la convivenza more uxorio - Facoltà di Giurisprudenza

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRENTO
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea in Giurisprudenza
"LA CONVIVENZA
MORE UXORIO"
Relatore:
Laureando:
Prof. Giovanni Pascuzzi
Stefano Talassi
Anno accademico 1998-'99
INDICE
PREMESSA
1. Rilevanza sociale della famiglia di fatto …….……………...
1
2. Determinazione del significato della famiglia di fatto: analisi
storica del passaggio dal "concubinato", alla "famiglia di fatto"
2
3. Rilevanza giuridica del fenomeno - cenni introduttivi ..…….
7
CAPITOLO I °
RILEVANZA COSTITUZIONALE DELLA FAMIGLIA DI FATTO
1. Nascita e morte del problema costituzionale della famiglia di
fatto ….………………….……………………………………...
11
2. Le diverse interpretazioni dottrinali …..…………………….
20
3. Le principali sentenze della Corte costituzionale …………...
26
In materia penale:
- 6 / 1977 …………...…
- 237 / 1986 ………….
- 423 / 1988 ..………….
- 8 / 1996 ……..……….
In materia civile:
- 45 / 1980 …………….
26
29
32
34
41
42
45
47
- 404 / 1988 ..………….
- 281 / 1994 ..………….
- 203 / 1997 ..………….
3. Prime conclusioni ..…...…………………………………….
50
CAPITOLO II °
LE TUTELE RICONOSCIUTE
ALLA CONVIVENZA MORE UXORIO
1. Tutela penale ………………………………………………..
52
2. Tutela civile ..…………………………………………….….
61
3. Il risarcimento del danno per morte del convivente:
inquadramento del problema ………………………….……….
90
CAPITOLO III°
DEL PRESUNTO DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO
AL CONVIVENTE PER L'UCCISIONE DEL PARTNER
CAGIONATA DA TERZI
1. Analisi cronologica della dottrina e della giurisprudenza
(anni 1900 - 1970 ca) …..…….………………………………...
92
2. Uno sguardo all'esperienza francese, la sentenza chiave della
Cassazione (Chambre mixte) del 27 febbraio 1970 e sue
conseguenze …………………………………………….……...
104
3. L'esperienza italiana dagli anni '70 ai giorni nostri …………
106
4. Sintesi e proposte di soluzioni ………………………………
125
5. Analisi delle proposte di legge sulla tutela delle convivenze
more uxorio ……………………………………………………
137
CAPITOLO IV °
DOCUMENTI ALLEGATI
A) Proposta di legge presentata il 9 ottobre 1987 alla Camera
dei deputati (c.d. proposta Calvanese) …………………………
148
B) Proposta di legge presentata il 12 febbraio 1988 alla
Camera dei Deputati (c.d. proposta Cappiello) ………………..
154
C) Proposta di legge presentata il 10 maggio 1996 alla Camera
dei Deputati (c.d. proposta Sbarbati) …………………………..
158
Indice degli autori, delle sentenze e delle voci più rilevanti…...
163
PREMESSA
1. Rilevanza sociale della famiglia di fatto
Il fenomeno della convivenza ha assunto negli ultimi anni una rilevanza sociale
altissima al punto tale da mettere in discussione, entro certi limiti, la stessa
sopravvivenza della famiglia c.d. tradizionale.
Senza entrare troppo del dettaglio è sufficiente leggere le ultime statistiche ISTAT 1 per
accorgersi come da 192.000 "libere unioni" del 1985, si sia passati a 264.000 nel 1995 e
come tale trend sia destinato ad aumentare anche in proiezione futura.
Da tali dati si evince chiaramente che tale fenomeno riguarda principalmente le coppie
giovani (fino ai 35 anni), che presentano una migliore istruzione e sono maggiormente
inserite nel mondo del lavoro. Pare che l'autonomia economica dei partner e la
mancanza di figli, soprattutto nel Nord Italia, siano gli elementi che spingano le coppie
a convivere, piuttosto che a sposarsi.
A dire il vero gli studi sociologici hanno dimostrato la presenza di svariati motivi per i
quali viene scelto questo tipo di assetto di vita: da una parte ragioni di natura "sociale"
come la progressiva laicizzazione dello Stato e la perdita di importanza del fattore
religioso; dall'altra ragioni più intime, legate ad una libera scelta o a ragioni di
convenienza.
Non dimentichiamo che molte delle convivenze more uxorio sono "imposte" dalla
mancanza di libertà di stato dei conviventi: o perché già sposati, o perché di diversa
estrazione sociale, o perché in attesa di ottenere il divorzio. Certamente molte altre sono
determinate da una libera scelta dei partner 2 che volontariamente si accordano per non
far rientrare nel modello legale la disciplina del loro rapporto. Vi sono infine ragioni
meramente pratiche: la scelta di "provare" a convivere per poi convolare a giuste nozze,
la necessità di non perdere il diritto all'assegno divorzile o alla pensione di reversibilità.
Tutto ciò vale ovviamente nella nostra attuale realtà sociale, fermo restando che in altri
ordinamenti o in altri periodi storici, la preferenza al rapporto di fatto viene determinata
1
ISTAT, "Indagini multiscopo sulla famiglia 1993-94", pag. 28.
Per J. Carbonnier, "Non diritto come scelta individuale" ("Flexible droit. Textes pour une sociologie du
droit sans rigeuer", Paris, 1979, IV° ed., p. 27 citata da F. D'Angeli, "La famiglia di fatto", Milano, 1989,
nota 65 a pag. 179).
2
2
da tutt'altri motivi (vedi l'istituto del "matrimonio de hecho" o "per comportamento" in
America Latina o la situazione svedese, dove il numero delle libere unioni è addirittura
maggiore di quello dei matrimoni 3).
Questi elementi che gli studi sociologici
4
hanno evidenziato, determinano comunque
per il giurista la stessa problematica: data la rilevanza sociale e la diffusione sempre
maggiore della pratica della convivenza more uxorio, occorre verificare l'esistenza o
meno all'interno dell'ordinamento giuridico, di una disciplina che possa regolare in tutto
o in parte tale fenomeno.
2. Determinazione del significato della famiglia di fatto: analisi storica del passaggio
dal "concubinato", alla "famiglia di fatto".
In primo luogo occorre cercare di definire che cosa si intenda per "famiglia di fatto":
secondo quanto scrive M. Dogliotti 5, "Per famiglia di fatto deve intendersi una
convivenza stabile e duratura, con o senza figli, tra un uomo ed una donna, che si
comportano come se fossero marito e moglie". E' interessante notare come questa
espressione è oggi assai più utilizzata delle anteriori "convivenza more uxorio" o
"concubinato"; locuzioni che, benché con innegabili differenze fra di loro, in sostanza
indicano il medesimo fenomeno.
Si può sinteticamente evidenziare l'evoluzione storico - linguistica che ha portato
dall'uso del termine "concubinato", a quello di "famiglia di fatto", dimostrando come al
mutamento terminologico, corrisponda una trasformazione del sentire sociale.
Nella prima fase, che è anche l'unica con dei precisi riscontri normativi, il concubinato
(una specie di "adulterio continuato") costituisce ipotesi di reato e causa di separazione
per colpa. Tale fattispecie si concretizza allorquando uno dei conviventi sia già sposato,
a nulla importando se il marito "…tenga nella casa coniugale o altrove una concubina
…" e viene a costituire una forte sanzione a tutela della famiglia legittima. In questo
periodo l'unica organizzazione familiare degna di tutela appare quella fondata sul
matrimonio come vincolo formale e coercitivo, comunità patriarcale, chiusa, autoritaria,
prepotentemente tutelata da possibili attacchi esterni: sono sanzionati l'adulterio 6 ed il
3
Si legga V. Franceschelli in "Il matrimonio di fatto: nozione, effetti e problemi nel diritto italiano e
straniero", in "La famiglia di fatto", pagg. 348 e 398.
4
Si legga anche V. Pocar e P. Ronfani, "La famiglia e il diritto", Roma-Bari, 1998.
5
M. Dogliotti, "voce Famiglia di fatto", in Digesto disc. privat., 1989, pag. 188.
6
Art. 559 cod. pen., abrogato con la sentenza della Corte Cost. n. 126, del 19 dicembre 1969 in Giust. civ,
1969, III , p. 4.
3
concubinato 7, posti gravi ostacoli al riconoscimento della prole ed alla ricerca della
paternità, relegato in condizione deteriore il figlio naturale e via discorrendo.
Con gli interventi di fine anni '60 della Corte Costituzionale (vedi note nn. 6 e 7) e
soprattutto, con la riforma del diritto di famiglia del 1975, si parla sempre più
frequentemente di convivenza more uxorio, locuzione più "neutrale", che simboleggia la
nuova fase di indifferenza e tolleranza dell'ordinamento giuridico. Partendo dall'art. 29
Cost. si suole dimostrare la rilevanza attribuita dalla normativa alla sola famiglia
"legittima" ed il corrispondente suo disinteresse verso altri tipi di organizzazione
familiare: in taluni settori la convivenza more uxorio assume una limitata rilevanza
(pensiamo alle disposizioni tributarie, assistenziali ecc. 8), ma queste sporadiche
concessioni non intaccano il principio generale dell'assoluta irrilevanza del fenomeno
nell'ambito della normativa familiare in senso stretto.
E' solo con l'introduzione della nuova disciplina del diritto di famiglia del 1975 9, (su
tutti dell'art. 317-bis cod. civ.), e della contemporanea evoluzione giurisprudenziale in
materia, che si affaccia l'utilizzo del sintagma "famiglia di fatto". Cambia la
connotazione ideologica del termine: "famiglia di fatto" non è più solo il "convivere
come coniugi", bensì è prima di tutto "famiglia", portatrice di tutti quei valori che finora
venivano considerati esclusivi della famiglia fondata sul matrimonio
10
. Essa, come
vedremo subito, diviene una sorta di "immagine" della famiglia legittima, dalla quale se
ne distingue per un elemento formale, la mancanza di un atto giuridicamente vincolante,
il matrimonio civilmente riconosciuto.
Tornando alla definizione di Dogliotti, si evince che i caratteri fondamentali della
"famiglia di fatto" sono l'esistenza della c.d. maritalis affectio tra i conviventi, cioè il
comportarsi come se fossero (legalmente) sposati, la sussistenza della c.d. "comunione
di vita materiale e spirituale", che è certamente qualcosa di più di una mera
coabitazione; la presenza della "convivenza stabile e duratura", in modo tale da rendere
irrilevanti tutti quei rapporti passeggeri ed effimeri che nulla hanno a che vedere con
7
Art. 560 cod. pen., abrogato con la sentenza della Corte Cost. n. 147, del 3 dicembre 1969 in Giust. civ.,
1970, III , p. 3.
8
Vedi infra, Capitolo II, pagg. 61 e segg..
9
Legge 19 maggio 1975, n. 151.
10
Così, F. Gazzoni, in "La famiglia di fatto tra legge e autonomia privata", Giust. civ., 1981, II , pagg.
260 e segg.
4
una "famiglia di fatto" 11 e la necessaria presenza di una coppia composta da "un uomo
ed una donna".
Questo ultimo requisito elimina in partenza la questione della possibile estensione alle
coppie omosessuali della disciplina della "famiglia di fatto" e quindi in seconda battuta,
di quella della "famiglia legittima": senza addentrarci in un'analisi particolareggiata
sulla fondatezza o meno di tale assunto, soprattutto alla luce dei mutamenti dell'attuale
sentire sociale, si può comunque sottolineare il fatto che persiste nella definizione di
"famiglia" la concezione tradizionale di "cellula fondamentale della società", del luogo
cioè dove "si generano nuovi membri, si forma la loro personalità, si trasmettono i
valori essenziali della convivenza civile". Societas naturalis che, per lo meno in Natura,
richiede ancora per il genere umano, la presenza di due soggetti, un uomo ed una donna
per l'appunto.
Se si è concordi nel ritenere che il diritto abbia tra le sue funzioni principali quello di
riconoscere e regolare istituti che preesistono ad esso, appare da accogliere la
definizione di cui sopra: nella concezione "naturale" e più spontanea di "nucleo
familiare"
12
rientra l'immagine di un uomo, di una donna e di un bambino, del luogo
cioè dove la vita nasce e si sviluppa in una comunanza di affetti.
Che questo sia vero lo dimostra il fatto che il diritto di famiglia è nato non tanto per la
regolamentazione del rapporto interno tra i coniugi, quanto per la disciplina dei loro
diritti e doveri, soprattutto nei confronti dei figli: a questi deve essere sempre garantita
una "famiglia", indipendentemente dalle vicende personali dei genitori.
E' per questo che è corretto affermare che una coppia omosessuale può convivere, può
realizzare una comunione di vita materiale e spirituale, ma non può dar luogo ad una
"famiglia": essa non può (naturalmente) adempiere ad una delle sue funzioni chiave, la
"prosecuzione della specie" 13.
11
Con questa definizione si vogliono escludere dal fenomeno in questione tutte quelle
convivenze "di amicizia" (dove pur sussistendo spesso la coabitazione, mancherebbe il requisito
della comunione di vita "materiale e spirituale"), o di "passaggio" (dove mancherebbe
l'elemento della "stabile e duratura convivenza").
12
Chi volesse citare la concezione della famiglia per la Chiesa cattolica potrebbe rifarsi a quella presente
nel "Catechismo degli adulti" edito dalla C.E.I. nel 1995 a pag. 509 ("Con questa parola - famiglia n.d.r. indichiamo una comunità di persone, costituita da un uomo ed una donna, uniti in matrimonio, e dai loro
figli, stabile e socialmente approvata, tenuta insieme da vincoli morali, religiosi e legali di rispetto, di
amore di cooperazione e di assistenza reciproca. Al suo nucleo essenziale possono aggregarsi altre
persone, di solito parenti, dando origine a una considerevole varietà di forme storiche").
13
Per una differente motivazione dell'esclusione delle coppie omosessuali dalla famiglia di fatto, si legga
F. Gazzoni, in "Dal concubinato alla famiglia di fatto", Milano, 1983 , pag. 58.
5
Ribadisco che tale conclusione discende da una ben specifica concezione della famiglia,
quella forse più elementare e genuina; se invece si guarda alle innumerevoli distinzioni
terminologiche che vengono poi fatte più o meno impropriamente (famiglia
mononucleare, ristretta, allargata, adottiva, naturale, legittima ecc.), si può anche
obbiettare sulla fondatezza della conclusione sopra raggiunta: se si interpretasse stricto
sensu la definizione di Dogliotti (…"con o senza figli" …) si potrebbe legittimamente
affermare che se è possibile per i "coniugi di fatto" eterosessuali rientrare nel concetto
di "famiglia di fatto" indipendentemente dall'avere o meno dei figli, per il semplice fatto
di costituire una convivenza stabile e duratura, comportandosi come se fossero marito e
moglie, alla stessa stregua, a parità di condizioni, potrebbe rientrare nella stessa
fattispecie una convivenza stabile, duratura, more uxorio fra omosessuali, che figli non
possono (naturalmente 14 ) certo avere !
Non è certo questa la sede per chiedersi se una coppia omosessuale possa rientrare
nell'ambito delle "formazioni sociali" ricomprese nell'art. 2 Cost. ed avere diritto ad
essere più o meno riconosciuta e tutelata: quando saranno maturi i tempi penso che
questa sarà una delle strade maestre che verrà percorsa, ma nell'attuale momento storico
non mi pare si possa ancora concepire una "famiglia" senza l'elemento di eterosessualità
dei partner 15.
Tralasciando di procedere oltre in questa prospettiva, dopo aver tratteggiato i caratteri
salienti della "famiglia di fatto", si può proseguire affermando che in tale fattispecie si
rinvengono situazioni e relazioni spesso identiche, nella loro "naturalità", a situazioni e
relazioni di tipo "matrimoniale", ma i cui protagonisti, con il rifiuto del matrimonio in
senso legale, scelgono di non farle ricadere nel modello legalmente disciplinato. Ed è
quindi nella contrapposizione di "legge" e "natura", di "fatto" e "diritto", che al
fenomeno in questione si suole alludere con la formula "famiglia di fatto": sintagma
volto a sottolineare il tendenziale distacco dagli schemi di qualificazione e
regolamentazione giuridica istituzionalmente previsti per quel genere di rapporti sociali.
Il problema centrale è quello di stabilire se situazioni e rapporti di natura
intrinsecamente familiare, ma tali solo " di fatto" per non essere radicati in quel formale
atto di matrimonio, che è la condizione esclusiva della loro "legalità", debbano per
questo ritenersi tamquam non esset agli occhi della legge e quindi esclusi dal
trattamento giuridico previsto per i corrispondenti rapporti familiari formalizzati e
14
Con questo avverbio voglio sottolineare l'esistenza della possibilità di "pratiche artificiali" di
procreazione, dove anche l'elemento della eterosessualità non ha alcuna rilevanza.
6
legalizzati da un matrimonio; o se al contrario, ed in ipotesi, entro quali limiti, il diritto
li attiri egualmente nella propria sfera e sottoponga, quasi disinteressandosi del requisito
della "legalità", a regole giuridiche così come vi è sottoposta la famiglia "legale".
15
Per una conferma si legga infra l'art. 1 del Progetto di legge Sbarbati del 10 maggio 1996 a pag. 165.
7
3. Rilevanza giuridica del fenomeno - cenni introduttivi.
Come disse N. Bobbio
16
, "Nel linguaggio giuridico uno dei modi più comuni per
espellere dalla sfera del diritto tutto ciò che si ritiene non debba appartenervi, è quello di
assegnarlo alla sfera del fatto": questa affermazione mi pare la migliore, per
rappresentare nel modo più efficace la contrapposizione fatto - diritto, quando si
converte nell'altra, rilevanza - irrilevanza.
Certamente in un'epoca
17
dove per "famiglia" si intende rigorosamente la "società
naturale fondata sul matrimonio" (art. 29 Cost.), è assai semplice bollare come
"irrilevanti per il diritto" tutti quegli altri fenomeni "di fatto" che si allontanano dal
modello legale: fattispecie che, oltre ad essere giuridicamente condannate, lo sono
anche dal punto di vista morale.
E' semplice quindi per la dottrina e la giurisprudenza di questo periodo negare tutela alle
"unioni di fatto", prive cioè di quell'elemento formale, la conclusione di un matrimonio
con effetti civili, che le farebbero ricadere nel modello legale: in quanto "meri fatti",
sono irrilevanti per il diritto e come tali non possono essere tutelati.
Se a prima vista tale soluzione sembra l'epilogo naturale di quanto premesso, ecco che
in certe ipotesi la giurisprudenza si smentisce clamorosamente: pensiamo alla sentenza
della Corte di Cassazione di Roma del 19 maggio 1911 18, laddove questa riconosce il
diritto al risarcimento del danno morale ad una donna la quale, coniugata ma solo
secondo il rito canonico, si ritiene avesse dato luogo con il convivente deceduto ad "uno
stato di fatto non dissimile da quello di una famiglia legittima e che niuno aveva il
diritto di scompaginare".
Questa soluzione venne limpidamente criticata da Sbisà
19
che la definì una chiara
manifestazione del favor Ecclesiae, contrapponendola ad un'ipotesi analoga, decisa in
maniera diametralmente opposta dalla giurisprudenza
20
: in questa, per la sola
mancanza del matrimonio canonico, la giurisprudenza non concesse alcun risarcimento
in quanto "…la lesione, nei di lei confronti, riguarda un semplice interesse …" e non un
diritto soggettivo, secondo quanto dispone l'articolo 1.151 cod. civ.".
16
N. Bobbio, "La grande dicotomia", in "Dalla struttura alla funzione", Milano, 1977, p. 155.
Direi dall'inizio del secolo, agli anni '70 circa.
18
Corte di Cassazione di Roma del 19 maggio 1911 in Foro it., 1911, I , p. 798 analizzata infra a pag. 92.
19
G. Sbisà, "Risarcimento di danni in seguito a morte di un familiare di fatto", in Riv. trim. di dir. e proc.
civ., 1965, p. 1.254.
20
Cassazione 24 marzo 1938 n. 956 in Foro it., 1938, I , p. 1.026, vedi infra a p. 94..
17
8
L'elemento che distingue le due ipotesi è quindi la sussistenza o meno del matrimonio
canonico: ma se questo non viene riconosciuto dall'ordinamento giuridico ex art. 5 della
legge 27 maggio 1927, n. 847 come modificato dalla legge del 25 marzo 1985, n. 121,
non può che risultare anch'esso giuridicamente irrilevante come ogni altra unione di
fatto. E' vero infatti che l'esistenza di un vincolo matrimoniale, seppur solo secondo il
diritto canonico, è un indice della volontà dei soggetti di dare luogo ad un rapporto
familiare equipollente a quello regolato dal diritto civile, ma è anche vero che quello
rimane ad esso estraneo fino al suo riconoscimento.
Le strade da percorrere risultano allora solo due: o si tutela in via esclusiva la famiglia
legittima (fondata su di un matrimonio civilmente riconosciuto) o si ampliano in via
analogica le tutele per essa previste, ad altre "libere unioni". Se si persegue questa
seconda via occorre in primo luogo verificare entro quali limiti è possibile operare un
rinvio alle disposizioni previste a tutela della famiglia legittima, tenendo ben presente
che, i due fenomeni, benché simili, non sono affatto identici.
Occorre quindi immergersi in una grande discussione dottrinale; quella che vede
contrapposti coloro che ritengono assolutamente impossibile operare qualsiasi rinvio
alla disciplina della famiglia legittima ed anzi negano la possibilità e l'opportunità di
una disciplina ex lege della famiglia di fatto e coloro che invece, pur non appoggiando
una totale equiparazione dei due fenomeni, ritengono possibile un rinvio a disposizioni
specifiche ed una regolamentazione legislativa di taluni aspetti della vita "familiare".
Chi appoggia la prima tesi
21
si basa su alcune considerazioni di fondo: la Carta
costituzionale tutelerebbe in via esclusiva la famiglia legittima (…"fondata sul
matrimonio" … art. 29 Cost., nonché gli artt. 30 e 31 Cost.), proprio perché essa assume
una rilevanza non solo "interna", fra i coniugi, ma anche "esterna", sociale. "La famiglia
è un'isola a se stante che il mare del diritto può lambire soltanto", scrisse Jemolo
22
:
questa espressione sta a significare che l'ordinamento giuridico riconosce e protegge
solo un certo tipo di rapporto interpersonale, quello che storicamente e culturalmente è
rappresentato da un atto, il matrimonio, che "è presupposto di un complesso unitario di
diritti ed obblighi che formano un unicum inscindibile, uno status, che non può essere
modificato negli aspetti essenziali e qualificanti dall'autonomia privata"; "non a caso i
nubendi limitano la propria dichiarazione di volontà al fatidico, "sì""
21
23
. Con queste
Ad es. Trabucchi in "Il ritorno all'anno zero. Il matrimonio come fonte di disparità", in Riv. dir. civ,
1975, II , p. 488 o F. Gazzoni in "La famiglia …", op. cit. a nota 10, p. 261.
22
A.C. Jemolo, "La famiglia ed il diritto", in Annali della facoltà di giurisp. di Catania, 1948, II , p. 57
23
F. Gazzoni, op. cit. a nota 13, p. 20.
9
affermazioni questa dottrina intende dimostrare come una regolamentazione ex lege
della famiglia di fatto è a dir poco fuori luogo: o i partner scelgono di avvalersi della
disciplina legale o non lo fanno; questa libera scelta presupporrebbe una chiara
determinazione volta ad escludere che il loro rapporto venga legalmente regolato, per
rientrare invece totalmente nell'orbita dell'autonomia privata
24
. I coniugi di fatto
potrebbero ben quindi scegliere di regolarsi in via contrattuale gli aspetti patrimoniali
della loro relazione ex art. 1.322 II° comma cod. civ. e l'ordinamento giuridico potrebbe
intervenire nel loro rapporto avvalendosi delle norme ad essa concernenti. Non
servirebbe affatto un legislazione in questo caso: gli acquisti effettuati in costanza della
convivenza, i diversi contributi apportati alla "famiglia di fatto" ecc., tutto sarebbe
disciplinato dalle norme sui contratti.
Se quindi la convivenza è una libera e spontanea scelta, e/o rifiuto di formalismi al di
fuori di regole fisse, può essere per lo meno dubbia l'opportunità di un riconoscimento
istituzionalizzato della famiglia di fatto: diventerebbe una sorta di "matrimonio di serie
B". Il tentativo di regolamentazione organica potrebbe configurarsi, per questa parte
della dottrina, come un'indebita ingerenza dello Stato in una famiglia che non chiede, in
virtù di autonomia e libertà, la tutela particolare che l'ordinamento riserva alla famiglia
legittima.
Dall'altra parte vi è invece un'altra nutrita schiera di autori che, partendo dall'art. 2 Cost.
e rilevando come nell'ordinamento giuridico attuale vi siano numerose disposizioni che
si rivolgono alla famiglia di fatto, ritiene che questo fenomeno abbia una sua ben
precisa rilevanza giuridica e che la legge possa disciplinare almeno taluni problemi che
la concernono. Come ben analizzato da E. Roppo
25
, occorre verificare quali ipotesi
abbiano come oggetto specifico il rapporto fra i partner e quali altre invece, lo
presuppongano soltanto, rientrando in altri specifici campi del diritto. Così la disciplina
della filiazione, il problema della successione nella locazione, del risarcimento del
danno al convivente superstite, sarebbero alcuni degli esempi più chiari di questa
impostazione: in tutti questi casi la famiglia di fatto non rappresenta l'oggetto diretto
della tutela legale, quanto il mero presupposto. Più che questioni "giusfamiliari"
entrerebbero in gioco altri aspetti come la tutela dei figli, del diritto inviolabile
all'abitazione, della tutela del principio naeminem laedere ecc.
24
Così anche, G. De Luca, "La famiglia non coniugale", Padova, 1996, pag. 15.
E. Roppo, "La famiglia senza matrimonio. Diritto e non diritto nella fenomenologia delle libere
unioni", Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1980, pag. 697.
25
10
Cercheremo di analizzare in seguito la fondatezza di questa impostazione:
verificheremo la presunta rilevanza giuridica della famiglia di fatto e analizzeremo,
mettendoli a confronto, i tre disegni di legge presentati per disciplinare questo
fenomeno 26.
Quello che è certo, è che allo stato attuale "…bisogna riflettere bene su cosa sia meglio,
se una famiglia di fatto .. o un matrimonio celebrato con una certa leggerezza …" .27
26
Proposte nn. 1647/87, 2340/88 e 682/96. Vedi infra capitolo IV°.
Parole di G. Andreotti, pronunciate a Bologna il 22 febbraio 1992 tratte da E. d'Orazio in "Famiglia di
fatto e diritto di famiglia in fieri", in Giur. merito., 1994, p. 996.
27
11
CAPITOLO I °
RILEVANZA COSTITUZIONALE
DELLA FAMIGLIA DI FATTO
1. Nascita e morte del problema costituzionale della famiglia di fatto
Precisate le caratteristiche strutturali e funzionali del nucleo familiare attuale, è ora il
tempo di incentrare l'analisi sul dato normativo costituzionale, per verificare se in
quell'ambito sia possibile enucleare, accanto alla famiglia legittima ivi contemplata (art.
29 Cost.), uno spazio autonomo di tutela riferibile in via esclusiva alla libera unione, in
modo che il riconoscimento esplicito accordato alla prima, non necessariamente escluda
una seppur minima protezione dell'altra: in sintesi se la famiglia di fatto assuma o meno
una sua specifica rilevanza nel quadro costituzionale.
Prima di analizzare le opposte opinioni in proposito, è assai interessante partire dai
lavori preparatori della Carta costituzionale per comprendere come fin da allora si sia
posto il problema delle libere unioni, in stretta correlazione con il problema della
famiglia legittima. E' importante sottolineare, benché considerazione ovvia, che i tempi
in cui maturò la Costituzione erano assai diversi da quelli attuali: tutte le dichiarazioni
dei costituenti sull'indissolubilità del matrimonio, sull'origine dell'istituto familiare ecc.
risentono della cultura e della tradizione giuridica in cui sono collocati; inconcepibili
per quei tempi erano i discorsi sul divorzio, sull'aborto o sulla famiglia di fatto.
Un'indagine quindi la nostra, che senza voler ripercorrere in maniera esaustiva
28
la
genesi degli artt. 29 e segg. della Costituzione, ciononostante vuole tratteggiarne le
tappe fondamentali. Che gli articoli in questione siano risultati e risultino aperti ancora
oggi ad interpretazioni diametralmente opposte fra di loro, è dato di fatto ed è la
naturale conseguenza del carattere fortemente compromissorio delle disposizioni
costituzionali: un'ambiguità lessicale che nasconde una ben più profonda ambiguità
ideologica di cui gli stessi esponenti (soprattutto democristiani e comunisti), non ne
hanno mai fatto mistero. Senza nemmeno richiamare le dichiarazioni politiche dei
protagonisti è sufficiente rileggersi le disposizioni in materia per capirne le intime
28
Per quest'analisi si rimanda al volume di F. D'Angeli, op. cit. a nota 2, pagg. 273 - 303.
12
contraddizioni: la famiglia "è una società naturale", ma è fondata sul matrimonio 29; il
matrimonio è ordinato sull'uguaglianza dei coniugi, ma con i limiti stabiliti dalla legge a
garanzia dell'unità familiare (art. 29 II° comma Cost.); la legge assicura ai figli nati
fuori del matrimonio ogni tutela, che sia compatibile con i diritti dei membri della
famiglia legittima (art. 30, III° comma Cost.).
Come si può rilevare chiaramente, la simultanea presenza nei dispositivi legislativi di
esigenze diverse, spesso contrapposte, se da un lato riflette dal punto di vista storico
posizioni antitetiche, dall'altro ha reso possibile alla dottrina, la fondazione di ipotesi
ricostruttive totalmente diverse, realizzabili solo facendo leva or sull'una o sull'altra
componente prescelta.
Contrapposizione ideologica dunque, derivante più da motivi politici che giuridici: per
scremare tutte le singoli posizioni personali dei Costituenti, si possono identificare due
grandi filoni di pensiero: il primo, identificabile nell'area cattolica, contestava la
concezione statale della famiglia mutuata dal Code Napoleon e riciclata dal regime
fascista, laddove questa dava un assetto laico e funzionalizzato al nucleo familiare,
vietando certi comportamenti ed imponendo dei risultati in vista di un determinato fine
pubblico. Questa ricostruzione era avversata in quanto aspetto particolare della teorica
dei c.d. "diritti riflessi", i quali venivano concessi per volontà ed ai fini dello Stato,
cosicché allo stesso modo potevano venire limitati ed estinti per incompatibilità con
quella fonte e con quegli scopi.
L'ipotesi da cui partiva l'area cattolica era invece quella della "teoria della pluralità degli
ordinamenti giuridici" di Santi Romano: si propugnava un processo di formazione
sociale che avesse alla base la persona, passasse per la famiglia e giungesse allo Stato,
ed un processo inverso di azione giuridica, che ponesse dei limiti all'incidenza di
quest'ultimo sui primi due, rispettivamente soggetto ed organismo meno potenti, perché
particolari rispetto al generale, ma da tutelare perché generanti, rispetto al generato.
Questa posizione fu ben chiara sin dalla prima discussione in materia familiare nella 1a
Sottocommissione, quando da parte cattolica si propose di considerare "d'importanza
capitale un'affermazione nella Carta costituzionale con cui si riconosceva l'esistenza e
29
Già Calamandrei osservò che "… Da un punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo errore che
rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità quella di congiungere l'idea di società
naturale - che richiama al diritto naturale - colla frase successiva "fondata sul matrimonio", che è un
istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè in sostanza da un
negozio giuridico, è per me, una contraddizione in termini. Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella
nostra Costituzione ce ne sono tante, ce ne potrà essere una di più.". Brano tratto da Calamandrei, "La
13
naturalità della famiglia con alcuni diritti - che potranno formare oggetto di una
determinazione successiva - anteriori a qualunque intervento e riconoscimento da parte
dello Stato ": dichiarazione questa che venne fortemente contrastata in sede di dibattito,
ma che interessò solo marginalmente l'area comunista, che rivolgeva maggiore
attenzione alla "determinazione successiva".
Quest'area politica, rappresentativa dell'altro orientamento, sia per la consistenza degli
schieramenti in seno alla Costituente, sia per evitare una frattura proprio sui problemi
familiari così largamente presenti nella coscienza sociale di quel tempo
30
, fu sempre
attenta ad evitare lo scontro frontale ed a pervenire invece a soluzioni compromissorie
con cui ottenere il massimo possibile, sacrificando il minimo indispensabile, ponendo in
cima ai propri obbiettivi la regolamentazione concreta della famiglia, più che le
definizioni e le dichiarazioni di principio. A sostegno di quanto affermato si può
constatare che in effetti, con la sola eccezione del problema dell'indissolubilità su cui si
arrivò ad una prova di forza, non è rilevabile una posizione netta dei comunisti sul
concetto di famiglia, come invece è dato rinvenire nell'area cattolica, che rimase ben
radicata sulle sue posizioni tradizionalistiche. In sede di 1a Sottocommissione da parte
comunista si proponeva questo dispositivo: "Lo Stato riconosce e tutela la famiglia,
quale fondamento della prosperità morale e materiale dei cittadini e della Nazione";
come si nota chiaramente, manca qualunque definizione del concetto di nucleo familiare
e si incentra l'attenzione sulla tutela della famiglia in quanto socialmente funzionale.
Controbatteva l'area cattolica proponendo: "Lo Stato riconosce la famiglia come unità
naturale e fondamentale della società"; privilegiando quindi il momento definitorio,
privo di alcuna funzionalizzazione ed introducendo l'elemento fondamentale della
"naturalità".
Confrontando le due proposte si coglie subito il nodo cruciale di tutto il dibattito: l'area
cattolica sosteneva la definizione di naturalità e l'assenza di ogni fine o motivo alla
tutela della famiglia per timore di indebite limitazioni e la parte comunista si
Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell'Assemblea Costituente", Roma, 1970, Vol. II ,
p. 1.201.
30
Come sottolineò N. Jotti "…Naturale è … che nell'unità familiare cerchino i singoli il primo aiuto ad
uscire dalla tragica situazione in cui la guerra li ha lasciati e che in casa attorno ad essa e più agevolmente
che in altre sfere si ricostruisce quell'atmosfera di solidarietà a cui tutta la rinascita della Nazione dovrà
essere ispirata. La famiglia si presenta, quindi, ora più che mai come il nucleo primordiale su sui i
cittadini e lo Stato possono e devono poggiare per il rinnovamento materiale e morale della vita italiana e
importanza fondamentale acquista la tutela da parte dello Stato dell'istituto familiare". Cit. tratta da
"Ricerca sul diritto di famiglia", a cura del Servizio documentazione e studi legislativi della Camera dei
Deputati, Parte I, Roma, 1969, p.108.
14
preoccupava di inserire elementi compensativi, salvo poi assumere posizioni più rigide
sulla successiva articolazione della disciplina familiare.
Nella seduta del 5 novembre 1946 le due maggiori forze politiche dell'Assemblea
cercarono di pervenire ad una soluzione compromissoria, grazie all'operato di Moro da
una parte e di Togliatti dall'altra, e si accordarono sulla definizione di famiglia come
"società naturale": come tale lo Stato la riconosceva e ne tutelava i diritti, ma allo scopo
di accrescere la solidarietà morale e la prosperità materiale della Nazione. Penso che,
date le premesse, si possa facilmente verificare la posizione di mediazione a cui le parti
giunsero: definizione di famiglia e sua funzionalizzazione coesistono tranquillamente.
Ma è proprio da tale momento che nascerà, (per poi morire in seguito), la questione
della "famiglia di fatto" in sede di Costituente; da un intervento di Mastrojanni
31
, il
quale osservò acutamente che, definendo la famiglia come "società naturale", si veniva
ad ammettere la possibilità del riconoscimento anche per quei nuclei che si costituivano
al di fuori del vincolo coniugale, privi cioè del crisma legale e del sacramento religioso.
In questo senso anche il concubinato sarebbe stato riconosciuto dallo Stato.
E' interessante sottolineare quanto Mastrojanni avesse colto nel segno: la formula
definitoria prescelta effettivamente andava a racchiudere in sé tutto quello che da parte
cattolica si voleva escludere. Questa enunciazione determinerà così una serie di
conseguenze: da una parte da questo momento scaturiranno i numerosi emendamenti
che troveranno terreno fertile in Assemblea plenaria e che porteranno alla fondazione
della famiglia sul matrimonio, con la fine di quella di fatto; dall'altra, i cattolici, per
bocca di Moro prenderanno una posizione ben precisa (anche se poi verrà puntualmente
in seguito contraddetta): questo infatti precisò " … quando si dice che la famiglia è una
società naturale non ci si deve riferire immediatamente al vincolo sacramentale; si vuole
riconoscere che la famiglia nelle sue fasi iniziali è una società naturale … " ed aggiunse
che " … pur essendo molto caro ai democristiani il concetto del vincolo sacramentale
della famiglia, questo non impedisce di raffigurare anche una famiglia, comunque
costituita, come società che, presentando determinati caratteri di stabilità e funzionalità,
possa inserirsi nella vita sociale. Mettendo da parte il vincolo sacramentale, si può
raffigurare la famiglia nella sua struttura come società complessa non soltanto di
interessi ed affetti, ma soprattutto dotata di una propria consistenza che trascende i
vincoli che possono solo temporaneamente tenere unite due persone" 32. Questa visione
31
Esponente dell' "Uomo Qualunque", partito filo-monarchico. Vedi, "La Costituzione della Repubblica
… ", op. cit. nota 29, Vol. VI , p. 639.
32
Vedi "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29.
15
del fenomeno familiare di Moro è assai moderna: se solo si analizza la preminenza data
alla sua "funzionalità e stabilità", piuttosto che all'imposizione di vincoli (sacramentali o
legali), ci rendiamo conto di quanto si discostasse da molta parte dei Costituenti, che
addirittura, proponevano di inserire nel dispositivo costituzionale la "indissolubilità" del
matrimonio !
Il problema della famiglia di fatto era stato così sollevato: la discussione proseguì nella
seduta del 6 novembre 1946 dove si giunse alla prima votazione sull'attuale art. 29 Cost.
In quella sede passò la definizione di "società naturale", nonostante il tentativo della sua
sostituzione con quella di "società di diritto naturale"
33
: la definizione approvata, da
una parte accontentava i comunisti, in quanto potevano leggerla come affermazione del
divenire storico del nucleo familiare, dall'altra non scontentava i cattolici, che la
interpretavano sempre come "società di diritto naturale". In questo contesto la famiglia
di fatto non subiva alcuna limitazione, potendosi tranquillamente ricomprendere in
quella definizione. Il problema fu che l'approvazione di una formula così aperta e vaga
fece scaturire la necessità di limitarne il concetto: ancora l'attento Mastrojanni propose
di modificare il dettato, inserendovi " … la famiglia quale società riconosciuta dagli
ordinamenti giuridici"; questo per evitare che lo Stato riconoscesse un diritto ad esso
preesistente e si tutelassero tutte quelle "società naturali di carattere familiare" che si
creano, vivono, e si perpetuano senza bisogno della legalità o del sacramento religioso,
fenomeno, secondo la sua opinione, tipico della società comunista 34. Questa posizione
determinò una riflessione nell'area cattolica: da una parte si voleva mantenere ferma una
formula che riconoscesse l'autonomia e la libertà della famiglia in considerazione della
sua preesistenza allo Stato, dall'altra si comprendeva che, senza alcuna limitazione, tale
soluzione portava ad affiancare alla famiglia legittima pericolosi fenomeni alternativi,
fra tutti, le famiglie di fatto. Ancora è utile ricordare l'intervento di Moro che,
dimenticandosi forse di quello prima sopra citato, dichiarava in primo luogo non
giustificate le preoccupazioni di Mastrojanni visto che in un successivo articolo si
parlava del matrimonio e si stabiliva su quali condizioni questo istituto era basato;
quindi sottolineava che nella formulazione della norma si precisava che lo Stato
riconosceva i diritti della famiglia in quanto legalmente costituita, osservando che, in
questo contesto, solo un legislatore in malafede avrebbe potuto interpretare
diversamente dai proponenti la formula, la cui intenzione era quella di riconoscere come
famiglia ogni ordinamento naturale, avente una sua autonomia nei confronti dello Stato.
33
Propugnata dal Presidente Tupini.
16
Concludeva affermando che la formula sarebbe stata totalmente travisata se si fosse
interpretata nel senso che si voleva riconoscere un vincolo familiare costituito su di un
semplice stato di fatto 35 36.
Per sintetizzare: la formula venne approvata quasi inalterata un po' da tutti, dai cattolici,
dai comunisti e anche da Mastrojanni.
In sede plenaria si iniziarono ad analizzare le disposizioni concernenti la famiglia e la
scuola il 15 aprile 1947, approvandole nella veste attuale il 23 aprile dello stesso anno.
Senza addentrarci in eccessive puntualizzazioni è da ricordare ai nostri fini come i
cattolici si resero presto conto che la formula "società naturale" avesse troppi significati:
sin dai primi interventi (Badini, Confalonieri, Crispo) si sottolineava come la famiglia
presa in considerazione dallo Stato fosse solo quella fondata sul matrimonio
(indissolubile), escludendo totalmente la convivenza more uxorio. Ci si era accorti
insomma, della fondatezza delle perplessità di Mastrojanni. In questa rinnovata presa di
posizione anche i comunisti si espressero contro la convivenza: come disse Nadia
Gallico Spano: " … c'è chi pensa che noi accettiamo questa formulazione - società
naturale n.d.r. - perché per noi la semplice unione dell'uomo e della donna è condizione
sufficiente per la formazione della famiglia. Non è esatto: la famiglia per noi esiste
soltanto quando la sua costituzione è regolata dalla legge, quando è fondata sul vincolo
matrimoniale …"
37
. La chiara sterzata di rotta della sinistra su questo argomento ci
sembra dettata più che da una rinnovata coscienza sul punto, dall'esigenza di evitare che
passasse la definizione "società naturale fondata sul matrimonio indissolubile",
propugnata dall'area cattolica: l'obbiettivo vero non era la dissolubilità del matrimonio,
quanto non se ne voleva costituzionalizzare la indissolubilità, lasciando al legislatore
ordinario il compito di disciplinarlo. I comunisti insomma non volevano passare per i
profanatori dei nuclei familiari italiani. Ancora, a completamento della descrizione della
situazione politica, non si può non tacere come il vero obbiettivo della proposta
cattolica fosse quello di specificare la definizione di "società naturale": questa formula
non individuava le caratteristiche della famiglia tradizionale italiana, quale era la
famiglia cristiana; per questo si voleva inserire la dizione " … in armonia con la
34
Mastrojanni, in "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29, Vol. I , pagg. 645 e segg.
Si veda ancora, "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29, Vol. VI , p. 646.
36
E' da rammentare però che in sede di voto, lo stesso Moro affermò che parlando di società naturale si
ammetteva "quasi sempre l'esistenza di un vincolo di carattere religioso o giuridico, il quale consacrasse
l'unità organica della famiglia". "Quasi" come distinguo imputato ad altri settori dell'Assemblea o come
vero pensiero di Moro ?
37
Sempre in, "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29, Vol. II , p.946.
35
17
tradizione religiosa, sociale e giuridica del popolo italiano"
38
. Se queste erano le
opinioni maggioritarie in discussione, non se ne deve tacere una terza che si fondava
sull'influenza della codificazione sui membri della Costituente: Vittorio Emanuele
Orlando e Piero Calamandrei osservavano infatti che tutte le formulazioni proposte non
erano che "precetti morali, propositi, sermoni, ma non certo norme giuridiche":
addirittura il primo arrivò a proporre un emendamento volto a rinviare alla
Commissione gli articolati proposti in quanto, da una parte privi di effettivo contenuto
normativo e dall'altra invadenti campi riservati alla competenza legislativa. Lo stesso
Orlando prima disse che " … non aveva compreso perché la famiglia si chiamasse
società naturale, dal momento che tutto è naturale a questo mondo" e poi, dopo la
risposta ricevutane da La Pira, Dossetti e Benvenuti (" … società naturale va intesa
come società di diritto naturale"), replicò dicendo che se quelle parole di diritto ivi non
risultavano, ergo non erano così da intendere e che, comunque, fosse fuori di luogo
accogliere una dizione giusnaturalistica, sia per l'assurdità di fare una dichiarazione di
fede filosofica in una Costituzione, sia per il sospetto che destava il fatto che fosse stata
accettata da Hegeliani, Kantiani, positivisti e Marxisti, concludendo che se Togliatti
aveva consentito con tanta solerzia a tale formulazione era perché intendeva "concedere
il fumo e riservarsi l'arrosto" 39. (Non si può non essere d'accordo con Orlando: da una
parte Togliatti mirava alla questione dell'indissolubilità del matrimonio e dall'altra la
dizione "società naturale" non è altro che evanescente fumo, aperto alle più disparate
interpretazioni). Bocciato l'emendamento Orlando, si passò alla votazione della formula
"La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul
matrimonio indissolubile", dizione proposta dal Comitato di Redazione tenuto conto di
tutti gli emendamenti presentati in corso di discussione generale. Ed è a questo punto
che la questione della famiglia di fatto viene sacrificata sull'altare della "indissolubilità
del matrimonio": si propose in primo luogo infatti di votare la sola dizione "società
naturale", ma da diverse parti si pretese, per un voto positivo, la contestuale votazione
sul matrimonio indissolubile. Si creò una situazione di stallo a cui Togliatti diede una
svolta ricordando che, se si fosse votato in quel modo, si sarebbe data l'impressione che
chi, come i comunisti, avesse votato contro l'indissolubilità, sarebbe risultato contrario
anche al matrimonio, mentre l'area comunista non era di questo avviso, perché non
voleva una famiglia non fondata sul matrimonio; proponeva quindi di votare la formula
fino al termine "matrimonio" incluso e poi di votare sul termine "indissolubile". La
38
39
Proposta di Zotta.
Orlando, "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29, Vol. II, p. 1.158.
18
paura dello statista era quella che, pur di fondare su di un qualche matrimonio la
"società naturale", passasse la indissolubilità di tale vincolo: per questo si sacrificò la
"famiglia di fatto". Certo è che se si fossero votati differentemente i tre nodi del
problema: "società naturale", "fondata sul matrimonio" e "indissolubile", forse l'esito
non sarebbe stato diverso, ma certamente non si sarebbe avuta la netta sensazione del
sacrificio della famiglia di fatto per l'indissolubilità del vincolo matrimoniale.
Approvato il testo dell'art. 29 Cost. come oggi ci appare, si può concludere questa
digressione storica, sottolineando come al di là delle diverse ed antitetiche posizioni di
fondo, un dato si può dare per acquisito: l'unanime volontà dei Costituenti di assicurare
alla famiglia, intesa come società naturale fondata sul matrimonio, una specifica tutela
costituzionale indicata negli artt. 29, 30 e 31. Ma se appare chiaro ed incontrovertibile
che in sede costituzionale non si possa riconoscere uno spazio autonomo per la famiglia
di fatto, altro è dire che l'organismo familiare fondato sul matrimonio sia l'unico
riconosciuto e costituzionalmente protetto come si affrettò a fare autorevole dottrina nei
primi commenti alla novella Costituzione 40.
2. Le diverse interpretazioni dottrinali.
Abbiamo anticipato che la prima dottrina che si trovò a commentare la neonata
Costituzione era ben decisa nel negare rilevanza alla famiglia di fatto sulla base di un
semplice ragionamento: dai lavori preparatori, che abbiamo ricordato in precedenza, si
evince chiaramente l'unanime volontà dei costituenti di espungere tale fenomeno dalla
tutela costituzionale, visto che "la famiglia è una realtà che il diritto non crea, ma che
trova ad esso preesistente: realtà che è quella risultante dalla tradizione, dalla religione,
dal costume degli italiani". Da queste prime affermazioni si può concludere che l'unica
societas naturalis è la famiglia legittima, quella fondata sul matrimonio. Non può
esistere una famiglia senza matrimonio e solo con questo, quella trae la sua origine:
tutela esclusiva della famiglia legittima e chiaro trattamento di disfavore per le filiazioni
naturali e per le ipotesi di scioglimento del matrimonio.
Se a prima vista questa posizione può sembrare datata, non dimentichiamo che ci sono
anche oggi autorevoli opinioni in proposito: basta leggere
dell'onorevole Maria Pia Garavaglia
41
un recente intervento
per riassumere tutte le posizioni in tal senso.
Questa afferma che dai lavori preparatori della Costituzione, da quelli della
40
Mi riferisco a A.C. Jemolo in "La famiglia e il diritto" in Annali della facoltà di giurisprudenza di
Catania, vol. III, 1949, p. 45 o C. Grassetti in "I principii costituzionali relativi al diritto familiare" in
Commentario sistematico alla Costituzione italiana, Firenze, 1950, pp. 293 e segg..
41
In "Una legislazione per la famiglia di fatto ?", atti del convegno di Tor Vergata, Napoli, 1988, p. 157.
19
Commissione Bozzi per le riforme istituzionali della IX Legislatura, dall'analisi delle
riforme del diritto di famiglia, della legge sul divorzio e di quella sulle adozioni, mai si
è fatto alcun riferimento alla convivenza fra due soggetti come ad una "famiglia di
fatto", benché ce ne sia stata l'occasione e che (parafrasandola) "non si capisce a quali
problemi concreti si dovrebbe far fronte attraverso una regolamentazione giuridica di
tale fenomeno, visto che i figli nati da una relazione di fatto possono essere riconosciuti
e godono, in quanto cittadini italiani, sia del diritto all'assistenza sanitaria, sia alla
pensione di reversibilità in caso di morte degli stessi genitori". Insomma, secondo tale
dottrina, a livello costituzionale esiste la sola famiglia legittima, che sarebbe l'unica
formazione sociale di tipo familiare configurabile e quindi tutelabile.
Tale radicale impostazione viene contestata da un'altra dottrina, ad es. da C. Esposito 42,
che inizia a distinguere fra una esclusività del tipo di tutela per la famiglia legittima ed
una esclusività di esistenza di tale nucleo familiare. Secondo l'autore in questione il
richiamo al diritto naturale ("società naturale") si riferisce all'importanza di dare spazio
ai legami affettivi, consentendo anche "relazioni atipiche in cui siano ammessi obblighi
di dare senza alcun corrispettivo, diritti di ricevere senza obblighi di restituzione"; per
quanto poi riguarda la dizione "fondata sul matrimonio", con essa "non si vuole definire
in astratto la società familiare o imporre la teoria che solo dal matrimonio possa sorgere
la famiglia, bensì stabilire una preferenza della famiglia legittima e dichiarare che solo i
diritti di tale famiglia sono costituzionalmente garantiti". Con questa posizione si
insinua il primo dubbio sull'assunto dell'esclusiva tutela della famiglia legittima, posto
che un conto è affermare la prevalenza di essa su altre unioni atipiche, altro è cancellare
ogni ipotesi di fenomeno familiare alternativo ad essa.
La dottrina più recente cerca così di dimostrare come a livello costituzionale non si
possa affermare che l'unico fenomeno familiare preso in considerazione sia quello della
famiglia legittima, quanto come questo sia (giustamente) quello preferito in sede di
tutela. Partendo dall'art. 2 Cost. si può configurare come "formazione sociale" anche
una libera unione 43, una famiglia di fatto; luoghi dove certamente il cittadino "svolge la
propria personalità": questo perché per la dottrina ormai dominante, l'art. 2 Cost. va
interpretato in modo "aperto", cioè le formazioni sociali a cui esso fa riferimento non
sono solo quelle previste in sede costituzionale (partiti politici, associazioni laiche e/o
religiose, famiglia legittima, sindacati), ma anche quelle che il divenire sociale fanno
42
43
C. Esposito, in "Famiglia e figli nella Costituzione italiana", in "Saggi", Padova, 1954, p. 148..
Anche omosessuale.
20
emergere come luoghi rilevanti per lo sviluppo del cittadino. Interpretazione evolutiva
quindi, che segue di pari passo quella relativa al catalogo dei diritti fondamentali del
cittadino secondo cui, come nel caso sopra ricordato, i diritti fondamentali non
sarebbero solo quelli elencati in Costituzione (di corrispondenza, di associazione, di
movimento, di riunione ecc.), bensì anche quelli che l'elaborazione dottrinale,
giurisprudenziale e legislativa, farebbero emergere 44.
Famiglia di fatto come formazione sociale dunque, avente rango costituzionale. Ma
anche da un altro punto di vista l'art. 2 Cost. può essere lo strumento con cui individuare
una rilevanza costituzionale del fenomeno in esame: "La libertà dell'uomo è pienamente
garantita se l'uomo è libero di formare degli aggregati sociali e di svilupparsi in essi. Lo
Stato veramente democratico riconosce e garantisce non soltanto i diritti dell'uomo
isolato, che sarebbe in realtà un'astrazione, ma i diritti dell'uomo associato secondo una
libera vocazione sociale"
45
: con queste parole Aldo Moro voleva sottolineare come le
formazioni sociali rappresentino l'espressione massima della libertà umana, cioè
costituiscano il risultato concreto dell'esercizio dei diritti fondamentali di autonomia, di
dignità e di libertà riconosciuti e garantiti alla persona come tale dallo stesso art. 2 I°
comma Cost. Secondo questa impostazione la costituzione di una famiglia di fatto
rientrerebbe nell'esercizio di un diritto fondamentale di libertà, quello di convivere ad
modum coniugii, di dare cioè luogo ad una formazione sociale ove svolgere la propria
personalità, utilizzando nel contempo il diritto di formare una famiglia non
istituzionalizzata. Anche dal versante quindi del diritto fondamentale dell'uomo di
costituirsi una famiglia (legittima o no), al generare dei figli senza contrarre
matrimonio, assume rilevanza la famiglia di fatto nella Costituzione. Si può concludere
quindi che la convivenza non formalizzata, considerata sia come espressione di un
diritto fondamentale della persona di scegliere fra un modello familiare legalizzato o
meno, sia come formazione sociale destinata a favorire lo svolgimento della personalità
dei singoli componenti il gruppo, è richiamata dalla disposizione di cui all'art. 2 Cost. e
da essa riconosciuta e protetta.
Qualcuno potrebbe obbiettare che l'art. 2 Cost. non sia una norma "in bianco", "aperta",
ma rinvii necessariamente alle esemplificazioni degli articoli successivi: senza
scomodare Perlingieri, il quale affermò chiaramente che se l'art. 2 fosse una mera
disposizione riassuntiva, sarebbe "del tutto inutile", certamente non credo esservi
44
45
Così ad es. il diritto all'identità personale o il diritto all'abitazione.
A. Moro, in "La Costituzione della Repubblica … ", op. cit. nota 29, Vol. I, p. 593
21
difficoltà concettuali nel fare ricadere il fenomeno familiare nell'art. 18 Cost., nel diritto
fondamentale di associazione "per i fini che non sono vietati ai singoli dalla legge
penale…". Mi pare fuori di dubbio che una convivenza possa essere anche interpretata
come "libera associazione" di due persone che, nel costituire una famiglia di fatto,
certamente non perseguono fini sovversivi. Anche con questa impostazione ci pare di
poter identificare un nucleo costituzionale di rilevanza della famiglia di fatto.
Ma l'art. 2 Cost. non è la sola via: anche l'art. 30 Cost., laddove indica i diritti e i doveri
dei genitori verso i figli
46
, permetterebbe di dare rilevanza alle relazioni non
matrimoniali: è pur vero che l'articolo è dettato con l'obbiettivo primario di tutelare i
figli, ma è anche vero che il prevedere la possibilità di una relazione extramatrimoniale,
implica il riconoscimento anche in tale unione dell'elemento "familiare", nel senso del
luogo dove l'affetto, il calore umano, il reciproco sostentamento hanno una loro ben
precisa dimensione e rilevanza, proprio in relazione con i figli.
Pure altre disposizioni potrebbero essere utili ai fini di dimostrare una rilevanza della
famiglia di fatto: pensiamo all'art. 36 dove si riconosce il diritto per il lavoratore ad una
"… retribuzione … sufficiente ad assicurare a sé ed alla famiglia un'esistenza libera e
dignitosa": in questa sede il termine "famiglia" può essere inteso come "nucleo
familiare" e non necessariamente come "famiglia legittima" 47. O ancora l'art. 37 Cost.
laddove riconosce alla donna lavoratrice il diritto di ottenere delle condizioni di lavoro
atte a consentirle l'adempimento della sua essenziale funzione familiare …, funzione
che non esiste certamente nella sola famiglia legittima !
Come si vede all'interno della Costituzione si può identificare con una certa precisione,
un insieme di disposizioni che consentono di dare una rilevanza giuridica alla famiglia
di fatto; il problema da porsi è adesso il seguente: quali sono i limiti ed il contenuto
della protezione e del riconoscimento della famiglia di fatto ?
Per quanto concerne i limiti è chiaro che non rientrano nella copertura costituzionale le
libere unioni che vengano a porsi contra legem 48: sia quei nuclei familiari che si siano
costituiti in contrasto con una famiglia legittima ancora esistente, stante l'esplicito favor
per queste di cui all'art. 29 Cost., sia quelle incestuose, sanzionate dall'art. 564 cod pen.
46
" … La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibilmente
con i diritti dei membri della famiglia legittima ... ".
47
Se così fosse si arriverebbe alla conclusione assurda che i membri di una comunità di tipo familiare non
legittimata dal matrimonio non avrebbero diritto ad "un'esistenza libera e dignitosa". Così F. Prosperi, "La
famiglia non fondata sul matrimonio", Camerino, 1980, p. 96.
48
Per una conferma si legga l'art. 1 del Progetto di legge Sbarbati del 10 maggio 1996 a pag. 165.
22
Per quello che concerne i contenuti della tutela costituzionale delle unioni
extramatrimoniali il problema va risolto comprendendo in primo luogo che, se è vero da
una parte che a livello costituzionale anche la famiglia di fatto assuma una certa
rilevanza, è innegabile dall'altra, la situazione di preferenza esplicita che l'ordinamento
attribuisce alla c.d. famiglia legittima fondata sul matrimonio (artt. 29 e 30 Cost.).
Da questo punto di partenza discendono alcuni corollari: in primis che bisogna
riconoscere la necessità di garantire l'esistenza della famiglia di fatto in quanto
formazione sociale costituente la più piccola e primitiva forma di associazione in cui la
personalità umana si realizza. Ciò implica la preclusione per il legislatore ordinario o
per altro Organo statale, di intervenire al fine di punire, vietare o impedire alle persone
libere da vincoli matrimoniali la costituzione di tale unione 49. In secondo luogo che il
carattere di diversità dei due fenomeni in questione, diversificazione dettata
fondamentalmente dalla scelta dei partner di non attribuire una dimensione pubblica al
loro rapporto, ha come conseguenza immediata l'impossibilità di applicare in toto alla
famiglia di fatto, la disciplina "pubblicistica" e formalizzata della famiglia legittima.
Innegabile mi sembra essere la motivazione di questo assunto, laddove si sottolinea
come il costituire una famiglia di fatto significhi preferire "un modello familiare sulla
base dell'essere, piuttosto che del dovere essere"
50
. Se la differenza dei due fenomeni
appare perciò netta, altrettanto è l'impossibilità di trattare in modo eguale, fattispecie tra
loro diverse, incappando così nella violazione dell'art. 3 Cost.
Poco pregio ha infatti l'opinione di quelli che, a contrario, ritenendo (erroneamente) che
famiglia di fatto e famiglia legittima siano due facce del medesimo fenomeno, ritengono
tout court applicabile la disciplina di questa a quella, arrivando a dire che, laddove ciò
non si facesse, si avrebbe una violazione dell'art. 3 Cost. per irrazionale disparità di
trattamento
51
. Altro che irragionevolezza ! Famiglia di fatto e famiglia legittima sono
proprio due concetti diversi, due formazioni sociali diverse, che giustamente vanno
disciplinate in modo diversificato: se può condividersi l'opinione di chi identifica nelle
due fattispecie la medesima funzione di socializzazione e di sviluppo della persona, è
pure pacifico anche che, mentre nella famiglia di fatto ci si muove in una direzione di
49
Così anche Jemolo, "La c.d famiglia di fatto", in Raccolta di scritti di colleghi della Facoltà giuridica
di Roma e di allievi in onore di Rosario Nicolò, Milano, 1982, p. 56; benché sottolinei come "… in virtù
dell'art. 29 Cost. qualsiasi nucleo sociale con un fondamento di vincolo sessuale non può essere
riconosciuto e garantito dal legislatore, se non si tratti della famiglia fondata sul matrimonio …".
50
Definizione questa di F.D. Busnelli, in "Sui criteri di determinazione della disciplina normativa della
famiglia di fatto…",, in "La famiglia di fatto", Atti del convegno di Pontremoli del 1976, Parma, 1977. P.
134.
23
libertà, in quella legittima ci si muove nell'ambito della certezza determinata dalla
presenza di un nucleo normativo ben specifico ed applicabile anche in via automatica.
E' proprio in questo che si può identificare la grande differenza delle due ipotesi,
differenza che ci permette di accogliere la tesi di chi
52
, nel proporre una tutela della
libera unione, ritiene che "questa non debba andare né in senso opposto, né in senso
parallelo a quello della famiglia legittima, bensì in un senso diverso e proprio". Se
infatti si accogliesse la prima tesi si rischierebbe di violare la posizione di preminenza
indubbia che, come abbiamo visto, la Costituzione assegna alla famiglia legittima; se si
accogliesse invece la seconda, si violerebbe comunque l'art. 3 Cost. in quanto
l'applicazione analogica o con rinvio alla disciplina della famiglia legittima, non
terrebbe in conto la grande diversità di fattispecie: si rischierebbe di vanificare la libera
scelta di costituire una famiglia di fatto, basata sulla volontà delle parti, sostituendola
con un modello legale nato per la famiglia legittima che poggia invece sulla garanzia di
una certezza normativa.
3. Le principali sentenze della Corte costituzionale.
Nella spinta al riconoscimento della famiglia di fatto un grosso contributo è venuto,
come spesso accade, dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha
riconosciuto determinati diritti ai conviventi e tuttavia ha anche avuto modo di apporre
precisi limiti e confini all'evoluzione del fenomeno sociale qui in esame.
Essa infatti, pure laddove è intervenuta per riconoscere la famiglia di fatto, ha sempre
ribadito la netta differenza con la famiglia legittima, dando a questa prevalenza in virtù
dell'art. 29 Cost.
Possiamo analizzare in primo luogo le sentenze della Corte in materia penale: abbiamo
già accennato
53
a quelle del 1969 che hanno abolito i reati di adulterio e concubinato:
con queste pronunce la Corte compie il primo passo verso l'accettazione e la tolleranza
delle unioni di fatto, sancendo il passaggio (anche lessicale) dal "concubinato", alla
"convivenza more uxorio"
54
. E' l'inizio della c.d. seconda stagione del fenomeno in
questione: stagione caratterizzata da una sorta di agnosticismo degli operatori del diritto
51
Così per F. Bile, "La famiglia di fatto: profili patrimoniali", in "La famiglia di fatto", op. cit. nota 50,
pp. 70 e segg.
52
Mi riferisco a F. D'Angeli, "La tutela delle convivenze senza matrimonio", Torino, 1995, p. 45, nota n.
74.
53
Vedi note 6 e 7.
54
Vedi supra pp. 3 e segg.
24
verso queste formazioni sociali. Ma è dalla fine degli anni '70 che il problema assume
sempre maggiore rilievo: nella sentenza n. 6 del 12 gennaio 1977
55
il Pretore di
Cagliari richiede al Collegio una pronuncia di incostituzionalità dell'art. 350 cod. proc.
pen. nella parte in cui non consente che possa astenersi dal deporre, oltre ai prossimi
congiunti di cui all'art. 307 ult. comma cod. pen., colui che versi in una di “… quelle
situazioni affettive di natura familiare basate sulla convivenza ed animate da intenti di
reciproca assistenza e da propositi educativi della prole comune, di fatto ed
oggettivamente identiche a quelle ivi disciplinate”. Il ricorrente ricorda che lo stesso
legislatore ha trascurato che “la ratio della norma processuale sopra richiamata,
determinata dalla particolare considerazione attribuita al motivo per cui il prossimo
congiunto si è indotto a commettere un fatto altrimenti dalla legge previsto come reato
(motivo che il sentimento etico comune esige sia rispettato), sussiste immutata anche
nell’ipotesi di una famiglia di fatto costituitasi, seppur non legittimata dal vincolo
matrimoniale”. E ritiene che a causa di questa omissione, si evidenzi “una disparità di
trattamento tra situazioni obiettivamente eguali” in contrasto con il principio di
eguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
La Corte costituzionale valuta la questione prospettata sotto due profili: in primo luogo
sostiene la diversità fra la convivenza more uxorio e la famiglia legittima, con la
conseguenza che non si potrebbe parlare di irragionevole disparità di trattamento, visto
che le due fattispecie sono ontologicamente diverse.
Essa afferma che il legislatore ha accordato ai prossimi congiunti la facoltà di
astensione dal deporre nel processo penale perché ha ritenuto meritevole di tutela il
"sentimento familiare", nel senso che, nella possibile contrapposizione tra interesse
pubblico alla giustizia (dovere di testimoniare) ed interesse privato, ha preferito
quest'ultimo. Ma sottolinea, l'elenco di cui all'art. 307 cod. pen. è riferito solo a soggetti
individuati sulla base di tipici rapporti giuridici (coniugio, parentela, affinità), sul
presupposto che questi siano portatori di interessi tipici, mentre nei rapporti di
convivenza quegli stessi interessi si presentano come eventuali e tutti da dimostrare
("attraverso un'indagine che può anche non essere breve, né facile").
Per questo, conclude la Corte, il legislatore ha preferito privilegiare l'interesse
pubblicistico che "affiora in modo prevalente a che il corso del processo non subisca
ingiustificate remore in contrasto con il carattere inquisitorio e con i principi della
oralità della concentrazione".
55
In Giust. pen., 1977, I , p. 177.
25
La Corte per altro, rivolge al legislatore un invito, al fine di valutare l'importanza, la
diffusione e la tutela di detti interessi, di cui è portatrice la convivenza di fatto ("… De
iure condendo, la normale presenza di quegli interessi, però, non dovrebbe rimanere
senza una tutela per le dette situazioni omesse ed in particolare per quella che ricorre
nella specie. E sarebbe, quindi, compito del legislatore di valutare, per detti interessi,
l’importanza e la diffusione").
Questa prima decisione si presta ad una serie di considerazioni: in primo luogo ci pare
corretta la motivazione con la quale si distinguono le fattispecie della convivenza more
uxorio, pur in presenza di figli e della famiglia legittima; già altrove abbiamo
dimostrato come in effetti le due ipotesi siano da tenere ben distinte
56
e come non si
possa invocare l'art. 3 Cost. per affermare una disparità di trattamento, che in realtà è
ragionevole. Per nulla convincenti sono invece le motivazioni con le quali viene
rigettato il ricorso: se la ratio dell'art. 307 cod. pen. è quello di tutelare il "sentimento
familiare", al fine di evitare uno scontro psicologico tra il dover testimoniare e la facoltà
di non deporre contro un deputato - congiunto, non è decisivo l'affermare che l'esigenza
di dimostrare l'esistenza attuale di quegli interessi nella famiglia di fatto, richiederebbe
dei tempi processuali lunghi che inficerebbero i principi di oralità e concentrazione del
processo. In primis perché tali principi non hanno assolutamente rango costituzionale, a
differenza del principio di eguaglianza e di ragionevolezza; quindi perché esiste un
principio, quello dell'onere della prova, che già permette un bilanciamento fra la
speditezza del processo e l'attività di parte. Non sembra corretto sacrificare degli
interessi (oggettivamente) di natura familiare, sull'altare dell'onere probatorio: se nella
famiglia legittima essi sono presunti, in quella di fatto vanno provati, ma certamente, se
provati, assumono una rilevanza pari a quella dei primi: "…la difficoltà
dell'accertamento non può trasformare un'ipotesi ingiusta, in ipotesi giusta"
57
. Sarà
pure una famiglia "di fatto", ma i sentimenti familiari sono gli stessi di quelli esistenti
nella famiglia legittima !
In conclusione mentre siamo d'accordo con la Corte allorquando ex art. 3 Cost. dimostra
la diversità di ipotesi fra una convivenza di fatto ed una famiglia legittima, non lo
possiamo essere quando invece utilizza il medesimo articolo per escludere il convivente
more uxorio da una disposizione che intende tutelare il "sentimento familiare altamente
inteso".
56
Vedi supra p. 24.
Così A. Segreto in "Il convivente more uxorio nella giurisprudenza della Corte costituzionale", in Dir.
di fam. e delle pers., 1989, p. 835.
57
26
Che la stessa Corte non fosse del tutto convinta di quanto andasse affermando lo
dimostrerebbe il fatto dell'invito al legislatore di accordare una certa tutela, de iure
condendo, agli interessi di cui è portatrice la convivenza di fatto: monito non caduto nel
vuoto se solo si legge ad es. l'attuale art. 199 comma 3 cod. proc. pen. 58
Continuiamo comunque la nostra analisi giurisprudenziale sorvolando su due sentenze,
la n. 124 del 1980
59
e la n. 39 del 1981
60
, entrambe di rigetto, che sono
formalisticamente basate su di un errore di riferimento dei giudici a quibus della
questione di legittimità costituzionale (entrambe vertevano sul reato di favoreggiamento
di cui all'art. 384 cod. pen.) e passiamo a considerare quella del 18 novembre 1986, n.
237 61. Questa sentenza ha come oggetto una serie di questioni sollevate dal Tribunale
di Novara (ord. 751/80), dal Giudice istruttore del Tribunale di Camerino (ord. 193/85)
e dalla Corte di assise di Rovigo (ord. 573/85) riguardanti l’art. 307 comma quarto del
codice penale, laddove fornisce l’elencazione tassativa dei prossimi congiunti e vi
ricomprende il coniuge. Questi, pertanto, non è punibile, secondo il successivo art. 384,
se costretto a salvare da grave ed inevitabile nocumento l’altro coniuge, così incorrendo
con la sua condotta, tra le altre ipotesi contemplate, nel reato di favoreggiamento
personale. La mancanza nell'elencazione di cui all'art. 307 IV° comma del convivente
more uxorio mostrerebbe, ad avviso dei ricorrenti, "il non volersi tener conto, nella
realtà sociale e nell’ordinamento, dei vincoli di solidarietà pur insiti nella famiglia di
fatto": si avrebbe pertanto una violazione diretta degli artt. 29 e 3 della Costituzione.
La Corte costituzionale demolisce facilmente il primo motivo di censura, sottolineando
come "L’art. 29 riguarda (esclusivamente n.d.r.) la famiglia fondata sul matrimonio:
come del resto fu pressoché univocamente palesato in sede di Assemblea Costituente la
compagine familiare risulta, nel precetto, strettamente coordinata con l’ordinamento
giuridico, sì che rimane estraneo al contenuto delle garanzie ivi offerte ogni altro
aggregato pur socialmente apprezzabile, divergente tuttavia dal modello che si radica
nel rapporto coniugale …". Essa cioè non fa che ribadire come il richiamo a quella
disposizione sia del tutto fuori luogo visto il suo esclusivo riferirsi alla sola famiglia
legittima.
58
Esso afferma che la facoltà di astensione dal deporre "… si applica inoltre, limitatamente ai fatti
verificatisi o appresi dall'imputato durante la convivenza coniugale:
a) a chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso;
b) (omissis)
c) (omissis) "
59
In Giust. pen., 1981, I, p. 5.
60
In Giust. pen., 1981, I, p. 250.
61
In Giust. pen., 1986, I, p. 353.
27
Più sofferta soluzione viene impiegata dalla Corte per dimostrare la non sussistenza di
una irragionevole violazione dell'art. 3 Cost.: da una parte ribadisce come la famiglia
legittima e la convivenza more uxorio siano fattispecie ben distinte, fondandosi la prima
su garanzia di certezza e di stabilità, la seconda sulla mera volontà delle parti, dall'altra
però riconosce che " … per le basi di fondata affezione che li saldano e gli aspetti di
solidarietà che ne conseguono, siffatti interessi (quelli della convivenza more uxorio n.d.r) appaiono meritevoli indubbiamente, nel tessuto delle realtà sociali odierne, di
compiuta obiettiva valutazione ..." .
Sarebbe forse troppo semplice ricordare alla Corte che nella famiglia legittima si potrà
forse parlare di garanzie di certezza, nel senso di rilevanza pubblica del rapporto, ma
non certo di garanzie di stabilità: che pure un matrimonio si basi sul costante rinnovarsi
dell'accordo dei coniugi, così come nella famiglia di fatto, è innegabile. Se così non
fosse non esisterebbe il divorzio ed il matrimonio sarebbe "indissolubile". Più incisiva è
forse l'ultima motivazione con la quale denuncia l'inammissibilità (e non l'infondatezza
!) delle questioni proposte: quella secondo cui l'intervento richiesto alla Corte
implicherebbe una sentenza additiva, con valore consequenziale, che non appartiene ai
poteri ad essa conferiti. Giustamente infatti la Corte sottolinea la necessità di un
intervento del legislatore, ma non solo nel limite dei quesiti proposti: esistono infatti nel
nostro ordinamento una miriade di disposizioni che, riconducendosi tutte alla medesima
ratio (protezione/tutela di un rapporto familiare), abbisognerebbero di una modifica. Mi
riferisco ad es. agli istituti dell'incompatibilità del giudice per ragioni di parentela,
affinità o coniugio (art. 35 cod. proc. pen.), dell'astensione del giudice (art. 36 cod. proc.
pen.), della sua ricusazione (art. 37 cod. proc. pen.), della titolarità della richiesta di
revisione delle sentenze di condanna (artt. 632 a)) ovvero a tutte le altre svariate ipotesi
in cui ci si riferisca ad "un prossimo congiunto" o sia in gioco un sentimento familiare.
E' quindi soltanto sulla base di una impossibilità tecnica che la Corte ritiene
inammissibili le istanze propostele, concludendo infatti "… ma su di una
regolamentazione esaustiva di tal sorta, necessariamente involgente, senz’altro, scelte e
soluzioni di natura discrezionale, questa Corte non avrebbe facoltà di pronunciarsi senza
invadere quelle competenze che spettano al Parlamento, nel razionale esercizio di un
potere che il solo legislatore è chiamato ad esercitare; per il che la Corte rinnova la
sollecitazione contenuta nella sentenza n. 6 del 1977".
In sostanza una decisione di impotenza della Corte che rimanda al legislatore la
necessità di intervenire in modo ampio sul punto. Mi sembra importante ricordare le
parole della Corte "…Comunque, per le basi di fondata affezione che li saldano e gli
28
aspetti di solidarietà che ne conseguono, siffatti interessi appaiono meritevoli
indubbiamente, nel tessuto delle realtà sociali odierne, di compiuta obiettiva
valutazione": ancora una pressione sul legislatore affinché regoli in maniera più
organica ed ampia questo fenomeno. Questa conclusione mi sembra ben diversa da
quella proposta ad es. da A. Segreto
62
, laddove afferma che "… per quanto
implicitamente, la Corte ha ritenuto di conformarsi al richiamato insegnamento secondo
cui la convivenza more uxorio trova tutela nell'art. 2 della Costituzione; ma detta tutela
non è positiva, nel senso che ogni norma che ometta l'equiparazione, sia
costituzionalmente illegittima, bensì solo negativa, nel senso che il legislatore ha facoltà
di intervenire ed eventualmente anche equiparare i due rapporti, senza che ciò violi i
principi costituzionali di tutela del matrimonio". In questa sentenza infatti se è vero che
la Corte (giustamente) non permette di equiparare due ipotesi fra loro ontologicamente
diverse, non è corretto dire che essa propenda per una mera tutela in negativo: anzi è
essa stessa a continuare a spronare il legislatore affinché intervenga (positivamente)
sulla materia.
Legislatore che non è rimasto infatti del tutto impermeabile a queste sollecitazioni: con
la riforma del codice di procedura penale del 1988, esso ha introdotto delle disposizioni
in questo senso: non solo l'art. 199 lettera a) sulla facoltà di astensione, ma anche l'art.
681 in tema di richiesta di grazia, ora richiedibile anche "dal convivente", così come, in
tema di astensione del giudice, nell'ipotesi di cui all'art. 36 h), potrebbe tranquillamente
ricadere quella disciplinata in modo espresso nel giudizio civile, dall'art. 51 cod. proc.
civ. (al nr. 2 si legge "il convivente e il commensale abituale") e così via (l'elenco
potrebbe essere molto lungo).
Un'altra sentenza in materia penale è da ricordare: la n. 423 del 1988.Il Pretore di
Pinerolo solleva la questione di legittimità costituzionale in relazione con l'art. 649, n.1,
del codice penale
63
in riferimento agli artt. 2 e 3 della Costituzione, nella parte in cui
questo articolo non prevede la non punibilità di chi ha commesso alcuno dei fatti (reati
contro il patrimonio), in danno del convivente more uxorio. La Corte ha ritenuto la
questione non fondata in quanto la non punibilità prevista dalla disposizione censurata
"… si fonda sulla presunzione che, ove i coniugi non siano legalmente separati, sussista
una comunanza di interessi che assorbe il fatto delittuoso, al punto che, nell'ipotesi di
separazione legale, la punibilità ricorre, sia pure a querela della persona offesa". A detta
62
A. Segreto, op. cit. nota. 57, p. 839.
L'art. 649 cod .pen. è rubricato "Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a
danno di prossimi congiunti".
63
29
del Collegio "siffatto regime palesa che il legislatore rimette alla volontà del coniuge
legalmente separato l’applicazione della legge penale, laddove esclude che questa possa
intervenire in costanza della convivenza coniugale. Fattispecie tutt’affatto diversa è
quella della convivenza more uxorio, per sua natura fondata sulla affectio quotidiana liberamente e in ogni istante revocabile - di ciascuna delle parti". La Corte conclude
affermando che "nel caso che ha dato origine alla presente questione di costituzionalità,
la denuncia - querela della persona offesa, nonché la sottrazione di mobili suppellettili
ed elettrodomestici dall’abitazione comune ad opera della convivente, che li ha
trasportati in altro alloggio ove si è stabilita con il figlio nato dal rapporto con il
querelante, sono atti concludenti che attestano la revocazione dell’affectio e dunque il
venir meno della convivenza more uxorio". Se questa è la motivazione della Corte era
lecito attendersi non una pronuncia di infondatezza, bensì di non rilevanza: infatti anche
equiparando la convivenza more uxorio al rapporto di coniugio sussisteva egualmente la
non procedibilità in quanto nel caso di separazione legale, da equipararsi alla cessazione
della convivenza, il reato è procedibile a querela della persona offesa, querela che nel
caso in questione era stata presentata. Se invece la Corte avesse voluto pronunciarsi
sulla fondatezza della questione, avrebbe dovuto accoglierla: essa premette che nel
rapporto di coniugio vi è una comunanza di interessi presunta, fondata, viceversa,
sull'affectio quotidiana nella convivenza di fatto, ma non si valuta la questione né alla
luce del principio di cui all'art. 2 Cost., né secondo quello di ragionevolezza dell'art. 3
Cost.; ci si limita a considerare nel caso di specie che la convivenza è venuta meno. Il
motivo del rigetto è quindi quello della cessazione della convivenza e non il mancato
contrasto con gli articoli sopra ricordati. Questo fa ragionevolmente concludere che, se
la convivenza non fosse cessata, la questione poteva ritenersi fondata: da una parte
infatti scompare qualsiasi richiamo alle esigenze di celerità del processo, dall'altra la
stessa Corte afferma che la non punibilità ex art. 649 n.1 cod. pen. si fonda sulla
comunanza di interessi che è presunta nel rapporto di coniugio fino alla separazione.
Comunanza di interessi "presunta" nel rapporto di coniugio, ma che può eventualmente
essere dimostrata come esistente in quella di una convivenza di fatto: se la ratio della
tutela è quella di proteggere l'affectio quotidiana, non si può negare che, ove dimostrata
come esistente essa sia la medesima di quella presente in costanza di matrimonio: in tal
caso come nella sentenza precedente, si avrebbe una irragionevole disparità di
trattamento ex art. 3 Cost. visto che il sentimento è il medesimo e quello che varia è
solo l'onere probatorio.
30
L'ultima sentenza che si intende analizzare è la n. 8 del 1996 64 : il Tribunale di Torino
ha sollevato, con ordinanza del 16 febbraio 1995, questione di legittimità costituzionale
degli artt. 384, 378 e 307 del codice penale “nella parte in cui non prevedono che la
causa di non punibilità prevista a favore dei prossimi congiunti sia estesa al convivente
more uxorio”, in riferimento agli articoli 3, primo comma, e 29 della Costituzione. Nella
prospettiva della ragionevolezza delle determinazioni legislative il Tribunale rimettente
fonda la sua richiesta sulla ratio comune alle cause di non punibilità previste dall’art.
384 del codice penale - in riferimento a ciascuno dei titoli di reato ivi elencati - a favore
dei prossimi congiunti, ratio di tutela del legame di solidarietà tra i componenti il nucleo
familiare e del sentimento che li unisce. Poiché tale sentimento e tale legame possono
valere con la stessa intensità tanto per i componenti della famiglia legittima quanto per
quelli della famiglia di fatto, non vi sarebbe alcun ragionevole motivo - ad avviso del
Tribunale rimettente - per discriminare questi ultimi dalla protezione accordata ai primi.
Se quindi relazione matrimoniale e convivenza di fatto rivestono identiche
connotazioni, la diversa disciplina delle rispettive “garanzie” comporterebbe una
violazione del principio di eguaglianza. “Non si ignora” - afferma il rimettente - che la
Corte ha già affrontato e risolto in senso negativo la questione, con la sentenza n. 237
del 1986 e con l’ordinanza n. 352 del 1989; ma, rispetto all’emanazione di quelle
pronunce, il quadro normativo è mutato. Il nuovo codice di procedura penale, infatti,
stabilisce, nell’art. 199, comma 3, lettera a), il rilievo della relazione - attuale o anche
pregressa - di convivenza di fatto sul piano della facoltà di astenersi dal testimoniare
(limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall’imputato durante la convivenza). Questa
previsione, che implica il relativo avviso da parte del giudice circa la facoltà di
avvalersene (assistito dalla sanzione di nullità dell’atto, in caso di omissione), comporta
altresì effetti sul piano sostanziale: l’art. 384, secondo comma, del codice penale
esclude la punibilità per i reati di falsa testimonianza e false informazioni al pubblico
ministero in caso di omesso avviso, da parte del giudice, della facoltà di astenersi dal
rendere la testimonianza o le informazioni. La citata nuova previsione processuale
enuclea, ad avviso del giudice a quo, un ulteriore profilo di “incongruenza” e di
disparità di trattamento a svantaggio della posizione del convivente imputato di
favoreggiamento personale, rispetto all’imputato di falsa testimonianza o di false
informazioni al pubblico ministero. Se è infatti vero che diversa è l’obiettività giuridica
dei reati di favoreggiamento e di falsa testimonianza, perché quest’ultima tutela la
giusta definizione del processo, mentre il primo tutela le investigazioni anche pre64
Vedi www.dirittoefamiglia.it - Sezione sentenze - 25 gennaio 1999.
31
processuali, questa differenza risulta ben più “sfumata” quando il raffronto sia istituito
tra favoreggiamento (a mezzo dichiarazioni alla polizia giudiziaria) e reato di false
informazioni al pubblico ministero, essendosi in tutti e due i casi in presenza di
dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari. Osserva il Tribunale che tutte le
ipotesi riconducibili all’art. 384 del codice penale si fondano, oltre che sul principio
nemo tenetur se detegere, sul riconoscimento della forza degli affetti e dei legami di
solidarietà familiare, che si basano sulle caratteristiche proprie di quei vincoli
interpersonali e non sull’esistenza dell’atto di matrimonio; questa stessa ratio ha trovato
emersione, sia pure parziale, nella richiamata disposizione del nuovo codice di
procedura penale dalla cui applicazione, peraltro, discende - conclude il rimettente - un
ulteriore sostegno alla fondatezza della questione, per la ingiustificata disparità di
trattamento che al medesimo soggetto (convivente di fatto) viene accordata a seconda
che si abbia riguardo alle dichiarazioni da lui rese alla polizia giudiziaria - come è nel
caso del processo a quo - ovvero a quelle rese al pubblico ministero, essendo ricomprese
queste ultime e non le prime nell’ambito di applicabilità dell’art. 384, secondo comma,
del codice penale, in virtù della detta regola processuale.
Interessante è ricordare l'intervento dell'Avvocatura generale dello Stato atto a sostenere
l'emissione di una pronuncia di non fondatezza basato sui precedenti della Corte e sul
fatto che "… la eventuale parificazione della convivenza al coniugio è compito,
articolato e complesso, proprio del legislatore".
Ad avviso dell'Avvocatura "…
l’accennato intervento (l'art. 199 cod. proc. pen. - n.d.r.) è indice di una scelta selettiva e
ragionevole del legislatore, mentre la parificazione generalizzata delle situazioni poste a
raffronto dal Tribunale propone una richiesta additiva in materia penale, che contrasta
con gli enunciati delle decisioni già citate".
Sulla base di questi elementi vediamo cosa ha deciso la Corte costituzionale: essa da
una parte ritiene infondata la questione ribadendo ancora la preferenza che alla famiglia
legittima viene riconosciuta dall'art. 29 Cost.: sottolinea la netta diversità della
convivenza di fatto, che è “fondata sull’affectio quotidiana - liberamente e in ogni
istante revocabile - di ciascuna delle parti”, dal rapporto coniugale che è caratterizzato
da “stabilità e certezza e dalla reciprocità e corrispettività di diritti e doveri ... che
nascono soltanto dal matrimonio”. Ricorda che è la stessa Costituzione che ha dato delle
due situazioni una valutazione differenziatrice e come tale valutazione esclude
l’ammissibilità, secondo un punto di vista giuridico - costituzionale, di affermazioni
omologanti, del tipo di quella sopra riferita dal Tribunale. Tenendo distinta l’una,
dall’altra forma di vita comune tra uomo e donna, si rende possibile riconoscere a
32
entrambe la loro propria specifica dignità; si evita di configurare la convivenza come
forma minore del rapporto coniugale, riprovata o appena tollerata e non si innesca
alcuna impropria “rincorsa” verso la disciplina del matrimonio da parte di coloro che
abbiano scelto liberamente di convivere. Soprattutto si pongono le premesse per una
considerazione giuridica dei rapporti personali e patrimoniali di coppia nelle due diverse
situazioni, considerazione la quale - fermi in ogni caso i doveri e i diritti che ne
derivano verso i figli e i terzi - tenga presente e quindi rispetti il maggior spazio da
riconoscersi, nella convivenza, alla soggettività individuale dei conviventi; e viceversa
dia, nel rapporto di coniugio, maggior rilievo alle esigenze obiettive della famiglia come
tale, cioè come stabile istituzione sovraindividuale. La pretesa equiparazione della
convivenza di fatto al rapporto di coniugio, nel segno della riconduzione di tutte e due le
situazioni sotto la medesima protezione dell’art. 29 della Costituzione, risulta così
infondata.
Dalla lettura di questa motivazione si possono trarre alcuni interessanti spunti di
riflessione: per la Corte costituzionale risulta ormai enucleato a livello costituzionale un
certo spazio di rilevanza della famiglia di fatto, spazio però autonomo e ben distinto da
quello ritagliato per la famiglia legittima. Queste manifestazioni del diritto di costituire
delle formazioni sociali, essendo fra loro ontologicamente differenziate dalla presenza
nella sola famiglia legittima di una dimensione "sovraindividuale", risultano così
impossibili da equiparare ed anzi ogni tentativo in tal senso implica una violazione
dell'art. 3 Cost. E' sulla base di questa teorica che la Corte ribadisce la infondatezza
della q.l.c. sollevata: non si possono equiparare fra loro situazioni del tutto diverse. Essa
infatti afferma che "… Tenendo distinta l’una dall’altra forma di vita comune tra uomo
e donna, si rende possibile riconoscere a entrambe la loro propria specifica dignità; si
evita di configurare la convivenza come forma minore del rapporto coniugale, riprovata
o appena tollerata e non si innesca alcuna impropria “rincorsa” verso la disciplina del
matrimonio da parte di coloro che abbiano scelto di convivere liberamente. Soprattutto
si pongono le premesse per una considerazione giuridica dei rapporti personali e
patrimoniali di coppia nelle due diverse situazioni, considerazione la quale - fermi in
ogni caso i doveri e i diritti che ne derivano verso i figli e i terzi - tenga presente e
quindi rispetti il maggior spazio da riconoscersi, nella convivenza, alla soggettività
individuale dei conviventi; e viceversa dia, nel rapporto di coniugio, maggior rilievo
alle esigenze obiettive della famiglia come tale, cioè come stabile istituzione
sovraindividuale … ". Si vuole in sintesi riconoscere la specificità della famiglia di fatto
e si rinnova al legislatore l'invito a fissare alcune regole che ne disciplinino gli aspetti
33
più problematici. Ma l'intervento della Corte prosegue: da un altro punto di vista ritiene
inammissibile la q.l.c. sollevata dal Tribunale di Torino: essa infatti, pur sottolineando
come sia " … un dato di fatto incontestabile …" la necessità di tutelare anche nella
famiglia di fatto "quel legame di solidarietà tra i componenti del nucleo familiare e del
sentimento che li unisce", ricorda al giudice a quo come il tipo di intervento ad essa
richiesto, implicherebbe una decisione additiva che manifestamente eccede i suoi poteri
(motivazione già ritrovata nella sentenze nn. 423 e 1.063 dell'88 ed in altri successivi
interventi vedi tra le altre le nn. 385, 267 e 32 del 1992). L'estensione delle cause di
non punibilità, che sono a loro volta delle deroghe a norme penali generali, comporta un
giudizio di ponderazione che appartiene al solo legislatore. Come spesso accade la
Corte non si limita a questa motivazione di stampo formalistico, ma aggiunge che " …
nel caso di specie, si tratterebbe di mettere a confronto l’esigenza della repressione di
delitti contro l’amministrazione della giustizia, e quindi la garanzia di efficacia della
funzione giudiziaria penale, da un lato, e la tutela di beni afferenti la vita familiare,
dall’altro. Ma non è detto che i beni di quest’ultima natura debbano avere esattamente lo
stesso peso, a seconda che si tratti della famiglia di fatto e della famiglia legittima. Per
la famiglia legittima, non esiste soltanto un’esigenza di tutela delle relazioni affettive
individuali e dei rapporti di solidarietà personali. A questa esigenza, può sommarsi
quella di tutela dell’istituzione familiare come tale, di cui elemento essenziale e
caratterizzante è la stabilità, un bene che i coniugi ricercano attraverso il matrimonio,
mentre i conviventi affidano al solo loro impegno bilaterale quotidiano. Posto che la
posizione del convivente meriti riconoscimento, essa non necessariamente deve dunque
coincidere con quella del coniuge dal punto di vista della protezione dei vincoli affettivi
e solidaristici. Ciò legittima, nel settore dell’ordinamento penale che qui interessa,
soluzioni legislative differenziate, della cui possibile varietà dà abbondante
dimostrazione la comparazione tra le legislazioni di numerosi Paesi …". Viene così
tirata in ballo dalla Corte la dimensione sovraindividuale della famiglia legittima, la
necessità di salvaguardare l'istituzione famiglia in sé e per sé considerata: principio che
suffragherebbe una volta di più, l'impossibilità di equiparare le due fattispecie.
L'ultima parte della sentenza riguarda il quesito specifico sull'art. 199 cod. proc. pen.:
senza addentrarci troppo nel problema la Corte analizza il problema avvertendo il
giudice a quo del fatto che, così come sollevata la questione di legittimità costituzionale
o è sbagliata (perché si richiama una problematica in modo errato: " … Affinché tali
rilievi critici del giudice rimettente, in ordine all'accennato motivo di irrazionalità della
normativa vigente, possano avere accesso all’esame di questa Corte, dovrebbero tuttavia
34
essere formulati nell’ambito di una questione di costituzionalità essenzialmente diversa
da quella presente, l’ipotizzata discriminazione concernendo non più soggetti distinti (il
coniuge e il convivente) ma il medesimo soggetto (nella specie: un convivente), a
seconda dell’autorità ricevente le sue dichiarazioni, e riguardando una diversa causa di
non punibilità: non quella prevista nel primo, ma quella apprestata dal secondo comma
dell’art. 384 del codice penale … ") o nasconde un pretesto per richiedere alla Corte
l'accoglimento della questione attraverso una equiparazione fra famiglia legittima e
famiglia di fatto, concludendo che "… Pertanto, se tale era l’intento del giudice
rimettente, la via non poteva certo essere quella effettivamente percorsa della richiesta
equiparazione del convivente al coniuge sotto il profilo del primo comma dell’art. 384
del codice penale: una via, oltre che infondata e inammissibile per i motivi predetti,
anche artificiosa".
Dopo aver sviscerato questa recente decisione della Corte costituzionale ci permettiamo
di esprimere qualche breve considerazione: risulta ormai definito in ambito
costituzionale uno specifico spazio di rilevanza della famiglia di fatto; spazio però ben
distinto da quello esplicitamente riconosciuto alla famiglia legittima e tale da non
permettere mai una equiparazione tout court dei due fenomeni, essendo questi
ontologicamente ben diversi. Ciò però non significa assolutamente irrilevanza per il
diritto della famiglia di fatto: vedremo in seguito tutte le specifiche disposizioni
legislative che, in diversi ambiti e a diversi scopi, riconoscono l'esistenza di tale
aggregato familiare. Famiglia di fatto che ormai risulta essere un dato con il quale
occorre confrontarsi ed al quale occorre trovare soluzioni appropriate: fino adesso la
Corte si trincera dietro una impossibilità di intervenire per carenza di potere, con
conseguenti moniti al legislatore affinché intervenga; non è detto che, come molte altre
volte è accaduto, non sarà poi essa stessa a sostituire il legislatore, vista la sua
perdurante latitanza.
Passando ora ad analizzare le sentenze più rilevanti in materia civile, non possiamo non
occuparci di quelle che ineriscono ad una delle problematiche più sentite: alla materia
della successione nel contratto di locazione del convivente more uxorio del conduttore
deceduto.
Con le ordinanze del 16 luglio 1977 65 e del 18 gennaio 1979 66 il Pretore di Genova ed
il Tribunale di Milano avevano rimesso alla Corte costituzionale
65
67
il giudizio di
In Gazz. Uff. n. 347 del 21 dicembre 1977.
In Gazz. Uff. n. 230 del 22 agosto 1979.
67
Sentenza n. 45 / 1980 in Foro it., 1980, I , p. 1564 e in www.dirittoefamiglia.it - sezione sentenze - 22
gennaio 1999.
66
35
legittimità costituzionale in ordine all'art. 2-bis, I° comma, parte I della legge n. 351 /
1974 ed all'art. 1, IV° comma, parte I della legge n. 253 / 1950, in quanto tali
disposizioni non comprendevano tra gli aventi diritto alla proroga legale del contratto di
locazione, il convivente more uxorio del conduttore defunto. L'art. 2-bis sopra citato
prescrive che, "in caso di morte del conduttore, se trattasi di immobile adibito ad uso di
abitazione, la proroga di cui all'art. 1 opera soltanto a favore del coniuge, dei figli, dei
genitori e dei parenti, entro il secondo grado del defunto, con lui anagraficamente
conviventi". Parimenti l'art. 1 comma IV° della 253 / 50 dispone che "in caso di morte
del conduttore, se trattasi di immobile adibito ad uso di abitazione, la proroga scatti solo
a favore del coniuge, degli eredi e degli affini del defunto, con lui abitualmente
conviventi".
Secondo il Pretore di Genova la prima disposizione contrasterebbe con il principio di
eguaglianza in quanto porrebbe il convivente more uxorio con il conduttore defunto in
posizione deteriore non solo rispetto al coniuge ed ai parenti legittimi, ma anche rispetto
ai figli naturali conviventi, che hanno diritto, alla proroga legale della locazione e
possono, quindi, allontanare, ad libitum dall’abitazione il loro genitore naturale
superstite. Una questione analoga veniva sollevata dal Tribunale di Milano in relazione
all'art. 1 della legge 253 / 50.E' utile ricordare che vi erano già state delle decisioni di
giudici di merito che, sostituendo ad una prospettiva puramente critica come quella che
determina la q.l.c., un'audace interpretazione estensiva, avevano equiparato, per le
disposizioni in esame, la posizione del convivente more uxorio a quella del coniuge.
Sono due sentenze del Tribunale di Genova 68 ed una del Pretore di Sampierdarena 69 in
cui si afferma che l'art. 2-bis della legge 351 / 1974 si applica anche a favore del
convivente. Il Pretore è giunto alla medesima conclusione anche a riguardo dell'art. 6
della legge 392 / 78 sull'equo canone, che non annovera il convivente dell'inquilino tra
gli aventi diritto a succedere nel contratto di locazione nel caso di morte dell'inquilino
stesso. Questa giurisprudenza "moderna" trova però una battuta d'arresto con la sentenza
n. 45 / 1980 della Corte costituzionale: essa afferma che "… La denunciata violazione
del principio di eguaglianza non sussiste, perché la situazione del convivente more
uxorio con il conduttore defunto è nettamente diversa da quella del coniuge e degli altri
soggetti indicati, in modo tassativo, dalle norme impugnate. Invero, la convivenza more
uxorio è un rapporto di fatto, privo dei caratteri di stabilità o certezza e della reciprocità
68
Trib. Genova 12 marzo 1979, in Giur. merito, 1979, I , p. 1151 e Trib. Genova 17 dicembre 1979, in
Giur. it., 1979, I , p. 2.
69
Pret. Sampierdarena 20 ottobre 1979, in Foro it., 1980, p. 1.214.
36
e corrispettività dei diritti e doveri, previsti dagli artt. 143, 144, 145, 146, 147, 148 cod.
civ., che nascono soltanto dal matrimonio e sono propri della famiglia legittima. La
coabitazione infatti del convivente more uxorio può cessare per volontà di uno dei
conviventi in qualsiasi momento anche mediante azione giudiziaria … ". Aggiunge
quindi che "… In ordine, poi, alla disparità di trattamento tra convivente superstite, che
non ha diritto alla proroga, e figlio naturale dei conviventi, che vi ha diritto - ravvisata
sia dal Pretore di Genova, sia dal Tribunale di Milano - è sufficiente rilevare che
l’attribuzione ai figli naturali, del diritto alla proroga legale realizza la tutela giuridica
dei figli nati fuori del matrimonio espressamente prescritta dall’art. 30, comma terzo,
della Costituzione, laddove il precedente art. 29, nel riconoscere i diritti della famiglia
come società naturale fondata sul matrimonio, considera il matrimonio elemento che
distingue la famiglia legittima e ne giustifica la particolare rilevanza giuridica. Le
caratteristiche del rapporto tra i conviventi more uxorio, sopra indicate, escludono pure
che la situazione dei conviventi possa essere considerata assimilabile a quella degli altri
soggetti, ai quali, insieme al coniuge ed ai figli, le norme impugnate attribuiscono il
diritto alla proroga legale del contratto di locazione. Questi soggetti sono legati al
conduttore da rapporti giuridici di parentela o di affinità o sono eredi dello stesso;
proprio per questi precisi legami giuridici il legislatore ha voluto loro attribuire il diritto
di permanenza nell’abitazione, nella quale hanno convissuto con il conduttore
medesimo …". Per questi motivi la Corte ritiene la questione infondata.
A questa pronuncia è seguito un coro di critiche: si è sostenuto che l'unico argomento su
cui si basa la pronuncia della Corte è fondato sull'assunto per cui l'unione libera
rappresenta una situazione diversa dal matrimonio e dunque non potrebbe ritenersi
costituzionalmente illegittima la disparità di trattamento. Tale motivazione sembrava
agli occhi di molti troppo ovvia per essere sufficiente, risolvendosi nel solo confronto
tra i modelli di organizzazione della famiglia
70
. Secondo questa dottrina la Corte
avrebbe omesso di analizzare quale ratio avesse guidato il legislatore nel selezionare i
soggetti a favore dei quali la norma era stata dettata: ratio identificabile non tanto nella
sussistenza del dato formale del rapporto giuridico di coniugio o parentela, quanto
nell'esistenza di una comunità familiare che rispecchia un rapporto di solidarietà
affettiva, al punto che l'art. 1 della legge 253 / 50 ricomprende, tra gli aventi diritto alla
proroga, anche gli eredi "abitualmente conviventi" che possono anche non essere né il
coniuge, né parenti, né affini del conduttore defunto.
70
Così A. Iannarelli in Foro it., 1980, I , p. 1.564.
37
Per quanto poi concerne le critiche al richiamo della Corte ai parametri dei cui agli artt.
29 e 30 Cost., si è osservato che da un lato il Collegio non ha valutato la questione sulla
base dell'art. 2 Cost. e che dall'altro, l'innegabile preferenza assicurata alla famiglia
legittima non esclude per altro una certa protezione anche della famiglia di fatto.
Si giunge così ad una sentenza chiave, la n. 404 del 7 aprile 1988
71
con la quale si è
dichiarata la illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost. dell'art. 6,
comma I° della legge 392 / 1978, nella parte in cui non prevede, tra i successibili nella
titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more
uxorio, ovvero nella parte in cui non prevede la successione, nel contratto di locazione,
al conduttore che abbia cessato la convivenza, a favore del convivente, quando vi sia
prole naturale. Prima di ritenere, superficialmente, di essere di fronte ad un sudato
riconoscimento della tutela costituzionale della convivenza more uxorio, è d'uopo
analizzare nel dettaglio la sentenza in questione.
La Corte costituzionale infatti si chiede se "… la mancata previsione della successione
nella titolarità del contratto di locazione, fino alla normale consumazione della durata
quadriennale del rapporto, come stabilita ex lege, … contrasti con valori presenti in
Costituzione …". Essa risolve il dilemma non prendendo affatto in considerazione "…
come ritengono i giudici a quibus, un trattamento discriminatorio a sfavore della
convivenza more uxorio, che violerebbe il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della
Costituzione. E neppure un contrasto con la spontaneità delle formazioni sociali nelle
quali si svolge la personalità dell’uomo, di cui all’art. 2 della Costituzione, o, nel
particolare caso di specie sub d), un ostacolo all’esercizio e all’adempimento dei diritti e
doveri dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori del
matrimonio, di cui all’art. 30, primo comma, della Costituzione …", bensì la sola
violazione di un diritto inviolabile dell'uomo, il diritto all'abitazione. Essa infatti ricorda
che "… quando il legislatore, nel contesto della legge n. 392 del 1978, detta l’art. 6,
rubricandolo “Successione nel contratto”, esprime il dovere collettivo di “impedire che
delle persone possano rimanere prive di abitazione”, dovere che connota da un canto la
forma costituzionale di Stato sociale, e dall’altro riconosce un diritto sociale
all’abitazione collocabile fra i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 della
Costituzione …".
Come si capisce chiaramente la Corte costituzionale accoglie la q.l.c. sulla base della
necessità di garantire e tutelare un diritto inviolabile, quale quello all'abitazione, che
nulla a che vedere con la tutela della famiglia di fatto. Specifica infatti che "… il
38
legislatore del 1978, ha voluto tutelare non la famiglia nucleare, né quella parentale, ma
la convivenza di un aggregato esteso fino a comprendervi estranei - potendo tra gli eredi
esservi estranei -, i parenti senza limiti di grado e finanche gli affini. E' evidente la
volontà legislativa di farsi interprete di quel dovere di solidarietà sociale, che ha per
contenuto l’impedire che taluno resti privo di abitazione, e che qui si specifica in un
regime di successione nel contratto di locazione, destinato a non privare del tetto,
immediatamente dopo la morte del conduttore, il più esteso numero di figure soggettive,
anche al di fuori della cerchia della famiglia legittima, purché con quello abitualmente
conviventi. Se tale è la ratio legis, è irragionevole che nell’elencazione dei successori
nel contratto di locazione non compaia chi al titolare originario del contratto era nella
stabile convivenza legato more uxorio. L’art. 3 della Costituzione va qui invocato
dunque non per la sua portata uguagliatrice, restando comunque diversificata la
condizione del coniuge da quella del convivente more uxorio, ma per la
contraddittorietà logica della esclusione di un convivente dalla previsione di una norma
che intende tutelare l’abituale convivenza. Se l’art. 3 della Costituzione è violato per la
non ragionevolezza della norma impugnata, l’art. 2 lo è quanto al diritto fondamentale
che nella privazione del tetto è direttamente leso …".
Così come impostata e risolta la questione dalla Corte, cosa resta del riconoscimento
della convivenza more uxorio, della famiglia di fatto come organizzazione sociale
costituita da legami di vita di tipo familiare, meritevoli di tutela in adesione ai principi
costituzionali ?
Mi pare davvero nulla. In questa sentenza non ci si pone mai il problema della funzione
familiare o del riconoscimento della famiglia di fatto: si afferma per la prima volta
l'esistenza del diritto inviolabile all'abitazione ed il dovere di solidarietà sociale di
impedire che taluno resti privo di un tetto. Da questo punto di vista, la decisione è una
pietra miliare. L'art. 2 Cost. viene dunque utilizzato dal Collegio non per riconoscere la
famiglia di fatto, bensì per identificare il fondamento del nuovo diritto enucleato, diritto
che spetta, in quanto individuo, anche al convivente more uxorio, così come a
qualunque persona abitualmente convivente, indipendentemente dalla presenza di un
affectio maritalis o coniugis.
Prima di trarre alcune prime conclusioni, mi sembra interessante analizzare due
sentenze piuttosto recenti, che ci aiutano a comprendere come la famiglia di fatto stia
assumendo un'importanza ogni giorno maggiore. Mi riferisco in primis alla sentenza n.
281 / 1994: questa sentenza ha avuto come oggetto una q.l.c. sollevata dal Tribunale per
71
In Foro it., 1988, I , p. 2.515.
39
i minorenni di Genova ed avente ad oggetto l’art. 6, primo comma, della legge 4 maggio
1983, n. 184 (Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori), in riferimento
agli artt. 2 e 3 della Costituzione. Tale articolo dispone che "L'adozione è permessa ai
coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni …": nel caso di specie i coniugi R. G. P.
ed A. L. B. erano sposati dal 1992, ma dimostravano di essere conviventi dal 17 marzo
1982, come risultante dai certificati di convivenza e di residenza storici allegati
all’istanza. A questo punto, per il Tribunale genovese "… la norma (l'art. 6 n.d.r.) si
porrebbe in contrasto con l’art. 2 della Costituzione, in quanto detta disposizione non
tutela sufficientemente la famiglia di fatto come formazione sociale, e con l’art. 3 della
Costituzione, in quanto verrebbero disciplinate in modo diverso le coppie che,
accomunate dal fatto di essere unite in matrimonio, dovrebbero ricevere analoga forma
di tutela anche relativamente alla materia delle procedure adozionali…". Rileva infatti il
giudice a quo che, pur dovendosi riconoscere diversità tra la famiglia di fatto e quella
legittima, appare tuttavia irragionevole un trattamento differenziato tra una coppia di
coniugi unita in matrimonio da due mesi, e tuttavia forte di una convivenza more uxorio
protrattasi senza interruzione per dieci anni, ed una coppia di coniugi che al momento
della presentazione della domanda al Tribunale possano vantare esclusivamente il
requisito del richiesto triennio matrimoniale.
La Corte costituzionale afferma in primo luogo che " … non si può invero ravvisare la
violazione dell’art. 2 della Costituzione, atteso che, da un lato, l’aspirazione dei singoli
ad adottare non può ricomprendersi tra i diritti inviolabili dell’uomo, e, dall’altro, che
anche qualificando la famiglia di fatto come formazione sociale, non per questo
deriverebbe che alla stessa sia riconosciuto il diritto all’adozione, come previsto per la
famiglia fondata sul matrimonio … " e che pertanto la questione non è fondata; in
secondo luogo che essa "non può ignorare, per un verso, il sempre maggiore rilievo che,
nel mutamento del costume sociale, sta acquistando la convivenza more uxorio, alla
quale sono state collegate alcune conseguenze giuridiche (cfr. sentenza n. 404 del
1988). Né può per altro verso negarsi validità alla suggestiva considerazione che,
proprio ai fini della tutela dell’interesse del minore, la solidità di una vita matrimoniale
potrebbe risultare, oltre che da una convivenza successiva alle nozze protratta per alcuni
anni, anche da un più lungo periodo, anteriore alle nozze, caratterizzato da una stabile e
completa comunione materiale e spirituale di vita della coppia stessa, che assuma poi
col matrimonio forza vincolante. Pertanto, fermo restando questo primo e indeclinabile
presupposto matrimoniale (con i diritti e doveri che ne conseguono), la scelta potrebbe,
eventualmente, cadere anche su coniugi sposati da meno di tre anni, ma con una
40
consistente convivenza more uxorio precedente alle nozze. Tuttavia, affinché l’esercizio
di questo potere di scelta sia garantito da una certa uniformità di ponderato
comportamento su tutto il territorio nazionale, tale da evitare, nella delicata materia de
qua, possibili disparità di trattamento tra adottandi o tra coniugi, occorrerebbe definire
alcuni criteri oggettivi, svolgenti l’analoga funzione sopra ricordata del triennio di
convivenza matrimoniale, in ordine - ad esempio - alla durata ed alle caratteristiche del
rapporto, soprattutto affinché la convivenza non sia meramente occasionale, ma
prodromica alla creazione di un “ambiente familiare stabile e armonioso”. Ma ciò
appartiene alla competenza del legislatore, cui spetta operare scelte così complesse
attraverso una interpretazione combinata di diversi elementi e valori di una società in
continua evoluzione …".
Conclude così per la inammissibilità della q.l.c.
Ancora una volta la Corte costituzionale non si azzarda a compiere un passo di cui essa
stessa sente ormai l'esigenza: ancora una volta si trincera dietro una carenza di potere,
invocando l'intervento del legislatore. Ancora una volta i giudici della Consulta fanno
un po' come gli struzzi, che, consci dei problemi esistenti, preferiscono nascondersi
sotto la sabbia. Non pare infatti attaccabile la q.l.c. sollevata dal Tribunale dei
minorenni di Genova: se infatti tutta la disciplina dell'adozione è rivolta a garantire ai
bambini più sfortunati un “ambiente familiare stabile e armonioso” e con tale locuzione
si intende quel luogo dove gli affetti e l'amore consentono lo sviluppo ideale e la
migliore educazione dei fanciulli, non si capisce proprio la decisione della Corte
costituzionale. Certamente il parametro dei tre anni di matrimonio è dettato per
garantire un minimo di certezza della solidità dei sentimenti dei coniugi, proprio al fine
di potervi inserire, sempre per altro dopo accurati controlli, l'adottando; ma è anche vero
che tale risultato può essere raggiunto come nel caso di specie quando, dopo aver
convissuto per anni ed averlo dimostrato, gli adottanti si siano pure sposati. La ratio
della legge sull'adozione è accertare la sussistenza dei requisiti di una vera e propria
"unione familiare" che sono presunti se i richiedenti sono sposati da almeno tre anni, ma
che possono essere anche oggetto di prova, qualora, come nel nostro caso, prima
abbiano convissuto (addirittura per 10 anni) e poi si siano sposati. Ancora una volta non
si riesce mentalmente a concepire come nell'unione di fatto possano sussistere i
medesimi sentimenti che si presume essere sussistenti in un matrimonio.
Per fortuna in un'altra decisione recente, la Corte inizia ad aprire gli occhi: mi riferisco
alla sentenza n. 203 / 1997 di cui ricordiamo il fatto. Nel corso di un giudizio promosso
da una cittadina bulgara per
l'impugnazione di un provvedimento di
41
revoca del permesso di soggiorno per motivi di famiglia, il Tribunale amministrativo
regionale per il Friuli - Venezia Giulia, con ordinanza emessa il 21 settembre 1995, ha
sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 10, 30 e 31 della
Costituzione, dell'art. 4, comma 1, della legge 30 dicembre 1986, n. 943 (Norme in
materia di collocamento e di trattamento dei lavoratori extracomunitari immigrati e
contro le immigrazioni clandestine), "nella parte in cui non consente il
ricongiungimento ad un figlio minore di un cittadino extracomunitario non legato
all'altro genitore da vincolo di coniugio".
Il giudice a quo premette in fatto che la ricorrente, che convisse more uxorio con altro
cittadino extracomunitario, col quale ebbe una figlia, riconosciuta da entrambi i genitori,
aveva ottenuto un permesso di soggiorno per motivi di famiglia, in seguito revocato col
provvedimento impugnato, poiché la stessa ricorrente non risultava coniugata. Nell'atto
introduttivo del giudizio a quo si sosteneva che l'art. 4 della legge n. 943 del 1986 - ai
cui sensi "i lavoratori extracomunitari legalmente residenti in Italia ed occupati hanno
diritto al ricongiungimento con il coniuge nonché con i figli a carico non coniugati,
considerati minori dalla legislazione italiana, i quali sono ammessi nel territorio
nazionale e possono soggiornarvi per lo stesso periodo per il quale è ammesso il
lavoratore e sempreché quest'ultimo sia in grado di assicurare ad essi normali condizioni
di vita" - si applica anche alle famiglie di fatto, e che qualora la norma dovesse
interpretarsi diversamente sarebbe contraria alla Costituzione. Ad avviso del Tribunale
l'art. 4, comma 1, della legge n. 943 del 1986, ancorché inserito in una legge relativa al
collocamento e al trattamento dei lavoratori extracomunitari, avrebbe l'ulteriore scopo di
favorire la riunificazione delle famiglie: ma con questa finalità contrasterebbe la
limitazione del ricongiungimento ai soli figli nati nel matrimonio. Con ciò si
realizzerebbe una discriminazione tra i figli nati nel matrimonio e quelli nati fuori di
esso, si limiterebbe il diritto - dovere dei genitori di educare i figli, e correlativamente il
diritto dei figli di essere accuditi da entrambi i genitori, in contrasto con gli articoli 30 e
31 della Costituzione; e si violerebbe la garanzia di speciale protezione dell'infanzia
sancita dal citato art. 31.
La Corte costituzionale accoglie l'istanza presentatale affermando chiaramente però che
"… La situazione, dunque, alla quale si collega il diritto al ricongiungimento familiare
qui affermato non concerne il rapporto dei genitori fra di loro, bensì il rapporto tra i
genitori ed il figlio minore, in funzione della tutela costituzionale di quest'ultimo …".
Anche in questa occasione dunque, la Corte non modifica il proprio orientamento,
quello cioè di evitare di affermare esplicitamente la rilevanza della famiglia di fatto, ma
42
riconosce che, anche nella famiglia di fatto sussistono i poteri - doveri dei genitori nei
confronti dei figli; conclude infatti dicendo: "… Tali diritti sono violati da una
disciplina normativa che, ai fini del ricongiungimento, ignora la situazione di coloro
che, pur non essendo coniugati, siano titolari dei diritti - doveri derivanti dalla loro
condizione di genitori …". Si prende quindi come obbiettivo la tutela dei figli, a nulla
importando che siano naturali o legittimi, ma fra le righe si riconosce ancora una volta
l'esistenza anche in un rapporto di fatto dell'elemento della "familiarità", che deve essere
sempre tutelato proprio in relazione con i figli.
43
4. Prime conclusioni.
Dalla ricognizione della giurisprudenza costituzionale si può sintetizzare come il
problema della famiglia di fatto sia ben avvertito dalla Consulta, ma anche come il
superamento di tante remore culturali e religiose sia ancora lontano da venire. Pur di
non affermare esplicitamente l'esistenza e la tutela della famiglia di fatto, si utilizzano
diritti di creazione giurisprudenziale (es. il diritto inviolabile all'abitazione) o si fanno
scendere in campo esigenze superiori quali la tutela dei figli o le più disparate necessità
dell'ordinamento (specie in materia penale).
E' ormai chiaro che ad avviso della Corte costituzionale, la famiglia di fatto assume una
rilevanza giuridica ex art.. 2 Cost., ma soprattutto come sia sempre da tenere ben
distinta dalla famiglia legittima e dalla tutela ad essa accordatale dall'art. 29 Cost.
Una distinzione concettuale che implica l'impossibilità di equiparare tout court le due
realtà, pena la violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevole omologazione di ipotesi
diverse. Una tale operazione infatti, snaturerebbe la stessa famiglia di fatto che, se
completamente regolata, diventerebbe un'altra «famiglia di diritto», violando così da
una parte il principio di libertà di crearsi una famiglia non istituzionalizzata e dall'altra
quello di prevalenza della famiglia legittima. Se quindi la mera equiparazione non è la
via da seguirsi, occorre chiedersi con quali strumenti si possa comunque tutelare la
famiglia di fatto: per es. con un'interpretazione estensiva, operazione che viene
compiuta spesso dalla giurisprudenza di merito. Essa cioè allarga le maglie della legge
per farvi rientrare le ipotesi che ritiene meritevoli di tutela; per fare un esempio
semplice leggiamo questa massima "… Anche nel caso di famiglie di fatto l'affidamento
congiunto dei figli minori è ammissibile se ciò è nel loro interesse morale e materiale.
Tale soluzione può essere praticata anche nel permanere di una forte conflittualità fra i
genitori ed anche con il loro espresso parere contrario, se ciò può concorrere ad una
svolta positiva nei rapporti successivi alla separazione 72."
Un altro mezzo può essere quello per cui, richiamandosi a principi superiori quali i
diritti inviolabili dell'uomo, si viene a tutelare indirettamente anche la famiglia di fatto
(così per il diritto all'abitazione o al diritto di educare i figli ecc.). Qualunque sia la
strada seguita è importante rilevare come, ancora una volta, sia la giurisprudenza a
dover risolvere grosse problematiche, sostituendosi al legislatore incapace di produrre
delle adeguate soluzioni normative.
72
Decreto del Tribunale dei minorenni di Perugia, 16 gennaio 1998 in www.dirittoefamiglia.it - sezione
sentenze - 22 gennaio 1999.
44
Certamente la giurisprudenza di merito è più vicina alle problematiche della società,
non si pasce di meri principi astratti e si trova ogni giorno a dover risolvere delle
questioni pratiche a cui occorre rispondere in qualche modo. Vedremo in seguito quali
grossi problemi sussistono nella famiglia di fatto, sia a rilevanza "interna" che "esterna".
Quello che qui preme sottolineare è invece il timore della Corte costituzionale di dare
rilevanza a dei sentimenti familiari che come essa stessa ammette 73 " … sono un dato di
fatto incontestabile che implica la necessità di tutelare anche nella famiglia di fatto
"quel legame di solidarietà tra i componenti del nucleo familiare e del sentimento che li
unisce …": paura di superare quegli ostacoli più culturali, che giuridici che in altri
campi invece non esistono affatto (si veda la recente sentenza sull'art. 513 cod. proc.
pen.).
73
Vedi supra sentenza 18 novembre 1986, n. 237 analizzata a p. 29.
45
CAPITOLO II °
LE TUTELE RICONOSCIUTE
ALLA CONVIVENZA MORE UXORIO
1. Tutela penale.
Dopo aver definito la rilevanza costituzionale della famiglia di fatto, è necessario
passare al setaccio l'intero ordinamento giuridico italiano alla ricerca di tutte le
disposizioni legislative che si riferiscono a tale fenomeno.
La dottrina tende a suddividere tali norme a seconda sia del profilo di rilevanza,
"interno" o "esterno" al rapporto, sia in base alla specifica rilevanza giusfamiliare o
meno dello stesso. In pratica si ritiene che alcune disposizioni si riferiscano ai rapporti
patrimonial - familiari tutti interni alla convivenza, c.d. profilo interno; mentre molte
altre abbiano invece tra i loro presupposti applicativi l'esistenza di un rapporto di fatto,
ma nella sostanza si riferiscano direttamente ad altre problematiche (ad es. si veda il
caso del risarcimento del danno per morte del convivente, problema di responsabilità
civile extracontrattuale, più che giusfamiliare).
Occorre per altro subito chiarire un punto sul quale parte della dottrina e della
giurisprudenza tende a fare confusione: mi riferisco al presunto riconoscimento
giuridico della famiglia di fatto avvenuto con il nuovo articolo 317-bis cod. civ.
Questo articolo, che si rivolge all'esercizio della potestà genitoriale, afferma: " … Se il
riconoscimento è fatto da entrambi i genitori, l'esercizio della potestà spetta
congiuntamente ad entrambi qualora siano conviventi … ".
Questa disposizione che, fra le altre cose, si rivolge alla mera convivenza e non
necessariamente o solamente alla convivenza more uxorio, è stata erroneamente ritenuta
come la pietra sulla quale erigere il riconoscimento giuridico espresso dell'"unione di
fatto" 74.
In verità come sottolineato da altra dottrina 75, questa norma ha come oggetto specifico
non la disciplina del rapporto di coppia in quanto tale, bensì della relazione genitori
74
75
Così ad es. per M. Dogliotti, in voce Famiglia di fatto …, op. cit. a nota 5, p. 190.
Si veda F. D'Angeli, op. cit. a nota 52, p. 49.
46
conviventi - figli, nella parte in cui attiene all'esercizio congiunto della potestà, destinata
a venire meno alla cessazione della convivenza o anche se questa rimanga nel tempo, al
raggiungimento della maggiore età della prole. Ed è quindi fuori di dubbio, che la ratio
della disposizione sia da rinvenire nell'esigenza di non sottrarre alla regolamentazione
giuridica il fatto naturale della procreazione, fatto da cui l'ordinamento non può che far
scaturire una responsabilità formale dei genitori, e la rilevanza della convivenza di
questi, ai fini dell'attribuzione dell'esercizio congiunto della potestà, è finalizzata a
garantire nella forma più completa possibile l'educazione e l'assistenza alla prole
naturale, risultando così funzionalizzata all'esclusiva tutela della medesima. Per questo
si può al massimo affermare che l'art. 317-bis cod. civ. sancisce la piena rilevanza
giuridica della famiglia naturale, quella cioè che si determina con la nascita di un figlio,
ma non certo di quella di fatto, che può esistere anche a prescindere dalla presenza di
quello.
Se quindi il riferimento all'art. 317-bis cod. civ. può essere fuorviante ai nostri fini,
certamente non lo è l'art. 4 del DPR 30 maggio 1989, n. 223
76
laddove esso definisce
cosa si debba intendere per "famiglia". Esso dispone che " … ai soli effetti anagrafici
per famiglia si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela,
affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello
stesso comune".
Dalla lettura della disposizione si può capire subito come la ratio della norma risieda
nella necessità per l'Anagrafe comunale di avere sempre a portata di mano un elenco
preciso dei suoi cittadini residenti, sia come singoli, sia come componenti di un nucleo
familiare: è una disposizione ben specifica e settoriale, dalla quale non può certo
desumersi un generico riconoscimento della famiglia di fatto. Certamente se si
considera che uno dei maggiori ostacoli che si frappone al riconoscimento delle libere
unioni risiede nella difficoltà di individuare (e provare) in concreto, il momento iniziale
della loro costituzione, una disposizione di questo tipo può avere, ed ha nella pratica,
una notevole importanza. Sappiamo infatti che l'allegazione della certificazione
anagrafica rappresenta un indizio rilevante ai fini della dimostrazione dell'esistenza di
una famiglia di fatto, anche se di per sé non è condizione sufficiente: occorrerà integrare
questo indizio con altri gravi, precisi e concordanti e quindi dimostrare in concreto
l'esistenza degli altri requisiti necessari (affectio familiaris, stabilità, coabitazione ecc.).
76
"Approvazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione residente".
47
Da questi primi esempi si comprende come una valutazione globale del fenomeno della
libera unione si potrà avere solo dopo aver effettuato una ricognizione accurata
dell'ordinamento giuridico: indagine che non può prescindere dall'analisi delle
problematiche sorte in campo penalistico, vista la propensione in questo settore alla
valorizzazione delle ragioni di tutela del singolo nell'ambito del nucleo familiare in cui è
inserito; caratteristica questa che assume un preciso valore nella delimitazione dei
margini di rilevanza della struttura para- familiare in questione.
In primo luogo occorre osservare che nel contesto della disciplina penalistica il concetto
di famiglia assume un significato proprio, non derivato dal codice civile: l'art. 307 cod.
pen. definisce i prossimi congiunti in maniera tassativa, escludendo da questi i familiari
di fatto. Non possiamo però certo tacere i tentativi che la giurisprudenza ha operato per
allargarne le maglie: sia nelle sentenze della Corte costituzionale già analizzate, sia in
quelle dei giudici di merito che sono giunte talvolta ad inserire nel novero dei familiari,
anche dei domestici 77.
Passando ad analizzare le singole fattispecie criminose viene in considerazione in primo
luogo il reato di "maltrattamenti in famiglia e verso i fanciulli" disciplinato dall'art. 572
cod. pen. che punisce chi " … maltratta una persona della famiglia o un minore di anni
quattordici o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di
educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia …". Da questo disposto è stato
semplice per la giurisprudenza ritenere, attraverso una interpretazione ampia del nucleo
familiare, che tale può essere considerato " … anche il legame di puro fatto stabilito tra
un uomo ed una donna … quando risulti da una comunanza di vita e affetti analoga a
quella che si ha nel matrimonio …" 78.
Sempre dal punto di vista interpersonale si può ricordare come un richiamo alla libera
unione si possa desumere dall'art. 61 n. 11 cod. pen. laddove fra le circostanze
aggravanti comuni viene indicato "l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di
relazioni domestiche ovvero con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazione d'opera, di
coabitazione o di ospitalità": ora, in qualunque modo venga definito un ménage di fatto,
coabitazione, ospitalità o come fa la giurisprudenza, "relazione domestica", certamente
esso assume una rilevanza specifica in questo ambito. Ma ancora: sotto l'aspetto
patrimoniale è interessante ricordare come il rapporto di convivenza possa giocare un
77
Così in Cass. 13 luglio 1932, in Giust. pen. , 1933, II , p. 659.
In questi termini Cass. 1 marzo 1966 in Cass. pen. mass. annot., 1966, p. 1.219 o Cass. 26 giugno 1961,
ivi, 1962, p. 19 ed ancora Cass. 18 dicembre 1970, ivi, 1972, p. 860 ed altre ancora.
78
48
ruolo diverso a seconda che concerni la presenza ora dell'elemento oggettivo, ora di
quello soggettivo del reato.
Basta citare il caso di una donna denunciata per circonvenzione di incapace dal proprio
convivente in quanto questo, durante un periodo di malattia in cui era incapace di
intendere e volere, le aveva rilasciato un assegno: questa circostanza, ad avviso del
Tribunale di Genova 79, non integrava gli estremi del reato di cui all'art. 643 cod. pen.
dovendosi infatti presumere che il denaro acquisito dalla donna fosse utilizzato per
soddisfare le esigenze del ménage comune.
Sempre nell'ottica della rilevanza della situazione di convivenza è importante ricordare
come sia stata attribuita una efficacia scriminante in relazione alla fattispecie criminosa
di cui all'art. 570 cod. pen. ("Violazione degli obblighi di assistenza familiare"),
escludendosi la configurabilità del reato a carico del marito " … per avere fatto mancare
i mezzi di sostentamento alla moglie nell'ipotesi in cui questa, vivendo separata dal
coniuge, si sia di fatto formata una nuova famiglia con un altro uomo il quale provveda
alle sue necessità …" 80. In questo caso l'esistenza della struttura para- coniugale gioca a
sfavore del soggetto passivo del presunto reato, in quanto la giurisprudenza ritiene che
per integrarsi l'ipotesi di cui all'art. 570 cod. pen. occorre che quello versi in stato di
effettivo bisogno e l'obbligato abbia i mezzi economici per prestargli assistenza: ipotesi
che vengono escluse allorquando il nuovo partner supplisca convenientemente ai suoi
bisogni o il marito ometta di prestare assistenza economica alla propria moglie separata
per fronteggiare le improvvise ed indilazionabili esigenze manifestatesi all'interno della
famiglia di fatto, come la sopravvenienza di una grave malattia della partner
81
. In
questo ultimo caso si era generato un delicato conflitto di coscienza che ha portato il
giudice ha ritenere che non sia " … contrario all'ordine pubblico ed alla morale delle
famiglie il comportamento di colui che, lungi dal sottrarsi volontariamente agli obblighi
inerenti alla sua condizione, ne assuma degli altri anche nei confronti della famiglia
naturale, effettuando, ove necessario … una scelta nel soddisfacimento delle esigenze
primarie dell'uno o dell'altro nucleo familiare …". (Per essere precisi, in questo caso da
una parte l'obbligato versava in pessime situazioni economiche e, per converso, la
moglie separata non versava affatto in effettivo stato di bisogno; circostanze queste
emergenti dalle risultanze istruttorie e decisive per escludere la configurabilità del reato
ascrittogli).
79
Trib. Genova 8 maggio 1980, in Giur. merito, 1981, II , p. 451.
Pret. Galatina 21 novembre 1975, in Giur. merito, 1976, I , p. 278.
81
Pret. Roma 14 aprile 1971, in Temi romani, 1971, III , p. 412.
80
49
Anche nel campo del diritto processuale penale, la libera unione non ha mancato di
sollevare una serie di problematiche, solo parzialmente superate dal nuovo codice del
1988. Un primo grosso problema riguardava il combinato disposto degli artt. 307 IV°
comma cod. pen. e 350 del previgente cod. proc. pen., disposizioni che, prevedendo la
facoltà per i prossimi congiunti dell'imputato di astenersi dal testimoniare nel processo
intentato a suo carico, escludevano dal novero di costoro il convivente more uxorio:
fattispecie già analizzata nella sentenza della Corte costituzionale n. 6 / 1977. 82
Abbiamo già visto come la Consulta ha ritenuto infondata la questione da una parte
adducendo (correttamente) la sostanziale diversità della situazione di coniugio,
dall'unione di fatto e dall'altra affermando la propria carenza di potere nel riconoscere
una situazione che " … non deve rimanere senza tutela …".
Ed infatti legislatore ha preso atto della identità di sentimento che, anche in una unione
di fatto, può determinare un conflitto interiore tra esigenze di giustizia e necessità di
evitare l'incriminazione di un proprio caro: con il nuovo art. 199 cod. proc. pen. si è
contemplata la facoltà di astensione dal testimoniare anche "a chi, pur non essendo
coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso …".
Con questa disposizione, oltre a risolvere una delicata questione processuale, si è posta
un'importante affermazione di principio, laddove si ritiene che anche in uno stabile
rapporto di fatto esistono tutti quei legami sentimentali e materiali che si rinvengono
nella famiglia legittima: come scrisse M. Bargis
83
" … negare ai conviventi more
uxorio … il diritto di astenersi dal deporre, potrebbe essere interpretato come una sorte
di sanzione per la mancata regolarizzazione del loro stato, in contrasto con i diritti di
libertà …". Pertanto con il nuovo disposto dell'art. 199 cod. proc. pen. si può certamente
affermare che per il legislatore un'unione di fatto, caratterizzata dalla dimostrazione
dell'esistenza dell'affectio familiaris, non può più essere considerata irrilevante per il
diritto.
In un altro ambito, nel diritto penitenziario, sussiste una disposizione altrettanto
interessante: l'art. 30 della legge n. 354 / 1975 ("Norme sull'ordinamento penitenziario e
sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà").
Questa norma dispone la concessione di permessi al detenuto, consentendone
l'allontanamento dal carcere, sia nel caso di imminente pericolo di vita di un familiare o
82
Vedi supra p. 26.
M. Bargis "Testimonianza dei conviventi more uxorio e diritto di astensione", in Giur. cost., 1977, p.
944.
83
50
di un convivente, sia in via eccezionale per eventi di particolare gravità e non v'è dubbio
che fra i soggetti rientranti nell'ambito della disposizione, vi sia anche il convivente
more uxorio, come altrettanto si può dire per il precedente art. 29 che dispone, per
quanto concerne i rapporti detenuto - relativa famiglia, che una "particolare cura" dovrà
"essere dedicata a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli
internati con le famiglie".
Qualcuno in dottrina, mi riferisco a F. Gazzoni
84
, afferma che l'art. 30 appena
esaminato, nulla dica in favore del riconoscimento della struttura para- familiare, visto
che si riferisce ad una generica "convivenza" e non specifica ad una "convivenza more
uxorio". Ora a me sembra ovvio che ciascuno, nell'interpretare una norma giuridica, ha
la possibilità di esprimere la propria convinzione, purché però non si esageri: sarà pur
vero che nell'art. 30 non vi sarà citato espressis verbis il convivente more uxorio, ma mi
pare nello stesso tempo anche fuori di dubbio che fra la situazione del pericolo di vita di
un familiare e quella identica di un generico convivente, non si possa non inserire a
fortiori quella del convivente more uxorio.
Ancora una volta quindi è un'interpretazione estensiva a permettere l'inserimento di tale
fattispecie nell'ambito di applicazione della norma.
Ma pensiamo ancora al nuovo art. 681 cod. proc. pen. che dispone che la domanda di
grazia può essere sottoscritta anche dal convivente, con ciò innovando la precedente
disciplina che escludeva questo dai soggetti legittimati alla presentazione di detta
istanza.
Anche questo è un esempio della rilevanza sempre maggiore che sta assumendo tale
fenomeno: certamente molta strada è ancora da percorrersi specie in tutte quelle
disposizioni che concernono l'obbligo di astensione del giudice e lo speculare istituto
dei casi della sua ricusazione (artt. 35, 36 e 37 cod. proc. pen.). Infatti a differenza che
nel campo processual - civilistico (es. art. 51 n. 2 cod. proc. civ.), tali disposizioni non
determinano esplicitamente l'obbligo di astensione per il giudice penale in caso di
legame anche di fatto con le parti o con altri soggetti interessati al processo: mancanza
grave, ma che potrebbe essere risolta in via interpretativa utilizzando un'interpretazione
estensiva del concetto di "interesse nel procedimento" di cui all'art. 36 n. 1, lettera a) o
di quello delle "altre gravi ragioni di convenienza" di cui alla lettera h) dello stesso
articolo.
84
F. Gazzoni, op. cit. a nota 13, p. 31.
51
Da queste premesse e, ricordato come l'interpretazione giurisprudenziale della
fattispecie di cui all'art. 572 cod. pen. ("Maltrattamenti in famiglia") venga riferita
anche alla convivenza more uxorio, appaiono sempre più confermati i dubbi di
legittimità costituzionale di altre disposizioni, come dell'art. 649 n. 1 cod. pen. ("Non
punibilità … dei delitti contro il patrimonio"), laddove non prevede l'estensione al
convivente more uxorio dell'esimente ivi prevista per i reati contro il patrimonio
commessi dai coniugi l'uno ai danni dell'altro o dell'art. 384 I° comma cod. pen. che
dispone la non punibilità di taluni reati commessi contro l'amministrazione della
giustizia per chi ha compiuto il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare
sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella
libertà o nell'onore, escludendo a norma dell'art.. 307 IV° comma cod. pen. dall'ambito
dei prossimi congiunti, il convivente more uxorio.
Dubbi questi che se la Corte ritiene ancora non fondati o non ammissibili 85, certamente
necessitano quanto prima di un intervento del legislatore. Per quanto ancora valido
infatti, il codice Rocco abbisogna di una "spolverata" in più parti e sicuramente nella
tutela da concedere al sentimento familiare "altamente inteso". Non a caso infatti nei
disegni di legge fin qui presentati e che analizzeremo nel dettaglio più avanti, tutti
inseriscono nella nozione di "prossimi congiunti" il convivente: come già anticipato
altrove, se il sentimento familiare che caratterizza in via presuntiva la famiglia legittima
è dimostrato come esistente anche nella famiglia di fatto, necessita della medesima
tutela ogniqualvolta la ratio di una disposizione si riferisca ad esso.
Per concludere il quadro penalistico, sempre in ottica de iure condendo, palesiamo i
nostri dubbi sulla proposta di legge Cappiello (art. 12 del progetto di legge del 28
febbraio 1988) atta a prevedere l'estensione del reato di violazione degli obblighi di
assistenza familiare al convivente more uxorio, equiparandolo così al coniuge: questa
disposizione infatti andrebbe a cozzare contro l'art.2 Cost. laddove determinerebbe
l'impossibilità per un soggetto di avvalersi liberamente dell'unione di fatto, del diritto
cioè di costruirsi un modello familiare che non sia quello previsto e disciplinato
dall'ordinamento giuridico. Con una disposizione di questo tipo infatti, non si avrebbe
più una libera unione ed una famiglia legittima, bensì due famiglie legittime, ancorché
di diverso "grado".
Per quanto concerne infine l'estensione delle circostanze attenuanti previste per i
membri del nucleo familiare a quelli di una libera unione, si può segnalare solo come da
52
una parte alcuna dottrina proponga l'utilizzo della stessa disciplina, data l'eguaglianza
dei vincoli affettivi (così U. De Leone) e dall'altra come già esista, de iure condito una
disposizione che, data la sua indeterminatezza, può anche essere riferita anche al
convivente more uxorio. E' l'art. 62-bis cod. pen. che permette al giudice di " …
prendere in considerazione altre circostanze (attenuanti) diverse, qualora le ritenga tali
da giustificare una diminuzione di pena …": disposizione che, se utilizzata cum granu
salis dai giudici, può sopperire ad una carenza di disciplina penalistica della famiglia di
fatto.
85
Vedi le sentenze della Corte costituzionale in materia penale, supra da p. 26.
53
2. Tutela civile.
Spostando l'analisi nel settore civilistico dobbiamo affrontare le diverse problematiche
utilizzando il criterio che la dottrina più autorevole propone, quello cioè di distinguere
fra fattispecie a rilevanza interna ed esterna alla relazione extramatrimoniale,
individuando poi se tale rapporto viene direttamente ad essere disciplinato dalla norma o
se invece assume una mera incidenza indiretta, fungendone da semplice presupposto.
Ricordo che per rilevanza interna al rapporto si intendono tutte quelle relazioni
personali e patrimoniali che si instaurano nella coppia, mentre con la locuzione
rilevanza esterna si intendono tutte quelle che entrano in gioco con la collettività, sia
con soggetti privati, sia con enti quali Stato, Regioni, Fisco ecc.
Procediamo dunque con ordine.
Per quanto concerne l'aspetto interpersonale o interno e la contestuale rilevanza
giuridica diretta, il quadro che si delinea, si presenta del tutto privo di riferimenti
normativi, sia espliciti, sia desumibili in via interpretativa e tale quadro dovrebbe
rimanere immutato anche in futuro: l'assenza di un atto giuridicamente vincolante per le
parti risulta essere un elemento decisivo per dare vita alla loro unione senza assumere
vincoli davanti all'ordinamento, decisione espressiva di quel diritto fondamentale di
libertà della persona di vivere la propria vita affettiva anche al di fuori degli schemi
fissati dalla legge. Tale scelta implica che da una semplice convivenza non possono
scaturire i doveri vincolanti e gli obblighi di coabitazione, fedeltà, assistenza materiale e
morale, collaborazione e contribuzione che si rinvengono nella famiglia legittima: tutt'al
più potranno costituire oggetto di una obbligazione naturale in costanza di rapporto,
sempre che l'adempimento spontaneo di essi rappresenti l'indice di qualificazione della
relazione di coppia, come convivenza more uxorio.
E' da aggiungersi inoltre che la rilevata diversità fra nucleo familiare legittimo e
fattuale, originata dalla differente scelta di base delle due strutture, la prima tipizzata ed
espressione di certezza e stabilità per l'ordinamento, la seconda espressione atipica di
una libera scelta, pur nella somiglianza delle due situazioni, implica che si debba
totalmente respingere la tesi dell'applicazione analogica della disciplina di quella
attinente ai rapporti tra coniugi a questa, dato che la sua caratteristica principale è la
scelta di basare la nascita della famiglia di fatto su di una base meramente
spontaneistica. Da ciò discende che le eventuali controversie relative ai rapporti
interpersonali della convivenza non possono essere oggetto di intervento da parte
dell'ordinamento, dovendo invece affidarsi al ritorno di un'armonia perduta, pena la
54
inevitabile frattura del rapporto stesso implicante, come vedremo, dei problemi di
natura patrimoniale che portano il rapporto di fatto ad assumere una rilevanza giuridica
diretta, proprio nel momento della sua cessazione.
Prima di analizzare la problematica degli aspetti patrimoniali della relazione paraconiugale è necessario spendere poche righe per segnalare il mutamento che, in pochi
decenni, ha segnato la nostra società. Mi riferisco al passaggio da una società agricola,
ad una società industriale avanzata, che ha determinato oltre al dissolvimento
dell'arcaica struttura familiare patriarcale, la frattura della tradizionale identificazione
tra comunità familiare ed entità produttiva, la rilevanza sempre maggiore del singolo
nell'ambito del gruppo e, soprattutto, un processo di emancipazione culturale,
economico e sociale della donna che ha portato al rigetto del suo ruolo tradizionale di
"angelo del focolare". Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto, il processo di
trasformazione sociale ha stravolto la secolare suddivisione dei ruoli intrafamiliari per
cui all'uomo era riservato il sostegno del ménage e della famiglia intera, con la parallela
assunzione sul piano giuridico di un obbligo incondizionato di somministrazione a
favore della sposa di tutto il necessario ai bisogni della vita (si veda il vecchio art. 143
cod. civ. !), mentre alla donna era affidata la cura della casa e l'educazione dei figli e, se
impegnata anche in un lavoro esterno, questo era considerato
una circostanza
sussidiaria e subalterna rispetto alla sua "essenziale funzione familiare". In questo
contesto una donna che instaurasse una convivenza more uxorio da una parte si
sottraeva alla sola possibilità di realizzazione della propria personalità e dall'altra veniva
ad essere relegata in una posizione di aleatoria dipendenza economica rispetto all'uomo
con cui andava a convivere. Da queste premesse è comprensibile capire il giudizio di
disvalore che assumeva questo tipo di relazione e l'esigenza di non lasciare totalmente
priva di tutela la posizione della convivente. Certo queste posizioni sono ormai datate
vista l'attuale struttura sociale: la donna è partecipe del mondo del lavoro e da esso trae
indipendenza economica ed emancipazione. Ed è proprio in base a questo profondo
mutamento, che la nuova disciplina giuridica del rapporto matrimoniale vede sovvertire
la vecchia impostazione, passa ad una assoluta parificazione del lavoro casalingo con
quello extrafamiliare e fissa il principio della tendenziale parità degli apporti
patrimoniali dei coniugi, onde è venuta meno quell'esigenza di tutelare una posizione di
debolezza economica della donna rispetto a quella più forte dell'uomo.
Sotto un altro punto di vista, la trasformazione della ruolo della donna ha determinato il
fatto che la c.d. sistemazione matrimoniale non rappresenta più l'unico progetto di
55
realizzazione della propria personalità, talché una sua scelta di dare vita ad eventuali
unioni non matrimoniali, non implica più quel giudizio di disvalore sociale come un
tempo osservato. Infine la sua stessa indipendenza economica impone di valutare la
vicenda della unione di fatto in chiave di una consapevole e libera scelta rispetto al
rapporto matrimoniale, mentre correlativamente, la sua posizione tradizionale di
debolezza non potrà non andare che dissolvendosi col tempo.
Fissate queste doverose puntualizzazioni di ordine sociologico è ora possibile elencare
gli aspetti sui quali vertono le principali problematiche patrimoniali della relazione di
fatto e cioè:
1. il concorso nel sostenere gli oneri della vita comune;
2. il regime degli acquisti dei beni durante la convivenza;
3. la qualificazione giuridica delle attribuzioni patrimoniali intercorse tra i
conviventi;
4. la valutazione delle prestazioni lavorative tra i partner e dell'opera prestata
dalla donna per l'andamento del ménage.
Per quanto interessa il primo aspetto non esistono questioni intorno agli oneri di
mantenimento della prole naturale, visto il principio dell'art. 148 cod. civ. ("Concorso
degli oneri"), dettato in riferimento ai genitori legittimi, ma applicabile per il rinvio
dell'art. 261 cod. civ. anche a quelli naturali: entrambi i genitori devono contribuire in
proporzione alle relative sostanze e secondo le loro capacità al mantenimento dei figli.
Al di là di questo aspetto, che tra l'altro non tocca la famiglia di fatto in sé e per sé
considerata, quanto la c.d. famiglia naturale, nei rapporti tra i conviventi non sussistono
obblighi di contribuzione agli oneri economici del ménage giuridicamente coercibili
86
come quelli ravvisabili per i coniugi all'art. 143 III° comma cod. civ. E' però anche vero
che nell'unione di fatto i conviventi si prestano reciproca assistenza materiale e morale,
concorrendo a sostenere gli oneri economici della vita comune e che questi
comportamenti sono indispensabili per la stessa individuazione della struttura paraconiugale, perché laddove mancassero, verrebbe meno uno dei requisiti costitutivi per
l'identificazione della fattispecie "famiglia di fatto".
86
Solo G. Furgiuele in dottrina parla di "…un preciso dovere giuridico di prestare che deriva dalla
convivenza …", in "Libertà e famiglia", Milano, 1979, p. 288.
56
Se quindi non esiste un obbligo giuridicamente azionabile di compartecipazione agli
oneri della convivenza more uxorio, è ormai un dato acquisito dalla dottrina e dalla
giurisprudenza che l'unione di fatto, per tutto il tempo che si protrae, implica per i
conviventi l'assunzione reciproca del dovere morale e sociale di assistersi, per cui le
erogazioni di uno o di entrambi, dirette a sopperire alle necessità del ménage,
costituiscono l'adempimento di obbligazioni naturali che, in quanto tali, producono il
solo effetto della solutio retentio.
Questa soluzione, vedremo, in mancanza di una convenzione fra i partner ex art. 1.322
cod. civ. determina un duplice effetto: da una parte implica l'irripetibilità delle
prestazioni erogate (in quanto appunto obbligazioni naturali ex art. 2.034 cod. civ.), ma
dall'altra impedisce di inserire fra i danni risarcibili ex art. 2.043 cod. civ. queste
prestazioni, proprio perché ex lege incoercibili.
Sempre nel contesto degli oneri di contribuzione, questa volta dal punto di vista della
rilevanza esterna del rapporto di convivenza rispetto ai terzi, viene in gioco la questione
della responsabilità o meno del convivente per le obbligazioni assunte dall'altro per
sopperire alle esigenze del ménage: partendo dal presupposto della impossibilità di
estendere alla famiglia di fatto la disciplina della presunzione di comunione dei beni
prevista per la famiglia legittima, ed in mancanza di un'apposita convenzione fra i
conviventi, il regime patrimoniale non può che essere quello della separazione dei beni
e tutta la problematica sopra accennata può essere risolta applicando i principi elaborati
un tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, prima della riforma del diritto di
famiglia.
In quel contesto vista la conduzione domestica affidata alla moglie e la posizione
economica preminente del marito, si ritenne che gli obblighi da quella assunta per
soddisfare le esigenze della famiglia avessero l'effetto di obbligare il marito in quanto
ella aveva agito come rappresentante di costui, in virtù di un suo mandato tacito o
presunto 87.
Parte della dottrina ritiene non ostino remore all'applicazione di questo principio anche
alla convivenza extramatrimoniale ed in questa prospettiva, di considerare il convivente
solidalmente responsabile delle obbligazioni assunte dall'altro, per il soddisfacimento
delle esigenze del ménage comune, pur essendo rimasto estraneo al compimento
87
Così per Jemolo, Santoro - Passarelli e Stella - Richter in dottrina e ad es., per citare alcune sentenze, si
vedano tra le altre Cass. 6 maggio 1957 n. 1.529 in Giust. civ., 1957, I , p. 1.724 o Cass. 18 maggio 1953,
n. 1.407 in Giur. it., 1954, I , sez. I , c. 380.
57
dell'atto
88
. Altri ancora, come S. Alagna, ritengono che da un principio solidaristico
operante in qualsiasi comunità familiare si possa dedurre la giustificazione dei poteri di
ciascun soggetto "… di agire nell'interesse della comunità e di assumere obbligazioni
…". Ancora si aggiunge che, anche non volendo appoggiare la prima soluzione, se ci si
riferisce al principio secondo il quale ciascuno risponde delle obbligazioni
personalmente assunte, salvo i casi tassativamente previsti, non si può non avvertire che
nel caso di specie sussiste pur sempre la necessità di garantire il terzo in buona fede che
abbia erroneamente ritenuto di contrarre obbligazioni con persona coniugata,
confidando nel regime legale della comunione e connesse garanzie. Pertanto, nonostante
il dibattito sulla portata del concetto di "apparenza giuridica", taluno
89
richiama alla
mente la figura del "coniuge apparente", essendo pacifico che la convivenza more
uxorio esprima una situazione idonea ad ingenerare nei terzi l'apparenza dello stato
coniugale, in quanto i partner si comportano come se lo fossero, tali appaiono e possono
essere considerati.
Solo quindi in via eccezionale e ricorrendone i necessari requisiti, l'esigenza di tutelare
il terzo in buona fede può determinare la ricostruzione in chiave di responsabilità
solidale dei conviventi, restando altrimenti principio generale, quella della
responsabilità personale.
Non ci si può invece riferire alla sussistenza di tale responsabilità, con conseguente
esclusione della relativa azione di regresso pro quota, nel caso in cui il partner, pur non
avendo contrattato con il terzo, una volta chiamato da questo all'adempimento delle
obbligazioni assunte dall'altro convivente, soddisfi il creditore: in questa fattispecie il
rapporto interno configura nuovamente un'obbligazione naturale.
Quid iuris allorquando invece sussista un conflitto fra le esigenze patrimoniali di una
famiglia di fatto e quelle emergenti da una famiglia legittima ancora esistente o da un
vincolo patrimoniale derivante da un pregresso matrimonio sciolto ?
In queste situazioni la giurisprudenza si rifà al principio del "dovere morale e sociale di
assistenza e solidarietà reciproca" statuendo così che, qualora il beneficiario
dell'assegno di mantenimento abbia dato vita ad una famiglia di fatto, cessi per lui lo
stato di bisogno e quindi, temporaneamente, l'obbligo alimentare nei suoi confronti
gravante sull'altro coniuge (obbligo che tornerà a rivivere quando il beneficiario cesserà
la convivenza). Nel caso opposto invece, in cui sia il coniuge separato obbligato alla
88
89
F. D'Angeli, op. cit. nota 52, p. 78.
F. D'Angeli, op. cit. nota 52, p. 79.
58
corresponsione dell'assegno a convivere, lo stesso dovere morale e sociale che vincola i
conviventi dovrà essere ritenuto irrilevante, in virtù della tutela preferenziale accordata
alla famiglia legittima ex art. 29 Cost. Stesso discorso si potrebbe ripetere per l'assegno
divorzile ed obblighi connessi: in questo ambito è interessante segnalare la diversa
posizione della giurisprudenza che invece, ai fini della determinazione dell'assegno in
questione, nella valutazione comparativa delle condizioni economiche dei due coniugi,
dà rilevanza alle spese gravanti sul coniuge obbligato per il mantenimento del proprio
convivente
90
; posizione che, parafrasando qualcuno
91
, "porrebbe sullo stesso piano
obbligazioni ex lege ed obbligazioni naturali, senza tenere conto che la cessazione del
vincolo coniugale non intacca il profilo patrimoniale dell'assegno divorzile che fonda la
propria causa solo sulla pregressa unione matrimoniale che conserva, sotto questo
aspetto, un'efficacia ultrattiva".
Questa interpretazione, corretta dal punto di vista dell'analisi normativa, poiché si basa
sulla necessità di preferire ex art. 29 Cost. sempre e comunque la famiglia legittima, non
tiene però forse in sufficiente considerazione la contestuale necessità di permettere ad
un soggetto che abbia divorziato, di formarsi una nuova famiglia ed una nuova vita.
Non a caso l'art. 5 della legge n. 898 / 1970 al comma 6 allorquando stabilisce i criteri
per la determinazione da parte del Tribunale dell'importo dell'assegno richiama:
a. le condizioni dei coniugi;
b. le ragioni della loro decisione;
c. il contributo personale ed economico prestato per la conduzione familiare e
per la formazione del patrimonio comune;
d. il reddito di entrambi;
e. la durata del matrimonio;
f.
la mancanza di mezzi adeguati o l'impossibilità oggettiva di procurarseli;
mentre il comma 10 stabilisce inequivocabilmente che l'obbligo di corresponsione cessa
se il coniuge beneficiario "passa a nuove nozze".
L'apparato normativo insomma concede al giudice uno spazio di movimento che, a
seconda della rilevanza di tutti i diversi fattori, può anche implicare la presa in
considerazione della necessità di soddisfare i bisogni di una nuova famiglia nascente;
90
91
Così Cass. 11 maggio 1983, n. 3-253 in Dir. di fam. e delle pers., 1983, p. 934.
F. D'Angeli, op. cit. nota 52, p. 79.
59
l'unica avvertenza sulla quale mi sento di convenire è quella del dovere di non tenere in
conto mere convivenze, qualora si intenda con esse solamente danneggiare la famiglia
legittima.
Ancora nell'ambito della rilevanza interna e diretta dei rapporti patrimoniali tra i
partner, vediamo quali sono le soluzioni giurisprudenziali e le costruzioni dottrinali
riguardo al regime degli acquisti dei beni acquisiti singolarmente in costanza della
relazione.
Occorre anche in questa fattispecie escludere in primis il richiamo analogico alla
disciplina del regime di comunione legale dei beni che vige nella famiglia legittima:
pertanto il principio dal quale partire è quello per il quale il proprietario esclusivo dei
beni acquistati in nome proprio rimarrà il titolare dell'acquisto, beni sui quali l'altro non
potrà avanzare alcuna pretesa di contitolarità (a meno che ovviamente, non sia stata
stipulata un'apposita convenzione fra le parti, ma questo è escluso a priori). Da ciò però
non discende che dovrà rimanere completamente privo di tutela chi abbia contribuito
all'andamento del ménage con la propria attività lavorativa o con altri apporti (ad es.
quello casalingo): ragioni di equità e di giustizia sociale impongono di ricercare
nell'ambito degli istituti di diritto comune degli strumenti con i quali assicurare una
benché minima tutela in questa direzione.
Il primo, di cui abbiamo già accennato, è la possibilità di stipulare delle vere e proprie
convenzioni ex art. 1.322 cod. civ. con le quali disciplinare gli aspetti patrimoniali del
rapporto, rimanendo necessariamente esclusi tutti quegli obblighi di natura personale
come l'obbligo di fedeltà, di coabitazione ecc. Tale facoltà da una parte risolverebbe
molti problemi già analizzati e costituirebbe anche titolo per la richiesta di danni
patrimoniali in caso di uccisione ad opera di terzi del convivente, dall'altra mi pare uno
strumento di rarissima applicazione, visto che determinerebbe la costituzione di una
sottospecie di matrimonio, disciplinando tutti quegli aspetti patrimoniali che in questo
caso, vengono disciplinati direttamente dalla legge. Il matrimonio non sarà un vero e
proprio "contratto", ma certamente la scelta di contrarlo o meno viene anche
determinata dalle garanzie, di carattere patrimoniale, che solo per la famiglia legittima
la legge prevede in via automatica.
Stabilita comunque l'esistenza di questa possibilità, cosa accade se i partner non
stipulano alcunché fra di loro ? La dottrina ritiene utilizzabile l'istituto dell'ingiustificato
60
arricchimento ex art. 2.041 cod. civ. attraverso il quale si viene a vietare l'arricchimento
senza causa ed il contestuale diritto all'ottenimento di un indennizzo, per chi ha sofferto
della diminuzione patrimoniale. Il problema maggiore è come valutare l'entità
dell'impoverimento dell'uno, piuttosto che l'arricchimento dell'altro: operazione agevole
se entrambi dispongono di redditi determinabili dai quali si possa desumere una
presunzione iuris tantum della comune derivazione del denaro utilizzato per gli acquisti,
soprattutto di quei beni destinati al soddisfacimento dei beni primari del ménage (ad es.
dell'abitazione); più problematica se uno di essi è solamente o anche, casalingo.
Certamente questo non potrà ripetere i contributi da esso apportati per la vita comune, in
quanto costituenti sempre obbligazioni naturali, mentre potrà giovarsi, ricorrendone i
presupposti, dello strumento dell'ingiustificato arricchimento per tutte quelle
attribuzioni che, valutate le condizioni economiche e sociali dei conviventi, esorbitino
dalla normale contribuzione.
L'ultimo aspetto da analizzare, per quanto concerne la c.d. rilevanza interna dell'unione,
riguarda le problematiche di ordine patrimoniale che si presentano in connessione con la
fine del rapporto di convivenza: occorre chiedersi in primo luogo se esiste la possibilità
di configurare un'obbligazione risarcitoria consistente nell'erogazione di una somma di
danaro per le conseguenze negative derivanti al partner per la rottura dell'unione. La
mancanza di specifici indici normativi determina la risoluzione del problema secondo le
regole che stanno a fondamento della responsabilità civile: a parte qualche rara voce di
dissenso
92
, per la dottrina e la giurisprudenza dominanti allo stato attuale, non è
configurabile un obbligo di risarcimento del danno per la rottura del ménage a carico del
convivente che, unilateralmente, abbia deciso di troncare la relazione. Questo perché,
salva la presenza di un'apposita "convenzione" stipulata dai partner, proprio la
circostanza per cui la convivenza more uxorio si fonda sulla libertà e sulla spontaneità
del rapporto, implica l'assenza di qualsiasi impegno dei partner riguardo alla
prosecuzione dello stesso. Questa soluzione sembra infatti l'unica percorribile, proprio
perché il rapporto di fatto nasce con una libera determinazione e così si può concludere,
non potendosi attribuire ragionevolmente alcuna colpa per lo scioglimento di un
ménage, che risulta connotato per l'assenza di ogni impegno in ordine alla sua
continuità.
92
Ad es. Furgiuele che propone l'estensione analogica della disciplina del divorzio, op. cit. nota 86 p. 288,
o F. Prosperi che invece propende per l'estensione, sempre in via analogica, dell'art. 129 cod. civ., vedi
supra op. cit. nota 47, p. 269.
61
Un'altra problematica molto sentita è quella concernente il diritto all'abitazione sulla
casa adibita in costanza di rapporto a "residenza familiare"; questione che può
presentarsi in ben tre profili diversi:
1. diritto all'abitazione del convivente affidatario della prole;
2. diritto all'abitazione fra i partner;
3. rapporti che si instaurano tra conviventi e terzi (aspetto "esterno").
Vediamo cosa accade nella prima ipotesi, allorquando cioè, la cessazione del ménage
familiare con prole naturale convivente determini la pretesa del partner a cui questa
viene affidata, di proseguire a godere dell'immobile: la giurisprudenza sembra orientata
in virtù di un favor minoris, ad attribuire il diritto di abitazione fino al compimento della
maggiore età al genitore affidatario senza preoccuparsi se l'immobile sia di sua proprietà
esclusiva o se sia detenuto a titolo di locazione 93. In queste situazioni dunque, i giudici
operano un rinvio al trattamento stabilito dalla legge nella fattispecie dell'assegnazione
dell'alloggio nel momento della separazione dei coniugi: operazione condivisibile
proprio perché la ratio della disposizione (art. 155 comma IV° cod. civ.) va identificata
con la protezione dei figli minori.
Totalmente diversa è la seconda ipotesi: in questo caso non vi sono dei figli naturali ed i
partner decidono di porre fine, anche unilateralmente, alla propria relazione: cosa
accade al partner coabitante che non sia titolare dell'immobile ? Può tranquillamente
"essere messo alla porta" dall'altro ? Parrebbe di sì almeno fino a quando la
giurisprudenza riterrà il convivente un semplice "ospite"
94
e non riconoscerà nei suoi
confronti un diritto all'abitazione che, mortis causa, ha già riconosciuto con la sentenza
della Corte costituzionale n. 404 / 1988 95. Questa corrente non riconosce nemmeno la
legittimazione ad ottenere una tutela possessoria contro gli spogli violenti ad opera del
partner proprietario 96.
E' invece da citarsi una diversa interpretazione, come quella ad es. del Pretore di
Vigevano
97
; partiamo dal fatto: due conviventi, il Sig. Salmaso e la Sig.ra Mion
93
Si veda ad es. Trib. Minorenni Bari 11 giugno 1982, Foro it., 1982, I , c.2.032.
Si veda di recente Pret. di Pordenone 9 maggio 1995 in Nuova giur. civ. comm., 1997, I , p. 243 che
afferma che la convivenza , fino a quando il legislatore non interverrà diversamente, si può solo
assimilare "… ad una sorta di ospitalità reciproca …".
95
Vedi supra a p. 42.
96
Vedi nota n. 93.
97
Pret. di Vigevano 10 giugno 1996 in Nuova giur. civ. comm., 1997, I , p. 243
94
62
convivono more uxorio per dieci anni in un alloggio delle Case Popolari detenuto dal
ricorrente Sig. Salmaso. Questo, venuta meno l'affectio che lo legava alla compagna, le
intima, prima verbalmente, poi per iscritto, di lasciare l'abitazione, ma la Sig.ra Mion
continua ad usufruire dell'immobile come "separata in casa". Il ricorrente quindi si vede
costretto a richiedere al pretore una reintegra nel possesso ritenendo sine titulo
l'occupazione dell'abitazione della sua ex compagna e lamentando la sussistenza di uno
spoglio violento delle sue facoltà di godimento esclusivo dell'immobile.
Il giudice, nel decidere la questione, si pone un quesito preliminare circa i connotati del
rapporto fra la res e la convenuta: "… Ove si rinvenissero in tale relazione i meri
caratteri dell'ospitalità, nozione caratterizzata dagli elementi della gratuità, della fiducia
e soprattutto, della occasionalità e della precarietà o della detenzione per ragioni di
servizio, potrebbe almeno in teoria essere prospettata una sorta di illecita interversio nel
comportamento dell'ospite che si rifiuti di allontanarsi dall'abitazione così
sostanzialmente modificando il proprio animus di detentore in vero e proprio animus
detentionis e potrebbe essere prospettata l'azionabilità della manutenzione … ex art.
1.170 III° comma cod. civ. Ma … (avendo le parti) per molti anni stabilmente
convissuto more uxorio nell'abitazione assegnata al Salmaso … (si può desumere che)
la Mion … abbia conseguito una relazione materiale con il bene qualificabile come
"codetenzione qualificata" …".
Stabilita quindi la sussistenza di questa "codetenzione qualificata", il pretore richiama
alla mente tutte le novità in materia di tutela della famiglia di fatto, ricordando anche
come parte della giurisprudenza 98 operi il rinvio al "tacito comodato pro quota" in casi
analoghi, concludendo per il rigetto della domanda del Salmaso, al quale non rimarrà
quindi che la possibilità di esperire una ordinaria azione di accertamento del venire
meno del titolo giustificativo e correlativa azione di condanna al rilascio dell'immobile
per la sua ex compagna.
Confrontando le due interpretazioni del tutto antitetiche fra loro, si comprende come il
nocciolo del problema sia la possibilità o meno di definire "detentore qualificato" e non
"mero ospite" il convivente non titolare di alcun diritto di godimento sull'immobile
para- coniugale: è noto che l'azione di spoglio ex art. 1.168 cod. civ. può essere esperita
solo dal possessore o da colui che detiene la cosa nel proprio interesse, ma solo nei
confronti di colui che, a sua volta, non possa essere ritenuto "detentore qualificato".
98
Vedi Pret. Monza 30 aprile 1988 in Giur. merito, 1990, p. 74.
63
Scandagliando le opinioni giurisprudenziali si può affermare che un tempo i giudici
qualificavano il convivente "mero ospite" con la conseguenza ovvia dell'irrilevanza
giuridica di ogni sua pretesa e contestuale impossibilità di definirlo "detentore
qualificato": tale posizione era giustificata da tutto quel datato bagaglio giuridico che
affondava il "concubinato" nella sfera dell'assoluta irrilevanza per l'ordinamento
giuridico.
Questa impostazione teorica è stata soppiantata da un'altra visione del fenomeno della
famiglia di fatto: proprio la sua rilevanza costituzionale ex art. 2 Cost. determinerebbe
la nascita nel convivente di un proprio interesse all'abitazione para- coniugale; interesse
che, da un lato, lo legittimerebbe all'azione di reintegrazione ex art. 1.168 cod. civ. 99 e
dall'altra, definendolo "detentore qualificato" lo renderebbe immune dall'azione di
spoglio nei suoi confronti. Questo sulla base dell'interpretazione secondo la quale i
conviventi, nell'adibire un immobile a casa "para- coniugale", stipulano tacitamente un
contratto di comodato o un altro contratto atipico a carattere personale: questo implica
che il convivente non possa più essere qualificato "mero ospite", ma divenga "detentore
qualificato". E' infatti abbastanza facile dimostrare tale qualifica se solo si pensa che i
conviventi compartecipano alle spese di mantenimento della casa e si operano per
renderla sempre più accogliente ed efficiente; operazioni queste che non si riscontrano
certamente in un semplice "ospite", che tra l'altro, non può più nemmeno essere ritenuto
tale se coabita per anni (l'ospitalità è per definizione breve e temporanea).
Ci pare quindi da accogliere quella giurisprudenza che riconosce una tutela possessoria
in capo al convivente, sia come azione di spoglio verso chi l'ha buttato "fuori casa", sia
come non soccombenza all'azione di reintegra esperita nei suoi confronti dal convivente
proprietario.
Certamente vi è un grosso problema: occorre bilanciare l'interesse del convivente che si
vuole allontanare, con quello del titolare dell'immobile. Se a questo vieni negata l'azione
di reintegra, almeno si devono, in certe situazioni, riconoscergli gli estremi di cui all'art.
700 cod. proc. civ.: altrimenti si rischia di obbligarlo a convivere fino alla definizione
dell'azione di accertamento contrattuale e di relativa condanna, con una persona con la
quale, liberamente, ha evitato di contrarre matrimonio !
Passando ad esaminare il terzo corno del problema, quello cioè dei rapporti che si
instaurano tra conviventi e terzi nell'ambito locativo (c.d. aspetto "esterno"), si può
99
Si veda Pret. Firenze 27 febbraio 1992 in Foro it., 1993, I , p. 1.712.
64
subito specificare che in tale problematica la rilevanza che assume la convivenza è
esterna ed indiretta. "Esterna" nel senso che coinvolge rapporti con soggetti estranei
alla coppia; "indiretta", poiché in questo ambito la convivenza rileva non direttamente,
come oggetto della tutela, bensì come mero presupposto.
Ciò premesso, occorre ricordare come le controversie più numerose si incentrino sulla
disponibilità dell'abitazione, investendo le vicende del contratto di locazione sotto tre
profili:
1. il recesso per necessità del locatore, al fine di adibire l'immobile a residenza
del proprio nucleo familiare;
2. il diritto per il convivente alla proroga legale;
3. il diritto per il convivente superstite di succedere nel rapporto locativo
prorogato alla morte del partner conduttore.
Operando una prima panoramica di insieme, si può affermare che la giurisprudenza è
passata da un atteggiamento di netta chiusura su questi temi
101
100
, ad un altro, più aperto
: con riferimento alla problematica che escludeva dalla proroga e di conseguenza
dalla successione nel contratto, il convivente more uxorio, i giudici favorevoli alla libera
unione hanno seguito più vie per aggirare l'ostacolo. Da una parte hanno operato
un'interpretazione estensiva e/o analogica delle disposizioni in questione
102
, dall'altra
hanno sollevato la questione di costituzionalità delle disposizioni stesse, peraltro
ottenendo dalla Corte una pronuncia di infondatezza (Corte cost. 14 aprile 1980, n. 45)
103
.
Caducato il regime vincolistico il problema si è ripresentato in termini pressoché
identici anche con la legge n. 392 / 1978, poiché l'art. 6
104
della legge suddetta, non
contempera tra i soggetti aventi diritto alla successione, il convivente more uxorio.
100
Nella sentenza della Cass. 25 maggio 1953, n. 1550 in Giur. compl. Cass. civ., 1953, V , p. 102 si
ritiene del tutto irrilevante la convivenza, negando il diritto di recesso dal contratto al locatore che
adduceva lo stato di necessità per rientrare in possesso del proprio immobile.
Nella sentenza del Pret. di Genova 1 agosto 1977 in Giur. merito, 1979, I , p. 912 si nega la proroga del
contratto di locazione a favore della donna convivente more uxorio con il convivente deceduto..
101
Il Trib. di Firenze 3 g3nnaio 1956 in Foro pad., 1956, I , c. 1438 e il Trib. Roma 23 novembre 1954 in
Rep. Foro it., 1955, voce Locazione, n. 506, c. 1358 hanno invece valutato lo stato di necessità del
locatore ai fini del recesso dal contratto di locazione inserendovi anche la convivenza more uxorio.
102
Così ad es. Trib. Genova 12 marzo 1979 in Giur. merito, 1979, I , p. 1150 o Pret. Sampierdarena 20
ottobre 1979 in Foro it., 1980, I , c. 1214.
103
Vedi supra a p. 42.
104
L'art. 6 recita infatti: "In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi
ed i parenti ed affini con lui abitualmente conviventi …".
65
Anche in questo caso gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sono stati oscillanti
tra un'applicazione analogica dell'art. 6 anche al convivente more uxorio
105
ed una
totale chiusura, basata sull'elencazione tassativa dei soggetti aventi diritto prevista
nell'articolo stesso.
La questione è quindi ritornata alla Corte costituzionale che, questa volta, ha accolto
l'istanza con la sentenza n. 404 / 1988: sentenza che abbiamo già analizzato ed a cui
rimandiamo 106.
Ci preme solo ricordare che la motivazione dell'accoglimento non concerneva la fondata
esistenza di un'irragionevole disparità di trattamento fra i soggetti elencati nell'art. 6 ed
il convivente more uxorio, bensì la necessità di salvaguardare, nei confronti di ogni
cittadino, il c.d. diritto sociale all'abitazione.
La Corte infatti identifica la ratio della disposizione, nella garanzia per tutti quei
soggetti che hanno partecipato all' "abituale convivenza familiare" di continuare a
godere dell'immobile sino alla scadenza del contratto stipulato con il locatore da uno
solo di essi: soggetti tra i quali, senza ragione fondata, non veniva ricompreso il
convivente more uxorio.
Seguendo quest'impostazione la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale anche
dell'art. 18, I° e II° comma della legge del Piemonte del 10 dicembre 1984, n. 64, legge
sull'assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale, nella parte in cui non prevedeva
la cessazione della stabile convivenza come causa di successione nelle assegnazioni o
come presupposto della voltura della concessione a favore del convivente affidatario
della prole 107.
Il problema che nasce da questa impostazione giurisprudenziale è quello di delimitare
l'ambito di operatività di detta tutela, per non comprimere eccessivamente il diritto del
proprietario - locatore: qualcuno
108
in dottrina auspica un intervento del legislatore,
affinché venga, da una parte esteso al convivente more uxorio il diritto a succedere nel
contratto sia nel caso di morte del conduttore, che nel caso di allontanamento di
quest'ultimo dalla casa condotta in locazione, ma dall'altra venga temperato tale
ampliamento, con l'indicazione di un limite temporale minimo di coabitazione a tutela
dei controinteressati del proprietario - locatore, termine facilmente dimostrabile con le
105
Così in dottrina ad es. F. Prosperi, op. cit. nota 47, p. 304 e in giurisprudenza il Pret. Sampierdarena 20
ottobre 1979 in Foro it., 1980, I , c. 1.214.
106
Vedi supra p. 42.
107
Sentenza della Corte cost. del 20 dicembre 1989, n. 559 in Rass. dir. civ., 1991, p. 888.
108
Come F. D'Angeli, op. cit. nota 52, pp. 120 e segg.
66
certificazioni anagrafiche della convivenza. Ancora si propone un ampliamento del
concetto di "nucleo familiare" comprensivo anche del convivente more uxorio, per tutta
la legislazione attinente al bene casa: così per esempio nelle leggi che disciplinano
l'assegnazione degli alloggi di edilizia popolare, il convivente more uxorio dovrebbe
essere considerato tra i componenti del nucleo familiare sia ai fini della determinazione
del reddito minimo e della formazione delle graduatorie di assegnazione dell'abitazione,
sia ai fini di un'eventuale revoca di questa ove risulti, per es., che il convivente
dell'assegnatario sia proprietario di altri alloggi 109.
Si potrebbe obbiettare che l'assimilazione del convivente more uxorio al coniuge nella
determinazione del nucleo familiare, implichi una lesione della tutela preferenziale a
questo accordata ex art. 29 Cost.: a dire il vero nell'attribuzione del punteggio per
l'assegnazione dell'alloggio, da una parte è sufficiente prevederne uno maggiore per la
famiglia legittima, dall'altra è importante ricordare, che il sistema legislativo che stiamo
commentando, nasce con la finalità sociale di provvedere alla mancanza di un alloggio a
favore di chi sia impossibilitato a procurarselo e ne abbia bisogno, non dimenticando da
ultimo, che ormai la libera unione è tutelata costituzionalmente dall'art. 2.
Questo indirizzo è confermato anche da un provvedimento amministrativo attuativo
dell'art. 9, IX° comma della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che fissa il diritto dei
conduttori di unità immobiliari ad uso abitativo di proprietà degli Enti previdenziali ad
acquistare i predetti immobili e nel contempo stabilisce garanzie per coloro che non
dispongono dei mezzi economici sufficienti al loro acquisto.
Mi riferisco al Decreto del Min. del Lavoro di concerto con quello del Tesoro del 30
giugno 1994 riguardante la dismissione del patrimonio immobiliare di INPS , INAIL ed
INPDAP, dove all'art. 1 IV° comma si definisce il "nucleo familiare": per nucleo
familiare "… si intende la famiglia costituita dai coniugi e dai figli legittimi, naturali,
riconosciuti ed adottivi e dagli affiliati con loro conviventi …"; fanno altresì parte del
nucleo il convivente more uxorio, nonché gli ascendenti, i discendenti ed i collaterali
fino al terzo grado stabilmente conviventi. Interessante è aggiungere che dal beneficio
di conservazione dell'immobile in locazione rimane escluso il conduttore quando in
prima persona o altro membro del suo nucleo familiare, risulti proprietario " … di
immobile ad uso abitativo nell'ambito del comune ove è situato l'alloggio condotto in
locazione ovvero di un comune limitrofo" (art. 1 III° comma D.M. citato).
109
Su questa linea si vedano la legge 28 febbraio 1983, n. 6 della Liguria, all'art. 34 IV° comma; la legge
del Lazio 26 giugno 1987, n. 33, all'art. 3, III° comma; la legge del Piemonte 10 dicembre 1984 n. 64 e la
67
Si può quindi concludere, che la tendenza dell'ordinamento così come tracciata dalla
Corte costituzionale, è quella di inserire il diritto all'abitazione nell'elenco dei diritti
inviolabili sia della persona in quanto tale, sia della comunità familiare in cui convive,
non operando distinzioni fra famiglia legittima, naturale o di fatto, visto che tutte
trovano copertura costituzionale (rispettivamente agli artt. 29, 30 e 2): nuclei che
assumono tutti una precisa rilevanza allorquando vengono in gioco le esigenze abitative
del soggetto in essi inserito.
Un altro settore dell'ordinamento in cui è dato rinvenire degli indici di rilevanza c.d.
esterna dell'unione di fatto, è sicuramente quello costituito dal sistema di sicurezza
sociale, nel suo duplice profilo assistenziale e previdenziale.
Partiamo dalla legge 29 luglio 1975 istitutiva dei consultori familiari che, nel fissare i
compiti istituzionali di detti organismi, prevede un servizio di assistenza psicologica e
sociale "… per i problemi della coppia, della famiglia, anche in ordine alla problematica
minorile …" (art. 1 lettera a)): è chiaro che nell'espressione "coppia" rientra
agevolmente non solo il rapporto coniugale, ma anche quello para- coniugale, oltre alle
semplici relazioni affettive di carattere transitorio.
Nella stessa linea anche la legge 22 maggio 1978 n. 194 che concerne l'interruzione di
gravidanza: essa coinvolge l'altro genitore nella procedura di interruzione volontaria
della gravidanza (art. 5, I° comma) ed il generico richiamo alla "persona indicata come
il padre del concepito" indica inequivocabilmente il diritto a partecipare alla procedura
de qua, indipendentemente dal fatto che la procreazione sia avvenuta o meno in
costanza di matrimonio.
Un altro interessante richiamo alla valutazione positiva di una struttura genericamente
"familiare" al di fuori del matrimonio si rinviene nella legge 4 maggio 1983, n. 184 in
materia di adozione ed affidamento dei minori, laddove, all'art. 1, II° comma,
disciplinando l'istituto dell'affidamento minorile, si dispone che "Il minore che sia
temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, può essere affidato ad un'altra
famiglia, possibilmente con figli minori o ad una persona singola o ad una comunità di
tipo familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, l'educazione e l'istruzione". Non
c'è dubbio che la locuzione comunità di tipo familiare possa riguardare anche la
convivenza more uxorio.
legge dell'Emilia Romagna 14 marzo 1984, n. 12.
68
A mio avviso questa disposizione è molto significativa perché dimostra come la
convivenza more uxorio con la presenza di tutti i requisiti necessari (affectio, stabilità
ecc.), sia suscettibile di dare vita ad una comunità di tipo familiare e quindi ad una
famiglia vera e propria, mentre l'aver riconosciuto questa sua connotazione in una legge
che ha come scopo precipuo la tutela dei minori, è la prova chiara di quanto si va
affermando: che cioè, dal punto di vista sostanziale, famiglia legittima e famiglia di
fatto, possono rappresentare due forme dello stesso fenomeno, differenziandosi
meramente da un punto di vista formale.
Nello specifico settore dell'assistenza sanitaria, con esclusione però di quella apprestata
dal S.S.N., la convivenza more uxorio assume una certa rilevanza ai fini della fruizione
di determinate prestazioni sanitarie: mi riferisco ad es. al Regolamento per l'assistenza
sanitaria integrativa per il personale della Camera dei Deputati in attività di esercizio ed
in quiescenza, reso esecutivo con DPCD 28 febbraio 1991, n. 2003, dove, all'art. 1,
stabilisce che "Il fondo di previdenza fornisce un servizio di assistenza sanitaria
integrativa a favore del personale, in servizio ed in quiescenza dell'amministrazione
della Camera dei Deputati, dei figli fino al 26° anno di età e del coniuge, ovvero del
coniuge legalmente separato con diritto all'assegno alimentare …" ed il II° comma
prevede che "Il servizio di assistenza sanitaria integrativa … può essere esteso, a
domanda dell'interessato, … in luogo del coniuge ad altra persona convivente con il
dipendente da almeno tre anni. In tal caso si applica una maggiore contribuzione sulle
competenze mensili lorde". In tale contesto il sintagma altra persona convivente può
chiaramente essere riferito anche al convivente more uxorio.
Ancora più in là si spinge il Regolamento per l'assistenza sanitaria integrativa della
Camera dei Deputati, approvato dall'Ufficio di Presidenza della Camera nella seduta del
7 dicembre 1993 ed entrato in vigore dal 1° gennaio 1994: esso stabilisce all'art. 1 che i
deputati possono fruire "di un servizio di assistenza sanitaria integrativa ed hanno
facoltà di ottenere l'estensione ai propri familiari a carico", mentre l'art. 2, oltre ad
indicare tra i beneficiari di detta assistenza il coniuge, estende la stessa "al convivente
more uxorio del titolare quando la convivenza perduri da almeno tre anni e risulti da
iscrizione anagrafica o da atto notorio. Il predetto limite temporale non è richiesto in
caso di presenza di figli minori".
L'unico neo di questa previsione sta nella mancanza per il convivente di godere della
possibilità di fruire di tale beneficio in alternativa con il coniuge, come se la
disposizione tutelasse, anche se solo ai fini di assistenza, una sorta di poligamia in
69
violazione del principio monogamico a cui per secolare tradizione è ispirato il nostro
ordinamento (vedi anche l'art. 29 Cost.).
In materia previdenziale la libera unione assume una particolare rilevanza con
riferimento alla pensione di guerra, dove, nel D.Lgt. 27 ottobre 1918, n. 1726, vi è una
vera e propria equiparazione alla vedova del militare deceduto, tra la promessa sposa e
la convivente. Assimilazione che, salvo qualche lieve variazione, è rimasta fino alla
legge 6 ottobre 1986, n. 656 che prevede, al suo art. 20 I° comma, che "Agli effetti della
pensione di guerra è considerata come vedova la donna che non abbia potuto contrarre
matrimonio per la morte del militare o del civile, avvenuta a causa della guerra, entro tre
mesi dalla data della procura da lui rilasciata per la celebrazione del matrimonio o della
richiesta delle prescritte pubblicazioni di matrimonio. Anche in mancanza di procura o
di richiesta di pubblicazioni di matrimonio le disposizioni di cui al presente articolo
sono applicabili quando il militare, durante lo stato di guerra, abbia dichiarato di voler
contrarre matrimonio, purché risulti da apposito atto stragiudiziale o da altro documento
certo, uno stato di preesistente convivenza da almeno un anno e purché le circostanze
che impedirono la celebrazione del matrimonio non risultino imputabili a volontà delle
parti".
E' da precisare che tutta la legislazione pensionistica di guerra ha la caratteristica di
estendersi oltre i confini della famiglia legittima e che, pertanto, le disposizioni di cui
sopra, più che esprimere un favor familiae con la loro equiparazione, dimostrano un
favor legittimationis: è sufficiente notare come nel contesto della disposizione la
convivenza more uxorio non rilevi di per sé, bensì risulti essere solo un elemento
costitutivo della fattispecie, in cui particolare importanza rivestono sia la dichiarazione
del militare (in qualsiasi forma), sia la mancanza di circostanze impeditive del
matrimonio che siano ricollegabile alla volontà dei futuri coniugi.
E' facile concludere quindi, che la norma non intende tutelare qualsiasi convivenza more
uxorio, ma solamente quella che avrebbe dovuto trasformarsi in una famiglia legittima,
ma che non avvenne per cause estranee alla volontà delle parti. Per questo si è
identificata la ratio della disposizione nel favor legittimationis proiettato nel futuro: si
riconosce una tutela privilegiata ad una relazione familiare non legittima, ma che lo
sarebbe sicuramente diventata, giustificando così l'equiparazione di tale rapporto a
quello di coniugio vero e proprio.
Oltre a questi brevi cenni, altri punti di rilevanza giuridica dell'unione di fatto nel
sistema di sicurezza sociale non sono individuabili, a differenza di altri ordinamenti,
70
anche a noi vicini: in Francia ad es. gli assegni familiari, di maternità e per
l'assicurazione malattia sono estesi "alla persona che vive maritalmente con un
assicurato sociale e che si trova a suo carico effettivo, totale e permanente" (art. 13 della
legge 2 gennaio 1978, n. 78-2); in Inghilterra e nell'ordinamento giuridico
nordamericano, si giunge alla vera e propria equiparazione tra coniuge e vedova di fatto,
ammettendo questa all'erogazione dei sussidi connessi alla morte del convivente che la
manteneva; in Germania 110 infine si distingue fra:
-
Arbeitlosegeld (una sorta di cassa integrazione), per la quale è del tutto irrilevante la
situazione familiare legale o di fatto;
-
Arbeitslosehilfe (sussidio di disoccupazione), che si percepisce se non si ha più
diritto al precedente. L'ammontare del sussidio è diverso a seconda che si sia sposati
legalmente o meno, che il coniuge legale lavori o percepisca altri sussidi. Così ad es.
se il lavoratore disoccupato convive more uxorio con una persona ricca o che a sua
volta lavora e guadagna, percepisce egualmente il massimo del sussidio, senza
riduzione alcuna;
-
Wohngeld (sussidio per il pagamento del canone di locazione): è un sistema
alternativo all'equo canone, ma anche per questo sussidio è irrilevante la situazione
familiare;
-
Sozialhilfe (sussidio sociale): è il sussidio che viene concesso in via residuale,
qualora
non
siano
elargibili
i
precedenti.
In questo caso il legislatore del BSHG (§ 122 del Bundessozialhilfegesetz del 13
febbraio 1976) ha previsto che "i soggetti che vivono in una situazione comunitaria
analoga a quella della famiglia legale non possono, sia per quanto riguarda i
presupposti, che la misura dei sussidi di carattere sociale, ricevere un trattamento più
favorevole rispetto alla famiglia legale (cioè quella legittima n.d.r.)". Così in caso di
convivenza sarà rilevante, così come per le famiglie legittime, l'eventuale reddito da
capitale o da lavoro del convivente di colui che chiede il sussidio.
Tale intervento del legislatore è stato confermato dalla Corte costituzionale tedesca
(sentenza n. 3 del 1958) che ha affermato la correttezza di questa previsione (benché
nella sua redazione precedente), volta ad evitare che il concubino sia favorito rispetto al
coniuge.
110
Vedi F. Gazzoni, op. cit. nota 13, p. 26 nota 78.
71
Qualora anche nel nostro ordinamento si dovesse intervenire in maniera esplicita
sull'argomento, ci sembra interessante tenere ben presente la necessità di inserire una
norma di chiusura come l'ultima citata: disposizione che permetterebbe di ritenere
costituzionalmente ineccepibile l'intervento del legislatore, in quanto rimarrebbe
salvaguardato il principio del favor per la famiglia legittima incardinato nell'art. 29
Cost.
Per concludere la nostra panoramica non ci rimane che vedere quale rilevanza assumano
i rapporti di convivenza nell'ambito della normativa fiscale e tributaria.
Una caratteristica balza subito all'occhio: in questo specifico ambito dell'ordinamento
giuridico la famiglia legittima e la convivenza more uxorio assumono la medesima
valenza, quando, prescindendo dalla reciproca posizione familiare dei conviventi, solo
l'esistenza di una sfera patrimoniale comune viene presa in considerazione ai fini
impositivi.
Così per la ormai abrogata imposta di famiglia
111
si operava una interpretazione
estensiva dei rapporti familiari cosicché, ai fini impositivi, oltre al coniuge ed alle altre
persone unite da vincoli di parentela ed affinità indicate negli artt. 112 e 113 del T.U.
sulla Finanza locale
112
, rilevava anche il convivente more uxorio: questo perché il
tributo si indirizzava verso l'unità economica della famiglia, unità esistente anche nella
famiglia di fatto. Non a caso la Cassazione già nel 1927
113
affermava che la " …
famiglia è anche quella che si costituisce intorno ad un uomo ed una donna i quali,
senza legale unione, convivono maritalmente, anche sulla base della considerazione che
… la famiglia semplicemente naturale non deve godere di protezione privilegiata … nei
confronti della famiglia legittima … ". Ed ancora il principio della responsabilità
solidale dei componenti della famiglia per il pagamento della imposta di cui all'art. 115
T.U Finanza locale veniva esteso anche "… alla persona che, non unita al debitore
d'imposta da vincolo matrimoniale, coabiti e conviva con lui more uxorio ed i cui redditi
sono compresi nel coacervo dei redditi tassati …" 114.
Come si può chiaramente capire, la Corte di Cassazione non voleva per nulla favorire,
benché dal mero punto di vista fiscale, la famiglia di fatto rispetto alla famiglia
111
Art. 52 DPR 29 settembre 1973, n. 597 (Istituzione e disciplina dell'imposta sul reddito delle persone
fisiche).
112
RD 14 settembre 1931, n. 1.175 modificato dagli artt. 28 e 29 della legge 2 luglio 1952, n. 703.
113
Cass. 16 giugno 1927 in Foro it., 1928, I , c. 89.
114
Cass. Sez. Un. 10 luglio 1957, n. 274 in Giur. it., 1958, I , 1, c. 726 e segg.
72
legittima: interpretazione questa in linea sia con l'art. 29 Cost., sia con quella norma di
chiusura tedesca prima esaminata.
E' curioso notare come le esigenze del bilancio statale abbiano portato all'assimilazione
fra famiglia legittima e famiglia di fatto, pur nel proclamato intento di non legittimare
ingiustificate situazioni di privilegio a vantaggio di questa, proprio in un'epoca in cui si
cercava di dimostrare da più parti la sua irrilevanza per il diritto !
Peraltro, sempre secondo l'impostazione ricordata, si risolveva un altro problema: quello
della legittimazione o meno della convivente more uxorio a proporre opposizione di
terzo a norma dell'art. 619 cod. proc. civ. all'esecuzione mobiliare dell'esattore
comunale nei confronti del convivente debitore. Due disposizioni
115
, vietavano
l'opposizione in questione al coniuge, ai parenti ed agli affini fino al terzo grado del
contribuente o dei coobbligati.
In principio sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità, estendono tali
disposizioni anche al convivente more uxorio così da evitare facili collusioni ai danni
del creditore pignorante, affrettandosi però a specificare che tale assimilazione aveva
"effetti limitati e specifici, di carattere eccezionale". Col tempo invece, la dottrina e la
giurisprudenza operano un'inversione di tendenza, ritenendo impraticabile la strada
dell'assimilazione della convivente, col coniuge, vista la tassatività e la specialità della
norma da applicare 116. In questo caso ci troviamo davanti da una parte una disposizione
normativa tassativa, il cui tenore letterale è insuperabile e dall'altra la ratio della
disposizione, che mira ad evitare facili collusioni fraudolente tra i coniugi ai danni
dell'esattore, situazioni che certamente possono verificarsi anche nell'ambito della
convivenza more uxorio. Tale problematica non è ancora stata risolta, visto che si
ripropone in termini pressoché identici nel contesto dell'attuale legislazione fiscale: l'art.
52 del DPR 29 settembre 1973, n. 602 ("Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul
reddito") riprende in toto il caducato art. 207 del DPR n. 645 del 1958, sancendo il
difetto di legittimazione all'opposizione del coniuge del contribuente, con esclusione del
convivente more uxorio.
Anche in questa materia è da ritenersi ormai improrogabile un intervento del legislatore:
effettivamente anche una convivenza more uxorio può dare luogo ad una situazione tale
da poter generare una collusione fraudolenta ai danni del fisco, così come può accadere
115
RD 17 ottobre 1922, n. 1.401 sostituito dall'art. 207 del DPR 29 gennaio 1958, n. 645.
Cass. Sez. Un. 26 marzo 1969, n. 1859 in Giur. civ., 1969, I , p. 1.407 e segg. ed in dottrina ad es. F.
Gazzoni, op. cit. nota 13, p. 95.
116
73
in una famiglia legittima; ancora una volta non siamo del tutto concordi con la
giurisprudenza allorquando compie petizioni di principio del tipo "… (le collusioni e le
frodi si realizzano) più facilmente in un rapporto matrimoniale regolato da norme di
legge che in un rapporto libero da obblighi giuridici …" 117.
Per quanto riguarda la rimanente materia tributaria, non si rinvengono trattamenti fiscali
differenziati tra famiglia legittima e famiglia di fatto, visto che proprio la Corte
costituzionale è intervenuta nel 1976 118 ad abrogare il sistema del cumulo dei redditi tra
i coniugi, la cui irrazionalità si manifestava proprio in relazione alle libere unioni
(attualmente il sistema è quello della tassazione separata).
Analizzando ancora la c.d. rilevanza esterna della convivenza more uxorio non si può
tralasciare la materia assicurativa, dove si prospetta un'analoga problematica a quella
emersa nel sistema fiscale.
La questione sorge dall'art. 4 lettera b) della legge sull'assicurazione obbligatoria della
responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e de natanti
119
che, nell'indicare quali persone non debbono essere considerate "terzi" e che risultano
quindi escluse dai benefici derivanti dal contratto di assicurazione obbligatoria, pur
considerando il coniuge, i figli, i parenti e gli affini fino al III° grado, esclude (o meglio
- non elenca), il convivente more uxorio.
E' così accaduto che due conviventi, esercenti con licenza separata una stessa attività
commerciale e distintamente proprietari di due veicoli, convenissero davanti al pretore
per un incidente d'auto tra loro intercorso, per il quale l'uno chiedeva il risarcimento dei
danni all'altro 120. La convenuta società assicuratrice dell'investitore contestava il diritto
al risarcimento del danneggiato in virtù del citato art. 4, adducendo che non poteva
essere considerato "terzo" il convivente, visto che era legato all'altro da una comunità di
interessi.
Il Pretore accoglie la tesi della convenuta operando un'interpretazione analogica della
norma, non solo alla convivenza more uxorio, ma anche a qualunque comunanza di
interessi patrimoniali, nei quali casi è da ritenersi inoperante il contratto assicurativo per
la responsabilità civile.
117
Vedi riferimento alla sentenza di cui alla nota 38.
Corte cost. 15 luglio 1976, n. 179 in Foro it., 1976, I , c. 2.035.
119
Legge 24 dicembre 1969, n. 990 come modificata dalla legge 26 febbraio 1977, n. 39.
120
Pret. Sarzana 2 aprile 1976 in Foro it., 1976, I , c. 1737. Analogamente anche il Trib. Piacenza 20
agosto 1985 in Arch. giur. della circolaz. e dei sin. strad., 1986, p. 43.
118
74
Anche in questa fattispecie la ratio che sta alla base dell'art. 4 è la medesima già vista in
precedenza per la questione dell'opposizione di terzo: evitare cioè delle probabili
collusioni fraudolente tra i membri di un nucleo familiare, unitamente alla
considerazione dell'unicità dell'asse patrimoniale.
La soluzione del problema pertanto, non può che essere dello stesso tenore: visto che
entrambe le fattispecie hanno come obbiettivo l'evitare facili collusioni tra soggetti che,
legati da vincoli familiari (legittimi o di fatto), possono avere interesse a frodare
l'assicurazione (o l'esattore) e vista la sostanziale unicità dell'asse economico familiare,
unicità che deve esistere anche nella famiglia di fatto pena la mancanza di uno dei suoi
requisiti costitutivi, si può agevolmente verificare come le norme di cui sopra prendano
in considerazione solo un aspetto, la situazione coniugale.
Ed è chiaro che all'operatore non si affacciano che due strade percorribili: o si supera la
rigidità della locuzione normativa utilizzando lo strumento analogico
121
, o si esclude
del tutto tale possibilità visto il carattere eccezionale della disciplina in questione, che
non consentirebbe il ricorso a tale mezzo interpretativo 122.
Se questa seconda strada sembra la più corretta dal punto di vista strettamente giuridico
(vedi art. 14 delle preleggi), certamente la fattispecie richiederebbe ancora una volta un
intervento chiarificatore del legislatore, vista la sua estrema delicatezza.
E' da specificare, in conclusione, che l'art. 4 della legge de qua, dapprima è stato
dichiarato parzialmente incostituzionale " … nella parte in cui esclude dal diritto ai
benefici all'assicurazione obbligatoria, per quanto riguarda i danni alle persone, il
coniuge, gli ascendenti ed i discendenti legittimi naturali ed adottivi delle persone
indicate nella lettera a), nonché gli affiliate gli altri parenti ed affini fino al III° delle
medesime quando convivono con esse o siano a loro carico … " (sentenza 2 maggio
1991 n. 188 della Corte costituzionale) ed è poi è stato ristretto come ambito di
applicazione, dall'art. 28 della legge 19 febbraio 1992 n. 142 ("Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
Europee") che stabilisce che il coniuge e gli altri parenti ed affini ivi indicati
dall'assicurato, in quanto non considerati "terzi", restano escludi dai benefici derivanti
121
Così per M. Santilli "Note critiche in tema di famiglia di fatto", in Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1980,
p. 816 e 836 e per F. Prosperi, op. cit. nota 47, p. 306.
122
Così per A. Vella "L'assicurazione obbligatoria", Napoli, 1971, p. 80 che afferma " … trattandosi di
legge speciale, non è possibile l'interpretazione estensiva o analogica a differenza di quanto potrebbe
accadere in un rapporto contrattuale …".
75
dal contratto di assicurazione limitatamente ai danni alle cose, fermo restando la
risarcibilità di quelli alle persone.
Restano da ultimo da analizzare gli ultimi due aspetti di rilevanza esterna della
convivenza more uxorio, entrambi collegati con l'evento della morte.
Mi riferisco alla successione ereditaria del convivente ed alla questione del diritto al
risarcimento del danno per morte dello stesso provocata da un terzo.
Per quanto concerne il primo aspetto, se abbiamo già visto riconosciuto dalla
giurisprudenza al convivente more uxorio, il diritto di succedere nel contratto di
locazione dell'immobile adibito a residenza familiare di cui il partner deceduto fosse
intestatario, non è possibile rinvenire nell'attuale ordinamento giuridico, alcuna, benché
minima tutela successoria del convivente, salva la possibilità per ciascuno di essi, di
istituire l'altro, erede universale o legatario (fatti salvi i diritti dei legittimari).
Non si può infatti operare un rinvio analogico alla normativa successoria prevista per il
coniuge, in quanto essa è stata chiaramente dettata dal favor matrimonii di cui agli artt.
29 - 30 Cost. e l'unica soluzione possibile in questa materia è l'intervento del legislatore.
Questa impostazione è fatta propria dalla Corte costituzionale nella sentenza 26 maggio
1989, n. 310
123
: in questo caso il giudice remittente ritiene gli artt. 565 e 582 cod. civ.
in contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost. " … nella parte in cui non includono tra i
successibili ab intestato, parificandolo al coniuge, il convivente more uxorio …",
nonché, "… in linea subordinata, l’art. 540, secondo comma, in quanto non riserva al
convivente, anche se escluso dal novero dei successibili a titolo di erede, almeno il
diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza della coppia, se di proprietà del
defunto o comune … ".
La Corte dichiara infondata la prima questione sollevata poiché, a suo giudizio, "sotto il
profilo del principio di eguaglianza la pretesa violazione dell’art. 3 è contraddetta dal
rilievo, … che "la situazione del convivente more uxorio è nettamente diversa da quella
del coniuge" (sentenze n. 45 del 1980, n. 404 del 1988).
E' vero che l’art. 29 Cost. non nega dignità a forme naturali del rapporto di coppia
diverse dalla struttura giuridica del matrimonio, ma è altrettanto vero che riconosce alla
famiglia legittima una dignità superiore, in ragione "dei caratteri di stabilità e certezza e
della reciprocità e corrispettività di diritti e doveri, che nascono soltanto dal
matrimonio". Aggiungendo che " … lo stesso giudice remittente, là dove fa "salve
76
eventuali, future differenziazioni riservate al legislatore", ammette in definitiva che
l’art. 3 non può essere invocato nella sua portata eguagliatrice …".
Il Collegio prosegue ancora demolendo l'argomento della presunta incostituzionalità
sotto il profilo del principio di razionalità affermando che "Il riconoscimento della
convivenza more uxorio come titolo di vocazione legittima all’eredità, da un lato,
contrasterebbe con le ragioni del diritto successorio, il quale esige che le categorie dei
successibili siano individuate in base a rapporti giuridici certi e incontestabili (quali i
rapporti di coniugio, di parentela legittima, di adozione, di filiazione naturale
riconosciuta o dichiarata), dall’altro, per le conseguenze che comporterebbe nei rapporti
tra i due partner (non solo l’obbligazione alimentare, ma anche qualcosa di simile
all’obbligo di fedeltà), contraddirebbe alla stessa natura della convivenza, che è un
rapporto di fatto per definizione rifuggente da qualificazioni giuridiche di diritti e
obblighi reciproci … ".
Per quanto concerne la presunta violazione dell'art. 2 Cost., essa ricorda come il
riconoscimento della convivenza more uxorio ottenuto in via interpretativa dall'articolo
in questione, non comporta " … la garanzia ai conviventi del diritto reciproco di
successione mortis causa, il quale certo non appartiene ai diritti inviolabili dell’uomo, i
soli presidiati dall’art. 2 Cost. …".
L'unico limite che vincola quindi il legislatore in materia successoria è " …
l'equiparazione dei figli naturali ai figli legittimi nei rapporti con i genitori che li hanno
riconosciuti o nei confronti dei quali la filiazione è stata dichiarata, sancita dall’art. 30,
terzo comma …".
La seconda questione sollevata dal giudice a quo viene dichiarata inammissibile in
quanto " … i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui
mobili che la corredano, attribuiti al coniuge dall’art. 540, secondo comma, cod. civ.,
sono oggetto di una vocazione a titolo particolare collegata alla vocazione (a titolo
universale) a una quota di eredità, cioè presuppongono nel legatario la qualità di
legittimario al quale la legge riserva una quota di eredità. Tale collegamento, per cui i
detti diritti formano un’appendice della legittima in quota, si spiega sul riflesso che
oggetto della tutela dell’art. 540, secondo comma, non è il bisogno dell’alloggio (che da
questa norma riceve protezione solo in via indiretta ed eventuale), ma sono altri interessi
di natura non patrimoniale, riconoscibili solo in connessione con la qualità di erede del
coniuge, quali la conservazione della memoria del coniuge scomparso, il mantenimento
123
In Giust. civ., 1989, I , p. 1.782.
77
del tenore di vita, delle relazioni sociali e degli status symbol goduti durante il
matrimonio, con conseguente inapplicabilità, tra l’altro, dell’art. 1.022 cod. civ., che
regola l’ampiezza del diritto di abitazione in rapporto al bisogno dell’abitatore … ".
Pertanto l'intervento che viene richiesto alla Corte comporterebbe " … l’introduzione
nell’ordinamento della legittima di una nuova fattispecie strutturalmente e
funzionalmente diversa da quella portata a modello: strutturalmente, perché il diritto di
abitazione sarebbe attribuito al convivente indipendentemente dalla qualità di chiamato
all’eredità; funzionalmente, perché, secondo la prospettazione dell’ordinanza di
rimessione, il diritto di abitazione sarebbe qui destinato a tutelare direttamente e
specificamente l’interesse alla conservazione dell’alloggio …".
Basta poco alla Corte, viste le premesse, per dichiarare inammissibile la questione e
rinviare il tutto alle future scelte del legislatore suggerendo ad esso di " … decidere tra
le due forme di tutela possibili, quella - gravemente limitatrice del diritto di proprietà
degli eredi - del diritto (reale) di abitazione, ovvero, in assenza di una disposizione
testamentaria più favorevole del de cuius, quella più moderata di un diritto personale di
godimento temporalmente limitato".
Suggerimento già in parte accolto dal legislatore che, nel settore della disciplina delle
cooperative edilizie a proprietà indivisa, ha operato un primo intervento, attribuendo il
diritto a sostituirsi al socio assegnatario defunto "in mancanza del coniuge e dei figli
minorenni", al convivente more uxorio, purché la convivenza "documentata da apposita
certificazione anagrafica" risulti instaurata da almeno due anni, antecedenti alla data del
decesso 124.
124
Si veda l'art. 17 II° e III° comma della legge 17 febbraio 1992, n. 179.
78
3. Il risarcimento del danno per morte del convivente: inquadramento del problema.
Dopo aver analizzato le fattispecie di rilevanza c.d. interna ed esterna della convivenza
more uxorio nel nostro ordinamento giuridico ed aver cercato di dimostrare attraverso di
esse come questo fenomeno abbia raggiunto un'importanza non solo a livello
sociologico, ma anche giuridico, è tempo di incentrare l'attenzione su di un aspetto
molto controverso, quello del presunto diritto al risarcimento del danno per morte del
convivente provocata da un terzo.
La problematica presenta due aspetti: la prima questione concerne la possibilità o meno
di configurare un diritto del convivente ad ottenere un risarcimento per l'uccisione del
compagno: problema che, in assenza di una disposizione legislativa chiara ed univoca,
ha trovato e trova ancora la dottrina e la giurisprudenza italiana fortemente divise.
Mentre per la maggioranza degli autori la risposta è positiva, per la giurisprudenza
(salva qualche recente apertura in quella di merito) continua a persistere un
atteggiamento di netta chiusura.
Vedremo nel prossimo capitolo quali sono le motivazioni che stanno alla base delle due
antitetiche posizioni; si può però anticipare che, secondo il giudizio di chi scrive, questo
problema va risolto utilizzando le categorie giuridiche proprie della responsabilità
civile, esulando completamente da questa problematica qualsiasi riferimento al diritto di
famiglia 125.
La questione ruota infatti tutta attorno all'interpretazione della locuzione "ingiustizia"
del danno di cui all'art. 2.043 cod. civ., disposizione cardine di tutto il sistema di
responsabilità civile.
Da una parte infatti la dottrina ritiene tale sintagma da intendersi come "lesione di un
interesse o di una situazione giuridicamente rilevante", dall'altra la giurisprudenza
prevale nell'interpretarla come "lesione di un diritto soggettivo perfetto".
Più avanti andremo nel profondo delle opinioni e delle teorie che si affrontano in questo
ambito, certo è che, anche qualora venga superato questo scoglio e si ritenga il danno
risarcibile, ecco spuntare la seconda grande problematica: quali voci di danno sono
risarcibili ? Il solo danno patrimoniale ? O anche quello morale ? E le nuove voci di
danno di creazione giurisprudenziale ? Come il danno alla salute o alla vita di relazione
?
125
E' questa l'impostazione di E. Roppo, op. cit. a nota 25, pp. 733 e segg.
79
Come si può subito comprendere, le questioni sono tante e complesse: cercheremo di
impostare
il
problema
scandagliando
diacronicamente
le
diverse
posizioni
giurisprudenziali, aiutandoci con le opinioni dottrinali ad esse contemporanee, per poi
concludere la nostra disamina osservando la situazione europea, specialmente il
contributo francese, nonché valutando i diversi progetti di legge sull'argomento.
80
CAPITOLO III °
DEL PRESUNTO DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO AL
CONVIVENTE, PER L'UCCISIONE DEL PARTNER CAGIONATA
DA TERZI
1. Analisi cronologica della dottrina e della giurisprudenza (anni 1900 - 1970 ca).
Dopo aver cercato di dimostrare la fondatezza dell'assunto secondo il quale, la famiglia
di fatto non è più da ritenersi "irrilevante" per il diritto, è giunto il momento di scendere
nel profondo delle discussioni giurisprudenziali e dottrinali sull'ultima questione che
abbiamo accennata nel capitolo precedente: quella del riconoscimento o meno a favore
del convivente more uxorio, del diritto al risarcimento del danno per l'uccisione del
partner operata da terzi.
Il metodo che applicheremo è il seguente: analizzeremo le sentenze più rilevanti ed i
diversi contributi dottrinali ad esse relative, secondo un asse paradigmatico cronologico, cercando di evidenziare i mutamenti di interpretazione degli operatori del
diritto, in relazione alle due principali problematiche, quella dell'esistenza di un diritto
al risarcimento del danno e quella delle varie voci risarcibili.
La prima sentenza che ci sembra opportuno analizzare è quella della Cassazione di
Roma del 19 maggio 1911
126
. Rapidamente i fatti: il Sig. Tidu è sposato, ma solo
secondo il rito religioso, con la Sig.ra Melis, dalla quale ha avuto anche due figli. Egli
viene ucciso e la sua "convivente" richiede al giudice di merito i danni patrimoniali e
morali per questo evento: il giudice le riconosce solo i primi, nell'ammontare di quella
parte dello stipendio del Tidu che, presumibilmente, egli destinava per la cura della casa
e dei figli non riconoscendo ad essa invece, alcuna voce a titolo di danno morale. Ella
ricorre in Cassazione, dove ottiene invece una risposta positiva: la Corte rileva in primo
luogo l'errore del giudice di merito allorché negava la risarcibilità del danno morale
sulla base del fatto che questo non fosse "materiale" e quindi di difficile
quantificazione: il Collegio ritiene invece che gli artt. 1.151 e 1.153 cod. civ.
127
impongano un obbligo generico di risarcire il danneggiato senza distinguere tra danno e
126
Vedi supra nota 18.
81
danno, sia questo diretto o indiretto. Aggiunge poi, che la lesione del patrimonio morale
cagionata dall'uccisione di un soggetto, al quale si era legati da un vincolo di sangue o
di famiglia, si converte anche in "un danno economico"
128
, risarcibile attraverso un
indennizzo, sempre rispettando il principio per il quale non si vada a riconoscere una
somma così ingente da generare un indebito arricchimento nel danneggiato.
Ritenuto quindi il danno (patrimoniale e morale) risarcibile, la Corte analizza, peraltro
risolvendola in modo rapido, la questione del diritto al risarcimento del danno a favore
di una donna, sposata, anche se solo con il rito religioso.
La Cassazione afferma, che il fatto che il Sig. Tidu avesse convissuto con lei sin dal
1872, che avesse avuto, e riconosciuto, ben due figli ed infine, che avesse ripetutamente
manifestato il proposito di legittimare la propria famiglia (di fatto !) col matrimonio
civile, avesse dato luogo ad uno "… stato di fatto non dissimile da quello di una
famiglia legittima e che niuno aveva il diritto di scompaginare …" 129.
Essa conclude così per la cassazione della sentenza del giudice di merito, accogliendo
l'istanza della Sig.ra Melis.
Alcune osservazioni.
E' interessante notare come la Cassazione inizi a riconoscere il danno morale, superando
quell'interpretazione per cui risarcibile era solo il "danno materiale"; riconoscimento che
include però in sé il limite del "non indebito arricchimento per il danneggiato". Non
solo; la Corte afferma la risarcibilità del danno a favore della Sig.ra Melis poiché, con la
morte del Tidu "… fu frustrata la fondata speranza di vedere per sé e per i figli suoi,
legittimata la loro posizione giuridica in faccia alla legge …".
In questa fattispecie dunque non si parla di riconoscimento del risarcimento del danno
per lesione di un diritto, bensì di una mera fondata speranza. Ancora: l'elemento della
fattualità della relazione fra i partner, non viene negato dalla Corte (" … stato di fatto …
diritto di scompaginare…"), ma viene invece sancita la sua equiparabilità con la
situazione di una famiglia legittima: non dimentichiamo infatti che il matrimonio
celebrato solo secondo il rito religioso, senza l'iscrizione nei registri civili, non ha alcun
valore per il nostro ordinamento giuridico. Talché, a stretto rigore, convivenza more
uxorio o matrimonio canonico non trascritto, dovevano intendersi come due
127
Nell'edizione del 1865.
Perché, dal dolore, non si riesce ad eseguire il proprio lavoro e le proprie attività come prima.
129
Vedi supra nota 18.
128
82
manifestazioni di una medesima situazione "familiare", di una semplice "unione di
fatto".
Sulla base di queste considerazioni, visto il tenore della sentenza qui appresso ricordata,
sarebbe stato lecito aspettarsi dalla giurisprudenza un comportamento identico
nell'analoga situazione in cui, due conviventi more uxorio (da lungo tempo e con figli
naturali riconosciuti) avessero visto " farsi scompaginare" il loro rapporto per la morte
cagionata da un terzo, al convivente, il Sig. Brambilla 130.
Invece in questo caso la Cassazione valuta restrittivamente il concetto di danno
risarcibile, ritenendo esistente questo con la lesione di un diritto subbiettivo: essa
aggiunge che un danneggiato può vedersi riconoscere un risarcimento, solo laddove
provi che i vantaggi economici che gli derivavano da una persona, fossero da questa
dovutigli per disposizione di legge o per l'esistenza di una convenzione. Citando: "Il
ritenere, come ritiene la denunziata sentenza (quella di merito impugnata - n.d.r.), che la
situazione di fatto, determinata da una convivenza more uxorio sia assimilabile, col
concorso di circostanze determinate (lunga durata, stabilità, carattere intimo delle
relazioni - n.d.r.) alla situazione giuridica derivante dal matrimonio, non soltanto è un
errore, ma equivale a sovvertire i principi fondamentali del diritto familiare quali sono
stati posti dal legislatore". Conclude pertanto affermando che la convivente superstite
non abbia un diritto iure proprio al risarcimento del danno, in quanto la lesione nei suoi
confronti non è di un diritto soggettivo, ma di una semplice aspettativa, mentre le
riconosce il diritto al risarcimento dei danni come rappresentante dei suoi figli (con la
morte era stato infatti leso il diritto al mantenimento che nasce dal rapporto padre figlio).
Anche in questo caso dobbiamo compiere alcune osservazioni.
La Cassazione va a smentire quanto detto nel 1911: introduce la figura del diritto
soggettivo come strumento di limitazione dei legittimati al risarcimento dei danni, ma
soprattutto, per quanto interessa ai nostri fini, fa ricadere nell'irrilevanza giuridica, la
convivenza more uxorio. E' l'epoca della disapprovazione sociale del concubinato, della
sanzione penale dell'adulterio femminile, della realizzazione della donna nel
matrimonio, della famiglia patriarcale forgiata sul modello dello Stato fascista ecc. 131.
130
Sentenza Cass. 24 marzo 1938, n. 956 in Foro it., 1938, I , p. 1.026.
Interessante è leggere l'analisi storico - sociale - giuridica della famiglia ne "La famiglia e il diritto",
op. cit. a nota 4.
131
83
E' consono pertanto alla mentalità di quest'epoca, difendere ad ogni costo la famiglia
tradizionalmente intesa e nascondere così le proprie convinzioni morali, dietro a strane
costruzioni giuridiche.
Che differenza c'è infatti da un punto di vista sostanziale, fra una convivenza stabile,
duratura, cristallizzata dalla nascita di figli riconosciuti, ed una convivenza fra due
soggetti sposati, ma solo secondo il rito religioso ? Da un punto di vista morale e
religioso, tantissima; da un punto di vista laico e giuridico, l'unico che qui ci interessa,
nessuna !
Qualcuno potrebbe dire che quello che l'ordinamento giuridico presume esistere in un
matrimonio civile, si può presumere esistente anche in quello canonico, mentre per una
"semplice" convivenza, dovrebbe essere provato e ciò sarebbe molto difficile
132
. Chi
dice questo dimentica alcune cose: che un conto è il riconoscimento e la rilevanza
giuridica di una situazione ed un altro conto è il problema connesso alla prova
dell'esistenza di tale rapporto: difficoltà probatoria, non significa né impossibilità, né
tanto meno ciò può implicare irrilevanza giuridica. Non solo: ritenere due fenomeni
analoghi, non significa ritenerli identici. Infatti anche la conclusione di un identico atto,
il matrimonio, pur potendo avere un significato morale identico sia nell'ordinamento
canonico, che in quello civile, ciononostante determina degli effetti assai diversi nei due
ordinamenti: pensiamo solo alla sua dissolubilità o meno.
Quello che si vuole arrivare a concludere è la non logicità della conclusione a cui
perviene la Cassazione nel 1938, valutata alla luce di quanto accaduto nel 1911: come
dirà Sbisà
133
qualche anno dopo solo un favor Ecclesiae può farci comprendere la
differenza di trattamento accordata a due fattispecie così simili, nella sostanza, fra di
loro.
Più interessanti ci appaiono così due sentenze del 1935
134
che, trattando della
legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni prodotti dall'uccisione di una
persona, affermano degli interessanti principi: nella prima, quella della Cassazione, si
afferma che la legittimazione ad agire necessita della lesione di un diritto (nella specie
di un credito per prestazione alimentare) che sia stato leso per effetto immediato e
diretto dell'uccisione; nella seconda si arriva a sostenere che è sufficiente la certezza e la
132
Affectio familiaris, reciproco sostentamento, stabilità ecc. si veda supra capitolo I, pp. 2 e segg.
G. Sbisà, op. cit. a nota 19.
134
Cass. 19 luglio 1935 e App. Milano 15 novembre 1935, entrambe in Annuario di dir. comparato e di
studi legisl., 1935, vol. XIII, I , p. 49.
133
84
illegittimità del pregiudizio e quindi che "colui che domanda la riparazione avesse con
la vittima un legame idoneo a poter contare con ogni probabilità nel suo aiuto".
Queste due impostazioni a prima vista potrebbero apparire datate, in realtà esprimono
un contrasto di posizioni ancora lontano dal venire risolto. Se leggiamo infatti alcuni dei
contributi dottrinali dell'epoca ci rendiamo subito conto delle difficoltà e delle
contraddizioni che regnavano e regnano tuttora, in questa materia: prendiamo come es.
la sentenza da ultimo citata della Corte d'Appello di Milano.
In questa fattispecie vi era un sacerdote con cui convivevano una pronipote ed una sua
nipote; costui perisce e queste chiedono il risarcimento dei danni, in quanto il loro
legame era da ritenersi tale che, rimanendo in vita, il sacerdote avrebbe continuato a
provvedere loro.
La Corte, nell'affermare la fondatezza della domanda, si basa sul principio secondo il
quale il loro "legame era idoneo a poter contare con ogni probabilità nell'aiuto della
vittima", aggiungendo che tale stato di fatto pacifico e continuativo, non si può mai
riscontrare invece in altri rapporti di fatto, quali ad es. quelli fra fidandata e fidanzato,
anche laddove questi avessero già provveduto alle pubblicazioni (si veda la sentenza del
Tribunale di Milano del 16 febbraio 1933).
Come giustamente messo in luce da qualche autore 135, la Corte milanese supera, con la
sua pronuncia, la tradizionale impostazione della Cassazione secondo la quale non ogni
privazione di vantaggio derivata da fatto illecito doveva essere risarcita, ma solo quella
derivante dalla lesione di un diritto.
Per la Corte milanese infatti l'interpretazione corretta dell'art. 1.151 cod. civ. del 1865, è
quella per cui il diritto al risarcimento dei danni scatterebbe quando questi siano
conseguenza immediata e diretta del fatto colposo, ritenendo del tutto arbitraria la
limitazione imposta dalla Cassazione, visto che l'articolo in questione, non dice nulla
sulla necessaria esistenza o meno di un diritto, ma richiede invece la sola certezza ed
illegittimità del pregiudizio.
L'autore continua sottolineando la contraddittorietà interna alla stessa Corte milanese
nell'applicazione del criterio proposto: se il principio è quello per cui occorre valutare se
nella fattispecie esista o meno quel "legame idoneo a poter contare con ogni probabilità
nell'aiuto della vittima", non si comprende come si ritengano esistenti, a priori, delle
135
Così per C. Martino "In tema di legittimazione ad agire per risarcimento dei danni prodotti
dall'uccisione di una persona", a margine delle sentenze citate alla nota precedente.
85
garanzie di stabilità e durata di uno stato di fatto nei limiti della sicurezza di ogni evento
umano, nel caso del sacerdote, ma non in quello dei fidanzati.
Si ritiene pertanto che, "quando una situazione di fatto sia tale che, per la sua integrità
(certezza e stabilità, nei limiti della sicurezza di ogni evento umano), offra a colui che
ne gode, il diritto di vederla tutelata, laddove venga bruscamente a cessare per colpa
altrui, può dare a chi ne gode il diritto di essere risarcito del pregiudizio certo ed
illegittimo da cui è indubbiamente colpito".
Quello che viene proposto in sintesi dall'autore è di indagare caso per caso e di
verificare se effettivamente, oltre alla lesione di un diritto fondato sulla legge o su
contratto, non vi sia una lesione di "un diritto all'integrità della situazione di fatto": tale
soluzione, ad avviso di Martino, eviterebbe l'ingiustizia del criterio arbitrario adottato
dalla Cassazione che negherebbe il risarcimento anche nei casi in cui il pregiudizio è
stato "gravissimo e certo".
Se questa posizione tende a dilatare le maglie dei soggetti legittimati al risarcimento,
altra autorevole dottrina si schiera contro: pensiamo a A. De Cupis, il quale si oppone
strenuamente all'ampliamento dei soggetti risarcibili. Partendo dalle posizioni restrittive
di Windscheid (per il quale in caso di morte del congiunto, né i figli, né la vedova
avrebbero dovuto essere risarciti !), egli sostiene che "… la situazione di fatto, invero,
non può essere parificata alla situazione di diritto; il conseguimento di vantaggi da un
altro soggetto con cui sussiste una relazione pre- o parafamiliare, come non è oggetto di
pretesa giuridica verso lo stesso soggetto, così non può essere difeso contro i terzi.
Quindi, la fidanzata e la concubina, sia pure convivente more uxorio, non possono
pretendere il risarcimento dal terzo che ha ucciso il fidanzato o il concubino o ne ha leso
l'integrità fisica … Analogamente, per quanto riguarda la concubina … Neanche il
carattere continuativo della relazione di fatto può suffragare al riguardo: per quanto
continuativa sia tale relazione, essa può essere interrotta in qualsiasi momento e non è
difesa, all'interno, mediante alcuna pretesa giuridica: e non si vede come a questo difetto
di protezione interna possa far fronte una protezione esterna …"
136
. Quello che viene
quindi sostenuto è che, mentre nella famiglia legittima, la legge attribuisce una tutela
interna fra i coniugi e quindi di conseguenza, ne deriva pure una tutela esterna verso i
terzi, così non accade nel caso della famiglia di fatto, benché anche tale rapporto possa
presentarsi con le medesime caratteristiche sostanziali di quella.
136
Brano tratto da A. De Cupis, "Il danno", Milano, 1979, vol. II, pp. 101 - 102.
86
Irrilevanza giuridica del concubinato, che si riflette nelle successive sentenze: nel 1958
la Corte di Appello di Milano
137
pur sottolineando l'esistenza di un forte dibattito
sull'argomento, aderisce alla prevalente impostazione per la quale, per aversi "… diritto
al risarcimento occorre l'esistenza di un diritto verso il defunto, non essendo sufficiente
un semplice interesse alla vita altrui se esso non sia giuridicamente tutelato …" e quindi
nega ad una donna legata da una convivenza more uxorio, la legittimazione a costituirsi
parte civile. Per la Corte "danno ingiusto" ex art. 2.043 cod. civ. è solo quello riferito
alla lesione di un diritto o di un interesse comunque giuridicamente tutelato: non
essendo il concubinato una di queste, è facile negare ad esso ogni protezione.
La Cassazione, nella sentenza 24 gennaio 1958, n. 169
138
, conferma questa sentenza e
sottolinea come "… l'ordinamento giuridico non prende in considerazione (la
convivenza more uxorio - n.d.r.); né per ragioni di carattere etico, sociale e di
ordinamento pubblico …".
Come scrisse G. Gentile
139
, " … è questa una materia nella quale il diritto e la morale
coincidono … " ed è ovvio che, in un periodo storico in cui si leggono petizioni di
principio del tipo: "L'unione libera è una istituzione dannosa per la società e contraria al
buon costume; sarebbe nefasto assicurare alla concubina una qualsiasi protezione"
(Mazeaud
140
) ovvero, "Ogni concubinaggio è precario quale sia la sua durata. Ed è
precario perché esso non crea alcun vincolo giuridico; ed è perché esso non cera alcun
vincolo giuridico che la concubina non può invocare la lesione di un diritto per
reclamare una indennità al responsabile della morte del suo concubino" (Lalou
141
), mi
pare assurdo potersi attendere delle soluzioni diverse.
Una riprova viene subito da una sentenza del Tribunale di Roma del 1962 142 che ritenne
inammissibile, per difetto di legittimazione attiva, la domanda di risarcimento danni
basata su di una convivenza more uxorio: il collegio affermò che, dato che tale rapporto
non era preso in considerazione dall'ordinamento giuridico e che non poteva formare
oggetto di convenzione, se ne doveva necessariamente desumere, il rigetto della
domanda per difetto di legittimazione.
137
App. Milano 13 aprile 1958, n. 538 in Resp. civ. e prev., 1958, p. 493.
Cass. 24 gennaio 1958, n. 169 in Resp. civ. e prev., 1958, p. 493..
139
A nota della sentenza di cui a nota 138.
140
Riportata da Gentile, vedi nota 139.
141
Riportata da Gentile, vedi nota 139.
142
Trib Roma 7 novembre 1962, n. 6178 in Temi romani, 1963, I , p. 605.
138
87
Continuando nella nostra analisi storica del fenomeno, possiamo citare una sentenza
della Cassazione del 1966
143
che introduce ulteriori elementi di confusione: questa
pronuncia non si riferisce direttamente alla convivenza more uxorio, ma concerne la
richiesta di risarcimento danni che alcuni fratelli avevano proposto contro colui che,
avendo cagionato la morte delle loro sorelle, li aveva privati delle utilità economiche
che traevano dal lavoro di quelle presso la loro fabbrica. Diciamo che questa sentenza si
inserisce nel filone di quelle relative alla c.d. lesione del credito, ma credo interessante
ricordare il principio sulla base del quale la Corte accoglie l'istanza dei fratelli.
La Cassazione, ribaltando l'impostazione della Corte d'Appello di Napoli, secondo la
quale gli attori, non avendo alcun diritto alle utilità, che venivano loro "graziosamente
elargite" dalle loro congiunte per solo trasporto affettivo, non potevano richiedere il
risarcimento dei danni, afferma che, ove esista una lesione patrimoniale che si possa
ricollegare eziologicamente alla condotta antigiuridica dell'agente, ivi scatta il
risarcimento del danno, a nulla rilevando che "… il danneggiato non abbia avuto diritto
di conseguire dal defunto il perduto vantaggio economico concessogli in via di graziosa
elargizione …".
Come balza subito agli occhi con questa sentenza si aprono le tradizionali maglie
dell'art. 2.043 cod. civ., inserendovi pure le legittime aspettative anche se non
ricollegate a crediti alimentari: è curioso notare come la giurisprudenza, nonostante
queste aperture, per quanto concerne invece i rapporti di convivenza more uxorio,
continui a mascherare i propri preconcetti dietro all'assenza di un diritto soggettivo
risarcibile.
Questa situazione viene sottolineata anche da V. Geri 144 che, per ricomporre i contrasti
giurisprudenziali, propone alcune soluzioni: la prima, di interpretare rigorosamente l'art.
2.043 cod. civ. escludendo così dal risarcimento tutti i danni che non derivino dalla
lesione di un diritto (così per es. neppure i parenti stretti non sarebbero legittimati in
assenza di un loro diritto soggettivo perfetto); la seconda che si fonda sul fatto per cui
un omicidio spezza comunque un "vincolo parentale", tale da generare sempre un danno
"ingiusto" mediante la lesione di uno status della persona.
Secondo questa impostazione il danno risarcibile sarebbe solo quello non patrimoniale,
ma, anche ad abbracciare tale impostazione, sorgerebbe il problema di stabilire fino a
143
Cass. 16 dicembre 1966, n. 2.951 in Resp. civ. e prev., 1967, p. 259.
V. Geri "Perdita delle aspettative legittime e risarcimento per morte di un convivente da fatto illecito"
in nota alla sentenza di cui alla nota precedente.
144
88
che grado di parentela o affinità occorrerebbe accordare tutela e di chiedersi se siano
necessarie la convivenza e/o l'erogazione di utilità varie ed infine se il "possesso di
stato" possa valere come effettiva titolarità dello stesso. Senza addentrarci troppo
nell'iter logico proposto, cerchiamo di ricordare le sue possibili conclusioni tenendo ben
presente che il problema è quello di apprestare un'adeguata protezione al nucleo
familiare, quand'anche non dovesse risultare una lesione di un diritto.
Ora, la soluzione di Geri è di ritenere risarcibile ogni danno subito da qualsiasi parente o
affine, indipendentemente dal grado di parentela o affinità, quando lo stesso si concreti
nella perdita di aspettative ragionevoli e concrete, durevolmente soddisfatte nell'ambito
familiare o agevolmente prevedibili per il futuro.
Rilevante risulterebbe così la rottura del vincolo familiare, dello status familiare, che
per la sua conformazione, è una sorta di diritto avente carattere permanente formante
una qualità del soggetto, tutelata direttamente dalla legge nei suoi molteplici profili.
Sulla base di queste premesse anche il convivente more uxorio potrebbe ottenere un
risarcimento del danno purché la relazione non sia contra legem (es. incestuosa) e sia
talmente intensa per la sua stabilità, continuità e convivenza da giustificare l'insorgenza
di un vero e proprio "possesso di stato".
Come si nota tutta l'impostazione di Geri mira a tutelare le serie convivenze
parafamiliari, anche se il richiamo ad una figura così evanescente e contestata come il
"possesso di stato" è ora superabile con l'utilizzo di altre costruzioni dogmatiche, che
via via ritroveremo.
Una di queste è quella proposta da G. Branca in un suo intervento a commento di una
sentenza francese
145
che riconobbe il diritto al risarcimento del danno a favore della
convivente more uxorio: egli analizzando la giurisprudenza italiana, prende atto del
fatto che questa non sia stata molto coerente nell'applicazione dei diversi principi. Come
osserva giustamente, in un'epoca anteriore alla I° guerra mondiale ed al Patto Gentiloni,
la convivente more uxorio, che fosse legata da un matrimonio religioso, veniva trattata
alla stregua di una "parente" e come tale era legittimata a chiedere i danni, mentre in
un'epoca successiva, non godeva più della medesima tutela in quanto la sua posizione
non integrava un diritto soggettivo o un diritto ad un credito alimentare e come tale, non
rientrava nell'orbita di tutela dell'art. 2.043 cod. civ.
145
G. Branca "Morte di chi convive more uxorio e risarcimento", in Foro it., 1970, IV , p. 142.
89
Dalla sua analisi egli deduce che l'errore compiuto dalla giurisprudenza è stato quello di
considerare solamente la posizione del familiare, parente o convivente, senza
identificare quello che in realtà contava: "la certezza del danno". Branca muove alcune
critiche alla posizione di Geri: egli argomenta che, se valesse l'interpretazione per cui la
fonte del risarcimento si fonda sulla lesione di uno status, la giurisprudenza avrebbe
dovuto sempre concedere il risarcimento, mentre essa richiedeva che gli aiuti ricevuti
fossero costanti e duraturi (in assenza di questo elemento, non vi sarebbe perciò stata la
"certezza" del danno, neppure per i parenti). L'autore continua poi la sua disamina
ricordando una sentenza della Corte d'appello di Torino
146
che riconobbe alla
congregazione religiosa il risarcimento del danno per l'uccisione di una suora, che
svolgeva lavoro remunerativo, sulla base della lesione di semplici aspettative sulla
prosecuzione della sua elargizione nei confronti della congrega (c.d. perdita di
aspettative future). Per Branca quindi, avendo la giurisprudenza ampliato l'ambito dei
soggetti risarcibili fino a ricomprendere quelle situazioni non protette come "diritto
soggettivo", ma solamente come "legittime aspettative", occorre porre dei punti fermi,
in grado di assurgere ad elementi certi in grado di non concedere a qualunque relazione
fattuale, il diritto a reclamare un risarcimento dei danni.
La sua posizione è la seguente: assodato che un danno è "ingiusto" per il solo fatto che
si sia cagionata, ad opera di un terzo, la morte di una persona, ecco che "la violazione
del diritto alla vita apre la porta al risarcimento, e risarcimento è reintegrazione, e
reintegrazione è coprire l'intera situazione di fatto, che faceva capo alla vittima …".
Secondo questa interpretazione ai fini del risarcimento è rilevante ogni situazione di
fatto collegata al diritto soggettivo violato: se quindi nel caso della convivente more
uxorio, viene dimostrato che questa ha subito dall'uccisione del partner, una lesione
"immediata e diretta" della propria situazione di fatto, ricollegata al diritto soggettivo
assoluto alla vita, il risarcimento le dovrebbe essere accordato.
Questa è una delle prime voci che si alzano a livello dottrinale a favore del risarcimento
dei
danni
alla
convivente;
posizione
che
scaturisce
anche
dagli
sviluppi
giurisprudenziali in terra francese.
In quella realtà giuridica, dopo un prolungato braccio di ferro tra la Cassazione civile
(contraria al risarcimento) e quella criminale (favorevole), con il 1970 si comporrà il
146
App. Torino 5 marzo 1964 in Foro it., 1964, I , p. 1.909.
90
contrasto giurisprudenziale per opera della Chambre Mixte, riconoscendo con grande
ampiezza il diritto al risarcimento dei danni a favore della concubina.
Prima di ripercorrere questa evoluzione grazie al contributo di G. Alpa è opportuno
subito anticipare che, oltralpe, esiste una disposizione normativa, l'art. 1.382 Code civil
che è assai più vaga e largamente interpretabile del nostro corrispondente art. 2.043 cod.
civ.
L'art. 1.382 Code civil recita infatti: "Tout fait quelconque de l'homme, qui a cause à
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer"
("Qualunque fatto umano che cagioni ad altri un danno, obbliga colui dal quale è
derivato, a risarcirlo"); mentre il nostro art. 2.043 cod. civ.
147
richiede un elemento in
più, la "ingiustizia" del danno e capiremo subito l'importanza di questa differenza.
2. Uno sguardo all'esperienza francese, la sentenza chiave della Cassazione (Chambre
mixte) del 27 febbraio 1970 e sue conseguenze.
Prima di proseguire la nostra analisi storica dell'esperienza giurisprudenziale e
dottrinale italiana, ci sembra interessante dare un'occhiata all'esperienza francese, che
certamente con i suoi sviluppi, ha contribuito non poco ad influenzare i nostri operatori
del diritto.
Diciamo subito che la giurisprudenza francese degli anni trenta, supportata da
autorevole dottrina, in virtù dei pregiudizi sociali nei confronti del concubinage
(definito "fonte di scandalo"
148
), interpretava l'art. 1.382 Code civil citato in maniera
assai restrittiva, escludendo completamente dai legittimati al diritto al risarcimento del
danno, la concubina 149. Un caso emblematico da ricordare è il c.d. "affaire Kredens" 150
nel quale un profugo trovò la morte in un incidente stradale. Costui conviveva more
uxorio con una donna da più di vent'anni, era padre di cinque figli e lasciava con la sua
morte, una famiglia in precarie condizioni economiche, nonché una donna che diviene
cieca in seguito alla sua morte. La giurisprudenza nega a questa ogni risarcimento, in
147
Art. 2.043 cod. civ.: "Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga
colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".
148
Così anche per Mazeaud, "Une famille "dans la vent": la famille hors marriage" in Foro it., 1971, V ,
p. 90.
149
Si affermava infatti: "les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux", affermazione di
Napoleone Bonaparte citata da Savatier "Bonaparte et le Code civil", Paris, 1923.
150
Cass. 4 marzo 1964 in Gaz. pal., 1964, I , p. 392 ricordato da G. Alpa in "Famiglia di fatto e
risarcimento del danno…", in Foro it., 1970, IV , p. 65, nota 6.
91
ragione dello stato di convivenza che era proprio della loro unione. Questa tendenza
così estremamente rigorosa da sfiorare l'assurdo (non si riconobbe neppure il
risarcimento del danno ad un figlio naturale per la morte del proprio padre naturale !),
non emerse in tutte le sentenze: già attorno agli anni trenta, la Chambre criminelle,
ancorché con l'intento di escludere il diritto al risarcimento del danno per la concubina,
iniziò a non utilizzare più delle argomentazioni fondate sull'immoralità dell'unione di
fatto, ma ampliando l'art. 1.382 fino a comprendervi le "lesioni di interessi
giuridicamente protetti", affermava che il risarcimento non poteva essere accordato vista
la precarietà del vincolo e la possibilità del suo scioglimento anche unilaterale.
Il ricorso a questo nuovo principio permette un progressivo ampliamento dei soggetti
legittimati a chiedere il risarcimento dei danni: nel nostro caso però, la "precarietà"
dell'unione di fatto è ancora una caratteristica (o un pregiudizio) difficile da superare.
Qualcuno provò ad equiparare tale rapporto ad una società di fatto, per cui il convivente
era da considerarsi socio: la concubina quindi, venendo lesa in tale qualità, avrebbe
dovuto ottenere il risarcimento dei danni sofferti. Ma la giurisprudenza iniziava ad
oscillare paurosamente: da una parte la rigida Chambre civile ferma nel negare ogni
diritto al risarcimento, dall'altra una più aperta Chambre criminelle che lo concedeva
qualora in concreto, venivano dimostrati i caratteri di stabilità, rispettabilità e durata del
rapporto di fatto.
Anche in quest'esperienza quindi, similmente alla nostra situazione, ragioni giuridiche e
pregiudizi culturali si intrecciano indissolubilmente fino a quando, nel 1970, la
Chambre mixte non compone i contrasti con una sentenza dalla forza concettuale
dirompente.
E' la famosa sentenza 27 febbraio 1970
151
che, oltre a concedere il diritto al
risarcimento dei danni alla concubina, amplia i limiti degli interessi apprezzabili
fissando il principio chiave per il quale, per aversi diritto al risarcimento dei danni, non
è necessario esigere l'esistenza di un "lien de droit" (la lesione di un diritto soggettivo),
ma è sufficiente la "lesione di un interesse giuridicamente protetto".
Con una sentenza estremamente sintetica la Cassazione francese afferma che il disposto
dell'art. 1.382 Code civil non pone alcun limite al risarcimento del danno nel caso di
decesso della vittima, non esigendo affatto l'esistenza di un vinculum iuris (di sangue
e/o alimentare) tra defunto ed attore. In più che, in una convivenza more uxorio ove
151
Cass. Chambre Mixte 27 febbraio 1970 in Foro it., 1970, IV , p. 140.
92
fossero stati ravvisati i connotati della stabilità e della legalità, si doveva ammettere il
risarcimento dei danni.
Ancora la Chambre criminelle, muovendo dalla generale dizione dell'art. 1.382 Code
civile, giungerà nel 1975 a riconoscere il diritto al risarcimento del danno anche a
favore della concubina che versava in una situazione adulterina, ritenendo che solo
l'elemento della "stabilità" fosse il requisito necessario per ottenere un risarcimento.
Da questa analisi emerge chiaramente come in Francia, il differente atteggiamento socio
- culturale verso l'unione di fatto, specialmente di quelle più vicine ad un rapporto paramatrimoniale, ha portato la giurisprudenza ad apprestare una tutela c.d. esterna a tale
nucleo familiare: è pur vero che si discute se la concubina abbia diritto alla mera
riparazione dei danni patrimoniali (sub specie di lesione di una legittima aspettativa alla
prosecuzione del mantenimento) o anche dei danni morali (esclusi di solito sulla base
del rilievo che l'unione di fatto non integra "un legame affettivo giuridicamente
protetto"), ma è innegabile lo sforzo interpretativo della giurisprudenza francese atto a
superare i tradizionali pregiudizi esistenti in questa materia.
3. L'esperienza italiana dagli anni '70 ai giorni nostri.
Conclusa la breve, ma significativa, parentesi dell'esperienza francese, torniamo in Italia
a vedere gli sviluppi della vicenda a partire dagli anni '70.
Diciamo subito che, per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità, non si
riscontrano sentenze di particolare rilevanza in questo ambito fino agli anni '90: la
posizione della Cassazione è ben stabile nel negare ogni tipo di risarcimento del danno
al convivente, in quanto la lesione ad esso inferta non sarebbe contra ius poiché la sua
posizione nell'ordinamento non assurgerebbe a diritto soggettivo.
Vedremo in seguito come la concezione dell'illecito civile sia ormai passata dalla sua
tipicità, all'atipicità e come la tradizionale formula "ingiustizia del danno = non iure e
contra ius" stia ormai per essere superata; per il momento diamo spazio ai primi studi
monografici sulla famiglia di fatto.
Siamo nei primi anni '70 e la problematica della tutela della famiglia di fatto inizia ad
assumere un certo interesse a livello dottrinale: è passata la rivoluzione del '68, la
società va trasformandosi, viene introdotto il divorzio, viene radicalmente innovato nel
1975 il diritto di famiglia e tutti questi fattori, uniti all'esperienza transalpina, implicano
l'inizio di un nuovo atteggiamento degli operatori del diritto verso questa problematica.
93
I maggiori autori da Flamini
152
a Roppo
153
, a Santilli
154
, si pongono in una posizione
fortemente critica nei confronti della giurisprudenza: tutti gli autori, nei loro ampi
scritti, cercano di sottolineare la rilevanza giuridica della famiglia di fatto.
Partendo dalla Costituzione, impostano il ragionamento passando in rassegna tutte le
varie disposizioni dell'ordinamento che si riferiscono direttamente o indirettamente alla
famiglia di fatto, auspicando un intervento del legislatore ed una nuova stagione della
giurisprudenza.
Sono i primi studi approfonditi su questa problematica e sono tutti rivolti
all'ampliamento delle c.d. tutele in positivo dei conviventi (sia nel momento "interno",
che "esterno" della convivenza). Tutto questo sforzo dottrinale che è stato per altro, già
preso in considerazione nei primi due capitoli di questo scritto, non riesce a convincere i
giudici, tranne qualche prima apertura in quelli di merito.
Così il Tribunale di Firenze nel 1979 155 legittima la "vedova" legata solo da matrimonio
canonico non trascritto, a costituirsi parte civile nel processo di omicidio ai danni del
marito, per ottenere sia i danni patrimoniali che quelli non patrimoniali. Il collegio
critica l'impostazione tradizionale che legava la concessione del risarcimento dei danni
morali, a quelli patrimoniali: dal combinato disposto dagli artt. 2.059 cod. civ. e 185
cod. pen. si evince, a parere del tribunale, che la finalità ed il fondamento del danno
morale è nettamente diverso da quello patrimoniale.
In quello, l'ingiustizia non si concretizza affatto nella lesione di un diritto soggettivo, ma
nella semplice "contrarietà al giusto": poiché pertanto, la lesione del bene vita è
sicuramente "ingiusta", tutti coloro (famigliari legittimi o meno) che abbiano patito
delle sofferenze psicofisiche devono essere risarciti.
Il collegio specifica però che, attraverso questa impostazione, non si può dire che ogni
soggetto legato da un qualunque vincolo di amicizia o affetto, sia legittimato a
richiedere il risarcimento: questo deve aver subito un "danno" e non un mero dispiacere
o un generico turbamento. Per cui il tribunale afferma che "… sussiste diritto al
risarcimento dei danni morali quando vi è un effettivo e grave pregiudizio alla sfera
morale del danneggiato, che ha vissuto in comunio vitae et spiritus di tale intensità con
152
A. Flamini "Risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale per l'uccisione del coniuge di
fatto" in Rass. dir. civ., 1981, p. 645.
153
Tra i suoi vari contributi si veda E. Roppo, op. cit. a nota 25.
154
M. Santilli, op. cit. a nota 120, p. 770.
155
Trib Firenze 18 ottobre 1979, in Dir. e prat. delle assicuraz., 1981, p. 171.
94
il defunto da poter ragionevolmente dedurre un grave e profondo pregiudizio per l'attore
…".
Passando al diritto al risarcimento dei danni patrimoniali, anche in questo ambito il
tribunale ha una sua posizione autonoma ben distante dalla giurisprudenza dominante:
esso sottolinea come la convivenza more uxorio non sia più connotata da disvalore
sociale o dal crisma dell'illiceità, che essa assume una rilevanza per l'ordinamento e che
i criteri da applicare nel caso di specie, devono essere i medesimi utilizzati per la
questione della risarcibilità dei danni ai fratelli: "l'attualità delle sovvenzioni, una
situazione concreta in atto e non la semplice aspettativa di una sovvenzione futura …".
Pertanto, conclude il tribunale, "è corretto escludere la risarcibilità del danno soltanto
nell'ipotesi di chi riceva elargizioni ed utilità varie dallo scomparso a titolo di
beneficenza … Nel caso della convivenza more uxorio … non si tratta di vantaggi ed
utilità varie dell'un coniuge di fatto all'altro ex sua gratia, ma di un vero e proprio
rapporto riconducibile ad una regola negoziale (art. 1.322 cod. civ. - n.d.r.)
concretamente posta tra e dalle parti nell'ambito dei loro poter di autonomia …".
Il tribunale così sancisce la legittimazione alla costituzione di parte civile della
convivente.
La questione non si conclude certamente qui, ma prosegue in appello: la Corte d'appello
di Firenze 156 rovescia completamente la decisione del tribunale, ponendosi in linea con
la tradizione: essa afferma che, poiché il danno ingiusto ex art. 2.043 cod. civ. è solo
quello che viola un diritto soggettivo, la convivente more uxorio non ha diritto al
risarcimento.
Lapidaria sentenza che, mentre da una parte non contesta la legittimazione della
convivente a costituirsi parte civile, le nega ogni risarcimento: come osserva la Corte
nel caso di specie, non si può parlare di una "vedova religiosa", bensì di una vera e
propria "non vedova", di una "non moglie" e come tale priva di ogni tutela.
Interessante è anche analizzare il commento alle due sentenze di Antinozzi
157
: costui
opera un'analisi delle diverse posizioni dottrinali per poi schierarsi con la concezione
tradizionale.
156
Corte appello Firenze 23 maggio 1980 in, vedi nota precedente.
M. Antinozzi "Del preteso diritto della convivente more uxorio a costituirsi parte civile nei confronti
del responsabile della morte del proprio convivente" in nota alle sentenze ultime citate, stessi riferimenti.
157
95
Egli infatti ricorda come parte della dottrina, favorevole al risarcimento del danno alla
convivente, laddove afferma che la lesione del bene vita implica il diritto al risarcimento
del danno a favore di tutti quelli che verso il defunto vantano un interesse, anche di
mero fatto, incappa nell'errore di riferire l'ingiustizia non al danno, ma al
comportamento del soggetto.
Secondo l'autore questa teoria confonderebbe "… la responsabilità penale, con quella
civile, la pena con il risarcimento …". Prosegue ricordando come per la Cassazione
"ingiustizia del danno" è da intendersi come danno prodotto non iure (es. ex artt. 2.044
e 2.045 cod. civ.) e contra ius, cioè ledendo un diritto soggettivo perfetto, assoluto o
relativo. Nel caso della convivenza nessun diritto è azionabile nei confronti dell'altro
convivente, quando questi sia in vita: il loro rapporto può produrre delle obbligazioni
naturali, ma anche queste non possono creare alcun obbligo giuridico.
"Se un convivente non ha alcun diritto quando è in vita per ottenere i benefici dal
proprio convivente, può mai avere un diritto verso il responsabile della morte del
convivente ?". Questo interrogativo è lo stesso che abbiamo già visto sollevato da De
Cupis vent'anni prima
158
ed è lo strumento attraverso il quale Antinozzi si schiera con
quelli che si pongono contro alla legittimazione per il convivente di costituirsi parte
civile.
La problematica della rilevanza e della tutela della famiglia di fatto inizia ad attrarre
sempre più l'interesse della dottrina, soprattutto civilistica: a cavallo degli anni '60 e '70
vi è un primo convegno di studi, a Pontremoli, nel quale i più grandi giuristi, da
Busnelli, a Lipari, si confrontano e discutono sull'argomento. Dagli atti del convegno
risulta ancora una volta una contrapposizione giuridica che rispecchia le antitetiche
posizioni ideologiche. Ma sicuramente qualcosa di nuovo si muove, almeno a livello dei
giudici di merito.
Molto interessante è infatti la pronuncia del Tribunale di Verona del 3 dicembre 1980
159
: questa sentenza apre un filone rivolto al riconoscimento per il convivente more
uxorio del risarcimento del danno non patrimoniale, anche se quello patrimoniale gli
viene ancora negato.
Il ragionamento del collegio trae spunto dall'analisi legislativa e giurisprudenziale sulle
nuove aperture verso la famiglia di fatto, per giungere all'affermazione secondo la quale
è possibile configurare il rapporto di convivenza more uxorio come "… potenziale
158
Vedi supra nota 136.
96
luogo di arricchimento della personalità, volto quindi a scopi socialmente utili e
meritevoli di protezione (e sostanzialmente analoghi a quelli della famiglia fondata sul
matrimonio) …".
Poiché quindi esiste per il convivente un diritto a vedere garantito il proprio stato
ritenuto dall'ordinamento non solo lecito, ma socialmente rilevante, chi si vede violare
la stabilità dei sentimenti, ha senza dubbio diritto al risarcimento del danno morale che
gli deriva. Non a quello patrimoniale però, poiché le obbligazioni che sorgono tra i
conviventi "in vita" sono configurabili solamente come obbligazioni naturali e la tutela
di tale elargizioni non può andare oltre, mancando un diritto soggettivo fra le parti a
prestazioni abituali e costanti di assistenza.
Questo è in sintesi il pensiero del tribunale: certamente è un primo passo in avanti,
anche se la motivazione della negazione del danno patrimoniale è più data per scontata
che convincente. Senza anticipare le considerazioni che verranno svolte altrove 160, non
è decisivo affermare che nel rapporto di convivenza, fra i partner (salvo accordo
stipulato con atto pubblico), nulla di certo è dovuto o ottenibile anche coercitivamente:
forse il nascituro che viene ucciso per colpa di terzi si può affermare con certezza che,
qualora in vita, avrebbe esercitato proprio una certa professione e avrebbe aiutato i
genitori ? La risposta riguardo alla "certezza" è la medesima, diametralmente opposta la
soluzione sulla concessione del risarcimento.
Il primo intervento significativo della Cassazione in questi primi anni '80 è di segno
negativo: mi riferisco alla sentenza 21 settembre 1981
161
. In questa pronuncia la Corte
propone un ragionamento compiuto su tutta la teorica dell'ingiustizia del danno e sulla
legittimazione ad processum della convivente more uxorio superstite. Essa afferma che
"… solo se la morte di una persona abbia provocato la lesione, non solo di un interesse,
ma di un diritto, altresì del terzo, collegato alla sopravvivenza della vittima, solo in tal
caso, solo se l'illecito abbia provocato, con la morte del soggetto, la lesione di un diritto
di altro soggetto, questi può agire per chiedere il risarcimento del danno che da tale
lesione gli sia derivato …". A nulla rilevando la natura patrimoniale o meno dello stesso
danno, poiché, ad avviso della Corte, "il criterio discretivo per la risarcibilità o meno,
anche del solo danno non patrimoniale, va individuato pur sempre nella ingiustizia di
tale danno". Conclude così affermando che "… i legittimati all'azione sono solo i
159
Trib. Verona, 3 dicembre 1980 in Resp. civ. e prev., 1981, p. 74.
Vedi paragrafo successivo.
161
Cass. Pen. IV sez. 21 settembre 1981 in Resp. civ. e prev., 1982, p. 405.
160
97
prossimi congiunti, legati alla vittima da un vincolo "non meramente affettivo, ma
affettivo - giuridico"…".
La Cassazione aggiunge inoltre che, anche per quanto concerne il pretium doloris, la
sua risarcibilità non è legata all'esistenza di un vincolo affettivo, più o meno profondo,
bensì ad un legame previsto e tutelato dall'ordinamento giuridico (es. gli alimenti).
Secondo la Cassazione in sintesi, si deve negare alla convivente more uxorio il diritto al
risarcimento dei danni in caso di morte del partner, poiché tale pretesa non avrebbe
fondamento giuridico nella legge, né "potrebbe averlo in una convenzione" (comunque
non invocata nel caso di specie).
Dopo questo primo intervento negativo della Suprema Corte, vediamo le reazioni nella
giurisprudenza di merito: la Corte di assise di Genova nel 1982
162
ribadisce che in un
processo di omicidio è ammissibile la costituzione di parte civile della convivente more
uxorio della vittima (nella fattispecie il defunto assassinato da un terzo, aveva lasciato
una convivente more uxorio con cui viveva da oltre vent'anni e che gli aveva dato
cinque figli).
Essa ritiene che nel nostro ordinamento giuridico, nel campo della famiglia (societas
naturalis), si riconosce e si tutela la sostanza e l'effettività dei rapporti al di là della
veste giuridico - legale che essi assumono, privilegiando talvolta la realtà "naturale" su
quella legalmente sanzionata.
Questa affermazione non è di poco conto, visto che si pone chiaramente in contrasto con
l'atteggiamento della Cassazione (si veda la sentenza citata precedentemente), che
richiede per la legittimazione ad causam, l'esistenza di un vincolo non meramente
affettivo, ma affettivo - giuridico (previsto dalla legge o da un contratto): come
giustamente sottolineano sia Ranieri
163
che Luccioli
164
nelle loro note a questa
sentenza, a parte la motivazione opinabile del tribunale, è da apprezzare l'apertura della
giurisprudenza di merito che è il frutto della progressiva elaborazione sulla nozione di
diritto soggettivo, sostituito sempre più con la locuzione "interesse giuridicamente
rilevante".
Ancora la stessa assise, qualche anno dopo, nel 1984
165
, proseguirà nella stessa linea
interpretativa, riconoscendo alla convivente more uxorio (da dieci anni) in sede di
162
Corte assise Genova 18 marzo 1982 in Giur. it., II , p. 67.
Ranieri commento a nota della sentenza in Giur. it., 1983, II, p. 67.
164
G. Luccioli commento a nota della sentenza in Giur. merito, 1983, II , p. 433.
165
Corte assise Genova 24 ottobre 1984, in Foro it., 1986, II , p. 621.
163
98
costituzione di parte civile, il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, ma non
anche di quello patrimoniale visto che, mentre questo richiede un diritto soggettivo a
specifiche prestazioni a carattere patrimoniale (mancante nel rapporto di fatto), quello
postula esclusivamente la lesione di una situazione giuridicamente protetta e tale può
considerarsi la convivenza more uxorio.
In netto contrasto con questa impostazione si pone di nuovo la Cassazione nel caso
MÔller del 1987 166.
Ancora una volta la questione verte sulla legittimazione per la convivente more uxorio a
richiedere il risarcimento dei danni patrimoniali e non, al terzo che ha provocato
l'uccisione del partner.
Leggiamo con attenzione le affermazioni della Cassazione, per cercare di comprendere
il suo iter argomentativo: essa afferma che "… Il risarcimento del danno cagionato dal
reato si fonda sulla disposizione dell'art. 2.043 cod. civ. … Tale responsabilità dunque,
si ricollega ad un fatto illecito, civile o penale che sia, ed altresì al danno ingiusto che ne
deriva al terzo…". La Corte procede a definire, secondo la tradizione il "danno
ingiusto": è quello non iure e contra ius, quello che comporta la lesione di un diritto
soggettivo. Secondo la Cassazione "… Queste regole valgono tanto per il danno
patrimoniale, quanto per il danno non patrimoniale allorché la risarcibilità ne sia
esplicitamente prevista. L'obbligazione sorge nell'uno e nell'altro caso per la
"ingiustizia" del danno. Quale che sia la natura di questo è risarcibile appunto perché è
cagionato senza giustificazione (non iure) a una situazione giuridica direttamente
protetta dall'ordinamento (contra ius). Non vi è perciò, alcun motivo che giustifichi un
diverso trattamento …". Ma va oltre: "… Il risarcimento del danno non patrimoniale …
non è fondato sulla semplice sofferenza per la perdita di una persona con la quale si era
in un particolare rapporto … ma va risarcito solo nei casi determinati dalla legge …
Orbene è indubbio che la legge indica come titolari di tale diritto i soli componenti della
famiglia legittima, siccome membri di una formazione stabile ed esponenti di una
situazione definitiva. Il risarcimento del danno non patrimoniale costituisce perciò un
completamento della tutela che l'ordinamento ha stabilito per la famiglia legittima. Ma
tutto ciò è vero per i danni non patrimoniali allo stesso modo che per i danni
patrimoniali … La titolarità del diritto soggettivo al risarcimento dei danni conseguenti
alla morte di un individuo è dall'ordinamento riconosciuta solamente a coloro che erano
legati a lui da un vincolo previsto e tutelato espressamente e specificamente dalla legge:
99
per es. quello di coniugio o di filiazione o di paternità …". Ricordando infine le sue
pronunce precedenti, la Cassazione rigetta la duplice domanda dell'attrice.
Alcune rapide considerazioni.
In primo luogo è interessante notare lo stile della motivazione: proprio nei punti cruciali
la Cassazione utilizza una sintassi che trasuda certezze, senza per altro correttamente
averle.
Laddove per es. afferma che "La titolarità del diritto soggettivo al risarcimento dei
danni conseguenti alla morte di un individuo è dall'ordinamento riconosciuta solamente
a coloro che erano legati a lui da un vincolo previsto e tutelato espressamente e
specificamente dalla legge …", la Corte si dimentica del risarcimento concesso alla
congregazione religiosa per la morte di una suora, tanto per citarne una. Anche nella
parte in cui sembra dare una corretta impostazione dell'utilizzo dell'art. 2.059 cod. civ.,
collegandolo in maniera indissolubile all'art. 2.043 cod. civ., non mi pare proprio
cristallina: è pur vero che in questa materia sono piuttosto recenti le nuove teorie volte
ad ampliare ed a riscrivere gli ambiti di operatività degli articoli in questione, ma mi
pare che già a quel tempo molti giudici operassero una significativa distinzione fra le
due disposizioni.
Non da ultimo l'affermazione categorica della Corte per cui "… Il risarcimento del
danno non patrimoniale … non è fondato sulla semplice sofferenza per la perdita di una
persona con la quale si era in un particolare rapporto … ma va risarcito solo nei casi
determinati dalla legge …", si pone in netto contrasto con gli stessi suoi orientamenti
precedenti.
A mio modo di vedere, in questa occasione, la Cassazione ha cercato di imbavagliare la
tutela che si iniziava a concedere al convivente more uxorio probabilmente, ancora una
volta, più per paure ideologiche, che motivazioni giuridiche.
Altre aperture provengono ancora dalla giurisprudenza di merito: nel 1990 il Tribunale
di Milano
167
sancisce la legittimazione a chiedere il risarcimento del danno non
patrimoniale nel caso in cui il fatto reato determini lesioni non mortali, non solo del
soggetto che ha subito in modo immediato e diretto il danno, ma anche dei prossimi
congiunti che compongono il nucleo familiare e dei soggetti che, comunque, convivono
166
Cass. Sez. IV 12 giugno 1987 n. 9.424 in "La rivista penale", 1988, p. 253.
Trib. Milano 18 giugno 1990 in Resp. civ. e prev., 1991, p. 886 con nota di A. Mora "Ménage
familiare e danno non patrimoniale".
167
100
stabilmente (anche di fatto e more uxorio) con la persona che abbia subito lesioni gravi
ed irreversibili.
Non è questa la sede per discutere un altro dibattutissimo problema giuridico, quello
cioè del presunto diritto al risarcimento del danno non patrimoniale a favore dei
prossimi congiunti nel caso di lesioni gravissime, ma non mortali sofferte da un loro
caro
168
: sintetizzando l'orientamento ancora prevalente, è esclusa dalla Cassazione
questa possibilità, riconoscendola solamente in caso di morte dello stesso. (Anche in
questa materia per altro, si confondono facilmente i piani del diritto al risarcimento e la
paura di moltiplicare i legittimati allo stesso). Per quello che a noi interessa, è da
sottolineare come il Tribunale milanese ritenga di non appoggiare la posizione della
Cassazione per più motivazioni: da una parte afferma che uno stesso fatto illecito può
avere una dimensione plurioffensiva e che, qualora venga provata l'esistenza del nesso
eziologico, più soggetti possono legittimamente richiedere il risarcimento del danno non
patrimoniale (gli artt. 185 cod. pen. e 2.059 cod. civ. nulla specificherebbe in senso
contrario), dall'altra precisa che "… per danno non patrimoniale non si intende
solamente quello correlato alle sofferenze patite (c.d. pecunia doloris), ma anche quello,
non suscettibile di valutazione economica, che deriva dall'impossibilità di ripristinare un
normale ménage familiare …".
Sulla base di queste premesse, il collegio ritiene che "… di regola i legittimati a
richiedere il danno non patrimoniale siano i prossimi congiunti che compongono il
nucleo familiare ed i soggetti che comunque convivono stabilmente (anche di fatto e
more uxorio) …".
Una sentenza questa, piuttosto "liberale": dalla conclusione si potrebbe agevolmente
desumere che ogni rapporto di fatto (per es. di profonda amicizia o di omosessualità),
potrebbe legittimare la richiesta di danni non patrimoniali, qualora sempre si provassero
la "stabile convivenza", l'immediatezza e concretezza del danno e il nesso eziologico
con il fatto reato.
Conclusione questa che, mentre ci sentiamo di sposare dal punto di vista della giustizia
sostanziale e forse anche dal punto di vista dell'esistenza astratta di un tale diritto, non è,
almeno allo stato attuale, certamente perseguibile: partendo dalla premessa per cui le
tradizionali teoriche sulle funzioni che assolverebbe l'istituto tracciato dall'art. 2.059
cod. civ., ritengono che nel danno non patrimoniale si potrebbero rinvenire tre nature,
168
Per una sintesi chiara si veda il capitolo 5 estratto dalla voce "Danno biologico" in Nuova giur. civ.
commentata, 1997, p. 148.
101
risarcitoria, punitiva e satisfattoria-consolativa 169, per capire il perché dell'orientamento
negativo, si può ripercorrere l'iter logico presentato dal commentatore di questa
sentenza, A. Mora 170.
Egli afferma che, se si dovesse seguire la teoria della natura risarcitoria del danno non
patrimoniale, l'estensione della sfera degli interessi tutelabili si potrebbe operare non
tanto sulla base di un interesse giuridicamente tutelabile in capo al congiunto, quanto
per la posizione (nel caso di specie) del genitore diretta a non vedere la propria
personalità alterata dall'invalidità del figlio, ma aggiunge richiamando G. Bonilini
171
,
"… la risarcibilità del danno non patrimoniale in senso tecnico, contrasterebbe con la
natura stessa del risarcimento …" e come tale andrebbe esclusa. D'altra parte, prosegue,
anche identificando una natura satisfattiva nell'art. 2.059 cod. civ., per cui si riconosce
la funzione di alleviare le conseguenze del dolore con somme di danaro, non si potrebbe
che escludere la legittimazione dei prossimi congiunti: se la riparazione soddisfa
direttamente la vittima, a maggior ragione dovrebbe essere per loro. Non resta allora, a
suo avviso, che la funzione di pena privata, di sanzione civile punitiva nei confronti del
terzo danneggiante: chi appoggia tale via nega la riparazione ai prossimi congiunti non
più sulla base dell'art. 1.223 cod. civ., ma proprio in ragione della natura di tale danno,
visto che l'azione in giustizia può essere liberamente esercitata solo dal soggetto che ha
subito l'illecito.
Ecco forse compresa, seppur in modo schematico, la posizione di chiusura della
giurisprudenza di legittimità sull'argomento.
Ma torniamo a noi: immaginiamo ora le reazioni di tutti coloro che appoggiavano
l'impostazione tradizionale allorquando, leggendo la relativa massima, il Tribunale di
Roma, nel 1991
172
, è giunto ad affermare che "il diritto al risarcimento dei danni
patrimoniali ed extrapatrimoniali compete iure proprio a tutti coloro che abbiano subito
un grave perturbamento per la morte di un infortunato in un incidente stradale, sia a
causa del trauma psichico subito, sia per la privazione di sostegno morale, sia, infine,
per la perdita di un entrata che si sarebbe ragionevolmente presumere come duraturo
contributo economico proveniente dall'attività lavorativa del defunto, a nulla rilevando
il fatto della convivenza con quest'ultimo o la qualità di erede di colui cui spetta tale
169
Si veda per tutti M. Franzoni "Dei fatti illeciti: artt. 2.043 - 2.059 cod. civ.", Bologna, 1993, pp. 1.250
e segg.
170
Vedi nota 167.
171
G. Bonilini autore di un importante libro, "Il danno non patrimoniale", Milano, 1983.
172
Trib Roma 9 luglio 1991, n. 9.693 in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1992, p. 138.
102
risarcimento. Pertanto, qualora il defunto, sposato con figli legittimi, abbia convissuto
more uxorio con altra donna, il suddetto diritto compete ai componenti sia della
famiglia legittima, che della famiglia di fatto; fermo restando che mentre il diritto al
risarcimento del danno morale deve essere riconosciuto a tutti costoro, il ristoro del
danno patrimoniale deve essere negato ai componenti della famiglia legittima qualora
una serie di circostanze (quali il difetto di prova in ordina alla sistematica
corresponsione di assegni da parte del defunto, la mancanza della convivenza, il carico
della famiglia di fatto e le condizioni finanziarie del defunto), non consentono
ragionevoli presunzioni di perdite economiche".
Sarebbe inutile alcun commento se la sentenza non fosse quasi "estremistica": da un
punto di vista della giustizia sostanziale non si possono che condividere le conclusioni
raggiunte dal tribunale romano.
La convivente, lavoratrice presso l'impresa di falegnameria del convivente ucciso, oltre
a perdere il lavoro, ha perduto anche tutte quelle "normali sovvenzioni" di cui anche il
ménage familiare abbisogna (e non solo per mantenere la figlia avuta): è quindi corretto
affermare la sussistenza di un danno immediato e diretto cagionato a lei dal terzo
omicida. Corretta è secondo noi, anche la concessione del danno morale, visto
l'indubbio patimento da lei sopportato con il venir meno del partner.
La parte più "sovversiva" della motivazione riguarda la negazione del risarcimento del
danno patrimoniale alla famiglia legittima, rovesciando completamente tutti i principi
applicati dalla Cassazione: secondo logica era eventualmente solo a questa che si
doveva concedere, in virtù sia della tutela preferenziale ex art. 29 Cost., sia della teorica
sull'ingiustizia del danno.
Invece il tribunale, applicando (forse per un rara volta correttamente) il principio di
causalità fra danno ed evento, non ritiene ragionevolmente presumibile, ma comunque
non dimostrato, il pregiudizio economico sofferto in concreto dalla famiglia legittima: il
distacco da essa, le condizioni economiche ed in generale tutta la situazione considerata,
non convince i giudici a concedere anche questa voce di danno.
Sentenza sovversiva o paradossalmente, una delle più moderne e corrette mai emanate
nel nostro panorama giurisprudenziale ? Proveremo nel prossimo capitolo a rispondere
anche a questo quesito.
103
Un altro intervento della Cassazione (penale) torna ad avere il segno negativo: mi
riferisco alla sentenza 7 luglio 1992
173
nella quale si ribadisce l'orientamento
tradizionale di ritenere risarcibile ex 2.043 cod. civ. solo il danno che si verifica per
lesione di un diritto soggettivo. Essa infatti afferma che "… nel caso di morte di una
persona, il soggetto che con essa conviveva, che chiami in giudizio il responsabile
dell'evento mortale, deve dimostrare il suo diritto a quei vantaggi ed a quelle prestazioni
dalla persona deceduta; diritto che non può discendere che dalla legge o da patto ...
Nessuna di tale ipotesi ricorre nel caso del convivente more uxorio che
conseguentemente è carente di legittimatio ad causam per il risarcimento dei danni …".
Interessante però è l'affermazione del principio per cui "… l'ammissione della parte
civile non pregiudica la successiva decisione sul diritto alle restituzioni ed al
risarcimento del danno …", principio del quale si sottolineerà l'importanza, sempre nel
prossimo capitolo.
Prima però di trarre alcune considerazioni conclusive, dobbiamo ultimare la nostra
rassegna citando ancora alcune interessanti pronunce, la prima di questa della Corte
d'appello di Milano del 1993 174: in questa recente sentenza si sancisce ancora una volta
la legittimazione per la convivente more uxorio a chiedere il risarcimento del danno
morale sofferto per la morte del compagno.
La posizione della Corte d'appello si giustifica in quanto dall'apparato normativo
recentemente introdotto e dalle pronunce della Corte costituzionale 175 si evincerebbe la
rilevanza della convivenza more uxorio nel senso di necessità di una sua tutela, in virtù
del principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. Per questo "… la convivente more
uxorio della vittima verrebbe lesa non già in una mera e semplice aspettativa priva di
qualunque tutela giuridica, bensì in un fondamentale ed inviolabile diritto, qual è quello
alla solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost." E' da specificare che la Corte attribuisce
una grande rilevanza al rapporto di fatto visto che, oltre ad una comprovata e stabile
coabitazione, il defunto aveva nominato la convivente sua erede con testamento
olografo dal quale risultava senza ombra di dubbio che questa fosse stata "… l'unica
persona che nella mia vita mi ha aiutato con duro lavoro e spirito di sacrificio e volontà
a realizzare qualcosa di concreto …".
Poteva forse la Corte lasciarla senza tutela ?
173
Cass. Penale 7 luglio 1992 in Giur. It, 1993, II , p. 659.
Corte appello Milano, 16 novembre 1993 in Foro it., 1994, I , p. 3.212.
175
Si veda supra il capitolo II, pp. 26 e segg.
174
104
A conclusione di questa panoramica è d'obbligo ricordare l'interesse notevole che dal
1990 in poi questa questione ha destato nel mondo giuridico: dal convegno di Milano
del 1988 si sono susseguiti una serie sempre più cospicua di proposte di legge
176
e di
monografie sulla materia 177; il dibattito è stato favorito dalle progressive aperture della
Corte costituzionale 178, del mondo del notariato, della giurisprudenza di merito e anche
di quella recentissima di legittimità. E' proprio da quest'ultima che vorremmo proseguire
il nostro discorso sul dibattito de iure condendo e sui possibili scenari raffigurabili.
La sentenza è quella della Cassazione civile n. 2.988 del 1994
179
: per comprenderla
bene occorre rapidamente ricordare i fatti.
Il Tribunale e la Corte di Appello di Lecce avevano accolto la domanda di risarcimento
dei danni patrimoniali e non, proposta da una convivente more uxorio per la morte
cagionata al compagno. (Nel merito la Corte d'appello aveva ritenuto dimostrata la
sussistenza di tale rapporto con la sola esibizione dell'atto di notorietà).
Ricorre in Cassazione la società assicuratrice del danneggiante che fra gli altri motivi,
denuncia la falsa applicazione degli artt. 1.223 e 2.043 cod. civ. nella parte in cui
attribuirebbero il diritto al risarcimento danni per la convivente e degli artt. 2.697 e
2.727 cod. civ. in relazione all'insufficienza della addotta prova della convivenza.
La Cassazione valuta il primo problema, logicamente pregiudiziale: essa ricorda che, se
da una parte il problema della risarcibilità dei danni morali è ancora "aperto" (ed
abbiamo visto come si pone la giurisprudenza di merito), sarebbe da escludersi, secondo
l'opinione consolidata, il risarcimento del preteso danno patrimoniale che compete
solamente, ex art. 1.223 cod. civ., "a chi subisce una perdita economica o prevede con
certezza un mancato guadagno futuro". "Il danno materiale derivante dalla morte si
concretizzerebbe quindi nella lesione di diritti economici, sicché sarebbe da escludere
per il convivente more uxorio i cui rapporti economici con la vittima costituirebbero
solo l'assolvimento di un'obbligazione puramente naturale". La Corte però si allontana
da questi principi ritenendo (sul modello della citata giurisprudenza francese), che "…
tanto l'art. 2.043 cod. civ. che l'art. 2.059 cod. civ. attribuiscono il diritto al risarcimento
a chiunque abbia sofferto un danno a causa dell'altrui fatto ingiusto, sempre che sussista
un rapporto diretto tra il danno ed il fatto lesivo. L'ampiezza della formula legislativa
176
Che esamineremo infra da p. 137.
Le più rilevanti: G. De Luca, op. cit. a nota 24; F. D'Angeli, op. cit. a nota 52; G. A. Stanzione La
famiglia non fondata sul matrimonio" ne "Diritto di famiglia", Torino, 1997, p. 417.
178
Si veda supra, capitolo I da p. 26.
179
Cass. Civile n. 2.988 del 1994 in Resp. civ. e prev., 1995, p. 564.
177
105
consente di ricomprendere nell'ambito dell'obbligazione risarcitoria sia il danno subito
dal soggetto verso cui è stato diretto il fatto ingiusto, sia quello che abbiano risentito in
modo egualmente immediato e diretto, sotto forma di deminutio patrimonii o di danno
morale, eventuali altri soggetti, per i rapporti che li legano a quello immediatamente e
direttamente leso, siano tali rapporti d natura familiare o parafamiliare …".
Puntualizzato questo, la Corte ritiene che anche la perdita del convivente more uxorio
determini "senza dubbio" un patema d'animo identico a quello che si genera all'interno
della famiglia legittima e che si suole sussumere nell'ambito del danno non
patrimoniale, risarcibile ai sensi degli artt. 185 cod. pen. e 2.059 cod. civ.
Se in linea di massima la Corte si schiera in questo ambito con il "vento di novità"
sollevato dalla giurisprudenza di merito, una diversa interpretazione attribuisce alla
portata dell'art. 2.043 cod. civ.: secondo la sua opinione la "… esistenza del danno
patrimoniale non discende ipso iure dalla morte del convivente (come dalla morte del
coniuge) e non può farsi coincidere con la sopravvenuta mancanza di elargizioni
meramente episodiche o graziose, né con una mera ed eventuale aspettativa ...". Anche
nella famiglia legittima tale danno sarebbe risarcibile solo entro i limiti del contributo al
soddisfacimento dei bisogni del coniuge (art. 143 cod. civ.) o dei figli. "Il medesimo
ragionamento vale ovviamente nell'ambito della famiglia di fatto o della convivenza
more uxorio, in cui spetta al convivente, che afferma di aver subito un danno
patrimoniale in dipendenza della morte dell'altro, dare la prova del contributo
patrimoniale e personale apportatole in vita, con carattere di stabilità dal convivente e
che è venuto a mancare in conseguenza della sua morte …".
Risolta in questo modo la questione pregiudiziale, la Corte analizza la problematica
della prova di una convivenza more uxorio, ritenendo mancante nella sentenza
impugnata un'indagine approfondita atta a suffragare l'esistenza di una "relazione
interpersonale con carattere di tendenziale stabilità, di natura affettiva e parafamiliare,
che, come nell'ambito di una qualsiasi famiglia, si esplichi in una comunanza di vita e di
interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale …", non essendo certamente
sufficiente una semplice certificazione anagrafica. Ed è sulla base di questo fatto, che
cassa la sentenza della Corte di appello, rinviandola ad un'altra sua sezione.
Il commento a questa sentenza non è agevole.
Da una parte è sicuramente da accogliere la teorica sulla prova di una convivenza more
uxorio: non è sufficiente una semplice iscrizione anagrafica, ma si deve compiere
un'analisi più approfondita, ma non è questo il problema maggiore.
106
Di notevole rilevanza sono le motivazioni sulle quali la Corte sembrerebbe fondare la
legittimità di una richiesta di risarcimento danni ad opera di un "convivente" e a
fortiori, di un convivente more uxorio, per l'uccisione del compagno.
Importante è, a mio giudizio, distinguere i due problemi: il riconoscimento del diritto al
risarcimento e la problematica della prova del danno sofferto.
Per la prima questione, la Cassazione parrebbe ormai orientarsi verso l'attribuzione del
diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, in virtù della equiparazione della
forza del sentimento familiare esistente così in una vera e dimostrata convivenza more
uxorio, come in una famiglia legittima. (Se è il patema d'animo che viene protetto
dall'art. 2.059 cod. civ., allora non può che essere risarcibile anche quello del
convivente superstite). Su questa linea per altro, la Corte di Cassazione si schiera con la
giurisprudenza di merito, ma non va a contraddire in realtà se stessa, visto che tutte le
pronunce ricordate in precedenza, si fondavano sull'art. 2.043 cod. civ. Ed è proprio in
questo ambito che la Corte si spinge molto più avanti.
Possiamo anche condividere, anche se non completamente, le preoccupazioni di chi,
come S. Coppari
180
, afferma che laddove la Corte intenda discostarsi da un suo
precedente orientamento, dovrebbe motivarlo in maniera più completa: nel nostro
ordinamento, sempre che si ritenga esistente una funzione nomofilattica della
Cassazione 181, certamente non vige il principio dello stare decisis, per cui ben può una
nuova interpretazione sovvertire anche un consolidato orientamento precedente.
Viceversa è curioso che questo revirement sia stato introdotto da noi dalla Cassazione
"civile", a differenza che in Francia: segno forse che le nuove proposte di apertura verso
le più moderne esigenze della responsabilità civile, stanno prendendo piede.
Tornando alla nostra sentenza, la Corte, per quanto concerne il problema spinoso
dell'art. 2.043 cod. civ., a mio modesto modo di vedere, non erra quanto alle
conseguenze (riconoscimento del diritto al risarcimento ex art. 2.043 cod. civ. al
convivente), quanto alle premesse. Essa infatti parte dall'errore di considerare il diritto
al risarcimento come fondato sull'altrui fatto ingiusto, sempre che sussista un rapporto
diretto tra il danno ed il fatto lesivo. Ma ingiusto non è il fatto in sé (almeno per l'art.
2.043 cod. civ.), quanto il danno: se io cagiono ad altri un danno, ma per una situazione
di legittima difesa, il fatto è comunque ingiusto (il danneggiamento è un reato), ma il
180
S. Coppari in "Famiglia di fatto e diritto al risarcimento del danno per morte del convivente …" in
nota alla seguente sentenza, vedi nota 179.
181
Non tutta la dottrina ne è convinta.
107
danno non lo è proprio. La morte di una persona invece e la conseguente lesione
all'integrità familiare (nel nostro caso), implicano un'ingiustizia del danno: la famiglia è
un bene primario, come il bene vita e, laddove la si possa ritenere esistente, gode da
parte dell'ordinamento di una tutela piena e privilegiata (pensiamo alla Costituzione, al
diritto penale, a quello civile, assistenziale ecc.). Il diritto al risarcimento del danno ex
art. 2.043 cod. civ. poggia in realtà proprio su questo.
Un'altra questione attiene alla dimostrazione del pregiudizio concretamente sofferto e su
questo siamo pienamente d'accordo con la Corte. Affermare l'astratta esistenza di un
diritto, non implica riconoscere un risarcimento nel caso concreto: sia in ambito
familiare "legittimo", che di fatto o di convivenza more uxorio, laddove non si riesca a
provare di avere sofferto in modo immediato e diretto un pregiudizio economico morale, nessuna somma di danaro può essere concessa.
La novità della Corte è forse proprio quella di "bacchettare" indirettamente tutti quei
giudici che, con "manica larga", attribuiscono risarcimenti faraonici a soggetti che non
se li "meriterebbero" e di legittimare al contrario delle soluzioni, anche ardite, come
quella del Tribunale di Roma nel 1991 182 prima ricordata.
Come si può allora provare in una convivenza more uxorio di aver sofferto una
deminutio patrimonii ? In ogni modo, purché si possa desumere da indizi gravi, precisi e
concordanti. Certamente se esiste una convenzione ex art. 1.322 cod. civ., così come se
esiste un testamento; ma la prova può discendere anche dalla serietà della relazione, dal
comportamento concludente dei partner, dal loro modo di presentarsi verso i terzi ecc.
Quello che si vuole in sintesi affermare, è che la importanza di questa sentenza sembra
essere quella di aver manifestato le incongruenze di tutte quelle arzigogolate costruzioni
dogmatiche, che altro non portano a concedere risarcimenti eccessivi, laddove il
pregiudizio può essere tutt'altro che certo (il parente lontano, il nascituro, le aspettative
di vario tipo), ed a negarlo a situazioni che, ancorché non legalizzate, ne avrebbero
pienamente diritto.
182
Vedi supra p. 117.
108
4. Sintesi e proposte di soluzioni.
Da quanto abbiamo potuto constatare con l'analisi dottrinale e giurisprudenziale, la
situazione attuale è di progressiva, anche se lenta, apertura verso la concessione di
qualche voce di danno al convivente more uxorio superstite.
Volendo cercare di riassumere e schematizzare la problematica, si potrebbe dire questo:
1. il primo problema da risolvere è chiedersi se esiste una rilevanza giuridica o meno
della famiglia di fatto;
2. il secondo è quello verificare se sia possibile configurare o meno un diritto al
risarcimento del danno a favore del convivente superstite;
3. il terzo è chiedersi quali voci di danno siano risarcibili.
Per quanto concerne il primo problema, mi pare ormai fuori di dubbio che dagli indici
di rilevanza c.d. diretta ed indiretta della famiglia di fatto, non si possa più
correttamente affermare che l'ordinamento giuridico italiano sia del tutto agnostico a
questa problematica.
Dai capitoli precedenti abbiamo potuto appurare come la tendenza attuale sia di
individuare un corpus normativo specifico per la famiglia di fatto, tenendolo ben
separato da quello fissato per la famiglia legittima
183
. Questo sia per rispetto alla
Costituzione (artt. 2 e 29) sia per rispetto dell'autonomia privata, del diritto inviolabile
dell'uomo a dare origine ad una libera unione.
L'aver identificato anche a livello costituzionale un insieme di disposizioni che
garantiscono e riconoscono il diritto per i singoli a formare una qualsivoglia unione
familiare, rende, a mio giudizio, molto più deboli quelle affermazioni dottrinali che
ritengono ancora escluso dal nostro ordinamento, una qualunque rilevanza giuridica del
fenomeno in esame.
Dire infatti che solo l'unione matrimoniale fonda una famiglia è più un'argomentazione
ideologico - religiosa, che giuridica 184.
183
Le considerazioni più specifiche su questo punto si effettueranno laddove si analizzeranno le proposte
de iure condendo.
184
Per una controprova si legga la recentissima sentenza della Cassazione del 4 aprile 1998 n. 3.503 in
www.dirittoefamiglia.it - sezione sentenze - del 2 gennaio 1999.
109
Parafrasando insigni costituzionalisti si può dire che "i diritti del singolo all'interno della
formazione sociale da lui composta, diventano i diritti della formazione sociale stessa":
non a caso lo stesso art. 2 Cost. afferma chiaramente che così come sono garantiti al
cittadino dei diritti inviolabili uti singuli, così devono essere garantiti ad esso anche
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. Se questo è vero, e se la
famiglia di fatto effettivamente ed indubbiamente è una di quelle formazioni sociali,
allora il nostro ragionamento può seguire un percorso analogo alla creazione
giurisprudenziale del diritto alla salute.
La Corte costituzionale infatti, nella sentenza 184 del 1986
185
, laddove ha sancito
l'esistenza del diritto inviolabile alla salute, la base del c.d. diritto al risarcimento del
danno biologico, ha chiaramente impostato il proprio ragionamento secondo questo iter
logico: ha identificato a livello costituzionale le disposizioni che direttamente o
indirettamente si riferiscono al diritto alla salute e lo ha elevato (giustamente) a diritto
inviolabile. Ha quindi interpretato l'art. 2.043 cod. civ. in senso ampio, come lo
strumento volto a proteggere non solo i diritti soggettivi, identificati con quelli protetti
esplicitamente da una disposizione costituzionale o legislativa, ma anche tutti quegli
"interessi ritenuti meritevoli di tutela dall'ordinamento". Un ampliamento verso la
atipicità dell'illecito civile, criticato da molti, ma giustamente perseguito vista la
funzione primigenia dell'istituto in questione che è quella di ripristinare per quanto
possibile, lo status quo ante "scompaginato".
Su questa base la Corte costituzionale ha fondato una lettura costituzionale dell'art.
2.043 cod. civ.: esso va letto in connessione con le tematiche costituzionalmente
rilevanti, come lo strumento per risarcire tutti quei danni che potenzialmente ostacolano
le attività realizzatrici della persona umana. In questo senso andrebbe letta la
"ingiustizia del danno": non come danno non iure e contra ius, ma come lesione di una
situazione soggettiva, costituzionalmente rilevante, che impedisce il libero svolgimento
della personalità umana.
Non si può infatti dubitare che la tutela del cittadino, dell'uomo e dei suoi diritti
inviolabili, sia il pilone portante di tutto il nostro sistema giuridico: non a caso l'uomo e
la famiglia sono le due dimensioni maggiormente considerate a livello costituzionale.
Poste queste premesse fondamentali e dimostrato come ormai la famiglia di fatto trovi
un suo spazio (ancorché implicito) nella costituzione, passiamo al secondo punto nodale
185
Corte cost. n. 184 del 1986 in Foro it. 1986, I , p. 2.053.
110
del problema, la configurazione di un diritto al risarcimento del danno per la morte del
convivente.
Anche qui, prima di dare una nostra risposta, occorre fissare qualche punto fermo: da
quanto abbiamo compreso leggendo la dottrina e la giurisprudenza, lo scontro nasce
dalla diversa interpretazione data alla locuzione "ingiustizia del danno" dell'art. 2.043
cod. civ., disposizione che a rigore, fonda la risarcibilità dei c.d. danni patrimoniali,
mentre sembra quasi pacifica la risarcibilità ex art. 2.059 cod. civ. dei c.d. danni morali
o meglio, non patrimoniali (vedremo meglio infra).
L'obiezione che mi pare più difficile da superare è quella posta da De Cupis allorquando
ritiene impossibile riconoscere un risarcimento del danno alla convivente more uxorio
sulla scorta della non corrispondenza tra diritto ad una tutela interna nel rapporto e
tutela esterna. Egli cioè afferma che, se la convivente non può legittimamente ottenere
nulla dal convivente se questo è in vita, non si capisce perché debba ottenere un
qualcosa, dalla sua morte.
Questa obiezione è corretta e fondata, ma è anche vero che inizia ad essere datata: non
solo per le spinte a livello comunitario
186
e le proposte di legge che dal 1987 in poi
stanno fioccando su questa questione, ma anche per le nuove costruzioni dottrinali e
giurisprudenziali che abbiamo già esaminate.
Fondamentale mi sembra la possibilità riconosciuta dalla dottrina e dal mondo del
notariato
187
di concludere con un atto pubblico una specie di "convenzione
matrimoniale" sul modello previsto per i coniugi ex art. 162 cod. civ.: se tale
convenzione esiste, essa non solo sarebbe lecita in virtù dell'art. 1.322 cod. civ. (sempre
che verta su diritti disponibili e patrimoniali), ma fonderebbe senza dubbio una legittima
pretesa del convivente superstite a richiedere i danni patrimoniali al terzo che abbia
cagionato la morte del partner.
186
Si legga l'intervento di Vito Librando, Vice Capo dell'Ufficio Legislativo del Min. di Grazia e
Giustizia riportato in "Una legislazione …", op. cit. a nota 41, p. 167 che ricorda la risoluzione n. 7 del
Comitato dei ministri adottata il 14 marzo 1975 sul "risarcimento del danno nel caso di lesioni personali e
di morte" ed il progetto del comitato del diritto di famiglia presentato nel novembre 1987, atto a
concedere diritti successori e il potere di concludere dei contratti di natura patrimoniale per le coppie non
unite in matrimonio.
187
Si legga il contributo del Forum tenutosi a Napoli il 30 settembre 1993 nel quadro del XXXIII
Congresso nazionale del notariato su "La famiglia di fatto ed i rapporti patrimoniali tra i conviventi" e
nella specie l'articolo di E. Quadri "Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di
regolamentazione" in Dir. di fam. e delle pers. 1994, I , p. 288.
111
Tale diritto però, verrebbe riconosciuto sulla base della lesione di un diritto soggettivo
relativo (diritto di credito), così come ormai pacifico dalla sentenza sul caso Meroni 188.
In tale fattispecie dunque, il convivente potrebbe richiedere i danni patrimoniali, ma non
in quanto leso nel proprio rapporto para- familiare, bensì in un vero e proprio diritto di
credito.
Ora, dal mio punto di vista, è paradossale la conseguenza che questa costruzione
determina: un convivente può ottenere il risarcimento del danno non perché leso nel
proprio diritto inviolabile a veder tutelata la propria famiglia, ma solo in quanto violato
un diritto relativo di credito. Con il gravissimo errore da una parte, di dare maggiore
tutela ad un diritto certamente inferiore come importanza e sostanza di quello
all'integrità familiare, dall'altra di confondere il diritto al risarcimento, con il problema
della sua prova.
Infatti, per quanto riguarda la prima conseguenza, il collegare il diritto al risarcimento
alla lesione di un credito, cagionerebbe il paradossale risultato di attribuire
un'importanza maggiore al credito, piuttosto che alla famiglia stessa: l'ingiustizia del
danno non sarebbe individuata nella lesione inferta al soggetto, tale da impedirgli lo
svolgimento della propria personalità nel suo organismo familiare, bensì nella sua mera
impossibilità ad ottenere dei vantaggi economici (per altro sempre promessi, ma mai
certi).
La famiglia verrebbe così davvero ridotta ad un mero contratto … (alla faccia di coloro
che poi si scandalizzano allorquando sentono dire che il "matrimonio è un contratto"
!!!).
Francamente non credo esserci dubbi a livello costituzionale sulla prevalenza della
protezione della famiglia come cellula della società, rispetto alla tutela della proprietà e
di ogni altro diritto di credito: la famiglia va tutelata sempre allorquando si può
ragionevolmente ritenere che questa esista, non solo quando essa assume una
dimensione economica.
Se la si pensa in questa maniera allora tutto il diritto penale, tutto il diritto di famiglia,
ma soprattutto, tutta la disciplina di protezione dei minori, possono essere stracciati.
Si può forse negare che l'ordinamento giuridico non tenga conto del sentimento
familiare che anche in una famiglia di fatto e/o naturale, si instaura nei confronti dei
figli ? Si può affermare che essa assuma rilevanza sempre in ordine ai diritti dei minori,
188
E' la sentenza della Cass. Sez. unite n. 174 del 25 gennaio 1971 in Foro it., 1971, I , c. 342, p. 1.284.
112
solamente allorquando esiste una convenzione matrimoniale che fissi i reciproci
obblighi fra i genitori e fra genitori e figli ? Non mi pare proprio.
Certamente mi diranno: in questa specifica materia è la legge che disciplina gli effetti
dell'unione di fatto in relazione con i figli nati (ex art. 317-bis cod. civ.); è una
fattispecie precisa, dalla quale non può dedursi un sistema.
Verissimo: ma il mio obbiettivo è solo quello di dimostrare come l'ordinamento
giuridico attribuisca una tutela primaria ed assoluta al sentimento familiare, alla
famiglia laddove questa si possa dire esista, senza richiedere un contratto o un altro tipo
di riconoscimento per proteggerla.
La mia conclusione è che non è corretto né giuridicamente, né moralmente, subordinare
la tutela di una vera e propria famiglia di fatto, all'esistenza di una convenzione che la
disciplini, perché così non si andrebbe a tutelare la famiglia in sé considerata, ma solo in
quanto contratto.
Questo ragionamento vale ovviamente per quanto concerne la possibilità di riconoscere
il diritto al risarcimento dei danni patrimoniali al convivente sopravvissuto: dal mio
punto di vista questo diritto sussisterebbe sempre laddove si possa ragionevolmente
verificare la sussistenza di una famiglia, lasciando per il momento perdere il come
dimostrarlo ed il quantum da risarcire.
Fissato dunque il principio secondo il quale l'art. 2.043 cod. civ. protegge ogni
situazione giuridica di rilevanza costituzionale ed assodato che la famiglia a livello
generale, ma anche a fortiori la famiglia di fatto, assumono un rilevanza fondamentale
nel nostro ordinamento, si può ragionevolmente affermare che ogni fatto che vada a
"scompaginare" tale rapporto di per sé determina un danno ingiusto e come tale da
risarcire.
Il problema che da sempre angustia la giurisprudenza è di porre una barriera, per quanto
mobile, ai soggetti ed alle voci di danno da risarcire, affinché non si abbia ad "ottenere
un arricchimento ingiustificato rispetto alla lesione concretamente sofferta" 189.
Non voglio assolutamente approfondire tutte le spinose questioni ruotanti attorno sia ai
soggetti ritenuti titolari di un diritto al risarcimento (creditori, congregazioni religiose
ecc.), sia ai diversi tipi di danno risarcibili (danno biologico, alla salute, alla serenità
familiare, alla sfera sessuale, alla vita di relazione, alla lesione dell'obbligo di fedeltà
189
A. De Cupis vedi supra p. 98.
113
ecc.); vorrei cercare di incentrarmi sui riflessi che tali problematiche hanno nei
confronti della famiglia di fatto.
Se partiamo dal presupposto generale della possibilità per il convivente more uxorio
superstite di chiedere un risarcimento dei danni al soggetto che ha ucciso il partner,
dobbiamo ora vedere entro quali limiti gli possono essere concessi.
Questo problema però non riguarda più l'esistenza del diritto al risarcimento (ritenuto
sempre configurabile), ma ricade nella problematica relativa alla prova dei danni
concretamente ed immediatamente sofferti ed al quantum ottenibile: con questo si vuole
cercare di dimostrare come le paure della giurisprudenza e della dottrina non sono così
fondate, se gli strumenti giuridici vengono utilizzati correttamente.
In primo luogo: qualunque presunto convivente more uxorio può richiedere il
risarcimento del danno ?
Dal punto di vista processuale certamente: una cosa è ritenersi titolari di un diritto, un
altro conto è vederselo poi attribuire 190.
Pertanto il convivente deve ritenersi sempre legittimato a costituirsi parte civile, poiché
sarà compito del giudice eventualmente estrometterlo o non riconoscergli alcunché.
Dal punto di vista sostanziale, ecco subito operare il primo filtro: non tutte le libere
unioni possono definirsi "convivenze more uxorio".
Il primo compito del giudice sarà dunque qualificare correttamente il rapporto
sussistente tra il deceduto ed il partner sopravvissuto: come dimostrare in concreto
l'esistenza di un convivenza more uxorio ? E' sufficiente un certificato di iscrizione
anagrafica ? O ci vuole altro ?
Abbiamo già visto
191
come per dimostrare la convivenza more uxorio non sia
condizione sufficiente l'iscrizione anagrafica; certamente, almeno finché il legislatore
non interverrà in tal senso, essa non sarà neppure condizione necessaria: la convivenza
deve essere dimostrata e dimostrabile con ogni mezzo. Non basterà un pezzettino di
carta, né tanto meno, la sua assenza sarà di ostacolo: il giudice deve essere in grado di
attribuire rilevanza ad un'unione caratterizzata da affectio, durata, stabilità ecc. in modo
190
Ex art. 100 c.p.c. è sufficiente "avervi interesse" per proporre una domanda.
Ex art. 74 c.p.p. "… l'azione civile … può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il
reato ha recato danno …".
Si legga l'affermazione della Cassazione 7 luglio 1992 citata a pag. 119.
191
Vedi supra, capitolo I, p. 2, e le sentenze della Cassazione n. 2.988 del 1994 e del 4 aprile 1998 n.
3.503 già citate.
114
libero. E' un soggetto sensibile ed attento: non credo ci si potrà scandalizzare se riterrà
sussistente una convivenza more uxorio fra due soggetti, che per lunghi anni hanno
convissuto, coabitato, si sono reciprocamente sostenuti materialmente e moralmente,
hanno avuto figli ecc. ed invece non si accontenterà di una coabitazione di pochi giorni,
caratterizzata dalla volontà delle parti di "vivere liberi" da ogni tipo di impegno … Che
i giudici non siano infallibili è ovvio, ma che siano proprio così scarsamente preparati,
non lo possiamo credere !
Se questa prima selezione espunge dai soggetti risarcibili tutti coloro che vivono
l'unione superficialmente, che meramente coabitano o per i quali non si possa
riscontrare un'affectio familiaris, altri "paletti" vengono poi posti, per verificare in
concreto la certezza e l'immediatezza dei danni subiti con il venir meno del partner.
Siamo nell'orbita del combinato disposto dagli artt. 2.043, 1.223 e 1.225 cod. civ.: sulla
base di queste disposizioni infatti occorre dimostrare la concretezza delle diminuzioni
patrimoniali subite o che ragionevolmente sarebbero state ancora elargite. E qui si entra
nel pelago misterioso e confuso generato dalla stessa giurisprudenza: se da una parte
non vi sarebbero problemi a riconoscere tale voce di danno al convivente superstite
laddove esistesse un convenzione di tipo matrimoniale, ecco che i problemi nascono
laddove, praticamente sempre, questa non esista.
In questa materia si ritrovano infatti tutte le ansie e le paure della giurisprudenza: da una
parte il timore di non arricchire ingiustamente qualcuno, dall'altra l'ansia, dettata da
ragioni di giustizia sostanziale, di non lasciare prive di tutele delle situazioni familiari
terribili, sul modello del citato "affaire Kredens" 192.
Preoccupazioni entrambe comprensibili perché rinvenibili in ogni ordinamento e nel
nostro, per di più, anche in altre problematiche (il diritto al risarcimento ai fratelli, ai
parenti mantenuti ecc.).
In molte occasioni infatti il dilemma "concedo il risarcimento - ma a che prezzo",
rischia di portare a conseguenze nefaste: esiste infatti un criterio, l'equità, che è nato per
dirimere queste controversie e non si dica che questo potere in mano ai giudici non è
che foriero di conseguenze ingiuste o contraddittorie.
Se è sempre la questione monetaria che preoccupa, è solo questo criterio che può
permettere al giudice, valutati tutti gli elementi del caso, a dare la soluzione
maggiormente in sintonia con le esigenze del caso concreto.
192
Vedi supra p. 104.
115
Mi fanno personalmente sorridere tutti quegli autori o quei giudici che, nascondendo la
propria sensibilità umana dietro a paramenti di giustizia, in queste occasioni riescono a
far "rientrare dalla finestra, quello che gettano dalla porta": mi riferisco al fatto di
negare un risarcimento ex art. 2.043 cod. civ., per poi concederlo ex art. 2.059 cod. civ.,
magari facendo rientrare in esso nuove voci di danno (es. il danno biologico o alla
serenità familiare) che altro scopo non hanno che attribuire al richiedente le stesse
quantità di danaro, che non gli verrebbero riconosciute ex art. 2.043 cod. civ., in quanto
non titolare di un diritto soggettivo.
Banalizzando ed utilizzando un paradosso, per altro tutt'altro che raro, si potrebbe dire
che, usando una formula matematica, essi non operano che in questa maniera: se Caio
(in un caso simile all'affaire Kredens) chiede 100 a titolo di danni patrimoniali e 50 per
danni non patrimoniali, questa corrente, pur comprendendone umanamente il dramma
familiare, arriverebbe a dire: a Caio non riconosciamo 100 perché non titolare di un
diritto soggettivo, ma gli attribuiamo 50 per i danni morali e magari altri 100 per altre
voci di danno diverse, sempre ricadenti nell'orbita dell'art. 2.059 cod. civ. - salvando
così le loro costruzioni giuridiche da un parte e la giustizia sostanziale dall'altra.
Che questo modus agendi non sia così infrequente lo dimostra il più volte sollevato
problema dell'incostituzionalità dell'art. 2.043 cod. civ.: paradossalmente se questo
articolo non esistesse, molti problemi non sussisterebbero affatto o quanto meno,
verrebbero limitati, se solo si riscrivesse l'articolo in questione sul modello francese,
eliminando quello scomodo ingombro "dell'ingiustizia del danno" 193.
Ho voluto operare questa digressione per sottolineare come il problema di porre delle
barriere ai legittimati ed alle voci di danno sia importante, ma nello stesso tempo
sopravvalutato: se si parte dal principio che la responsabilità civile ha la funzione
primigenia di ristabilire lo status quo ante all'evento dannoso, di riportare più vicino
possibile alla propria "curva di indifferenza" i danneggiati, forse i problemi si
potrebbero risolvere più facilmente.
Tutta la problematica della lesione delle aspettative è un capitolo talmente nebuloso ed
affascinante che in questa sede non può che essere ricordato: l'accordare un risarcimento
del danno per la morte del nascituro, per la perdita della ragionevole aspettativa che il
figlio, da grande, avrebbe potuto partecipare al sostentamento dei genitori ecc. sono
193
Si tornerebbe così alla più ampia dizione dell'art. 1.151 cod. civ. italiano del 1865 che indicava come
oggetto del risarcimento, il danno, senza ulteriori specificazioni.
116
delle ipotesi che, nonostante la loro rilevanza sociale, non possono non essere messe in
parallelo con quella della famiglia di fatto.
Se si vanno a tutelare situazioni che solo ipoteticamente e nel futuro si potranno
avverare, non è un controsenso affermare la impossibilità di risarcire il convivente solo
perché l'unione di fatto non è che "precaria" ? C'è forse qualcosa nella vita che non sia
precario ? Solo la Morte è la nostra unica certezza.
Anche la famiglia legittima non è indissolubile e si fonda su di un continuo rinnovarsi
della volontà dei coniugi alla sua prosecuzione: certamente i loro legami sono coperti da
una particolare tutela, da una presunzione legale di esistenza, ma anche qui un conto è la
prova dell'esistenza di un certo rapporto, un altro è il riconoscimento della sua rilevanza
per l'ordinamento. Non è un caso che anche la nostra giurisprudenza, benché con
pronunce quasi al limite della legalità, inizi a tutelare maggiormente le unioni vere,
anche se di fatto, piuttosto che delle famiglie legittime, ma solo sulla carta 194.
In conclusione, non mi paiono proprio sussistenti delle fondate motivazioni giuridiche
ostanti al riconoscimento, in astratto, del diritto al risarcimento del danno patrimoniale
per il convivente superstite, mentre certamente sarà compito del giudice valutare in
concreto, caso per caso, il grado e l'intensità della tutela da accordare.
Passiamo ora a verificare se viene ritenuto risarcibile il danno non patrimoniale ex art.
2.059 cod. civ.: abbiamo già visto che la risposta che la giurisprudenza di merito, ma
anche, sembra, di legittimità, va sostenendo è affermativa e proprio per le motivazioni
già prospettate. Nel danno non patrimoniale non occorre chiedersi se vi sia una
"ingiustizia" o meno del danno; non è necessario individuare un diritto soggettivo
all'attribuzione di un certo apporto monetario.
Il danno non patrimoniale è il pretium doloris o comunque quel danno che è risarcibile
ogni qual volta, in concreto, vi sia un "danno morale soggettivo" determinato da un
ingiusto perturbamento dell'animo conseguente ad un fatto reato. "L'oggetto non si
desume tanto dalle conseguenze dell'evento lesivo nella sfera psichica della vittima,
quanto dalla lesione stessa che di per sé viola l'interesse protetto dalla norma (penale)"
195
.
Il vantaggio dell'art. 2.059 cod. civ. sta, da una parte, nell'avere tra le sue funzioni,
quella "afflittiva", oltre a quella consolatorio - satisfattiva e riparatoria e quindi di essere
194
195
Si veda la sentenza del Trib. Roma del 9 luglio 1991, n. 9.693 supra a p. 121.
Così in M. Franzoni, op. cit. a nota 166, p. 1.166.
117
una sorta di "sanzione civile punitiva", dall'altra di richiedere un'indagine in concreto da
parte del giudice sull'esistenza e la profondità del legame affermato come esistente.
Infatti in tutti i casi in cui sia identificabile un reato nella sua materialità, il danneggiato
dovrà provare il particolare legame tra il bene offeso dal reato ed i propri sentimenti
turbati dal fatto: la prova del dolore non può che essere indiretta, indiziaria, al punto da
potersi affermare che è in re ipsa, nel fatto antigiuridico. (Conseguenza questa che, tra
non molto, darà legittimazione alla richiesta di danni non patrimoniali anche al
convivente omosessuale).
Questa disposizione in sintesi, per la sua "semplicità" di applicazione può essere la
famosa finestra dalla quale far rientrare, quello che si ostina a cacciare dalla porta. Se
infatti l'art. 2.043 cod. civ. non sembra ancora in grado di sganciarsi dalla sua
applicazione tipica, è la figura del danno non patrimoniale, lo strumento giuridico in
grado di supplire alle sue deficienze.
Ma non è da dimenticare che è pure in atto una vera e propria "rivoluzione copernicana"
sul concetto di "patrimonialità", intesa non più come "pecuniarietà", bensì in senso più
ampio.
Autorevole dottrina infatti non ritiene più sussistente la differenza fra art. 2.043 cod.
civ. e 2.059 cod. civ. sulla base del fatto che, mentre il primo tutelerebbe tutti quei danni
facilmente monetizzabili, il secondo si indirizzerebbe solo a quelli morali soggettivi:
questo perché da una parte vi sono beni, anche "materiali" (pensiamo ad un oggetto
d'arte rarissimo) che non hanno un prezzo di mercato (ma ciononostante nessuno si
sognerebbe di imputare un loro danno alla categoria del "non patrimoniale"), dall'altra
vi
sono
invece
sentimenti,
utilità
che
comunque
possono
essere
stimati
patrimonialmente, dando luogo ad un risarcimento che non può, non essere considerato
patrimoniale.
Non solo: essa aggiunge che se si definisce in positivo il campo di applicazione dell'art.
2.059 cod. civ. come danno morale soggettivo, si giungerebbe alla conseguenze di avere
due disposizioni (gli artt. 2.043 e 2.059 cod. civ.) entrambe specificate quanto al loro
ambito di utilizzo, con la conseguenza di non riuscire a coprire tutte le possibili
problematiche, per es. si pensi a quella del danno alla persona
196
. Per ovviare a questo
si giunge a proporre una nozione residuale del danno patrimoniale il quale, a questo
196
Non a caso c'è chi, come Scognamiglio parla di un "tertium genus", si veda in Frnzoni op. cit. a nota
166. P. 1.157..
118
punto, diventa sinonimo di danno risarcibile, al di fuori dei casi rientranti nell'art. 2.059
cod. civ.
Con la conseguenza, già anticipata prima, che la patrimonialità perde il carattere
essenziale per il danno giuridico, che diventa giuridicamente rilevante solo perché è
"ingiusto" ex art. 2.043 cod. civ. 197.
Sulla scorta di queste considerazioni tutta la tradizionale elaborazione dottrinale è posta
dunque in discussione: ogni tipo di danno risulta stimabile patrimonialmente (sia esso
materiale o morale) e l'unico discrimen esistente fra le due fattispecie viene determinato
dal fatto che, mentre l'art. 2.059 cod. civ. opera solo in presenza ed in collegamento con
un fatto reato, viste anche le sue diverse funzioni
198
(c.d. tipicità del risarcimento non
patrimoniale), l'art. 2.043 cod. civ. opera ogni qual volta sia configurabile un danno
ingiusto, nel senso sopra ricordato.
Concludendo: questa nuova concezione sembra la migliore e quella in grado di
razionalizzare il sistema della responsabilità civile: atipicità e lettura costituzionale
dell'art. 2.043 cod. civ. con l'ampliamento del concetto di "patrimonialità" e tipicità,
collegata ai fatti - reati per l'art. 2.059 cod. civ.
Interpretazione questa che, in assenza di un intervento del nostro legislatore, può aiutare
i giudici a supplire alle nuove e più moderne esigenze della nostra società complessa ed
attribuire quindi quella tutela piena prevista dalla Costituzione alla famiglia (legittima,
naturale o di fatto che sia) ed ai suoi componenti.
5. Analisi delle proposte di legge sulla tutela delle convivenze more uxorio.
Partendo dal dato di fatto per il quale, ormai la famiglia di fatto ha assunto una
indiscutibile rilevanza giuridica, è necessario riassumere le posizioni della dottrina in
relazione alla necessità, o opportunità, di introdurre una disciplina normativa atta a
regolamentare
tale
fenomeno.
Un primo indirizzo tende a favorire un processo di amplia assimilazione tra la disciplina
normativa della famiglia legittima e l'auspicata regolamentazione della famiglia di fatto.
Alcuni autori come Prosperi
199
e Bile 200, ritengono applicabile a livello interpretativo,
lo strumento analogico, al punto da arrivare ad affermare che, o si estendono in via
197
Così in Franzoni, op. cit. a nota 166, p. 1.157.
Funzioni: punitiva, satisfattoria - consolativa, riparatoria.
199
F. Prosperi, op. cit. a nota 47, p. 198.
200
Bile op. cit. a nota 51, p. 90.
198
119
analogica alla famiglia di fatto le disposizioni per quella legittima, o nascerebbe una
incostituzionalità di dette norme per violazione dell'art. 3 Cost. (irragionevole disparità
di trattamento per situazioni sostanzialmente analoghe).
Nella stessa ottica, altri autori (es. Gandolfi
201
) propongono che sia il legislatore a
compiere tale processo di assimilazione ricorrendo all'introduzione di una disciplina
organica della famiglia di fatto ricorrendo, quando possibile, al richiamo di norme già
previste per la famiglia legittima.
Abbiamo già dimostrato altrove
202
la fallacia di questa impostazione: sia la tutela
preferenziale dell'art. 29 Cost., sia il rispetto del principio di libertà dei partner,
spingono a rifiutare nel modo più assoluto questa impostazione.
Un secondo indirizzo (Gazzoni
203
) avverte la necessità di differenziare profondamente
la famiglia di fatto, da quella legittima: questa è tipizzata e legale, quella essenzialmente
frutto dell'autonomia privata. Questa corrente propone di esaltare non l'intervento
legale, bensì l'autonomia privata: come scrisse E. Quadri "… intrinsecamente
contraddittorio, infatti, risulta ogni tentativo di estendere vincoli di tipo coniugale a chi
non abbia voluto, nell'esercizio della sfera di libertà riconosciutagli, far propri gli
affidamenti socialmente garantiti col matrimonio …"
204
; anche perché, la
predisposizione di uno statuto minimo delle coppie conviventi, oltre a rischiare di
introdurre nell'ordinamento un "matrimonio di serie B", non tutelerebbe nemmeno il
convivente più debole. Per l'autore infatti, sussiste "… il timore che proprio una
legislazione del genere si ritorca, paradossalmente, contro la parte più debole, finendo
con l'incoraggiare la parte più forte ad imporre la continuazione del rapporto al di fuori
del vincolo matrimoniale, anche quando il matrimonio sarebbe, appunto, possibile onde
privare il partner delle ben maggiori garanzia di cui l'ordinamento continuerebbe,
comunque ed inevitabilmente alla luce dell'art. 29 Cost., a circondare il rapporto fondato
sul matrimonio".
In definitiva questa dottrina propone la valorizzazione dell'autonomia delle parti
attraverso l'incentivo all'utilizzo dell'art. 1.322 cod. civ., spingendo i conviventi alla
conclusione di convenzioni del tipo "matrimoniale" con un atto pubblico (proposta del
mondo del notariato). Anche il ricorso da parte della giurisprudenza a strumenti
201
Gandolfi, "Alcune considerazioni "de iure condendo" sulla famiglia naturale", in Foro it., 1974, V , c.
211, p. 222.
202
Vedi supra p. 63.
203
F. Gazzoni, op. cit. a nota 13, p. 68.
120
normativi desunti dal diritto comune, per assicurare ai partner un minimo di protezione,
viene visto con sfavore da questi autori, per il timore che tali strumenti possano essere
impiegati al perseguimento di fini (il controllo delle vicende familiari), contrastanti con
la insopprimibile esigenza di evitare ogni coartazione, anche indiretta, della volontà dei
conviventi.
Un terzo indirizzo, intermedio, viene prospettato da chi, come Roppo
205
, pur ritenendo
la famiglia di fatto "quasi l'immagine speculare (di quella legittima), - rovesciata sì, ma
simmetrica", riconosce alla decisione dei conviventi di non legalizzare il proprio
rapporto, il valore di una positiva rivendicazione di libertà ed autonomia. Per l'autore in
questione occorrerebbe valutare comparativamente gli interessi in gioco e trovare un
punto di equilibrio fra "libertà" e "responsabilità" dei conviventi: la proposta che si
avanza è di introdurre uno "statuto delle coppie conviventi" ispirato ad un modello
normativo giusfamiliare, destinato ad assicurare alla famiglia di fatto un nucleo minimo
di giuridicità, al quale, per converso, sta tendendo anche il diritto di famiglia con la
progressiva valorizzazione dell'elemento volontaristico dei coniugi.
Tutte queste teorie vengono analizzate da Busnelli e Santilli
206
i quali sottolineano
come, per la prima impostazione, è indubbiamente importante responsabilizzare le
persone al fine di assicurare un minimum di livello etico e di conforto economico ad
ogni convivenza familiare, ma sembra eccessivo ricorrere all'assimilazione dell'unione
libera ad una categoria tipica, così da comprimere oltre ogni limite la stessa libertà
personale.
Così come viene criticato l'eccesso in un senso, anche la seconda teoria viene respinta:
l'incontrastato dominio dell'autonomia privata porterebbe davvero all'arbitrio del più
forte, concedendo al soggetto più debole solo la pretesa alla stipulazione di un atto
privato di regolamentazione e solo l'intervento del giudice, anche utilizzando i modelli
del diritto comune (ingiustificato arricchimento, obbligazione naturale ecc.),
riuscirebbe a garantire a questo quel minimo di tutela necessaria.
La tesi che viene appoggiata è quella che si basa sulla necessità di contemperare la
"libertà" e la "responsabilità" dei conviventi. Questo risultato non necessariamente deve
passare attraverso le "forche caudine" dell'intervento del legislatore: anche in sua
204
E. Quadri in "Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di regolamentazione", in Dir.di
fam. e delle pers, 1994, I , p. 288.
205
E. Roppo op. cit. a nota 25, p. 747.
206
Busnelli e Santilli "Il problema della famiglia di fatto" in "Una legislazione per la famiglia di fatto ?",
atti del convegno di Tor Vergata (Roma) del 1987, Napoli, 1988, p.95.
121
assenza una norma di diritto comune può consentire la formazione di regole
giurisprudenziali idonee ad attribuire alla famiglia di fatto una specifica rilevanza
"giusfamiliare". Per Busnelli e Santilli dunque, occorrerebbe demandare ai giudici il
compito di delineare un sistema di regole che potrà concedere alla famiglia di fatto una
"valenza giusfamiliare", senza cadere in apriorismi o forzature.
Questa conclusione non è del tutto condivisibile: si demanderebbe al giudice quel
compito di supplenza normativa e di fissazione di un sistema di regole, che invece è di
unica spettanza del legislatore. Questo non per sfiducia verso i giudici, che anzi, in più
occasioni hanno contribuito al mutamento e alla proposizione di nuovi sistemi
normativi, quanto per la necessità che una materia così delicata venga affrontata da
coloro che, unici legittimati dai cittadini, possano farsi carico delle nuove esigenze della
società moderna.
Per questo è, ad avviso di chi scrive, sempre più urgente un intervento del legislatore in
questo ambito: non con la creazione di un sistema, ma con la definizione di un certo
gruppo di norme precise e settoriali, in grado di risolvere tutti i grossi problemi che
abbiamo già affrontati nel corso di questo studio.
E' importante dunque analizzare i tre progetti di legge che, dal 1987, sono stati
presentati in Parlamento, sempre da forze di sinistra, per cercare di regolare in toto o in
parte, la famiglia di fatto. Di questi, i primi due, entrambi degli anni 1987-88, sono stati
parzialmente già superati dalla stessa Corte costituzionale e dal legislatore; il terzo, più
moderno, appare meglio in grado di risolvere puntualmente e senza problemi, alcune
questioni dibattute.
Vediamo in sintesi i primi due progetti, più datati, per poi analizzare nel dettaglio
l'ultimo.
Il primo progetto di legge, promosso dall'area comunista è quello del 9 ottobre 1987 207
(c.d. progetto Calvanese): esso si presenta come una serie di disposizioni settoriali, atte
a risolvere alcuni problemi scottanti, ma non si prefigge l'obbiettivo di costituire un
sistema organico, una disciplina compiuta della famiglia di fatto.
Certamente condivisibili sono quelle disposizioni che riconoscono i diritti della
convivente lavoratrice nell'impresa familiare (art. 14), diritti inviolabili non tanto della
convivente in quanto tale, bensì di ogni lavoratore ex artt. 36 e 36 Cost.; la tutela del
diritto all'abitazione (art. 16) con la possibilità per la convivente di succedere nel
207
Vedi il testo a p. 148.
122
contratto di locazione di immobili al posto del partner defunto (disposizione per altro
già superata con la sentenza n. 404 / 1988 della Corte costituzionale). Ancora
condivisibili sono l'estensione della non punibilità del convivente ex artt. 307 e 384 cod.
pen. già più volte oggetto di qq.ll.cc., mai accolte dalla Corte, ma solo per motivi di
carenza di potere; la facoltà di astensione dal deporre (art. 19), anch'essa superata dalla
formulazione del nuovo art. 199 cod. proc. pen. ed infine quelle disposizioni
sull'affidamento dei figli naturali (artt. 10 - 12) il cui unico neo è l'attribuzione della
competenza al tribunale dei minorenni, piuttosto che a quello ordinario.
Totalmente da respingere è invece l'art. 13 che attribuisce il potere al giudice di
sciogliere il patrimonio familiare: disposizione che vincolerebbe i conviventi ancor più
degli stessi coniugi.
Qualche mese più tardi ecco presentata invece una disciplina organica della famiglia di
fatto: è la proposta 12 febbraio 1988 208(c.d. Cappiello) di provenienza socialista.
Questa proposta parte dalla definizione (art. 1) dei rapporti giuridici fra conviventi,
affermando che "I rapporti fra due persone legate da comunione di vita materiale e
spirituale perdurante da almeno tre anni e risultante da iscrizione anagrafica o da atto
pubblico, sono regolati dalle disposizioni di cui alla presente legge ... In presenza di
figli dette disposizioni si applicano indipendentemente dalla durata della convivenza
…". Si vuole quindi definire in positivo le situazioni disciplinate dalla legge, ma tale
definizione è criticabile per almeno due motivi: in primo luogo perché la convivenza
more uxorio deve essere provata con ogni mezzo e non necessariamente attraverso una
certificazione
anagrafica;
in
secondo
luogo
perché
questa
legge
potrebbe
tranquillamente indirizzarsi anche alle coppie omosessuali, che, come abbiamo già
visto, si esclude possano dare origine ad "una famiglia di fatto" 209.
Passando ora a vedere come si affrontano i problemi patrimoniali, notiamo che la
proposta di legge prevede l'obbligo degli alimenti (art. 3) annoverando il convivente fra
gli obbligati ex art. 433 cod. civ. Tale disposizione suscita qualche perplessità perché
sembra ".. l'introduzione di una brutta copia della separazione …"
210
; piuttosto che
realizzare un piccolo divorzio si poteva pensare, come suggerisce M. Dogliotti, alla
possibilità per il convivente più debole economicamente di ricevere una "buona uscita",
208
Vedi il testo a p. 154.
Si vedano le considerazioni svolte al capitolo I, pp. 2 e segg.
210
Così per M. Dogliotti in "Due progetti di legge per la famiglia di fatto" in Giut. civ., 1989, II , p. 328.
209
123
una somma una tantum determinata sulla base della sproporzione dei redditi, della
durata della convivenza, della presenza di figli ecc.
Non solo: l'art. 4 prevede la possibilità per i partner di disciplinare liberamente i propri
rapporti patrimoniali, assoggettando all'imposta di registro i diversi beni da loro
acquistati. L'art. 5 ribadisce l'inserimento del convivente fra i familiari che partecipano
agli utili dell'impresa familiare ex art. 230-bis cod. civ. e l'art. 6 attribuisce al
convivente come nel precedente progetto di legge, il diritto di successione nel contratto
di locazione di immobili urbani. Disposizioni queste, tutte condivisibili.
L'art. 7 introduce un elemento nuovo: fissa il principio per cui, in caso di uccisione del
partner, il convivente superstite può chiedere al giudice che venga posto a carico degli
eredi, cui è stato liquidato il risarcimento del danno, un assegno periodico o in un'unica
soluzione in relazione all'entità del risarcimento, alla durata della convivenza, ai bisogni
del beneficiario. Questa formulazione è evidentemente il frutto di un compromesso tra
coloro che non ritenevano sussistente un diritto iure proprio al risarcimento in capo al
convivente e i loro antagonisti: da tutte le considerazioni svolte in precedenza è ovvio
criticare tale scelta, in quanto il diritto al risarcimento si ritiene sussistente iure proprio
in capo al convivente superstite e non si comprende la soluzione intricata qui proposta.
Per quanto concerne la problematica dell'affidamento dei figli è da riscontrare la
proposta di attribuire la competenza al tribunale ordinario (art. 9), proposta da
accogliere vista la rapidità e la maggior competenza di questo rispetto a quello dei
minorenni.
Più difficili da giudicare sono altre disposizioni: l'art. 10 che fissa i provvedimenti
relativi alla cessazione della convivenza, stabilendo l'obbligo alimentare quantificato dal
giudice secondo le disposizioni del codice civile; soluzione questa comprensibile dal
punto di vista della giustizia sostanziale, ma che mal si addice con la natura stessa della
famiglia di fatto.
Interessante è il principio dell'art. 11 relativo alla prova dei beni mobili acquistati nel
corso della convivenza: ciascuno può provare con ogni mezzo la propria titolarità
esclusiva, ma in caso contrario, si ritengono di proprietà indivisa pari quota (è un
parallelismo con la disciplina della comunione dei beni nella famiglia legittima, con la
rilevante differenza che in questa, la comunione è la regola, in quella è giustamente la
titolarità individuale).
124
Fortemente criticabili sono sia l'art. 12, che il 13 che estendono i reati di violazione
degli obblighi di assistenza familiare e di maltrattamenti in famiglia al convivente:
disposizioni queste criticabili non tanto dal punto di vista sostanziale, quanto perché
introdurrebbero un controllo pregnante del giudice nel rapporto e che fra l'altro, si
pongono contro la tendenza volta alla soppressione di questi reati, visto che essi
impedirebbero al reo di sottrarsi ad altri, ben più gravi.
Condivisibili invece sono l'inserimento fra i prossimi congiunti ex art. 307 cod. pen. del
convivente e l'estensione della non punibilità allo stesso ex art. 649 cod. pen.
In sintesi questo secondo progetto, con la sua disciplina così penetrante, andrebbe un po'
mitigato e rivolto verso un insieme di disposizioni più simile al primo progetto;
impostazione questa seguita dall'ultimo dei tre progetti, quello n. 682 c.d. Sbarbati del
10 maggio 1996 211.
Esso esordisce definendo il rapporto preso in considerazione dalla legge come: "La
convivenza non occasionale di due persone di sesso diverso che abbiano comunione di
vita materiale e spirituale, a condizione che entrambi non abbiano in corso vincolo
matrimoniale o siano separati legalmente … ": già l'art. 1 dunque è significativo. In
primo luogo perché attribuisce una rilevanza specifica ad un ben determinato rapporto,
specificando la necessità che a costituirlo siano persone di sesso diverso e non
attribuendo una rilevanza fondamentale alla certificazione anagrafica (di cui all'art. 2).
Soluzione questa pienamente condivisibile, in grado di espungere dalla tutela legislativa
tutte quelle convivenze contra legem e tutti quei rapporti (di amicizia o altro) non
qualificabili come "famiglia di fatto". L'art. 3 si occupa dei rapporti patrimoniali
sancendo lapidariamente, ma efficacemente che "I conviventi more uxorio regolano
liberamente i rapporti patrimoniali tra loro": massima libertà secondo il principio di
autonomia negoziale, che sta alla base della stessa famiglia di fatto.
Gli artt. 4 e 5 riprendono ancora le problematiche già presenti nei due testi precedenti e
riguardanti l'impresa familiare e la successione nella locazione. Di estremo interesse è
l'art. 6 laddove afferma che:
211
Progetto presentato dall'onorevole Luciana Sbarbati del Gruppo Misto alla Camera dei deputati il 10
maggio 1996 nominato "Disciplina della convivenza more uxorio". Il 10 febbraio 1998 è stato assegnato
in prima lettura alla II Commissione Giustizia in sede referente.
Si veda il sito web: www.camera.it/camera/aula/leg13/lavori/schedela/0682.htm (scaricato il 28 gennaio
1999). Il testo è a p. 160.
125
1. Spetta al convivente more uxorio il diritto al risarcimento del danno derivato da
fatto illecito che determini la morte dell'altro convivente, in concorso con gli altri
eredi.
2. La quota spettante al convivente more uxorio è determinata dal giudice in relazione
all'entità del risarcimento, alla durata della convivenza, ai bisogni dei beneficiari.
Con questa disposizione da una parte, si riconosce il diritto al risarcimento iure proprio
per il convivente, abbracciando le nuove teoriche dottrinali sull'argomento, dall'altra
parte si sancisce il principio del concorso con gli eredi: famiglia di fatto e legittima
vengono per la prima volta tutelate in quanto tali e non in quanto "diritti di credito".
Di straordinaria importanza è anche l'art. 7 laddove si occupa dell'attribuzione di diritti
successori al convivente, che sappiamo allo stato attuale, totalmente ed unanimemente
negati: esso recita:
"Art. 551-bis (Diritti del convivente more uxorio) - Quando la convivenza more uxorio
abbia avuto la durata di almeno tre anni, il convivente superstite ha diritto di abitazione
della casa adibita a residenza dei conviventi more uxorio e di uso dei mobili che la
corredano se di proprietà del defunto o comuni. Tali diritti gravano sulla porzione
disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente, sulla quota di riserva.
E' facoltà degli eredi soddisfare le ragioni del convivente more uxorio mediante la
corresponsione di una rendita vitalizia oppure mediante l'assegnazione di un capitale da
determinarsi di comune accordo o in mancanza dal giudice, avuto riguardo alle
circostanze del caso.
Fino a che non sia soddisfatto delle sue ragioni il convivente superstite conserva i propri
diritti di uso e di abitazione".
Questa disposizione garantirebbe effettivamente la prosecuzione di quel sentimento
familiare, che si era instaurato fino alla morte del convivente, senza peraltro intaccare le
ragioni degli eredi: abitare la casa "familiare", utilizzarne gli arredi fino alla
corresponsione di "una buona uscita" mi pare la garanzia minima a favore di un
soggetto che, in vita, si è dedicato totalmente all'altro. Giustizia sostanziale e formale,
con questa disposizione, andrebbero davvero "a braccetto": si tutelerebbe effettivamente
il rapporto anche a discapito di lontane parentele o famiglie legittime passate, che
riappaiono miracolosamente soltanto al momento della suddivisione del patrimonio del
defunto !
126
Qualche dubbio può sussistere sul criterio dei tre anni di convivenza, ma è superabile
comprendendone la ratio: è il medesimo termine per poter ottenere il divorzio, dopo la
separazione. E' un termine posto appunto in parallelo al fine di dare una prevalenza ad
un rapporto di fatto, sulla contestuale perdita dei diritti con il divorzio.
Sono da ripetersi gli apprezzamenti e le perplessità già formulate in precedenza per
quanto concerne l'articolo 8, che annovera tra i soggetti passivi del reato di
maltrattamenti in famiglia, il convivente: certo è che, se non si intende abrogare tale
disposizione, è sicuramente almeno da inserire nel suo campo di applicazione anche il
familiare di fatto. Da accogliere infine gli articoli 9 (inserimento nell'art. 307 cod. pen.
del convivente), 10 (estensione della scriminante di cui all'art. 649 cod. pen.) e 11, sulla
competenza del tribunale sull'affidamento dei figli.
Concludendo quindi questa panoramica de iure condendo non si possono che trarre
alcune considerazioni: nell'arco di meno di dieci anni ben tre proposte di legge sono
state avanzate e questo è il chiaro sintomo della rilevanza sociale e giuridica che la
famiglia di fatto va assumendo.
La necessità di tutelare il sentimento familiare, al di là della sua veste formale, è
un'esigenza primaria insita tra i principi fondamentali del nostro ordinamento ed alla
quale occorre dare una pronta attuazione. Questa materia però è troppo delicata per
essere abbandonata al coraggio dei giudici: troppe volte essi si sono dovuti sobbarcare il
triste compito di sostituire l'ignavia del legislatore che, solo dopo molto tempo, si è
prodigato per "tamponare" le innovazioni introdotte da questi. Si sa che ogni qual volta
in Italia si vadano a porre in discussione i valori della persona, della famiglia, del
matrimonio, una fortissima componente della società si solleva indignata, ma il nostro
ordinamento è prima di tutto laico e democratico: piaccia o pure no, così è. Speriamo
che non si dovrà ricorrere a qualche altro tipo di referendum per sancire l'esistenza della
famiglia di fatto (così come è accaduto per il divorzio o per l'interruzione di
gravidanza).
Guardiamoci intorno, non siamo entrati nella tanto decantata Europa ? Cosa accade in
Svezia, Norvegia, Inghilterra ed in molte altri parti ancora ? La convivenza è tutelata
esplicitamente dalla legge, è un modo di vivere della società moderna che, a parte la
condivisione morale o meno, si sta diffondendo sempre più: perché paradossalmente,
solo adesso il matrimonio viene visto davvero come il coronamento di un sogno
d'Amore e non più come "sistemazione per il futuro", perché anche le donne sono più
127
autonome ed indipendenti anche economicamente, perché è l'individualismo ora a
predominare … Per tutta una serie di ragioni la società è cambiata ed è alla ricerca di
nuovi equilibri.
Il diritto non può fare come lo struzzo, deve adeguarsi e regolamentare le nuove
esigenze: quando fra vent'anni sarà forse "normale" sposarsi fra omosessuali, dovremo
forse dire che è morta tutta la società ? No, che è solo cambiata. Ci saranno coloro che
ancora preferiranno il matrimonio eterosessuale, coloro che avranno dei figli in vitro,
quelli che si uniranno "virtualmente" e chissà altro ancora.
Forse si ritornerà invece a qualche decennio fa: magari saranno gli uomini a stare i casa
a fare i "casalinghi", chi lo può sapere … L'importante è che, nell'attuale situazione
sociale, il fenomeno familiare è ancora visto come elemento fondamentale e come
proiezione esterna di un diritto inviolabile dell'uomo, quello di formarsi un proprio
nucleo affettivo: come tale è uno dei pilastri su cui si pone l'intero nostro ordinamento,
dalla Costituzione a tutto il resto. Non ci si può nascondere dietro ad un paramento
formale, ad un "contratto": è giunta l'ora di attribuire alla famiglia la tutela che le si
addice.
128
CAPITOLO IV°
DOCUMENTI ALLEGATI
A) Proposta di legge presentata il 9 ottobre 1987 alla Camera dei deputati (c.d.
proposta Calvanese).
ART. 1
(Modifica alla norma concernente il cognome della famiglia)
1. L'articolo 143-bis del codice civile è sostituito dal seguente:
"ART. 143-bis. - (Cognome della famiglia). - I coniugi conservano il proprio
cognome.
All'atto del matrimonio i coniugi di comune accordo dichiarano il cognome che
assumeranno i figli.
Il cognome scelto, sarà assunto da tutti i figli".
ART. 2
(Abrogazione delle norme concernenti il cognome della moglie)
1. L'articolo 156-bis del codice civile e l'articolo 9 della legge 6 marzo 1987, n.
74, sono abrogati.
ART. 3
(Cognome del figlio naturale)
1. L'articolo 262 del codice civile, come modificato dall'articolo 111 della legge
19 maggio 1975, n. 151, è sostituito dal seguente:
"ART. 262. - (Cognome del figlio). - Il figlio naturale assume il cognome del
genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è stato effettuato
contemporaneamente da entrambi i genitori, il figlio naturale assume il cognome che i
genitori stabiliscono. La facoltà di scelta del cognome deve essere esercitata
congiuntamente e contestualmente dai genitori, con dichiarazione resa all'atto del
riconoscimento del figlio naturale.
In mancanza di accordo tra i genitori il giudice decide circa l'assunzione del
cognome, dando preferenza al cognome del genitore cui il bambino è affidato.
Se la filiazione nei confronti di uno dei genitori è stata accertata o riconosciuta
successivamente al riconoscimento da parte dell'altro genitore, il figlio naturale può
assumere il cognome del genitore che lo ha riconosciuto successivamente se il genitore
che per primo lo ha riconosciuto vi consente.
In mancanza di consenso il figlio mantiene il cognome del genitore che per
primo lo ha riconosciuto.
Nel caso di riconoscimento di figlio maggiore degli anni 16, il cognome è scelto
dal figlio".
129
ART. 4
(Abrogazione dell'addebito nella separazione)
1.
Il secondo comma dell'articolo 151 del codice civile, come modificato
dall'articolo 33 della legge 19 maggio 1975, n. 151, è abrogato.
2.
Il primo comma dell'articolo 156 del codice civile è così modificato:
"Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge che
non abbia adeguati redditi propri il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è
necessario al suo mantenimento".
ART. 5
(Abrogazione della norma di riserva a favore
del coniuge separato)
1.
L'articolo 548 del codice civile, come modificato
dall'articolo 182 della legge 19 maggio 1975, n. 151, è abrogato.
ART. 6
(Successione del coniuge separato)
1.
L'articolo 585 del codice civile, come modificato dall'articolo 193 della
legge 19 maggio 1975, n. 151, è sostituito dal seguente:
"ART. 585 - (Successione del coniuge separato). Il coniuge
separato ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato".
ART. 7
(Modifica della norma concernente la paternità del marito)
1.
All'articolo 231 del codice civile sono aggiunti i seguenti commi:
"La moglie può dichiarare all'ufficiale di stato civile che il figlio non è del
marito.
La dichiarazione di cui al comma precedente, può essere resa all'atto della
dichiarazione di nascita o prima del parto.
In presenza di tale dichiarazione il figlio assume lo stato di figlio naturale.
Il marito può promuovere azione di riconoscimento della paternità nel termine di
6 mesi dalla nascita del bambino.
Se egli prova di non avere avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine
decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia.
Il bambino viene registrato come figlio dei genitori che lo riconoscono.
È fatto obbligo all'ufficiale di stato civile di recarsi, qualora la donna ne faccia
richiesta, nell'ospedale o nel luogo dove è avvenuto il parto per ricevere la dichiarazione
di cui al secondo comma del presente articolo. Tale obbligo opera anche per la
dichiarazione di riconoscimento del figlio naturale".
ART. 8
(Disconoscimento di paternità)
1.
Il secondo comma dell'articolo 235 del codice civile, come modificato
dell'articolo 93 della legge 19 maggio 1975, n. 151, è abrogato.
130
ART. 9
{Modifica dei termini dell'azione di disconoscimento)
1.
Il secondo comma dell'articolo 244 del codice civile, come da ultimo
modificato dall'articolo 78 della legge 4 maggio 1983, n. 184, è sostituito dal seguente:
"Il marito può disconoscere il figlio nel termine di sei mesi, dal giorno della
nascita, quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; dal
giorno del suo ritorno nel luogo in cui è nato il figlio o in cui è la residenza familiare se
egli ne era lontano.
In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni,
il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuta notizia".
ART. 10
(Affidamento dei figli naturali)
1.
In caso di cessazione della convivenza i genitori possono rivolgersi al
giudice per l'affidamento dei figli naturali.
2.
Il giudice si pronunzia ai sensi dell'articolo 155 del codice civile, come
sostituito dall'articolo 36 della legge 19 maggio 1975, n. 151, e limitatamente
all'assegno di mantenimento per i figli, ai sensi dei commi 4, 5, 6 e 7 dell'articolo 156
del codice civile, come sostituito dall'articolo 37 della legge 19 maggio 1975, n. 151.
3.
Ai fini della corresponsione dell'assegno di mantenimento per i figli, il
genitore può chiedere al giudice l'applicazione delle procedure di cui all'articolo 12
della legge 6 marzo 1987, n. 74.
ART. 11
(Competenza del tribunale dei minorenni)
Il giudice competente per le disposizioni di cui all'articolo 3, e all'articolo l0
della presente legge è il tribunale dei minorenni.
131
ART. 12
(Riserva a favore dei figli legittimi e naturali)
1.
Il terzo comma dell'articolo 537 del codice civile, come
sostituito dall'articolo 173 della legge 19 maggio 1975, n. 151, è abrogato.
ART. 13
(Patrimonio della famiglia di fatto)
1.
I conviventi more uxorio possono rivolgersi al giudice per chiedere la
divisione del patrimonio costituito durante la convivenza.
2.
Il giudice valuta, indipendentemente dalla titolarità o dal possesso dei
beni, la consistenza del patrimonio costituito dai conviventi con apporti di lavoro
professionale, o casalingo, ai sensi degli articoli 177, 178 e 179 del codice civile, come
sostituiti rispettivamente dagli articoli 56, 57 e 58 della legge 19 maggio 1975, n. 151.
3.
Il giudice procede alla divisione del patrimonio ai sensi dell'articolo 194
del codice civile, come sostituito dall'articolo 73 della legge 19 maggio 1975, n. 151.
ART. 14
(Impresa familiare)
1.
All'articolo 230-bis del codice civile aggiungere in fine il seguente
comma:
"Ciascuno dei conviventi more uxorio che abbia prestato attività lavorativa
continuativa nell'impresa di cui sia titolare l'altro convivente, può rivolgersi al giudice
per chiedere il riconoscimento della partecipazione agli utili dell'impresa. Il giudice si
pronunzierà ai sensi dei commi primo e secondo del presente articolo".
ART. 15
(Facoltà per i conviventi di escludere il regime di comunione e la costituzione di
impresa familiare)
1.
Le disposizioni di cui agli articoli 13 e 14 della presente legge non si
applicano se i conviventi concordano su ciò con atto pubblico di cui all'articolo 2699 del
codice civile.
ART. 16
(Locazione di immobili)
1.
Il primo comma dell'articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392, è
sostituito dal seguente:
"In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, il
convivente more uxorio, gli eredi, i parenti e affini con lui abitualmente conviventi".
2.
All'articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392, è aggiunto in fine il
seguente comma:
"Al conduttore succede il convivente more uxorio se tra i due così si è
convenuto".
3.
Ai fini dell'applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo, la
convivenza more uxorio è provata dal certificato di stato di famiglia, in mancanza deve
essere comunicata dal conduttore almeno 6 mesi prima del fatto da cui consegue la
successione nel contratto di locazione.
132
ART. 17
(Estensione della non punibilità di cui
all'articolo 307 del codice penale)
1.
Il terzo comma dell'articolo 307 del codice penale è
sostituito dal seguente:
"Non è punibile chi commette il fatto in favore di un prossimo congiunto o del
convivente more uxorio".
ART. 18
(Estensione della non punibilità di cui all'articolo 384 del
codice penale)
1.
Il primo comma dell'articolo 384 del codice penale è
sostituito dal seguente;
"Nei casi preveduti dagli articoli 361, 362, 363, 364, 365, 366, 369, 372, 373,
374 e 378, non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di salvare se medesimo, un prossimo congiunto ed il convivente more uxorio
da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà e nell'onore".
ART. 19
(Astensione dal deporre)
1.
Il primo comma dell'articolo 350 del codice di procedura penale è
sostituito dal seguente:
"I prossimi congiunti o il convivente more uxorio dell'imputato o di uno dei
coimputati del medesimo reato, possono astenersi dal deporre".
ART. 20
(Certificazioni anagrafiche)
1.
Le certificazioni anagrafiche devono garantire il rispetto della dignità
della famiglia di fatto e non possono costituire un elemento di discriminazione tra le
famiglie comunque costituite.
133
ART. 21
(Esenzione di imposta)
1.
Tutti gli atti, documenti ed i provvedimenti relativi ai procedimenti
derivanti dall'applicazione della presente legge sono esenti dall'imposta di bollo, di
registro e da ogni altra tassa, per chi ha un reddito imponibile individuale inferiore ai 10
milioni annui.
134
B) Proposta di legge presentata il 12 febbraio 1988 alla Camera dei Deputati (c.d.
Cappiello).
ART. 1
(Rapporti giuridici fra conviventi)
1.
I rapporti fra due persone legate da comunione di vita materiale e
spirituale perdurante da almeno tre anni e risultante da iscrizione anagrafica o da atto
pubblico, sono regolati dalle disposizioni di cui alla presente legge.
2.
In presenza di figli dette disposizioni si applicano indipendentemente
dalla durata della convivenza.
3.
Entrambi i conviventi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie
sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai
bisogni della famiglia di fatto.
ART. 2
(Iscrizione anagrafica)
I.
A seguito di dichiarazione di convivenza avanti l'ufficiale di stato civile
del comune di residenza, posta in essere dalle parti, il comune provvede, su richiesta, al
rilascio di certificato di stato di famiglia che attesta il rapporto di convivenza.
2.
In presenza di figli riconosciuti da conviventi, nella certificazione
anagrafica oltre allo stato di convivenza devono essere indicate le dizioni "padre" e
"madre".
ART. 3
(Obbligazione alimentare)
1.
Dopo il n.2 del primo comma dell'articolo 433 del codice civile, come
sostituito dall'articolo 168 del la legge 19 maggio 1975, n. 151, è aggiunto il seguente:
"2-bis) il convivente".
ART. 4
(Regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra conviventi)
1.
Gli accordi stipulati fra conviventi ai fini di regolamentare i rapporti
patrimoniali o di sottoporre a regime di comunione i beni acquistati insieme o
separatamente sono assoggettati:
a)
se aventi per oggetto beni immobili o mobili registrati, all'imposta di
registro dovuta ai sensi del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di
registro, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131;
b)
se aventi per oggetto beni mobili, all'imposta di registro solo in caso di
uso e in misura fissa, analogamente a quanto disposto dalla lettera f) dell'articolo 8 della
parte I della tariffa allegata al citato testo unico n. 131 del 1986.
ART. 5
(Impresa familiare)
1.
Il terzo comma dell'articolo 230-bis del codice civile introdotto con
l'articolo 89 della legge 19 maggio 1975, n. 151, è sostituito dal seguente:
135
"Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come familiare il
coniuge, il convivente, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per
impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, il convivente, i parenti entro il terzo
grado, gli affini entro il secondo".
ART. 6
(Successione nel contratto di locazione)
1.
Il primo comma dell'articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392, è
sostituito dal seguente:
"In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto il coniuge, il
convivente, gli eredi ed i parenti e gli affini con lui abitualmente conviventi".
ART. 7
(Risarcimento del danno causato dal fatto illecito
da cui è derivata la morte del convivente)
1.
In caso di decesso del convivente, derivante da fatto illecito, il giudice,
su richiesta dell'altro convivente, può porre a carico degli eredi cui è stato liquidato il
risarcimento del danno, un assegno periodico o in un'unica soluzione a favore del
richiedente, in relazione all'entità del risarcimento, alla durata della convivenza, ai
bisogni del beneficiario.
ART. 8
(Provvedimenti relativi all'affidamento dei figli
in caso di cessazione della convivenza)
1.
In caso di cessazione della convivenza o di volontà di una delle parti di
far venir meno il rapporto di convivenza, le parti possono rivolgersi al giudice al fine di
ottenere l'affidamento dei figli minori e la determinazione di un assegno quale
contributo per il loro mantenimento a carico del genitore non affidatario, secondo il
disposto dell'articolo 155 del codice civile, come sostituito dall'articolo 36 della legge
19 maggio 1975, n. 151.
2.
L'abitazione della casa familiare spetta di preferenza al convivente a cui
vengono affidati i figli o con il quale i figli maggiorenni convivono.
3. Il giudice si pronuncia altresì, ad istanza della parte, ai sensi dei commi 4, 5, 6
e 7 dell'articolo 156 del codice civile, come sostituiti dall'articolo 37 della legge 19
maggio 1975, n. 151.
ART. 9
(Competenza del giudice ordinario)
1.
A parziale modifica dell'articolo 38 delle disposizioni per l'attuazione del
codice civile, approvate con regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e successive
modificazioni e integrazioni, i provvedimenti contemplati dall'articolo 317-bis del
codice civile e tutti i provvedimenti relativi ai figli naturali, e all'articolo 8, sono di
competenza del giudice ordinario.
ART. 10
(Provvedimenti relativi ai conviventi in caso di cessazione della convivenza)
136
1.
In caso di cessazione della convivenza il convivente che si trova in stato
di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento, ha diritto nei
confronti dell'altro agli alimenti. IL giudice si pronuncia sull'entità e la durata di tale
somministrazione tenuto conto del periodo di convivenza, dello stato di bisogno, dei
redditi dell'obbligato.
2.
Alla fattispecie di cui al comma 1 si applicano le disposizioni del Titolo
XIII del libro I del codice civile come modificato dalla legge 19 maggio 1975, n. 151, e
il quarto, il quinto. il sesto e il settimo comma dell'articolo 156 del codice civile, come
sostituiti dall'articolo 37 della legge 19 maggio 1975, n. 151.
ART. 11
(Prova della proprietà dei beni mobili acquistati
nel corso della convivenza)
1.
Il convivente può provare con ogni mezzo nei confronti dell'altro la
proprietà esclusiva di un bene.
2.
I beni acquistati nel corso della convivenza e di cui nessuno dei
conviventi può dimostrare la proprietà esclusiva, sono di proprietà indivisa per pari
quota di entrambi.
ART. 12
(Violazione degli obblighi di assistenza familiare)
1. Il primo comma dell'articolo 570 del codice penale è sostituito
dal seguente:
"Chiunque, abbandonando il domicilio domestico o comunque serbando una
condotta contraria all'ordine o alla morale della famiglia, si sottrae agli obblighi di
assistenza inerenti alla potestà dei genitori, o alla qualità di coniuge o di convivente, è
punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da lire duecentomila a due
milioni";
2.
Il n.2) del secondo comma dell'articolo 570 del codice penale è sostituito
dal seguente:
"2) - fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età
minori, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge il quale non sia legalmente
separato per sua colpa, o al convivente".
ART. 13
(Maltrattamenti in famiglia o verso i fanciulli)
1.
Il primo comma dell'articolo 572 del codice penale è sostituito dal seguente:
«Chiunque fuori dei casi indicati nell'articolo 571 maltratta una persona della
famiglia ivi compreso il convivente, o un minore degli anni quattordici, o una persona
sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura,
vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o di un'arte, è punito con la
reclusione da 1 a 5 anni».
ART. 14
(Estensione della definizione di prossimi congiunti)
1.
Il quarto comma dell'articolo 307 del codice penale è sostituito dal
seguente:
"Agli effetti della legge penale, si intendono per prossimi congiunti gli
137
ascendenti, i discendenti, il coniuge, il convivente, i fratelli, le sorelle, gli affini nello
stesso grado, gli zii e i nipoti. Nondimeno nella denominazione di prossimi congiunti,
non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole".
ART. 15
(Estensione dei casi di non punibilità
di cui all'articolo 649 del codice penale)
1.
Dopo il numero 3 del primo comma dell'articolo 649 del codice penale è
aggiunto il seguente:
"3-bis) del convivente".
138
C) Proposta di legge presentata il 10 maggio 1996 alla Camera dei Deputati (c.d.
Sbarbati).
Onorevoli Colleghi! - E' sentita da più parti l'esigenza di una compiuta disciplina
legislativa di quel fenomeno, in rapida espansione, definibile come "famiglia di fatto",
che fornisca tutela giuridica agli effetti di una forma di convivenza non corrispondente
al matrimonio di tipo "classico", e mantenga salvo anche in questo tipo di convivenza il
principio di parità giuridica riconosciuto nel matrimonio e tutelato costituzionalmente.
La convivenza more uxorio, fenomeno rilevato dall'ISTAT in una percentuale di circa
l'1,3 per cento delle famiglie, con punte del 4,6 per cento localizzate nei grandi comuni
del nord, risulta crescere in misura rilevante, con una stratificazione sociale
estremamente diversificata anche per età.
Convivono more uxorio giovani che per libera scelta rifiutano il matrimonio; anziani
che trovano nella convivenza una occasione di solidarietà ed assistenza priva di legami
formali, ai quali non hanno più interesse anche per mancanza di concrete prospettive
nella filiazione; coniugi separati, costretti a tale scelta nelle more della sentenza di
divorzio; divorziati, che non intendono ripetere l'esperienza del matrimonio.
Attualmente la legge si occupa del fenomeno in argomento solo con riferimento allo
status giuridico dei figli generati da conviventi, e che vengono equiparati ai figli
legittimi, se riconosciuti. Sussistono tuttavia ancora disparità di trattamento, ad esempio
nel diritto successorio.
La giurisprudenza costante della Cassazione (si vedano la sentenza n.60 del 15 gennaio
1969, e altre successive) si è interessata al problema riconoscendo la figura del
convivente more uxorio, in occasione della individuazione della natura giuridica
dell'adempimento in favore del convivente, al quale si è riconosciuto carattere di
obbligazione naturale, quindi non ripetibile.
L'esigenza di non ledere la libertà di scelta di chi intende costituire un rapporto di
coppia alternativo a quello matrimoniale potrebbe consigliare a non introdurre
modifiche all'attuale ordinamento; la rilevanza però degli effetti economici derivanti dai
rapporti di convivenza e la necessità di tutelare il convivente economicamente più
debole hanno indotto invece a regolamentare le singole situazioni con il riconoscimento
giuridico della convivenza more uxorio senza giungere ad una vera e propria
istituzionalizzazione della stessa.
L'articolo 1 definisce rilevante la convivenza non occasionale, che abbia quindi un
minimo di costanza, tra due persone di sesso diverso.
L'articolo 2 introduce formalità anagrafiche, alle quali corrispondono modifiche
all'articolo 89 dell'ordinamento dello stato civile, contenute nell'articolo 12.
Nel prevedere il contenuto della dichiarazione di convivenza da rendere all'ufficiale di
stato civile si è voluta limitare la formalità al minimo indispensabile per l'applicazione
della legge, con il fine di evitare situazioni di incertezza, anche a tutela dei diritti dei
terzi (locatore, erede, figli, eccetera).
La difficoltà di prevedere un regime patrimoniale tipico e generale per la famiglia di
fatto è stata risolta lasciando piena libertà di scelta ai conviventi, sia per non creare
sovrapposizioni con l'istituto del matrimonio, sia per non istituzionalizzare tali rapporti
oltre i limiti determinati dalla rilevanza economica e sociale dei rapporti di convivenza.
Lo stesso principio ha suggerito la formulazione dell'articolo 4 (impresa familiare), che
139
aggiunge il convivente more uxorio tra i beneficiari dell'impresa familiare (articolo 230bis del codice civile), e dell'articolo 5 (successione nel contratto di locazione), che
modifica l'articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n.392, prevedendo anche a tutela del
locatore che la situazione di convivenza more uxorio sia stata resa nota allo stesso
locatore.
Altrettanto opportuno si è ritenuto attribuire al convivente, se la convivenza more
uxorio abbia avuto durata di almeno tre anni, diritti successori che lo tutelino dalle
conseguenze più gravose, stabilendo in suo favore il diritto di abitazione della casa
adibita a residenza e l'uso dei mobili che la corredano se di proprietà del defunto o
comuni.
L'articolo 8 doverosamente inserisce il convivente more uxorio tra le vittime del reato di
maltrattamenti in famiglia; analogamente si è proceduto con l'articolo 9, che estende la
definizione di prossimi congiunti di cui all'articolo 307 del codice penale, e con
l'articolo 10 che estende i casi di non punibilità di cui all'articolo 649 dello stesso
codice.
In relazione all'affidamento dei figli si è ritenuto di poter confermare anche per i
provvedimenti conseguenti alla cessazione della convivenza more uxorio l'attuale
normativa in vigore; si è però voluta espressamente precisare la competenza del
tribunale, attribuita ai sensi dell'articolo 155 del codice civile, in virtù dei buoni risultati
di tale soluzione già adottata per altre casistiche affini.
Si è poi ritenuto necessario, con l'articolo 12, aggiornare l'articolo 89 del regio decreto 9
luglio 1939, n.1238, con l'inserimento della dichiarazione di convivenza more uxorio tra
le annotazioni da apportare nell'atto di nascita.
140
ART. 1.
(Rilevanza della convivenza more uxorio)
La convivenza non occasionale di due persone di sesso diverso che abbiano comunione
di vita materiale e spirituale, a condizione che entrambi non abbiano in corso vincolo
matrimoniale o siano separati legalmente, è regolata dalle disposizioni della presente
legge.
ART. 2.
(Iscrizione nei registri dello stato civile).
1. A richiesta dei conviventi, con dichiarazione rilasciata da entrambe le parti, l'ufficiale
di stato civile del comune di residenza provvede all'iscrizione anagrafica del rapporto di
convivenza
more
uxorio.
2. La dichiarazione di convivenza more uxorio deve confermare la sussistenza di tutti
gli elementi di cui all'articolo 1.
3. Nel caso di dichiarazione della cessazione della convivenza more uxorio resa da una
delle parti, l'ufficiale dello stato civile deve notificare copia della suddetta dichiarazione
all'altro convivente entro venti giorni.
4. L'ufficiale dello stato civile che rifiuti di ricevere la dichiarazione di cui ai commi 2 e
3, deve rilasciare un certificato con la indicazione dei motivi.
ART. 3.
(Rapporti patrimoniali tra i conviventi).
I conviventi more uxorio regolano liberamente i rapporti patrimoniali tra loro.
ART. 4.
(Impresa familiare)
Il terzo comma dell'articolo 230-bis del codice civile è sostituito dal seguente:
"Ai fini delle disposizioni di cui al primo comma si intende come familiare il coniuge, il
convivente more uxorio, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per
impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, il convivente more uxorio, i parenti
entro il terzo grado, gli affini entro il secondo".
ART. 5.
(Successione nel contratto di locazione)
1. L'articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n.392, è sostituito dal seguente:
141
"Art. 6. (Successione nel contratto)- 1. In caso di morte del conduttore gli succedono nel
contratto il coniuge, il convivente more uxorio, gli eredi ed i parenti e gli affini con lui
abitualmente
conviventi.
2. In caso di separazione giudiziale, di scioglimento del matrimonio, o di cessazione
degli effetti civili dello stesso, nel contratto di locazione succede al conduttore l'altro
coniuge, se il diritto di abitare nella casa familiare sia attribuito dal giudice a
quest'ultimo.
3. In casi di separazione consensuale o di nullità matrimoniale al conduttore succede
l'altro coniuge se tra i due si sia così convenuto.
4. In caso di cessazione della convivenza more uxorio il convivente ha diritto di
succedere nel contratto di locazione a condizione che sia stata comunicata al locatore la
situazione di convivenza more uxorio esistente ai sensi di legge".
ART. 6.
(Risarcimento del danno)
1. Spetta al convivente more uxorio il diritto al risarcimento del danno derivato da fatto
illecito che determini la morte dell'altro convivente, in concorso con gli altri eredi.
2. La quota spettante al convivente more uxorio è determinata dal giudice in relazione
all'entità del risarcimento, alla durata della convivenza, ai bisogni dei beneficiari.
ART. 7.
(Diritti successori del convivente more uxorio)
1. Dopo l'articolo 551 del codice civile è inserito il seguente:
"Art. 551-bis (Diritti del convivente more uxorio) - Quando la convivenza more uxorio
abbia avuto la durata di almeno tre anni, il convivente superstite ha diritto di abitazione
della casa adibita a residenza dei conviventi more uxorio e di uso dei mobili che la
corredano se di proprietà del defunto o comuni. Tali diritti gravano sulla porzione
disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente, sulla quota di riserva.
E' facoltà degli eredi soddisfare le ragioni del convivente more uxorio mediante la
corresponsione di una rendita vitalizia oppure mediante l'assegnazione di un capitale da
determinarsi di comune accordo o in mancanza dal giudice, avuto riguardo alle
circostanze del caso.
Fino a che non sia soddisfatto delle sue ragioni il convivente superstite conserva i propri
diritti di uso e di abitazione".
ART. 8.
(Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli)
1. Il primo comma dell'articolo 572 del codice penale è sostituito dal seguente:
"Chiunque, fuori dai casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della
famiglia, ivi compreso il convivente more uxorio, un minore di anni quattordici o una
persona sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione,
142
cura, vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o arte, è punito con la
reclusione da uno a cinque anni".
143
ART. 9.
(Estensione della definizione di prossimi congiunti).
1. Il quarto comma dell'articolo 307 del codice penale è sostituito dal seguente:
"Agli effetti della legge penale, si intendono per prossimi congiunti gli ascendenti, i
discendenti, il coniuge, il convivente more uxorio, i fratelli, le sorelle, gli affini dello
stesso grado, gli zii e i nipoti. Nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti
non si comprendono gli affini allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole".
ART. 10.
(Estensione dei casi di non punibilità di cui all'articolo
649 del codice penale)
1. Dopo il numero 1) del primo comma dell'articolo 649 del codice penale, è inserito il
seguente:
"1-bis) del convivente more uxorio".
ART. 11.
(Affidamento e mantenimento dei figli a seguito della cessazione della convivenza more
uxorio)
1. In caso di cessazione della convivenza more uxorio, per l'affidamento e il
mantenimento dei figli minori le parti possono rivolgersi al giudice il quale
provvede secondo le disposizioni previste dall'articolo 155 del codice civile.
2. La competenza per i relativi provvedimenti è attribuita al tribunale.
ART. 12.
(Modifica all'articolo 89 del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238).
1. All'articolo 89 del regio decreto 9 luglio 1939, n.1238, dopo il numero 8) è inserito
il seguente:
"8-bis) la dichiarazione di convivenza more uxorio resa ai sensi di legge".
144
INDICE DEGLI AUTORI,
DELLE SENTENZE e DELLE VOCI PIU' IMPORTANTI
Affaire Kredens .....................................................................................................................104
Affidamento minorile ............................................................................................................. 78
Alagna S. ................................................................................................................................ 65
Alpa G. ..................................................................................................................................103
Antinozzi M............................................................................................................................109
Arbeitlosegeld ........................................................................................................................ 81
Arbeitslosehilfe ...................................................................................................................... 81
Art. 1.322 cod. civ. ................................................................................................................. 68
Art. 1.382 Code civil .............................................................................................................103
Art. 143 III° comma cod. civ.................................................................................................. 64
Art. 148 cod. civ. .................................................................................................................... 63
Art. 155 comma IV° cod. civ.................................................................................................. 70
Art. 17 II° e III° comma della legge 17 febbraio 1992, n. 179 ............................................... 89
Art. 199 cod. proc. pen. .......................................................................................................... 57
Art. 2.034 cod. civ. ................................................................................................................. 64
Art. 207 del DPR n. 645 del 1958 .......................................................................................... 84
Art. 261 cod. civ. .................................................................................................................... 64
Art. 28 della legge 19 febbraio 1992 n. 142 ........................................................................... 86
Art. 30 della legge n. 354 / 1975 ............................................................................................ 57
Art. 307 cod. pen. ................................................................................................................... 54
Art. 317 -bis cod. civ. ............................................................................................................. 52
Art. 4 del DPR 30 maggio 1989, n. 223 ................................................................................. 53
Art. 5 della legge n. 898 / 1970 .............................................................................................. 67
Art. 51 n. 2 cod. proc. civ. ...................................................................................................... 58
Art. 52 DPR 29 settembre 1973, n. 597.................................................................................. 82
Art. 52 del DPR 29 settembre 1973, n. 602............................................................................ 84
Art. 570 cod. pen. ................................................................................................................... 55
Art. 572 cod. pen. ................................................................................................................... 54
Art. 6 della legge n. 392 / 1978 .............................................................................................. 74
Art. 61 n. 11 cod. pen. ............................................................................................................ 55
Art. 619 cod. proc. civ. ........................................................................................................... 83
Art. 62-bis cod. pen. ............................................................................................................... 60
Art. 649 n. 1 cod. pen. ............................................................................................................ 59
Art. 681 cod. proc. pen. .......................................................................................................... 58
Art. 700 cod. proc. civ. ........................................................................................................... 73
Art. 9, IX° comma della legge 24 dicembre 1993, n. 537 ...................................................... 76
Assegno di mantenimento ...................................................................................................... 66
Assegno divorzile ................................................................................................................... 66
Assistenza sanitaria ................................................................................................................ 78
Bargis M................................................................................................................................. 58
Bile F...................................................................................................................................... 25
Bobbio N................................................................................................................................... 7
Bonilini G. .............................................................................................................................116
Branca G. ..............................................................................................................................102
Bundessozialhilfegesetz ......................................................................................................... 81
Busnelli F. D. ..................................................................................................................25, 139
Calamandrei P. ...................................................................................................................... 12
Carbonnier J. ........................................................................................................................... 1
Cassazione del 19 maggio 1911 ............................................................................................... 7
Cassazione 16 giugno 1927 .................................................................................................... 83
Cassazione 13 luglio 1932...................................................................................................... 54
Cassazione 19 luglio 1935...................................................................................................... 97
Cassazione 24 marzo 1938 n. 956 ............................................................................................ 8
Cassazione 18 maggio 1953, n. 1.407 .................................................................................... 65
Cassazione 25 maggio 1953, n. 1.550 .................................................................................... 74
Cassazione 6 maggio 1957 n. 1.529 ....................................................................................... 65
Cassazione 10 luglio 1957, n. 274.......................................................................................... 83
Cassazione 24 gennaio 1958, n. 169....................................................................................... 99
Cassazione 26 giugno 1961 .................................................................................................... 55
Cassazione 1 marzo 1966 ....................................................................................................... 55
Cassazione 16 dicembre 1966, n. 2.951.................................................................................100
145
Cassazione 26 marzo 1969, n. 1859 ....................................................................................... 83
Cassazione 18 dicembre 1970 ................................................................................................ 55
Cassazione n. 174 del 25 gennaio 1971.................................................................................128
Cassazione 21 settembre 1981...............................................................................................111
Cassazione 11 maggio 1983, n. 3.253 .................................................................................... 67
Cassazione 12 giugno 1987 n. 9.424 .....................................................................................113
Cassazione 7 luglio 1992.......................................................................................................118
Cassazione n. 2.988 del 1994 ................................................................................................120
Cassazione del 4 aprile 1998 n. 3.503 ...................................................................................126
Catechismo degli adulti ............................................................................................................ 4
Chambre mixte del 27 febbraio 1970.....................................................................................104
Codetenzione qualificata ........................................................................................................ 72
Coniuge apparente.................................................................................................................. 66
Consultori familiari ................................................................................................................ 77
Coppari S. .............................................................................................................................122
Corte assise Genova 18 marzo 1982......................................................................................112
Corte assise Genova 24 ottobre 1984 ....................................................................................112
Corte costituzionale. n. 126, del 19 dicembre 1969.................................................................. 3
Corte costituzionale n. 147, del 3 dicembre 1969.................................................................... 3
Corte costituzionale n. 179, del 15 luglio 1976 ...................................................................... 84
Corte costituzionale n. 6, del 12 gennaio 1977....................................................................... 26
Corte costituzionale n. 45, del 1980 ....................................................................................... 40
Corte costituzionale n. 184, del 1986 ....................................................................................126
Corte costituzionale n. 237, del 18 novembre 1986............................................................... 29
Corte costituzionale n. 404, del 7 aprile 1988. ....................................................................... 43
Corte costituzionale n. 423, del 1988 ..................................................................................... 32
Corte costituzionale n. 1.063, del 1988 .................................................................................. 38
Corte costituzionale n. 310, del 26 maggio 1989................................................................... 87
Corte costituzionale n. 559, del 20 dicembre 1989................................................................. 75
Corte costituzionale n. 188, del 2 maggio 1991….................................................................. 86
Corte costituzionale n. 32, del 1992 ....................................................................................... 38
Corte costituzionale n. 267, del 1992 ..................................................................................... 38
Corte costituzionale n. 385, del 1992 ..................................................................................... 38
Corte costituzionale n. 281,del 1994 ..................................................................................... 45
Corte costituzionale n. 8, del 1996 ......................................................................................... 34
Corte costituzionale n. 203, del 1997 ..................................................................................... 47
Corte costituzionale tedesca (sentenza n. 3 del 1958) ............................................................ 81
Corte d'appello di Firenze 23 maggio 1980 ...........................................................................108
Corte d'appello di Milano 15 novembre 1935 ........................................................................ 97
Corte d'appello di Milano 13 aprile 1958 ............................................................................... 98
Corte d'appello di Milano, 16 novembre 1993 ......................................................................119
Corte d'appello di Torino 5 marzo 1964 ................................................................................102
D.Lgt. 27 ottobre 1918, n. 1726 ............................................................................................. 79
D.P.C.D. 28 febbraio 1991, n. 2003 ....................................................................................... 78
D'Angeli F .........................................................................................................................11, 26
De Cupis A. ............................................................................................................................ 98
De Leone U ............................................................................................................................ 60
De Luca G. ......................................................................................................................10, 119
Decreto del Min. del Lavoro di concerto con quello del Tesoro del 30 giugno 1994 ............. 77
Decreto del Tribunale dei minorenni di Perugia, 16 gennaio 1998......................................... 50
Diritto sociale all'abitazione ................................................................................................... 75
Dogliotti M. .......................................................................................................................3, 142
D'Orazio E. ............................................................................................................................ 10
Esposito C. ............................................................................................................................. 21
Fine del rapporto questioni patrimoniali................................................................................. 69
Franzoni M............................................................................................................................135
Furgiuele G.. .......................................................................................................................... 64
Gandolfi.................................................................................................................................137
Garavaglia Maria Pia ............................................................................................................ 20
Gazzoni F. .....................................................................................................................3, 5, 137
Gentile G. ............................................................................................................................... 99
Geri V....................................................................................................................................100
Iannarelli A. ........................................................................................................................... 42
Il regime degli acquisti durante la convivenza ....................................................................... 68
Imposta di famiglia................................................................................................................. 82
Ingiustificato arricchimento.................................................................................................... 69
Interruzione di gravidanza...................................................................................................... 78
ISTAT, "Indagini multiscopo sulla famiglia 1993-94"............................................................. 1
Jemolo A.C. .........................................................................................................................9, 24
Jotti N..................................................................................................................................... 13
146
Lalou ...................................................................................................................................... 99
Legge 22 maggio 1978 n. 194 ................................................................................................ 78
Legge 24 dicembre 1969, n. 990. ........................................................................................... 84
Legge 28 febbraio 1983, n. 6 della Liguria, all'art. 34 IV° comma......................................... 76
Legge 29 luglio 1975.............................................................................................................. 77
Legge 4 maggio 1983, n. 184 ................................................................................................. 78
Legge 6 ottobre 1986, n. 656.................................................................................................. 79
Legge del Lazio 26 giugno 1987, n. 33, all'art. 3, III° comma ............................................... 76
Legge del Piemonte 10 dicembre 1984 n. 64.......................................................................... 76
Legge dell'Emilia Romagna 14 marzo 1984, n. 12................................................................. 76
Librando V. ...........................................................................................................................127
Luccioli G..............................................................................................................................112
Martino C. .............................................................................................................................. 97
Mastrojanni ............................................................................................................................ 15
Materia assicurativa................................................................................................................ 84
Mazeaud ......................................................................................................................... 99; 104
Meroni (caso) ........................................................................................................................128
Mora A. .................................................................................................................................114
Moro A. ...................................................................................................................... 17; 22; 23
Obbligazioni naturali.............................................................................................................. 64
Oneri di mantenimento della prole naturale ........................................................................... 63
Orlando .................................................................................................................................. 18
Pensione di guerra .................................................................................................................. 79
Pocar V..................................................................................................................................... 2
Possesso di stato ....................................................................................................................101
Pretore di Firenze 27 febbraio 1992. ...................................................................................... 73
Pretore di Galatina 21 novembre 1975 ................................................................................... 56
Pretore di Genova 1 agosto 1977............................................................................................ 74
Pretore di Monza 30 aprile 1988. ........................................................................................... 72
Pretore di Pordenone 9 maggio 1995...................................................................................... 71
Pretore di Sampierdarena 20 ottobre 1979 ............................................................................. 42
Pretore di Sarzana 2 aprile 1976............................................................................................. 85
Pretore di Roma 14 aprile 1971.............................................................................................. 56
Pretore di Vigevano 10 giugno 1996 in in Nuova giur. civ. comm., 1997, I , p. 243 ............. 72
Progetto di legge Calvanese del 9 ottobre 1987.....................................................................140
Progetto di legge Cappiello del 12 febbraio 1988 .................................................................141
Progetto di legge Sbarbati del 10 maggio 1996 .....................................................................143
Prosperi F. ..........................................................................................................24, 75, 86, 137
Quadri E................................................................................................................................128
RD 17 ottobre 1922, n. 1.401. ................................................................................................ 83
RD 14 settembre 1931, n. 1.175. ............................................................................................ 82
Ranieri...................................................................................................................................112
Regolamento della Camera per l'assistenza sanitaria del 7 dicembre 1993 ............................ 79
Responsabilità solidale dei conviventi.................................................................................... 66
Risarcimento del danno per la rottura del ménage.................................................................. 69
Ronfani P.................................................................................................................................. 2
Roppo E...........................................................................................................................10, 138
Santilli M.........................................................................................................................86, 139
Savatier .................................................................................................................................104
Sbisà G.. ..............................................................................................................................7, 96
Scognamiglio.........................................................................................................................136
Segreto A. ............................................................................................................................... 29
Sozialhilfe .............................................................................................................................. 81
Spano Gallico Nadia .............................................................................................................. 17
Stanzione A............................................................................................................................119
Successione ereditaria del convivente .................................................................................... 86
Tacito comodato pro quota..................................................................................................... 72
Testo Unico sulla Finanza locale............................................................................................ 82
Tribunale dei minorenni di Bari 11 giugno 1982................................................................... 70
Tribunale di Firenze 3 gennaio 1956 ...................................................................................... 74
Tribunale di Firenze 18 ottobre 1979 ....................................................................................108
Tribunale di Genova 12 marzo 1979 .................................................................................41, 74
Tribunale di Genova 17 dicembre 1979. ................................................................................ 41
Tribunale di Genova 8 maggio 1980 ...................................................................................... 55
Tribunale di Milano del 16 febbraio 1933 .............................................................................. 97
Tribunale di Milano 18 giugno 1990 .....................................................................................114
Tribunale di Piacenza 20 agosto 1985 .................................................................................... 85
Tribunale di Roma 23 novembre 1954 ................................................................................... 74
Tribunale di Roma 7 novembre 1962 ..................................................................................... 99
Tribunale di Roma 9 luglio 1991...........................................................................................117
147
Tribunale di Verona 3 dicembre 1980 ...................................................................................110
Tupini ..................................................................................................................................... 16
Vella A.................................................................................................................................... 86
Wohngeld ............................................................................................................................... 81
Zotta ....................................................................................................................................... 18
148
RINGRAZIAMENTI
Vorrei ringraziare in primo luogo il Prof. Giovanni Pascuzzi per la
cortesia e la disponibilità dimostratami, nonché l'intera facoltà di
Giurisprudenza di Trento per gli strumenti conoscitivi ed informatici
che rende disponibili a noi studenti.
Un grosso ringraziamento ai miei genitori per avermi concesso la
possibilità di ultimare anche questo corso di studi, nella speranza di
saperli adeguatamente premiare nel futuro.
Uno speciale ringraziamento è doveroso al mio amico Claudio R. per
la sua cortesia nell'avermi lasciato utilizzare spesso il suo sito Internet
(W i "parassiti" dell'Internet).
Ringrazio infine tutti coloro, amici in primis, che mi hanno sostenuto
e motivato nel corso di questi anni di studio.