Elaborato di: Daniel Gouveia M. Agnoli THE FUNCTIONAL

Elaborato di:
Daniel Gouveia M. Agnoli
THE FUNCTIONAL METHOD
OF COMPARATIVE LAW
di Ralf Michaels
Abstract
In questo saggio viene esposta la tradizione del metodo funzionalista della comparazione
giuridica, tracciando le origini di questo approccio, la sua utilità, nonché i suoi limiti
epistemologici. L’articolo è suddiviso in due sezioni: nella prima si offre un’esposizione
di sette differenti versioni del concetto del funzionalismo così come esso è apparso nelle
tradizioni della filosofia, della sociologia e del diritto. Nella seconda sezione il metodo del
funzionalismo è approfondito con specifico riferimento al diritto comparato.
Parte prima: Concezioni del Funzionalismo
Il finalismo
Nell’ambito del diritto comparato gli autori che hanno aderito alla tradizione finalistica
tendono a condividere le istanze fondative dell’approccio giusnaturalistico. Per questi
autori, fra i quali si annoverano Gustav Radbruch, Max Salomon, Joseph Esser e James
Gordley, tutti i sistemi giuridici dovrebbero essere metodologicamente sottoposti a
confronto con un sistema legale idealtipico, il quale servirebbe così da termine di
comparazione universale. Il ruolo delle scienze giuridiche sarebbe così non tanto quello
di analizzare norme di legge, bensì gli stessi problemi legali, universali per loro natura. In
questa visione dunque, le istituzioni sono necessariamente contingenti rispetto ai
problemi, e la soluzione del problema è necessariamente inerente al problema stesso.
L’approccio è di ispirazione neo-aristotelica: il concetto di funzione utilizzato implica un
dover essere. Per il fatto che i problemi giuridici sono posti dalla natura, la risposta in
termini di norme deve necessariamente seguire uno sviluppo vincolato dalla natura stessa.
Per questo motivo, il fatto di astrarre la funzione delle norme giuridiche comportava il
progetto di formulare un sistema giuridico ideale e trascendente, che potesse fungere
quale termine di paragone (e Telos) per tutti i sistemi.
Adattivismo
Un'altra tradizione del funzionalismo deriva dall’influenza della teoria evolutiva di
Darwin, così come riproposta nella filosofia di Herbert Spencer. Anche in questa
tradizione sopravvive un concetto di Telos, in un’ottica secondo la quale le istituzioni
rispondono ai bisogni sociali e si adattano loro e fra di esse solo le migliori, le più
opportune sopravvivono. Basandosi su questi presupposti, il diritto comparato diviene la
scienza che studia il modo in cui le società affrontano problemi simili fra loro, nel
percorso verso il progresso. Autori come Franz Von Liszt, Philipp Heck e Roscoe Pound
hanno sviluppato il paradigma dell’adattivismo, mettendo in risalto come norme e
istituzioni differenti portino ad effetti simili, come ad esempio il mantenimento
dell’ordine pubblico. Il limite di questo approccio è dato dal fatto che esso tende ad
essere una forma di determinismo etnocentrico.
Il funzionalismo classico
Il funzionalismo classico si rifà all’opera di Émile Durkheim, il quale introduce
importanti distinguo nella formulazione del concetto di funzione. In primo luogo, egli
sostiene che le funzioni possano e debbano essere separate dalla loro causa o origine.
Pertanto le funzioni debbono essere viste come relazioni fra elementi e non già come
qualità immanenti degli stessi. In secondo luogo l’opera di Durkheim sottolinea il fatto
che gli obiettivi degli attori coinvolti nel realizzare un’istituzione siano del tutto
contingenti rispetto alla funzione della stessa, e, pertanto, risulta del tutto a-scientifico
considerare tali obiettivi e intenzioni nell’ambito di un’analisi delle istituzioni. Lo scopo
della sociologia di Durkheim è pertanto quello di individuare funzioni obiettivo,
indipendenti anche dalla volontà dei singoli creatori delle istituzioni prese in esame.
Attraverso questo espediente il concetto di funzione viene distinto sia dalle origini
contestuali che dalle intenzioni degli attori implicati, divenendo quindi un modo per
comprendere leggi generali che governano le società. La funzione viene così compresa
nel suo essere interrelata con il bisogno che essa soddisfa, quindi deve essere vista in
modo a-valutativo attraverso la “legge in azione”, e non attraverso la previsione
normativa o il discorso dottrinale. Fra i pochi autori nel diritto comparato che aderiscono
in toto alle tesi di Durkheim si annovera Raymond Saleille
Strumentalismo
Lo strumentalismo può essere considerato una versione dell’adattivismo: esso parte dalla
constatazione che se è vero che la legge soddisfa in modo funzionale le necessità
societali, è compito del giurista sviluppare le leggi che meglio svolgono questo compito,
anche per tramite della comparazione. In questo approccio il concetto di funzione è
simile a quello della sociologia, tuttavia il concetto di funzione obiettivo è sostituito con
l’intenzione del legislatore. Lo scopo degli strumentalisti non è quindi quello di
sviluppare una scienza oggettiva, bensì quello di svolgere analisi di tipo teleologica
applicata al diritto, con un intento finalizzato all’ingegneria sociale. Attraverso questa
formulazione per gli autori aderenti a questa corrente, il diritto diviene passibile di essere
misurato e controllato nei suoi effetti. Si tratta di una versione del funzionalismo molto
più influente delle precedenti, fra cui si annoverano Konrad Zweigert e Hein Kötz , e che
ha dato luogo anche a veri e propri esperimenti nell’ambito del diritto nei paesi di
sviluppo e, recentemente, in iniziative da parte della Banca Mondiale.
Funzionalismo affinato
Il funzionalismo affinato si sviluppa con i contributi di Robert Merton il quale articola
ulteriormente il concetto di funzione in manifesta (intenzione nota ai partecipanti) e
latente (ignota ai partecipanti). Questo punto è di fondamentale importanza per lo studio
comparato del diritto, perché enfatizza il fatto che, per esempio, a fronte di una
decisione in giudizio ove il giudice attui la volontà (manifesta) di un legislatore, può
sempre darsi un effetto aggiuntivo e non espressamente previsto dalla norma (funzione
latente).
Funzionalismo epistemologico
Un’ulteriore versione del funzionalismo prende spunto da Cassirer, portando ad uno
spostamento del punto di vista dal tentativo di cogliere il diritto nella sua ontologia alla
comprensione delle loro relazioni funzionali con determinate epistemologie. Attraverso
questo contributo, si consolidano alcuni aspetti della tradizione del funzionalismo: in
primo luogo, il ruolo del diritto comparato è quello di comprendere la relazione
funzionale delle istituzioni con specifici problemi; in secondo luogo, si enfatizza la
necessità di evitare l’astrazione eccessiva compendiando l’analisi funzionale con la
comprensione dell’istituzione nel suo insieme.
L’approccio epistemologico offre strumenti per la formalizzazione logico-matematica
delle strutture del diritto, attraverso le quali studiare le interrelazioni funzionali fra
differenti combinazioni istituzionali e varie categorie di bisogni e problemi della società.
Funzionalismo d’equivalenza
Con i contributi di Luhmann, il quale a sua volta era influenzato da Cassirer e Merton, il
metodo funzionalistico trova una formulazione ulteriore, che sarà molto seguita fra gli
studiosi del diritto comparato: il metodo delle equivalenze funzionali. La sfumatura
introdotta consiste nel dire che se due sistemi regolano uno stesso problema attraverso
due istituti differenti sotto il profilo formale, questi si dicono funzionalmente equivalenti.
Di conseguenza un istituto è solo una fra le possibili soluzioni efficaci ad un problema, e
non una risposta necessaria. Perciò di fronte a un problema sociale universale (ad
esempio il furto), stanti le specificità in ciascun sistema, si potrà optare per ciascuna fra le
possibili varianti funzionali.
Parte seconda: Il funzionalismo nel diritto comparato.
L’approccio funzionalista al diritto comparato partecipa a tutte le tradizioni esposte nella
prima parte, sebbene il funzionalismo nel diritto sia ben diverso da quello in sociologia.
Mentre i sociologi assumono un punto di vista esterno, focalizzato sulle funzioni latenti
del diritto, i giuristi sono interessati alla funzione manifesta ed esplicita, hanno perciò un
punto di vista interno al sistema giuridico.
Se per i sociologi il metodo funzionalista è un metodo per arricchire la complessità del
loro quadro d’analisi, per i giuristi il metodo serve a ridurre la complessità, a
schematizzare i possibili istituti giuridici. In ambito giuridico, il funzionalismo assume
una rilevanza pragmaticamente orientata: serve a risolvere problemi. Anziché studiare che
cos’è la norma giuridica, il comparatista studia che cosa fa e come agisce. Per Michaels il
funzionalismo nel diritto è intrinsecamente basato sullo studio delle equivalenze. Il
concetto di “funzione” ha sette funzioni. Di seguito sono esposte in successione.
1. La Comprensione epistemologica
Il funzionalismo è uno strumento per dare un senso alla materia oggetto di studio del
comparatista. Il comparatista deve studiare le risposte normative avendo per confronto
anche l’assenza di norma per il problema specifico. Il funzionalismo permette di
proporre punti di vista a carattere generale, senza perdere in specificità, poiché tiene
presenti le interrelazioni societali presenti nel sistema, poiché assume che le norme siano
insite nel sistema sociale, soprattutto nel suo rendere conto delle funzioni latenti.
Cionondimeno, il metodo euristico del diritto comparato è quello che vi sia separabilità
tecnica fra legge e società. Per i comparatisti, i problemi e gli istituti giuridici si
costituiscono a vicenda.
2. La Costruzione della comparabilità: il Tertium Comparationis
Per i comparatisti, i problemi e le necessità delle società sono gli invarianti dell’analisi, il
tertium comparationis fra differenti istituti giuridici. Un problema della società può essere
affrontato attraverso differenti istituti che sono funzionalmente equivalenti fra loro. Un
passaggio necessario è quello di assumere metodologicamente che esistano necessità
oggettive universali, dalle quali discendono necessità più specifiche. Per ciascun livello di
necessità, esistono soluzioni funzionali contingenti a quel bisogno, e contingenti nello
stesso tempo alla soluzione funzionale per un bisogno di grado più generale.
3. La Funzione presuntiva
Non può esservi studio comparato se non si assume che differenti società abbiano simili
necessità. La necessità di porre una questione come un problema universale è un
espediente necessario se lo scopo è quello di cogliere similarità fra soluzioni normative da
parte di sistemi equivalenti.
4. La Costruzione di sistemi
Il diritto comparato funzionalista, nel cogliere le funzioni equivalenti fra differenti
risposte possibili ai vari problemi delle società, porta inevitabilmente a costruire a sua
volta sistemi formali di riferimento, sviluppando una sorta di dottrina più astratta e
trasversale rispetto ai sistemi giuridici esistenti.
5. La Funzione valutativa
L’autore discute il fatto che potenzialmente la comparazione giuridica funzionalista possa
portare a metodi per valutare quale sia la migliore norma per risolvere un dato problema,
tuttavia mette in risalto i limiti di un siffatto approccio, in virtù del fatto che le istituzioni
che sviluppano una determinata funzione equivalente e comparabile, svolgono anche
altre funzioni al di fuori del campo di osservazione del caso in esame. Una funzione
valutativa è possibile, ma i metodi e i criteri sono necessariamente al di fuori del
comparativismo giuridico.
6. La Funzione di unificazione
Il metodo del funzionalismo non è utile per i processi di unificazione fra sistemi giuridici,
perché, per il principio dell’equivalenza funzionale in molti casi è preferibile mantenere
delle differenze, piuttosto che proporre l’implementazione di regole uniformi sotto il
profilo formale. A titolo di esempio per l’applicazione di questo principio l’autore
propone l’iter di implementazione delle direttive europee, basata appunto sulla creazione
di equivalenze funzionali fra gli istituti degli stati membri per un dato problema.
7. La Funzione critica
Secondo l’autore il funzionalismo nella comparazione giuridica aiuta a rendere alcuni
aspetti di diversi sistemi legali commensurabili fra loro, ma, di nuovo, il criterio con cui
basare una critica dipende da discipline esterne al metodo della comparazione giuridica
stessa.
Commento
Il saggio di Michaels è di estremo interesse per quanti desiderano affrontare lo studio
della comparazione giuridica in un’ottica multidisciplinare. Il funzionalismo della
tradizione sociologica propone infatti strumenti concettuali di rilevante interesse per
affrontare questioni inerenti all’effettività del diritto in un’ottica comparata e passibile di
collegamento con altre discipline.
Il funzionalismo comporta necessariamente una forma di riduzionismo poiché nel
separare un aspetto operativo di una norma o di una istituzione dalla sua società di
riferimento, è necessario per definizione eliminare alcune informazioni contestuali. Nel
trattare questioni iper-complesse, come ad esempio nell’ambito della regolazione del
mercato del lavoro, è necessario che un impianto normativo sia studiato con speciale
attenzione rispetto alla sua dinamica funzionale, nell’ottica di aggiungere, eliminare o
modificare istituti giuridici, se esiste un intento di ottenere risultati tangibili ed operativi.
In un ambito come il mercato del lavoro, la comparazione di tipo funzionalista può
essere parametrata su indicatori molto consolidati, come ad esempio il tasso di
disoccupazione o il tasso di attività, rendendo possibile, entro certi limiti, forme di
comparazione “valutativa” . Questi indicatori sono un esempio di ciò che per Michaels
sono “criteri esterni” al metodo della comparazione giuridica. Nell’ottica di una modifica
legislativa nel mercato del lavoro, assumere un’ottica di comparazione funzionale è
l’unico modo per valutare possibili alternative di regolazione al sistema vigente.
Per contro i metodi che derivano dalle tradizioni interpretative, ermeneutiche o
costruttiviste, permettono di analizzare in profondità un problema, cogliendolo nella sua
dimensione storica e culturale, assumendo una sua irripetibile unicità, ma sono deboli nel
cogliere invarianti fra contesti diversi. Il metodo ermeneutico-costruttivista, oggi
considerato l’orientamento sociologico maggioritario, pur offrendo una maggiore
ricchezza concettuale rispetto al funzionalismo, non può proporre soluzioni operative a
problemi legislativi, poiché nasce, appunto, per interpretare i fatti nella loro unicità.
Nell’ottica di un’ipotetica modifica ad una norma regolante il mercato del lavoro,
l’apporto del metodo funzionalista comparato è quello di rendere il proprio sistema
commensurabile in termini funzionali, e di rendere concepibili le alternative
funzionalmente equivalenti.
L’apporto dei metodi ermeneutici e costruttivisti sarebbe invece quello di permettere al
legislatore di conoscere tutti i vincoli e le opportunità date dalle specificità del proprio
sistema giuridico e sociale, per implementare al meglio le modifiche selezionate.
Paradossalmente, un metodo che per la sociologia è conservatore e riduttivo, si rivela
arricchente ed eccessivamente progressista nell’ambito delle scienze giuridiche, e
viceversa.