso di amministrazione straordinaria, dichiarata insolvente e sottoposta a tale procedura
un’impresa del gruppo, a tale procedura sono sottoposte tutte le imprese insolventi facenti parte
dello stesso gruppo, anche se non presentano i requisiti per l’amministrazione straordinaria o se son
già state dichiarate fallite. L’omogeneità di tali procedure non incide sulla reciproca autonomia
patrimoniale, è necessario un distinto accertamento sull’insolvenza. Inoltre non c’è confusione dei
patrimoni, ciascuna società insolvente risponde solo delle proprie obbligazioni e il capogruppo non
è responsabile per le obbligazioni delle società figlie. Altre nozioni a pagina 308-309-310
Le lettere di patronage
Sono fonti di responsabilità per la capogruppo: sono lettere contenenti dichiarazioni di contenuto
non omogeneo: a volte indicano la partecipazione di controllo e la solvibilità del gruppo, altre
volte la capogruppo afferma che utilizzerà la sua influenza e si impegna a fornire i mezzi necessari
alla controllata per onorare i suoi impegni. Le lettere di questa seconda tipologia sono fonti di
responsabilità in caso di inadempimento della controllata. (approfondimento alle pagine 310-311).
IL FUNZIONAMENTO DELLA SPA
Organi e modelli organizzativi
La società per azioni si caratterizza per la presenza di 3 distinti organi, ciascuno investito per legge
di specifiche funzioni e competenze
a. organo deliberativo = assemblea dei soci: organo con funzioni strettamente deliberative
(dopo la riforma) circoscritte per legge a certe decisioni
b. organo amministrativo: si occupa della gestione dell’impresa sociale e ha ampi poteri
decisionali in materia. Gli amministratori hanno la rappresentanza legale della società.
Devono dare attuazione, sotto la propria responsabilità, alle deliberazioni dell’assemblea
c. organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull’amministrazione della società.
Dopo la riforma del 2004, è possibile scegliere tra 3 alternativi sistemi organizzativi di
amministrazione e controllo:
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1. tradizionale: è il sistema previsto nel codice del 42 e trova applicazione in mancanza di
diverse disposizioni statutarie.
assemblea dei soci
b. consiglio di
amministrazione
c. collegio
sindacale
2. dualistico: tale sistema di ispirazione tedesca prevede che il controllo sia esercitato dal
consiglio di sorveglianza nominato dall’assemblea e l’amministrazione sia esercitata dal
consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza
assemblea
dei soci
c. consiglio
di
sorveglianza
b. consiglio
di gestione
3. monistico: tale sistema di ispirazione anglosassone l’amministrazione è esercitata dal
consiglio di amministratore nominato dall’assemblea. All’interno del CdA si nominano i
componenti del comitato per il controllo di gestione
assemblea
dei soci
consiglio di
amministrazi
one
comitato
per il
controllo di
gestione
Affronteremo ora l’organizzazione dettagliata dei vari organi del sistema tradizione, specificando
nel dettaglio cosa varia negli altri due sistemi.
a. L’ASSEMBLEA GENERALE DEI SOCI
L’assemblea è l’organo composto dai soci: la sua funzione è quella di formare la volontà della
società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dallo statuto. L’assemblea
decide secondo il principio maggioritario e le delibere valgono come volontà della società,
vincolando anche i soci assenti e dissenzienti, purché siano rispettate le norme previste.
L’assemblea dopo la riforma ha assunto competenze specifiche: precedentemente si potevano
ripartire in modo molto più libero. Adesso la gestione è riservata all’organo amministrativo che ha
competenza generale inderogabile1. Se l’assemblea delibera oltre le sue competenze la delibera
è nulla o annullabile, è inefficace
A seconda dell’oggetto delle deliberazioni distinguiamo tra assemblea ordinaria e assemblea
straordinaria
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Decisione
Tipo di
assemblea
Approvazione del bilancio e piano di distribuzione
degli utili*
Nomina/revoca/compensi / responsabilità degli
amministratori*
Nomina/revoca/compensi dei sindaci*
Nomina/revoca/compenso/ del soggetto incaricato
del controllo legale dei conti
Regolamento interno dei lavori assembleari
Tutto ciò che viene attribuito ad essa dalla legge e
dallo statuto
1Autorizzazioni richieste dallo statuto per il
compimento degli atti degli amministratori (essi
restano comunque responsabili di tali atti, la
competenza gestoria non è spostata all’assemblea,
non è un passaggio di competenze: l’autorizzazione
non vincola gli amministratori a compiere tale atto)
Ogni modifica dell’atto costitutivo
Nomina/revoca/ responsabilità dei liquidatori
Tutto ciò che le viene attribuito dalla legge.
Tuttavia lo statuto può attribuire queste competenze
all’organo amministrativo in caso di fusione tra società
controllata
e
controllante,
indicazione
degli
amministratori che hanno la rappresentanza della
società, istituzione e soppressione delle sedi
secondarie, trasferimento della sede nel territorio
nazionale, riduzione di CS in caso di recesso di un
socio, adeguamento dello statuto a disposizioni
normative.
Creazione di una nuova categoria di azioni
Emissioni di azioni riservate ai prestatori di lavoro a
titolo gratuito
Modificazione oggetto sociale, trasformazione, scioglimento
anticipato proroga, revoca della liquidazione, trasferimento
della sede all’estero emissione di azioni a voto limitato
Esclusione del diritto di opzione
Quorum
costitutivo:
capitale sociale che
deve essere
rappresentata in
assemblea
1 convocazione:
metà del
capitale
Assemblea
ordinaria
se non si
raggiunge il
quorum
2 convocazione
e successive:
non è previsto
un quorum
costitutivo
Quorum
deliberativo:
la parte di c.s che si
deve esprimere a
favore perchè essa
sia approvata.
Maggioranza
dei presenti in
assemblea.
Innalzabile in
seconda
convocazione
salvo
approvazione
del bilancio e
nomina e
revoca delle
cariche sociali
1 convocazione
SOCIETA’
CHIUSE: non c’è
quorum
costitutivo
SOCIETA’
APERTE:
½ del CS
1 convocazione
SOCIETA’
CHIUSE: voto
favorevole di ½
del CS
SOCIETA’
APERTE: 2/3 del
capitale
rappresentato in
assemblea
Assemblea
straordinaria
2 convocazione
1/3 del CS
2 convocazione
2/3 del cs
rappresentato in
assemblea.
Assemblea
straordinaria
Convocazioni
successive in
società aperte:
20% capitale
Convocazioni
successive in
società aperte:
2/3 del CS
rappresentato in
assemblea
In società chiuse oltre 1/3 del capitale
Eccezioni al
quorum
In società aperte più della metà del CS
in ogni assemblea
Assemblea alla sottoscrizione:
Accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la
costituzione (capitale minimo richiesto, autorizzazioni
necessarie, ecc)
Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto
Delibera sulla partecipazione agli utili dei promotori: possono
partecipare agli utili anche se non sono soci nella misura
massima del 10% e non per più di 5 anni.
64
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Assemblea
dei
sottoscrittori
50%+1 dei
sottoscrittori
50%+1 dei
presenti, si vota
per teste
Unanimità per
Nomina i primi amministratori e i primi sindaci
Ogni volta che c’è una categoria speciale di azioni
deve essere predisposta un’assemblea speciale di
categoria che approverà e delibererà sulle decisioni
dell’assemblea ordinaria che influiscono sulla loro
posizione. (delibera inoltre sulla transazione delle
Assemblee
speciali
controversie
della
società,
nomina
revoca
del
rappresentante comune, azione di responsabilità nei suoi
confronti, costituzione di un fondo per le spese necessarie
alla tutela degli interessi comuni) L’assemblea di
categoria eleggerà un rappresentante comune che
parteciperà alle assemblee ordinarie in modo da
essere informato sulle delibere che possono
pregiudicare i diritti della categoria. (p. 12)§
Materie non contenute nell’ordine del giorno allegato
alla convocazione dell’assemblea (eccetto in sede
approvazione di bilancio in cui l’assemblea può
deliberare
anche
sulla
responsabilità
degli
amministratori per gli atti compiuti nell’esercizio di cui
si sta approvando il bilancio).
Ogni socio può chiedere un rinvio per al massimo 5
giorni e una sola volta per argomento (nell’assemblee
normali il rinvio può essere chiesto da chi rappresenta
1/3 del capitale). Ciascuno degli intervenuti può
opporsi alla discussione su elementi su cui non si sente
sufficientemente informato e chiedere il rinvio
Sistema dualistico
* è il consiglio di sorveglianza a nominare i
componenti dell’organo amministrativo e ad
approvare il bilancio. I soci nominano solo i
membri del consiglio di sorveglianza.
Delibera sulla responsabilità dei membri del
consiglio di gestione con il consiglio di
sorveglianza. Delibera sulla distribuzione degli
utili ma non approva il bilancio
Assemblea
totalitaria
modifiche al
progetto dei
promotori
In mancanza di diversa disciplina, si
applicano le regole dell’assemblea
straordinaria per le azioni speciali
non quotate, dell’assemblea degli
azionisti di risparmio se le azioni
speciali sono quotate
in cui partecipano la
rappresentanza di tutto il capitale
e la maggioranza dei membri
dell’organo amministrativo e di
controllo. Le delibere di questa
assemblea sono valida solo se
viene data tempestiva notizia delle
decisioni agli assenti .
Sistema monistico
* l’assemblea non nomina il comitato per il
controllo sulla gestione, scelto dall’organo
amministrativo
Per il resto il funzionamento è identico
§ Distinguiamo
tra
A. assemblea generale dei soci: coloro che hanno azioni ordinarie
B. assemblee speciali: se sono state emesse diverse categorie di azioni ci sono le assemblee
speciali di categoria.
IL PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE
convocazione dell’assemblea
La convocazione è di regola decisa dall’organo amministrativo, i quali possono disporla ogni
qualvolta lo ritengano opportuno. La convocazione dell’assemblea è obbligatoria:
almeno una volta all’anno entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio per l’approvazione
del bilancio. Questo termine può essere prorogato fino a 180 giorni per effettive ragioni
dovute alla struttura della società o per redigere il bilancio consolidato.
Qualora ne sia fatta richiesta da soci che rappresentano insieme almeno il 10% del capitale
sociale (1/30 nelle società aperte) indicando l’ordine del giorno. Se gli amministratori o in
loro vece i sindaci non provvedono la convocazione è ordinata dal tribunale (chiede
perchè prima).
Qualora si verifichi una causa di scioglimento
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Quando viene a mancare la maggioranza degli amministratori/sindaci ed è necessario
ricostituire un organo
La convocazione dell’assemblea deve essere disposta dal collegio sindacale qualora gli
amministratori non provvedano in caso di convocazione obbligatoria, quando vengono a
mancare tutti gli amministratori, e quando nel suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante
gravità. Il tribunale può convocare l’assemblea quando amministratori e sindaci omettano di farlo.
L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società se lo statuto non dispone
diversamente. Se non c’è indicazione del luogo, si intende nella sede della società. Iter:
1. Pubblicazione dell’avviso di convocazione sulla Gazzetta Ufficiale o su un quotidiano
indicato nello Statuto almeno 15 giorni prima della data dell’assemblea. Il termine può
essere allungato per le società quotate a 30 giorni in caso occorra raccogliere le deleghe,
a 20 giorni per convocazione richiesta dalla minoranza o per il verificarsi di una causa di
scioglimento. Se la società non è quotata si può convocare l’assemblea mediante avviso
recapitato ai soci 8 giorni prima con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto
ricevimento (fax, raccomandata, Pec: tutte le società di capitali devono avere la Pec per
l’iscrizione nel registro delle imprese). L’avviso deve contenere l’indicazione del giorno,
dell’ora e del luogo dell’adunanza e
l’ordine del giorno. l’assemblea può deliberare su argomenti non contenuti nell’ordine
del giorno solo se è un ASSEMBLEA TOTALITARIA, ovvero in cui
partecipano la rappresentanza di tutto il capitale e la maggioranza
dei membri dell’organo amministrativo e di controllo. Solo se sono
rispettate le regole disposte l’assemblea è valida (p 25).
2. COSTITUZIONE DELL’ASSEMBLEA E VALIDITA’ DELLE DELIBERAZIONI
È detto QUORUM COSTITUTIVO la parte di capitale sociale che deve essere rappresentata
in assemblea perchè questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori
È detto QUORUM DELIBERATIVO la parte di capitale sociale che si deve esprimere a favore
di una determinata deliberazione perchè essa sia approvata.
Nel conteggio del quorum non si tiene conto delle azioni istituzionalmente prive del diritto
di voto, si considerano le azioni per le quali il voto è stato occasionalmente sospeso (non
varia il numero di azioni che devono essere rappresentate ma solo la % di approvazione in
questo ultimo caso). I Quorum possono essere così riassunti
Assemblea Ordinaria
1°
convocazione
Cost: 50% del capitale
Del: maggioranza dei
Assemblea Straordinaria
Società che non fanno
appello al mercato
Società che fanno
appello al mercato
Cost: Del: 50% del capitale
Cost: 50% del capitale
Del: 2/3 del capitale
presenti
2°
convocazione
Cost: Del: maggioranza dei
Cost: 1/3 del capitale
Del: 2/3 del capitale presente
presenti
Quorum speciali: 50%+1 del capitale per l'esclusione
del diritto d'opzione; per trasformazione eterogenea:
2/3 del capitale + consenso dei soci che acquistano
responsabilità illimitata.
Si applicano le regole
della seconda
convocazione
Si applicano le regole
della seconda
convocazione
Innalzabile, tranne che
per:
Approvazione del
bilancio. Nomina e
revoca delle cariche
sociali.
Convocazioni
successive
(facoltative)
66
presente
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Cost: 20% del capitale
Del: 2/3 del capitale
presente
3. Svolgimento dell’assemblea e verbalizzazione
L’assemblea è presieduta dal presidente dell’assemblea individuato nello statuto o
designato dall’assemblea. Egli è tenuto a moderare l’assemblea, verifica se c’è il quorum
costitutivo, verifica l’identità e la legittimazione dei partecipanti, accerta l’esito delle
votazioni. È affiancato da un segretario designato nello stesso modo incaricato di redigere
il verbale dell’assemblea il più possibile analitico e preciso. Devono essere indicati: data,
luogo di svolgimento, partecipanti, argomenti discussi, modalità e risultati delle votazioni,
patti parasociali in società chiusa, chi ha votato a favore, chi contro, chi si è astenuto. Se il
verbale è redatto da un notaio non è necessario il segretario. Il verbale di assemblea
straordinaria deve essere redatto dal notaio. I verbali devono essere trascritti nell’apposito
libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea tenuto dagli amministratori.
Ulteriori dettagli a pagina 326-327-328-329-330.
Chi ha il diritto di partecipare all’assemblea?
Partecipano all’assemblea i soci che hanno diritto di voto in relazione a quella delibera.
Possono intervenire in assemblea infatti i componenti degli organi di amministrazione e
controllo, i rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio, degli obbligazionisti, e dei
titolari di strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare, gli azionisti titolari
del diritto di voto, l’usufruttuario, il creditore pignoratizio, il socio che ha dato le azioni in
pegno o ipoteca, soggetti che agiscono con delega. In particolare gli amministratori
convocano l’assemblea e espongono gli argomenti dell’ordine del giorno; i sindaci sono
obbligati a prendere parte all’assemblea e controllare l’operato degli amministratori:
devono essere informati su tutto ciò che succede, ecco perchè prendono parte a Cda e
assemblee (la loro assenza ingiustificata per due volte consecutive è causa di decadenza
dell’incarico). Si dimostra di aver diritto a partecipare all’assemblea esibendo il titolo,
depositandolo presso la sede o una banca indicata (per non più di due giorni non festivi
nelle società non quotate), esibendo una certificazione emessa dall’intermediario per i
titoli dematerializzati. Lo statuto può inoltre permettere l’intervento in assemblea mediante
mezzi di telecomunicazione o ammettendo il voto per corrispondenza (p332)
La partecipazione può essere
Diretta: presenza fisica, con mezzi di comunicazione, voto x corrispondenza
Indiretta: il socio può farsi rappresentare per delega. Consente la partecipazione
indiretta dei piccoli azionisti alla società e agevola il raggiungimento del quorum
costitutivo. Si presta ad abusi, per questo ci sono specifiche regole come il fatto
che la delega deve essere rilasciata per iscritto, nominativa: Limiti
o
Non si può affidare una delega a amministratori, sindaci,
dipendenti, revisore dei conti
o
Un soggetto può rappresentare
20 soci se la società è chiusa
50 se la soc è aperta CS<5.000.000€
100 se la soc è aperta 5.000.000€< CS<25.000.000 €
200 se la soc è aperta CS >25.000.000€
La delega può essere
Occasionale: per specifiche assemblee o situazioni. Deve essere
piena, indicare il nome del delegato, in forma scritta e revocabile.
Nelle società aperte le deleghe possono essere date solo per
singole assemblee e successive convocazioni della stessa.
Gestoria: rilasciata al gestore del portafoglio di investimento. Non ci
sono limiti quantitativi ma regole speciali previste nel Tuif e dalla
Consob.
Sollecitata: un soggetto che in una società quotata possiede più
dell’1% del CS può sollecitare il rilascio di deleghe in suo favore. il
committente richiede l’adesione a specifiche proposte di voto. Il
Agevolano la gestione di
committente deve avvalersi di un intermediario che effettua la
società con capitale
sollecitazione mediante la diffusione di un prospetto e di un
molto frammentato.
modulo di delega. (p336-337-338-339).
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Associativa: raccolta delle deleghe in società quotate, si formano
associazioni di piccoli azionisti
Modalità di voto: nello statuto o nel regolamento dei lavori assembleari o deciso nella
singola assemblea (per alzata di mano, per schede, per acclamazione). Non è ammissibile
il voto segreto, occorre sapere come hanno votato i soci per capire chi ha diritto di
impugnazione delle delibere e diritto di recesso.
Limite all’esercizio del diritto di voto: il conflitto di interessi
Il socio portatore di un interesse in conflitto con quello della società deve astenersi dal voto.
Se non si astiene la delibera è impugnabile se il socio vota a proprio favore e non
nell’interesse della società e il suo voto è determinante per la decisione. La delibera quindi
non è annullabile ma impugnabile a patto che il voto sia stato determinante e sussista un
danno potenziale. In caso di conflitti di interessi tra socio e socio si segue cos’è disposto
nell’atto costitutivo, e in assenza di disposizioni si applica il principio di buona fede
nell’esecuzione di un contratto.
La disciplina del conflitto di interessi non può essere richiamata in caso di abusi della
maggioranza ai danni della minoranza (sciogliere la società per ricostituirla senza il socio
sgradito) perchè la società non riceve un danno patrimoniale nè attuale nè potenziali. In
questi casi si tende ad applicare il principio di correttezza buona fede nell’attuazione del
contratto affermando l’annullabilità della delibera quando la stessa sia ispirata dal solo
scopo di danneggiare singoli soci. Anche in caso di abuso del diritto di voto e in caso di
abusi della minoranza la giurisprudenza giunge al medesimo risultato (p341-342-343)
Invalidità delle delibere assembleari: IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERE
Può essere determinata
1. Vizi del consenso: casistiche del diritto privato
2. Violazioni di norme procedurali/formali
(normativa ante riforma 2003 pagine 349-350)
Distinguiamo tra
fattispecie
Delibere
1. Delibera con oggetto illecito
nulle
o impossibile, contenuto
illecito (contrario a norme
imperative, all’ordine
pubblico e al buon
costume)
2. Assoluta mancanza della
convocazione, salvo
assemblea totalitaria
3. Assoluta mancanza del
verbale: bastano data e
oggetto e sottoscrizione per
non ricadere in questa
fattispecie. È sanabile
redigendo un verbale entro
l’assemblea successiva
Delibere
Delibere non prese in
annullabili conformità della legge o dello
statuto.
1. Partecipazione in assemblea di
soggetti non legittimati se tale
partecipazione è stata
determinante per la
costituzione dell’assemblea
68
Chi può proporla, termini
Tutti coloro che ne abbiano
interesse, entro 3 anni
dall’iscrizione della delibera nel
registro delle imprese o nel libro
dei verbali, salvo delibera che
rende l’oggetto sociale (sempre)
e delibere di aumento e
riduzione del capitale sociale
(180 giorni). Se siamo nel caso
due la delibera non può essere
impugnata da chi ha dato
l’assenso all’assemblea e il
termine è entro l’approvazione
del bilancio successivo.
Amministratori, sindaci, altri
soggetti in casi particolari
(Consob, banca d’Italia),
rappresentante comune azionisti
di risparmio, i soci assenti
dissenzienti o astenuti se hanno il
diritto di voto per quella delibera
e mantengono la qualifica di
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conseguenze
Non sono
pregiudicati i
diritti acquisiti
dai terzi in
buona fede in
base ad atti
compiuti in
esecuzione
della delibera.
La nullità è
sanabile se la
delibera è
sostituita da un
altra presa in
conformità di
legge.
Non sono
pregiudicati i
diritti acquisiti
dai terzi in
buona fede in
base ad atti
compiuti in
esecuzione
2. Invalidità dei singoli voti o errato
3.
conteggio se determinante
Incompletezza inesattezza del
verbale
socio per tutto il procedimento,
se possiedono almeno il 5% del
CS, 1‰ nelle società aperte (chi
non raggiunge le percentuali
avrà diritto a un risarcimento per
il danno arrecatogli provandolo)
della delibera
b. L’ORGANO AMMINISTRATIVO
All’organo amministrativo compete l’amministrazione della società: ha potere gestorio generale
(su tutti gli argomenti non riservati a assemblea e collegio sindacale) e ha la rappresentanza della
società. Spetta a questo organo l’esercizio di tutte le operazioni necessarie al conseguimento
dell’oggetto sociale. La responsabilità di quando messo in atto sull’organo amministrativi ricade
solo su di esso, anche se chiedono pareri all’assemblea.
Struttura tradizionale
Spa non quotate Consiglio di Amministrazione (CdA) o amministratore unico
Spa quotate Consiglio di Amministrazione (CdA)
Funzioni
a. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che
non siano riservati dalla legge all’assemblea = potere gestorio
b. Gli amministratori (tutti o alcuni) hanno la rappresentanza generale della società. Può
essere esercitata congiuntamente (firma congiunta) o disgiuntamente (firma disgiunta) il
potere è generale, non circoscritta a atti rientranti nell’oggetto sociale. Il potere di
rappresentanza riguardante l’attività esterna (a uno o più amministratori) non va confuso
col potere di gestione riguardante l’attività interna (spetta al Cda o al comitato esecutivo).
Normalmente la rappresentanza integra la qualità di amministratore, di regola è attribuita
al presidente del Cda e ad uno o più amministratori delegati, ma la società può disporre
diversamente:
L’invalidità dei poteri degli amministratori dovuti a invalidità della nomina
non è opponibile a terzi, salvo provare la conoscenza di terzi.
La società è vincolata anche per gli atti compiuti eccedendo i limiti imposti
all’amministratore anche se pubblicati nel registro delle imprese, salvo dolo.
All’interno della società aver ecceduto i limiti è giusta causa di revoca e/o
richiesta di risarcimento
I limiti legali sono opponibili a terzi se essi erano conosciuti o riconoscibili
(contratto concluso in conflitto di interessi se esso era conosciuto o
riconoscibile)
La società può nominare anche altri rappresentanti come i direttori generali, o procuratori
esterni per singoli affari: in questi casi siamo di fronte alla rappresentanza negoziale,
sottoposta a regole diversa dalle qui illustrate riguardanti la rappresentanza organica.
Vedi pagine 378-379-380-381-382
c. Danno impulso all’attività dell’assemblea, la convocano e fissano l’ordine del giorno,
attuano le delibere assembleari e hanno il potere/dovere di impugnare le delibere che
violino la legge o l’atto costitutivo.
d. Devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società, devono redigere il
bilancio e adempiere gli obblighi pubblicitari.
e. Devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società o quanto meno
eliminare gli effetti dannosi.
Rapporto assemblea - amministratori
La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni
necessarie al raggiungimento dell’oggetto sociale (sulle autorizzazioni vedi prima).
Il rapporto tra assemblea e amministratori non è assimilabile al mandato perchè l’assemblea non
può dare direttive agli amministratori nè compiere direttamente le operazioni di gestione. Tra
assemblea e amministratori c’è un rapporto di controllo reciproco:
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-
L’assemblea nomina e revoca gli amministratori, decide sulle sue responsabilità, approva il
bilancio, traduzione contabile delle operazioni fatte.
Gli amministratori convocano l’assemblea, stabiliscono l’ordine del giorno, possono
impugnare le delibere.
Nomina, revoca, compenso, divieti degli amministratori
I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo, i successivi dall’assemblea ordinaria. È
possibile riservare la nomina di uno o più membri dell’organo a un soggetto particolare: stato o enti
pubblici se c’è partecipazione pubblica (possono essere revocati solo da chi li nomina), specifica
categoria di soci, possessori di altri strumenti finanziari partecipativi, un membro nominato dalla
minoranza con votazione di lista (obbligatoria nelle spa quotate): almeno un membro del cda
deve essere espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti. Col
voto di lista vengono presentate due o più liste di candidati e ogni socio può votare per una sola
lista: i posti in consiglio di amministrazione sono distribuiti in proporzione ai voti riportati da ciascuna
lista, secondo l’ordine di preferenza dei candidati. Lo statuto può imporre norme particolari per la
nomina alle cariche sociali, salvo l’inderogabile competenza assembleare nella nomina degli
amministratori.
Il numero degli amministratori è fissato nello statuto: può anche indicare un numero minimo e un
numero massimo lasciando all’assemblea la facoltà di decidere il numero effettivo di
amministratori.
Gli amministratori possono essere soci o non soci, purché rispettino alcuni requisiti
Ineleggibilità: persone giuridiche, interdetti, inabilitati, falliti, condannati a una pena che
comporta l’interdizione dai pubblici uffici. Se si nomina un soggetto ineleggibile la nomina è
nulla
Incompatibilità: impiegati civili dello stato, titolari di cariche di governo, membri del
parlamento, avvocati. La nomina non è nulla ma c’è un obbligo di scelta fra uno e l’altro
ufficio.
Gli amministrazioni di società quotate devono tutti possedere, a pena nullità dell’incarico, i
requisiti di onorabilità fissati dal ministero di grazia e giustizia
Almeno un membro del Cda in società quotate deve essere un amministratore
indipendente, esser ciò in possesso dei requisiti fissati dal Tuf
Altri requisiti fissati nell’atto costitutivo, per esempio professionalità
Durata dell’incarico: tre esercizi, essi scadono alla data dell’assemblea convocata per approvare il
bilancio relativo all’ultimo anno di carica. Sono rieleggibili se l’atto costitutivo non prevede
diversamente
Cessazione dell’incarico:
Scadenza del termine di durata
Revoca dall’assemblea: se la revoca non è per giusta causa, l’amministratore revocato ha
diritto a un risarcimento danni.
Rinuncia all’incarico, dimissioni
Decadenza di ufficio: intervengono cause di ineleggibilità
Morte dell’amministratore
Altre clausole contenute nell’atto costitutivo: ad esempio la simul stabunt, simul cadent che
considera il Cda come un organo unitario, non si ammettono rinnovi parziali, se viene a
mancare un amministratore cessa l’intero organo. L’assemblea per la ricostituzione è
convocata con urgenza dagli amministratori rimasti in carica salvo deroghe nello statuto.
impedire che il verificarsi di una causa di cessazione porti alla paralisi dell’organo
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causa
tipo
conseguenze
Scadenza del termine
di durata
ha effetto solo quando l’organo viene ricostituito: gli amministratori scaduti
restano in carica fino all’accettazione della nomina dei nuovi amministratori
(prorogatio)
Revoca
dall’assemblea
ha effetto immediato se resta in carica la maggioranza dell’organo; al contrario
ha effetto solo quando la maggioranza del Cda è ricostituita con
l’accettazione della nomina
ha effetto immediato se resta in carica la maggioranza dell’organo; al contrario
ha effetto solo quando la maggioranza del Cda è ricostituita con
l’accettazione della nomina
3 diverse ipotesi
1. Se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati
dall’assemblea i superstiti provvedono a sostituire provvisoriamente quelli
venuti meno fino alla successiva assemblea in cui verranno sostituiti
(cooptazione)
2. Se vengono a mancare più della maggioranza degli amministratori i
superstiti devono convocare con urgenza l’assemblea perchè provveda a
sostituire i mancanti. I sostituti restano in carico fino allo scadere dell’organo,
non per 3 anni
3. Se vengono a cessare tutti gli amministratori o l’amministratore unico il
collegio sindacale dovrà convocare con urgenza l’assemblea per
ricostituire l’organo. Nel frattempo il collegio sindacale può compiere la
gestione ordinaria
Rinuncia all’incarico,
dimissioni da parte di
un amministratore
Morte
dell’amministratore
decadenza
Dimissioni della
minoranza degli
amministratori
differibile
Non
differibile
Compenso: gli amministratori hanno diritto a un compenso per la loro attività, determinato
dall’assemblea ordinaria o stabilito dallo statuto. Nel sistema dualistico è determinato dal consiglio
di sorveglianza. Se non è stabilito dalla società è determinato dal giudice. Di regola è in denaro,
ma può anche consistere in partecipazioni agli utili o in stock options (diritto di sottoscrivere a un
prezzo predeterminato azioni di futura emissione). C’è piena libertà sulle modalità, l’assemblea
potrebbe stabilire il compenso per l’intero organo che al suo interno si occuperà di ripartire la
somma. Il compenso non deve essere confuso con la remunerazione, legata allo svolgimento di
particolari cariche come l’amministratore delegato: la remunerazione è decisa dallo stesso Cda
sentito il collegio sindacale.
Divieto di concorrenza: gli amministratori non possono assumere la qualità di soci a responsabilità
illimitata in società concorrenti, nè esercitare un’attività concorrente per conto proprio o altrui, nè
essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea.
L’inosservanza del divieto espone l’amministratore a una revoca per giusta causa e a risarcimento
per i danni arrecati. Nelle società quotate ci sono obblighi di informazione sui possessi azionari degli
amministratori. Essi non possono compiere operazioni su strumenti finanziari della società, sfruttando
informazioni privilegiate ottenute in ragione del suo ufficio.
interessi: un amministratore che si trovi in una determinata operazione in cui ha un interesse non
necessariamente in conflitto con quello della società:
- Deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale
- Se si tratta di un amministratore delegato deve astenersi da compiere l’operazione
- Il Cda deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società
dell’operazione.
Altro a pag 374-375
Il consiglio di amministrazione: organizzazione
Come accennato la spa può avere un amministratore unico (solo se spa chiusa) o una pluralità di
amministratori. Tale pluralità costituisce il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE (Cda), retto da un
presidente scelto tra i suoi membri dallo stesso Cda o dall’assemblea.
71
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L’attività deliberativa (relativa sia agli atti di gestione, sia alle altre competenze come convocare
l’assemblea, redigere il bilancio) è esercitata collegialmente. Le relative decisioni devono essere
adottate a maggioranza, in apposite riunioni alle quali devono assistere i sindaci.
La rappresentanza della società è invece funzione individuale degli amministratori designati
nell’atto costitutivo o dall’assemblea all’atto della nomina. Tale potere può essere esercitato
congiuntamente o disgiuntamente. Inoltre è da ritenersi che l’attività di vigilanza spetti anche al
consiglio di amministrazione e al singolo amministratore dato che esso è solidalmente responsabile
dei danni che possono derivare alla società dall’omessa vigilanza. Ogni amministratore può
esaminare e controllare i documenti sociali, compiere atti di ispezione, chiedere informazioni agli
amministratori delegati. (p 372)
Il Cda è convocato dal presidente stesso, il quale ne fissa anche l’ordine del giorno, ne coordina i
lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie
scritte. Le delibere consiliari sono prese a maggioranza assoluta dei presenti (voto per teste): per il
quorum costitutivo è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, salvo
disposizioni dello statuto. Le riunioni devono essere verbalizzate: occorre l’atto pubblico per
delibere prese per delega su materie di competenza assembleare. Occorre tenere un apposito
libro delle adunanze e delle deliberazioni del Cda.
Sono annullabili tutte le delibere prese non in conformità della legge o dello statuto (vizi di
procedimento e contenuto). L’impugnativa può essere proposta dagli amministratori assenti o
dissenzienti o dai sindaci entro 90 giorni dalla data di deliberazione (p373). Se la delibera lede un
diritto soggettivo del socio questi potrà agire giudizialmente per ottenere l’annullamento della
delibera. In passato l’impugnazione era consentita solo nel caso di delibera adottata con voto
determinante di un amministratore in conflitto di interessi. L’annullamento delle delibere non
pregiudica i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in attuazione della
delibera.
Nelle società per azioni di maggiori dimensioni è frequente un’articolazione interna del Cda per
rendere più razionale ed efficiente la gestione corrente dell’impresa sociale. Si possono delegare
attribuzioni del Cda (se assemblea e atto costitutivo lo consentono) a comitati esecutivi formati da
uno o più amministratori delegati.
Il comitato esecutivo è un organo collegiale che assume decisioni riunendosi in assemblee a cui
presenziano i sindaci. Le relative deliberazioni devono risultare da apposito libro.
L’amministratore delegato è un soggetto che si occupa di funzioni a lui affidategli. Se ci sono più
amministratori delegati, essi possono agire congiuntamente o disgiuntamente a seconda di
quanto stabilito nello statuto o nell’atto di nomina. Solitamente ha la rappresentanza della società
La creazione e l’articolazione degli organi delegati devono essere previste dallo statuto o devono
essere consentite dall’assemblea ordinaria. La designazione dei membri del comitato o degli
amministratori delegati è fatta dal Cda
La delega:
Deve indicare contenuto, limiti, modalità di esercizio delle funzioni delegate
Il Cda può imporre direttive ai delegati e riappropriarsi in ogni momento delle funzioni
delegate. La delega infatti non spoglia il consiglio di amministrazione delle attribuzioni
delegate.
Ci sono funzioni non delegabili
o Redazione del bilancio
o Aumento di CS
o Redazione progetti di fusione/scissione
o Distribuzione di acconti su dividendi
o Redazione proposta di concordato preventivo, concordato fallimentare o
amministrazione controllata
Gli organi delegati devono presentare relazioni sul loro operato ogni 180 giorni, dato che i
componenti del Cda hanno l’obbligo di agire informati (avere info in merito allo svolgimento delle
operazioni dei delegati).
Gli organi delegati
72
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Curano l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla
natura e alle dimensioni dell’impresa
Riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione
Il Cda
Valuta, sulla base delle informazioni ricevute, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle dimensioni
dell’impresa
Esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società
Valutare, sulla base della relazione degli organi delegati,il generale andamento della
gestione
Responsabilità degli amministratori
Gli amministratori sono civilmente responsabili del loro operato verso la società, verso i soci e verso i
terzi.
Perchè può essere promossa,
Chi può promuoverla
Effetti e
caratteri della responsabilità
prescrizione
Gli amministratori sono civilmente L’azione di responsabilità è
FINALIZZATA AL
responsabili verso la società e deliberata dall’assemblea
REINTEGRO DEL
sono tenuti al risarcimento dei ordinaria o dal collegio sindacale PATRIMONIO
danni arrecati alla stessa quando con maggioranza di 2/3 dei
SOCIALE
Responsabilità
non adempiono ai doveri attribuiti componenti. Gli amministratoriVerso la
loro dalla legge o dallo statuto soci non possono votare in
L’approvazione
società
con la diligenza richiesta dalla queste delibere essendo in
della delibera
natura dell’incarico e dalle loro evidente conflitto di interessi. Tale comporta la
specifiche competenze (diligenza deliberazione può essere presa
revoca automatica
professionale di un amministratore dall’assemblea in occasione
degli amministratori
di società). Non sono responsabili della discussione del bilancio
se approvata con
per i risultati negativi della anche se non inclusa nell’ordine
voto favorevole di
gestione che non siano imputabili del giorno purché si tratti di fatti
almeno un quinto
a difetto di tale diligenza: la loro è riguardanti l’esercizio a cui si
del capitale
un obbligazione di mezzi, non di riferisce il bilancio.
sociale
risultato. Non è sindacabile il L’approvazione del bilancio non
merito delle decisioni ma se siano libera gli amministratori dalla
A vantaggio della
state prese o meno con la responsabilità.
società deve
diligenza opportuna.
La tutela delle minoranze è andare ogni
Gli
amministratori
sono blanda: l’azione è deliberata corrispettivo che i
solidalmente responsabili, a meno dalla maggioranza, la stessa che soci attori hanno
che non si tratti di attribuzione nomina
gli
amministratori. ottenuto per
proprie del comitato esecutivo o Quando la società cade in rinunciare
di funzioni attribuite in concreto a dissesto ed è dichiarata fallita o all’azione o a
uno o più amministratori. Se il assoggettata a una procedura transigerla
comportamento
dannoso
è concorsuale l’azione sociale di L’azione
sociale
imputabile
solo
ad
alcuni responsabilità è promossa dal può
essere
amministratori e a chi con essi non curatore fallimentare.
esercitata entro 5
abbiano
impedito
l’attività La
società
può
rinunciare anni
dalla
dannosa
pur
essendone
a all’esercizio
dell’azione
di cessazione
conoscenza (risponderanno per responsabilità o pervenire ad una dell’amministratore
culpa in vigilando, p 385). La transazione con gli amministratori in carica.
presenza di amministrazioni con se dichiarato esplicitamente in
funzioni delegate non comporta, assemblea, e non ci deve essere
che gli altri siano esonerati da voto contrario di una minoranza La società che
responsabilità solidale.
qualificata (1/5 nelle soc. chiuse agisce in giudizio è
La
responsabilità
degli 1/20 nelle soc aperte).
tenuta a provare i
amministratori è responsabilità per L’azione può essere anche fatti che ne stanno
colpa
e
non
responsabilità promossa
dagli
azionisti
di a fondamento, il
oggettiva: la responsabilità non si minoranza, se rappresentano nesso causale.
73
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Responsabilità
Verso la
società
Responsabilità
Verso i
creditori sociali
Responsabilità
Verso i singoli
soci o i terzi
74
estende all’amministratore privo di
colpa
purché
abbia
fatto
annotare il suo dissenso nel libro
delle
adunanze
e
delle
deliberazioni del Cda e l’abbia
manifestato per iscritto al collegio
sindacale.
Gli amministratori sono
responsabili rispetto ai creditori
sociali per l’inosservanza di
obblighi inerenti alla
conservazione dell’integrità del
capitale sociale. L’azione può
essere proposta solo quando il
patrimonio sociale risulti
insufficiente al soddisfacimento
dei crediti.
Le azioni di responsabilità si
mantengono parallele fino a un
certo punto: qualora l’azione
sociale reintegri il cs questa
azione perde legittimazione. Se
l’azione risarcitoria è già stata
esperita dalla società e il
patrimonio è stato reintegrato i
creditori non potranno più
esercitare l’azione a loro
spettante.
Le azioni precedentemente
analizzate non pregiudicano il
diritto al risarcimento del danno
spettante al singolo socio o al
terzo danneggiato da atti dolosi o
colposi degli amministratori
almeno il 20% del cs, 1/40 nelle
società aperte: è promossa
tramite
un
rappresentante
nominato a maggioranza del
capitale posseduto ed è diretta
al reintegro del patrimonio
sociale, non al risarcimento del
danno subito dai soci agenti. Lo
statuto
può
disporre
diversamente,
purché
la
percentuali non superi 1/3
Può essere promossa dai creditori
sociali, anche quando la società
vota l’azione sociale, sia nel caso
vi rinunci o transi.
Può anche essere proposta dal
curatore, dal liquidazione o dal
commissario straordinario in caso
procedure concorsuali in atto.
Il singolo socio o il terzo
danneggiato purché
a. Gli amministratori abbiano
compiuto un atto illecito
nell’esercizio o in occasione
del loro ufficio
b. La produzione di un danno
diretto al patrimonio del
singolo socio o del singolo
terzo: non deve essere un
semplice riflesso del danno
eventualmente subito dal
patrimonio sociale
Es: gli amministratori
truccano il bilancio per
convincere i soci a
sottoscrivere un aumento di
CS a pagamento: il
patrimonio della società non
è danneggiato, il singolo si
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Reintegrare il
patrimonio sociale
a garanzia del
credito.
Si prescrive entro 5
anni
P391
Risarcire il soggetto
danneggiato
L’onere probatorio
ricade sul
socio/terzo
Entro 5 anni dal
compimento
dell’atto
Gli amministratori di fatto
Soggetto che, senza una nomina formale, agisce come se di fatto fosse un amministratore,
ingerendo sistematicamente nella direzione dell’impresa sociale. Gli amministratori di fatto sono
equiparati agli amministratori legalmente nominati. (P. 395-396)
I direttori generali
Si occupano di alta gestione dell’impresa sociale e sono assimilati agli amministratori in numerose
norme penali e fallimentari. Se nominati dallo statuto o dall’assemblea si applicano le norme che
regolano la responsabilità civile degli amministratori. (p 394-395)
-
Sistema dualistico
CONSIGLIO DI GESTIONE
ha almeno due componenti, nelle quotate uno di
essi deve essere nominato dalla minoranza
è nominato dal consiglio di sorveglianza
non ci sono regole precise di organizzazione
Interna. Secondo alcune interpretazioni sembra non
si possa individuare un comitato esecutivo
nelle società quotate, se vi sono più di 4 membri
almeno uno deve avere i requisiti di amministratore
indipendente
restano in carica 3 anni, cessano la carica quando
il consiglio di sorveglianza approva il bilancio del
terzo esercizio
non è possibile la cooptazione: se manca un
membro si convoca il consiglio di sorveglianza per
la sostituzione
l’azione di responsabilità nei confronti dei membri
del consiglio di sorveglianza è esercitabile sia
dall’assemblea che dal consiglio di sorveglianza: in
questo ultimo caso, se deliberata con 2/3 dei voti
dei membri comporta revoca dell’incarico.
-
Sistema monistico
CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
all’interno di questo organo si individuano alcuni
membri che costituiranno il comitato per il controllo
sulla gestione
almeno 1/3 del Cda deve possedere i requisiti di
indipendenza
nelle quotate almeno un membro nominato alla
minoranza con il voto di lista
indicare gli incarichi ricoperti presso altre società al
momento della nomina
c. ORGANO DI CONTROLLO SULLA GESTIONE
il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della società che adotta il sistema tradizionale,
con compiti di vigilanza sull’amministrazione della società. È garante dell’affidabilità delle
informazioni date all’interno della società e all’esterno, e del corretto funzionamento della società.
Composizione
Il collegio sindacale si compone
di tre o 5 membri effettivi + 2 supplenti, soci o non soci, secondo quanto stabilito dallo
statuto nelle società non quotate
nella spa quotate deve essere composto da almeno 3 membri effettivi + due supplenti. È
possibile adeguare il numero di sindaci alla complessità dell’impresa sociale
capitale inferiore a 1.000.000€: potevano prevedere il sindaco unico. Questa novità
introdotta a novembre 2011 è stata abrogata a gennaio 2012
Nomina
I primi sindaci sono indicati nell’atto costitutivo, successivamente sono nominati dall’assemblea
ordinaria (controllati e controllanti sono espressione dello stesso gruppo di controllo scarsa
efficacia del controllo). È possibile riservare per statuto la nomina di uno o più componenti a stato,
enti pubblici che abbiano partecipazioni in società e a possessori di strumenti finanziari
partecipativi. Nelle società quotate un membro deve essere eletto dalla minoranza col sistema del
voto di lista: nelle società quotate la Consob definisce le modalità di nomina
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Chi può essere nominato sindaco?
Società non quotate
o Almeno 1 membro effettivo e un supplente devono essere nominati tra gli iscritti
all’albo dei revisori legali dei conti.
o I restanti membri devono essere iscritti a tale albo oppure all’albo degli avvocati o
dei dottori commercialisti e esperti contabili, o consulenti del lavoro, professori
universitari di ruolo in materie giuridiche o economiche.
Società quotate
o Ci sono appositi regolamenti ministeriali che impongono requisiti di onorabilità,
professionalità e indipendenza
Cause di ineleggibilità:
Stesse cause previste per gli amministratori
Coloro legati alla società o società facenti parte dello stesso gruppo da un rapporto di
lavoro, da un rapporto di consulenza, da una prestazione d’opera retribuita, da altri
rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.
Coniuge, parenti o affini entro il 4 grado degli amministratori
Cause di incompatibilità:
Amministratori
Altre cause previste dallo statuto
Cumulo di incarichi:
per favorire l’efficacia del controllo la legge impone che i sindaci nominati debbano render noti
all’assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo presso altre società. Limiti al cumulo di
incarichi da parte dei sindaci possono essere previsti in statuto. Nelle società quotate o con
strumenti finanziari diffusi tra il pubblico la Consob impone dei limiti al cumulo di incarichi
compenso
nell’atto di nomina si fissa il compenso per i sindaci, invariabile in corso di carica. È predeterminato
e invariabile
durata
restano in carica per 3 esercizi e sono rieleggibili. I sindaci scaduti restano in carica fino alla nomina
dei nuovi.
Cessazione
La revoca può essere decisa dall’assemblea ordinaria solo per giusta causa. La delibera
deve essere approvata dal tribunale al fine di verificare se la giusta causa sussiste davvero.
I sindaci nominati dagli enti pubblici possono essere revocati solo dall’ente che li ha
nominati.
Decadenza:
Sopraggiunge una causa di ineleggibilità
Cancellazione dall’albo
Mancata presenza ingiustificata per 2 volte consecutive in assemblea, alle
riunioni del Cda o del collegio sindacale
Rinuncia/dimissioni
Morte
Se cessa dalla carica subentra il supplente più anziano, fermo restando il requisito che almeno un
componente debba essere iscritto all’albo dei revisori contabili. Il subentro è precario, resta in
carica fino all’assemblea successiva ove si provvede alla nomina dei nuovi sindaci e supplenti per
integrare il collegio.
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Funzioni del collegio sindacale
La funzione primaria del collegio sindacale è quella di controllo dell’amministrazione della società
estesa a tutta l’attività sociale, al fine di assicurare che essa venga svolta nel rispetto della legge e
dell’atto costitutivo, nonché dei principi di corretta amministrazione (non solo controllo legale sul
rispetto di norme burocratiche; tuttavia le scelte degli amministratori non sono sindacabili). Vigila
sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul
suo concreto funzionamento, sull’esistenza di un adeguato sistema di controllo interno e
sull’affidabilità del sistema amministrativo contabile.
La vigilanza è esercitata innanzitutto nei confronti degli amministratori in quanto organo investito
della gestione della società, ma riguarda anche l’attività dell’assemblea, in particolare
- Convoca l’assemblea e esegue le pubblicazioni prescritte in caso di omissione da parte
degli amministratori da parte degli amministratori e negli altri casi elencati
- Impugnazione delle delibere non conformi alla legge o all’atto costitutivo.
- Devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale sociale
obbligatoria per legge, ove l’assemblea e gli amministratori non provvedano
Il controllo del collegio sindacale ha carattere globale e sintetico: le modalità in cui va esercitato
sono rimesse alla discrezionalità del collegio. Il controllo non ha carattere puramente formale: non
è finalizzato al riscontro della mera legittimità formale, vigila sul rispetto sostanziale da parte degli
amministratori degli specifichi obblighi di condotta a loro imposti. Non è più attribuito al collegio
sindacale il controllo contabile. Nelle società non quotate il suo consenso è tuttora necessario per
l’iscrizione all’attivo di alcune voci di bilancio come i costi di impianto e ampliamento, costi di
ricerca, ecc. Può Hanno altre. Deve esprimere un parere sulla determinazione da parte del Cda
della remunerazione di amministratori investiti da particolari cariche, sulla congruità del prezzo di
emissione delle azioni in caso di esclusione del diritto di opzione (p 408 altri casi).
Poteri e doveri:
Assistere alle riunioni del Cda e alle assemblee
Chiedere informazioni all’organo amministrativo sulle operazioni di gestione
Chiedere informazioni formali, chiedere la redazione di relazioni
Chiedere informazioni agli organi di società controllate, collegate o controllanti
Convocare l’assemblea quando ravvisa fatti censuranti
Redigono una specifica relazione destinata ai soci in merito al bilancio
Promuovere il controllo del tribunale
Promuovere l’azione sociale di responsabilità
fare proposte all’assemblea in ordine al bilancio ed alla sua approvazione.
funzioni di consulenza, propositiva e di amministrazione attiva che integrano e completano
la principale funzione di controllo
esprimere un parere sulla determinazione da parte del Cda della remunerazione di
amministratori investiti da particolari cariche, sulla congruità del prezzo di emissione delle
azioni in caso di esclusione del diritto di opzione (p 408 altri casi).
Organizzazione del collegio sindacale
C’è un presidente del collegio sindacale nominato dall’assemblea e nelle società quotate deve
essere prescelto fra i sindaci eletti dalla minoranza.
L’organo funziona collegialmente, si riunisce almeno una volta ogni 90 giorni. Il quorum costitutivo è
la maggioranza dei sindaci, il quorum deliberativo la maggioranza dei presenti. Il sindaco
dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del suo dissenso. Le regole sull’impugnabilità
e la validità sono le stesse del Cda.
I sindaci possono avvalersi di dipendenti e ausiliari purché gli stessi non versino in cause di
ineleggibilità dei sindaci.
L’attività del collegio sindacale può essere sollecitata dai soci:
ogni socio può denunziare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Il collegio
sindacale è però obbligato solo a tenerne conto nella relazione annuale all’assemblea.
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Se si rivolge al collegio sindacale il 5% del CS (2% nelle aperte) il collegio sindacale deve
immediatamente indagare sulle osservazioni sollevate, e convocare l’assemblea qualora
ravvisi fatti censurabili. Le percentuali possono essere ridotte nello statuto.
Responsabilità del collegio sindacale
La responsabilità è più ampia di quella prevista per i membri del CdA. Al pari degli amministratori i
sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste alla natura
dell’incarico. I sindaci sono responsabili anche penalmente della verità delle loro attestazioni e
devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza
Responsabilità esclusiva per i doveri attribuiti direttamente al collegio sindacale, per il
dovere di diligenza dovuta considerata la natura dell’incarico e per il segreto d’ufficio
Responsabilità concorrente in funzione del dovere di vigilanza, se la violazione degli
amministratori causa un danno evitabile o riducibile con opportuna attività di vigilanza.
(culpa in vigilando)
L’azione di responsabilità non comporta la revoca automatica anche se votata da più di 1/5 del
CS.
-
-
Sistema dualistico
CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA
Direttamente nominato dall’assemblea
Nomina il consiglio di gestione
approva il bilancio: tale funzione può essere
restituita all’assemblea se il CdS non lo approva e
ciò è richiesto da 1/3 dei membri del CdS o del
Consiglio di Gestione
Deve riferire all’assemblea almeno 1 volta l’anno
Se previsto dallo statuto può approvare operazioni
strategiche o piani industriali. Non fa comunque
venir meno la responsabilità dell’organo di gestione
per tali operazioni
-
Sistema monistico
COMITATO PER IL CONTROLLO SULLA GESTIONE
Nominati all’interno dei membri del CdA
Non devono essere amministratori delegati o
ricoprire incarichi operativi
Non possono effettuare il controllo contabile
Si adotta la disciplina tradizionale. I membri del
comitato sono anche membri del Cda: sorgono
problemi in caso di normativa divergente
Requisiti per essere eletto membro del CdS:
Nelle società chiuse almeno 1 membro
appartenente all’albo dei revisori contabili
Non possono essere eletti membri del consiglio di
gestione, chi ha un rapporto di
lavoro/collaborazione con la società, valgono le
ineleggibilità previste per gli amministratori
Nelle società aperte c’è anche un limite
quantitativo per incarichi assumibili più le limitazioni
previste per il collegio sindacale
IL CONTROLLO ESTERNO SULL’ATTIVITA’ DELLA SOCIETA’.
Il Controllo contabile e la revisione legale dei conti
Con la riforma del 2003 si è completata la separazione tra controllo sull’amministrazione e controllo
contabile, originariamente affidati entrambi al collegio sindacale. È svolto da un soggetto esterno,
un revisore contabile o una società di revisione.
Il controllo contabile è quindi esercitato
Per società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio società di revisione o
revisore contabile. Il Controllo Contabile, disciplinato dal codice civile.
Può essere attribuito eccezionalmente al collegio sindacale a certe condizioni:
♠ Sistema tradizionale, società chiusa e non tenuta alla redazione del
bilancio consolidato
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♠ Esplicitamente indicato dallo statuto
♠ Tutti i sindaci iscritti all’albo dei revisori dei conti
♠ La società non deve essere qualificata come “di interesse pubblico”
(banche, assicurazioni, sicav, intermediari finanziari e società che
svolgono altre attività particolare sottoposta a disciplina specifica).
L’ineleggibilità, se si tratta di una società di revisione, si verifica per tutti coloro che sono
incaricati della revisione.
Il controllo contabile è realizzato da un soggetto inizialmente nominato nell’atto costitutivo,
successivamente nominato dall’assemblea, sentito il collegio sindacale. Sono ineleggibili i
sindaci della stessa società o di società dello stesso gruppo, e coloro che hanno cause di
ineleggibilità previste per i sindaci, cause di incompatibilità e assenza di requisiti ulteriori di
professionalità. L’incarico decade automaticamente. La durata dell’incarico è di tre
esercizi. L’incarico può infatti essere revocato dall’assemblea solo per giusta causa e sentito
il parere del collegio sindacale. La revoca deve essere approvata con decreto del
tribunale, sentito l’interessato.
Per società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio società di revisione iscritta
nell’albo speciale della Consob. il Controllo è infatti disciplinato dalla Consob. La revisione
contabile invece è disciplinata dal Tuf in questo caso ed è obbligatoria per tutte le società
quotate e per tutte le società facenti parte di un gruppo che comprende almeno una
società quotata.
La società scelta viene nominata dall’assemblea ordinaria in occasione dell’approvazione
del bilancio su proposta motivata dall’organo di controllo. La deliberazione deve essere
trasmessa alla Consob. Se la società non adotta tale delibera interviene la Consob di
ufficio.
(altro p 415-417)
Ancora oggi stanno uscendo decreti attuativi in materia, dopo le modifiche introdotte nel 2010
Poteri, compiti e funzioni del revisore
a. Controlla la regolare tenuta della contabilità dal punto di vista formale e sostanziale,
almeno ogni 3 mesi
b. Controllo sul bilancio: dovrà dare un giudizio sul bilancio, da allegare al progetto di
bilancio, (il progetto è consegnato almeno 30 giorni prima dell’assemblea che approva il
bilancio a sindaci e revisori per permettere loro di compilare la relazione e esprimere il
giudizio da rendere disponibile ai soci 15 giorni prima dell’assemblea). Il giudizio può essere:
- Positivo senza rilievi: questo giudizio riduce le possibilità di impugnare il bilancio, solo i
soci che possiedono più del 5% del CS e la Consob nelle società quotate possono
- Positivo con rilievi
- Negativo
- Impossibilità a esprimere un giudizio
Il giudizio da una spiegazione a tutte le operazioni realizzate che figurano come poste di bilancio
Il revisore documenta la sua attività in un apposito libro.
I revisori devono attenersi a una certa diligenza richiesta dalla natura dell’incarico: il revisore è
quindi responsabile per un comportamento non diligente. Sarà inoltre responsabile per la verità
delle sue attestazioni e per violazione del segreto professionale. È infine tenuto a conservare i
documenti relativi al suo incarico. L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’incarico
(p 418-420)
Il Controllo giudiziario
Il controllo giudiziario sulla gestione della società per azioni è una forma di intervento dell’autorità
giudiziaria volta a ripristinare la legalità dell’amministrazione delle stesse: è attivabile qualora
sussistano gravi e fondati sospetti di irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla
società o a una o più società controllate o collegate. Si tratta di un controllo sulla regolarità della
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gestione, azionabile di fronte e gravi e potenzialmente dannose irregolarità messe in atto dagli
amministratori.
Chi può sollecitarlo?
I soci: almeno 10% del capitale sociale, 5% in società aperte. Lo statuto può ridurre queste
percentuali
Il collegio sindacale
La Consob nelle società quotate
Direttamente dal PM, che può decidere di agire su sollecitazione di un solo socio ma solo
per società aperte
Commissario giudiziale o straordinario di una società in amministrazione controllata
Procedimento
1. Fase istruttoria: si verifica l’esistenza delle irregolarità. Il tribunale sente in camera di consiglio
gli amministratori e i sindaci (senza audizione il procedimento è nulla). Il tribunale può far
eseguire l’ispezione dell’amministrazione della società da parte di un consulente designato
dallo stesso tribunale. Si indaga a fondo. È possibile sospendere il procedimento se
l’assemblea sostituisce amministratori e sindaci con soggetti che hanno un’adeguata
professionalità idonea a bonificare le attività. I nuovi amministratori e sindaci accertano la
violazione si attivano per eliminarla e riferiranno poi al tribunale.
2. I provvedimenti: il tribunale può disporre provvedimenti cautelari per evitare il ripetersi di
irregolarità. Devono convocare l’assemblea affinché prenda le delibere necessarie
(l’assemblea può prenderle come no). Nei casi più gravi il tribunale può revocare
amministratori e sindaci e nominare un amministratore giudiziario: il tribunale definisce limiti,
poteri e responsabilità col decreto di nomina. L’amministratore giudiziario può proporre
l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci (la competenza è sottratta
all’assemblea, che però può decidere di transare o rinunciare all’azione). Egli ha obblighi di
diligenza (può essere revocato del tribunale se li viola e essere sottoposto a azione di
responsabilità). L’amministratore giudiziario ha la qualifica di pubblico ufficiale per quanto
attiene l’esercizio delle sue funzioni. Ha la rappresentanza della società per tutta la durata
dell’incarico e può svolgere liberamente gli atti della gestione ordinaria (per quelli di
gestione straordinaria serve l’autorizzazione del tribunale.). il compenso è stabilito dal
tribunale a carico della società. Può essere revocato dal tribunale su richiesta dei soggetti
legittimati a chiederne la nomina.
Prima della sua scadenza, l’amministratore giudiziario può
- Proporre la liquidazione della società
- Proporre l’ingresso in una procedura concorsuale
3. Al termine del suo ufficio deve render conto al tribunale della propria gestione. Deve
convocare l’assemblea per la nuova nomina di amministratori e sindaci. L’assemblea è
libera di deliberare o meno nel senso proposto dall’amministratore giudiziario, purché non
contrasti con le delibere del tribunale
La Consob
(solo libro p 440 in poi)
La Consob è un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali. La Consob svolge un ruolo
centrale per assicurare un’adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli eventi di
rilievo che riguardano la vita della società che fanno appello al pubblico risparmio, in modo da
consentire agli investitori scelte più consapevoli.
Due sono i principi cardini dell’attuale disciplina dell’informazione societaria:
1. tutte le società, quotate o non, con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico devono
tempestivamente informare il pubblico, secondo le modalità stabilite dalla Consob, di qualsiasi
fatto la cui conoscenza può influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari;
2. la Consob può richiedere che siano resi pubblici le notizie e i documenti necessari per
l’informare il pubblico sulla gestione aziendale. La Consob ha infatti prescritto che siano messi
tempestivamente a disposizione del pubblico i documenti contabili periodici: il bilancio
d’esercizio e relazione semestrale degli amministratori.
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La Consob è poi investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di vigilare sulla
correttezza dell’informazione fornita.
Altri controlli esterni
Possono essere previsti specifici organi di sorveglianza per particolari attività
I libri sociali e i libri contabili
Libri sociali
Oltre ai libri e alle scritture contabili previsti in via generale per l’imprenditore commerciale, la
società per azioni deve tenere anche alcuni libri sociali obbligatori
♦ il libro soci: numero delle azioni emesse, cognome e nome dei titolari delle azioni
nominative, i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi, versamenti eseguiti, annullamento dei
titoli azionari. Per far valere i propri diritti il socio deve provare la proprietà del titolo e
chiedere la trascrizione sul libro soci delle proprie generalità in caso di trasferimento.
♦ il libro delle obbligazioni: ammontare delle obbligazioni emesse e generalità degli
obbligazionisti, trasferimenti e vincoli sulle obbligazioni
♦ il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee (azioni ordinarie, speciali,
obbligazioni, strumenti di partecipazione a uno specifico affare) , il libro delle adunanze e
delle deliberazioni del Cda, del comitato esecutivo, il libro delle adunanze e delle
deliberazioni del collegio sindacale, : verbali delle assemblee svolte.
Sono tutti tenuti a cura dell’organo amministrativo, salvo il libro delle adunanze del collegio
sindacale (a sua cura).
I soci e il rappresentante comune degli azionisti di risparmio hanno diritto di ispezione sul libro dei
soci e il libro delle adunanze dell’assemblea. Non possono esaminare gli altri libri e le scritture
contabili. (p 450-451 altri casi)
Nuove regole accordano la possibilità di tenere questi libri su supporto informatico, previo
complessi accorgimenti come la firma digitale sul documento per attestare la data certa.
I Libri contabili e il bilancio d’esercizio
Il libro degli inventari contiene il bilancio d’esercizio della società.
Il bilancio d’esercizio è il documento contabile che rappresenta, in modo chiaro, veritiero e
corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico d’esercizio. Il
bilancio d’esercizio accerta la situazione economica e la redditività della società. Inoltre è uno
strumento informativo per i soci e i terzi.
Il codice civile altre fonti dettano alcuni principi di redazione del bilancio
internazionali (IAS): alcune società (società con azioni o altri strumenti finanziari quotati o
diffusi tra il pubblico in misura rilevante in Italia o in un altro stato UE) sono obbligate a
redigere il proprio bilancio secondo i principi internazionali.
Tradizionali
o Chiarezza: la rappresentazione deve consentire a chi legge di capire la situazione
patrimoniale, finanziaria e economica della società. Il codice indica le voci che
devono essere incluse nel bilancio e il loro ordine.
Il bilancio è composto da tre documenti, stato patrimoniale, conto
Clausole
economico e nota integrativa
generali
o Rappresentazione Veritiera e corretta: le voci devono rappresentare valori reali,
operazioni effettive e devono essere espressione di valutazioni fatte secondo criteri
di legge. Da questo principio derivano i criteri di valutazione stabiliti dal codice
civile
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o Prudenza: questo principio cardine definisce tutti i criteri di valutazione delle poste,
per evitare la distribuzione di utili fittizi si cerca di circoscrivere il risultato economico
effettivo, evitando che sia sovrastimato
o Prevalenza della sostanza sulla forma: bisogna considerare la funzione, la
composizione della voce. Una partecipazione in un altra società può essere
inserita in immobilizzazioni finanziarie o nell’attivo circolante a seconda della sua
funzione.
o Continuità, going concearn: le poste sono valutate in un ottica di continuazione
dell’attività.
o Competenza: vanno iscritti in bilancio tutti i valori di competenza dell’esercizio, non
si usa il principio di cassa. Le regole fiscali sono diverse in materia di considerazione
di costi, generando fiscalità differita.
o Continuità dei criteri di valutazione utilizzati, seguendo nel tempo gli stessi criteri.
Questo è pensato perchè i bilanci siano comparabili nel tempo. I cambiamenti
vanno annotati nella nota integrativa.
Altre
clausole
Struttura del bilancio e criteri di valutazione (p 467-476 sul libro, riassunto molto stringato)
Il bilancio di esercizio si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocamente:
1. lo stato patrimoniale;
2. il conto economico;
3. la nota integrativa.
In applicazione del principio di chiarezza, sono dettagliatamente indicate le voci che devono figurare nei tre
documenti contabili. Inoltre sono dettate alcune regole generali che devono essere rispettate nella redazione
di tali documenti:
a) Le singole voci devono essere inserite nello stato patrimoniale e nel conto economico secondo l’ordine
tassativo fissato per legge.
b) Le voci sono organizzate in grandi categorie omogenee (contraddistinte da lettere maiuscole), a loro
volta articolate in sottocategorie (numeri romani), in voci (numeri arabi) ed in alcuni casi in sottovoci
(lettere minuscole).
c) Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato l’importo della voce
corrispondente dell’esercizio precedente al fine di agevolarne il riscontro.
d) È vietato il compenso di partite, ovvero di costi e ricavi che per legge devono essere iscritti distintamente
Alle società che non superano determinate dimensioni è consentita la redazione di un bilancio in forma
abbreviata (nel quale è ridotto il numero delle voci dello stato patrimoniale e del conto economico, nonché
delle indicazioni richieste dalla nota integrativa).
Lo stato patrimoniale rappresenta in modo sintetico la composizione del patrimonio della società. Lo stato
patrimoniale deve essere redatto nella forma a colonne contrapposte (prima le attività, poi il patrimonio netto
e le passività) secondo lo schema fissato dall’art. 2424.
Il conto economico espone il risultato economico dell’esercizio attraverso la rappresentazione dei ricavi
conseguiti e dei costi sostenuti nell’esercizio. Il conto economico deve essere redatto in forma scalare. Grazie
a questa forma è possibile verificare una serie di totali parziali che permette di tenere distinto il risultato della
specifica attività della società (utile o perdita della gestione ordinaria), da quello determinato da oneri e
proventi di diversa natura (o finanziaria o straordinaria).
La nota integrativa fornisce una serie di informazioni integrative (criteri di valutazione, variazione degli stessi)
sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato economico d’esercizio, nonché sul numero dei
dipendenti, sui compensi di amministratori e sindaci, sulle azioni e sugli strumenti finanziari emessi dalla società.
In particolare, vanno elencate le partecipazioni in società controllate e collegate.
Il bilancio deve essere inoltre corredato dalla relazione sulla gestione degli amministratori, nonché da relazioni
del collegio sindacale e del revisore contabile, che però non costituiscono parte integrante del bilancio. La
relazione sulla gestione, in particolare, è un allegato esterno al bilancio che assolve la funzione di resoconto
sulla gestione della società e sulle sue prospettive future.
20.5 La struttura di bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali
Il bilancio d’esercizio redatto secondo i principi contabili internazionali ha, oltre allo stato patrimoniale, al
conto economico e alle note al bilancio (che assolvono la funzione di nota integrativa), anche altri due
documenti:
il prospetto delle variazioni del patrimonio netto.
il rendiconto finanziario.
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Tale più complessa struttura corrisponde ad una più ampia funzione informativa assegnata al bilancio dai
principi contabili internazionali: quella di rappresentare anche i flussi di cassa. Vale a dire di informazioni utili
per valutare la capacità di un’impresa di far fronte ai debiti in scadenza e di effettuare nuovi investimenti, ma
che né lo stato patrimoniale né il conto economico forniscono, essendo redatti “per competenza” e non “per
cassa”.
I criteri di valutazione nel codice civile
La redazione del bilancio comporta per molti cespiti il compimento di una serie di stime da parte degli
amministratori, volte a determinare il valore da iscrivere a bilancio.
È un punto di estrema delicatezza poiché coinvolge i margini di discrezionalità degli amministratori:
sottovalutazioni delle attività e sopravalutazioni delle passività deprimono l’utile dando luogo alla formazione
delle riserve occulte; cioè utili che la società ha conseguito, ma che non risultato a bilancio in seguito al gioco
delle valutazioni.
Per evitare questi effetti distorsivi, il legislatore ha stabilito come principi generali la prudenza e la continuità
nei criteri di valutazione e ha fissato dettagliatamente i criteri cui gli amministratori devono attenersi nelle
valutazioni dei diversi cespiti:
Le immobilizzazioni vanno iscritte in bilancio al costo storico (al costo d’acquisto o di
produzione), nel quale vanno computati anche gli oneri accessori.
Il valore delle immobilizzazioni la cui utilizzazione è limitata nel tempo (ad esempio per
via dell’obsolescenza) devono essere sistematicamente ammortizzate in ogni esercizio
Immobilizin relazione alla residua possibilità di utilizzazione del bene, attraverso la diretta riduzione
zazioni
della valore iscritto nell’attivo. In tal modo viene ripartito fra gli esercizi, sulla base di un
piano di ammortamento, il costo inizialmente sopportato.
Se il valore di un’immobilizzazione risulta durevolmente minore del costo storico
regolarmente ammortizzato si potrà svalutare il cespite; tuttavia se vengono meno i
motivi della svalutazione, essa non potrà essere mantenuta in bilancio.
Partecipazioni
Possono essere valutate al costo o col metodo del patrimonio netto.
I costi di impianto, di ampliamento, di ricerca o di sviluppo e di pubblicità possono
Costi
essere iscritti nelle immobilizzazioni solo se hanno un’utilità pluriennale. Devono essere
pluriennali
ammortizzate in un periodo non superiore ai 5 anni. L’avviamento può essere iscritto solo
se acquistato a titolo oneroso.
Devono essere valutati secondo il valore prudente di realizzo e quindi svalutati nel caso
Crediti
in cui si ritengono di dubbia o difficile realizzazione.
Le rimanenze di prodotti, materie prime, titoli o partecipazioni iscritti nell’attivo
Rimanenze
circolante devono essere iscritte al costo d’acquisto o, se minore, al valore di realizzo
desumibile dall’andamento del mercato.
Iter di approvazione del bilancio
Il bilancio d’esercizio è un atto della società alla cui redazione cooperano amministrazione e
organo di controllo e assemblea (eccetto che nel dualistico).
Dopo aver redatto un progetto di bilancio, seguendo i principi di legge, l'organo amministrativo
(non può delegare tale funzione; nelle società quotate gli amministratori possono avvalersi
dell’aiuto di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, vedi pagina
477):
- nelle società quotate va allegata una relazione sul bilancio compilata dagli amministratori
delegati e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari in cui si
attesta che il bilancio è conforme a ciò che risulta dalle scritture contabili e ai principi
contabili internazionali, che le procedure di formazione del bilancio sono state applicate,
che il bilancio fornisce una rappresentazione contabile veritiera.
- se è una società capogruppo devono essere allegati le copie dell’ultimo bilancio delle
controllate
il progetto di bilancio con questi allegati deve essere comunicato al collegio sindacale e al
responsabile della revisione dei conti entro 30 giorni dalla data dell'assemblea. Entrambi i soggetti
dovranno predisporre una relazione la cui copia e la copia degli allegati verranno depositati
presso la sede sociale durante i 15 giorni che precedono l’assemblea affinché i soci ne prendano
visione.
.
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Nell'assemblea i soci possono approvare o respingere il bilancio o modificarlo. L’approvazione del
bilancio non implica comunque la liberazione degli amministratori, diretto generali, dirigenti e
sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale: Sarà infatti possibile entrò 5 anni dalla
cessazione dall'incarico esercitare l'azione di responsabilità.
Entro 30 giorni dall’approvazione copia del bilancio completo dei suoi allegati sarà depositata
presso registro delle imprese a cura degli amministratori.
Nelle società per azioni quotate in borsa gli amministratori devono redigere anche una relazione
finanziaria semestrale sull’andamento della gestione: essa comprende un bilancio in forma
abbreviata e una relazione (p 479)
Invalidità dell’approvazione
Nel caso in cui il bilancio di esercizio presenti vizi ed irregolarità che riguardano il procedimento di
formazione dello stesso (ad esempio, omesso deposito nella sede sociale) la relativa delibera
assembleare di approvazione è annullabile.
Il bilancio di esercizio può inoltre presentare irregolarità che riguardano il suo contenuto. In tal caso
si ritiene che la delibera di approvazione di un bilancio non chiaro e non preciso ha oggetto
(contenuto) illecito, in quanto adottata in contrasto con norme imperative inderogabile dettate a
tutela di un interesse generale. Altresì è nulla la delibera in caso di mancanza di convocazione o
del verbale.
Le azioni di annullabilità o di nullità non possono essere più esercitate dopo che è stato approvato
il bilancio dell’esercizio successivo.
Inoltre, se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi, la legittimazione
all’impugnazione della delibera di approvazione spetta, sia per le cause di annullabilità che di
nullità, solo a tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale. La società è posta al
riparo da azioni promosse da sparute minoranze che in passato avevano dato vita a impugnative
puramente ricattatorie.
Nelle società quotate, l’impugnativa per la mancata conformità del bilancio alle norme che ne
disciplinano i criteri di redazione può essere proposta in ogni caso dalla Consob, nel termine di 6
mesi dal deposito del bilancio presso l’ufficio di registro delle imprese.
Destinazione degli utili
L'assemblea deve provvedere anche alla scelta della destinazione degli utili:
Sistema tradizionale: l'assemblea decide contestualmente all'approvazione del bilancio.
Sistema dualistico: l'assemblea deve decidere la sorte degli utili dopo che il consiglio di
sorveglianza approva il bilancio.
Vincoli di destinazione
non possono essere distribuiti utili se negli anni precedenti si è verificata una perdita
finchè il capitale non sia stato reintegrato o ridotto della misura corrispondente
Degli utili totali il 5% va destinato alla riserva legale fino a che la riserva legale non
abbia raggiunto un ammontare pari a 1/5 del capitale sociale (20%).
Se previsto dallo statuto parte degli utili va ancora destinata ai promotori dei soci
fondatori.
Nell'atto costitutivo potrebbero essere previste altre riserve da alimentare (ad
esempio destinare un altro 5% degli utili ad una riserva statutaria).
Solo a questo punto si ha il residuo, che i soci possono scegliere se distribuire o accantonare
a riserva. La scelta di accantonare a riserva dipende dal momento e dalle previsioni. Gli utili
distribuibili sono dati dagli utili distribuibili di esercizio e dagli utili accertati o non distribuiti
negli esercizi precedenti (riserve disponibili e utili portati a nuovo). Possono essere distribuiti
solo utili realmente conseguiti e derivanti da un bilancio veramente approvato. La delibera
di distribuzione di utili fittizi è nulla per illiceità dell’oggetto e gli amministratori sono esposti
anche a responsabilità penale
Nella società di persone : con l'approvazione del rendiconto ogni socio ha diritto alla ripartizione
degli utili
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Nella società di capitali: l'approvazione del bilancio non comporta automaticamente il diritto alla
distribuzione degli utili. Questo dipende dalla decisione dei soci.
Nella SRL l'atto costitutivo può prevedere diritti particolari per i soci.
Nell'SPA si potrebbero indicare particolari categorie di azioni che prevedono una certa
partecipazione in percentuale di utili (Vedi azioni privilegiate).
È possibile accordare acconti di dividendi per le società il cui bilancio è sottoposto a controllo da
parte di società di revisione iscritte nell’albo speciale. La distribuzione di acconti è sottoposta ad
alcune condizioni: deve essere prevista dallo statuto, può essere deliberata solo dopo
l’approvazione del bilancio dell’anno precedente, se è stato dato un giudizio positivo su di esso,
non è consentita se in tale bilancio risultavano perdite e in ogni caso non può superare la minor
somma fra gli importi conseguiti nell’esercizio precedente e quello delle riserve disponibili risultanti
dall’ultimo bilancio. La distribuzione è deliberata dagli amministratori. Gli utili anticipati non possono
essere chiesti in restituzione in caso di perdite(no ripetizione dell’indebito)
Il bilancio in forma abbreviata
Alle società che non superano determinate dimensioni, in base a parametri stabiliti per legge è
consentita la redazione del bilancio in forma abbreviata nel quale è ridotto il numero delle voci.
Gli amministratori possono non redigere la relazione sulla gestione, qualora la nota integrativa
contenga tutte le informazioni richieste.
Parametri Si deve redigere un bilancio ordinario se si supera per due esercizi consecutivi due dei
seguenti limiti:
Il totale dell'attivo deve essere inferiore a 4400000 euro
Totale dei ricavi inferiore a 8800000
Numero dipendenti medi dell'esercizio.
Questi limiti sono aggiornati periodicamente.
Il bilancio consolidato di gruppo
La capogruppo, in aggiunta al suo bilancio redige il bilancio consolidato di gruppo
rappresentativo della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato
nella sua unità sulla base delle singole società del gruppo opportunamente modificati. È un utile
strumento informativo sulla struttura globale del gruppo.
Sono obbligati a redigere il bilancio consolidato le società di capitali che controllano altre imprese
e le cooperative che controllano società di capitali. Sono esonerati i gruppi di minori dimensioni se
nessuna società è quotata. L’area di consolidamento indica quali imprese debbano essere incluse
nel bilancio consolidato. Questa area varia a seconda si adottino i principi nazionali o gli ias. Il
bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio d’esercizio
(per altri dettagli vedi pagine 488-492)
Le modifiche dell’atto costitutivo e il diritto di recesso
Il legislatore vuole assicurare un certo controllo anche in sede di eventuali modifiche statutarie.
Costituisce una modificazione dell’atto costitutivo ogni mutamento del oggettivo del contratto
sociale ad eccezione della sostituzione dei soci (modificazioni soggettive: Il passaggio delle azioni
da un soggetto all'altro è qualcosa di molto rapido e libero. Per questo si ha un apposito libro dei
soci nel quale vengono indicati tutti i trasferimenti.)
Procedimento
Normalmente le modificazioni di statuto sono competenza dell’assemblea straordinaria.
Nello statuto, solo per le società chiuse, può essere previsto un quorum ancora più alto per
specifiche decisioni ad esempio per la modifica dell'oggetto sociale o per la trasformazione della
società. Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio: questo aumenta
il controllo sulle decisioni prese; Egli deve verificare che siano rispettate le condizioni di legge
(sostituisce il giudizio di omologa del tribunale oggi abolito). Se non ci sono problemi, entro 30
giorni, il notaio chiede l'iscrizione della modifica nel registro delle imprese. L’ufficio, verificata la
regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera Al verbale dell'assemblea dovrà
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essere allegato la nuova versione dell'atto costitutivo con tutte le modifiche apportate, per
rendere più agevole la conoscenza del contenuto attuale dello statuto. Si presenta domanda di
iscrizione della delibera modificativa e di deposito del testo aggiornato.
Qualora il notaio invece notasse lacune e/o irregolarità, deve comunicato agli amministratori che
dovranno convocare nuovamente l'assemblea per colmare la lacuna o regolarizzare l'elemento
non conforme alla legge. Se però ritengono che le condizioni di legge siano state rispettate,
nonostante il parere del notaio, possono rivolgersi al tribunale che, verificate le condizioni di legge,
ordina con un decreto l'iscrizione nel registro delle imprese. In caso di inerzia degli amministratori la
delibera perde efficacia.
Sono previste alcune eccezioni alla competenza dell’assemblea: lo statuto può affidare la
competenza all’organo amministrativo o al consiglio di sorveglianza di una serie di modifiche, a
determinate condizioni che il verbale sia redatto da un notaio:
- fusione o l'incorporazione con un'altra società della quale si possiede già il 90% o il 100%.
- istituzione e soppressione di sedi secondarie
- decisione sulla rappresentanza degli amministratori
riduzione di capitale in caso di recesso di un socio
adeguamento dello statuto a disposizioni normative
- trasferimento della sede sul territorio nazionale
- aumento di capitale a pagamento.
Anche il tribunale può disporre d’ufficio una modifica dello statuto: la riduzione di capitale sociale
obbligatoria per perdite.
efficacia
Le decisioni di modifica dell'atto costitutivo producono effetti solo dopo l'iscrizione nel registro delle
imprese. In alcuni casi l’efficacia è condizionata o differita (esempi p 497)
Il diritto di recesso
A garanzia dei soci, in relazioni a particolari modifiche dell'atto, è previsto un diritto di recesso dato
che tali modificazioni sono prese a maggioranza. Decisioni anche importanti possono essere prese
anche contro la volontà di qualche socio, questo perché la società funziona con il principio
maggioritario: oltre a prevedere maggioranze più elevate è riconosciuto il DIRITTO DI RECESSO
DALLA SOCIETA’
Vale il principio di correttezza, buona fede, parità dei soci nelle delibere ma è stata fortemente
voluta anche questa tutela più forte.
Prima della riforma erano solo tre i casi in cui era previsto il diritto di recesso (cambiamento
dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede sociale all’estero). I soci erano
disincentivati ad esercitarlo perché il calcolo di quando spettava al socio recedente era legato al
patrimonio netto dell'ultimo bilancio. In passato si pensava che se il socio desiderava
abbandonare la società bastava vendere le azioni: questo discorso va bene solo finché si trovano
acquirenti. Ma quando vengono fatte modifiche sostanziali si deve consentire al socio di uscire
anche in assenza di acquirenti. Per il socio è assolutamente legittimo non condividere le decisioni
prese e desiderare di abbandonare la compagine sociale.
Con la nuova normativa, il recesso è legittimato
- Cause legali: possono essere inderogabili e derogabili.
Inderogabili:stabilite dalla legge e non eliminabili dai soci. Riguardano modifiche sostanziali
dell'atto costitutivo sostanziale. in questi casi il diritto di recesso non può essere sospeso dallo
statuto ed è nullo ogni patto volto ad escluderlo o a renderlo più gravoso. Il recesso è
attribuito a soci che non hanno partecipato alle decisioni di modifiche (soci assenti,
dissenzienti, astenuti):
a. Dell'oggetto sociale: deve essere portare a un cambiamento significativo
dell’attività della società.
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b.
c.
d.
e.
f.
Trasformazione della società.
Trasferimento della sede sociale all'estero.
Revoca dello stato di liquidazione.
Eliminazione di cause di recesso derogabili o previste nello statuto
Modifica dei criteri per calcolare la quota di recesso:nello statuto vengono indicati i
criteri con i quali calcolare la quota che spetta al socio recedente.
g. Modifiche concernenti il diritto di voto o di partecipazione
h. Solo per le società quotate, a tutti questi elementi va aggiunta l'esclusione dalla
quotazione.
i. nelle società chiuse, se costituite a tempo indeterminato, i soci hanno diritto di
recesso dando un preavviso di 180 giorni. Questa disciplina standard può essere
modificata leggermente dallo statuto che può prevedere un periodo maggiore,
comunque non superiore ad un anno e l'impossibilità di recedere nel primo anno di
vita della società.
Derogabili: stabilite dalla legge ma possono essere eliminate dallo statuto. Riguardano i soci
che non hanno partecipato alla decisone di :
a. Proroga della società.
b. Introduzione, eliminazione di vincoli riguardanti la circolazione delle azioni.
-
Cause statutarie: sono previste dallo statuto. Lo statuto può prevedere ulteriori clausole solo e
soltanto per le società chiuse. L'introduzione di queste clausole deve essere ponderata in
modo molto attento. Non bisogna esagerare inserendo tante clausole per il diritto di recesso,
perché si esercita il diritto il socio ha diritto ad una quota: se in molti lo esercitano la società
porrebbe trovarsi in difficoltà e potrebbe essere costretta a ridurre il capitale o a scioglierla.
Come si esercita il diritto di recesso
Il socio deve comunicare alla società la sua intenzione di recedere entro 15 giorni dalla delibera
che gli attribuisce il diritto di recesso tramite raccomandata. Non dalla data dell'assemblea ma
dall'iscrizione nel registro delle imprese. Nel caso delle società chiuse a tempo indeterminato per le
quali è un preavviso di 180 giorni, estendibile a un anno con modifica dell'atto costitutivo.
La dichiarazione di recesso non comporta la perdita della qualifica di socio: essa avviene solo in
seguito al rimborso delle azioni. Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono
essere cedute e devono essere depositate presso la società. Quest’ultima può sottrarsi al rimborso
delle azioni se entro 90 giorni successivi al recesso revoca la delibera che lo legittima o delibera lo
scioglimento della società.
L’indennizzo
Nelle società quotate l’indennizzo è calcolato facendo la media delle quotazioni di
chiusura delle azioni negli ultimi 6 mesi che precedono la convocazione dell’assemblea
che ha deliberato il cambiamento (per evitare oscillazioni anomale)
In società non quotate il valore è il valore delle azioni da rimborsare è determinato dagli
amministratori, sentito il collegio sindacale e il revisore, e considerando sia il patrimonio
sociale, sia le prospettive reddituali (operazioni già poste in essere che non hanno ancora
avuto contabilizzazione) e dell’eventuale valore di mercato delle azioni riferendosi ad
acquisti e cessioni nell’ultimo periodo. Lo statuto può definire criteri più specifici tipo voci da
rettificare e criteri da utilizzare per far rispecchiare il valore della società in modo fedele.
I soci hanno diritto a conoscere il valore determinato nei 15 giorni che precedono l’assemblea che
contiene nell’ordine del giorno decisioni che danno diritto di recesso ai soci assenti, dissenzienti o
astenuti. Il socio così è cosciente delle conseguenze del suo voto in assemblea.
In caso di contestazione di questo valore, la valutazione viene fatta da un esperto nominato dal
tribunale entro 90 giorni dall’esercizio del diritto di recesso.
Modalità con cui avviene il rimborso
1. Si offrono le azioni del recedente a soci e obbligazionisti che possiedono obbligazioni
convertibili, in proporzione alla loro partecipazione
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2. Se qualche socio non fa valere il diritto, nessuno le prende, si offrono le azioni a soci e
obbligazionisti che possiedono obbligazioni convertibili che si sono dichiarati ad acquistare
altre azioni, in proporzione alla loro partecipazione attuale nella società
3. Se non vengono collocate tutte le azioni, esse vengono offerte sul mercato
4. Se non vengono collocate tutte le azioni sul mercato, avviene l’acquisto da parte della
società, se le riserve disponibili sono sufficienti
5. Se tale acquisto non è possibile si convoca l’assemblea straordinaria per deliberare una
riduzione del capitale sociale o eventualmente lo scioglimento della società. Di fronte a
una riduzione di capitale sociale i creditori possono fare opposizione e se accolta non è
possibile ridurre il capitale
Una specifica disciplina è prevista per le modificazioni di statuto riguardanti il capitale sociale
L’aumento di capitale sociale
Questa modifica è di competenza dell’assemblea straordinaria; può essere eccezionalmente
delegata agli amministratori (aumento delegato) se c’è una specifica delega nell’atto costitutivo,
purchè essa sia precisa, stabilisca l’ammontare minimo e massimo dell’aumento, la durata della
delega (non può durare più di 5 anni), se e in che misura è possibile limitare il diritto di opzione. Il
verbale di questa delibera deve essere redatto da un notaio.
L’aumento di capitale sociale può essere di due tipi
a) Aumento di capitale reale/ a pagamento
Si ha un aumento di capitale sociale della società con nuovi conferimenti: vengono
emesse nuove azioni a pagamento. Ai soci è riconosciuto il diritto di opzione.
Non è possibile eseguire un aumento di capitale sociale a pagamento se le azioni
precedentemente emesse non sono state interamente liberate: la violazione non comporta
la nullità della delibera ma solo responsabilità in capo agli amministratori per i danni
arrecati ai soci e a terzi.
Procedimento
1. L’assemblea straordinaria o il Cda delibera l’aumento del capitale. L’azione di
nullità può essere fatta valere entro 180 giorni, anche in caso di illiceità dell’oggetto,
mentre il termine è di 90 giorni dall’approvazione del bilancio in cui è avvenuta
l’operazione per mancanza del verbale. (p 356).
2. Si fissa un termine, minimo 30 giorni, per effettuare la sottoscrizione
3. Spirato questo termine si iscrive nel registro delle imprese l’avvenuto aumento. Se
non tutto il capitale è stato sottoscritto si deve verificare se nella delibera l’aumento
è considerato
o Scindibile: si può aumentare il capitale limitatamente alla parte
sottoscritta
o Inscindibile (o non vi è specificato nulla): non si può procedere
all’aumento di capitale e i conferimenti vengono restituiti. Se si vuole
procedere comunque occorre una nuova delibera
DIRITTO DI OPZIONE
Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione di un
aumento di capitale sociale a pagamento. Il diritto di opzione consente di mantenere
inalterata la proporzione di partecipazione al capitale sociale (e quindi al voto in
assemblea, ecc). Ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le
obbligazioni convertibili. Compete agli azionisti di ogni categoria e ai possessori di
obbligazioni convertibili su tutte le azioni di nuova emissione. Il socio che non intenda
beneficiare di questo diritto può monetizzarlo e cederlo a terzi. Se un soggetto rinuncia al
diritto di opzione, nelle società non quotate hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione
delle azioni non optate; nelle società quotate vengono offerti sul mercato regolamentato
dagli amministratori per almeno 5 riunioni e il ricavato va a beneficio del patrimonio
sociale. Solo se i diritti offerti non vengono utilizzati/collocati le azioni possono essere
liberamente collocate.
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Il diritto di opzione può essere escluso
Per legge: quando le azioni devono essere liberati da conferimenti in
Nei casi di esclusione del
natura. Occorre che gli amministratori presentino una apposita relazione
diritto
di
opzione
è
nella quale emergano le ragion di tali conferimenti. Inoltre va redatta
obbligatoria l’emissione di
una relazione giurata di stima sul bene prima che l’assemblea deliberi
nuove
azioni
con
sull’aumento di capitale sociale affinché i soci ne possano prender
sovrapprezzo, deve essere
visione.
congruo (parere espresso dal
Nell’interesse della società: quando uno specifico interesse della società
collegio sindacale o dalla
lo esiga: occorre una relazione in cui vengono illustrate le ragioni redatta
società di revisione in caso di
dagli amministratori e ciò deve essere approvato da oltre la metà del
società quotate
capitale sociale.
o Con l’avvallo del revisore sono sufficienti maggioranze normali
se l’aumento è per offrire azioni a dipendenti della società, o
di società controllate o collegate. È possibile solo per ¼ delle
nuove azioni, 1% del capitale sociale se la società è quotata
o Nelle società quotate lo statuto può escludere il diritto di
opzione nei limiti del 10% del capitale presistente purché il
prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle
azioni e ciò sia confermato da apposita relazione della
società di revisione contabile.
Il valore di emissione è determinato in base al patrimonio netto. Questo elemento deve
essere comunicato al revisore e al collegio sindacale che daranno un parere su questa
valutazione. Per le società quotate è il valore di mercato.
Opzione indiretta: ai soci si interpone un intermediario finanziario. La delibera di aumento
prevede che tutte le nuove azioni siano sottoscritte da un intermediario qualificato
(sottoposto a vigilanza Consob) che si impegna a offrirle in opzione ai soci. Il capitale è
sottoscritto tutto. Lo svantaggio è l’onerosità dell’operazione. L’intermediario non ha diritto
di voto finchè può essere esercitato il diritto di voto
I warrant
Sono buoni di opzione che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova
emissione a condizioni predeterminate. In questo modo è possibile diluire o differire
l’aumento di capitale (p 513)
b) Aumento di capitale nominale/ gratuito
È un operazione che non dà luogo a conferimenti e non determina perciò alcun
incremento del patrimonio sociale: vengono imputate a capitale sociale le riserve e altri
fondi disponibili iscritti a bilancio (attuabile con riserve statutarie, facoltative, sovrapprezzo
azioni, fondi speciali costituiti con utili, plusvalenze dell’attivo patrimoniale). L’aumento non
deve alterare le presistenti posizioni reciproche degli azionisti. Ci sono 2 modalità operative:
1) Emettere nuove azioni e attribuirle gratuitamente ai soci in proporzione a quelle da
essi già possedute
2) Aumentare il valore nominale delle azioni esistenti
La riduzione di capitale sociale
Questa modifica è di competenza dell’assemblea straordinaria. La riduzione può essere reale (da
luogo a rimborso dei conferimenti ai soci) o nominale (non da luogo a rimborso dei conferimenti ai
soci).Il codice disciplina la riduzione reale di capitale sociale.
La riduzione del capitale può essere
Obbligatoria
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1) Perdite che generano una riduzione del capitale al di sotto di 1/3 dello stesso
2)Perdite che generano una riduzione del capitale al di sotto di 1/3 dello stesso e che fanno
sì che il capitale si riduca al di sotto del limite legalmente previsto
Facoltativa
1) Esuberanza del capitale rispetto alle esigenze aziendali
2) Recesso del socio
3) Morosità del socio
4) Mancato rispetto delle norme sulle azioni proprie
5) Riduzione per revisione della stima del conferimento ex art. 2343
6) Operazioni straordinarie quali la scissione
Condizioni
Il capitale sociale non può essere ridotto sotto il limite minimo di 120.000€. La riduzione non può
aver luogo se la società ha emesso obbligazioni se non è rispettato il limite legale all’emissione di
quest’ultime.
procedimento
l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare ragioni e modalità della riduzione.
L’assemblea straordinaria delibera la riduzione con le normali maggioranze dell’aasemblea
straordinaria. Può essere eseguita dopo 90 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese. In questo
termine i creditori sociali anteriori possono fare opposizione dato che l’esecuzione della delibera
può pregiudicare la loro posizione
modalità di esecuzione
Liberazione dei soci dall’obbligazione di eseguire gli eventuali versamenti ancora dovuti
Rimborso del capitale ai soci
Acquisto di azioni proprie e successivo annullamento
La riduzione deve assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti (ridurre il valore nominale di
tutte le azioni, annullamento di alcune azioni a sorteggio e rilascio di azioni di godimento)
La riduzione del capitale per perdite
Il patrimonio netto della società può ridursi al di sotto del capitale sociale nominale: la riduzione del
capitale per perdite adegua il valore del capitale nominale al valore reale dello stesso: è una
riduzione puramente nominale, la riduzione reale si è già verificata a causa delle perdite (una volta
che esse hanno eroso tutte le riserve). Distinguiamo tra
Perdita inferiore a 1/3 del Capitale Sociale nominale: la riduzione è facoltativa. La società
può ugualmente ridurre il capitale per potere distribuire gli utili successivamente conseguiti
(finchè le perdite non sono state colmate non si possono distribuire utili). Si fanno ricadere
sui soci attuali le perdite pregresse riducendo il valore nominale delle azioni in circolazione.
Perdita superiore a 1/3 del Capitale Sociale nominale: la riduzione è obbligatoria
o Il capitale resta al di sopra del limite legale: gli amministratori devono convocare
l’assemblea e sottoporle un apposita relazione. L’assemblea così convocata
prende gli opportuni provvedimenti (può ridurlo come rinviare le perdite a nuovo).
Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta ridotta a meno di 1/3 del CS,
l’assemblea ordinaria che approva il bilancio d’esercizio deve ridurre il capitale il
proporzione delle perdite accertate. In mancanza la riduzione è disposta d’ufficio
dal tribunale. Se le azioni emesse dalla società sono senza valore nominale lo
statuto può prevedere che la riduzione sia disposta dal cda
o Il capitale è al di sotto del limite legale: l’assemblea straordinaria viene convocata
senza indugio e deve deliberare
la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento per una cifra che lo
riporti sopra il limite di 120.000€
la riduzione del capitale e Trasformazione della società in un altro tipo
societario
Se l’assemblea non decide la società si scioglie e entra in uno stato di liquidazione
90
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Le obbligazioni
I titoli obbligazionari documentano un credito verso la società. Le obbligazioni sono titoli di credito
di massa che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di un’unitaria
operazione di finanziamento a favore della società.
L’azione attribuisce la qualifica di soci, le obbligazioni attribuiscono la qualifica di creditori.
L’obbligazionista infatti ha diritto a una remunerazione periodica fissa (interessi) svincolata dai
risultati economici della società finanziata e il diritto al rimborso del valore nominale del capitale
prestato alla scadenza pattuita.
Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazione è deliberata
dagli amministratori. La delibera di emissione deve risultare da verbale redatto da un notaio ed è
soggetta a controllo di legalità da parte dello stesso e a iscrizione nel registro delle imprese. Essa
produce effetti e può essere eseguita solo dopo l’iscrizione. Il collocamento sul mercato delle
obbligazioni è soggetto alla disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari ove ne ricorrano
i presupposti. Il prezzo di emissione può anche essere inferiore al valore nominale.
L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro. Nel libro delle
obbligazioni devono essere annottate l’ammontare delle obbligazioni via via estinte, nonché il
cognome e il nome dei titolari di obbligazioni nominative, i trasferimenti e i vincoli relativi a queste
ultime.
Tipi speciali di obbligazioni
obbligazioni convertibili: concedono la facoltà di trasformare il proprio credito in una
partecipazione azionaria. Sono convertibili in azioni della stessa società di futura emissione:
attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa società in base ad un prefissato rapporto di
cambio utilizzando come conferimento le somme già versate al momento dell’acquisto di
obbligazioni. Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione ai soci e ai possessori di
obbligazioni convertibili precedentemente emesse.
Competente a deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili è l’assemblea straordinaria (con
possibile delega agli amministratori, se previsto dall’atto costitutivo).
Inoltre, la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale
sociale sottoscritto non è stato integralmente versato e le obbligazioni convertibili non possono
essere emesse al di sotto del loro valore nominale.
L’assemblea che delibera l’emissione delle obbligazioni deve determinare il rapporto di cambio,
nonché il periodo e le modalità di conversione. Deve inoltre deliberare l’aumento del capitale
sociale per un ammontare corrispondente al valore nominale delle azioni da attribuire in
conversione. Le conversioni non avvengono tutte nello stesso momento; antro il 1 del mese
successivo al termine fissato vengono emesse le azioni da consegnare agli ex obbligazionisti. Nel
registro delle imprese l’aumento deve essere identificato come dovuto alla conversione.
Vi sono tre distinte regole che possono alterare il valore del diritto di conversione:
1. in caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni
convertibili, il diritto d’opzione spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili;
2. in caso di aumento gratuito del capitale o di riduzione per perdite, il rapporto di cambio è
automaticamente modificato in proporzione alla misura dell’aumento o della riduzione del
capitale.
3. la società non può deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione con altra
società, la scissione o la modificazione delle disposizioni regole per la ripartizione degli utili, fin
quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione. Il divieto può essere superato
concedendo agli obbligazioni la facoltà di conversione anticipata, iscrivendo la delibera nel
registro delle imprese e dando 30 giorni di tempo.
La disciplina qui esposta riguarda il procedimento diretto, ovvero le obbligazioni convertibili in
azioni della stessa società. Può esserci anche un procedimento indiretto, offrendo la conversione in
azioni di controllate, collegate o semplicemente di un altra società.
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Obbligazioni a premio: attribuzione di unità aleatorie in denaro o in natura da assegnare con un sistema
fissato
Obbligazioni partecipanti: i tempi e le entità degli interessi dipendono dall’andamento della società
Obbligazioni indicizzate: ancorano il valore di rimborso o degli interessi a dati indici
Obbligazioni in valuta estera
Obbligazioni con warrant: con diritto di opzione su azioni
Obbligazioni subordinate: rimborsabili dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori ma prima delle
azioni.
I limiti all’emissione di obbligazioni
In base all’attuale disciplina la società per azioni può emettere obbligazioni, nominative o al
portatore, per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale
sottoscritto, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
Tuttavia, la società può emettere obbligazioni per ammontare superiore al limite fissato quando:
le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori
istituzionali;
le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società
sino a 2/3 del valore di bilancio di questi; se le obbligazioni sono garantite da ipoteca non ci
sono limiti quantitativi
ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale.
L’organizzazione degli obbligazionisti
I prestiti obbligazionari si caratterizzano per la previsione di un’organizzazione di gruppo degli
obbligazionisti volta a tutelare gli interessi degli stessi verso la società articolata in due organi:
1. il rappresentante comune;
La nomina è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Il rappresentante dura in carica
per un periodo non superiore a 3 esercizi ed è rieleggibile; può essere revocato dall’assemblea
anche senza giusta causa salvo il diritto al risarcimento dei danni. I sindaci e gli amministratori
non possono ricoprire questo incarico. Se non viene nominato dall’assemblea lo nomina il
tribunale
Il rappresentante comune in particolare:
esegue le deliberazioni dell’assemblea degli azionisti;
assiste alle operazioni per l’estinzione a sorteggio delle obbligazioni (le operazioni
sono nulle in sua assenza, a meno che non viene sostituito da un notaio);
ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.
Convoca l’assemblea
Tutela gli interessi dei soci: può prender parte alle assemblee ordinarie
Il singolo obbligazionista ha comunque il potere di tutelare i propri diritti nei confronti della società;
tuttavia, sono escluse le azioni individuali quando sono incompatibili con le delibere prese
dall’assemblea degli obbligazionisti.
2. l’assemblea degli obbligazionisti.
L’assemblea degli obbligazionisti delibera:
sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;
sulle modificazioni delle condizioni del prestito.
Sulle proposte di amministrazione controllata e concordato preventivo e
fallimentare
Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei propri interessi
e sul relativo rendiconto
Ogni qualvolta una delibera riguardi gli interessi degli obbligazionisti
L’assemblea è convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune
degli obbligazionisti. La convocazione è obbligatoria quando ne è fatta richiesta da tanti
obbligazionisti che rappresentano un 1/20 dei titoli emessi e non estinti. A queste assemblee
possono partecipare amministratori e sindaci della società. Il funzionamento è analogo a
quello dell’assemblea straordinaria.
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Per le delibere di modificazione delle condizioni del prestito è necessario (anche in seconda
convocazione) il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentano la metà delle
obbligazioni emesse e non estinte. Le deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti sono
iscritte nel registro delle imprese a cura del notaio che deve redigerne il verbale. Possono
essere impugnate con le stesse regole delle deliberi assembleari.
Lo scioglimento della SPA e delle altre società di capitali
Dopo la riforma la disciplina è uguale anche per SAPA e SRL
Causa di scioglimento
liquidazione
cancellaz. dal registro delle imprese
Cause di scioglimento
1) Decorso del termine di durata fissato nell’atto costitutivo: il termine può essere prorogato
prima della sua scadenza con delibera dell’assemblea straordinaria (è una modifica di
statuto). È richiesta la maggioranza rafforzata di più di 1/3 del CS anche in seconda
convocazione per le spa chiuse. È riconosciuto il diritto di recesso agli azionisti che non
partecipano alla decisione, salvo che lo statuto non disponga diversamente.
2) Conseguimento dell’oggetto sociale: non è semplice definire quando è stato raggiunto,
anche perchè molto spesso l’oggetto sociale riguarda anche attività connesse. Questa
causa di nullità è sanabile modificando l’atto costitutivo.
3) Impossibilità a conseguire l’oggetto sociale: deve avere carattere assoluto e definitivo.
Questa causa di nullità è sanabile modificando l’atto costitutivo.
4) Impossibilità di funzionamento dell’assemblea: i soci non
Se preclude l’adozione delle delibere
riescono a raggiungere i quorum deliberativi necessari
necessarie per il funzionamento della
5) prolungata inattività dell’assemblea: non viene
società (es: approvazione del
convocata o non riesce a costituirsi l’assemblea per
bilancio, rinnovo delle cariche sociali).
assenza dei qorum costitutivi. Sta al giudice valutare per
secondo alcuni i bilanci non
quanto tempo deve perdurare la situazione per essere
approvati devono essere almeno 2
considerata prolungata
6) riduzione del CS al di sotto del limite legale: l’assemblea può evitare lo scioglimento
deliberando un aumento di capitale che riporti il capitale sociale sopra i 120.000, o
trasformare la società in un altro tipo societario. A settembre 2012 è stata introdotta un
eccezione a questa causa: se è presentato un accordo di trasformazione dei debiti o un
concordato preventivo questa causa di scioglimento è sospeso fino al momento
dell’omologa dell’accordo o del concordato.
7) recesso di uno o più soci: è deliberata dall’assemblea straordinaria
8) delibera di scioglimento anticipato: è deliberata dall’assemblea straordinaria. Nelle società
chiuse è richiesta la maggioranza rafforzata di più di 1/3 del capitale sociale.
9) altre cause previste nell’atto costitutivo o dallo statuto: lo statuto deve determinare la
competenza a deciderle o accertarle ed effettuare i prescritti adempimenti pubblicitari.
10) nella SAPA venir meno della pluralità delle categorie di soci
Il fallimento non è più causa di scioglimento: si cerca il ritorno in bonis, il risanamento della società
piuttosto la cessazione dell’attività.
Una volta verificatasi una causa di scioglimento, gli effetti non si producono automaticamente (è
possibile che il verificarsi di una causa non venga immediatamente accertato). Verificata una
causa gli amministratori immediatamente devono provvedere al suo accertamento e alla sua
iscrizione nel registro delle imprese. In caso di omissione da parte degli amministratori il tribunale, su
istanza di singoli soci, amministratori, sindaci può accertare la causa con decreto soggetto a
iscrizione nel registro delle imprese. L’inadempimento dell’accertamento o l’accertamento tardivo
espone gli amministratori alla responsabilità per i danni causati alla società. Gli effetti della causa
decorrono dal momento in cui essa è iscritta nel registro delle imprese. Iscritta la causa gli
amministratori devono convocare l’assemblea straordinaria per le deliberazioni necessarie
(eccetto che causa 8, scioglimento deliberato dall’assemblea). I soci potrebbero anche eliminare
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con una delibera la causa di scioglimento (se gli amministratori ne sono sicuri possono non iscrivere
la causa nel registro prima di convocare l’assemblea). L’assemblea, se si procede con lo
scioglimento, nominerà i liquidatori (numero, soggetti con rappresentanza, criteri secondo cui
condurre la liquidazione). Nel caso la causa di scioglimento sia la 4 o la 5 (impossibilità di
funzionamento dell’assemblea), il tribunale effettua la nomina.
Gli amministratori accertano la
causa e chiedono l’iscrizione
o nella loro inerzia il tribunale.
Gli amministratori sono responsabili
per i danni arrecati dal loro
adempimento mancato o tardivo.
Causa di scioglimento
Poteri gestori limitati in
questo periodo: gli
amministratori possono
compiere solo atti volti
a
preservare,
mantenere l’integrità
del patrimonio sociale
finchè non subentrano
i liquidatori
Iscrizione della causa
nel registro delle
imprese
Convocata da
amministratori o tribunale
Assemblea straordinaria
In caso di impox
di funzionamento li
nomina il tribunale
Rimuove la causa di nullità
Gli amministratori consegnano i
libri sociali e un rendiconto =
bilancio
alla
data
dello
scioglimento
Nomina i liquidatori
Gli altri organi sociali restano in
funzioni e le disposizioni degli stessi
continuano ad applicarsi
compatibilmente col procedimento
di liquidazione. Il collegio sindacale
viglia sull’operato dei liquidatori
È possibile accordare degli acconti
ai soci se esistono risorse sufficienti al
soddisfacimento dei creditori.
Occorre effettuare un vero e proprio
accantonamento contabile
Svolgono tutti gli atti
necessari a monetizzare
l’attivo. Per massimizzare
l’attivo è consentita una
prosecuzione temporanea
dell’attività. Essi richiedono
i versamenti ancora dovuti
ai soci
Si soddisfano i creditori
BILANCIO FINALE DI
LIQUIDAZIONE
Non si fa un assemblea ma si
comunica ai soci che hanno 90
giorni per fare opposizione. Il socio
rilascia una quietanza per il
pagamento ricevuto:
tale quietanza è considerata
approvazione.
approvato dai singoli soci
Solo con l’approvazione da
parte dei soci il processo di
liquidazione è concluso
Cancellazione dal registro
delle imprese.
Presupposto alla cancellazione è il
compimento corretto della
liquidazione
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Il procedimento può durare più di un
esercizio: i liquidatori dovranno
redigere il bilancio annuale da
sottoporre all’approvazione
dell’assemblea. Nel primo anno sarà
diviso in due parti (ante liquidazione –
fase di liquidazione) e nella nota
integrativa va indicata la parte di
saldo di riferimento di ciascuna parte.
Spesso nel registro delle imprese si
allega anche il rendiconto stillato a
inizio liquidazione. I successivi bilanci
saranno semplicemente
accompagnati dalla relazione del
liquidatore circa tempistiche e
prospettive.
Contiene il piano di
riparto del residuo
Si ripartisce il residuo tra
i soci
Se insufficiente, si
restituisce una somma
proporzionale ai
conferimenti
Si restituiscono i
conferimenti e si
ripartisce l’eventuale
residuo in base ai criteri
di partecipazione agli
utili
Il processo di liquidazione non è stato correttamente compiuto se emergono ancora posizioni
attive in capo alla società. Il creditore insoddisfatto, nel rispetto dell’apposita disciplina, potrà
rivalersi verso i liquidatori, i soci e la società, ferma l’estinzione della stessa. I creditori possono
chiedere il fallimento della società entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese
Cancellazione della cancellazione
In giurisprudenza un orientamento consente la cancellazione della cancellazione: quando si fà
iscrivere la cancellazione devo essere infatti verificati i requisiti di legge e, se non sono stati
rispettati, il giudice può far cancellare il provvedimento perchè non sussistono i presupposti.
Revoca dello stato di liquidazione
In ogni momento, con l’unanimità dei soci, è possibile revocare lo stato di liquidazione, a patto che
a tutela dei terzi è riconosciuto un periodo di 60 giorni dall’iscrizione della revoca in cui essi
possono fare opposizione
a tutela dei soci assenti, dissenzienti e astenuti è riconosciuto il diritto di recesso
inderogabile.
Le società di capitali:
la Società in Accomandita Per Azioni (S.A.P.A)
La società in accomandita per azioni è caratterizzata da due categorie di soci:
gli accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni
sociali, a cui è attribuita per legge la carica di amministratori della società. Non si
può essere accomandatari se non si è amministratori: se si cessa di essere
amministratori si cessa di essere accomandatario e diventa accomandante, non
rispondendo più illimitatamente delle obbligazioni sorte dopo la data di iscrizione
del fatto nel registro delle imprese (non come nella SAS in cui c’erano
accomandatari non amministratori). La responsabilità non vale per le obbligazioni
sorte prima che si assumesse la qualifica di socio accomandatario. Vale il beneficio
della preventiva escussione
gli accomandanti, soci la cui responsabilità è limitata alla quota conferita
le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni.
differenze con la SPA e con la SAS
nella denominazione è indicato SAPA e non SPA. Deve contenere almeno le generalità di
un accomandatario
nell’atto costitutivo devono essere indicati i componenti delle due categorie di soci
amministrazione affidata ai soci accomandatari in via esclusiva
la revoca degli amministratori va deliberata con le maggioranze richieste dall’assemblea
straordinaria e deve essere approvata da tutti gli accomandatari. È competenza
dell’assemblea straordinaria
le modifiche dell’atto costitutivo avvengono coi quorum dell’assemblea straordinaria e
l’unanimità degli accomandatari
se viene meno la categoria degli accomandatari, si hanno 180 giorni per ricostituirla; se
manca la categoria degli accomandatari il collegio sindacale nominerà un amministratore
provvisorio. Se vengono meno tutti gli accomandanti, ciò non è causa di scioglimento
è possibile adottare tutti e 3 i sistemi di amministrazione previsti per la SPA. Nelle delibere
riguardanti i sindaci gli accomandatari non votano
p 547-554
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Le società di capitali:
la Società a Responsabilità Limitata
La srl è una società di capitali in cui
delle obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio.
Le quote di partecipazioni non sono rappresentate da azioni ma da quote. Il capitale
sociale è diviso secondo criterio personalistico: tante quote di diverso ammontare quanti
sono i soci.
Con la riforma del 2004 la srl ha una disciplina totalmente autonoma, distinta dalla SPA, e molto
flessibile, lascia ampi margini all’autonomia contrattuale delle parti: la srl può essere modulata più
simile a una Spa o a una società di persone a seconda delle esigenze specifiche.
Costituzione della SRL
Capitale minimo: 10.000 € (vedi eccezioni per le srl semplificate dopo)
Non è ammessa la costituzione per pubblica sottoscrizione
La denominazione sociale deve indicare che si tratta di una srl.
Può essere costituita a tempo indeterminato: i soci hanno diritto di recesso dando un
preavviso di almeno 180 giorni (innalzabile fino a 1 anno)
È possibile costituire una srl unipersonale creata da un unico socio, limitatamente
responsabile a patto che osservi le disposizioni previste (v pagina 3)
I conferimenti
È conferibile tutto ciò che è suscettibile di valutazione economica
Denaro: se non si specifica nulla, tutti i conferimenti sono fatti in denaro. Alla sottoscrizione
ne deve essere versato presso una banca il 25% più il totale sovrapprezzo: questo
versamento può essere sostituito da una polizza assicurativa o da una fideiussione. La parte
restante dei conferimenti può essere richiesta dagli amministratori qualora lo ritengano
opportuno. Il socio moroso inadempiente riceve una diffida ad adempiere entro 30 giorni e
se non adempie si procede alla vendita della sua quota offerta agli altri soci e
successivamente mediante vendita all’incanto (all’asta) se l’atto costitutivo lo consente; se
non si riesce a collocare la quota, il capitale verrà ridotto. Queste regole si applicano
anche ai soci a cui scade la polizza/fideiussione che ha sostituito il versamento.
In natura: devono essere interamente liberati al momento della sottoscrizione. La relazione
giurata di stima va redatta da un esperto individuato dal socio (non dal tribunale) iscritto
nell’apposito albo. Non è prevista la revisione della stima.
Prestazioni d’opera: è consentito l’apporto di prestazioni d’opera a condizione siano
garantiti da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, o se l’atto costitutivo lo
prevede, con un versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo. La garanzia è
necessaria perchè i creditori sociali trovano soddisfazione solo sul capitale della società
Finanziamenti dei soci
È prevista una specifica disciplina per i finanziamenti alla società, per contrastare il fenomeno delle
società sottocapitalizzate che operano con continui finanziamenti dei soci e un capitale sociale
minimo: i creditori sociali si trovavano sullo stesso piano dei soci nella restituzione dei prestiti e ciò
arrecava pregiudizio ai creditori esterni. Qualunque operazione di finanziamento accordato dai
soci (intendiamo qualsiasi apporto effettuato dai soci fatto quando sarebbe stato più opportuno
un conferimento, indipendentemente dal nome attribuito all’operazione) sarà rimborsata solo
dopo il soddisfacimento di tutti i creditori esterni (il rimborso è postergato)
Titoli di debito
Dopo la riforma la srl può emettere titoli di debito. L’atto costitutivo può prevedere l’emissione di
titoli di debito e stabilisce a chi spetta questa decisione (soci o amministratori) e le modalità in cui
deve essere presa. Questi titoli sono emessi a fronte di un apporto a titolo di prestito, non
attribuiscono la qualifica di socio e il diritto al rimborso del capitale prestato non dipende
dall’andamento della società.
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I titoli di debito delle srl non sono collocati direttamente tra il pubblico, possono essere sottoscritti
solo da investitori professionali che, in caso di insolvenza della società risponderanno verso chi ha
acquistato in seconda battuta i titoli.
Le quote sociali
Si adotta il criterio personale nella suddivisione del capitale sociale: ogni socio diventa titolare di un
unica quota di partecipazione; essa può essere proporzionale o meno ai conferimenti purché
l’ammontare dei conferimenti complessivo non sia inferiore all’ammontare globale del capitale.
Ogni quota ha diverso ammontare, indicato nell’atto costitutivo.
I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta e
che, se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in
misura proporzionale al conferimento. L’atto costitutivo può inoltre prevedere l’attribuzione a
singoli soci di diritti riguardanti l’amministrazione della società.
La quota è caratterizzata da unità: resta unica e esprime in modo unitario la posizione di quel
determinato socio. Ogni socio è titolare di una sola quota e l’acquisto di nuove quote non rende il
socio titolare di più quote distinte ma un incremento della quota originaria. La quota, a differenza
dell’azione, è divisibile, salvo disposizioni dell’atto costitutivo.
La quota può essere oggetto di pegno, usufrutto e sequestro.
Trasferimento delle quote
Le quote Sono trasferibili: tuttavia l’atto costitutivo può limitare e escludere del tutto questo diritto. Il
trasferimento può essere subordinato al consenso degli altri soci o degli organi sociali, o di terzi.
L’atto costitutivo può prevedere clausole di prelazione o di riscatto delle quote.
Il libro dei soci non è più obbligatorio: dal 2009 le variazioni sono iscritte nel registro delle imprese.
Se la quota trasferita non è interamente liberata l’alienante risponde in solido con l’acquirente per i
versamenti ancora dovuti per tre anni dall’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Il
pagamento deve essere preventivamente richiesto al socio attuale: solo dopo la società può
rivolgersi all’alienante.
La quota può essere oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con
conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore precedente.
La srl non può comprare le proprie quote.
Diritto di recesso
Abbandonare la compagine sociale è possibile anche in assenza di compratori: l’atto costitutivo
può stabile quando il socio può recedere e con quali modalità. Se non viene specificato nulla si
adottano i criteri della spa ove compatibili.
Recesso riconosciuto inderogabilmente per legge:
Società a tempo indeterminato: preavviso di almeno 180 giorni, prolungabile a 1 anno
massimo.
Società a tempo determinato: possono recedere i soci che non hanno partecipato a
decisioni di modifica dell’oggetto sociale, del tipo di società, di fusioni e scissioni, revoca
dello stato di liquidazione, aumento di CS con esclusione del diritto di azione, ulteriori cause
previste nell’atto costitutivo. Il recesso non può essere esercitato o è privo di efficacia se la
società revoca la delibera che lo legittima o se si delibera lo scioglimento della società
Può essere previsto che il recesso non possa essere esercitato per un certo termine (non maggiore
di due anni) dalla costituzione o dall’acquisto della quota.
I soci hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del
patrimonio sociale entro 180 giorni dalla comunicazione di recesso della società. Il criterio di
determinazione del valore delle quote del socio receduto tende ad assicurarne la rispondenza al
valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso: se i soci non sono d’accordo col
valore attribuito dagli amministratori si interpella il tribunale.
L’atto costitutivo può prevedere cause di esclusione del socio per giusta causa.
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Organizzazione dell’ SRL
Decisioni dei soci
Lo statuto può riservare alcune materie ai soci, e altre decisioni agli amministratori
Decisioni dei soci (materie inderogabilmente rimesse a loro):
Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili
La nomina degli amministratori, se prevista nell’atto costitutivo
La nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore
Modificazioni dell’atto costitutivo
Operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una
rilevante modifica dei diritti dei soci
Decidono su qualsiasi argomento sottoposto loro dagli amministratori o da 1/3 del CS
Le delibere possono essere prese
a. Con metodo assembleare (SPA) se nulla è detto nell’atto costitutivo.. L’assemblea è
convocata con qualunque mezzo che consenta l’informazione del socio; se l’atto
costitutivo non detta disposizioni si manda una raccomandata con avviso di ricevimento 8
giorni prima dell’assemblea.
Il quorum costitutivo è ½ del capitale sociale, il quorum deliberativo è maggioranza dei
presenti. Non c’è assemblea straordinaria, si delibera in assemblea con maggioranza
rafforzata di ½ di capitale sociale.
Casi di invalidità delle delibere
o Annullabilità: Entro 90 giorni per violazioni formali, decisioni prese non in
conformità della legge e dello statuto, decisioni prese con voto
determinante di soggetto in conflitto di interessi impugnabili da soci
assenti dissenzienti astenuti (anche individualmente), da singoli
amministratori e sindaci, da alcuni soggetti entro 30 giorni. Non è
opponibile ai terzi in buona fede
o Invalidità: Per vizi più gravi, sostanziali, la delibera può essere impugnata
da chi ne abbia interesse entro 3 anni
o Nullità: delibera di modifica dell’oggetto sociale che lo rende impossibile
o illecito o prese in assoluta assenza di informazione. La delibera può
essere impugnata da chiunque senza limiti di tempo.
Convalida: l’adozione di una nuova decisione che elimina la causa dell’impugnazione è
favorita dalla legge
b. Previsto nell’atto costitutivo: Consultazione, espressione del consenso per iscritto. Le
delibere con questi metodi sono adottate con voto favorevole della metà del capitale
sociale. Non sono possibili per modifiche dell’atto costitutivo, riduzione del capitale sociale
per perdite, modifiche dei diritti dei soci, per cui il codice prevede che le delibere siano
prese con metodo assembleare
Amministrazione
- Attribuita ai soci se non diversamente specificato diversamente nell’atto costitutivo. È
affidata a uno o più soci, nominati con decisione dei soci che restano in carica a tempo
indeterminato.
- L’amministrazione può essere come nella spa (modello del Cda) o ricalcare il modello delle
società di persone, congiuntiva o disgiuntiva. Alcune decisioni non possono essere prese in
modo disgiunto.
- I contratti conclusi in conflitto di interesse possono essere annullati su domanda della
società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.
- Responsabilità: nelle srl non si inserisce quella nei confronti dei creditori sociali, anche se la
dottrina la ritiene applicabile per analogia. La responsabilità quindi si configura come
responsabilità solidale tra amministratori e soci che hanno deciso o autorizzato l’azione e
può essere fatta valere dalla società . L’azione di responsabilità può essere promossa
anche dal singolo socio, il quale può anche chiedere la revoca degli amministratori in caso
di gravi irregolarità nella gestione della società (può essere anche richiesta senza
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promuovere l’azione di responsabilità e tale facoltà non può essere soppressa dallo
statuto): è previsto un quorum più elevato per la decisione di rinuncia o transazione (2/3 del
CS favorevoli, non più del 10% contrari). Gli amministratori inoltre rispondono verso singoli
soci e terzi danneggiati analogamente a quanto illustrato nella spa.
Il collegio sindacale
È obbligatorio solo se
Previsto nell’atto costitutivo
Se il CS supera il livello minimo previsto per la spa (maggiore di 120.000)
Se si superano i limiti previsti per il bilancio abbreviato
Funziona come nella SPA. Se non c’è sono attribuiti diritti di controllo ai soci non amministratori che
possono richiedere informazioni sugli affari sociali, consultare i libri sociali e contabili.
Il bilancio
La redazione del bilancio d’esercizio e la distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenza
con la SPA. È predisposto dall’organo amministrativo e approvato dai soci e depositato entro 30
giorni nel registro delle imprese.
Modifiche dell’atto costitutivo
Sono di competenza inderogabile dell’assemblea. Occorre il voto favorevole della maggioranza
del capitale. La modifica è efficace solo con l’iscrizione nel registro delle imprese, su richiesta del
notaio verbalizzante, incaricato di effettuare il controllo di legittimità (stesse regole spa)
C’è una disciplina specifica per le variazioni di capitale
Aumento di capitale sociale
- A pagamento: gli amministratori possono deliberarlo se hanno una specifica delega
nell’atto costitutivo che disciplina la modalità d’esercizio. Il diritto d’opzione può essere
limitato solo se previsto nell’atto costitutivo; non può sicuramente essere esclusa in caso di
aumenti di capitale per coprire una riduzione dello stesso per perdite.
- Gratuito: stessa disciplina della spa
Riduzione di capitale sociale
Per queste operazioni si applica la stessa disciplina della SPA. La riduzione volontaria può essere
attuata mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante la liberazione dell’obbligo dei
versamenti ancora dovuti. Quando le perdite rendono obbligatoria la riduzione del capitale
sociale gli amministratori convocano l’assemblea e sottopongono ai soci una relazione sulla
situazione patrimoniale della società con osservazioni del collegio sindacale e del revisore
Nuove tipologie di SRL
Novità di agosto 2012
Srl semplificata
costituzione
soci
Capitale sociale
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Srl a capitale ridotto
Per atto pubblico
È esente da oneri notarili (non è remunerata la funzione pubblica, solo il lavoro
del notaio) è esente da oneri di iscrizione nel registro delle imprese.
Non devono superare i 35 anni all’atto Non devono superare i 25 anni
della sottoscrizione. Se durante la vita
della società il limite è superato il caso
è
controverso:
la
formulazione
originaria prevedeva la liquidazione
della quota al compimento dei 35
anni d’età, dicitura sparita nella
formulazione vigente, e la quota non
può essere ceduta a chi ha più di 35
anni.
Compreso tra 1€ e 9999€, conferimenti solo in denaro
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Amministrazione
Solo i soci
Organo di
controllo
Trasferimento
della quota,
ingresso nuovi
soci
Nel fac simile dell’atto costitutivo non
è previsto
Non è possibile cedere la quota a
soggetti over 35. In caso di passaggi
mortis
causa
l’interpretazione
prevalente prevede che agli eredi
over 35 venga liquidata la quota. Il
pegno l’usufrutto e l’ipoteca può
essere concesso anche a over 35
Anche a terzi, a patto siano persone
fisiche
Posso prevederlo nell’atto costitutivo
che ha forma libera
Nessun limite
Le società cooperative
Le società con scopo mutualistico
Le società cooperative sono società a capitale variabile che si caratterizzano per lo specifico scopo
perseguito nello svolgimento dell’attività di impresa: lo scopo mutualistico.
Il tratto distintivo delle società cooperative rispetto a tutti gli altri tipi di società, in precedenza esaminati,
risiede quindi nello scopo economico perseguito. Più esattamente, identico è lo scopo-mezzo delle società
cooperative e delle società lucrative: esercizio in comune di una determinata attività economica. Diverso è
invece lo scopo-fine: nelle società lucrative, la produzione di utili (lucro oggettivo) da distribuire fra i soci (lucro
soggettivo); nelle società cooperative, lo scopo mutualistico.
Ma in che cosa consiste esattamente lo scopo mutualistico?
Lo scopo mutualistico indica un particolare modo di organizzazione e di svolgimento dell’attività di impresa
che si caratterizza per la gestione di servizio a favore dei soci. Questi ultimi sono cioè i destinatari elettivi (ma
non esclusivi) dei beni o servizi prodotti dalla cooperativa, ovvero delle possibilità di lavoro e della domanda
di materie prime dalla stessa create.
Il che consente ai soci della cooperativa di ottenere condizioni più vantaggiose di quelle di mercato. con
formula sintetica, ma efficace, si dice che nella cooperativa i soci si fanno imprenditori di se stessi.
Anche i soci di una cooperativa mirano perciò a realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio
patrimoniale, attraverso lo svolgimento di attività di impresa. il risultato economico perseguito non è però la
più elevata remunerazione possibile del capitale investito (lucro soggettivo). È invece quello di soddisfare un
comune preesistente bisogno economico (il bisogno di lavoro, il bisogno del bene casa, il bisogni di generi di
consumo, di credito, e così via). E di soddisfarlo conseguendo un risparmio di spesa per i beni e servizi
acquistati dalla società (cooperative di consumo), o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla
stessa ceduti (cooperative di produzione e di lavoro).In ciò consiste l’essenza del vantaggio mutualistico.
La legge consente tuttavia la presenza, accanto ai soci cooperatori, di soci non specificatamente interessati
alla prestazioni mutualistiche ed il cui ruolo è esclusivamente quello di apportare il capitale di rischio
necessario per lo svolgimento dell’attività della cooperativa (soci sovventori).
Scopo mutualistico e scopo lucrativo
Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalente, ma non esclusivamente mutualistico.
Se l’atto costitutivo lo prevede, esse possono svolgere anche attività con terzi. E l’attività con terzi è di regola
finalizzata alla produzione di utili; può essere cioè attività oggettivamente lucrativa.
Nelle cooperative, lo scopo mutualistico può quindi (salvo precisa limitazione statutaria) coesistere con
un’attività con terzi produttiva di utili. Incompatibile con scopo mutualistico è e resta però l’integrale
distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa. È così disincentivata la partecipazione ad una
cooperativa di soci (anche sovventori) animati dal solo intento di ricavare la più alta remunerazione possibile
del capitale investito.
Le cooperative a mutualità prevalente
L’attuale disciplina generale delle società cooperative si basa sulla distinzione fra società cooperative a
mutualità prevalente e altre società cooperative. Le prime godono di tutte le agevolazioni previste per le
società cooperative, le seconde non godono delle agevolazioni di carattere tributario, pur continuando a
godere di altre agevolazioni (ad esempio, finanziarie o lavorative).
Elementi caratterizzanti delle cooperative a mutualità prevalente sono:
• la presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci cooperatori;
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• la circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci (cooperative di
consumo: i ricavi delle vendite verso i soci devono essere più della metà dei ricavi totali), o deve utilizzare
prevalentemente prestazioni lavorative dei soci (cooperative di lavoro: la maggior parte dei costi del
lavoro deve essere per prestazioni dei soci) o beni e servizi apportati dagli stessi (cooperative di
produzione e di lavoro: la maggior parte dei costi per materie prime deve essere per beni conferiti dei
soci ).
Perdono la qualifica di cooperative a mutualità prevalente le società che per due esercizi non rispettino tali
condizioni. Le società cooperative a mutualità prevalente sono tenute ad iscriversi in un apposito albo delle
società cooperative, tenuto a cura del Ministero delle attività produttive.
caratteri strutturali
È previsto un numero minimo di soci (9) per la costituzione e la sopravvivenza della società. Nel contempo si
richiede ai soci specifici requisiti soggettivi; e ciò per assicurare che la compagine sociale sia composta,
almeno in prevalenza, di persone appartenenti a categorie sociali specificamente interessate a fruire dei beni
prodotti dall’impresa cooperativa. Sono fissati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio e
alla percentuali di utili agli stessi distribuibile. Le variazioni del numero e delle persone dei soci e le conseguenti
variazioni del capitale sociale non comportano modificazioni dell’atto costitutivo. È così data alla società una
struttura aperta che facilita l’ingresso di nuovi soci e il recesso di quanti non sono più interessati all’attività
mutualistica. Ogni socio cooperatore persona fisica ha diritto in assemblea a un solo voto, qualsiasi sia il valore
della sua quota o il numero delle sue azioni. Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità
governativa al fine di assicurarne il regolare funzionamento amministrativo e contabile.
La costituzione della società
Per procedere alla costituzione di una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno nove. La
società si scioglie e deve essere posta in liquidazione se il numero di soci scende al di sotto del minimo e non è
reintegrato il numero nel termine massimo di un anno.
Il procedimento di costituzione ricalca quello previsto per la Spa o la Srl, a seconda partecipazione è inoltre
subordinata al possesso di requisiti oggettivi volti ad assicurare che i soci svolgano attività coerenti e/o non
incompatibili con l’oggetto sociale della cooperativa. da della disciplina applicabile alla società da costituire.
Per quanto riguarda l’atto costitutivo, in particolare, è necessario inserire:
1. i requisiti e le condizioni per l’ammissione di nuovi soci e il modo e il tempo in cui devono essere
eseguiti i conferimenti;
2. le condizioni per l’eventuale recesso e per l’esclusione dei soci;
3. le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione degli storni
La denominazione sociale della società può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione di
società cooperativa. L’atto costitutivo è sottoposto al controllo di legalità da parte del notaio rogante (fra i
cui poteri rientra anche quello di accertare la presenza dello scopo mutualistico) e, su richiesta dello stesso,
deve essere iscritto nel registro delle imprese. Con l’iscrizione la società cooperativa acquista personalità
giuridica. Le cooperative che intendono godere dei benefici fiscali e delle altre agevolazioni sono poi tenute
all’iscrizione nell’Albo delle società cooperative.
I conferimenti.
La disciplina dei conferimenti e delle prestazioni accessorie è identica a quella delle SpA, salvo che lo statuto
non abbia optato per la disciplina della Srl.
La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali
Con la riforma del 2003 nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo
patrimonio. Il socio moroso può essere escluso dalla società.
Il creditore personale di un socio non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso. Inoltre,
l’attuale disciplina non gli consente più di fare opposizione in caso di proroga della società.
Le quote. Le azioni
Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni, a seconda che
la cooperativa sia regolata dalla disciplina delle SpA oppure della Srl.
Per stimolare l’allargamento della compagine azionaria, nessun socio, persona fisica, avere una quota
superiore a centomila euro. Tuttavia, nelle cooperative con più di 500 soci l’atto costitutivo può elevare tale
limite fino al 2% del capitale sociale.
Le previsioni di limiti massimi alla partecipazione di ciascun socio pongono vistosi ostacoli per la raccolta di
capitale di rischio. Nasce così la figura dei soci sovventori.
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La figura dei soci sovventori consente la raccolta di capitale di rischio anche fra soggetti sprovvisti degli
specifici requisiti soggettivi richiesti per partecipare all’attività mutualistica
L’atto costitutivo può stabilire particolari condizioni a favore dei soci sovventori per la ripartizione degli utili. Per
evitare però che la partecipazione dei soci sovventori sia animata da scopi esclusivamente speculativi, è
stabilito che il tasso di remunerazione dei soci sovventori non può essere maggiorato in misura superiore al 2%
rispetto a quello previsto per gli altri soci. Sono poi introdotte delle regole volte a evitare che i soci sovventori
prendano il sopravvento nella gestione della società: l’atto costitutivo può attribuire a ciascun socio
sovventore più voti, ma non oltre 5.
Altra forma di finanziamento sono le azioni di partecipazione cooperativa. Esse sono prive di voto e sono
privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale. Le azioni di partecipazione cooperativa
possono essere emesse al portatore, se interamente liberate (e sono quindi liberamente trasferibili e godono
dell’anonimato).
Alle società cooperative è stata di recente consentita anche l’emissione di obbligazioni. Il limite all’emissione
è individuato nell’ammontare del capitale versato e delle riserve risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
Gli organi sociali, l’assemblea
Stessa disciplina delle Spa ed identico è il riparto delle funzioni. Alcune significative deviazioni sono introdotte
per l’assemblea.
Il peso di ciascun socio cooperatore in assemblea è svincolato dall’ammontare della partecipazione sociale.
Per i soci persone fisiche trova rigida applicazione il principio “una testa, un voto”.
Valgono inoltre le seguenti regole:
hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno novanta giorni; ciò
per evitare che gli amministratori possano manipolare le maggioranze ammettendo un numero
massiccio di soci all’ultimo momento;
il socio può farsi rappresentare in assemblea solo da un altro socio; e, ciascun socio non ne può
rappresentarne più di dieci.
Il voto può essere dato anche per corrispondenza o per altri mezzi se l’atto costitutivo lo consente.
L’atto costitutivo può introdurre forme di convocazione diverse da quelle previste per la SPA. I quorum
costitutivi e deliberativi sono calcolati in base ai voti spettanti per testa ai soci, non in base alla loro
partecipazione. Essi sono determinati dall’atto costitutivo.
Possono essere disposte assemblee separate dall’atto costitutivo: si articola la struttura in assemblee separate
e assemblea generale; per le cooperative con numerosissimi soci sparse sul territorio le assemblee separate
eleggono dei soci-delegati che prenderanno parte all’assemblea generale.
Amministrazione. Controlli. Collegio dei probiviri
Quanto al sistema tradizionale, con l’attuale disciplina è caduta la regola che tutti gli amministratori deviano
essere soci cooperatori; è sufficiente che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta tra i soci
cooperatori.
È prassi consolidata la previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore organo sociale: il collegio dei
probiviri. A tale organo è affidata la risoluzione di eventuali controversie fra soci o fra soci e società,
riguardanti il rapporto sociale o la gestione mutualistica.
Oltre al controllo del collegio sindacale le società cooperative sono anch’esse assoggettate al controllo
giudiziario sulla gestione. Legittimati al ricorso sono 1/10 del numero complessivo dei soci, ridotto a 1/20 per le
cooperative che hanno più di 3.000 soci.
La vigilanza governativa
Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa, al fine di assicurare il regolare
funzionamento amministrativo e contabili delle stesse ed il rispetto delle condizioni richieste per la concessione
delle agevolazioni tributarie e creditizie. La vigilanza spetta al ministero del lavoro ed è esercitata tramite
ispezioni ordinarie (biennali) e ispezioni straordinarie (disposte ogni qualvolta che se ne ravvisa l’opportunità).
Bilancio. Utili e ristorno.
La formazione del bilancio di esercizio delle società cooperative è assoggettata alla disciplina della SpA.
Regole specifiche sono dettate per la destinazione degli eventuali utili prodotti:
• la riserva legale è del 30% anziché del 5%; inoltre, tale obbligo sussiste indipendentemente
dall’ammontare raggiunto dalla riserva legale;
• il 3% degli utili netti è obbligatoriamente destinato ad appositi fondi mutualistici per la
promozione e lo sviluppo della cooperazione;
Infine, e soprattutto, sono posti dei limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui, comprimendo così il profilo
lucrativo della partecipazione sociale.
L’attuale disciplina introduce una netta distinzione fra società cooperative a mutualità prevalente ed altre
società cooperative.
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Per queste ultime è sufficiente che l’atto costitutivo fissi la % massima dei dividendi che possono essere ripartiti
tra i soci cooperatori.
Disciplina più restrittiva è prevista per le società cooperative a mutualità prevalente. Gli statuti di tali società
devono prevedere:
•
il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni fruttiferi postali
aumentato di 2 punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;
•
il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura
superiore al due per cento rispetto a tale limite massimo;
•
il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori;
•
l’obbligo di devolvere, in caso di scioglimento della società, l’intero patrimonio sociale (deducendo
soltanto il capitale e i dividendi eventualmente maturati) ai fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione.
Dagli utili (remunerazione del capitale) vanno tenuti distinti i ristorni. Questi costituiscono rimborso ai soci di
parte del prezzo pagato per i beni o servizi acquistati dalla cooperativa (cooperativa di consumo) a prezzo di
mercato, o integrazione della retribuzione corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio
(cooperative di produzione e di lavoro). I ristorni costituiscono uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci
cooperatori il vantaggio mutualistico derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa. Alle
somme distribuite ai soci a titolo di ristorno non sono applicabili le limitazioni che la legge pone alla
distribuzione degli utili.
Lo scioglimento
Valgono per le società cooperative le cause di scioglimento previste per le società di capitali, con la sola
differenza, dovuta alla variabilità del capitale sociale, che solo la perdita totale del capitale è causa di
scioglimento della società.
Sono poi cause specifiche di scioglimento:
• la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di nove (o tre), se questo non è reintegrato
entro un anno;
• la liquidazione disposta coattivamente dall’autorità governativa.
Per quanto riguarda la destinazione del residuo attivo di liquidazione, nelle cooperative a mutualità
prevalentemente mutualistica l’intero patrimonio sociale netto (dedotto solo il capitale versato e rivaluto e i
dividendi eventualmente maturati) deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo
della cooperazione.
I consorzi di cooperative
I consorzi di cooperative sono forme di organizzazione collettiva cui le società cooperative ricorrono per
raggiungere un maggior grado di efficienza e di competitività sul mercato.
La legge Basevi ne prevede tre diversi tipi:
1. consorzi di cooperative per l’esercizio in comune di attività economica;
2. consorzi di cooperative ammissibili ai pubblici appalti;
3. consorzi fra società cooperative per il coordinamento della produzione e degli scambi.
Il gruppo cooperativo paritetico
Anche le società cooperative possono dar vita a organizzazioni di gruppo. Questo fenomeno, diffuso nel
settore bancario e assicurativo, è fondato sulla base di un accordo contrattuale con cui più società
cooperative si impegnano stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a
determinare su un piano di parità rispetto alle altre (gruppo paritetico).
La legge fissa il contenuto minimo del contratto richiedendo che siano indicate in esso: la durata, la
cooperativa cui è affidata la direzione del gruppo e i relativi poteri, nonché i criteri di compensazione e
l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.
Ogni cooperativa può recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo qualora le condizioni dello scambio
risultino pregiudizievoli per i propri soci. Il contratto deve essere depositato in forma scritta presso l’albo delle
società cooperative.
Le mutue assicuratrici
Le mutue assicuratrici, o società di mutua assicurazione, sono società cooperative caratterizzate dalla stretta
interdipendenza che per legge esiste fra la qualità di socio e la qualità di assicurato: non si può acquistare la
qualità di socio, se non assicurandosi presso la società.
I soci assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono sia da
conferimento sia da premio di assicurazione; essi sono calcolati con i criteri tecnici propri dei premi di
assicurazione e, al pari di quest’ultimi, sono di regola pagati periodicamente.
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Le operazioni straordinarie
La trasformazione
È il cambiamento di tipo della società, o il passaggio di una società di capitali a un altro tipo di
ente giuridico o comunione d’azienda e viceversa. In caso di trasformazione vige la regola della
continuità dei rapporti giuridici: con la trasformazione l’ente in oggetto conserva i diritti e gli
obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali.
Distinguiamo tra
Trasformazione omogenea: tra società lucrative, con lo stesso scopo
Trasformazione eterogenea:
tra enti con scopo diverso (da società lucrative a
cooperative, fondazioni, consorzi, società consortili, comunione d’azienda, associazioni non
riconosciute e viceversa)
Trasformazione
omogenea
Trasformazioni in società di capitali
da altra società di capitali, una società
di persone
Trasformazione
eterogenea
Cooperative (solo se non sono a
mutualità prevalente), fondazioni,
consorzi, società consortili, comunione
d’azienda, associazioni non riconosciute
Forma della
delibera di
trasformazione
Occorre un atto pubblico contente tutti
gli elementi richiesti dall’atto costitutivo
della nuova forma. Serve una decisione
della maggioranza dei soci.
Dall’ultimo degli adempimenti
pubblicitari decorrono 60 giorni in cui i
creditori possono far opposizione.
Per le società di persone occorre una
relazione giurata di stima del patrimonio
sociale. La responsabilità dei soci può
cambiare: non sono liberati per le
obbligazioni anteriori, salvo liberazione
(p. 637)
Ci sono molti limiti e adempimenti
specifici da rispettare p 638-639-670
Effetti in
trasformazioni
omogenee
Effetti in
trasformazioni
disomogenee
Trasformazioni da società di capitali
A società di capitali a altre società di
capitali o a società di persone. Occorre
la maggioranza x le modifiche di
statuto. È inevitabile il consenso dei soci
che assumono responsabilità illimitata.
Consorzi, società consortili, società
cooperative,
comunioni
d’azienda,
associazioni
non
riconosciute
e
fondazioni. Serve il voto di 2/3 degli
aventi diritto
La fusione
È l’unificazione di due o più società in una sola e può avvenire in due modi
a. Costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondono
in senso stretto
b. Assorbimento in una società preesistente di una o più altre società
per assorbimento
Può avvenire sia tra società dello stesso tipo (omogenea), sia tra società di diverso tipo (eterogenea:
comporta anche la trasformazione di una o più società che si fondono. Occorre rispettare quindi anche le
regole previste per la trasformazione nello specifico caso).
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La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e
abbiano già iniziato la ripartizione dell’attivo. Possono partecipare invece le società sottoposte a
procedura concorsuale.
La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne
la dimensione e la competitività. Da luogo sia a una concertazione giuridica che economica (nei
gruppi solo economica).
Procedimento
1. Fase preparatoria: gli amministratori redigono il PROGETTO DI FUSIONE (non delegabile),
contenente
Tipo, denominazione sociale, sede delle società partecipanti
Atto costitutivo della nuova società costituita
Rapporto di cambio (o concambio) delle azioni o quote: modalità di assegnazione di
azioni o quote della nuova società agli azionisti delle società che si estinguono. Va
specificato l’eventuale conguaglio in denaro da corrispondere per compensare
eventuali resti
Trattamento riservato a eventuali categorie speciali di azioni
Data dalla quale le operazioni vengono imputate nel bilancio della risultante
Vantaggi riconosciuti eventualmente agli amministratori delle partecipanti
condizioni e modalità di realizzazione dell’operazione
Il progetto deve essere iscritto nel registro delle imprese: tra l’iscrizione e la data della delibera
devono passare almeno 30 giorni
Oltre al progetto di fusione devono essere allegati stato patrimoniale e conto economico (coi
criteri utilizzati nelle valutazioni), relazione degli amministratori illustranti i benefici della fusione
per ogni società partecipante e relazione degli esperti (revisori contabili/società di revisione)
sulla congruità del rapporto di cambio e l’adeguatezza dei metodi utilizzati nel determinare lo
stesso più eventuale relazione di stima del patrimonio in caso di fusione di società di persone
con società di capitali. Vengono depositati i bilanci dei tre esercizi precedenti di ciascuna
società presso le sedi sociali per i 30 giorni precedenti l’assemblea in cui si voterà la delibera di
fusione.
Eccezione: fusioni semplificate
incorporazione di società interamente posseduta: non vengono emesse quote o nuove azioni.
Non è necessaria nessuna indicazione sulle nuove azioni o quote e sul rapporto di cambio, nè la
relazione di amministratori e esperti
incorporazione di società posseduta al 90%: si può omettere la relazione degli esperti se si
permette ai soci dell’incorporata di acquistare azioni dell’incorporante per un corrispettivo
determinato coi criteri adottati in sede di recesso
2. fase decisoria: ogni assemblea approva il progetto di fusione con le maggioranze richieste per
la modifica di atto costitutivo (assemblea straordinaria). Nelle società di persone si decide a
maggioranza per quote di partecipazione agli utili. Al socio dissenziente, assente o astenuto è
concesso il diritto di recesso. In caso di fusione omogenea il diritto di recesso è riconosciuto solo
nella srl.
3. Attuazione: la fusione può essere attuata solo trascorsi 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle
imprese dell’ultimo atto soggetto a pubblicazione, in cui i creditori anteriori possono presentare
opposizione. L’opposizione sospende l’operazione fino a relativo giudizio. Non è possibile fare
opposizione se tutti i creditori hanno dato il consenso, sono stati pagati i dissenzienti e gli
obbligazionisti hanno approvato la fusione nella loro assemblea.
4. L’atto di fusione: con la stipula dell’atto di fusione da parte dei legali rappresentanti si da
attuazione alla delibera (p 653 – 659). All’ultima iscrizione nel registro delle imprese è
riconosciuta efficacia costitutiva degli effetti della fusione. Da questo momento l’invalidità
della fusione per vizi e anomalie non può più essere pronunciata, resta salvo solo il diritto di
risarcimento danni.
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FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO (leveraged buy out)
Chi intende acquisire il controllo della società, costituisce una spa con modesto capitale che
ottiene un cospicuo prestito per acquistare le azioni della società bersaglio. Conseguito il controllo
di quest’ultima, viene deliberata la fusione per incorporazione della stessa nella società acquirente
e il finanziamento è rimborsato con gli utili futuri della società bersaglio così incorporata (altri
dettagli p 649-650-651)
FUSIONE TRANSFRONTALIERA
Solo se l’ordinamento straniero contente la fusione con società italiane (dettagli p 659-664)
La scissione
È il procedimento inverso della fusione: il patrimonio della società è scomposto e trasferito in tutto o
in parte ad altre società presistenti o di nuova costituzione. Le azioni delle società beneficiarie del
trasferimento sono acquisite direttamente dai soci della società che si scinde.
Il procedimento ricalca specularmente quello stabilito per la fusione, con gli opportuni
adattamenti:
- Il progetto di scissione deve anche indicare gli elementi patrimoniali da trasferire a
ciascuna società beneficiaria più eventuale conguaglio in denaro
- Il progetto di scissione deve anche indicare Criteri di distribuzione delle quote/ azioni delle
società beneficiarie.
- La relazione deve indicare anche il valore effettivo del patrimonio netto da trasferire e/o
che resta alla società scissa
- La relazione degli esperti non è necessaria quando la scissione avviene costituendo nuove
società e le azioni/quote sono assegnate con criterio proporzionale
- L’atto di scissione da redigere come atto pubblico vale anche come atto costitutivo delle
eventuali nuove beneficiarie
Le procedure concorsuali
La crisi dell’impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale dell’imprenditore sono eventi che
coinvolgono una gran massa di creditori che vengono a trovarsi nell’impossibilità di soddisfare i suoi
crediti. La mancata realizzazione può causare crisi anche nelle imprese degli eventuali creditori.
L’imprenditore, durante l’esercizio della sua attività, può trovarsi in una particolare situazione di
natura economico-finanziaria, che lo rende incapace di far fronte ai propri debiti.
Tale situazione, che può essere temporanea o duratura, è chiamata “stato di insolvenza”.
Il nostro ordinamento prevede delle procedure per far fronte a questa situazione dove l’azione
esecutiva individuale sui beni del debitore si dimostra insufficiente e inadeguata.
Tali procedure sono chiamate “procedure concorsuali” e
CARATTERISTICHE
sono:
L’universalità, in quanto le procedure
1)IL FALLIMENTO
concorsuali, colpiscono tendenzialmente
2)IL CONCORDATO PREVENTIVO
tutti i beni dell’imprenditore
3)LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
La concorsualità, in quanto le procedure
4)L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
concorsuali, coinvolgono tutti i creditori
5)L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE
dell’imprenditore alla data in cui il dissesto
Una ulteriore procedura “l’amministrazione controllata” è stata
soppressa dopo la legge di riforma delle procedure concorsuali nel
2006.
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è accertato.
La par condicio creditorum, in quanto le
procedure concorsuali, mirano ad
assicurare la parità di trattamento di tutti i
creditori dell’imprenditore.
IL FALLIMENTO
Il fallimento è una procedura concorsuale giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio
dell’imprenditore insolvente ed a ripartire il ricavato fra i creditori, secondo criteri ispirati al principio
della parità di trattamento.
I presupposti del fallimento:
1)
Presupposto soggettivo = la qualità di imprenditore commerciale del debitore
L’art. 1 della legge fallimentare prevede che sono soggetti al fallimento solo gli imprenditori
commerciali di natura privata e quindi non pubblica. Non sono soggetti al fallimento ed al
concordato preventivo, gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto
dei seguenti requisiti di non fallibilità :
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento(o
dall’inizio dell’attività se di durata inferiore), un attivo patrimoniale di ammontare
complessivo annuo non superiore a 300.000 euro.
b) Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di
fallimento(o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore), ricavi lordi per un ammontare
complessivo annuo non superiore a 200.000 euro
c) Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro.
Un importante novità introdotta nel 2007 dal decreto correttivo è che “spetta al debitore l’onere di
fornire la prova dell’esistenza dei requisiti di non fallibilità”.
2)
Presupposto oggettivo = lo stato di insolvenza del debitore
Presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è lo “stato di insolvenza” e la legge
fallimentare stabilisce che si trova in stato di insolvenza “chi non è più in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni”. E’ insolvente l’imprenditore che non può pagare i sui
debiti o può pagare solo parzialmente i sui debiti ed anche l’imprenditore che può
adempiere a tutti i suoi debiti ma solo in un momento successivo alla scadenza degli stessi.
Lo “stato di insolvenza” va tenuto distinto “dall’inadempimento”.
Lo stato di insolvenza: “è una situazione del patrimonio del debitore”.
L’inadempimento: “è una manifestazione dello stato di insolvenza e si riferisce ad
una singola obbligazione.
Un imprenditore può adempiere a tutti i suoi debiti ma essere pur sempre comunque
insolvente, pensiamo ad esempio al ricorso a prestiti usurai per mascherare l’insolvenza.
Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente, pensiamo ad
esempio all’imprenditore che non paga perché ritiene di non dover pagare o trascura per
negligenza di pagare un debito. Fermo restando la differenza fra insolvenza ed
inadempimento, in base all’attuale disciplina per aprire il fallimento devono verificarsi
entrambe le circostanze.
Il decreto correttivo del 2007 ha previsto che il fallimento non si può dichiarare se
l’ammontare dei debiti, scaduti e non pagati, è inferiore a 30.000 euro.
Fallimento dell’imprenditore defunto o cessato.
La morte dell’imprenditore o la cessazione dell’attività di impresa non impediscono la
dichiarazione di fallimento. In caso di morte di imprenditore già dichiarato fallito la procedura
fallimentare procede nei confronti dell’erede.
In caso di cessazione dell’attività di impresa, il fallimento può essere dichiarato solo se non è
trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro delle imprese e se
l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla cancellazione o entro l’anno successivo alla stessa.
Le finalità del fallimento:
l’originaria formulazione della legge fallimentare disegnava il fallimento come una procedura
concorsuale liquidatoria e sanzionatoria, tesa ad espellere l’imprenditore insolvente dal mercato e
a liquidarne il patrimonio; con la riforma del 2006, il fallimento può anche consentire la
conservazione dell’attività di impresa, attraverso il trasferimento o l'affitto dell'azienda.
1) Finalità principale: determinazione dei crediti e soddisfacimento dei creditori concorrenti
107
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2) Finalità secondaria: salvaguardia del valore produttivo del complesso aziendale attraverso:
a) l’esercizio provvisorio dell’impresa
b) vendita in blocco dei beni aziendali
LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO:
Soggetti legittimati alla richiesta Il fallimento può essere richiesto:
1) Da uno o più creditori, anche se non muniti di titolo esecutivo ed anche se vantino un
credito non ancora scaduto.
2) Dal debitore, il quale ha l’obbligo(sanzionato penalmente) di chiedere il proprio fallimento
solamente nel caso in cui la mancata richiesta possa provocare l’aggravamento del
dissesto.
3) Dal Pubblico Ministero, in quanto la dichiarazione di fallimento, mira a tutelare interessi di
natura
generale. Il P.M. ha l’obbligo di chiedere il fallimento quando durante un
procedimento penale emerge uno stato di insolvenza a carico dell’imputato.
La riforma del 2006 ha soppresso la dichiarazione di fallimento per iniziativa d’ufficio del Giudice in base al
principio di terzietà ed imparzialità del Giudice. Quando però l’insolvenza dell’imprenditore viene segnalata al
P.M. da un Giudice che l’abbia rilevata durante un procedimento civile in cui l’imprenditore sia parte, il P.M.
ha il potere-dovere di chiedere il fallimento.
Competente a dichiarare il fallimento è il Tribunale del luogo dove vi è la sede principale
dell’impresa. Se il Tribunale che ha pronunciato il fallimento si dichiara incompetente, deve
disporre con decreto l’immediata trasmissione degli atti al Tribunale dichiarato competente e
restano validi tutti gli atti precedentemente compiuti. Non rileva, ai fini della competenza, il
trasferimento della sede dell’impresa, intervenuto nell’anno precedente alla richiesta di fallimento.
Si vuole impedire così che il trasferimento della sede dell’impresa serva da espediente
all’imprenditore per ostacolare o ritardare la dichiarazione di fallimento ovvero per scegliere un
Tribunale gradito.
Istruttoria prefallimentare
Una volta presentata la richiesta di fallimento Il Tribunale in composizione collegiale con le
modalità del procedimento in camera di consiglio, apre la fase dell’istruttoria prefallimentare.
Il debitore ed i creditori istanti, debbono essere sentiti in udienza e possono presentare memorie,
depositare documenti, nominare consulenti, richiedere l’assunzione di prove.
Nel procedimento interviene anche il P.M. se ha richiesto il fallimento.
Il Tribunale, ad istanza di parte può emettere anche provvedimenti cautelari o conservativi volti a
tutelare il patrimonio o l’impresa del debitore, per la durata della fase dell’istruttoria
prefallimentare.
Il Tribunale terminata la propria istruttoria dovrà decidere se accogliere o meno la richiesta di
fallimento.
1) In caso di non accoglimento della richiesta di fallimento, il Tribunale emette “decreto
motivato di non accoglimento”,
Tale decreto è impugnabile dal creditore istante, dal P.M. richiedente o dallo stesso
debitore, con reclamo avanti la Corte di Appello che se accoglie il reclamo rimette
d’ufficio gli atti al Tribunale.
2) In caso di accoglimento della richiesta di fallimento, il Tribunale emette “sentenza di
accoglimento che dichiara il fallimento”.La sentenza è immediatamente esecutiva tra le
parti del processo, dalla data del deposito in cancelleria. Diventa esecutiva nei confronti
dei terzi invece dalla data di iscrizione nel registro delle imprese.
La sentenza contiene alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura ed in
particolare:
a)
contiene la nomina del Giudice Delegato e del Curatore
b)
fissa l’udienza per l’accertamento dello stato passivo
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c)
ordina al fallito di depositare, entro 3 giorni, i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie,
nonché l’elenco dei creditori.
Reclamo e revoca della sentenza di fallimento.
Il fallito e qualsiasi altra persona vi abbia interesse possono proporre reclamo nei confronti della
sentenza di fallimento, entro il termine di 30 giorni, presso la Corte di Appello.
Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza di fallimento impugnata.
La Corte di Appello in seguito al reclamo può emettere:
a) “Sentenza di non accoglimento del reclamo” = confermando il fallimento
b) “Sentenza di accoglimento del reclamo” = disponendo la revoca del fallimento
Tali sentenze sono ricorribili in Cassazione entro 30 giorni dal deposito
Ma sul piano patrimoniale quel che è stato è stato, infatti la revoca del fallimento sul piano
patrimoniale fa restare salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari.
Tali atti già compiuti possono aver alterato notevolmente la consistenza e composizione del
patrimonio del fallito. All’ ex fallito non resta quindi che chiedere il risarcimento dei danni al
creditore istante, possibile se vi sia stata colpa dello stesso, ottenendo anche il pagamento delle
spese processuali e del compenso del Curatore. Spese processuali e compenso del curatore
graveranno sull’ex fallito se all’origine della dichiarazione di fallimento vi sia stato un suo
comportamento colposo. In caso contrario tali spese sono a carico del Tribunale.
GLI ORGANI DEL FALLIMENTO
1) Il Tribunale fallimentare:
Il Tribunale che ha dichiarato il fallimento “è l’organo investito dell’intera procedura fallimentare”.
Inoltre in base alla così detta “vis attractiva” è giudice naturale competente di tutte le cause che
derivano dal fallimento in deroga ai normali criteri di competenza funzionale e per territorio.
In particolare il Tribunale fallimentare:
a) nomina il Giudice Delegato ed il Curatore ne sorveglia l’operato e può sostituirli
b) decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del Giudice
c) decide sui reclami contro i provvedimenti del Giudice Delegato
d) sostituisce i componenti del Comitato dei Creditori quando sia previsto
e) può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni, al Curatore, al fallito ed al Comitato
dei Creditori
Tutti questi provvedimenti sono adottati dal Tribunale con decreto motivato, che è impugnabile
con reclamo avanti la Corte di Appello.
2) Il Giudice delegato
Il Giudice Delegato “ha funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura
fallimentare”.
In particolare il Giudice Delegato:
a) nomina e revoca i componenti del Comitato dei Creditori e lo sostituisce nel caso di inerzia,
impossibilità di costituzione o di funzionamento o di urgenza
b)forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto
c)decide sui reclami proposti contro gli atti del Curatore e del Comitato dei Creditori
d)autorizza il Curatore a stare in giudizio
e)emette o provoca l’emissione di provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio
Tutti questi provvedimenti sono adottati con decreto motivato, che è impugnabile con reclamo
avanti al Tribunale fallimentare.
3) Il Curatore
Il Curatore “ha come compito principale quello dell’amministrazione del patrimonio del fallito” e
svolge le sue funzioni sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Comitato dei Creditori.
Il Curatore viene nominato dal Tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento. Per quanto
attiene all’esercizio delle sue funzioni ha la qualifica di pubblico ufficiale. Inoltre deve appartenere
a determinate categorie di soggetti individuate dalla legge (avvocati, commercialisti, ragionieri,
ecc)Il Curatore può essere revocato dal Tribunale stesso con decreto, in ogni tempo, anche
d’ufficio.
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4) Il Comitato dei creditori
Il Comitato dei Creditori è un organo collegiale composto da 3 a 5 membri scelti fra i creditori.
L’organo è nominato dal Giudice Delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento. Tutte le
decisioni dell’organo sono prese a maggioranza dei suoi membri.
Le funzioni di tale organo sono di tre tipi:
1)
Funzione di controllo(vigilando sull’operato del curatore ed ispezionando tutti i
documenti del fallimento)
2) Funzioni autorizzative(autorizza gli atti del Curatore soprattutto quelli di straordinaria
amministrazione)
3) Funzioni consultive(esprime pareri obbligatori ma per lo più non vincolanti)
Contro gli atti del Curatore o del Comitato dei Creditori, il fallito ed ogni interessato possono
proporre reclamo entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto, al Giudice Delegato che si esprime
con decreto ricorribile davanti al Tribunale sempre nel termine di 8 giorni.
GLI EFFETTI DELLA SENTENZA DI FALLIMENTO
Effetti della sentenza di fallimento nei confronti del fallito
1) Patrimoniali:
Con la sentenza di fallimento il fallito:
♦ Subisce lo “spossessamento” dei suoi beni, di cui perde l’amministrazione ma non la
proprietà. I beni del fallito passano sotto l’amministrazione del Curatore. Lo spossessamento,
colpisce tutti i beni esistenti nel patrimonio del fallito alla data di dichiarazione di
fallimento, ma ad eccezione di alcuni beni di cui all’art. 46 della legge fallimentare che
sono:
Beni e diritti di natura strettamente personale (diritto al nome, diritto di abitazione)
Gli assegni aventi carattere alimentare (stipendi, salari, pensioni)
Le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (letto, cose
sacre)
Il diritto di abitazione sulla casa di proprietà, fino a quando interviene la vendita
Frutti dell’usufrutto legale sui beni dei figli.
Lo spossessamento si estende anche ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento (es.
eredità, donazioni, vincite).
♦
Non perde la capacità di agire. Gli atti posti in essere dal fallito nei confronti di terzi sono
validi, nulla impedisce ad esempio che egli inizi una nuova attività d’impresa. Se gli atti
compiuti dal fallito, però riguardano beni e diritti ricompresi nello spossessamento, sono
inefficaci nei confronti dei creditori.
c) Perde la capacità processuale
Nelle cause relative ai rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, infatti in suo luogo starà
in giudizio il Curatore.
2) Personali:
Il fallimento produce anche effetti che colpiscono la persona del fallito e possiamo distinguerli in:
a) Limitazioni delle libertà:
Con la dichiarazione di fallimento, il fallito vede limitati alcuni dritti garantiti dalla
Costituzione:
Il diritto al segreto epistolare.
Infatti relativamente alla corrispondenza indirizzata al fallito:
- se quest’ultimo non è persona fisica viene consegnata direttamente al
Curatore
- se invece è persona fisica può aver diritto a ricevere la corrispondenza
ma è obbligato a consegnare al Curatore la corrispondenza riguardante
il fallimento
Il diritto alla libertà di movimento.
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Il fallito è tenuto a comunicare al Curatore ogni mutamento della residenza
o del domicilio e deve presentarsi agli organi della procedura fallimentare
ogni qualvolta viene chiamato per fornire informazioni e chiarimenti.
b) Incapacità civili e politiche:
Il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore, o liquidatore di società e non può
essere iscritto all’albo degli avvocati, commercialisti ne svolgere la funzione di tutore,
arbitro, notaio.
Tali restrizioni cessano tutte automaticamente con la chiusura del fallimento.
Sono state abrogate le incapacità politiche attive e passive del fallito previste ante riforma.
Penali
Il fallito può compiere illeciti penali sia prima della dichiarazione di fallimento
che successivamente.
Bancarotta fraudolenta: quando l’imprenditore compie con dolo,
una serie di fatti previsti dalla legge come reato (es.
occultamento di beni, falsificazione scritture contabili ecc.)
Bancarotta semplice:quando l’imprenditore compie con colpa,
una serie di fatti previsti dalla legge come reato (es. omessa o
irregolare tenuta delle scritture contabili ecc..)
Ricorso abusivo al credito:quando, l’imprenditore dissimulando il
proprio dissesto, ricorre al credito.
Effetti della sentenza di fallimento nei confronti dei creditori
Il fallimento ha come scopo quello di assicurare il principio della “par condicio creditorum”,
garantendo cioè pari condizioni dei creditori sul patrimonio del fallito. Dalla data della
dichiarazione di fallimento, tutti i creditori dell’imprenditore fallito, diventano creditori concorsuali e
possono quindi realizzare il loro credito solo attraverso la procedura fallimentare.
I creditori concorsuali:
acquistano il diritto a partecipare alla ripartizione dell’attivo fallimentare, solo in seguito
all’accertamento giudiziale del loro credito (c.d. accertamento del passivo), diventando
così creditori concorrenti
non possono esperire azioni esecutive individuali dal giorno della dichiarazione di
fallimento, salvo alcune eccezioni tassative
distinguiamo tra
- creditori concorrenti: a cui si applica la par condicio creditorum. Non sono però tutti sullo stesso
piano ed infatti distinguiamo tra loro
creditori chirografari (creditori semplici): I creditori chirografari invece partecipano solo alla
ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli, in proporzione del loro credito e
sono soddisfatti tutti nella stessa misura percentuale.
creditori privilegiati (cioè garantiti da pegno ipoteca o privilegio): Il principio della “par
condicio creditorum” non incide sui diritti dei creditori privilegiati che quindi restano favoriti
rispetto ai creditori chirografari(semplici). I creditori privilegiati in pratica hanno diritto di
prelazione sulla vendita del bene oggetto di pegno, ipoteca o privilegio e successivamente
se non sono soddisfatti integralmente per il residuo, concorrono alla pari, con i creditori
chirografari, nella ripartizione di ciò che resta dell’attivo fallimentare.
- “creditori della massa” cioè quelli che diventano tali dopo la dichiarazione di fallimento. (es.
creditori fatti per sostenere le spese della procedura fallimentare). I crediti dei creditori della
massa, vanno soddisfatti in “prededuzione” cioè prima dei creditori concorrenti, per intero e
quindi senza applicazione della par condicio creditorum.
Riguardo alla determinazione dei crediti possiamo dire che:
tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti alla data della dichiarazione di
fallimento
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i crediti chirografari non producono interessi nel corso del fallimento ad eccezione dei
crediti privilegiati e prededucibili.
I creditori hanno diritto di compensare con i loro debiti nei confronti del fallito, i crediti che
vantano nei confronti dello stesso. La compensazione è ammessa anche se il credito non è
scaduto prima della dichiarazione di fallimento. (il creditore in questo modo si sottrae al
concorso).
Effetti della sentenza di fallimento nei confronti di terzi sugli atti pregiudizievoli ai creditori
(revocatorie)
Di norma intercorre un certo intervallo di tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di
insolvenza e quello in cui il fallimento è dichiarato. In tale intervallo di tempo, l’imprenditore per far
fronte alla crisi o per mascherarla, può aver compiuto una serie di atti pregiudizievoli nei confronti
dei creditori(es. vendita di merci a prezzi rovinosi) che alterano l’integrità del proprio patrimonio.
Intervenuto il fallimento, il Curatore può chiedere al Giudice di rendere “inefficaci” tali atti
pregiudizievoli ai creditori, in due modi attraverso:
1) L’azione revocatoria ordinaria, disciplinata dall’art. 2901 del c.c necessita dell’esistenza di
due presupposti:
a. L’eventus damni (l’atto è pregiudizievole nei confronti del patrimonio del fallito)
b. Il consiluim fraudis (la consapevolezza del fallito e anche del terzo che l’atto sia
pregiudizievole al creditore)
Spetta al Curatore fornire l’onere della prova dell’esistenza di questi due presupposti.
2) L’azione revocatoria fallimentare, disciplinata dalla legge fallimentare prevede invece che:
Tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore durante lo stato di insolvenza (anche se il
fallimento non è stato ancora dichiarato) si presumono “pregiudizievoli” per i creditori e
violano il principio della par condicio creditorum.
Il Curatore che agisce con la revocatoria fallimentare è quindi dispensato dall’onere di
provare l’eventus damni ed il consilium fraudis.
L’esercizio dell’azione di revocatoria fallimentare necessita di due presupposti che si
presumono:
a. Lo stato di insolvenza dell’imprenditore
b. La conoscenza dello stato di insolvenza dell’imprenditore da parte del terzo
Spetta in questo caso al terzo provare il contrario di questi due presupposti per evitare la
revoca dell’atto.
Riguardo agli effetti possiamo dire che il terzo, che ha subito le azioni revocatorie, dovrà
restituire al fallimento quanto in precedenza ricevuto dal fallito. Nel contempo il terzo, sarà
ammesso al passivo del fallimento, se vanta un credito verso il fallito, partecipando alla
ripartizione dell’attivo in concorso con gli altri creditori. L’azione decade entro 5 anni dalla
stipulazione dell’atto ed entro 3 anni dalla dichiarazione di fallimento.
Quanto agli atti sottoposti alla revocatoria fallimentare il legislatore ha distinto due
categorie:
-
Atti a titolo oneroso, pagamenti di debiti scaduti o garanzie che presentino
anormalità tali da far presumere che l’atto sia pregiudizievole per i creditori (es.
vendita di un bene ad una somma irrisoria) se compiuti nell’anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento. Per evitare la revoca di tali atti spetterà al terzo
convenuto in revocatoria, dare la prova non facile che ignorava lo stato di
insolvenza dell’imprenditore fallito.
Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che non presentino anormalità se
compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Il legislatore ne ha
ammesso la revoca a condizione che il Curatore provi che il terzo conosceva lo
stato di insolvenza dell’imprenditore fallito.
Il legislatore ha previsto però l’esistenza di atti non revocabili, e sono:
I pagamenti delle forniture.
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I pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori
anche non subordinati del fallito.
Le vendite a giusto prezzo d’immobili ad uso abitativo destinati a costituire
l’abitazione principale dell’acquirente.
Le rimesse effettuate su di un conto corrente bancario, purché non abbiano
ridotto in maniera consistente e durevole, l’esposizione debitoria del fallito nei
confronti della banca.
Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del fallito, posti in essere
dall’imprenditore in esecuzione di un piano che risulti idoneo al risanamento
finanziario dell’impresa.
Gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione del Concordato
Preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Vi è un categoria di atti che sono sottoposti alla “revocatoria di diritto”, è sono considerati
legge fallimentare “priva di effetti nei confronti dei creditori” per il solo fatto della
sopravvenuta dichiarazione di fallimento Tali atti sono:
Gli atti a titolo gratuito, (es. donazioni) compiuti nei 2 anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento.
I pagamenti anticipati di debiti, compiuti nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di
fallimento.
Per questi atti il Curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro
inefficacia. Il terzo è tenuto a restituire al fallimento quanto ricevuto con questi atti
inefficaci.
Atti compiuti fra coniugi:
Il coniuge di un imprenditore difficilmente ignora lo stato di insolvenza di questi. Gli atti compiuti fra
coniugi:
A titolo oneroso: compiuti da quando ha avuto inizio l’attività di impresa(quindi senza limite
temporale), si presumono pregiudizievoli per i creditori e sono revocati di diritto, salvo che il
coniuge provi che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del fallito.
Gli atti a titolo gratuito: compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, si
presumono pregiudizievoli per i creditori e sono revocati di diritto
Effetti della sentenza di fallimento sui contratti in corso di esecuzione
Al momento della dichiarazione di fallimento, vi sono dei contratti in corso di esecuzione e stabilire
quale sia la sorte di tali contratti non è problema di agevole soluzione.
In seguito al fallimento per tali atti vi può essere:
1) Scioglimento del contratto, automatico di diritto:
Rientrano in tale categoria:
- I contratti di conto corrente bancario, il mandato, la commissione
- L’associazione in partecipazione in caso di fallimento dell’associante
- I contratti di borsa a termine
- L’appalto
2) Continuazione del contratto, salvo recesso, con sub ingresso del Curatore: in quanto tali
contratti sono ritenuti vantaggiosi per la massa de creditori.
Rientrano in tale categoria:
- Locazione di immobili in caso di fallimento del conduttore
- Affitto dell’azienda
- Assicurazione contro i danni se fallisce l’assicurato
- Factoring se fallisce il cedente
- Leasing se fallisce il cedente
3) Sospensione del contratto: sarà il Curatore, previa autorizzazione del Comitato dei Creditori
a decidere se sciogliere il contratto oppure continuarlo.
Rientrano in tale categoria:
- La vendita a termine o a rate con riserva di proprietà
- I contratti di esecuzione continuata o periodica come la somministrazione
- Il preliminare di vendita di immobili (c.d. compromesso)
- Il leasing finanziario in caso di fallimento dell’utilizzatore
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-
I contratti di esecuzione continuata o periodica come la somministrazione
Il mandato in caso di fallimento del mandante
L’esercizio provvisorio dell’impresa
Con la dichiarazione di fallimento l’attività di impresa si arresta ed i beni aziendali sono destinati ad
essere liquidati per soddisfare i creditori. Si può tuttavia avere una continuazione dell’attività di
impresa quando ciò è funzionale ad una migliore liquidazione del complesso aziendale.
La legge fallimentare al riguardo prevede due casi:
a. Il Tribunale nella sentenza che dichiara il fallimento può disporre l’esercizio provvisorio
dell’impresa del fallito “se dall’interruzione può derivare un danno grave ed irreparabile e
purché non arrechi pregiudizio ai creditori”.
b. Il Giudice Delegato, su proposta del Curatore, previo parere favorevole vincolante del
Comitato dei Creditori, può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa del fallito (già
disposta dal Tribunale)
All’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa provvede il Curatore che può avvalersi anche
dell’opera del fallito. Durante l’esercizio provvisorio tutti i contratti pendenti proseguono salvo che il
Curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli. Mentre le obbligazioni assunte dal
Curatore per l’esercizio provvisorio costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione.
La legge fallimentare prevede che il Giudice Delegato su proposta del Curatore, previo parere
favorevole del Comitato dei Creditori può autorizzare l’affitto dell’azienda, “quando appaia utile
ad una più proficua vendita dell’azienda”.L’affittuario è prescelto dal Curatore in base alla entità
del canone che corrisponderà ed alle garanzie sulla prosecuzione dell’attività e sul mantenimento
dei livelli occupazionali. Alla fine dell’affitto, che può avvenire anche per recesso anticipato del
Curatore dietro corresponsione di un giusto indennizzo, il complesso aziendale viene liquidato.
L’affittuario rimane però unico debitore per le obbligazioni che assume e quindi i creditori
concorsuali sono così al riparo, almeno in parte, dalle conseguenze di una cattiva gestione da
parte dell’affittuario.
LE FASI DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE
1)L’accertamento del passivo
Il Tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento fissa
accertare
l’udienza per l’accertamento dello stato passivo. I creditori
1. Quali creditori hanno diritto a
devono presentare con ricorso, da depositare presso la
partecipare al fallimento
cancelleria del Tribunale, la “domanda di ammissione al
2. Quale è l’ammontare dei crediti
passivo”, 30 giorni prima della data dell’udienza.
3. Gli eventuali diritti di prelazione
I terzi presentano negli stessi termini la “domanda di
4. Eventuali diritti di terzi sui beni del
restituzione o rivendicazione di beni” che sono stati appresi
fallito
alla massa fallimentare.
Nella domanda debbono essere contenuti i documenti che
giustificano il credito e le eventuali ragioni di prelazione.
Il Curatore predispone quindi “un progetto di stato passivo” e lo deposita nella cancelleria del
Tribunale almeno 15 giorni prima dell’udienza di accertamento dello stato passivo.
Il progetto di stato passivo prevede due elenchi, uno dei creditori ed uno dei terzi.
Nell’ elenco dei creditori devono essere indicati: i crediti ammessi, i crediti non ammessi, i crediti
ammessi con riserva. Nell’elenco dei terzi devono essere indicati: i titolari di diritti sui beni del fallito.
I creditori ed i terzi titolari di diritti sui beni del fallito ed il fallito stesso possono esaminare il progetto
e presentare osservazioni scritte o documenti integrativi fino al giorno dell’udienza.
Si arriva così all’udienza di accertamento dello stato passivo che può durare anche più sedute ed
in cui il Giudice Delegato esamina le posizioni dei singoli creditori che risultano dal progetto di stato
passivo e decide su ogni singola domanda emettendo decreti motivati con i quali ammette non
ammette o ammette con riserva i singoli crediti.
Il Giudice Delegato terminate le operazioni di accertamento emette “decreto di esecutività dello
stato passivo” che deposita in cancelleria.
Contro il “decreto di esecutività dello stato passivo” emesso dal Giudice Delegato entro 30 giorni
possono essere proposte al Tribunale opposizioni e impugnazioni.
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1)L’opposizione allo stato passivo stesso: viene proposta dai creditori non ammessi al fine di
ottenere l’ammissione del proprio credito o di un diritto di prelazione (o dai terzi esclusi, per
vedere riconosciuto il loro diritto su un bene della massa.), ma anche dai creditori ammessi con
riserva per ottenere l’ammissione definitiva.
2)L’impugnazione dei crediti altrui: viene proposta dai creditori ammessi, per contestare
l’accoglimento della domanda di un altro creditore o il diritto di prelazione o dai terzi titolari di
diritti sui beni della massa o dal Curatore stesso per contestare il riconoscimento di un diritto di un
terzo sui beni della massa.
Il Tribunale fallimentare in riguardo alle opposizioni ed impugnazioni, decide in camera di consiglio,
sentite le parti, con decreto contro cui non è ammesso appello ma solo ricorso in Cassazione entro
30 giorni. Se non vi è stata opposizione od impugnazione contro il decreto di esecutività dello stato
passivo è possibile però proporre istanza di revocazione, con ricorso al Giudice Delegato, se prima
della chiusura del fallimento si scopre che l’accoglimento o il rigetto di una domanda di
ammissione al passivo, è stato determinato da falsità, dolo, errore essenziale di fatto ovvero si
rinvengono documenti decisivi prima ignorati per causa non imputabile
Il decreto di esecutività dello stato passivo non preclude la possibilità di presentare nuove
domande di ammissione al passivo (c.d. domande tardive) che possono essere presentate entro
12 mesi dal deposito del decreto stesso. Decorso tale termine la domanda tardiva è ammessa solo
se il creditore prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile e sempre che l’attivo
fallimentare non sia stato già interamente ripartito.
I creditori tardivi partecipano al riparto dell’eventuale attivo solo dopo il riparto tra i creditori
intervenuti tempestivamente se il ritardo è ad essi imputabile.
2)La liquidazione dell’attivo
Con la liquidazione dell’attivo si convertono in danaro i beni del fallito per soddisfare i suoi creditori.
Il Curatore predispone un “programma di liquidazione” che deve essere approvato dal Comitato
dei Creditori e autorizzato dal Giudice Delegato nei singoli atti. Il programma di liquidazione deve
indicare le modalità ed i termini per la liquidazione dell’attivo. Le vendite fallimentari devono
avvenire con procedure competitive e con la massima pubblicità per consentire la partecipazione
a tutti gli interessati. Ulteriore obiettivo dell’attuale disciplina è evitare la “disgregazione” del
complesso aziendale, preferendo la “vendita in blocco” dei beni aziendali.
3)La ripartizione dell’attivo
La ripartizione dell’attivo chiude il procedimento e avviene secondo un ordine tassativo, tramite un
“progetto di riparto” predisposto dal Curatore e presentato ogni 4 mesi al Giudice Delegato,
soddisfacendo in ordine:
1)crediti prededucibili
2)crediti privilegiati
3)crediti chirografari
La distribuzione delle somme avviene con ripartizioni periodiche parziali, che non possono superare
l’80% delle somme disponibili in quanto il restante 20% viene riservato ad eventuali imprevisti.
Prima della ripartizione finale il Curatore presenta al Giudice Delegato il conto della sua gestione e
se non sorgono contestazioni, lo stesso Giudice Delegato ordina al Curatore il riparto finale, con cui
si distribuisce anche il restante 20%.
4) La cessazione del fallimento
Il fallimento si chiude per una delle seguenti cause elencate dalla legge fallimentare:
1) Mancata presentazione di domande di ammissione al passivo. Ciò si verifica solitamente
quando tra fallito e creditori è raggiunto un accordo extragiudiziario per il pagamento dei
crediti.
2) Pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo prima che sia compiuta la ripartizione
finale dell’attivo. Ipotesi alquanto rara ma che può avvenire quando in base ad azioni di
reintegro del patrimonio(azioni revocatorie) si determini un notevole incremento della
massa attiva.
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3) Ripartizione integrale dell’attivo. E’ l’ipotesi più frequente e lascia i creditori concorrenti
parzialmente insoddisfatti.
4) Impossibilità di procedere a ripartizioni dell’attivo per mancanza dello stesso.
La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato del Tribunale, su istanza del Curatore
o del fallito o d’ufficio ed è impugnabile con reclamo dinanzi alla Corte di Appello e
successivamente in Cassazione.
Il decreto di chiusura ha effetto quando non è più impugnabile per scadenza dei termini oppure
quando l’eventuale reclamo è stato definitamene rigettato.
Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del
fallimento sia per il fallito che per i creditori.
Riapertura del fallimento
Il fallimento chiuso per ripartizione integrale dell’attivo o per mancanza di attivo può essere
successivamente riaperto con sentenza emessa dal Tribunale su domanda del fallito o di uno dei
creditori, ma è necessario che si verifichino le seguenti condizioni:
1) non devono essere trascorsi più di 5 anni dal decreto di chiusura
2) nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attività (preesistenti o sopravvenute)
3) il fallito offre garanzie di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi
Esdebitazione e Concordato fallimentare
Di regola il fallito anche dopo la chiusura del fallimento rimane obbligato nei confronti dei suoi
creditori non soddisfatti dal fallimento i quali riacquistano la possibilità di proporre azioni esecutive
individuali contro l’ex fallito. La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi soltanto in due
casi:
1) Esdebitazione (che si ha con il decreto di chiusura del fallimento o successivamente con ricorso
del fallito). L’esdebitazione è un beneficio rivolto solo al fallito persona fisica e consiste nella
liberazione del fallito, una volta chiusa la procedura fallimentare, dai debiti residui nei confronti dei
creditori concorsuali non soddisfatti per intero, a condizione che però il fallito sia considerato
“meritevole” e che la procedura fallimentare abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale
dei creditori concorsuali.
Quanto ai requisiti di meritevolezza possiamo dire che è ammesso al beneficio dell’esdebitazione
solo l’imprenditore che:
1) Ha cooperato con gli organi della procedura
2) Non ha beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti
3) Non abbia ritardato lo svolgimento della procedura
4) Non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia
pubblica ecc..
In presenza di queste condizioni il Tribunale con lo stesso decreto di chiusura del fallimento dichiara
inesigibili nei confronti del fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.
Se l’esdebitazione non è disposta nel decreto di chiusura del fallimento, il fallito stesso può
presentare istanza di esdebitazione con ricorso al Tribunale entro un anno dalla chiusura.
Il decreto che consente o nega l’esdebitazione è reclamabile avanti la Corte d’Appello da
qualunque interessato.
2 )Concordato fallimentare (che è una forma di chiusura del fallimento)
Il concordato fallimentare è un beneficio rivolto sia al fallito che ai creditori e consiste nel realizzare
la soddisfazione paritaria dei creditori, senza ricorrere alla fase di liquidazione dell’attivo.
1. Il fallito si libera dei debiti che eccedono la percentuale concordataria.
2. I creditori chirografari rinunciano ad una parte del loro credito, ma vengono compensati
dal fatto di ottenere qualcosa in più e soprattutto più rapidamente di quanto otterrebbero
attraverso la normale liquidazione dell’attivo fallimentare.
Le fasi essenziali del concordato sono: 1)La proposta 2)L’approvazione 3)L’omologazione
1)La proposta di concordato può essere presentata con ricorso al Giudice Delegato:
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- da uno o più creditori e da un terzo dal fallito. I termini di presentazione variano a seconda
del soggetto.
Il contenuto della proposta può essere molto ampio e può prevedere:
- il pagamento in percentuale e dilazionato dei creditori
- soddisfacimento dei creditori in forme diverse(es. cessione di beni)
- suddivisione di creditori in classi
- trattamenti differenziati fra i creditori appartenenti a classi diverse
La proposta di concordato è soggetta al preventivo esame del Giudice Delegato che è tenuto a
chiedere il parere vincolante del Comitato dei Creditori e quello non vincolante del Curatore.
2)L’approvazione
La proposta di concordato quindi deve essere approvata dai creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti ammessi al voto.
3)Giudizio di omologazione
Una volta approvato, il concordato deve essere sottoposto al giudizio di omologazione del
Tribunale che ne valuta la legittimità(valuta se ci sono i presupposti) ed emette “decreto di
omologazione” non ricorribile.
Il concordato omologato vincola sia il fallito che tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento.
L’esecuzione del concordato spetta al fallito sotto la sorveglianza del Giudice Delegato, del
Curatore e del Comitato dei Creditori. Il concordato con sentenza del Tribunale può essere
Risolto(Risolto: su domanda dei creditori, in caso di inadempimento degli obblighi da parte del
fallito) o Annullato (Annullato: su richiesta del Curatore o di un creditore se si scopre una
esagerazione dolosa del passivo o una sottrazione o dissimulazione dell’attivo).
Con la risoluzione o l’annullamento del concordato si riapre automaticamente la procedura
fallimentare.
IL CONCORDATO PREVENTIVO
Il concordato preventivo è una procedura concorsuale che consente al debitore di evitare la
gravosa e dannosa procedura fallimentare. Pertanto al concordato preventivo si può ricorrere solo
prima della dichiarazione di fallimento e consiste in un accordo fra debitore e creditori per stabilire
le modalità con le quali dovranno essere estinte tutte le obbligazioni.
I presupposti del concordato preventivo:
1)Presupposto soggettivo
la qualità di imprenditore commerciale del debitore(fallibile)
2)Presupposto oggettivo
lo stato di crisi dell’impresa (difficoltà temporanea e reversibile)
lo stato d’insolvenza
Il debitore presenta “domanda di ammissione” al concordato preventivo, con ricorso al Tribunale
competente corredata da un “piano di risanamento” proposto ai creditori che preveda la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma(es. cessione di
beni, dilazione dei pagamenti) oppure l’attribuzione dell’attività d’impresa ad un assuntore ecc..
Il Tribunale accerta se ricorrono i presupposti di ammissione al concordato preventivo e può
alternativamente:
1)emettere decreto di non accoglimento non soggetto a reclamo e su istanza dei creditori o del
P.M. dichiara con separata sentenza il fallimento se ne ricorrono i presupposti.
2)emettere decreto di accoglimento non soggetto a reclamo, e nomina gli organi della
procedura che sono:
1) Giudice Delegato cui è devoluta la direzione del procedimento
2) Commissario Giudiziale che svolge funzioni di controllo e vigilanza sull’imprenditore.
Un volta emesso il “decreto di accoglimento al concordato preventivo” i creditori sono chiamati a
votare sulla proposta. Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che
rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto.
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a. Se la proposta non è approvata il Tribunale su istanza dei creditori o del P.M. dichiara con
separata sentenza il fallimento se ne ricorrono i presupposti.
b. Se la proposta è approvata, il Tribunale controlla la legittimità del concordato preventivo
(verifica del raggiungimento della maggioranza prescritta), ed emette “decreto di
omologazione” reclamabile in Corte di Appello.
Il concordato preventivo con sentenza del Tribunale può essere:
Risolto: su istanza dei creditori, in caso di inadempimento degli obblighi da parte dell’imprenditore.
Annullato: se si scopre una esagerazione dolosa del passivo o una sottrazione o dissimulazione
dell’attivo.
Alla risoluzione o all’annullamento può seguire la dichiarazione di fallimento se vi sono i presupposti
e ne facciano richiesta il creditori o il P.M.
Effetti:
Benefici per l’imprenditore:
Il concordato preventivo “evita lo spossessamento” lasciando l’imprenditore nell’esercizio
dell’impresa e nell’amministrazione dei suoi beni, anche se sotto il controllo del Commissario
Giudiziale.
L’imprenditore viene liberato dei debiti che vanno oltre la percentuale concordataria.
Benefici per i creditori:
il concordato diviene obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’inizio della procedura e
pertanto essi non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali. Ma i creditori
possono beneficiare del fatto che con il concordato si evita la procedura fallimentare e
quindi potrebbero ottenere qualcosa in più ed in tempi più brevi relativamente ai loro
crediti.
Le finalità del concordato preventivo:
1) la liquidazione del patrimonio del debitore, secondo modalità più elastiche del fallimento,
concordate con la maggioranza dei debitori.
2) Il ritorno “in bonis” dell’imprenditore e la continuazione dell’attività d’impresa.
Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
La legge prevede la possibilità di un “accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti” che
consenta al debitore di far fronte alla crisi dell’impresa attraverso un piano concordato con la
maggioranza dei suoi creditori.
Procedura:
1) L’accordo deve essere sottoscritto dai creditori che rappresentano almeno il 60% dei
crediti.
2) Si deve garantire l’integrale e tempestivo pagamento dei creditori che non hanno
partecipato all’accordo.
3) L’accordo deve essere depositato dal debitore nella cancelleria del Tribunale, unitamente
alla relazione di un esperto sull’attuabilità del piano.
4) L’imprenditore, deve chiedere domanda di omologazione al Tribunale.
5) Il Tribunale, decise le eventuali opposizioni, emette “decreto di omologazione” reclamabile
in Corte di Appello.
6) Quindi l’accordo viene pubblicato nel Registro delle imprese(acquisendo efficacia) ed i
creditori ed ogni altro interessato possono proporvi opposizione entro 30 giorni.
7) I creditori a questo punto perdono la possibilità di esperire azioni esecutive individuali nei
confronti del debitore per un periodo di 60 giorni.
8) Se il debitore non adempie all’accordo, sia i creditori che hanno sottoscritto l’accordo che
gli altri possono riprendere ad esperire azioni esecutive individuali o richiesta di fallimento.
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LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
La liquidazione coatta amministrativa, è una procedura concorsuale, con la quale si provvede
alla liquidazione coatta dell’impresa a cura dell’autorità amministrativa anziché di quella
giudiziaria.
I presupposti della liquidazione coatta amministrativa sono:
1)Presupposto soggettivo: Sono soggette a liquidazione coatta amministrativa
1)le imprese commerciali soggette a
vigilanza dell’autorità
amministrativa in quanto esercenti attività in settori di rilevo
pubblicistico (es. banche, assicurazioni, s.i.m., s.i.c.a.v. ecc.) e
pertanto non sottoponibili a fallimento.
2)altre imprese che possono essere soggette sia a fallimento che
amministrazione coatta amministrativa.(es. imprese cooperative). In
questo caso fra le due procedure si applica quella che sia stata
richiesta per prima.
2)Presupposto oggettivo: 1)stato di insolvenza
2)gravi irregolarità nell’amministrazione o gravi violazioni di disposizioni
legislative, amministrative o statuarie
3)motivi di pubblico interesse che giustifichino la soppressione dell’ente
Anche solo uno di questi tre presupposti è sufficiente.
L’Autorità Amministrativa che ha la vigilanza sull’impresa sulla base dei presupposti, emette
d’ufficio il “decreto di liquidazione coatta amministrativa” con il quale provvede anche alla
nomina degli organi della procedura che sono:
1) il Commissario Liquidatore che è l’organo deputato a svolgere l’attività di liquidazione
2) il Comitato di Sorveglianza composto da 3 a 5 membri, che ha funzioni consultive e di
sorveglianza.
Mentre la stessa Autorità Amministrativa di Vigilanza sovrintende all’intera procedura e riassume in
se le attività svolte nel fallimento, dal Tribunale e dal Giudice Delegato.
L’eventuale stato di insolvenza viene accertato sempre però per via giudiziale dal Tribunale
competente con sentenza ricorribile, ma non è presupposto essenziale per potersi avere la
liquidazione coatta amministrativa, ma se viene rilevato è possibile esperire ad esempio le azioni di
reintegro del patrimonio, cioè le revocatorie.
Le fasi della liquidazione coatta sono:
1)accertamento del passivo che è compiuto dal Commissario Liquidatore d’ufficio, sulla base dei
documenti dell’impresa e viene depositato nella cancelleria del Tribunale e diventa esecutivo.
Se in questa fase nascono controversie la loro risoluzione è giudiziale e viene rimessa al Tribunale.
2)liquidazione dell’attivo che è compiuta ugualmente dal Commissario Liquidatore.
3)riparto dell’attivo che avviene con criteri analoghi a quelli del fallimento, e può concludersi per:
a)“riparto finale”, quello parziale è facoltativo
b)“concordato”.
Riparto finale:Prima dell’ultimo riparto il Commissario Liquid. deve sottoporre all’Autorità
Amministrativa
a) “il bilancio finale di liquidazione”,
b)“il progetto di riparto fra i creditori”.
Si può aprire a questo punto un’ulteriore fase giudiziaria, in cui il Tribunale può essere investito
delle eventuali contestazioni da parte degli interessati. In mancanza di contestazioni il bilancio
finale e il progetto di riparto si intendono approvati dall’Autorità Amministrativa.
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Concordato: La liquidazione coatta amministrativa si può chiudere anche tramite concordato la
cui procedura si caratterizza per il fatto che “non è richiesta l’approvazione del concordato da
parte dei creditori” i quali possono presentare al Tribunale opposizione alla proposta, prima della
sua approvazione .
La proposta di concordato, va presentata al Tribunale dal debitore(ma anche da un creditore o
da un terzo), previo autorizzazione dell’Autorità Amministrativa di Vigilanza e con il parere
favorevole del Commissario Liquidatore e sentito il Comitato di Sorveglianza.
Il Tribunale valuta la legittimità ed emette “decreto di omologazione” del concordato, ricorribile
in Corte d’Appello.
Effetti:
Per l’imprenditore:
1) Sono simili a quelli previsti in caso di fallimento quindi spossessamento dei beni
Per i creditori:
1) Divieto di esperire azioni esecutive individuali.
L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELL GRANDI IMPRESE IN CRISI
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi è una procedura concorsuale, nel
contempo giudiziaria ed amministrativa che tende a conciliare le pretese dei creditori con il
salvataggio del complesso produttivo e del livello occupazionale.
I presupposti dell’amministrazione straordinaria sono:
1)Presupposto soggettivo: Sono soggette ad amministrazione straordinaria, le imprese commerciali
non piccole
1)Hanno un numero di dipendenti non inferiore alle 200 unità da
almeno 1 anno.
2)Hanno un’esposizione debitoria
non inferiore a 2/3 dell’attivo
patrimoniale e dei ricavi delle vendite e prestazioni dell’ultimo
esercizio.
2)Presupposto oggettivo:
1) Stato di insolvenza.
2) Concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico.
L’amministrazione straordinaria si articola in due fasi:
a) Fase della dichiarazione dello stato di insolvenza(giudiziaria)
b) Fase dell’apertura dell’ amministrazione straordinaria vera e propria(giudiziaria ed
amministrativa)
Fase della dichiarazione dello stato di insolvenza (giudiziaria)
Il Tribunale d’ufficio o su richiesta dei creditori o del debitore o del P.M., emette una “sentenza
dichiarativa dello stato di insolvenza” provvedendo alla nomina degli organi della procedura che
sono:
1)Il Giudice Delegato
2)I Commissari Giudiziali (in numeri di 1 o 3) a cui il Tribunale potrebbe affidare la gestione
dell’impresa.
Inoltre il Tribunale con la stessa sentenza, fissa l’udienza per l’accertamento dello stato passivo.
Effetti:
- L’imprenditore rimane nell’esercizio dell’impresa e nell’amministrazione dei suoi beni anche
se sotto il controllo del Commissario Giudiziale se il Tribunale non ne affida l’esercizio
provvisorio al Commissario Giudiziale.
- I creditori non possono più esperire azioni esecutive individuali nei confronti
dell’imprenditore insolvente.
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Fase dell’apertura dell’ amministrazione straordinaria vera e propria(in parte giudiziaria e
amministrativa)
Il Commissario Giudiziale, entro 30 giorni dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, predispone
una relazione sulle cause del dissesto e se vi sono “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio
economico dell’azienda” e la presenta al Tribunale che raccolto il parere del Ministero per lo
Sviluppo Economico, emette “decreto di apertura della procedura di amministrazione
straordinaria” oppure qualora non intraveda prospettive di recupero può in alternativa “dichiarare
il fallimento”.
In Pratica l’amministrazione straordinaria deve potersi realizzare in via alternativa nei seguenti modi:
1)Tramite un programma di cessione aziendale, con finalità liquidatorie, di durata massima di 1
anno
2)Tramite un programma di ristrutturazione aziendale, con finalità conservative, di durata di 2 anni.
Quindi inizia la fase amministrativa ed infatti il Ministero dello Sviluppo Economico nomina due
organi:
1)I Commissari Straordinari(da uno a tre) ai quali è affidata la gestione dell’impresa,
l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente oltre che la
predisposizione ed attuazione dei programmi di “cessione” o
“ristrutturazione” sotto la direzione del Ministero dello Sviluppo
Economico.
2)Il Comitato di Sorveglianza composto da 3 a 5 membri con funzioni consultive.
L’amministrazione straordinaria termina in due modi:
1) In caso di esito negativo della procedura, il Tribunale con decreto, converte
l’amministrazione straordinaria in fallimento
2) In caso di esito positivo della procedura, il Tribunale con decreto, dichiara la chiusura della
procedura.
Finalità:
1)Liquidazione dell’azienda mediante il programma di cessione
dell’azienda ed il mantenimento dei livelli occupazionali.
2)Ristrutturazione dell’azienda con ritorno “in bonis” dell’imprenditore.
salvaguardando
l’unita
L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE(c.d. decreto Marzano)
L’amministrazione straordinaria speciale è una procedura concorsuale nella sostanza uguale
all’amministrazione straordinaria ma caratterizzata da una maggiore rapidità e volta a privilegiare
l’attuazione di un programma di ristrutturazione rispetto a quello di cessione dei complessi
aziendali.
I presupposti dell’amministrazione straordinaria speciale:
1) presupposto soggettivo:
abbia impiegato da almeno un anno non meno di 500 dipendenti
abbia una esposizione debitoria non inferiore ai 300 milioni di euro
2) presupposto oggettivo: stato di insolvenza
L’impresa che si trovi in tale situazione e voglia attuare un programma di ristrutturazione con finalità
conservative può essere ammessa alla procedura della amministrazione straordinaria speciale:
a) presentando ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al Tribunale.
b) chiedendo contestualmente e direttamente al Ministero dello Sviluppo Economico
l’ammissione immediata alla procedura di amministrazione straordinaria speciale
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Il Ministero dello Sviluppo Economico valuta i requisiti e ammette l’impresa alla procedura di
amministrazione straordinaria e nomina il Commissario Straordinario.
L’imprenditore viene immediatamente spossessato e la gestione dell’impresa viene assunta dal
Commissario Straordinario. Il Commissario Straordinario presenta il “programma di ristrutturazione” o
in alternativa il “programma di cessione” dell’impresa al Ministero dello Sviluppo Economico per
ricevere l’autorizzazione. Se i programmi non sono autorizzati il Tribunale, sentito il Commissario
Straordinario, converte la procedura in fallimento.
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