Il contratto di affiliazione commerciale (franchising)

Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
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CAPITOLO II
Il contratto di affiliazione commerciale
(franchising)
d i G IANLUCA T OSCANO
Il contratto di affiliazione commerciale (franchising). 1. 1. Le origini del franchising negli ordinamenti esteri ed in Italia. 1. 2. La nozione di affiliazione commerciale nella legge
n. 129/2004. 1. 3. Gli ambiti economici di utilizzo del negozio. 1. 4. Master e corner franchising e le
altre varianti dello schema tipico. 2. Forma dell’atto ed oggetto del negozio. 2. 1. La prescrizione
sulla forma e le conseguenze dell’inosservanza. 2. 2. Contenuto obbligatorio dell’atto e gli elementi
essenziali del contratto. 2. 3. Il patto di esclusiva. 3. Disciplina delle trattative e la disclosure precontrattuale. 3. 1. Gli obblighi di lealtà, correttezza e buona fede. L’ambito di operatività della previsione. 3. 2. I reciproci obblighi informativi ed il limite della riservatezza. 3. 3. Obbligo di consegna della copia del contratto: portata e funzione della prescrizione. 3. 4. Segue: le sanzioni per le
violazioni. 3. 5. Continua: false informazioni ed annullamento del contratto. 4. Disciplina dell’esecuzione del rapporto e risoluzione delle controversie. 4. 1. Obblighi dell’affiliato. 4. 2. Il tentativo di
conciliazione. 5. L’affiliazione commerciale nel sistema del diritto civile. 5. 1. Il contratto di affiliazione e l’abuso di dipendenza economica. 5. 2. Rete di affiliazione e rapporto con i terzi.
S O M M A R I O : 1.
1. I l c o n t r a t t o d i a f f i l i a z i o n e c o m m e r c i a l e ( f r a n c h i s i n g )
1. 1. L e o r i g i n i d e l f r a n c h i s i n g n e g l i o r d i n a m e n t i e s t e r i e d i n
I t a l i a ^ La nascita ed il successo del contratto di franchising 1 sono conseguen1 Sul tema, la bibliografia è piuttosto
estesa. Tra i contributi classici, quelli di E.
ZANELLI , Il franchising, la tipologia del contratto di franchise come concessione aggregativa, in Ann. Fac. giur. Univ. Genova, 1977,
1089 ss.; FRIGNANI , Factoring, Leasing, Franchising, Concorrenza, 2a ed., Torino, 1983;
FRIGNANI , Il franchising, Torino, 1990; FAUCEGLIA , Il franchising: profili sistematici e contrattuali, Milano, 1988; SANTINI , Commercio
e servizi. Due saggi di economia del diritto,
Bologna, 1988; BUSSANI e CENDON , I contratti
nuovi. Casi e materiali di dottrina e giurisprudenza. Leasing, factoring, franchising,
Milano, 1989; BALDASSARRI , Il franchising,
in I contratti in generale I contratti atipici,
a cura di Alpa e Bessone, Torino, 1991; U.
PERFETTI , La tipicità del contratto di franchi-
sing, Q, 1991, 29 ss.; GALIMBERTI , Il franchising, Milano, 1991; DE NOVA , Nuovi contratti, Torino, 1995; E. ZANELLI , Il contratto di
franchising, in Tratt. Rescigno, Torino,
1999, 141 ss.; DELLI PRISCOLI , Franchising e
tutela dell’affiliato, Milano, 2000; ZUDDAS ,
Somministrazione, concessione di vendita,
franchising, Torino, 2003. Tra i più recenti,
successivi alla legge speciale del 2004, BORTOLOTTI , Il contratto di franchising: la nuova
Legge sull’affiliazione commerciale, le norme
antitrust europee, Padova, 2004; DE NOVA ,
LEO e VENEZIA , Il franchising, Milano,
2004; FRIGNANI , Franchising: la nuova legge,
Torino, 2004; DE GIOIA , Il contratto di franchising: profili dottrinali, giurisprudenziali,
schemi operativi e formulario, Forlı̀, 2004;
CAGNASSO , Norme per la disciplina dell’affi-
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za della peculiare funzione economica cui esso assolve, cosı̀ come della flessibilità ed adattabilità del modello alle esigenze di volta in volta cangianti che le
parti rappresentano nel perseguire i propri interessi patrimoniali.
In prima approssimazione, infatti, lo schema negoziale in esame può farsi
coincidere con uno strumento a disposizione di più imprese per la realizzazione di un’azione integrata sul mercato pur nella conservazione della rispettiva
indipendenza giuridica.
In tal senso, il contratto di franchising rientrerebbe a pieno titolo tra i negozi
della distribuzione di beni come di servizi, idonei alla creazione di una filiera
che dal produttore giunge al consumatore.
L’autonoma soggettività delle entità aziendali coinvolte depone, più correttamente, per un sistema di distribuzione indiretta, comunque integrata 2,
dal momento che l’indipendenza dei soggetti è ampiamente compensata dagli accordi di collaborazione, versati nel contenuto complesso del contratto
in esame.
L’obiettivo dell’integrazione imprenditoriale, tuttavia, non sarebbe sufficiente a caratterizzare funzione e natura del contratto se non si precisasse
che il mezzo utilizzato allo scopo è rappresentato dalla condivisione, da parte
di tutte le imprese della rete, di un patrimonio di conoscenze tecniche e commerciali di titolarità del franchisor.
Quest’ultimo, invero, mette a disposizione dei vari franchisees tale patrimonio perché, cosı̀ facendo, egli si prefigge di ampliare la propria sfera d’azione
nel mercato senza sostenere il rischio ed i costi dell’incremento delle immobilizzazioni, delle unità locali e del personale, affidando le proprie velleità
espansive alla forza di penetrazione del nome, del marchio ovvero del knowhow, veicolati dalla rete di franchisees operanti sul territorio.
La centralità del concetto di concessione nel fenomeno in esame è tale da determinarne il nomen, poiché è opinione condivisa 3 che la radice di questo risieda nel termine franchise, traducibile in franchigia o privilegio.
In effetti, privilegiato sarebbe il beneficiario del patrimonio di conoscenze
del franchisor, atteso che la condivisione gli permette di avere accesso al frutto
liazione commerciale, Torino, 2005; CUFFARO ,
L’affiliazione commerciale, Torino, 2005;
CASSANO , I contratti di distribuzione. Agenzia, mediazione, promozione finanziaria,
concessione di vendita, franchising, Milano,
2006; DESSI , Il contratto di franchising, Padova, 2006.
Sui concetti di distribuzione diretta,
indiretta ed indiretta integrata, DI NELLA ,
in Il diritto della distribuzione commerciale
DI NELLA , MEZZASOMA e V. RIZZO , Napoli,
2008, 7 ss.
3 Cosı̀ E. ZANELLI , Il contratto, cit., 160;
ZUDDAS , Somministrazione, cit., 271.
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di esperienze imprenditoriali, normalmente raggiungibile solo attraverso tentativi supportati da copiosi investimenti.
Nonostante la radice francofona, i primi esempi di franchising emergono negli Stati Uniti, laddove la precoce affermazione della libera iniziativa imprenditoriale e, più prosaicamente, i grandi spazi, hanno favorito l’adozione di uno
strumento negoziale agile quale quello in discorso.
Cosı̀, nel primo novecento si rinvengono gli esempi della Singer, della General Motors, della Coca Cola e, più tardi, di Mc Donald’s, Avis e molti altri 4.
L’efficienza del mezzo ne decretò il rapido successo, con la conseguenza che
moltissime grandi aziende, desiderose di affermare il proprio marchio, crearono, nei decenni successivi, reti ipertrofiche di piccoli imprenditori radicati sul
vasto territorio.
L’ampia estensione del franchising in quell’ordinamento, in ogni caso, non
può mettersi in discussione neppure se si considera che, con tale denominazione, vengono là comunemente indicati anche i rapporti di concessione di vendita, tipo sociale noto in Italia ma sconosciuto oltreoceano.
Peraltro, è un dato certo che tale contratto abbia messo progressivamente radici negli ordinamenti europei, dapprima, per evidente analogia, in quello britannico di common law, e di seguito in quelli francese e tedesco per approdare,
piuttosto tardivamente quanto inevitabilmente, anche in Italia.
La comparsa del franchising nella contrattualistica nostrana sembra non possa farsi risalire più indietro degli anni settanta 5, giacché è in questo decennio
che nascono e si affermano reti distributive 6 di beni o servizi caratterizzate dalla indipendenza giuridica dei componenti e, per altro verso, dall’uso in comune della medesima ditta e, più in generale, degli stessi segni distintivi, da parte
di tutti i membri del sistema.
In effetti, sebbene non fosse certo sconosciuto al nostro ordinamento l’utilizzo di strumenti negoziali per la stabile regolamentazione dei rapporti tra produttori e distributori 7, di prodotti o di meri servizi, è solo negli anni conside-
ZUDDAS , Somministrazione, cit., 269 ss.
Benché BARBUTO , Il commento (legge
6.5.2004 n. 129), GDir, 22, 2004, 18, dati il primo caso di franchising al 1853, all’apertura
della rete distributiva della Buffetti.
6 Il riferimento è all’avvio dell’attività di
distribuzione delle catene Gamma, Standa,
Benetton ed in particolare, all’apertura della
prima affiliata Gamma a Fiorenzuola d’Ad4
5
da, il 18.9.1970, data in cui ZUDDAS , Somministrazione, cit., 279, colloca la nascita del fenomeno negoziale in Italia.
7 Oltre alla somministrazione, ampia diffusione andava sin d’allora riconosciuta alla
concessione di vendita, contratto socialmente tipico analizzato ed interpretato mirabilmente nell’opera di PARDOLESI , I contratti di
distribuzione, Napoli, 1979.
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rati che si affermano esempi di affiliazioni a largo raggio, caratterizzate dalla
unificazione di affiliante ed affiliati con la medesima denominazione, tanto
da far apparire ciascun franchisee, agli occhi dei consumatori, quale succursale
della casa madre dotata di personale dipendente direttamente da quest’ultima.
Sotto quest’ultimo profilo, va detto che anche la giurisprudenza ebbe modo,
inizialmente, di condividere una tale impressione, valorizzando, nella complessità del modello, piuttosto che la formale distinzione tra i soggetti, la sostanziale unicità dell’azienda, quasi che l’indipendenza dei franchisees rilevasse come mero dato esteriore, idoneo a mascherare la realtà dei rapporti tra
l’imprenditore titolare della rete ed i piccoli o medi franchisees.
Più precisamente, i giudici si interrogarono sulla possibilità di ravvisare,
nell’adozione, da parte di un franchisor, dello strumento contrattuale in discorso, un mezzo per l’aggiramento della normativa tuzioristica approntata dall’ordinamento a protezione dei lavoratori dipendenti o parasubordinati.
Cosı̀, la Corte Suprema, in una sentenza del 1972 8, stimò del tutto sovrapponibile il contratto socialmente tipico di franchising a quello ben noto di agenzia,
giungendo a dichiarare la nullità del primo in quanto stipulato in violazione
delle norme stabilite a protezione dell’agente, lavoratore parasubordinato, perciò beneficiario della disciplina di favore assicuratagli dal codice civile e dalle
leggi speciali, cui il franchisee, per analogia degli obblighi che lo gravavano,
avrebbe dovuto essere assimilato sic et simpliciter.
Una tale accoglienza non scoraggiò di certo gli operatori del mercato; al contrario, fu la realtà dei traffici ad avere il sopravvento su di un orientamento cosı̀ restrittivo, che sembrava non concedere cittadinanza nel nostro ordinamento
al contratto in esame.
Piuttosto, al perentorio rifiuto espresso nella pronuncia menzionata, gli interpreti hanno sostituito un atteggiamento di malcelato sospetto verso quei
contratti che, regolati in modo tale da prevedere obblighi stringenti a carico
del franchisee, limitando a mera apparenza la potestà decisionale e l’indipendenza giuridica di questi, celerebbero veri e propri rapporti di lavoro subordinato.
In tali rapporti, all’integrazione imprenditoriale si sostituirebbe la pura e
semplice sottoposizione del franchisee alla direzione del franchisor, non arginabile neppure se si osserva che, essendo l’impresa di appartenenza del primo, il
secondo non potrebbe giuridicamente disporne.
Cass., 30.4.1972, n. 2942, in nota BONFANin CAGNASSO , Norme, cit., 11.
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TE
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Alla diffidenza della dottrina 9 rispondeva, a suo tempo, una giurisprudenza
di merito sufficientemente accorta da discernere i profili di incompatibilità tra
l’astratto schema di franchising ed il lavoro dipendente, ben chiarendo come il
franchisee non fosse assimilabile al lavoratore subordinato per il mantenimento
di una, seppur minima, autonomia organizzativa, al secondo preclusa 10.
Val la pena di rilevare, tuttavia, che gli arresti citati lasciano margini operativi all’interprete molto significativi, poiché il criterio discretivo ai fini della
qualificazione del contratto in una delle due categorie non coincide con il dato
formale della distinta soggettività giuridica di franchisor e franchisee né con
l’assunzione del rischio d’impresa in proprio da parte di quest’ultimo.
Il dato spiega come non possa dirsi del tutto chiusa la questione della possibile dissimulazione, sub specie del contratto di franchising, di un rapporto di
lavoro dipendente, lasciando intendere la giurisprudenza citata che una soggezione del franchisee tale da escludere ogni autonomia in capo a quest’ultimo,
potrebbe condurre all’applicazione delle norme sul lavoro subordinato e, quindi, alla tutela contrattuale e previdenziale in favore del franchisee 11.
L’originalità dello schema negoziale, unitamente alla sua rapida affermazione nell’economia della distribuzione, hanno comunque consentito, dopo le isolate perplessità di cui si è fatta menzione, di far emergere il franchising come
contratto socialmente tipico, dotato di una propria identità e, pertanto, riconoscibile tra i molteplici modelli dell’integrazione imprenditoriale.
Affinché emergessero con sufficiente nitidezza i tratti dell’innovativo modello, dottrina e giurisprudenza tentarono, sin dalla comparsa del franchising
nell’ordinamento nazionale, di definirne i confini individuando il contenuto ricorrente.
Si dibatteva, allora, sulla stessa natura dell’accordo, se cioè esso integrasse
una forma associativa e quindi un contratto di collaborazione, necessitante il
conferimento in comune di risorse per il conseguimento del profitto dei componenti della rete, ovvero se si trattasse di un negozio di scambio, a prestazioni
corrispettive, sinallagmatico in senso stretto.
9 Tra tutti, GAZZONI , Manuale di diritto privato, 6a ed., Napoli, 1996, 1243.
10 Cosı̀ Pret. Palestrina, 14.2.1987, RCP,
1988, 240, con nota di VACC à, Contratto
di franchising e rapporto di lavoro subordinato, e Pret. Firenze, 9.11.1984, in FRIGNANI ,
Il contratto di franchising, Milano, 2000,
19.
11 Cosı̀ FRIGNANI , Il contratto, cit., 19. Egli
acutamente osserva, però, che, se lo schema
del franchising è in astratto incompatibile
con i contratti di lavoro subordinato o parasubordinato, non è possibile escludere, in
concreto, che l’affiliato sia privo di ogni
autonomia organizzativa od operativa al pari del lavoratore dipendente.
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In verità, era ed è evidente che la conservazione dell’autonomia soggettiva
da parte di franchisor e franchisees, cosı̀ come la mancata creazione di un nuovo
organismo in virtù della stipula deponessero per l’impossibilità di configurare
il contratto in discorso come meramente associativo. Piuttosto, si trattava di individuare quanto la contrapposizione degli interessi sottesa al contratto a prestazioni corrispettive potesse essere, nel caso del franchising, mitigata dagli
aspetti associativi del negozio e dalla tensione verso lo scopo comune della rete.
In tal senso, la definizione del franchising come di una ‘‘concessione aggregativa’’ 12 mirava a rilevare, accanto al nucleo corrispettivo dello scambio (tra
inserimento nella rete e royalties sul fatturato del franchisee), la necessità di
una collaborazione tra le parti consistente nella prestazione della consulenza
ed assistenza da parte del franchisor cosı̀ come nell’utilizzo di mezzi comuni
ai fini dell’integrazione.
Decisamente meno importanza all’aspetto collaborativo veniva assegnata
invece da quella dottrina 13 che centrava lo schema essenziale del patto nello
scambio tra concessione dell’uso dei diritti immateriali, del know-how e dell’assistenza tecnica e commerciale, con i corrispettivi in denaro posti a carico
dei franchisees.
Piuttosto, l’inserimento nella rete facente capo al franchisor appariva, in
12 E. ZANELLI , Il contratto, cit., 150, preferisce incentrare la nozione sull’aspetto della
‘‘concessione aggregativa’’, piuttosto che sull’inserimento nella rete del franchisee, affermando che il franchising è il contratto ‘‘mediante il quale una parte (impresa principale
o concedente: franchisor) concede all’altra
parte (impresa satellite o concessionaria:
franchisee) di esercitare, a determinate condizioni e sotto il controllo della concedente,
un’attività, normalmente di produzione e
prestazione di servizi, avvalendosi, nel reciproco interesse, di mezzi comuni e cioè sia
dei segni distintivi e di altri elementi di identificazione dell’azienda della concedente sia
dei brevetti di invenzione o di altre conoscenze (know-how) e dell’assistenza tecnica
della concedente stessa, contro la prestazione corrispettiva da parte della concessionaria di un prezzo o compenso, normalmente
composto sia di una parte fissa (diritto di entrata: front money, entry fee) che di una parte
variabile proporzionale al giro d’affari realizzato dalla concessionaria (canoni o royalties).’’
13 FRIGNANI , Factoring, cit., 104. definisce
il contratto come ‘‘sistema di collaborazione tra un produttore (o rivenditore) di beni
od offerente di servizi (franchisor) ed un
distributore (franchisee), giuridicamente
ed economicamente indipendenti l’uno
dall’altro, ma vincolati da un contratto, in
virtù del quale il primo concede al secondo
la facoltà di entrare a far parte della propria catena di distribuzione, con il diritto
di sfruttare, a determinate condizioni e
dietro il pagamento di una somma di denaro, brevetti, marchi, nome, insegna o addirittura anche una semplice formula o segreto commerciale a lui appartenente; inoltre il primo si obbliga a certi rifornimenti
di beni o servizi, mentre il secondo si obbliga a conformarsi ad una serie di comportamenti prefissati dal primo’’.
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questa ricostruzione, come contenuto dell’obbligazione complessa gravante
sul concedente, intendendo, ovviamente, che tale rete non assurgesse ad ente
personificato, bensı̀ a sommatoria di singoli rapporti contrattuali del medesimo tipo 14.
In una prospettiva maggiormente pragmatica, al di fuori delle dispute dogmatiche e terminologiche, la giurisprudenza si occupava di individuare il contenuto essenziale e caratterizzante dello strumento contrattuale.
La scarsità di precedenti costringe a far riferimento ad un unica pronuncia,
con cui il Tribunale di Milano, il 30.4.1982 15, individuava chiaramente la prestazione caratteristica del rapporto nella trasmissione del pacchetto di conoscenze ed esperienze tecniche e commerciali, ed in specie del complesso di diritti su beni immateriali appartenenti al patrimonio del franchisor.
La violazione degli obblighi corrispettivi dedotti in contratto e gravanti sul
franchisee, quali contropartita della concessione del diritto di sfruttare economicamente tale patrimonio, privando di titolo il beneficiario, legittimerebbe
il franchisor all’esercizio dell’azione inibitoria all’uso del marchio e della denominazione, da attuarsi anche in via d’urgenza 16.
V’è da dire, dunque, che i tratti essenziali del negozio emergevano come tali
già nelle prime sentenze; tuttavia, l’assenza di previsioni normative espresse
non consentiva agli interpreti di definire stabilmente disciplina e limiti del
contratto, specie in rapporto con fattispecie affini parzialmente sovrapponibili.
14 Per PARDOLESI , I contratti, cit., 297, infine
il franchising è ‘‘il contratto-quadro in forza
del quale un operatore economico assume,
verso contropartita consistente nelle opportunità di guadagno che si legano alla commercializzazione delle merci contrattuali,
l’obbligo di promuovere la rivendita dei prodotti forniti dalla controparte; obbligo il cui
adempimento postula la stipulazione di singoli contratti per l’acquisto, a condizioni predeterminate, dei prodotti da rivendere’’.
L’ultima delle nozioni è evidentemente la
più ristretta e sembra escludere, dal novero
delle fattispecie di franchising, i contratti relativi alla prestazione di servizi ed alla produzione di beni.
15 Trib. Milano, 30.4.1982, Soc. Standa c.
Soc. Arcobaleno, FI, 1982, 2042 con nota di
PARDOLESI , Contratto di franchising, risoluzione di diritto, provvedimenti d’urgenza.
16 Cosı̀ ancora Trib. Milano, 30.4.1982, Soc.
Standa c. Soc. Arcobaleno, FI, 1982, 2042 con
nota di PARDOLESI , Contratto, cit., per cui ‘‘se,
stipulato un contratto di affiliazione con
un’impresa commerciale operante nel campo
della grande distribuzione con vasto avviamento commerciale e notorietà di marchio,
l’impresa affiliata si sia resa inadempiente al
pagamento di rilevanti partite di merci fornitele dalla prima nel quadro del rapporto di affiliazione, e perciò l’affiliante abbia invocato la
clausola risolutiva espressa, va disposto con
provvedimento d’urgenza (ravvisandosi grave e irreparabile pregiudizio nel pericolo di
sviamento della clientela, e "fumus boni iuris"
nella documentata prova dell’inadempimento) che l’impresa affiliata si astenga dall’uso
del marchio e di ogni altro segno distintivo
dell’affiliante, da ogni riferimento al rapporto
di affiliazione e da ogni tecnica commerciale e
pubblicitaria cui era stata autorizzata in forza
del contratto di affiliazione’’.
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In tal senso, un apporto decisivo provenne dall’attività giudiziale e normativa delle istituzioni comunitarie, che contribuirono, seppur decidendo ad altri
fini, a far consolidare, in Italia come altrove, la fisionomia del negozio, sottraendolo alla possibile volubilità delle Corti di merito, in questo caso peraltro
orfane della guida della Corte Suprema.
Nella specie, gli organi delle Comunità Europee ebbero modo di occuparsi
del contratto di franchising allorché si pose la questione della compatibilità di
un siffatto schema con le norme del Trattato stabilite a tutela della concorrenza
tra imprese, ovvero dell’allora art. 85 (oggi art. 81), che vieta e sanziona con la
nullità gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri ed
abbiano per effetto od oggetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza.
In effetti, l’integrazione istituzionalizzata tra franchisor e franchisees che la
stipula del contratto sottende, seppur mitigata dalla causa di scambio, comporta la messa in atto, da parte dei componenti della rete, di comportamenti omogenei o coordinati, diretti alla uniformazione della condotta ai fini della massimizzazione del profitto e del contrasto alla concorrenza.
Si pensi alle politiche centralizzate di prezzo, alla ripartizione territoriale
del mercato, ovvero a tutte le restrizioni, in genere stabilite a favore del franchisor ed a carico del franchisee, per effetto delle quali la libertà contrattuale
del secondo viene ad essere significativamente compressa, a garanzia degli interessi dell’affiliante o dell’intera rete, specie quando è in gioco la segretezza
del patrimonio di conoscenze di comune utilizzo.
In ciascuno di questi casi, è evidente che il risultato prefisso dalle parti può
essere raggiunto solo attraverso accordi astrattamente anticoncorrenziali.
Al riguardo, i principi espressi dalla Corte di Giustizia nel caso Pronuptia 17
venivano recepiti nel Regolamento n. 4087/88/CE 18, strumento normativo destinato a disciplinare in via generale le ipotesi di esenzione dall’applicazione
della normativa antitrust per il modello contrattuale in oggetto.
A tal fine, l’art. 3, lett. a) del Regolamento definiva il franchising come ‘‘un
insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore,
know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione
di servizi ad utilizzatori finali’’.
17 C. Giust., 28.1.1986, c. 161/84, Pronuptia de Paris GmbH c. Imgard Schillgalis,
Racc, 1986, 374 ss.
18 Regolamento CE n. 4087 del 30.11.1988,
GCE n. 359 del 28.12.1988.
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Singolarmente, il franchising era dunque considerato quale bene, oggetto
dell’obbligazione concessoria, piuttosto che come autonomo modello negoziale. Il contratto di franchising era invece da intendersi, ai sensi della lett. b) del
medesimo articolo, come ‘‘un accordo col quale un’impresa, l’affiliante, concede ad un’altra, l’affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il
diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati
beni e/o servizi’’.
La definizione di matrice comunitaria era dunque estremamente chiara nel
riconoscere le sembianze del franchising in tutti quei contratti in cui ricorresse
indefettibilmente lo scambio tra concessione, da parte del franchisor, di un pacchetto di diritti di proprietà industriale ed intellettuale ed il pagamento di un
corrispettivo diretto od indiretto da parte del beneficiario.
A prescindere dalla questione inerente l’eventuale tipizzazione del negozio
in forza della normativa comunitaria direttamente applicabile, destinata a prevalere su quella interna eventualmente difforme 19 non v’è dubbio che la definizione comunitaria abbia notevolmente contribuito a tracciare indelebilmente
i confini del franchising, anche in relazione a fattispecie limitrofe.
Ciò ha fatto operando in almeno due direzioni.
Da un lato, infatti, ha definitivamente consentito ai giudici nazionali, forti
del supporto normativo, di consolidare le proprie opzioni interpretative, di
già per la verità coerenti con la ricostruzione fatta propria dagli organi della
CE.
La giurisprudenza di merito, al riguardo, sostenendo la medesima opinione,
che vede nella concessione del pacchetto di conoscenze il fulcro dell’accordo,
ha pressoché unanimemente trattato il franchising come contratto socialmente
tipico, dotato di una propria individualità e meritevole di tutela per gli interessi perseguiti 20.
19 Era la tesi di U. PERFETTI , La tipicità, cit.,
29 ss., divenuta non più attuale allorché il
Regolamento CE n. 4087 del 30.11.1988,
GCE, 28.12.1988, n. 359, destinato a disciplinare l’esenzione dall’applicazione della normativa antitrust per i soli rapporti affiliativi,
venne abrogato dal Regolamento CE n.
2790 del 22.12.1999, GCE, 29.12.1999, n.
336, di portata generale.
20 Cosı̀ Trib. Chieti, 29.10.1987, Februo c.
Stefanel, in A. FRIGNANI Il franchising, cit.,
che, nel tracciare i confini del contratto,
dà maggior risalto alla predisposizione di
mezzi comuni, conferendo rilievo all’integrazione tra le imprese, ed individua l’esclusiva territoriale come oggetto ricorrente della pattuizione a favore del franchisee.
In senso conforme App. Bologna, 12.2.1994,
Colombo due srl c. Max Mara, GIUS, 1994,
150 ss.; Pret. Milano, 21.7.1992, Grimaldi
spa c. Magatelli ed Effeci, Contr, 1993,
173 ss., con nota di DE NOVA , Franchising
e
apparenza.
Contra
Trib.
Torino,
11.1.1995, I.A.F. c. Fall. Casamercato, DF,
1995, 1065 ss., con nota di PENNISI , Fallimento del franchisor e disciplina del contrat-
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Come accennato, però, il testo dell’art. 3 del Regolamento n. 4087 del 1988
ha assunto considerevole importanza quale modello per la normazione nazionale, allorché il legislatore ha ritenuto di disciplinare espressamente taluni
aspetti dell’accordo e del rapporto.
In dettaglio, la definizione comunitaria ha costituito ben più di un semplice
spunto per l’approvazione della l. n. 129/2004, dedicata alla disciplina dell’affiliazione commerciale: l’art. 1 del testo riproduce infatti in maniera pressoché
pedissequa il menzionato art. 3 del Regolamento, svelando cosı̀ la chiara discendenza della disciplina interna dalla considerazione comunitaria del fenomeno negoziale e delle problematiche sottese alla sua regolamentazione.
1. 2. L a n o z i o n e d i a f f i l i a z i o n e c o m m e r c i a l e n e l l a l . n . 1 2 9 /
2 0 0 4 ^ Approvata il 6.5.2004 e pubblicata il 24 maggio successivo 21, la legge
n. 129 ha rappresentato l’esito di un’iniziativa, avanzata da più parti in sede
parlamentare, diretta a conferire una regolamentazione espressa al franchising,
atteso che il contratto, pur godendo di popolarità e successo nel mercato, risultava privo di disciplina; peraltro, a siffatto vuoto dispositivo, suppliva più o
meno agevolmente l’interpretazione giudiziale, mediante il richiamo della normativa sui contratti in generale, ovvero di quella dello statuto di contratti affini
di volta in volta confacenti alla bisogna.
Si riteneva, al riguardo, che l’ampia diffusione del fenomeno, senza alcuna
regolamentazione che non fosse quella rimessa alle parti contraenti, avrebbe
ridotto la funzionalità dello strumento negoziale, conservando inoltre vuoti
di tutela inaccettabili a carico del soggetto debole del rapporto, ovvero del
franchisee 22.
Il testo varato dai due rami del Parlamento sembra, almeno in parte, tradire
gli intenti del legislatore, poiché esso appare piuttosto lacunoso e parziale.
to di franchising, dove, sebbene al limitato
fine dell’applicazione della revocatoria fallimentare, il franchising è assimilato alla
somministrazione, salvo che oggetto del
primo sarebbe la prestazione di servizi, anziché di beni.
21 GU 24.5.2004, serie gen., n. 120.
22 Di tale background dà conto VACC à,
Franchising: una disciplina in cerca di identità,
CI, 2004, 870 ss. Peraltro, importanti precedenti normativi in altri ordinamenti avevano
specificamente affrontato il problema dell’asimmetria informativa e predisposto rimedi,
identificando nella disparità contrattuale il
tema di prioritario interesse nella contrattazione. Ci si riferisce alla Federal Trade Commission Regulation Rule del 21.10.1979, negli
USA, ed alla Loi Doubin, ovvero alla l. n. 89
del 31.12.1989, in JORF del 2.1.1990, n. 1, in
Francia, quest’ultima oggi abrogata dall’Ordonnance 2000-912 del 18.9.2000 in JORF
del 21.9.2000.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
99
In effetti, dopo aver dato la definizione del contratto, la legge provvede a
disciplinare in via pressoché esclusiva la sola fase delle trattative negoziali e
della forma del negozio, toccando marginalmente i profili esecutivi del rapporto e la sua complessità.
Anche le norme dedicate alla necessaria disclosure precontrattuale, invero,
sono talvolta laconiche, specie poiché al divieto od all’obbligo non segue la
specificazione della sanzione dell’ordinamento 23.
In ogni caso, rinviando più avanti nella trattazione la disamina di siffatte carenze disciplinari e dei rimedi interpretativi, in questa sede interessa discutere
degli effetti della definizione legislativa del contratto di franchising, in ordine
alla cristallizzazione del modello nei tratti essenziali del sinallagma negoziale.
L’art. 1, l. n. 129/2004, al 1º co., definisce affiliazione commerciale (franchising) ‘‘il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la
disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà
industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza
o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi’’.
La norma individua dunque la fattispecie dal punto di vista dei soggetti
contraenti, nonché in relazione all’oggetto del contratto, ovvero alla natura
ed alla tipologia delle obbligazioni assunte dalle parti.
Sotto il primo profilo, la previsione dell’indipendenza delle parti, giuridica
ed economica, presta il fianco ad interpretazioni contrastanti e, di conseguenza, ad applicazioni difformi.
È pacifico che i contraenti debbano godere entrambi di capacità giuridica e
di agire e di autonomia soggettiva: l’instaurazione di un rapporto affiliativo tra
un’impresa e la succursale di sua proprietà sarebbe vicenda meramente interna alla realtà aziendale, priva di rilievo per il diritto privato, nonché evidentemente incompatibile con la funzione economica del negozio.
Maggiori dubbi suscita, invece, l’opinione secondo la quale la previsione
23 In tal senso, l’art. 4, che obbliga l’affiliante alla previa consegna di copia del contratto almeno trenta giorni prima della sottoscrizione, non prevede alcuna conseguenza
all’eventuale inadempimento né in termini
di validità od efficacia del contratto che sia
seguito né sanzioni risarcitorie in capo all’affiliante per la condotta illecita. Del pari, l’art.
3 non specifica quale effetto abbia la mancata
inclusione nel testo dell’accordo di uno o più
delle clausole che, ai sensi del 4º co. il contratto deve espressamente indicare.
100
Gianluca Toscano
normativa escluderebbe, dal novero dei contratti di affiliazione commerciale,
quelli stipulati tra società avvinte da vincoli di collegamento o controllo ovvero
una delle quali diriga e coordini l’altra, dal momento che l’appartenenza ad un
medesimo gruppo ed il perseguimento dello stesso interesse patrimoniale non
farebbero sorgere l’esigenza di tutela dell’affiliato attraverso gli strumenti di
cui alla l. n. 129/2004 24.
Sembra preferibile, piuttosto, ammettere tale eventualità, in ragione del fatto che il legame tra le società coinvolte non fa venire meno la necessità di consentire, attraverso la disclosure precontrattuale ed i vincoli formali di cui al testo di legge, alle minoranze ed all’assemblea il controllo preventivo dell’operato degli amministratori.
Dunque, se, come auspicato, si dovesse ritenere l’applicabilità della normativa anche alle ipotesi di contratti tra soggetti indipendenti, ma comunque legati tra loro da vincoli strutturali o negoziali preesistenti, l’unico limite al ricorso all’affiliazione commerciale sarebbe quello già individuato tra parti del
medesimo soggetto giuridico.
In effetti, la ratio della previsione normativa è evidentemente quella di sottolineare l’incompatibilità tra franchising e subordinazione, rimarcando che
l’irriducibile differenza consista nell’autonomia formale e sostanziale (giuridica ed economica cioè) dell’affiliato dall’affiliante, ad evitare la dissimulazione
di rapporti di lavoro dipendente 25.
Se cosı̀ non fosse, sarebbe senz’altro arduo conferire rilevanza alla precisazione della indipendenza economica delle parti, posto che la stessa stipula del
contratto di affiliazione ed il conseguente inserimento dell’affiliante nella rete
distributiva determinano l’oggettiva dipendenza delle vicende reddituali e patrimoniali di questi da quelle dell’affiliato.
L’interpretazione letterale della norma condurrebbe pertanto alla sua sostanziale disapplicazione, creando un’aporia.
24 Questa la tesi di BORTOLOTTI , Il contratto,
cit., 17. Alle stesse conclusioni criticate giunge BERTOLOTTI , in CAGNASSO , Norme, cit., 67,
motivando l’inapplicabilità della legge alla
fattispecie con il difetto di indipendenza economica e di discrezionalità giuridica che caratterizza i rapporti tra le parti.
25 Avallando, sul punto, l’opinione consolidata in giurisprudenza, espressa nelle pronunce del Pret. Palestrina, 14.2.1987, RCP
1988, 240, con nota di VACC à, Contratto, cit.,
e Pret. Firenze, 9.11.1984, in FRIGNANI , Il contratto, cit., 19. Che l’irriducibilità ad un unico
soggetto giuridico dei contraenti sia tratto
caratteristico del negozio di affiliazione commerciale lo ha sottolineato la Suprema Corte
in Cass., 15.1.2007, n. 647, da Dvd Juris Data,
escludendo che la diffida al pagamento di
prestazioni pecuniarie indirizzata dall’affiliante nei confronti del terzo debitore dell’affiliato possa avere efficacia interruttiva della
prescrizione anche a favore di quest’ultimo.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
101
D’altra parte, se franchising e dipendenza economica non fossero neppure
astrattamente conciliabili, mai potrebbe invocarsi, in fattispecie simili, la tutela
offerta al contraente debole dalla norma dell’art. 9, l. n. 192/1998, che disciplina la dipendenza economica e sanziona il suo abuso 26.
La conclusione sarebbe di nuovo paradossale, creando un vuoto di protezione proprio laddove ce ne sarebbe più bisogno.
Ancora con riguardo ai soggetti del rapporto, non è dubbio che essi siano
imprenditori. Quando anche uno di essi (verosimilmente l’affiliato) non abbia
esercitato attività lucrativa sino alla stipula del contratto di affiliazione commerciale, pure, per il solo fatto della negoziazione e della sottoscrizione dell’accordo, diverrebbe imprenditore a tutti gli effetti, dal momento che la conclusione del contratto rientra a pieno titolo tra gli atti organizzativi rilevanti
ai sensi dell’art. 2082 c.c. 27.
Per quanto attiene all’oggetto del contratto, la definizione legislativa, benché non brilli per sintesi e chiarezza nondimeno individua il contenuto tipico
dell’accordo nello scambio tra concessione, da parte dell’affiliante, della possibilità di sfruttamento economico dei diritti di proprietà intellettuale o di privativa industriale ovvero del patrimonio di conoscenze imprenditoriali a propria
disposizione verso il pagamento, da parte dell’affiliato, di un corrispettivo. Per
effetto della stipula del contratto, inoltre, l’affiliato deve essere inserito nella
rete di imprese facente capo all’affiliante, organizzata territorialmente.
La prestazione qualificante lo schema negoziale consiste dunque nella messa in comune del patrimonio di diritti su beni immateriali e di esperienze tecniche e mercantili sino ad allora ad appannaggio del solo affiliante, quale unico
soggetto legittimato ad usarne.
La consistenza di siffatto patrimonio è mutevole nei casi concreti, poiché l’elenco dell’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004 deve ritenersi indubbiamente non tassativo, ma meramente esemplificativo 28.
26 Sull’argomento, si abbia riguardo a
CUFFARO , La subfornitura nelle attività produttive, Napoli, 1998; PROSPERI , Il contratto di
subfornitura e l’abuso di dipendenza economica: profili ricostruttivi e sistematici, Napoli,
2002; NATOLI ; Abuso di dipendenza economica, in Dig. comm., Agg. I, Torino, 2003, 1
ss.; FABBIO , L’abuso di dipendenza economica,
Milano, 2006.
27 Cosı̀ in CAMPOBASSO , Manuale di diritto
commerciale, 3a ed., Torino, 2006, e, in giuri-
sprudenza, Cass., 13.8.2004, n. 15769, GC,
2005, 1866.
28 Oltre che dal tenore della normativa,
lo si desume dalla centralità riservata dalla definizione al termine ‘‘insieme’’, quale
complesso organizzato di diritti di proprietà industriale o di privativa intellettuale che sono ‘‘relativi a’’ marchi, denominazioni commerciali et similia, ma che
in questi ultimi non necessariamente si
identificano.
102
Gianluca Toscano
Anche a voler ritenere non suscettibile di ulteriore integrazione l’elencazione, nondimeno essa include un novero piuttosto ampio di situazioni giuridiche, facendo riferimento ai marchi, alle denominazioni commerciali, alle insegne, ai diritti di privativa industriale quali brevetti, disegni, modelli di utilità,
ai diritti di proprietà intellettuale, quale il diritto d’autore, nonché al knowhow.
In ogni modo, vi è concordia nel ritenere che la concessione, cui si debba
aver riguardo quale oggetto del contratto di affiliazione commerciale, non
coincida con la messa a disposizione di questo o quel singolo diritto, bensı̀
con la messa in comune di un composito package 29.
Poiché, infatti, è dal complesso delle situazioni giuridiche condivise che si
desume la corretta esecuzione del contratto di affiliazione commerciale, anche
la concessione del diritto di sfruttamento di più diritti su beni immateriali potrebbe non realizzare lo scopo della pattuizione, qualora l’insieme di conoscenze trasferito non risulti significativo 30.
È per questa ragione che assolutamente centrale nella descrizione della fattispecie è il riferimento al know-how, concetto e bene giuridico che riassume e
talvolta esaurisce il complesso package oggetto di trasferimento.
Il saper fare che con il termine si intende è infatti il risultato aggregante del
fascio di situazioni giuridiche che con la stipula del contratto l’affiliante trasferisce all’affiliato, tanto che tra la concessione dell’uso e dello sfruttamento delle
licenze di marchio, di brevetto et similia ed il trasferimento di know-how può
rinvenirsi un rapporto di strumentalità.
Ai fini della corretta individuazione di tale decisivo saper fare, il riferimento
è doveroso al codice della proprietà industriale, ovvero al d.lg. n. 30/2005, che
all’art. 98 contempla come ‘‘informazioni segrete’’ ‘‘le informazioni aziendali e
le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore’’ 31. La protezione di queste contro la rivelazione, acquisizione ed utilizzazione illegittima è invero subordinata alla segretezza delle notizie, dal momento che la predisposizione, da parte del titolare, di
29 L’anglicismo è di DE NOVA , in DE NOVA ,
LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 6.
30 E non consenta, secondo la lettera della norma, la creazione di una rete territoriale di attività imprenditoriali operanti
nel settore della commercializzazione di
determinati beni o servizi. Con CIAN , La
nuova legge sull’affiliazione commerciale,
NLCC, 2004, 1157, può dirsi che la formula commerciale uniforme è strumentale alla
‘‘creazione di una rete integrata che si presenta, sul mercato, come unitaria, suscitando l’apparenza dell’esistenza di un’unica
impresa’’.
31 D.lg. 10.2.2005, n. 30, pubblicato GU del
4.3.2005, n. 52, suppl. ord. n. 28.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
103
misure idonee ad impedire l’incontrollata divulgazione, costituisce il presupposto e la giustificazione della tutela da parte dell’ordinamento 32.
D’altra parte, poiché il know-how si identifica con un complesso di conoscenze non brevettate o, più spesso, non brevettabili, il valore aggiunto di questo consiste proprio nella inaccessibilità, salvo concessione del detentore, essendo peraltro il patrimonio di esperienze ed informazioni in questione il prodotto di una consolidata presenza dell’azienda sul mercato e di investimenti
più o meno significativi.
Da ciò discende, in effetti, l’incondizionata tutela accordata alle dette informazioni segrete nel caso esse costituiscano l’esito di ‘‘prove o altri dati segreti, la cui
elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia subordinata l’autorizzazione dell’immissione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti l’uso di nuove sostanze chimiche’’.
Non v’è dubbio che il know-how contemplato dalla norma dell’art. 1, 1º co.,
l. n. 129/2004 corrisponda a quel bene giuridico individuato e tutelato dal d.lg.
n. 30/2005. Tuttavia, la disposizione reca del concetto una definizione specifica, laddove, al 3º co., afferma che ‘‘nel contratto di affiliazione commerciale si
intende: a) per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate
derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato... (omissis)’’.
La puntuale indicazione del nesso causalistico che deve sussistere tra le
esperienze dell’affiliante ed il know-how è stata mutuata integralmente dal testo dell’art. 1 3º co. lett. f), g), h) ed i) del Regolamento della Commissione della
Comunità Europea n. 4087/1988, già menzionato, sui requisiti per l’esenzione
dall’applicazione della normativa antitrust, agli accordi di franchising che obbligatoriamente avessero ad oggetto, tra l’altro, la ‘‘comunicazione da parte dell’affiliante all’affiliato di un know-how’’ 33.
La circostanza conferma la diretta derivazione della legge interna dall’elaborazione raggiunta sul know-how e sullo stesso contratto di franchising nel diritto comunitario, come tradotta nelle disposizioni regolamentari cogenti.
Peraltro, la definizione è stata traslata nel regolamento della Commissione
Atteso che non potrebbe beneficiare della protezione legale l’imprenditore che nulla
faccia per rendere difficilmente accessibile al
pubblico conoscenze ed esperienze preziose;
d’altra parte, l’assenza di formalità giuridiche,
quali si riscontrano nella disciplina di marchi,
brevetti e consimili, unitamente alla disponi32
bilità dei dati, esime il concorrente dall’effettuazione di particolari controlli preventivi all’adozione delle tecniche aziendali. Per approfondimenti, si rinvia ad FRIGNANI , Know-how,
in Dig. comm., VIII, Torino, 1992, 84 ss.
33 Regolamento n. 4087/88/CE, art. 1, 3º
co., lett. b).
104
Gianluca Toscano
n. 2790/1999 34, che del primo, abrogandolo, ha preso il posto, ampliando la
propria operatività di normativa autorizzatoria a fattispecie ultronee rispetto
al franchising.
Dunque, il know-how deve essere segreto, sostanziale ed individuato: con il
primo attributo, il legislatore ha inteso sostanzialmente ribadire che la rilevanza giuridica del saper fare sussiste allorché questo non sia ‘‘generalmente noto
né facilmente accessibile’’.
Immediato presupposto della necessaria indisponibilità per gli altri operatori del mercato di siffatto patrimonio di esperienza e conoscenze è il requisito
dell’originalità dello stesso.
D’altra parte, la previa divulgazione della formula commerciale sperimentata
dall’affiliante o la genericità della stessa priverebbero di utilità la concessione del
know-how di cui allo schema tipico del rapporto di affliazione; perché l’interesse
dell’aspirante affiliato al trasferimento sussista, occorre che detto know-how non
sia acquistabile aliunde e che egli non potrebbe concepirlo in proprio 35.
Nondimeno, è possibile prescindere dalla segretezza delle singole esperienze ed informazioni di cui consta il know-how, poiché è al ‘‘complesso di nozioni’’ ovvero ‘‘alla precisa configurazione e composizione dei suoi elementi’’ che
occorre aver riguardo per giudicarne l’inaccessibilità 36.
Come detto, infatti, quel che rileva non sono i dettagli, ma l’insieme, la combinazione di notizie e prove che integra la formula del successo commerciale
dell’azienda. Per questo, non osta alla segretezza del know-how la relativa conoscibilità delle parti che lo compongono 37, né, deve ritenersi, quella dello
stesso insieme, quando l’acquisizione di tali nozioni da terzi sia resa molto
più onerosa per l’aspirante affiliato rispetto alla contrattazione con l’affiliante
che ne detenga la disponibilità.
Il patrimonio di conoscenze trasferito deve essere anche sostanziale, ovvero deve comprendere ‘‘conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la
rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali’’ 38.
34 Regolamento n. 2790/99/CE, art. 1, 1º
co., lett. f).
35 FRIGNANI , Franchising. La nuova legge,
cit., 63, e BERTOLOTTI , in CAGNASSO , Norme,
cit., 77, rilevano che la non facile accessibilità è criterio che si fonda anche su elementi soggettivi, poiché non potrebbe prescindersi dal valutare le conoscenze iniziali
dell’aspirante affiliato.
L. n. 129/2004, art. 1, 3º co., lett. a).
Concordano, al riguardo, FINESSI , La tipizzazione del contratto di franchising e i profili problematici della l. 6.5.2004, n. 129 (prima
parte), SI, 2004, 1482 e BORTOLOTTI , Il contratto, cit., 36.
38 L. n. 129/2004, art. 1, 3º co., lett. a).
36
37
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
105
In sintesi, le informazioni devono essere tali da costituire un’utilità economica effettiva per l’affiliato, da cui questi non possa prescindere per l’esercizio
dell’attività imprenditoriale, di vendita di beni o prestazione di servizi, in seno
alla rete facente capo all’affiliato.
Il precetto intende cosı̀ garantire l’aspirante affiliato dalla inadeguatezza
delle informazioni rese rispetto al compito demandatogli con la stipula del
contratto, proteggendolo, in casi estremi, dalle cosiddette vendite di fumo, ricorrenti in tutte le (numerose) ipotesi di trasferimento di una formula vuota,
allorché all’impegno dell’affiliato al rispetto delle istruzioni ed al pagamento
del corrispettivo non faccia da contraltare una prestazione altrettanto significativa dell’affiliante.
L’effettiva esistenza e la condivisione della formula commerciale sono i presupposti necessari per il riconoscimento del vantaggio concorrenziale che giustifica l’esenzione dell’accordo affiliativo dall’applicazione della normativa antitrust. In tal
senso, è d’obbligo il rinvio all’art. 1, 3º co., lett. h), Regolamento n. 4087/88/CE, benché il testo della norma risulti in parte modificato nella l. n. 129/2004, laddove invece del criterio dell’importanza del know-how ai fini dell’esercizio dell’attività
d’impresa, si adotta quello più rigido dell’indispensabilità 39.
Infine, è individuato il know-how che sia ‘‘descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza
e sostanzialità’’ 40.
Il fine della disposizione è chiaramente quello di permettere all’aspirante affiliato, attraverso un’imposizione di forma a carico dell’affiliante, di conoscere
nel dettaglio la formula commerciale trasferitagli e di verificare il rispetto degli
ulteriori requisiti.
Più arduo è evincere dal testo della legge quale sanzione consegua al difetto
di uno qualsiasi degli attributi indicati nel know-how oggetto di concessione
nel contratto di affiliazione commerciale.
39 FRIGNANI , Franchising. La nuova legge,
cit., 63, osserva come il requisito dell’indispensabilità vada inteso con cautela, onde
evitare che troppe fattispecie in cui il knowhow non sia imprescindibile in assoluto per
l’affiliato, vadano esenti dall’applicazione
della normativa. In particolare, essa andrebbe riferita alla mera formula (business format) nella sua globalità e nella sua capacità
di individuazione di quella e non di altre reti
di franchising. In senso conforme BERTOLOTTI
in CAGNASSO , Norme, cit., 77. Si noti che l’a.
ripropone la tesi già stigmatizzata, per cui
la mancanza di sostanzialità del know-how
sarebbe causa di nullità del contratto ovvero
di inesistenza dello stesso, piuttosto che di
responsabilità contrattuale.
40 Ancora FRIGNANI , Franchising. La nuova
legge, cit., 65, stigmatizza il lessico adottato
dal legislatore, ritenendo un nonsense la precisazione per cui la descrizione del know-how
debba essere ‘‘sufficientemente esauriente’’.
106
Gianluca Toscano
Secondo una tesi, la mancanza di segretezza, ovvero di sostanzialità od individuatezza nel patrimonio di conoscenze considerato condurrebbe alla nullità del contratto per difetto di un elemento essenziale, salva la conversione,
qualora possibile, ai sensi dell’art. 1423 c.c.; in una diversa prospettiva, ne deriverebbe l’impossibilità di ricondurre il negozio al tipo dell’affiliazione commerciale, come previsto e disciplinato dalla l. n. 129/2004 41.
La conclusione non è condivisibile, poiché non può non rilevarsi come l’art.
1, 3º co. della legge anteponga alle definizioni di cui alle lett. a), b), c) e d), rispettivamente relative al know-how, al diritto di ingresso, alle royalties, ai beni
dell’affiliante, l’inciso ‘‘nel contratto di affiliazione commerciale si intende’’.
La formula, senz’altro inusuale e forse finalizzata a ben diverso scopo, appare una sorta di disposizione interpretativa del contenuto delle clausole contrattuali, e non, piuttosto, una vera e propria definizione di parte dello schema
tipico contemplato dall’art. 1, 1º co., della medesima legge speciale.
La differenza è rilevante, poiché l’effetto non è quello di assegnare al knowhow sempre e solo quelle caratteristiche, tanto che in loro mancanza non si tratterebbe neppure di know-how, bensı̀ quello di vincolare le parti, allorché lo inseriscono nel contratto, ad interpretarlo come segreto, sostanziale ed individuato.
Ne deriva, in effetti, una scissione tra la questione della validità del contratto e quella della sua esatta esecuzione. Cosı̀, se l’affiliante trasferisce un generico saper fare, corrispondente a quello contemplato dall’ordinamento in via
generale 42, benché privo, ad esempio, di sostanzialità o persino della sola individuatezza, non per questo il contratto sarà invalido; piuttosto, la messa in comune di un tale patrimonio di conoscenze, sfornito di uno o più attributi, obbligherà il concedente al risarcimento del danno da inadempimento del contratto.
La tesi contraria sembra forzare il dettato legislativo, travisandone la portata 43.
41 Per CIAN , La nuova legge, cit., 1159, non
è qualificabile come affiliazione il contratto
che non contenga alcuna clausola che ne attui il trasferimento, mentre la nullità per inesistenza dell’oggetto o della causa si applica
allorché il know-how versato nei contratti sia
nella realtà non esistente.
42 Ad esempio, il citato art. 98 del codice
della proprietà industriale (d.lg. n. 30/
2005) conferisce rilievo alle informazioni
aziendali purché semplicemente segrete,
mentre non contempla i requisiti della sostanzialità e della sufficiente individuatezza.
Prescinde anche dalla segretezza SORDELLI ,
Know-how, EG, XVIII, Roma, 1990, 3, che
ipotizza un interesse dell’imprenditore all’acquisizione immediata delle conoscenze,
trascurando se sia più o meno difficile ottenerle anche aliunde.
43 In tal senso DE NOVA , in DE NOVA , LEO e
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
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Affinché lo sfruttamento della formula commerciale, che l’affiliante trasferisce all’affiliato con la stipula del contratto, sia possibile ed effettivo, la mera
comunicazione delle conoscenze non servirebbe allo scopo se ad essa non si affiancasse un’idonea attività di sostegno e formazione da parte del medesimo
affiliante.
In effetti, la spesso riscontrata inesperienza dei nuovi affiliati ha indotto il
legislatore a porre a carico dell’azienda titolare della rete un obbligo di fornitura di assistenza e consulenza tecnica e commerciale quale oggetto costante
della pattuizione corrispettiva.
Nel merito, la norma contempla sia il sostegno materiale, cui è da ricondurre l’assistenza, sia quello intellettivo in senso lato, cui è da assimilare il concetto di consulenza, e li intende sia con riferimento all’attività squisitamente tecnica, quale quella inerente la gestione delle scorte e delle forniture, sia con riguardo al profilo commerciale, al quale afferiscono le strategie di mercato e le
tecniche di vendita specialistiche.
In concreto, l’assistenza viene normalmente fornita attraverso l’invio di dipendenti dell’affiliante in loco, da utilizzare, ad esempio, quali supervisori ai
fini del corretto allestimento del punto vendita e per la verifica dell’esatta rispondenza dei segni distintivi e delle denominazioni od insegne adottate a
quelli trasferiti, mentre attiene alla fase della consulenza la formazione dell’affiliato con la tenuta di appositi corsi o, più in generale, con l’invio del cosiddetto manuale operativo, vero e proprio vademecum dell’attività in franchising.
Chiarito il contenuto delle prestazioni di assistenza e consulenza tecnica e
commerciale, occorre precisare che tali utilità non possono, secondo una corretta interpretazione del dettato dell’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004, essere tenute
nella medesima considerazione dei diritti su beni immateriali o del know-how,
benché contemplati unitamente ad essi come oggetto della concessione di disponibilità data dall’affiliante quale effetto della stipula.
Piuttosto, si tratta di prestazioni accessorie, funzionali alla corretta e completa trasmissione della formula commerciale, tanto significative ed importanti
però, che l’inadempimento di esse può riverberare nell’inadempimento della
prestazione principale, conducendo all’alterazione del sinallagma sino all’eventuale risoluzione del contratto 44.
VENEZIA , Il franchising, cit., 7, e BERTOLOTTI , in
CAGNASSO , Norme, cit., 75.
44 Per tutti BORTOLOTTI , Il contratto, cit., 37.
In senso parzialmente difforme FRIGNANI ,
Franchising. La nuova legge, cit., 43, ritiene
che, anche alla luce della previsione del successivo art. 3, 4º co., lett. f), l. n. 129, la mancata previsione dell’assistenza o consulenza
108
Gianluca Toscano
La concessione della disponibilità della formula commerciale non esaurisce,
comunque, l’obbligo che pattiziamente assume l’affiliante con la sottoscrizione
dell’accordo.
La definizione dell’art. 1, 1º co., infatti, considera nello schema tipico anche
il profilo del fenomeno negoziale non strettamente attinente al rapporto bilaterale che insorge tra affiliante e singolo affiliato, attenendo piuttosto al collegamento ravvisabile tra i plurimi contratti affiliativi stipulati dal medesimo affiliante con diversi affiliati.
In dettaglio, l’affiliante, a seguito della sottoscrizione dell’accordo, inserisce l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio.
La menzione del sistema di affiliati è di difficile collocazione e genera interrogativi sulla natura della previsione. Ci si chiede se la preesistenza di una rete
di franchisees al tempo della stipula del contratto sia presupposto oggettivo difettando il quale sarebbe impossibile qualificare l’accordo come contratto affiliativo o se, piuttosto, l’inserimento del nuovo affiliato in una rete territoriale
non costituisca parte dell’oggetto della prestazione complessa posta a carico
dell’affiliante.
La seconda soluzione è senz’altro preferibile, poiché, gravando l’affiliante dell’obbligo di inserire l’affiliato nella rete, trasla il problema dell’esistenza del sistema
territoriale dall’epoca della stipula a quella dell’esecuzione del contratto. In sostanza, se alla sottoscrizione del contratto una rete non c’è, l’affiliante dovrebbe allestirla
in tempi ragionevoli; in caso contrario, privando l’affiliato della possibilità di entrare a far parte di una rete omogenea unificata dall’uso dei medesimi segni distintivi,
l’affiliante risponderebbe per inadempimento.
La tesi permette di risolvere in senso conforme alla dottrina maggioritaria 45
il problema della sorte dei primi accordi, ovvero del contratto di affiliazione
commerciale primo della serie. Dal momento che la pluralità dei punti vendita
tecnica e commerciale sarebbe di per sé causa di non qualificazione del contratto in termini di affiliazione commerciale, salvo il
suo inquadramento in una fattispecie limitrofa. L’opinione non è condivisibile poiché,
se, conformemente a quanto qui sostenuto,
si opta per un rapporto di strumentalità dell’obbligo in questione rispetto al trasferimento di know-how, l’impossibilità di qualificare il contratto come affiliazione commerciale dovrebbe conseguire solo allorché la
mancata pattuizione di assistenza o consu-
lenza sia tale da riverberarsi sul know-how,
rendendolo inutilizzabile ovvero inesistente.
45 FRIGNANI , Franchising. La nuova legge,
cit., 49, vede nell’inserimento nella rete semplicemente una finalità perseguita dall’affiliante, BERTOLOTTI , in CAGNASSO , Norme, cit.,
81, sembra opinare che la realizzazione del
sistema e l’inclusione in esso dell’affiliato entrino a far parte della causa del contratto, intesa sia quale funzione tipica dello schema
legale, sia come oggetto della comune volontà dei singoli contraenti.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
109
non è presupposto del contratto, ma impegno dell’affiliante, non vi è differenza tra l’accordo iniziale ed i successivi, rientrando tutti nel medesimo tipo negoziale di cui alla l. n. 129/2004, con conseguente, uniforme applicabilità delle
norme dell’articolato 46.
La concessione della formula commerciale e l’inserimento dell’affiliato nella
rete distributiva sono remunerati attraverso la corresponsione, da parte di quest’ultimo, di un corrispettivo.
La mancata specificazione della natura della prestazione induce ad interrogarsi sull’estensione della previsione, se essa cioè comprenda ogni tipo di dazione pecuniaria, diretta od indiretta, ovvero se indichi esclusivamente forme
di remunerazione determinate, l’assenza delle quali indurrebbe ad escludere la
ricorrenza del negozio affiliativo.
Riferimenti al riguardo provengono dal medesimo testo di legge, anzitutto
laddove, all’art. 2, nell’estendere al contratto di affiliazione commerciale principale l’applicazione delle norme, individua come rilevante nella definizione
di siffatta tipologia contrattuale, sia il corrispettivo diretto che quello indiretto.
La disposizione consente di ricondurre alla categoria sia gli accordi con i
quali l’affiliato si obblighi alla corresponsione diretta di somme di denaro,
sia quelli che contemplino un suo obbligo a remunerare in altra maniera l’affiliante, ad esempio attraverso il pagamento di un prezzo più elevato dei prodotti oggetto di distribuzione o di un canone periodico per l’assistenza e la
consulenza assicurata dalla casa madre.
Il caso del master franchising 47 dunque lascerebbe propendere per la tesi più
estensiva.
Al contrario, l’art. 3, 4º co., l. n. 129/2004, menzionando tra le indicazioni
obbligatorie nel contratto, alla lettera b), le ‘‘modalità di calcolo e di pagamento
delle royalties’’ potrebbe orientare l’interprete verso la necessità della previsione, quale corrispettivo a carico dell’affiliato, della corresponsione di una per-
46 Cosı̀ CIAN , La nuova legge, cit., 1158, il
quale, sotto il profilo sostanziale, non ritiene
legittimo privare delle garanzie assicurate
dalla l. n. 129 i primi affiliati.
47 La fattispecie, della quale si tratterà
infra, ricorre allorché l’affiliante conceda
la disponibilità della propria formula commerciale ad altro imprenditore, spesso
estero, affinché quest’ultimo dia vita ad
un sistema di affiliati in un territorio di ri-
ferimento, ponendosi a sua volta come affiliante nei confronti delle imprese reclutate.
Il conferimento del mandato all’apertura
della rete distributiva risponde all’esigenza
di supplire alla mancata conoscenza di
nuovi mercati e, sovente, di diversi ordinamenti giuridici, con l’esperienza di un master franchisee operante in loco, senza rinunciare alla redditività dell’idea ed alle
royalties che la rete assicura.
110
Gianluca Toscano
centuale del fatturato o dei guadagni, escludendo dal novero dei contratti di
affiliazione quelli che tale prestazione non contemplassero 48.
D’altra parte, l’opinione riceverebbe sostegno dalla circostanza che il medesimo art. 3, 4º co., impone ai contraenti di indicare espressamente, alla lett. a),
le ‘‘eventuali spese di ingresso’’, quale modalità ulteriore ma non necessaria di
pagamento del prezzo della prestazione resa dall’affiliante.
Quest’ultima tesi appare tuttavia eccessivamente legata al dato letterale e
non risponde alla ratio legis, orientata all’opposto ad una visione sostanzialistica del fenomeno negoziale, nell’intento di non consentire alle parti di eludere
l’applicazione della legge speciale attraverso abili manipolazioni del contenuto
dell’accordo 49.
In effetti, la pratica conosce esempi di franchising nei quali, a fronte della
trasmissione del package, l’affiliato non corrisponde royalties vere e proprie,
bensı̀ canoni periodici per l’assistenza, la consulenza e la formazione, del tutto
svincolati dal volume d’affari ed in generale dalle vendite. In alternativa, nei
contratti stipulati nella distribuzione di beni, l’affiliato non versa corrispettivi
specifici, ma si obbliga all’acquisto dall’affiliante di un quantitativo minimo di
beni, ad un prezzo prestabilito, nel quale è incorporata la remunerazione dell’affiliante.
L’attrazione nella sfera di applicazione della legge speciale di tali fattispecie
disincentiva l’affiliante all’adozione di schemi di accordi di comodo, al solo fine di sottrarsi agli obblighi informativi là contemplati.
In sintesi, dalla fattispecie definita nell’art. 1, l. n. 129/2004, emergono i tratti di un contratto a prestazioni corrispettive in cui, pur riconoscendosi gli estremi di negozi affini 50, è costante una causa propria, individuata e caratteristica.
La previsione espressa di un tale schema negoziale in una legge speciale sottrae il franchising alla sfera, nebulosa invero, della tipicità sociale, qualificandola, col nome di affiliazione commerciale, tra i contratti dotati di tipicità legale, nel novero di cui all’art. 1322, 2º co., c.c. 51.
Questa è l’opinione BERTOLOTTI e CANorme, cit., 89, e BORTOLOTTI , Il contratto, cit., 32.
49 L’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004, precisa infatti che ‘‘l’affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato...’’.
50 Si pensi alla licenza di marchio, di brevetto o di know-how, alla concessione di vendita, alla somministrazione etc.
48
GNASSO ,
51 Sui criteri utili ad evincere la tipizzazione del contratto, si rinvia al noto saggio di DE
NOVA , Il tipo contrattuale, Padova, 1974. Sui
concetti di contratto tipico e sui rapporti tra
tipizzazione, causa e negozi innominati, senza pretesa di esaustività, il riferimento è a
BETTI , Teoria generale del negozio giuridico,
in Tratt. Vassalli, Torino, 1960; G.B. FERRI ,
Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,
Milano, 1966; GAZZONI , Atipicità del contratto,
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
111
Sovente, tuttavia, l’affiliazione commerciale, quale operazione economica
complessa, replica nuclei di accordo propri di altri schemi legalmente o socialmente tipici, quali la somministrazione o la concessione di vendita.
In tali ipotesi, laddove la causa concreta e mutevole può ritenersi corrispondere a quella propria di tali fattispecie, nondimeno permane intatta la ragione
costante e generica dello scambio, che è possibile identificare in quella propria
dell’affiliazione commerciale, caratteristica del tipo legale 52.
Com’è noto,
l’innovazione legislativa si è inserita in un contesto che da tempo aveva familiarizzato con l’operazione economica del franchising, adottandone il modello
di matrice internazionale e facendolo assurgere a schema socialmente riconosciuto di disciplina, orientato alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.
Dottrina e giurisprudenza, avvezzi ad esaminare le fattispecie emerse dalla
realtà dei traffici, hanno da tempo elaborato una classificazione dei modelli di
franchising essenzialmente fondata sulla tipologia di attività effettuata dal franchisee nel mercato, ad imitazione di quella svolta dal franchisor titolare della
formula commerciale.
La tripartizione adottata al riguardo, anche nei commenti meno risalenti 53,
conosce le figure del franchising di distribuzione, del franchising di servizi e del
franchising di produzione, differenti tra loro in ragione dell’attività economica
in concreto esercitata dal franchisee attraverso lo sfruttamento del package concesso dalla titolare della rete territoriale di aziende.
Si discute cosı̀ di franchising di distribuzione per le ipotesi in cui il franchisee
assuma l’obbligo di acquistare prodotti provenienti dal franchisor (ossia realizzati da questi), ed a rivendere tali beni sul mercato (sovente quello finale, al
consumo), dietro la corresponsione di un corrispettivo determinato, nella prassi, quale percentuale sulle transazioni ovvero quale somma fissa da versarsi all’ingresso nella rete distributiva 54.
1. 3. G l i a m b i t i e c o n o m i c i d i u t i l i z z o d e l n e g o z i o
giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, RDC, 1978, 74 ss.; COSTANZA , Il
contratto atipico, Milano, 1981; R. CLARIZIA ,
Contratti innominati, EG, IX, Roma, 1988, 1
ss.
52 L’argomentazione che, per ragioni di
esposizione, pare opportuno non svolgere
in questa sede, si fonda soprattutto sui rilievi compiuti da PROSPERI , Il contratto di
^
subfornitura, cit., 84, in relazione alla fattispecie del contratto di subfornitura industriale.
53 Ad esempio in BORTOLOTTI , Il contratto,
cit., 4; DELLI PRISCOLI , Franchising, cit., 45;
ZUDDAS , Somministrazione, cit., 284.
54 Anche se, come supra evidenziato, non
è infrequente che la remunerazione dell’affiliante consista nel sovrapprezzo praticato
112
Gianluca Toscano
Nella fattispecie, essendo il franchisee mero distributore del prodotto altrui,
non integrato nella catena industriale, essenziale alla creazione della rete unitaria è la trasmissione della facoltà di sfruttamento dei segni distintivi, quali
marchi ed insegna, idonei ad identificare l’affiliato ed il sistema distributivo,
nonché del know-how commerciale, consistente nel patrimonio di conoscenze
ed esperienze acquisite dal franchisor ed in specie nelle tecniche distributive
di successo, ivi comprese quelle di allestimento, organizzazione e gestione
del punto vendita.
La diffusione dell’istituto nel settore dei servizi ha poi fatto emergere una
seconda tipologia di franchising, ove la prestazione dedotta quale contenuto
dell’obbligazione del franchisee si sostanzia in un facere nei confronti della
clientela, in tutto analogo, per modalità, qualità e prezzi, a quello reso dal franchisor nelle sedi e succursali di proprietà.
In tali ipotesi, perché il servizio reso alla clientela corrisponda esattamente a
quello assicurato dalla casa madre, mancando beni che, per l’origine, assicurino
la richiesta conformità, vi è l’esigenza che il franchisor trasmetta, oltre ai diritti relativi all’utilizzo dei segni distintivi, indispensabili per la visiva identificazione della rete, una formula operativa dettagliata ed estesa, il cui contenuto consista soprattutto nelle istruzioni circa le modalità del facere nei confronti dei terzi.
D’altra parte, l’identità del servizio reso può misurarsi esclusivamente, da
un lato, sulla completezza delle istruzioni rese dal franchisor, dall’altro, sul
quantum di diligenza che l’affiliato usi nel darvi seguito.
Sono fondamentali, a tal proposito, la prestazione, da parte dell’affiliante, di
assistenza e consulenza tecnica e commerciale idonee e continuative, dovendo
curarsi soprattutto l’aggiornamento oltre che la formazione del personale
In sintesi, a differenza di quanto avviene nella distribuzione, nel franchising
di servizi il bene destinato all’utenza finale non è fornito preconfezionato dalla
casa madre al franchisee; al contrario, consistendo in una prestazione di facere,
alla sua realizzazione provvede proprio l’affiliato, mentre il franchisor è giocoforza confinato in una posizione di controllo, oltre che di progettazione 55.
Infine, anche nel franchising di produzione (o industriale), al franchisee viene demandata la realizzazione dei beni secondo le istruzioni del franchisor e
per conto di questi, che si occuperà in proprio 56 della distribuzione presso il
mercato dei consumatori finali.
sui beni venduti all’affiliato, in presenza di
un patto di acquisto di quantitativi minimi
di prodotto.
55 Cosı̀ anche DELLI PRISCOLI , Franchising,
cit., 59.
56 Salvo possibili commistioni tra i model-
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
113
La prestazione non potrà essere correttamente eseguita se l’impresa affiliante non provvede alla previa trasmissione del know-how tecnologico e, allorché
sussista, del diritto di sfruttamento delle privative industriali, quali brevetti,
modelli e disegni.
Il prodotto realizzato dall’affiliato viene indirizzato alla disponibilità esclusiva dell’affiliante, che, a seconda della natura e della destinazione del bene,
provvederà alla sua distribuzione al consumo ovvero al suo utilizzo nell’ambito della catena industriale di un prodotto di maggiore complessità.
Difetta dunque nel franchising industriale non solo l’accesso del franchisee al
mercato del consumo, bensı̀ soprattutto la creazione di una rete di affiliati dotata di identità distintiva, evidentemente inutile allorché non vi sia la necessità
di fascinazione della clientela. D’altra parte, il trasferimento dei diritti di sfruttamento del marchio (e non dell’insegna, coerentemente alla ratio del rapporto)
è strumentale alla sola identificazione del prodotto, mai dell’azienda quale
complesso organizzato di beni strumentali alla produzione.
L’assenza di tali requisiti nello schema esaminato ne ha messo in dubbio
l’appartenenza all’istituto in commento, ed a confonderne i tratti con quelli
di fattispecie tipiche od atipiche similari, in particolare per la sovrapponibilità
al modello della subfornitura industriale di cui alla l. n. 19/1998 57.
L’opinione, condivisibile già in regime di tipicità solo sociale del franchising,
lo è a maggior ragione in considerazione della tipizzazione legale della fattispecie dell’affiliazione commerciale realizzata dall’art. 1, l. n. 129/2004.
La cristallizzazione del modello e delle prestazioni corrispettive in esso contemplate esclude la riconducibilità ad esso, pur nel rispetto della doverosa flessibilità dell’operazione economica, di quei contratti sprovvisti di uno o più dei
tratti caratterizzanti del tipo.
Cosı̀, non sembra superabile il limite finalistico della definizione legale, laddove circoscrive la disciplina a quei contratti in cui l’inserimento dell’affiliato
nella rete avvenga ‘‘allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi’’.
L’inciso presuppone, all’evidenza, che l’attività dell’affiliato si produca nelli del franchising di distribuzione ed industriale, laddove la prevalenza dell’uno o dell’altro andrebbe misurata in ragione dell’eventuale accessorietà dell’obbligo di rivendita rispetto a quello di fabbricazione del
prodotto.
57 DELLI PRISCOLI , Franchising, cit.,
67,
sussume la fattispecie nella figura della
subfornitura industriale, disciplinata dalla
l. n. 192/1998, privando la tipologia di
franchising in questione di autonomia, tanto da affermare che ‘‘sarà applicabile al
franchising di produzione, in via diretta e
non analogica, l’intera disciplina del contratto di subfornitura ad esecuzione continuata o periodica’’.
114
Gianluca Toscano
l’immediato contatto con l’utente finale, nei confronti del quale è resa la prestazione di rivendita ovvero il facere della cui utilità il consumatore abbisogna.
Dunque, nessuno spazio residua, secondo l’opzione interpretativa più corretta 58, per l’inclusione del franchising di produzione nell’ambito applicativo
della l. n. 129/2004.
Resta, allora, da considerare il destino di contratti di tal fatta per i quali, stante la
mancata tipizzazione legale, può oscillarsi tra la persistenza di una tipicità sociale
sotto la specie del franchising di produzione e la loro ricollocazione nell’ambito operativo di differenti fattispecie munite di specifica disciplina.
Con riferimento alla normativa sulla subfornitura industriale, ragioni sistematiche e di politica legislativa dovrebbero indurre a preferire la seconda soluzione 59.
Nessun effetto significativo, né in senso limitativo, né in senso contrario,
può invece riconoscersi alla precisazione del 2º co., del medesimo art. 1, secondo la quale ‘‘il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in
ogni settore di attività economica’’.
La disposizione, formulata in maniera piuttosto atecnica, non legittima le
parti all’adozione del modello più di quanto non faccia già l’ordine costituzionale 60. Per altri versi, la sua scarna formulazione non consente di derivarne effetti ulteriori, ad esempio quello di consentire l’utilizzo dell’affiliazione commerciale nel settore dei servizi professionali, in ambiti quali quello legale, contabile ed altri, nei quali il vincolo della personalità della prestazione da un lato,
e l’espressa previsione di specifiche modalità di esercizio associato della professione dall’altro 61, esigono che la disciplina di fenomeni affiliativi in tali ambiti richieda uno specifico intervento del legislatore, non surrogabile con una
formula succinta quale quella esaminata.
1. 4. M a s t e r e c o r n e r f r a n c h i s i n g e l e a l t r e v a r i a n t i d e l l o
s c h e m a t i p i c o ^ Oltre che per caratteristiche del servizio prestato ovvero
del bene prodotto e distribuito, suole classificarsi il contratto di affiliazione
Cosı̀ FRIGNANI , Franchising. La nuova
legge, cit., 41.
59 In ragione della disciplina di favore
che la l. n. 192/1998 garantisce all’imprenditore subfornitore nei rapporti con il committente,
60 Ed in particolare l’art. 41 della Costitu58
zione, che garantisce la libertà dell’iniziativa
economica privata.
61 Ad esempio nelle società tra avvocati di
cui al d.lg. n. 96 del 2.2.2001, art. 16 ss., GU
del 3.4.2001, n. 79, suppl. ord. n. 72, attuativo
della Direttiva CE n. 5, 16.2.1998, GCE,
14.3.1998, n. 77.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
115
commerciale anche in ragione del particolare atteggiarsi del rapporto rispetto
al modello base affermatosi nella pratica e recepito nel tipo legale.
Cosı̀, è denominato franchising internazionale, o master franchising, quel
contratto stipulato da un affiliante con un affiliato principale, per mezzo del
quale il primo, intenzionato ad ampliare la rete distributiva di propri prodotti
o servizi, ma incapace o riluttante ad arruolare aspiranti affiliati da inserire nel
sistema, affidi tale compito, dietro remunerazione, ad un cosiddetto affiliato
principale; sarà quest’ultimo ad agire in nome e per conto proprio, a stipulare
contratti di affiliazione con nuovi affiliati, in modo da creare una rete a lui facente capo, sebbene imperniata sullo sfruttamento della formula commerciale
propria dell’affiliante principale.
La fattispecie ricorre con frequenza allorché la casa madre intenda esportare
la propria esperienza in mercati di diversi paesi: in tali ipotesi, piuttosto che
affrontare l’impresa in proprio, essa si affida alle risorse, umane e commerciali,
di un affiliato principale della nazione in cui si vuole radicare la formula commerciale, che sia preesistente o costituito ad hoc con la partecipazione della
stessa affiliante principale.
A parte in quest’ultimo caso, la remunerazione dell’investimento dell’affiliante
principale è costituita dall’espansione del proprio mercato di riferimento, mentre
royalties o altri corrispettivi saranno versati dagli affiliati finali al master franchisee,
unico e solo titolare della rete aziendale e contraente in proprio.
Incidentalmente, si consideri come, sebbene non possa parlarsi di subcontrattazione, pure possono porsi problemi di ripercussioni dei destini del primo
contratto di affiliazione principale su tutti gli altri della rete, in virtù del collegamento negoziale che avvince questi ultimi al primo. Non risulta, tuttavia, allo stato, che giurisprudenza e dottrina si siano occupate della questione.
Il legislatore ha invece risolto con chiarezza il quesito della disciplina applicabile a tali negozi, dal momento che all’art. 2, l. n. 129/2004, ha stabilito che
‘‘le disposizioni relative al contratto di affiliazione commerciale, come definito
all’art. 1, si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale,
con il quale un’impresa concede all’altra, giuridicamente ed economicamente
indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di
sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipula accordi di affiliazione commerciale con terzi’’.
Nel rinvio, che, interpretato con il limite della compatibilità 62, è relativo sia
Il criterio concede forse troppo alla discrezionalità dell’interprete.
62
116
Gianluca Toscano
alla disciplina del contratto di affiliazione commerciale principale sia dei singoli contratti stipulati dal master franchisee con i nuovi affiliati, viene oggettivato il bene ‘‘affiliazione commerciale’’, quale diritto che può essere oggetto di
scambio o concessione quale qualsiasi altra utilità giuridica 63.
Peraltro, il medesimo richiamo disciplinare è esteso anche ai casi di corner
franchising nei quali, peraltro, non sono riscontrabili peculiarità tali da giustificare un diverso trattamento normativo, atteso che si tratta del ‘‘contratto con
il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato
esclusivamente allo svolgimento dell’attività commerciale di cui al comma dell’articolo 1’’ 64.
Infine, sono note nella pratica fattispecie in vario modo caratterizzate da
una limitazione degli scopi o dei tempi nella concessione della formula commerciale in ragione della pregressa realizzazione di una rete affiliativa sperimentata.
Cosı̀, si discute di contratto di pilotage nelle ipotesi in cui, pur essendo la
formula commerciale matura e passibile di sfruttamento attraverso la realizzazione di una rete di affiliazione, l’azienda che ne detiene i diritti intende procedere ad una sorta di previo esperimento, affidando ad un affiliato isolato la
facoltà di beneficiare del package per un tempo ed un’area territoriale definiti.
In presenza di identici presupposti, salvo per uno stadio di sviluppo ancora
meno avanzato della formula commerciale, si discute di contratto di prefranchising, allorché, appunto, il know-how commerciale e tecnico necessiti di ulteriori perfezionamenti che si intende ottenere attraverso la prima, embrionale,
sperimentazione sul mercato 65.
In proposito, la mancata menzione delle due fattispecie nella legge speciale
non deve indurre ad escludere l’applicazione estensiva delle norme da questa
portate, pur se nei limiti della compatibilità.
3. F o r m a d e l l ’ a t t o e d o g g e t t o d e l n e g o z i o
2. 1. L a p r e s c r i z i o n e s u l l a f o r m a e l e c o n s e g u e n z e d e l l ’ i n o s s e r v a n z a ^ L’art. 3, 1º co., l. n. 129/2004 prescrive l’utilizzo della forma scritta per il contratto di affiliazione commerciale, dietro sanzione di nullità.
63 Singolarmente, nella norma in commento, viene recuperata l’accezione del termine già utilizzata nel Regolamento n.
4087/88/ CE.
L. n. 129/2004, art. 2.
Il tema è analizzato da VITI , Il diritto della distribuzione commerciale DI NELLA , MEZZASOMA e V. RIZZO , cit., 539 ss.
64
65
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
117
La norma costituisce una decisa cesura rispetto al passato, trasformando in
solenne un tipo contrattuale per il quale unanimi dottrina e giurisprudenza 66
ritenevano vigere il principio generale della libertà di forma.
Per la verità, la prassi conosceva il ricorso pressoché costante alla formalizzazione degli accordi in ragione di una spiccata esigenza di certezza ed al fine
di limitare il contenzioso, data anche la complessità dello strumento negoziale
ed i molteplici aspetti meritevoli di regolamentazione dettagliata. Tra questi,
va senz’altro annoverata la formula commerciale trasferita, comprensiva della
specifica del know-how. A ciò si aggiunga la necessità di adottare la forma
scritta per la validità di clausole compromissorie (di frequente ricorrenza),
nonché per accordi limitativi della concorrenza 67.
Nondimeno, la novità è di sicura rilevanza, soprattutto perché l’opzione per
la scrittura non costituisce un irrigidimento dello schema suggerito dall’esigenza di richiamare l’attenzione dei contraenti verso la vincolatività del patto
e dei suoi effetti, quale il ricorso alla forma scritta ad substantiam lascerebbe intendere.
Piuttosto, la ratio ispiratrice della norma, invero comune a gran parte delle
prescrizioni della legge speciale, sembra inserirsi nel solco degli attuali orientamenti della legislazione civilistica nazionale e comunitaria, rispondendo ai
principi del neoformalismo negoziale, che ha ispirato gran parte delle prescrizioni formali nei contratti di più recente disciplina o creazione 68.
La forma solenne, in tale interpretazione, rappresenta un mezzo per la riduzione
del disequilibrio dello scambio ed il relativo rafforzamento della posizione del contraente debole, perseguiti tuttavia non attraverso il ricorso ad interventi sostanziali
sul contenuto del patto, bensı̀ per il tramite della codificazione.
Cosı̀ DE NOVA , Franchising, in Dig.
comm., VI, Torino, 1991, 301, e FRIGNANI , Il
franchising, cit., 41, e in giurisprudenza già
Pret. Roma, 11.6.1984, FI, 1984, 2909 ss.,
con nota di PARDOLESI .
67 Il rilievo è di FINESSI , La tipizzazione,
cit., 1485.
68 Il neoformalismo negoziale, di cui si parlava già in DE NOVA , Il contratto contrario a
norme imperative, RCDP, 1985, 451, ed oggi,
per tutti, in MORELATO , Neoformalismo e trasparenza contrattuale, CI, 2005, 592 ss., è l’orientamento che sta alla base delle prescrizioni formali in molte delle più recenti discipline
contrattuali. In tal senso, è d’obbligo il riferi66
mento agli artt. 33 ss., d.lg. n. 206, 6.9.2005 (codice del consumo), GU, 8.10.2005, n. 235,
suppl. ord. n. 162, relativamente alle clausole
vessatorie nei contratti tra professionista e
consumatore (che all’originaria inefficacia
ha sostituito la sanzione della nullità); si pensi
inoltre all’art. 2, l. n. 192, 18.6.1998, GU,
22.6.1998, serie gen. n. 143, in ordine al contratto di subfornitura industriale, nonché all’art. 24, d.lg. n. 58, 24.2.1998 (testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), GU, 26.3.1998, n. 71, suppl. ord., e,
più in generale, a tutta la disciplina dei contratti in cui è ravvisabile uno squilibrio rilevante tra le parti.
118
Gianluca Toscano
La cristallizzazione del regolamento nel documento costituirebbe cosı̀ un argine ai possibili abusi del contraente forte (l’affiliante nella fattispecie), dacché
l’irrevocabilità della clausola scritta limita arbitrari tentativi di modifica dei
patti e soprattutto consente all’affiliato di controllare la conformità delle prestazioni rese dalla controparte a quanto convenuto ed in particolar modo alla
formula commerciale trasferita 69.
Quanto le istanze protettive alla base del precetto formale possano incidere
sulla disponibilità del rimedio è invece questione tutta da chiarire, né, allo stato, soccorrono precedenti giurisprudenziali.
Ci si chiede, dunque, se quella in commento sia un’ipotesi di nullità relativa, la
cui legittimazione attiva cioè spetti esclusivamente al contraente debole, l’affiliato
in ogni caso, escludendo la facoltà di far valere il rimedio in capo all’affiliante.
La soluzione seguirebbe l’indirizzo normativo che ha condotto, in più di
una ipotesi 70, ad alterare il modello codicistico della nullità, contraddistinto
dalla legittimazione assoluta, per adeguarlo al regime formale di contratti in
cui è presente un contraente tipicamente svantaggiato rispetto all’altro.
Inoltre, la legittimazione relativa eviterebbe l’utilizzo distorto del rimedio
della nullità da parte di affilianti che volessero indebitamente sottrarsi a vincoli negoziali ritenuti gravosi o semplicemente ad iniziative commerciali risultate
economicamente svantaggiose.
La tesi 71 risponde in definitiva adeguatamente allo spirito complessivo della
legge e si fonda su condivisibili istanze di tutela sostanziale, tuttavia non può
non rilevarsi come il suo accoglimento presupporrebbe un’evidente forzatura
della lettera della disposizione che, menzionando puramente e semplicemente
la nullità quale sanzione, lascerebbe presumere un richiamo sic et simpliciter
della figura codicistica.
D’altra parte, laddove il legislatore ha inteso limitare l’azione, lo ha precisato, conscio del fatto che la nullità classicamente intesa permane il modello di
riferimento, in difetto di espressa deroga 72.
69 Si pensi, in proposito, alla rilevanza dello
strumento per la verifica dell’effettiva sostanzialità e dell’individuatezza del know-how trasferito.
70 Per i quali si rinvia alla nota 69.
71 Cosı̀ TANZARELLA , La nuova disciplina
del franchising, RaDC, 2005, 559 ss., e VITI ,
Il diritto della distribuzione commerciale DI
NELLA , MEZZASOMA e V. RIZZO , cit., 548.
72 LEO in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il fran-
chising, cit., 14. Contro tale impostazione
ed avallando, al contrario, una sorta di
espansività del principio della legittimazione relativa per la tutela del contraente
debole, GENTILI , Nullità, annullabilita`, efficacia (nella prospettiva del diritto europeo),
Contr, 2003, 205. Assegna, invece, la funzione di filtro all’interesse di cui all’art.
100 c.p.c., MUSSO , La subfornitura, Bologna,
2003, 139.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
119
In attesa dei primi interventi della giurisprudenza nella questione, dovrebbe verosimilmente ritenersi destinata a prevalere la soluzione della legittimazione assoluta, almeno sino a che il modello della nullità relativa non assurgerà, nelle opinioni degli interpreti, a modello generale di invalidità di pari dignità rispetto a quello della nullità assoluta.
Diversa e non meno importante questione attiene alla definizione dell’estensione del precetto, ed in particolare se, con riferimento all’affiliazione commerciale, possa accogliersi l’orientamento che limita la prescrizione formale al solo
contenuto essenziale del contratto 73.
A tal proposito, la prescrizione del 1º co. dell’art. 3 deve essere coordinata
con il disposto del 4º co. del medesimo articolo, laddove è prevista l’indicazione espressa di una serie di clausole e condizioni negoziali; ci si chiede, al riguardo, se esse entrino a far parte del contenuto minimo del contratto di affiliazione commerciale.
In dettaglio, la lista contempla:
‘‘a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che
l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati,
sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza
tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto
stesso’’.
La disposizione include dunque patti inerenti la determinazione delle prestazioni corrispettive, quali nelle lettere da a) ad f), nonché concernenti le modalità della perpetuazione del rapporto alla scadenza o dell’eventuale suo spirare.
Piuttosto agevole è, al riguardo, evincere quali di queste clausole siano da
considerarsi meramente eventuali, poiché della loro specificazione, cosı̀ come,
73 Per tutte, in recepimento di un orientamento da tempo consolidato, si rinvia a
Cass., 21.6.1999, n. 6214, FP, 2000, 357.
120
Gianluca Toscano
a monte, della loro effettiva inclusione nell’accordo, è per le parti lecito fare a
meno.
Cosı̀ è per le spese di ingresso a carico dell’affiliato, dell’incasso minimo che
questi debba realizzare, della clausola di esclusiva, unilaterale o reciproca che
sia, dell’impegno dell’affiliante a riconoscere gli apporti di know-how che l’affiliato renda nel corso del rapporto, ed infine della possibilità di cedere il contratto, che venga pattuita in deroga all’ordinario intuitus personae che caratterizza l’affiliazione commerciale.
È pacifico che queste clausole possano mancare, senza che ne soffra la qualificazione del negozio o la validità dell’accordo; nondimeno, se sono effettivamente pattuite e fanno parte del sinallagma negoziale, esse devono essere
espressamente indicate in contratto.
Piuttosto, è singolare che manchi ad un precetto tanto perentorio l’indicazione della sanzione che consegue alla sua trasgressione, lasciando adito, già
con riferimento alle previsioni eventuali del contratto, a dubbi ed interpretazioni contrastanti.
Si discute ad esempio su quale invalidità derivi dalla mancata espressa indicazione dell’incasso minimo obbligatorio o della entry fee, che siano però oggetto di accordo orale.
Sembra opportuno distinguere, con parte della dottrina 74, tra clausole che
vanno incluse nel contenuto essenziale del contratto ed altre che concorrono
a completare il negozio senza incidere sul nucleo dello scambio.
Nella prima ipotesi, la mancanza della forma scritta invalida non la sola
clausola, bensı̀ l’intero contratto, mentre nella seconda l’invalidità può ragionevolmente identificarsi nella nullità parziale e nella conseguente inefficacia
della porzione dell’accordo complessivo.
Irrisolto resta, invero, il problema della legittimazione a far valere tale invalidità, benché pare ragionevole riferirsi, anche per il precetto di cui al 4º co. dell’art. 3, alle regole generali di cui all’art. 1421 c.c..
Analoghe conclusioni devono accogliersi anche riguardo al contenuto obbligatorio dell’accordo, nella misura in cui esso emerge dall’elencazione di cui al
4º co. dell’articolo in commento.
Rientrano in questa categoria le clausole con le quali si determinano l’ammontare degli investimenti di cui è gravato l’affiliato con l’ingresso nella rete
74 LEO , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 37, nonché, implicitamente,
CIAN , La nuova legge, cit., 1168.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
121
commerciale, quelle che specificano caratteristiche del know-how fornito dall’affiliante e delle relative prestazioni di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento e formazione, nonché quelle che regolamentano i
casi di rinnovo, risoluzione ed eventuale cessione del contratto.
Per tutti tali elementi dell’oggetto negoziale, è indubbio che la prescrizione
formale che li riguarda rende imprescindibile, a pena di nullità dell’accordo
orale, la loro espressa indicazione per iscritto.
Deve ritenersi, tuttavia, che, anche in assenza dello specifico precetto dell’art. 3, 4º co., della legge, l’omessa specificazione, nel contratto scritto, di tali
elementi, avrebbe condotto alla sanzione della nullità, non potendo dubitarsi
che essi entrino a pieno titolo nel contenuto essenziale o minimo del negozio
nonché nello schema tipico della fattispecie astratta, attenendo al contenuto
delle prestazioni che le parti, ed in special modo l’affiliante, si obbligano ad
eseguire con la stipula del contratto di franchising.
Più dubbia è, invece, l’essenzialità dell’indicazione di modalità di calcolo e
pagamento delle royalties ai fini della qualificazione del contratto come affiliazione commerciale; mentre è certo che, se previste, esse sono essenziali e quindi da specificarsi per iscritto, non altrettanto pacifico è che la loro mancanza
possa inficiare la classificazione dell’accordo concreto tra quelli contemplati
dall’art. 1, l. n. 129/2004.
Dell’argomento si è già discusso nel paragrafo precedente 75: sia sufficiente
rammentare, al riguardo, che la soluzione meno formalistica risulterebbe la
più garantista in concreto, consentendo di attrarre, nella sfera applicativa della
legge speciale, quelle fattispecie in cui il corrispettivo a favore dell’affiliante
consta di utilità diverse rispetto alle percentuali sugli utili o sul fatturato, potendo identificarsi, più banalmente, nel maggior prezzo praticato agli affiliati
facenti parte della rete nel fornire loro, per la distribuzione in esclusiva, prodotti di fabbricazione dell’affiliante.
In sintesi, dunque, pare ammissibile opinare che contenuto essenziale del
contratto di affiliazione commerciale e clausole da doversi espressamente indicare, ai sensi del 4º co., dell’art. 3 della legge speciale, possano non coincidere.
La conclusione è peraltro valida anche nella direzione opposta, nel senso
cioè che l’elenco menzionato non esaurisce le ipotesi di clausole che, negli accordi concreti, valgano a definire il sinallagma negoziale, fornendo la struttura
del contratto in conformità con il tipo legale.
75
Si veda supra par. 1.
122
Gianluca Toscano
Cosı̀ è nell’ipotesi in cui la formula commerciale trasferita nell’affiliazione
consista non solo di un generico know-how, bensı̀ anche di diritti su beni immateriali oggetto di registrazione, quali brevetti o marchi commerciali, che
contribuiscano appieno a definire quell’’’insieme’’ menzionato dall’art. 1 della
legge quale oggetto della concessione del franchisor.
Il medesimo discorso dovrebbe valere con riguardo alle modalità di determinazione del corrispettivo ad appannaggio dell’affiliante, alternative rispetto
alla corresponsione delle royalties: è indubbio che esse concorrano a definire la
prestazione di cui è tipicamente gravato l’affiliato.
In siffatte eventualità, dunque, la mancata menzione di tali elementi nell’elenco dell’art. 3, 4º co., non esclude che la forma scritta vada estesa anche ad
essi; marchi e brevetti, ad esempio, devono essere specificati nel contratto poiché essi costituiscono la struttura del rapporto, lo schema minimo al quale la
prescrizione di forma, seppure nell’accezione meno rigorosa 76, deve essere riferita.
2. 2. C o n t e n u t o o b b l i g a t o r i o d e l l ’ a t t o e g l i e l e m e n t i e s s e n z i a l i d e l c o n t r a t t o ^ Nel disciplinare il contenuto del contratto, l’art. 3,
l. n. 129/2004 detta invero prescrizioni che trascendono il profilo esclusivamente formale per incidere sul piano degli accordi, eventualmente anche in
difformità di quanto autonomamente pattuito dalle parti.
In tal senso, i 2º-3º co. dell’articolo non si limitano a prescrivere quali porzioni dell’accordo debbano trovare spazio nell’atto sottoscritto dalle parti, bensı̀ si dirigono a determinare essi stessi il contenuto del contratto.
In dettaglio, il 2º co. prevede che ‘‘per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria
formula commerciale’’, mentre per il 3º co. ‘‘qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore
a tre anni. È fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di
una delle parti’’.
Seppure in maniera e con conseguenze differenti, entrambi i precetti incidono sulle condizioni dello scambio e sulle vicende del rapporto.
76 Ovvero nel senso che il vincolo formale
si estenda solo al contenuto minimo del contratto.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
123
Aggrava senz’altro la posizione dell’affiliante l’obbligo di garantire all’aspirante affiliato, con la stipula, che la formula commerciale oggetto del contratto sia stata sufficientemente sperimentata sul mercato, assicurando al nuovo arrivato la propria esperienza ed implicitamente il successo della rete commerciale.
In mancanza di puntualizzazioni giurisprudenziali, la portata della garanzia risulta piuttosto lata e di difficile definizione; un’interpretazione correttamente orientata, che tenga conto dei lavori preparatori e soprattutto della ratio
legis, dovrebbe indurre a considerare la previa sperimentazione realizzata allorché il prodotto od il servizio siano oggetto di un quantitativo apprezzabile
di transazioni, per un territorio sufficientemente esteso e per un tempo non ristretto, tale da potersi ritenere probabile un incremento prossimo dei guadagni
ovvero un consolidamento degli stessi rispettivamente in ragione del tenore
più o meno innovativo dell’iniziativa commerciale e della formula in possesso
dell’affiliante 77.
Dal punto di vista regolamentare, il tenore del precetto non consente di dubitare dell’inderogabilità convenzionale della clausola, dal momento che la garanzia della previa sperimentazione della formula costituisce una delle obbligazioni tipiche che la legge speciale ha posto a carico dell’affiliante, tale da entrare a far parte dello schema negoziale tipico 78.
La mancata inclusione dell’accordo nel testo del contratto non può indurre,
in presenza di tutte le altre condizioni di legge, a negare la natura affiliativa del
rapporto; piuttosto, pare logico considerare la previsione del 2º co. come clausola legalmente imposta, oggetto di eterointegrazione obbligatoria ai sensi dell’art. 1339 c.c. 79.
La soluzione contempla la nullità parziale dell’eventuale clausola in deroga
e la sua sostituzione d’imperio, assicurando la conservazione del contratto e la
realizzazione della ratio legis, indirizzata ad evitare all’affiliato sorprese deri77 CIAN , La nuova legge, cit., 1164, ritiene che il legislatore non avrebbe potuto
previamente definire la durata della sperimentazione, atteso che l’unico criterio
possibile è quello dell’adeguatezza all’importanza ed all’ampiezza della rete distributiva. L’adeguatezza dovrebbe misurarsi,
tuttavia, anche in riferimento alle legittime aspettative dell’affiliato, come rappresentate nella fase di disclosure. In ogni caso, il limite minimo non potrebbe dirsi ri-
spettato quando l’iniziativa commerciale
sia preceduta da una mera indagine di
mercato.
78 Tanto da far discutere sulla riconducibilità alla fattispecie in esame dei contratti stipulati con il primo affiliato della serie. La soluzione positiva, accolta, è appena infra.
79 In coerenza con quanto osservato da
GENTILI , Nullita`, annullabilità, efficacia., cit.,
205. Contra DE NOVA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 1.
124
Gianluca Toscano
vanti dall’acquisto di formule commerciali vuote o di mera fantasia, mai provate sul mercato.
Invero, all’obbligo di garantire la previa sperimentazione della formula non
sfugge neppure l’affiliante che stipuli il primo contratto di affiliazione commerciale della serie: in tale ipotesi, il prodotto o servizio, realizzato solo dalla
casa madre, dovrà essere nondimeno radicato nei gusti dei consumatori.
Sul piano delle sanzioni, si conviene sulla responsabilità contrattuale dell’affiliante inadempiente, sino alla risolvibilità del contratto per l’importante
mancanza 80.
Tra le disposizioni giuridicamente ed economicamente più significative dell’intera legge speciale, il 3º co. dell’art. 4, l. n. 129/2004, intende disciplinare in
via autoritativa la durata del rapporto, sebbene nella sola ipotesi di contratto a
tempo determinato.
Preliminarmente, in effetti, occorre limitare il discorso al caso di contratto
con termine finale di efficacia, rilevando l’incomprensibile esclusione del rapporto a tempo indeterminato del quale la norma non si occupa affatto.
Per questa fattispecie, non potendo estendersi ad essa in via analogica l’applicazione del precetto in commento, non può che farsi riferimento a norme generali, inerenti la buona fede negoziale nonché l’abuso di dipendenza economica. Ciò valga, in special modo, per la recedibilità dal rapporto a tempo indefinito, tema delicato del fenomeno affiliativo.
Restando, per ora, al caso di contratto a tempo determinato, la disposizione
del 3º co. fissa la durata minima dell’affiliazione in rapporto al tempo necessario affinché l’affiliato recuperi completamente il proprio investimento, comunque stabilendo che esso non possa essere inferiore ai tre anni.
La durata minima triennale, derogabile solo in aumento, costituisce un’imposizione normativa di sicura rilevanza, che opera, ancora ai sensi dell’art.
1339 c.c., quale clausola inderogabile convenzionalmente e oggetto di eterointegrazione legale, in sostituzione di eventuali patti difformi.
L’intervento legislativo è notevolmente invasivo, poiché con esso si è inteso
non solo determinare il contenuto tipico del sinallagma e dunque le obbligazioni reciproche delle parti, bensı̀ la stessa durata del rapporto, pretendendo
di fissare in concreto, caso per caso, l’efficacia temporale del contratto in relazione agli investimenti di volta in volta sostenuti dall’affiliato ed ai tempi di
rientro.
80
1164.
Cosı̀ ancora CIAN , La nuova legge, cit.,
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
125
Il precetto, cosı̀ incidente nell’autonomia delle parti, è stato però salutato
con soddisfazione dai commentatori 81, nella consapevolezza che nel recupero
dei cosiddetti sunk costs 82 si giochino successo e credibilità del modello affiliativo, poiché il rientro dagli investimenti è il confine tra un’iniziativa fallimentare ed una soltanto poco remunerativa.
Ancora sotto il profilo del contenuto del
patto, particolare interesse desta la previsione, già menzionata, dell’art. 3, 4º
co., lett. c), avente ad oggetto l’indicazione de ‘‘l’ambito dell’eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità
di vendita direttamente gestiti dall’affiliante’’.
La disposizione prescrive dunque l’obbligatoria inclusione della clausola di
esclusiva nel contratto, si ritiene a pena di nullità, qualora le parti decidano di
inserirla nella regolamentazione del rapporto affiliativo, vincolandosi, unilateralmente ovvero reciprocamente, a contrarre unicamente con il proprio affiliante od affiliato, rafforzando i profili di integrazione del franchising 83.
In dettaglio, nell’affiliazione commerciale, la clausola di esclusiva bilaterale
ha come effetto di obbligare l’affiliante a concedere la propria formula commerciale, nell’ambito di una zona territoriale predeterminata e per un tempo
normalmente coincidente con la durata dell’affiliazione, solo ad un determinato affiliato, mentre quest’ultimo si vincola ad usufruire di detta formula vendendo i prodotti o realizzando i servizi della rete di appartenenza, senza poter
parallelamente offrire prestazioni diverse o addirittura entrare a far parte di
catene concorrenti.
Dalla stipula di un contratto di affiliazione commerciale con esclusiva reciproca deriva inoltre, nel settore della distribuzione cosı̀ come, seppure limitatamente ai beni strumentali, nei servizi, l’insorgere di un rapporto di somministrazione in esclusiva, cui si ritiene debba applicarsi, in via analogica, la disciplina degli artt. 1567 e ss. c.c..
2. 3. I l p a t t o d i e s c l u s i v a
^
81 LEO , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 26 ss., e CIAN , La nuova legge,
cit., 1165, peraltro in sintonia con gli auspici
espressi in precedenti contributi, da DE NOVA , Franchising, cit., 299; FRIGNANI IL FRANCHISING , cit., 74 e BALDASSARRI , I contratti di distribuzione in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, a cura di
Galgano, Torino, 1995, 2166.
82 Il termine indica i costi sostenuti per
investimenti ed impieghi dei quali, alla
cessazione del rapporto, l’affiliato non
conserva alcuna utilità, non essendo normalmente prevista un’indennità di avviamento.
83 Della cui natura di ‘‘concessione aggregativa’’ parlava già E. ZANELLI , Il contratto,
cit., 150.
126
Gianluca Toscano
Dal lato dell’affiliato, invero, l’interesse allo sfruttamento della formula
commerciale potrebbe venir meno non solo in presenza di altri affiliati operanti sul medesimo territorio, bensı̀ anche per effetto di una concorrente attività
distributiva dei medesimi beni o servizi che l’affiliante ponga in essere attraverso propri canali e succursali di proprietà, magari a prezzi più vantaggiosi
per il consumatore 84.
La norma in commento ha ben considerato tale fattispecie concreta, inserendola nella prescrizione formale e precisando che, in ogni caso, è d’uopo predeterminare l’area territoriale di efficacia della clausola, anche al fine di ridurre al
minimo il ricorrente contenzioso sul punto.
Analoghe valutazioni possono compiersi con riferimento ai casi di clausole
di esclusiva unilaterali, pattuite cioè ad esclusivo vantaggio di uno dei contraenti; la concessione di tale privilegio ad una delle parti sovente è conseguenza del confronto delle rispettive forze contrattuali, per effetto del quale la garanzia dell’esclusività avvantaggia di solito il contraente forte.
Quale che sia la parte beneficata, la legge speciale riserva alla clausola di
esclusiva il medesimo trattamento normativo: ne sottolinea il carattere eventuale, salvo ritenerla soggetta al rigore formale allorché essa entri a far parte
del sinallagma.
Cosı̀ facendo, il legislatore non ha innovato alcunché, dando bensı̀ conferma
a quanto costantemente ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, per le
quali, sin dagli esordi del franchising sulla scena italiana, l’esclusiva costituisce
mero accidente e non parte del nucleo essenziale del contratto 85.
La tesi trasla in sostanza nel rapporto affiliativo la disciplina del modello
della somministrazione, consentendo al contempo di scorgere più nettamente
i profili dello schema di cui alla l. n. 129/2004 da quelli del negozio socialmente tipico della concessione di vendita, che riserva al patto di esclusiva maggiore
riguardo, pur senza farne una clausola necessaria dell’accordo 86.
84 La concorrenza da parte dello stesso affiliante non è un’ipotesi di scuola, posto che,
in un caso, nell’accordo affiliativo, le parti
pattuivano che l’affiliante avrebbe potuto
svolgere attività in proprio nell’area di competenza dell’affiliato. La previsione, non vietata dalla l. n. 129/2004, è stata però ritenuta
nulla in quanto integrante un abuso di dipendenza economica, dal Trib. Isernia,
12.4.2006, GM, 2006, 2153 ss., con nota di
DELLI PRISCOLI , Il divieto di abuso di dipenden-
za economica nel franchising tra principio di
buona fede e tutela del mercato.
85 Sull’argomento si vedano ZACCARIA , La
clausola di esclusiva nel contratto di franchising, GCo, 1991, 1038 ss., e DELLI PRISCOLI ,
Patto di esclusiva e rapporti tra franchisees,
GCo, 2001, 581 ss.
86 Sui rapporti e le differenze tra somministrazione, concessione di vendita e franchising, resta fondamentale il lavoro di PARDOLESI , I contratti, cit..
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
127
In tal senso, seppur con riferimento al negozio socialmente tipico di franchising, il riferimento è alle pronunce del Pretore di Lecce del 24.10.1989 e del Tribunale del capoluogo salentino del 9.2.1990 87, rispettivamente emesse in sede
di ricorso cautelare e di relativo reclamo, le quali hanno statuito che, nonostante alla creazione di una rete affiliativa consegua un’integrazione significativa
tra imprese, ad essa non si accompagna, quale naturale negotii del contratto atipico denominato franchising, né dei contratti di distribuzione in generale, la
stipula di un patto di esclusiva territoriale in favore del franchisee, salvo diverso accordo tra le parti.
La conclusione del Tribunale, non messa in dubbio dalla giurisprudenza
successiva, deve essere adeguatamente ricondotta nell’alveo della disciplina
recata dall’art. 3, 4º co., della l. n. 129/2004, con specifico riguardo al contratto
affiliativo: pertanto, sebbene la sua assenza non infici la qualificazione del contratto, né si tratti di un naturale negotii, bensı̀ di pattuizione ultronea non necessaria, nondimeno la clausola di esclusiva, qualora concretamente inserita
nell’accordo corrispettivo, andrà inclusa per iscritto nel testo del contratto.
In difetto, il patto dovrà considerarsi tamquam non esset, in virtù della sanzione della nullità parziale che pare ragionevole invocare.
3. D i s c i p l i n a d e l l e t r a t t a t i v e e l a d i s c l o s u r e p r e c o n t r a t t u a l e
3. 1. G l i o b b l i g h i d i l e a l t à , c o r r e t t e z z a e b u o n a f e d e . L’ a m b i t o d i o p e r a t i v i t à d e l l a p r e v i s i o n e ^ Il franchising, sin dalla sua prima
apparizione nell’ordinamento giuridico, ha palesato alcuni profili di criticità,
in dipendenza del suo carattere di rapporto complesso, con il quale affiliante
ed affiliato si legano l’un l’altro in una molteplicità di aspetti della loro organizzazione ed attività, pur conservando immutate le proprie distinte soggettività ed i propri patrimoni 88.
Sebbene l’affiliante assuma, con l’acquisizione nella propria rete commerciale di nuovi affiliati, un rischio economico legato all’affidabilità dell’impresa
87 Pret. Lecce, 24.10.1989, e Trib. Lecce,
9.2.1990, Pantaleo c. Benetton spa, FI, 1990,
2978, con nota di VACC à, Interpretazione ed integrazione dei contratti di franchising, nonché
CorG, 1990, 170, con commento di AFFERNI ,
Sulla clausola di esclusiva nel contratto di franchising, GI, 1991, 197, con il commento di LA
PLACA , Contributo alla ricerca dei confini giuri-
dici del contratto di franchising e GCo, 1991,
1034, con nota di ZACCARIA , La clausola, cit.
88 Emerge, al riguardo, l’aspetto collaborativo del fenomeno, che, insieme a quello
corrispettivo, integra la struttura complessa
del negozio, che il già citato E. ZANELLI , Il
contratto, cit., 160, definiva di ‘‘concessione
aggregativa’’.
128
Gianluca Toscano
selezionata, nondimeno è il franchisee colui che dell’operazione affronta le
maggiori incognite, non disponendo spesso, allorché si avvia alla contrattazione, di sufficienti cognizioni circa la controparte negoziale, le condizioni del
mercato e consistenza e redditività della formula commerciale che l’affiliante
intende mettergli a disposizione.
Benché l’aspirante affiliato sia talvolta un neofita non solo del settore commerciale, bensı̀ della stessa attività d’impresa, non è perciò solo esentato dall’onere di diligenza nell’acquisizione delle informazioni basilari sull’identità
del franchisor e sugli altri elementi della contrattazione che siano immediatamente disponibili per la consultazione e la verifica.
Non altrettanto può invece dirsi per tutti quei dati storici, tecnici ed economici che, attenendo non alla mera convenienza dell’affare, bensı̀ allo stesso oggetto del contratto, risultano essenziali per la stipula e che l’aspirante affiliato
non può ottenere senza la collaborazione dello stesso affiliante.
L’asimmetria informativa che caratterizza le posizioni dei contraenti nell’approccio alle trattative è dunque conseguenza non della differente qualità
delle parti 89, quanto di una disparità che prescinde dall’esperienza dei concreti
imprenditori.
La differente informazione dei contraenti è la problematica affrontata con
maggiore attenzione dal legislatore nella predisposizione della legge speciale
n. 129/2004.
Che la riduzione della disparità delle informazioni e una maggiore trasparenza nella conduzione delle trattative e nella predisposizione dell’accordo affiliativo fossero gli obiettivi della normativa, lo si ricava dalla disamina dei lavori preparatori 90.
Di certo, la versione definitiva della legge non tradisce le aspettative almeno
sul piano quantitativo, posto che si occupano della fase precontrattuale gli artt.
4, 6 ed 8, a scapito della disciplina della fase esecutiva del rapporto, che emerge solo marginalmente qua e là nell’articolato 91.
In concreto, il regolamento di risulta, attinente alle trattative ed alla formazione del contratto, è in larga parte diretto a precisare i reciproci obblighi informativi gravanti sulle parti, disciplinando tuttavia con maggiore dettaglio
89 Posto che l’affiliato non potrebbe assimilarsi al consumatore, non possedendone
i requisiti, ed essendo destinatario di una
specifica disciplina di tutela, come ritenuto
da BERTOLOTTI , in CAGNASSO , Norme, cit., 61.
90 Per l’esame degli stessi, si rinvia al resoconto dettagliato in DE NOVA , LEO e VENEZIA ,
Il franchising, cit., 117 ss.
91 In pratica, solo negli artt. 3 e 5.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
129
le incombenze dell’affiliante, tenuto, ai sensi dell’art. 4, alla piena disclosure del
contenuto dell’accordo attraverso la previa consegna della copia del contratto
all’aspirante affiliato.
In linea di principio, ad ogni modo, la legge ha gravato le parti di un comprensivo dovere di comportamento, attraverso una clausola generale e norma
di chiusura.
L’art. 6, l. n. 129/2004, in effetti, aldilà dei rispettivi obblighi informativi,
vincola affiliante ed affiliato, nei commi 1 e 3, a tenere, in qualsiasi momento
‘‘un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede’’.
Il tenore letterale della norma, visto il richiamo dei principi di condotta già
contemplati dal codice civile nella disciplina della fase delle trattative, induce
ad interrogarsi su quale sia lo spazio residuo per l’operatività del precetto.
Anzitutto, non v’è dubbio che, nelle intenzioni del legislatore, l’invocazione
di lealtà, correttezza e buona fede fosse funzionale ad inibire e conseguentemente sanzionare condotte, atipiche ed innominate, anche se non integranti
la violazione degli specifici precetti sull’informazione e la trasparenza.
Ci si chiede, tuttavia, se allo scopo non rispondesse con altrettanta efficacia
il disposto dell’art. 1337 c.c., norma generale in tema di responsabilità precontrattuale, in virtù della quale la buona fede deve caratterizzare il comportamento dei futuri (eventuali) contraenti per l’intera fase delle trattative 92.
L’opinione concorde 93 ritiene che la violazione del precetto dell’art. 6 della
legge speciale non integri un differente titolo di responsabilità rispetto a quello
menzionato in via generale dall’art. 1337 c.c., tanto che le disposizioni, oltre
che espressione di una medesima fonte di obbligazione risarcitoria, si troverebbero in rapporto di genere a specie tra loro.
Seppur in mancanza di adeguati contributi della giurisprudenza, può ben
dirsi che quella descritta è la soluzione più rispettosa dell’intima coerenza
del sistema.
Di certo, non possono desumersi significative differenze tra i precetti in virtù dell’inciso, contenuto nella norma di legge speciale, per cui la condotta leale,
corretta ed in buona fede, dovrebbe tenersi ‘‘in qualsiasi momento’’. Con parte
Sul tema, si rinvia a GAZZONI , Manuale
di diritto privato, 13a ed., Napoli, 2007, 875
ss.; PERLINGIERI e T.V. RIZZO , in PERLINGIERI ,
Manuale di diritto civile, 6a ed., Napoli,
2007, 399 ss.; SACCO , La preparazione del
contratto, in Tratt. Rescigno, Torino, 1995,
461 ss.
92
Cosı̀ LEO in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il
franchising, cit., 81; CIAN , La nuova legge,
cit., 1177; VITI , in Il diritto della distribuzione
commerciale, DI NELLA , MEZZASOMA e V. RIZZO , cit., 564 ss.; PANDOLFINI , Gli obblighi informativi nella nuova legge sul franchising, Contr,
2005, 77 ss.
93
130
Gianluca Toscano
della dottrina 94, si giudica non applicabile la norma alla fase successiva alla stipula, sia in virtù della rubrica dell’art. 6, sia soprattutto perché, a tale momento, la violazione della buona fede integrerebbe un inadempimento sanzionabile
alla stregua dell’art. 1375 c.c..
D’altra parte, il discrimine tra le norme non potrebbe legittimamente cogliersi nella specificazione, più avanti negli stessi 1º-3º co. dell’art. 6, del contenuto dei rispettivi obblighi informativi posti a carico dei contraenti. La trasmissione dei dati necessari, utili ed opportuni costituisce oggetto di uno specifico precetto comportamentale che, pur trovando giustificazione nella medesima ratio, non può confondersi con la clausola generale e norma di chiusura,
essendone semmai un’espressa applicazione.
Suggestiva è invece la lettura che ravvisa, nella norma in discussione, un
tentativo di superamento dei ristretti confini della responsabilità precontrattuale, delineati in via interpretativa dalla giurisprudenza di legittimità nell’applicazione dell’art. 1337 c.c. 95.
Secondo questa opinione, la disposizione avrebbe la funzione di specificare
la norma del codice civile, fornendo di essa una sorta di interpretazione autentica nell’ambito dell’affiliazione commerciale e suggerendo un’applicazione
conforme in ogni settore del diritto civile.
In tal senso, l’art. 6, l. n. 129/2004 darebbe un impulso decisivo alla consacrazione della buona fede nelle trattative contrattuali, quale clausola generale
più ampia di quella attualmente recepita dal diritto vivente 96.
Quale che sia l’opzione ermeneutica vincente, non v’è dubbio che la previsione della legge speciale ben rappresenta l’odierna propensione del legislatore verso una più avveduta disciplina della fase prenegoziale, nella consapevolezza che trasparenza e correttezza nelle trattative siano una prevenzione efficace contro il nascere di abusi e liti durante l’esecuzione del contratto.
3. 2. I r e c i p r o c i o b b l i g h i i n f o r m a t i v i e d i l l i m i t e d e l l a r i s e r -
v a t e z z a ^ Quale specificazione del più generale dovere di correttezza, affiliante ed affiliato sono gravati dall’art. 6 della legge di specifici obblighi di inIn tal senso LEO in DE NOVA , LEO e VENEIl franchising, cit., 81 ss. Contra VITI in Il
diritto della distribuzione commerciale DI NELLA , MEZZASOMA e V. RIZZO , cit., 562.
95 Ancora si veda LEO in DE NOVA , LEO e
VENEZIA , Il franchising, cit., 83.
94
ZIA ,
96 La responsabilità precontrattuale viene
fatta discendere generalmente da una condotta idonea ad interrompere o pregiudicare
le trattative, ed in specie dal recesso ingiustificato dai negoziati in corso, come in Cass.,
29.3.2007, n. 7768, in Dvd Juris Data.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
131
formazione della controparte negoziale per tutto il tempo delle trattative ed ai
fini della stipulazione del contratto.
Il dovere di informazione, nonostante risulti in ogni caso applicazione della
buona fede precontrattuale, è però circostanziato con riferimento a ciascuna
delle parti ed alle rispettive posizioni.
A tal proposito, si osservi che, mentre il 1º co. della disposizione in esame
impone all’affiliante di fornire tempestivamente, all’aspirante affiliato, ‘‘ogni
dato e informazione che lo stesso ritenga necessari e utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale’’, il 3º co. stabilisce che l’aspirante affiliato fornisca a sua volta ‘‘ogni informazione e dato la cui conoscenza
risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante’’.
Sotto il profilo temporale, invero, le disposizioni collimano, precisando entrambe che le notizie da fornire siano, dall’una come dall’altra parte, tempestive. Atteso che il campo di applicazione della norma è quello delle trattative e
che il fine individuato è quello della stipula, appare piuttosto chiaro che detta
tempestività vada rapportata proprio al tempo della decisione di contrarre. Più
chiaramente, tali informazioni, nei limiti in cui siano rilevanti, dovrebbero essere comunicate prima che la controparte, ignorandole, sia giunta alla stipula o
che abbia comunque patito un danno dalla condotta illecita 97.
Piuttosto, una marcata differenza nella ripartizione del dovere di informazione tra le parti della trattativa la si rinviene nel contenuto dei dati oggetto
della doverosa trasmissione, definito in ragione della differente iniziativa.
Cosı̀, da una parte l’affiliante è tenuto a fornire all’aspirante affiliato i dati
che quest’ultimo ritiene necessari o utili ai fini della stipula: l’interpretazione
più accreditata è che, nella fattispecie, l’affiliante debba mettere a disposizione
le notizie previa richiesta dell’aspirante affiliato, onerato dell’iniziativa 98.
In sostanza, la realizzazione della piena disclosure precontrattuale viene rimessa
alla diligenza ed all’avvedutezza dell’aspirante affiliato, con la conseguenza che, se
questi non ne ha fatto richiesta prima della stipula, successivamente non potrebbe
lamentare di aver contratto nell’ignoranza di taluni dati. Il mancato assolvimento
dell’onere, dunque, esenterebbe da responsabilità l’affiliante 99.
97 LEO in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 80, distingue in merito tra informazioni da fornire all’affiliante e quelle per
l’aspirante affiliato: mentre per il primo tempestive sarebbero le notizie date in ragione
dell’evolversi ella contrattazione, per l’altro
contraente la tempestività dovrebbe misurarsi con riferimento a tempi della richiesta.
98 Cosı̀, tra gli altri, CIAN , La nuova legge,
cit., 1177.
99 È pur vero che lasciare l’iniziativa al
franchisee potrebbe rivelarsi una soluzione
132
Gianluca Toscano
Il 3º co. dell’art. 6, invece, obbliga l’aspirante affiliato a comunicare dati o
notizie all’affiliante pure quando questi non ne abbia richiesto la trasmissione,
solo perché tali informazioni sono oggettivamente necessarie od opportune per
la stipula.
In tal maniera, l’aspirante affiliato è tenuto ad una doppia incombenza: reperire e far conoscere notizie di natura indefinita e sottoporle previamente ad
uno scrutinio di necessità od opportunità allo scopo di concludere il contratto.
Di risulta, il quadro che si delinea, di maggiore rigidità nei confronti dell’aspirante affiliato, pare contraddire lo spirito della disciplina della disclosure
precontrattuale nell’affiliazione e le istanze di tutela del contraente debole nella contrattazione tra soggetti in rapporto di asimmetria informativa 100.
A ciò si aggiunga che solo l’aspirante affiliato è tenuto ad informare l’affiliante in modo esatto e completo, in difetto di reciprocità e che, soprattutto,
egli non può legittimamente rifiutarsi di fornire i dati necessari od utili, al contrario di quanto i 1º-2º dell’art. 6 prevedono per l’affiliante. Questi, infatti, può
esimersi dal rendere informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione possa cagionare danni a terzi; tuttavia, il diniego, a fronte della richiesta
altrui, deve essere motivato ai sensi del menzionato 2º co.
Si ritiene che il riserbo possa essere mantenuto su dati non indispensabili
alla stipula del contratto di affiliazione commerciale, secretati perché costituenti oggetto di diritti di privativa industriale o proprietà intellettuale di titolarità dell’affiliante medesimo ovvero di terzi 101.
L’assenza di un’analoga esenzione dall’obbligo informativo a favore dell’aspirante affiliato rende invero la posizione del potenziale franchisee, quale
emerge dalla disamina degli ‘‘obblighi precontrattuali di comportamento’’ di
cui all’art. 6, significativamente deteriore rispetto a quella del franchisor.
La scelta, apparentemente incomprensibile vista la ratio della legge speciale,
può spiegarsi solo alla luce di una lettura combinata degli artt. 4 e 6, che tenga
cioè conto dei penetranti obblighi di disclosure che l’affiliante adempie mediante la consegna di copia del contratto da sottoscrivere 102.
In tale ottica, l’apparente disparità creata dall’art. 6 servirebbe a bilanciare le
incombenze dell’affiliante con i doveri dell’aspirante affiliato, affinché traspagravosa per lo stesso affiliante, allorché egli
debba reperire e trasmettere all’aspirante affiliato informazioni di difficile reperibilità
solo perché quest’ultimo le abbia unilateralmente giudicate necessarie od utili.
100 Ancora CIAN , La nuova legge, cit., 1178.
In proposito, LEO in DE NOVA , LEO e VEIl franchising, cit., 88, attribuisce ai
principi di lealtà, correttezza e buona fede
il valore di criteri per giudicare della legittimità del rifiuto di fornire informazioni.
102 Di cui appena infra.
101
NEZIA ,
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
133
renza e responsabilità possano caratterizzare la condotta nelle trattative sia
dell’uno che dell‘altro potenziale contraente 103.
3. 3. O b b l i g o d i c o n s e g n a d e l l a c o p i a d e l c o n t r a t t o : p o r t a t a e
f u n z i o n e d e l l a p r e s c r i z i o n e ^ L’art. 4, l. n. 129/2004 è anch’essa norma
che disciplina la fase delle trattative per la stipula del contratto di affiliazione
commerciale, scandendone i passaggi e stabilendone le forme necessarie.
Essa impone all’affiliante di consegnare all’aspirante affiliato, almeno trenta
giorni prima della sottoscrizione, ‘‘copia completa del contratto da sottoscrivere’’, corredato da una serie dettagliata di allegati indicati nella medesima disposizione.
Premettendo che detti allegati consistono in una serie di liste e descrizioni di
dati e notizie circa l’oggetto della formula commerciale e sulla precedente
esperienza dell’affiliante, non v’è dubbio che attraverso la prescrizione in questione il legislatore abbia inteso rendere effettiva e piena la disclosure precontrattuale, con l’obiettivo della massima trasparenza e dell’informazione dell’aspirante affiliato.
In specie, la consegna preventiva della copia del contratto costituisce il cardine della tutela normativa del contraente debole, nonché l’applicazione di
maggior rilevanza dell’obbligo informativo di cui all’art. 6 della legge speciale.
Tuttavia, la formulazione del precetto risulta piuttosto ambigua e lacunosa,
ed è alla base di interpretazioni contrastanti circa la portata dell’obbligo, la sua
esatta esecuzione, ed in ordine alle conseguenze della sua trasgressione.
Anzitutto, è difficile conciliare il requisito della completezza richiesto per la
copia che l’affiliante è tenuto a consegnare all’aspirante affiliato, con la circostanza per cui la stipula del contratto deve essere necessariamente differita
ad almeno trenta giorni dopo la trasmissione della copia stessa: non si comprende, in effetti, come possa essere completa la copia di un contratto che le
parti devono ancora stipulare 104.
Tra le soluzioni del problema proposte, vi è la tesi di chi individua al tempo
della consegna della copia il momento conclusivo delle trattative, di modo che
103 È l’opinione di CIAN , La nuova legge,
cit., 1178 ss.
104 In questi termini VENEZIA in DE NOVA ,
LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 67 ss., nonché D’AMICO , Il procedimento di formazione
del contratto di franchising secondo l’art. 4 della L. N. 129 del 2004, in AA .VV. , Atti della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile,
Napoli, 2006, 910.
134
Gianluca Toscano
essa assicuri, inibendo qualsiasi modifica intermedia, l’identità del contratto
consegnato con quello sottoscritto dalle parti 105.
L’accoglimento di tale opzione ermeneutica ha come effetto di garantire all’aspirante affiliato un congruo spatium deliberandi, di almeno trenta giorni,
per decidere, a carte scoperte, se entrare nella rete ovvero rinunciare, dopo
aver preso coscienza dei rischi e delle difficoltà che l’impresa presenta.
Il procedimento descritto, benché massimamente garantista del diritto di libera determinazione dell’aspirante affiliato, appare nondimeno piuttosto macchinoso, se si considera che un’eventuale controproposta da parte del franchisee comporterebbe, stando alla tesi menzionata, l’attivazione di un nuovo termine decisionale, dilatando eccessivamente il tempo del negoziato 106.
In una prospettiva ermeneutica improntata a maggiore flessibilità, il rapporto tra copia da consegnare e contratto da sottoscrivere non sarebbe rigidamente
identitario, dovendo tollerarsi che, seppur per elementi e clausole non essenziali del franchising, la trattativa continui nel tempo intermedio, consentendo
una migliore cura degli interessi economici delle parti.
Cosı̀, la consegna potrebbe interessare la categoria delle sole condizioni generali di contratto, ovvero di quelle clausole che concorrono a formare l’accordo tipo per l’affiliazione nella specifica rete di franchising 107.
Se l’opinione ha il pregio di individuare con certezza il contenuto dell’obbligo di disclosure 108, non soddisfa però l’esigenza di rendere informato l’aspirante affiliato sul contenuto complessivo del contratto, allorché nell’accordo concreto siano contemplate una o più clausole destinate al singolo franchisee, che per importanza incidano in maniera decisiva sul tenore dell’affiliazione stessa 109.
Risponde senz’altro più adeguatamente a tale scopo una lettura che rimetta
105 Cosı̀ D’AMICO , Il procedimento, cit., 912
ss., denuncia una sorta di pregiudizio degli
interpreti nella lettura della norma, tale che
essi sono indotti automaticamente a considerare l’art. 4 come disposizione applicabile solo nel corso delle trattative per la stipula del
contratto di affiliazione. Piuttosto, egli afferma che, non essendo ipotizzabile che l’affiliante attui la completa disclosure senza la
certezza della prossima sottoscrizione dell’accordo, l’obbligo debba essere adempiuto
quando le trattative siano già concluse, affinché, insieme con il contratto da sottoscrivere,
venga messa a disposizione dell’aspirante
affiliato anche tutta la documentazione inerente al contratto stesso.
106 D’AMICO , Il procedimento, cit.,
917,
esclude la necessità di rinnovazione del termine per le modifiche che non interessino
la sostanza dell’accordo.
107 Per questa tesi, si rinvia ad VENEZIA , in
DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 67
ss.
108 Attesa la comodità di discernere tra le
clausole del contratto tipo e quelle inserite
nello specifico accordo.
109 Si veda PANDOLFINI , Gli obblighi informativi, cit., 78.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
135
al caso concreto l’individuazione degli elementi che debbano entrare a far parte obbligatoriamente della bozza di contratto da consegnare all’aspirante affiliato, rendendola ‘‘completa’’ secondo la legge.
Quale sia il destino degli eventuali accordi essenziali che le parti, in violazione del precetto, abbiano inserito in contratto dopo la consegna della copia
è invece questione della quale si avrà riguardo nel prossimo sottoparagrafo 110.
In questa sede, è di sicuro interesse trattare dei singoli allegati che l’affiliante è tenuto a rimettere previamente all’aspirante affiliato insieme alla bozza del
contratto, salvo il limite della riservatezza.
Al riguardo, l’attribuzione della facoltà di non trasmettere dati riservati è
preordinata al soddisfacimento delle medesime esigenze di tutela degli interessi dell’affiliante, di cui si è discusso in ordine all’art. 6 della legge 111 e che
legittimano il rifiuto della disclosure. Nondimeno, tali dati vanno comunque citati nell’accordo, sebbene non specificati o esplicati.
Certo, non potrebbe giustificarsi con ragioni di segretezza l’eventuale diniego dei dati di cui al 1º co. lett. a) ovvero di quelli ‘‘relativi all’affiliante, tra cui
ragione e capitale sociale’’ e, ‘‘copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla
data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni’’,
trattandosi di notizie reperibili presso il pubblico registro delle imprese 112.
Contribuisce alla piena definizione della formula commerciale oggetto di
trasferimento, la previsione dell’obbligo di cui alla lett. b), ovvero di ‘‘indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia
eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio’’.
I dati inerenti al marchio consentono all’aspirante affiliato di verificare l’esistenza e la validità della registrazione effettuata dall’affiliante o dal terzo
concedente 113, ovvero l’effettivo uso del marchio, scongiurando il pericolo,
per i membri della rete, che vi siano contenziosi per uso pregresso da parte
di altre imprese.
Risponde, poi, all’esigenza di far conoscere all’aspirante affiliato i termini
dell’attività da esercitare, l’imposizione dell’obbligo di allegare ‘‘una sintetica
Vedi infra, par. 3.4.
Di cui al par. 3.2.
112 Per VENEZIA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 64, la previsione dell’eventualità che l’affiliante abbia avviato la
propria attività da meno di tre anni consente
110
111
di affermare che l’obbligo di previa sperimentazione della rete è adempiuto anche in
un periodo minore.
113 Ipotesi questa che concerne, ad esempio, il master franchising.
136
Gianluca Toscano
illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto di affiliazione
commerciale’’ 114, mentre fornire ‘‘una lista degli affiliati al momento operanti
nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante’’, nonché indicare ‘‘la variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli
ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia
avvenuto da meno di tre anni’’ 115 sono incombenti funzionali a far conoscere
alla controparte l’estensione territoriale della rete affiliativa, la diffusione ed
il successo nel tempo dell’iniziativa, testimoniati dalla crescita o dalla riduzione del numero dei membri operanti nel sistema 116.
Infine, è giustificata dalla finalità di rendere l’aspirante affiliato edotto sul
grado di conflittualità del sistema affiliativo, e quindi sulla stabilità ed affidabilità dell’iniziativa imprenditoriale, l’obbligatorietà della descrizione di cui alla lett. f) della norma, avente ad oggetto ‘‘gli eventuali procedimenti giudiziari
o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia
da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità’’.
Non è in discussione l’opportunità dell’iniziativa, benché soggetta al limite
della privacy, tuttavia, non si comprende perché la previsione non sia estesa a
considerare le controversie solo avviate, e non concluse, né i procedimenti promossi dallo stesso affiliante verso affiliati, terzi o soggetti pubblici, essendo tali
dati rilevanti per il giudizio complessivo sul grado di litigiosità della rete.
Da ultimo, il 2º dell’art. 4 della legge speciale precisa che le informazioni
concernenti estensione, variazioni numeriche e controversie nel sistema, di
cui alle menzionate lett. d), e), f), possono essere relative alla sola attività nazionale, allorché si verta in ipotesi di affiliante straniero o che comunque abbia
sperimentato la formula commerciale solo all’estero.
Ad un successivo decreto del Ministero delle Attività Produttive, è stata rimessa la determinazione del contenuto delle informazioni che devono fornire
gli affilianti che abbiano operato solo in altri ordinamenti. In attuazione della
delega, con decreto ministeriale n. 204 del 2.9.2005 117, è stata disciplinata la ti114
Cosı̀ l’art. 4, 1º co., l. n. 129/2004, lett.
c).
115 Cosı̀ l’art. 4, 1º co., l. n. 129/2004, lett.
d) ed e).
116 In tal senso anche CIAN , La nuova legge,
cit., 1172.
117 D.m. 2.9.2005, n. 204, ‘‘Regolamento recante norme per la disciplina dell’affiliazio-
ne commerciale di cui all’art. 4, 2º co., l.
6.5.2004, n. 129’’, GU, 4.10.2005, serie ord. n.
231, commentata da FRIGNANI , Il regolamento
che definisce gli obblighi dei franchisors esteri,
Contr, 2005, 1161 ss., nonché da A. VENEZIA ,
Il completamento della normativa italiana ed
i contratti internazionali di franchising, Contr,
2006, 995 ss.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
137
pologia delle notizie rilevanti, con limitazione ad una descrizione sintetica della rete internazionale, mentre viene rimessa all’iniziativa dell’affiliante la consegna di una lista contenente ubicazione e reperibilità di almeno venti affilianti
operanti all’estero 118.
3. 4. S e g u e : l e s a n z i o n i p e r l e v i o l a z i o n i .
La trattazione sin qui
svolta ha evidenziato come gran parte delle disposizioni della legge speciale
abbia come oggetto la disciplina della fase della negoziazione, puntualizzando
i rispettivi obblighi di condotta dell’affiliante e dell’aspirante affiliato, fino alla
minuziosa determinazione della documentazione da consegnare a colui che
faccia il suo ingresso nella rete distributiva.
Ad un cosı̀ generoso dispiego di risorse nei precetti, non corrisponde però
un adeguato elenco di sanzioni, con il risultato che la disciplina positiva necessita, perché se ne garantisca il funzionamento, di un apporto interpretativo
supplementare 119.
In tale prospettiva, si è già detto che la clausola generale di cui all’art. 6, l. n.
129/2004, vincolando le parti all’osservanza dei principi di lealtà, correttezza e
buona fede nelle trattative, replicando nell’ordinamento di settore la ratio della
previsione dell’art. 1337 c.c., non se ne discosterebbe quanto a natura, costituendone piuttosto un’applicazione 120.
Cosı̀, la sua trasgressione integrerebbe un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale 121 in contrahendo, da cui deriverebbe l’obbligo di risarcire il danno cagionato alla parte incolpevole, sebbene nei limiti dell’interesse negativo.
Detto interesse, identificato nell’utilità che al soggetto danneggiato sarebbe
pervenuta dal non intraprendere le infruttuose trattative, non coincide giammai con il ristoro integrale della decurtazione patrimoniale e dei mancati in118 Per VENEZIA , Il completamento, cit.,
999, la previsione regolamentare degli specifici obblighi informativi gravanti sul
franchisor di provenienza estera deve indurre ad escludere la natura di norme di
applicazione necessaria delle disposizioni
di cui alla l. n. 129/2004. L’a. rileva altresı̀
come sarebbe stato opportuno, nell’occasione, stabilire un periodo di tempo di
permanenza in Italia della rete affiliativa
oltre il quale la presenza dell’affiliante
estero dovrebbe considerarsi consolidata,
esentandolo dall’obbligo di fornire dati
^
concernenti la consistenza della rete in altri Paesi.
119 La lacunosità della disciplina sul piano
sanzionatorio deriva dalla diretta influenza
sulla stessa dei codici di comportamento, per
PANDOLFINI , Gli obblighi informativi, cit., 87.
120 In merito, si rinvia a quanto detto supra, par. 3.1.
121 SACCO , La preparazione, cit., 473 s.;
GAZZONI , Manuale, cit., 877; contra PERLINGIERI e T.V. RIZZO , in PERLINGIERI , Manuale, cit.,
402. In giurisprudenza, per la tesi accolta,
Cass., 5.8.2004, n. 15040, GC, 2005, 669.
138
Gianluca Toscano
troiti, bensı̀ con la reintegrazione delle spese sopportate e delle perdite per le
occasioni non sfruttate a causa dello sterile negoziato 122.
Completano lo statuto della fattispecie, inoltre, il riparto dell’onere probatorio, che grava il danneggiato dell’incombenza di dimostrare evento e danno 123,
nonché la consolidata opinione che limita le ipotesi di violazione della clausola
di buona fede precontrattuale ad un elenco individuato di casi, mitigando la
potenzialità espansiva della clausola generale in questione.
Il rapporto che avvince l’art. 1337 c.c. e l’art. 6, l. n. 129/2004, di genere e
specie, consentirebbe di ricondurre dunque appieno alla disciplina della responsabilità per la violazione della prima norma quella delle sanzioni per la
trasgressione del secondo precetto. Tuttavia, perché l’art. 6 della legge speciale
non risulti un mero doppione della disposizione del codice, è preferibile conferire a quello un significato proprio, rispettoso della particolare ratio del microsistema normativo 124.
Perciò, è opportuno rendere sanzionabili quelle condotte che, pur non integrando veri e propri recessi ingiustificati dalle trattative, ovvero non consistendo in dolosi silenzi sulle cause di invalidità dell’accordo da stipulare né, per
altri versi, realizzando violazioni specifiche di altri precetti della legge speciale, risultino nondimeno contrari alla buona fede precontrattuale e causino altresı̀ danni apprezzabili al patrimonio dell’altro contraente 125.
Ci si interroga, peraltro, sulla opportunità di sanzionare con un obbligo risarcitorio la condotta illecita, qualora il contratto sia concluso ugualmente.
In merito, occorre distinguere tra la fattispecie di falsa informazione, per cui
opera il rimedio dell’annullamento ex art. 8 della legge 126, quella distinta di
mancata informazione ed infine quella di condotta contraria a lealtà, correttezza e buona fede. Sembra logico infatti disgiungere il diritto al risarcimento da
quello all’annullamento del contratto; in tali ipotesi, l’azione per responsabilità
precontrattuale potrebbe esercitarsi anche in caso di esito positivo delle trattative, qualora il contraente leso abbia stipulato a condizioni deteriori rispetto a
quelle che avrebbe spuntato in caso di corretto svolgimento delle trattative, nei
limiti in cui la condotta della controparte non integri gli estremi del raggiro,
Per tutti, GAZZONI , Manuale, cit., 876,
in giurisprudenza Cass., 30.7.2004, n. 14539,
FI, 2004, 3009 ss.
123 Secondo i principi propri della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c..
124 Finalizzata alla realizzazione della piena informazione e della trasparenza nego122
ziale, particolarmente a tutela dell’aspirante
affiliato, contraente in stato di inferiorità.
125 LEO in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 83, fa l’esempio della figura della violenza incidente.
126 Per cui si rinvia al paragrafo successivo.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
139
poiché in tal caso soccorrerebbe l’operare dell’annullamento per dolo di cui all’art. 1439 c.c. 127.
Alla luce della espressa limitazione dell’efficacia dell’art. 8, l. n. 129/2004
alle sole fattispecie di false informazioni, non può che ricondursi alla disciplina generale ed alle relative sanzioni previste per la generica violazione del dovere di buona fede, l’ipotesi di mancata informazione da parte dell’aspirante
affiliato all’affiliante e viceversa.
Qualora l’affiliante non dia all’affiliato, tempestivamente, ‘‘ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto’’ o l’aspirante affiliato non fornisca all’altro ‘‘tempestivamente ed in modo esatto e completo’’, ‘‘ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale’’, il responsabile della violazione dovrebbe rispondere per culpa in
contrahendo, con i medesimi limiti e principi 128.
Del pari, l’eventuale rifiuto di fornire informazioni, da parte dell’affiliante,
sulla base di ragioni di riservatezza che si rivelino poi inesistenti, sarebbe condotta fonte delle medesime conseguenze risarcitorie.
Specifico riguardo merita, infine, l’individuazione delle sanzioni applicabili
in caso di violazione dell’obbligo di disclosure puntualmente disciplinato dall’art. 4 della legge speciale.
Il completo silenzio del legislatore sul punto induce ad interrogarsi su quale
effetto la trasgressione del precetto possa avere sia nel caso di stipula del contratto non preceduta dalla consegna tempestiva della copia, sia nell’evenienza
in cui il contratto, seppur preceduto dalla trasmissione della copia, rechi nel
contenuto modifiche ed innovazioni non previste nella bozza trasmessa e pertanto non preventivamente apprese da parte dell’aspirante affiliato 129.
Con la dottrina dominante 130, si esclude che il contratto sottoscritto in difetto di previa consegna della copia ovvero difforme da questa possa essere affetto da invalidità radicale, ovvero da nullità, eventualmente perché stipulato in
violazione di norma imperativa. A tacere d’altro 131, la sanzione non troverebbe
127 In concreto, gli effetti sarebbero quelli
della responsabilità risarcitoria da dolo incidente.
128 Per tutti, LEO , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 86.
129 Cosı̀ anche D’AMICO , Il procedimento,
cit., 922 s.
130 Concordano, sul punto, D’AMICO , Il
procedimento, cit., 922, e VENEZIA , in DE NOLEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 61 ss.,
CIAN , La nuova legge, cit., 1171.
131 Dubbia è l’applicabilità della sanzione della nullità virtuale in caso di violazione di norme di condotta, allorché cioè non
vengano in rilievo vizi propri del contenuto negoziale. La questione, di stretta attua-
VA ,
140
Gianluca Toscano
alcun appiglio testuale e risulterebbe altresı̀ eccessivamente discordante con i
rimedi approntati in caso di violazione degli ulteriori obblighi informativi di
cui all’art. 6, che vanno dalla responsabilità precontrattuale sino all’annullamento, allorché siano state fornite informazioni false.
Sebbene non convinca del tutto per la forzatura del dato letterale, è da apprezzare la tesi di chi 132, ravvisando identità di ratio tra la previsione in commento e la disciplina di tutela del consumatore, configura un diritto di recesso
in capo all’affiliato che abbia stipulato senza aver ricevuto almeno trenta giorni
prima la copia del contratto. In particolare, il termine consterebbe di tanti giorni quanti ne mancassero per integrare i trenta previsti dalla legge come periodo minimo per la comunicazione richiesta.
Più lineare è l’ipotesi secondo la quale 133 il contratto stipulato in spregio alla
previsione dell’art. 4 avrebbe i propri effetti sospesi sino all’effettivo scadere
del termine di trenta giorni dalla stipula ovvero dalla consegna, se precedente
alla sottoscrizione.
In ogni caso, la mancanza di previsione espressa rende piuttosto improbabile che, all’atto pratico, le corti accolgano una delle interpretazioni proposte.
Piuttosto, sembra incontestabile che, quale che sia il destino degli effetti del
contratto, sussista in ogni caso una responsabilità dell’affiliante per la violazione dell’obbligo di disclosure in questione.
Tale profilo di responsabilità può senz’altro ricondursi nelle ipotesi di culpa
in contrahendo contemplate in via generale dalla clausola di chiusura di cui all’art. 6, l. n. 129/2004; la mancata consegna della copia del contratto è fattispecie di violazione dell’obbligo informativo gravante sull’affiliante e, sebbene,
per la necessità di previa richiesta dell’aspirante affiliato, non sia ad esso del
tutto sovrapponibile, nondimeno appartiene al genus di condotte che contravvengono ai precetti di buona fede, lealtà e correttezza nelle trattative 134.
lità, è stata affrontata di recente dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento
al problema della violazione degli obblighi
di protezione ed informativi di cui all’art.
24, d.lg. n. 58 24.2.1998, (testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria) GU, 26.3.1998, n. 71, suppl.
ord. La Corte Suprema, pronunciandosi a
Sezioni Unite, ha risolto la diatriba affermando che unicamente la violazione di
norme inderogabili concernenti la validità
del contratto può condurre all’applicazione
della nullità virtuale; in difetto, trovano
applicazione la responsabilità precontrattuale o quella contrattuale in ragione del
momento della condotta lesiva. Cosı̀ Cass.,
19.12.2007, n. 26724, GC, 2008, 1175 ss.,
con nota di NAPPI , Le sezioni unite su regole
di validita`, regole di comportamento e doveri
informativi.
132 CIAN , La nuova legge, cit., 1171.
133 D’AMICO , Il procedimento, cit., 923.
134 In tal senso anche VENEZIA , in DE NOVA ,
LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 65.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
141
Infine, l’eventualità in cui il contratto sottoscritto contenga innovazioni e
modifiche rispetto alla copia trasmessa, non appare sussumibile tout court nella fattispecie sin qui trattata. È invece più corretto risolvere il problema sul piano del procedimento di formazione del contratto, imponendo all’affiliante un
obbligo di trasmissione preventiva della nuova bozza di accordo, come concordemente emendata.
Affinché la trattativa non si riduca ad un’estenuante ‘‘navetta’’ tra i contraenti, è indubbio che il ricorso ad una nuova disclosure sia rimedio limitato
ai casi di modifiche sostanziali del patto, che interessino cioè il nucleo del contratto o le principali condizioni economiche 135.
3. 5. C o n t i n u a : f a l s e i n f o r m a z i o n i e d a n n u l l a m e n t o d e l c o n t r a t t o . ^ Richiede di essere separatamente esaminata la fattispecie delle false
informazioni rese da una parte o dall’altra, la ricorrenza della quale, ai sensi
dell’art. 8, l. n. 129/2004, legittima il contraente che tali notizie abbia ricevuto
a ‘‘chiedere l’annullamento del contratto, ai sensi dell’art. 1439 cc., nonché il
risarcimento del danno, se dovuto’’.
Anzitutto, la norma non distingue le posizioni di affiliante ed aspirante affiliato, atteso che la falsa informazione può essere imputata ad entrambi; in
questo caso, dunque, la legge non fa differenza tra parte forte e contraente debole, non tenendo conto della diversa portata degli obblighi informativi gravanti sulle parti e degli effetti che scaturiscono dalla loro trasgressione.
In ordine al presupposto del rimedio dell’invalidità, v’è da rilevare che non sembra ammissibile una forzatura della lettera della norma, laddove prevede la falsità
delle informazioni rese, anziché la mera omissione 136. D’altra parte, la necessità di
un comportamento attivo di manipolazione dei dati trasmessi bene si concilia con il
richiamo 137 dell’art. 1439 c.c.: il vizio della volontà del dolo postula l’ideazione e la
realizzazione di un artificio ingannatorio da parte del deceptor 138.
Sul piano della collocazione temporale delle condotte vietate, la mancata circoscrizione della fattispecie alla fase delle trattative non può indurre ad estendere l’o135
Ancora D’AMICO , Il procedimento, cit.,
916 s.
Cosı̀ VENEZIA in DE NOVA , LEO e VENEIl franchising, cit., 65, contra CIAN , La
nuova legge, cit., 1180, che equipara al mendacio il silenzio serbato in presenza di un obbligo informativo.
137 Della cui portata si discute appena infra.
136
ZIA ,
138 In effetti, per la giurisprudenza di legittimità, mendacio e reticenza possono essere causa di annullamento solo laddove siano accompagnati da ‘‘malizie ed astuzie volte a realizzare l’inganno voluto ed idonee in
concreto a sorprendere una persona di normale diligenza’’. Cosı̀ Cass., 19.7.2007, n.
16031, GCo, 2008, 103 ss.
142
Gianluca Toscano
peratività del precetto al periodo successivo alla stipula del contratto di affiliazione.
Vi osta la natura del rimedio scelto, posto che l’annullamento del negozio 139 presuppone un vizio nella formazione dell’accordo, piuttosto che nella fase esecutiva,
in conformità con quanto si desume dal modello codicistico 140.
Dai tratti sommariamente delineati dell’istituto disciplinato dal menzionato
art. 8, tuttavia, non è dato evincere null’altro, cosicché perché se ne assicuri l’operatività, si impone un rinvio allo statuto di figure preesistenti. Cosı̀ è per
l’individuazione del soggetto legittimato ad agire, del termine di prescrizione,
della possibile convalida dell’atto.
Comprensivo è, al riguardo, il rinvio alla disciplina dell’annullabilità, quale
regolamentazione costante dell’istituto in questione, derogabile nel caso concreto solo mediante una diversa disposizione di legge o di atto avente forza
di legge ordinaria, che nel caso trattato non ricorre.
In verità, l’applicazione, in via diretta, dello statuto codicistico dell’annullabilità, potrebbe avere l’effetto di comprimere eccessivamente l’operatività della
previsione dell’art. 8, qualora non si riuscisse a conferire alla norma una sua
particolare sfera d’azione; ciò rileva nei limiti in cui si opti per un’interpretazione che del precetto valorizzi la specificità, senza tuttavia tradirne le origini.
La menzione, nell’art. 8, dell’ipotesi di annullamento di cui all’art. 1439 c.c.,
ovvero per dolo di un contraente, non contribuisce allo scopo, atteso che è opinione consolidata che gli artifici o raggiri non debbano necessariamente coincidere con espedienti ingannatori di speciale ricercatezza od offensività, potendo al contrario consistere di un mero mendacio 141.
L’astratta riconducibilità delle false informazioni nel novero dei raggiri contemplati dall’art. 1439 c.c. impedirebbe all’interprete di riservare alla fattispecie esaminata uno spazio residuale di operatività, privando di significato l’innovazione legislativa 142.
In alternativa alla interpretatio abrogans che ne deriverebbe, parte della dottrina 143 afferma che, non menzionando il requisito dell’influenza determinante
139 Strumento in verità recessivo nel diritto
civile, soppiantato in larga parte dalla nullità,
talvolta relativa, come nel caso, tra i molti, dell’invalidità delle clausole vessatorie nei contratti tra professionisti e consumatori, di cui
agli artt. 33 ss. del d.lg. n. 206, 6.9.2005, (codice
del consumo), GU, 8.10.2005, n. 235, suppl.
ord. n. 162. Per una riflessione più approfondita sull’argomento, si rinvia ad GENTILI , Nullità,
annullabilità, efficacia, cit., 200 ss.
140 Si vedano GAZZONI , Manuale, cit., 963
ss., e PERLINGIERI e GALLI , in PERLINGIERI Manuale, cit., 441 ss. Anche per DEL PRATO , Le annullabilità, in Tratt. contr., a cura di Roppo, I rimedi, I, 288, il rinvio all’art. 1439 comprende il
richiamo della sola fase delle trattative.
141 Si rinvia, al riguardo, alla nota 139.
142 Nessuno spazio applicativo residua alla norma per CIAN , La nuova legge, cit., 1180.
143 Concordano, al riguardo, DEL PRATO , Le
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
143
del raggiro sulla volontà del deceptus di contrarre, l’art. 8 ammetterebbe l’annullamento del contratto pure in casi di inganno meramente incidente, senza
il quale il contraente ingannato avrebbe stipulato ugualmente il contratto di affiliazione commerciale, seppure a condizioni diverse.
Affinché, infatti, non si faccia dello strumento previsto dalla norma in oggetto un’arma che ciascuna parte potrebbe utilizzare al fine di sottrarsi alle
conseguenze della stipulazione pure in presenza di una falsa informazione irrilevante, l’influenza dell’inganno dovrebbe comunque pretendersi, nel senso
che, quantomeno, senza di esso il contratto sarebbe stato stipulato a condizioni
differenti 144.
Peraltro, può convenirsi sull’azionabilità del rimedio risarcitorio contemplato dall’art. 1440 c.c. in caso di mera incidenza del dolo, poiché l’operatività della norma non è inibita dal mancato richiamo da parte dell’art. 8, a tutela del
contraente ingannato che abbia interesse alla conservazione del contratto ed alla prosecuzione del rapporto 145.
D’altra parte, allorché l’art. 8 della legge speciale prevede la possibilità di
chiedere il risarcimento del danno, ‘‘se dovuto’’, individua in un titolo esterno
la fonte della facoltà; tale titolo non può che coincidere con la norma di cui all’art. 1440 c.c., con l’effetto che il risarcimento deve ritenersi dovuto nei casi in
cui esso spetterebbe ai sensi della disciplina generale del dolo.
Almeno per tale limitato ambito, non può che condividersi l’opinione di chi
ravvisa nella previsione dell’art. 8, l. n. 129/2004 una norma meramente ripetitiva della disciplina già vigente nello statuto generale dei contratti 146.
4.
Disciplina dell’esecuzione del rapporto e risoluzione
delle controversie
4. 1. O b b l i g h i d e l l ’ a f f i l i a t o ^ Si è già rilevato come la finalità perseguita dal legislatore con l’approvazione della normativa sull’affiliazione com-
annullabilità, cit., 288 e LEO , in DE NOVA , LEO e
VENEZIA , Il franchising, cit., p 97. Entrambi individuano il discrimine rispetto al dolo codicistico nel fatto che le false informazioni pur se
solo incidenti, legittimano in ogni caso l’esercizio dell’azione di annullamento. La seconda
traccia un interessante parallelo con l’art. 1892
c.c. in materia di contratto di assicurazione.
144 LEO , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 99.
145 LEO , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 100; DEL PRATO , Le annullabilità,
cit., 288 s.
146 È questa l’opinione di CIAN , La nuova
legge, cit., 1180.
144
Gianluca Toscano
merciale sia quella di regolamentare la fase delle trattative, gravando in particolar modo l’affiliante di consistenti obblighi di trasparenza ed informazione.
Un siffatto atteggiamento, fondato sulla constatazione dell’obiettiva disparità dei dati a disposizione dei contraenti, non è stato però adeguatamente conservato nella normazione della fase esecutiva del rapporto di affiliazione, quasi
che la predisposizione di regole certe nella negoziazione sia di per sé garanzia
dell’equa ed efficiente esecuzione del contratto.
In realtà, il disinteresse del conditor legis verso il tempo di svolgimento del
rapporto può spiegarsi con la volontà, forse sensibile alle pressioni di lobbies 147, di rimettere all’iniziativa ed alle valutazioni dei membri della rete affiliativa, siano essi franchisors o franchisees, la concreta disciplina della patologia
del rapporto.
Si pensi, ad esempio, alla mancata previsione di criteri idonei a giudicare
della gravità di un inadempimento e quindi della risolubilità del contratto:
al riguardo, salva l’applicazione delle regole generali, si è scelto di non imporre precetti che avrebbero avuto l’effetto di irrigidire le affiliazioni, che, in quanto rapporti complessi e di durata, necessitano di maggiore elasticità e di più
ampi spazi di autodeterminazione delle parti.
Ciò considerato, non sorprende che la l. n. 129/2004 destini alla fase esecutiva il solo art. 5; piuttosto, curioso è che la disposizione interessi i soli obblighi
dell’affiliato, quasi a compensare i più stringenti precetti posti in fase precontrattuale a carico dell’affiliante 148.
In ogni caso, la norma si occupa di disciplinare prestazioni della cui essenzialità ai fini della corretta esecuzione del contratto non sarebbe stato lecito dubitare. È infatti strettamente funzionale al buon esito dell’iniziativa commerciale ed all’attuazione del contratto che l’affiliato sia, per effetto della stipula,
vincolato alla sede territoriale stabilita pattiziamente e che, per altri versi, s’impegni a rispettare la riservatezza della formula commerciale trasferitagli.
Per quanto attiene all’ubicazione della sede operativa 149, il 1º co. ne prevede
l’indisponibilità da parte dell’affiliato, qualora essa sia stata indicata in contratto. Il suo spostamento è però possibile con il preventivo consenso dell’affiliante, in ogni caso salva la forza maggiore.
147 In particolare, non è dubbio che per l’approvazione della l. n. 129/2004 un ruolo decisivo lo abbiano avuto le associazioni di categoria dei franchisors dai cui codici di condotta
traggono origine alcune delle più significative
disposizioni normative commentate.
148 Ed in particolare quello previsto dall’art. 4 della legge.
149 A cui si deve far riferimento, secondo
VENEZIA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il franchising, cit., 72.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
145
La disposizione rispetta appieno la funzione economica del contratto, che
postula l’esistenza di una rete territoriale di distribuzione di beni o servizi al
fine di radicare l’attività del franchisor in ambiti di mercato preventivamente
determinati. Allorché la sede sia prevista in contratto, di essa le parti hanno
tenuto conto nell’addivenire alla stipula: la sua variazione, non autorizzata,
pregiudicherebbe l’interesse economico dell’affiliante.
Ragionevole è nondimeno l’espressa riserva della forza maggiore: quando il
trasferimento sia necessario, l’affiliato non è responsabile di inadempimento,
in coerenza con la disciplina generale della sopravvenuta impossibilità ad
adempiere 150. Non è escluso che, qualora venga meno l’utilità del rapporto,
il franchisee costretto a trasferirsi possa invocare a sua volta la risoluzione
per la stessa ragione.
L’obbligo di riservatezza, avente ad oggetto il contenuto dell’attività oggetto
dell’affiliazione commerciale, è imposto all’affiliato dall’art. 5, 2º co., con estensione anche al periodo successivo allo scioglimento del rapporto.
Attesa l’indeterminatezza della lettera della legge, deve ritenersi che la segretezza interessi complessivamente ogni settore dell’attività economica esercitata, ma che, al contempo, essa vada concretamente determinata in ragione
della differente natura delle informazioni e dei dati trasmessi 151.
Cosı̀, se di massima riservatezza è corretto parlare con riguardo al nucleo
della formula commerciale e del relativo manuale operativo, minore severità
andrebbe usata nel giudicare della divulgazione di dettagli dell’attività, la
cui conoscenza da parte di estranei e concorrenti non possa ledere più di tanto
gli interessi della rete.
È corretto precisare, però, che l’obbligo di riservatezza non va circoscritto al
solo know-how tecnico o commerciale o addirittura alle sole opere dell’ingegno
oggetto di brevetti, marchi e diritti immateriali di altro tipo. In caso contrario,
la disposizione nulla aggiungerebbe ai generali divieti imposti dal diritto industriale, specie perché alla violazione dell’obbligo di riservatezza l’art. 5 non fa
derivare alcuna specifica sanzione contrattuale.
L’obbligo di segretezza è esteso a considerare anche la condotta di eventuali
collaboratori e dipendenti dell’affiliato. Essi sono vincolati ai medesimi obblighi di riservatezza imposti al franchisee.
Tuttavia, il 2º co. dell’art. 5 non è destinato a tali soggetti, poiché esso grava
Di cui agli artt. 1463 ss. c.c.
VENEZIA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il
franchising, cit., 75 ss.
150
151
146
Gianluca Toscano
l’affiliato stesso dell’obbligo di far osservare ad essi la massima riservatezza,
con la conseguenza che, in caso di divulgazione imputabile a dipendenti e collaboratori, la responsabilità contrattuale sarà del medesimo affiliato 152.
Il franchisee, gravato di un tale obbligo per il fatto del terzo, è cosı̀ indotto a
cautelarsi dalla possibilità di una colpevole o persino accidentale divulgazione
dei dati, impedendo a dipendenti e collaboratori di accedere ad essi quando
non sia necessario allo svolgimento dell’attività commerciale e negli altri casi
ad includere nei contratti di lavoro specifiche clausole che li vincolino al rispetto della segretezza delle notizie apprese, con assunzione di responsabilità per
il caso della violazione ad essi imputabile 153.
I tempi e le modalità di attuazione della giustizia ordinaria sono tutt’altro che compatibili con le esigenze e gli
interessi economici sottesi alla realizzazione ed al funzionamento di una rete di
affiliazione commerciale e facenti capo a tutti i membri in essa operanti.
In particolare, perché i profili di aggregazione ed integrazione imprenditoriale, propri del franchising, trovino soddisfacente realizzazione, occorre che i
rapporti tra affiliante e singoli affiliati siano stabili e continuativi.
Ovviamente, una realistica visione del fenomeno negoziale deve contemplare l’eventualità di dissidi nella gestione della rete, specie in ragione dell’apparente conflitto tra l’autonomia giuridica dei franchisees e la loro sostanziale dipendenza economica dal franchisor.
La tendenziale continuità del rapporto esige che eventuali liti vadano composte piuttosto in fretta, se si vuole evitare l’impasse che l’avvio di annose controversie giudiziarie normalmente cagiona. D’altra parte, tuttavia, se la celerità
della soluzione delle crisi giova all’efficienza del sistema, essa va spesso a discapito dei diritti degli affiliati, la cui debolezza si manifesta tutta allorché l’affiliante faccia valere il suo peso nelle descritte dinamiche imprenditoriali.
Una soluzione da tempo praticata nei contratti di franchising è quella della
previsione di clausole compromissorie onnicomprensive, con cui rimettere ad
arbitri rituali e non la rapida definizione delle controversie di qualsiasi tipo
che siano intervenute nell’esecuzione del rapporto.
Ad integrare la prassi, l’art. 7, l. n. 129/2004 ha previsto la possibilità, per i
4. 2. I l t e n t a t i v o d i c o n c i l i a z i o n e
152 Per VENEZIA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA ,
Il franchising, cit., 77, si tratterebbe di un’ipotesi di responsabilità per fatto del terzo.
^
153 Cosı̀ ancora VENEZIA , in DE NOVA , LEO e
VENEZIA , Il franchising, cit., 77.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
147
contraenti, di inserire nell’accordo l’obbligo dell’esperimento di un tentativo di
conciliazione preventivo rispetto al ricorso alla giurisdizione statuale od arbitrale. Detto vincolo procedimentale non è circoscritto a particolari tipi di controversie e può quindi interessare qualsiasi questione insorta nello svolgimento del rapporto.
L’efficacia deflattiva dello strumento è però fortemente limitata dalla natura
meramente dispositiva della previsione, che rimette alla scelta delle parti l’inclusione in contratto della clausola.
In ogni caso, qualora l’accordo lo contempli, il tentativo obbligatorio di conciliazione andrà esperito dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato. La competenza territoriale cosı̀ stabilita non sembra derogabile convenzionalmente dalle parti 154.
Infine, la procedura applicabile al caso è quella di cui agli artt. 38, 39 e 40,
d.lg. n. 5/2003 155, richiamata con riserva di compatibilità.
È opportuno rilevare che il rinvio alle disposizioni menzionate consente di
inquadrare con maggiore precisione l’istituto in esame, in particolare escludendo che esso possa qualificarsi obbligatorio in senso stretto, anche qualora
il tentativo di conciliazione sia previsto in contratto come tale 156.
Infatti, la mancata previsione, nella normativa richiamata, della sanzione
processuale dell’improcedibilità del ricorso o della citazione non preceduti
dalla previa convocazione dell’organismo conciliativo, depotenzia la vincolatività della clausola, sostanzialmente inibendone gli effetti, astrattamente ipotizzabili, in termini di stabilità del rapporto.
5. L’ a f f i l i a z i o n e c o m m e r c i a l e n e l s i s t e m a d e l d i r i t t o c i v i l e
5. 1. I l c o n t r a t t o d i a f f i l i a z i o n e e l ’ a b u s o d i d i p e n d e n z a e c o n o m i c a ^ La natura imprenditoriale delle parti del contratto di affiliazione
commerciale induce a considerare la possibile interferenza tra la fattispecie
in esame e la figura dell’abuso di dipendenza economica.
Nella formulazione di cui alla lettera dell’art. 9, l. n. 192/1998, per abuso di
154 Cosı̀ anche VENEZIA , in DE NOVA , LEO e
VENEZIA , Il franchising, cit., 90.
155 D.lg. 17.1.2003, n. 5, ‘‘Definizione dei
procedimenti in materia di diritto societario
e di intermediazione finanziaria, nonché in
materia bancaria e creditizia, in attuazione
dell’art. 12, l. 3.10.2001, n. 366’’, GU,
22.1.2003, n. 17, suppl. ord.
156 VENEZIA , in DE NOVA , LEO e VENEZIA , Il
franchising, cit., 92.
148
Gianluca Toscano
dipendenza economica si intende quello posto in atto, da parte di una o più
imprese, in danno di un’impresa cliente o fornitrice, allorché i rapporti tra esse
siano tali che una di queste è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di
diritti ed obblighi a carico dell’altra. In merito, quale criterio espresso per la
valutazione della dipendenza, tra altri innominati, la norma prevede la reale
possibilità, per la parte sottomessa, di reperire sul mercato alternative ugualmente soddisfacenti.
Invero, la norma non sanziona che l’abuso 157 della minorità economica, e
non lo stato di dipendenza, quale situazione lecita di sviluppo del mercato,
di per sé non sindacabile.
Ferma restando la non tassatività delle ipotesi contemplate, nell’elenco esemplificativo dei casi di abuso, il 2º co. della norma include il rifiuto di vendere o comprare, l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie e l’interruzione arbitraria dei rapporti commerciali in atto.
Alla verifica del perpetrato abuso, dunque, segue la sanzione della nullità
del patto che ne è alla base, da pronunciarsi su iniziativa del solo interessato 158;
inoltre, al danneggiato spetta il diritto al risarcimento dei danni nonché ad ottenere l’inibitoria alla prosecuzione della condotta abusiva.
Infine, l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, qualora venga a
ciò chiamata dagli esiti delle indagini autonomamente compiute, ovvero da segnalazioni di terzi, se l’abuso ridonda in una lesione concorrenziale di sistema,
può provvedere a diffidare il responsabile con le modalità e per i fini previsti
dalla l. n. 287/1990 159.
I rimedi, giudiziali ed amministrativi, sono rispettivamente conseguenza
dell’illecito atteggiarsi della condotta privata nei rapporti tra pari, e reazione
alla più generale influenza negativa del patto vietato nella concorrenza tra imprese.
D’altra parte, l’abuso di dipendenza economica, originariamente contenuto
di un disegno di riforma della legge antitrust 160, ha trovato spazio in un testo
essenzialmente settoriale, dedicato all’istituzione ed alla regolamentazione
del contratto tipico di subfornitura industriale.
Per il concetto di abuso del diritto, si
rinvia a RESCIGNO , L’abuso del diritto, RDC,
1965, 234.
158 PROSPERI , Il contratto di subfornitura,
cit., 319 ss.
159 Si veda l’art. 15, l. 10.10.1990, n. 287,
GU, 13.10.1990, n. 240.
157
Nel d.d.l. n. S637 del 4.6.1996, la norma era destinata a trovare spazio all’interno della l. n. 287/1990, all’art. 3-bis, in posizione immediatamente successiva alla disposizione relativa all’abuso di posizione
dominante.
160
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
149
La genesi dell’istituto è tra le cause del contrasto che divide gli interpreti, tra
chi ritiene si sia in presenza di una figura destinata ad operare precipuamente
sul piano degli scambi tra privati, in applicazione del principio generale di
giustizia contrattuale 161, e chi considera la tutela della concorrenza la vera ratio
della norma, in esatta corrispondenza con la figura dell’abuso di posizione dominante 162.
Altra questione, di maggior rilievo in fatto, è se il precetto possa assurgere al
rango di disposizione generale e non limitata al solo ambito della subfornitura.
In merito, a posizioni rigidamente restrittive 163, si oppone una parte maggioritaria della dottrina, che, agganciandosi principalmente ad esigenze di coerenza e ragionevolezza del sistema e solo marginalmente ad argomenti a carattere testuale e terminologico 164, sostiene che l’abuso di dipendenza economica
sia condotta sanzionabile in qualsiasi settore della contrattazione tra imprese.
161 PROSPERI , Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona
fede contrattuale, in RaDc, 1999, 644. Contra
NATOLI , Abuso, cit., 14, per il quale la norma
assolve alla limitata funzione di incentivare e
proteggere l’investimento specifico effettuato nel contesto di un contratto di durata e
U. PERFETTI , L’ingiustizia del contratto, Milano, 2005, 135 ss.
162 Art. 3, l. n. 287/1990: ‘‘1. È vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una
posizione dominante all’interno del mercato
nazionale o in una sua parte rilevante, ed
inoltre è vietato: a) imporre direttamente o
indirettamente prezzi di acquisto, di vendita
o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato,
lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare
nei rapporti commerciali con altri contraenti
condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cosı̀ da determinare
per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per
loro natura e secondo gli usi commerciali,
non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi’’.
163 Che fanno capo a RINALDI e TURITTO , La
nuova disciplina del contratto di subfornitura
nella legge n. 192 del 1998, Torino, 1999,
121; MUSSO , La subfornitura, cit., 466 ss.; U.
PERFETTI , L’ingiustizia, cit., 135 ss.; LANZILLO ,
La proporzione tra le prestazioni contrattuali,
Padova, 2003, 252; SCARSO , La tutela del contraente debole, Torino, 2006, 201 ss.; RUFFOLO ,
Il contratto di subfornitura nelle attività produttive. Le nuove regole della legge
18.6.1998, n. 192: correzione dell’autonomia
contrattuale a tutela del subfornitore come professionista debole?, RCI, 1998, 406. I sostenitori della prima tesi hanno invocato a proprio supporto la collocazione del precetto
dell’art. 9, posto all’interno della legge specificamente dedicata alla regolamentazione
della subfornitura, e perciò solo soggetto,
in quanto agli effetti, ai limiti propri dell’atto
normativo che lo contiene, destinato ad operare esclusivamente all’interno del tipo contrattuale individuato. Per altri versi, l’opinione si propone di svilire gli argomenti usati, in senso contrario, dai sostenitori dell’opposta sponda, specie confutando le ragioni
di eguaglianza sostanziale e di non discriminazione da questi ultimi esposte.
164 Ex multis CERIDONO , Abuso di dipendenza economica in Legge 18.6.1998, n. 192,
Disciplina della subfornitura nelle attività produttive, Commentario, NLCC, 2000, 429; BORTOLOTTI , I contratti di subfornitura: la nuova
legge sulla subfornitura nei rapporti interni
150
Gianluca Toscano
Peraltro, della tesi estensiva si è affermata anche una variante deminuta, che
ravvisa l’applicabilità del precetto dell’art. 9 della l. n. 192/1998 anche al di
fuori del ristretto ambito della subfornitura, ma pur sempre solo in rapporti
di integrazione verticale tra imprese, in cui la durevole ripartizione delle fasi
produttive o distributive tra le parti fonderebbe una dipendenza economica
strutturale, inesistente in fattispecie prive dei caratteri descritti 165.
La giurisprudenza, da parte sua, ha propeso inizialmente per l’opzione che
individua nel solo contratto di subfornitura il campo d’applicazione dell’abuso
di dipendenza economica 166.
In seguito, però, si è assistito ad un deciso revirement, sia in ordinanze caued internazionali, Padova, 1999, 143; NICOLISubfornitura e attività produttive, commento alla L. 18.6.1998, n. 192, Milano, 1999, 122;
NAVARRETTA , Buona fede oggettiva, contratti
d’impresa e diritto europeo, RDC, 2005, 507
ss.; FABBIO , L’abuso, cit., 102 ss.; PROSPERI , Il
contratto di subfornitura, cit., 267 ss.; DELLI
PRISCOLI , Franchising, cit., 122 ss.; NATOLI ,
Abuso, cit., 13 ss.; COLANGELO , Storia di una
dipendenza abusata, DResp, 2004, 67 ss.; DE
NOVA , La subfornitura: una legge grave,
RDP, 1998, 451. Soprattutto, la tesi estensiva
poggia su rilievi decisivi a carattere logicosistematico, su di una prospettiva ermeneutica attenta alla volontà storica del legislatore
ed alla ratio oggettiva della norma nonché su
di un’interpretazione costituzionalmente
orientata, a tutela dell’equità sostanziale
del sistema del diritto dei contratti. Ci si riferisce, rispettivamente, alla valorizzazione
del principio di giustizia contrattuale, al tentativo, poi fallito, di includere il precetto all’interno della l. n. 287/1990, sintomo della
destinazione della disciplina a tutti i rapporti
commerciali concorrenziali, che non sarebbe
smentita neppure dall’inserimento dell’abuso di dipendenza economica nella legge sulla
subfornitura, ed infine, all’esigenza di preservare, in via interpretativa, l’equilibrio delle contrattazioni in una serie indefinita di fattispecie, a garanzia dell’eguaglianza delle
imprese operanti nei diversi settori del mercato.
165 NAVARRETTA , Buona fede, cit., 518 ss.,
che limita l’applicazione del divieto ai soli
accordi verticali, dove la dipendenza econo-
NI ,
mica è ‘‘tale per cui lo stesso svolgimento
dell’attività imprenditoriale della prima discenda dall’instaurazione o dal mantenimento di un rapporto contrattuale con l’impresa dominante e ciò per mancanza di alternative sul mercato o per altre cause, quali la
dipendenza tecnologica o progettuale o la
natura standardizzata della prestazione contrattuale e la durata della relazione commerciale’’.
166 Trib. Bari, ord. 2.7.2002, FI, 2002, 3209
ss., con nota di A. PALMIERI , Abuso di dipendenza economica: dal ‘‘caso limite’’ alla (drastica) limitazione dei casi di applicazione del divieto?, Trib. Roma, ord. 20.5.2002, ord.
16.8.2002, ord. 12.9.2002, tutte ibidem, e Trib.
Taranto, ord. 22.12.2003, FI, 2004, 262 ss., con
nota di COLANGELO , Nota a commento Tribunale di Catania, ord. 5.1.2004, Trib. di Taranto,
ord. 22.12.2003. Curiosamente, sia i giudici
di Bari che di Taranto hanno sovvertito, in
sede di reclamo, quanto stabilito in fase cautelare, ovvero in: Trib. Bari, ord. 6.5.2002, FI,
2002, 2183, con nota di A. PALMIERI , Rifiuto
(tardivo) di fornitura, vessazione del proponente ed eliminazione delle alternative: un caso
limite di dipendenza economica e di OSTI , Primo affondo dell’abuso di dipendenza economica e Trib. Taranto, ord. 17.9.2003, FI,
2003, 2440 ss., con nota di COLANGELO , Nota
a commento Tribunale di Roma, ord.
5.11.2003, Tribunale di Taranto, ord.
17.9.2003. In tale ultima ordinanza, si assiste
ad una forzatura evidente, con la riconduzione del franchising al tipo della subfornitura.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
151
telari, che in provvedimenti definitivi di giudizi di cognizione in cui si è chiaramente esplicitata la portata generale del precetto in esame 167.
Particolarmente interessante, in proposito, è la pronuncia del Tribunale di
Isernia, con la quale il giudice risolveva una controversia insorta nell’ambito
di un rapporto di affiliazione commerciale, avente ad oggetto una richiesta
di risoluzione giudiziale per inadempimento avanzata dall’affiliato nei confronti dell’affiliante, reo di essersi introdotto nella zona di esclusiva del primo
e di aver venduto i medesimi prodotti a prezzi inferiori. Detta condotta dell’affiliante trovava giustificazione, però, in una clausola contrattuale che, nel vincolare l’affiliante a non istituire nuove affiliazioni nell’area di riserva dell’affiliato, residuava a questi la facoltà di tenervi rapporti di diversa natura.
Nel dichiarare invalida la pattuizione, l’ufficio invocava a sostegno il principio generale di buona fede contrattuale e, soprattutto, riteneva che la clausola integrasse un abuso di dipendenza economica alla stregua dell’art. 9 citato,
applicabile al contratto di affiliazione commerciale in via analogica, stante la
medesima ratio sottesa a tutti i contratti appartenenti alla categoria della distribuzione, quali, tra gli altri, la subfornitura e l’affiliazione stessa.
L’impostazione è senz’altro condivisibile, non tanto per ragioni di analogia,
quanto perché l’art. 9, l. n. 192/1998 è norma direttamente plasmata sui principi costituzionali della solidarietà e della socialità, sia nei riguardi dei consumatori finali, che negli accordi tra imprese; essa, peraltro, deve essere dotata
della più ampia operatività in ossequio del criterio di ragionevolezza, che impone di non discriminare taluno, negando ad esso senza giustificazione alcuna,
quegli strumenti di tutela di cui altri beneficiano 168.
Con la dottrina maggioritaria ed in sintonia con la giurisprudenza menzionata, si ritiene pertanto applicabile a tutti i contratti e, quindi, anche a quelli di
167 Tra le prime, Trib. Catania, ord.
5.1.2004 FI, 2004, 262 ss., con nota di COLANGELO , Nota a commento, cit., e Trib. Bari, ord.
22.10.2004, DResp, 2005, 750 ss., con nota di
DI GREGORIO , Mancata protrazione del rapporto di affiliazione commerciale oltre la naturale
scadenza. Nella seconda pronuncia, pur essendo stata affermata l’applicabilità dell’art.
9, l. n. 192/1998 al franchising, tuttavia in
concreto è stato giudicato non abusivo il recesso effettuato dal franchisor successivamente alla scadenza esennale del contratto,
poiché il franchisee non avrebbe potuto contare, al tempo della stipula, sulla protrazione
del rapporto oltre la cessazione del vincolo.
Infine Trib. Trieste, ord. 21.9.2006, NGCC,
2007, 899 ss., con nota di FABBIO , Osservazioni sull’ambito di applicazione del divieto di
abuso di dipendenza economica e sul controllo
contenutistico delle condizioni generali di contratto tra imprese e Trib. Torre Annunziata,
ord. 30.3.2007, da Dvd Juris Data. Tra le seconde, Trib. Isernia, 12.4.2006, GM, 2006,
2153 ss., con nota di DELLI PRISCOLI , Il divieto,
cit.
168 PROSPERI , Il contratto di subfornitura,
cit., 274, invoca il canone fondamentale di
coerenza.
152
Gianluca Toscano
affiliazione commerciale, il divieto di abuso di dipendenza economica e conseguentemente sanzionabile ogni condotta negoziale che integri il fatto vietato ai
sensi dell’art. 9, l. n. 192/1998.
Non è dubbio, d’altronde, che la stipulazione di un contratto di affiliazione
commerciale possa essere alla base di una dipendenza economica.
Da esso scaturisce un rapporto di durata, fondato sull’integrazione economica e l’identificazione visiva ed operativa dei membri della rete. L’intensità
del legame è, al contempo, una delle ragioni del successo economico dell’iniziativa ma anche, alla conclusione del rapporto, un ostacolo significativo all’emancipazione dell’affiliato: questi, nella quasi totalità statistica dei casi, ha affrontato, per entrare a far parte della rete, investimenti, quali il versamento
dell’entry fee, ovvero spese per l’allestimento dei locali, per la formazione delle
scorte e di altro genere, per somme consistenti. Tutti tali impieghi perderanno
utilità (sunk costs) al momento dell’uscita dalla rete, a causa della non fungibilità dei beni e degli investimenti, anche immateriali, effettuati, ai fini di un loro
eventuale riutilizzo in una nuova e diversa attività commerciale.
A ciò si aggiunga che all’affiliato non residua neppure l’avviamento, posto
che la fidelizzazione della clientela è diretta al marchio, piuttosto che al punto
vendita, tanto che gli utenti tenderanno ad indirizzare le proprie preferenze
verso altro affiliato della rete, piuttosto che verso l’ex affiliato che, uscito dalla
catena, abbia avviato un’impresa in proprio.
È, dunque, persino connaturale alla nascita di una rete affiliativa la creazione di tante situazioni di dipendenza economica a carico di altrettanti affiliati,
nei confronti dell’unico affiliante, libero di determinare, semplicemente recedendo da un rapporto a tempo indeterminato, il destino dei membri della rete.
Pur sussistendone tutti i presupposti, però, ci si chiede se residui spazio per
l’applicazione dell’art. 9, l. n. 192/1998, in ragione delle possibili interferenze
con le norme di cui allo statuto specifico del tipo. La finalità tuzioristica sottesa
alla l. n 129/2004, infatti, potrebbe far pensare ad un rapporto di specialità della stessa rispetto all’art. 9, l. n. 192/1998, identica essendo la ratio.
In particolare, l’art. 3, 3º co. sembra sovrapporsi all’ipotesi nominata di abuso per interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, giacché impone all’affiliante, in caso di contratto a tempo determinato, di garantire all’affiliato una durata minima del rapporto sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque mai inferiore a tre anni, sempre salva la risolubilità anticipata per inadempimento di una delle parti.
Sebbene giudicando di un contratto stipulato anteriormente all’entrata in vigore della novella del 2004, giurisprudenza di merito escludeva il ricorrere di
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
153
un abuso di dipendenza economica nel comportamento dell’affiliante che comunichi alla controparte di voler cessare il rapporto alla sua naturale scadenza, posto che l’affiliato, allo spirare del termine, aveva già recuperato gli investimenti sostenuti 169.
La conclusione deve ritenersi esatta, ma non per l’operatività della norma
speciale dell’art. 3, l. n. 129/2004 con preferenza sulla disposizione generale,
bensı̀ in ragione della non abusività della condotta stessa, nella quale difettava
qualsivoglia requisito di vessatorietà ed arbitrarietà.
Viceversa, nel caso in cui, pur intervenuto il rientro dell’affiliato dagli investimenti, egli potesse ragionevolmente fare affidamento sulla protrazione del
rapporto anche oltre la scadenza, il recesso dell’affiliante sarebbe configurabile
come abusivo 170. È ovvio, tuttavia, che un giudizio di tal fatta, per le rilevanti
conseguenze sul piano dell’autonomia contrattuale, dovrebbe essere ispirato
alla massima cautela 171.
A diverse conclusioni deve giungersi con riguardo a contratti di affiliazione
commerciale stipulati a tempo indeterminato, in ordine ai quali l’art. 3 citato
tace 172.
Per tali evenienze, in difetto di espressa previsione, può invocarsi, in ragione di una coerenza di sistema, l’art. 9, l. n. 192/1998, prendendo a misura dell’abuso proprio la mancata garanzia del recupero dei sunk costs 173.
169 Trib. Bari, ord. 22.10.2004, DResp, 2005,
750 ss., con nota di DI GREGORIO , cit..
170 DELLI PRISCOLI , Franchising, cit.,
12
ss., reca l’esempio del franchisor che, a poco tempo dallo spirare del rapporto, convinca il franchisee all’acquisto di costosi
macchinari non suscettibili di riutilizzo.
La giurisprudenza di merito, in Trib. Torre
Annunziata, ord. 30.3.2007, da Dvd Juris
Data, in un caso in cui il fornitore aveva
receduto dal contratto dando il preavviso
pattuito di due mesi, benché, nel periodo
precedente, avesse indotto il distributore
ad affrontare sostanziosi investimenti, apparentemente in vista della prosecuzione
del rapporto, ha ritenuto sussistere gli
estremi dell’abuso ai sensi dell’art. 9, l. n.
192/1998. In tale occasione, tuttavia, si
trattava della fattispecie di contratto c.d.
raw, assimilabile solo in parte all’affiliazione commerciale, costituendo piuttosto ‘‘un
contratto misto, con aspetti della vendita
(es. prodotti di telefonia), del mandato
(schede telefoniche) ed assunzione di obblighi di assistenza ai clienti simili a quelli
della concessione di vendita, con obblighi
di strutturazione del locale commerciale e
di uso dei segni distintivi di impresa tali
da creare nel cliente un processo di identificazione analogo a quello del franchising’’.
171 NICOLINI , Subfornitura, cit., 130, limita
l’abuso al sussistere di un contesto che giustifichi l’affidamento della parte in stato di
dipendenza economica.
172 Critico al riguardo COLANGELO , Franchising: la legge quadro. Finalmente? FI,
2004, 41 ss.
173 In dottrina DELLI PRISCOLI , Franchising, cit., 125 ss., ritiene abusivo il recesso
senza preavviso pur quando non vi sia
un termine prestabilito per la comunicazione ed equipara al recesso il ricorso arbitrario dell’affiliante a cause fittizie di risoluzione anticipata del rapporto. In giurispru-
154
Gianluca Toscano
In ordine alla tematica del recesso, tuttavia, è bene precisare che differisce
dalle ipotesi di mancata protrazione del rapporto quella della cessazione immotivata operata anzitempo dall’affiliante, per la quale la soluzione più adeguata è la riconduzione all’alveo della responsabilità da inadempimento 174.
Ad ogni modo, in quella che resta l’unica sentenza significativa sul punto 175,
si è attribuito alla previsione in commento il valore residuale che qui gli si riconosce.
Nella fattispecie concreta, non sfuggiva alla sanzione l’affiliante che aveva
commercializzato in proprio ed a prezzo minore i prodotti della catena in area
attribuita alla competenza esclusiva dell’affiliante, benché il privilegio fosse
limitato espressamente ai rapporti con gli altri affiliati della rete. La condotta
dell’affiliante ledeva talmente gli interessi dell’affiliante da pregiudicare l’attuazione del contratto, pertanto la clausola che facoltizzava tale comportamento veniva giudicata nulla perché contraria alla buona fede e quindi abusiva.
In tale direzione, taluno si spinge oltre, fino a stimare abusiva da parte dell’affiliante l’inserzione di un nuovo affiliato nel territorio in cui opera altro
membro della rete, nonostante questi non goda contrattualmente di alcuna
esclusiva, sul solo presupposto della inesistenza di comportamenti negligenti
del danneggiato che potrebbero giustificare l’iniziativa della casa madre 176.
Per la verità, la tesi è singolarmente ardita, dal momento che attribuisce all’interprete il potere di integrare unilateralmente l’oggetto del contratto, con
buona pace dell’autonomia negoziale.
In conclusione, però, questo ed altri eccessi, sempre criticabili, non devono
far perdere di vista la legittimità dell’approccio qui sostenuto, tendente a ravvisare nel precetto che sanziona l’abuso una norma che concretizza principi generali dell’ordinamento civile, quali quelli di buona fede, correttezza e solidarietà, rappresentando una sorta di clausola generale, pronta a soccorrere laddove, come nei rapporti affiliativi, residuino vuoti di tutela e lacune disciplinari non altrimenti colmabili 177.
denza Trib. Taranto, ord. 17.9.2003, FI,
2003, 3440 ss., con nota di A. PALMIERI ,
per cui il recesso ad nutum in rapporto a
tempo indeterminato risulta abusivo quando pregiudica il rientro dell’affiliato dagli
investimenti effettuati.
174 PROSPERI , Il contratto di subfornitura,
cit., 287.
175 Trib. Isernia, 12.4.2006, GM, 2006, 2153
ss., con nota di DELLI PRISCOLI , cit.
176 DELLI PRISCOLI , Patto di esclusiva, cit.,
588.
177 PROSPERI , Il contratto di subfornitura,
cit., 322 ss., parla di limite generale alla libera determinazione del contenuto dello scambio nei contratti tra imprese.
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
155
È un dato da
tempo acquisito che la forza di fascinazione del marchio costituisca il principale dei fattori del successo economico e di diffusione delle reti di affiliazione
commerciale; ciò in ragione della seduttività che la notorietà e la riconosciuta
affidabilità del prodotto o del servizio offerto, che facciano capo ad aziende affermate, offrono al bene commercializzato.
La capacità di attrarre domanda produce un vantaggio economico tangibile
ad ambedue le parti del contratto di franchising: cosı̀, mentre l’affiliante beneficia di crescenti quote di mercato, senza assumere i costi ed i rischi della gestione diretta, l’affiliato può offrire prodotti appetibili per i consumatori, beneficiando delle ricerche e della tecnologia in possesso dell’affiliante.
L’operazione, però, nasconde delle incognite per ambedue i contraenti.
Si è ampiamente discusso della fragile posizione dell’affiliato nella contrattazione, individuando nella asimmetria informativa il maggiore ostacolo alla
stipula consapevole di un accordo che, per condizioni e durata, non si riveli
un’insidia piuttosto che un’opportunità di guadagno.
D’altra parte, però, non possono trascurarsi i rischi che l’affiliante assume
su di sé con la creazione di una rete affiliativa, e che derivano sostanzialmente
dalla principale caratteristica dell’operazione negoziale, ovvero dall’indipendenza giuridica ed economica degli affiliati.
La conseguenza più evidente del ricorso alla forma di distribuzione indiretta di beni o servizi, benché caratterizzata da profili di integrazione, è la perdita
del controllo, da parte dell’affiliante, sulla fase di commercializzazione del bene, caratterizzata dal contatto diretto con il cliente finale.
In effetti, per quanto l’affiliante blindi il contratto in modo tale da vincolare i
propri affiliati al rispetto di standard di qualità e di affidabilità del bene o del
servizio reso, esso non potrà mai sostituirsi al singolo operatore territorialmente competente, al quale sono riservate l’instaurazione e la gestione del rapporto
con il consumatore.
Nondimeno, il ricorso alla gestione indiretta esenta l’affiliante da responsabilità contrattuale diretta nei riguardi dell’utente finale, non essendo il franchisor parte negli accordi stipulati dai singoli franchisees nell’esercizio dell’attività
imprenditoriale della rete.
Non pare tuttavia opportuno né equo che l’autonomia patrimoniale dell’affiliato sia sfruttata a tal punto da fungere da schermo di protezione per l’affiliante, quando, per fatti ascrivibili a quest’ultimo a titolo di dolo o colpa, la sua
condotta possa aver determinato, condizionandola, la volontà negoziale del
consumatore, sino ad indurlo a contrarre con l’affiliato presente sul territorio.
5. 2. R e t e d i a f f i l i a z i o n e e r a p p o r t o c o n i t e r z i
^
156
Gianluca Toscano
Della questione si è occupata giurisprudenza di merito 178, che ha ritenuto
corretto richiamare i criteri della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. per
sanzionare l’affiliante che abbia colposamente omesso di effettuare controlli
doverosi sulla persona e sull’attività dell’affiliato, tanto da ingenerare nel consumatore finale la convinzione, poi rivelatasi erronea, di contrarre con un imprenditore dotato delle medesime reputazione e correttezza commerciale di
cui è accreditato l’affiliante stesso.
Nella fattispecie concreta, il consumatore si avvaleva dei servizi di un’agenzia immobiliare facente parte di una nota rete di affiliazione commerciale; lamentava che l’affiliato in questione, dopo aver ricevuto una somma di denaro
consistente a titolo di caparra confirmatoria per la futura conclusione di un
contratto di acquisto di immobile, non avesse restituito detto denaro, pur essendo sfumata la conclusione dell’affare per fatto ascrivibile all’alienante; affermava infine di aver scoperto, solo successivamente al verificarsi dell’inadempimento, che l’affiliato fosse soggetto già dichiarato fallito e comunque
controparte inaffidabile.
A conferma della sentenza del giudice di prime cure, la Corte ha fatto carico
l’affiliante di risarcire, in solido con l’affiliato, i danni patiti dal cliente finale,
imputando al franchisor di aver effettuato, al momento della stipula del contratto di affiliazione, controlli superficiali ed insufficienti sul conto dell’aspirante franchisee.
L’incauta inclusione dell’affiliato nella rete, inficiata dalle riscontrate omissioni di controllo, avrebbe avuto l’effetto di estendere, agli occhi dei consumatori, le caratteristiche di prestigio e credibilità commerciali dell’affiliante pure
all’infido franchisee, creando sul mercato una fallace apparenza.
Accertato che, in assenza di tale apparenza, il contraente in buona fede non
avrebbe affidato i suoi soldi ad un affiliato tanto infido, spetterebbe all’affiliante risarcire il danno patito dal consumatore il cui consenso è stato condizionato
da presupposti tanto fallaci.
Per apprezzare l’apporto della pronuncia, occorre sorvolare su taluni aspetti
della stessa che non possono convincere appieno 179: di sicuro rilievo è il risconApp. Napoli, 23.3.2005, NGCC, 2006,
571 ss., con nota di MONDINI , Responsabilità del franchisor per omesso controllo sull’aspirante franchisee in apparenza affidabile.
179 Tra questi, non può condividersi il giudizio presuntivo compiuto in ordine al nesso
178
di causalità tra affidamento del contraente in
buona fede, caratteristiche soggettive dell’affiliato, e inadempimento contrattuale: in effetti, il fatto che l’agente fosse soggetto dichiarato fallito in precedenza non è causa immediata della mancata restituzione del denaro, come potrebbe essere, invece, l’eventuale
Il contratto di affiliazione commerciale (f r a n c h i s i n g )
157
tro di una responsabilità extracontrattuale concorrente di un terzo estraneo al
rapporto negoziale, aldilà del caso classico di induzione all’inadempimento.
L’orientamento, ove consolidato, avrebbe l’effetto di valorizzare la condotta del
franchisor in ogni caso di inadempimento dei singoli affiliati nei rapporti instaurati
con i consumatori; è ovvio che, se estremizzata, la tesi rischierebbe di scoraggiare
oltremodo il ricorso allo strumento dell’affiliazione commerciale.
D’altro canto, però, la responsabilizzazione degli affilianti potrebbe determinare la positiva conseguenza di sensibilizzare maggiormente i franchisors
ad una scelta attenta dei membri della rete e, soprattutto, alla creazione di
un efficiente sistema di controllo e coordinamento delle attività della casa madre con quella degli affiliati. Ciò sarebbe apprezzabile specie nel settore dei
servizi, laddove troppo spesso al trasferimento dei segni distintivi l’affiliante
non associa alcun know-how, né affianca attività di aggiornamento e sviluppo,
in pratica facendo sı̀ che i servizi resi dall’affiliato locale siano del tutto svincolati dal rispetto dei parametri qualitativi o quantitativi caratteristici dell’offerta della casa madre.
Non sembra peraltro che, nella prospettiva esaminata, la responsabilità dell’affiliante nei confronti del consumatore possa escludersi qualora l’omesso
controllo derivi dalla mancata trasmissione, da parte dell’aspirante affiliato,
delle notizie obbligatorie ai sensi dell’art. 6, 3º co., l. n. 129/2004 180.
Sebbene la pronuncia segnalata non ne faccia menzione, poiché concerne
l’applicazione di un contratto stipulato prima dell’entrata in vigore della legge
speciale, sembra ragionevole ricondurre gli effetti della violazione alla sfera
dei rapporti interni tra contraenti, senza che essa modifichi il regime della responsabilità dell’affiliante verso terzi per condotte che, per correttezza e buona
fede, dovrebbero comunque affermarsi dovute a carico dell’imprenditore di riferimento della rete affiliativa 181.
accertata abitudine dell’affiliato a truffare i
propri clienti.
180 Ovvero di ‘‘ogni informazione o dato la
cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di
affiliazione commerciale, anche se non
espressamente richiesti dall’affiliante’’.
181 Secondo MONDINI , Responsabilità, cit.,
577, la facoltà del franchisor di pretendere
dal franchisee la trasmissione di tutte le informazioni oggettivamente utili si traduce in un
dovere nei rapporti del franchisor con i terzi,
al punto che la norma ‘‘radica in modo
espresso e specifico l’obbligo cautelare dell’affiliante di controllare la serietà del franchisee a tutela del mercato’’.