studi e opinioni - Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti

Anno 12 – Numero 13
25 giugno 2014
NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
D IRETTA
DA
O RESTE C AGNASSO
C OORDINATA
DA
E
M AURIZIO I RRERA
G ILBERTO G ELOSA
In questo numero:
• Srl: capitale sociale
• Arbitrato societario
• US-LLM
ItaliaOggi
DIREZIONE SCIENTIFICA
Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera
COORDINAMENTO SCIENTIFICO
Gilberto Gelosa
La Rivista è pubblicata con il supporto
degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili
di:
Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato,
Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza,
Verbania
NDS collabora con la rivista:
SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE
a cura di Luciano Panzani
SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE
a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro
SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO
a cura di Gilberto Gelosa
SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
a cura di Marco Casavecchia
SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI
a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli
COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE
Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra,
Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio
Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia
Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy,
Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio
Schiano di Pepe
COMITATO DI INDIRIZZO
Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano
Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario
Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer
REDAZIONE
Maria Di Sarli (coordinatore)
Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario
Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena
Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde,
Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini
Hanno collaborato a questo numero
Enrico Goitre, Irene Pollastro, Gabriele Racugno
INDICE
pag.
S TUDI E O PINIONI
Il capitale sociale della s.r.l.
di Gabriele Racugno
9
L’ambito di operatività del D. Lgs. 5/2003 in materia di arbitrato
societario: una pluralità di criteri
di Irene Pollastro
22
O SSERVATORIO INTERNAZIONALE
The US LLM: From Whether to when, what, where, and how. The Book in a
Nutshell
di Oreste Cagnasso
47
Presentazione del M aster Universitario di II Livello in Mercato delle Regole
Italiane e Paesi di Lingua Anglosassone
59
S EG NALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE
78
S EG NALAZIONE DI DIRITTO TRIB UTARIO
82
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
4
SOMMARIO
S TUDI E O PINIONI
Il capitale sociale della s.r.l.
L’Autore tratta il tema del capitale sociale della “s.r.l.”: in particolare, egli analizza
le innovazioni legislative più recenti e offre spunti per una riflessione comparatistica.
di Gabriele Racugno
L’ambito di operatività del D. Lgs. 5/2003 in materia di arbitrato societario: una
pluralità di criteri
L’Autrice si propone di individuare i casi in cui le controversie societarie non possono
essere assoggettate alla procedura arbitrale speciale, prevista dal D. Lgs. 5/2003, per
ragioni diverse dal limite generale ed espresso della disponibilità dell’oggetto della
lite. Tali limitazioni, legislative e non, sono legate tre fattori principali: a) il tipo di
società coinvolta nella controversia; b) il tipo di arbitrato (rituale o irrituale) previsto
nella clausola e c) il tipo di patto compromissorio stipulato. Questa indagine fornisce
anche l’occasione per stabilire se, nei casi in cui si concluda per
l’incompromettibilità, la controversia vada forzatamente rimessa alla giustizia
ordinaria o l’arbitrato possa comunque essere instaurato secondo le norme comuni
del codice di procedura civile.
di Irene Pollastro
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
5
SOMMARIO
O SSERVATORIO INTERNAZIONALE
The US LLM: from whether to when, what, and how. The Book in a Nutshell
Toni Jaeger-Fine, già nota alla nostra Rivista per avere pubblicato su di essa diversi
articoli (cfr. An Introduction to the U.S. Legal System, n. 2/2012, 13; Stare Decisis
and the Binding Nature of Precedent in the United States of America, n. 2/2012, 37),
affronta ora, unitamente a Desiree Jaeger-Fine, il tema più caro alla maggior parte
dei laureati di tutto il mondo, vale a dire l'opportunità di proseguire gli studi
iscrivendosi ad un master post-universitario (LLM). Le Autrici, in particolare,
rivolgono la loro attenzione agli LLM organizzati negli Stati Uniti, prendendo in
esame tutte le "componenti" che ogni laureato dovrebbe valutare ai fini della miglior
scelta possibile. Ecco dunque che si occupano del "se", del "quando", del "dove" e del
"come", uno studente dovrebbe orientarsi alla scelta di un master negli Stati Uniti. Ne
deriva un lavoro prezioso, che rappresenterà certamente la guida per le generazioni
presenti e future.
di Oreste Cagnasso
Presentazione del Master Universitario di II Livello in Mercato delle Regole
Italiane e Paesi di Lingua Anglosassone
Il Master tratta le basi del Diritto civile e societario italiano e si svolgerà a New York
(Manhattan Lincoln Center) presso il Fordham Law School Department dall’8 al 13
settembre 2014. Le lezioni saranno tenute, per parte italiana, dal prof. notaio J. am
Trimarchi (diritto societario), con l'assistenza del notaio P. Smirne; dal notaio G.
Iaccarino (Real Estate) con l'assistenza del notaio L. Capuano. Per parte americana,
sono stati designati dal Fordham Law School Department il prof. Nestor M. Davidson,
il prof. Martin Gelter, il prof. Sean J. Griffith ed il prof. Tanya Hernandez.
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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INDEX-ABSTRACT
Page
S TUDIES AND O PINIONS
The S .r.l. share capital
The Author deals with the issue about the s.r.l. share capital. In particular,
he explores the latest legislative developments and provides insights for a
comparative analysis.
by Gabriele Racugno
9
The scope of Legislative Decree 5/2003 in the field of corporate
arbitration: a plurality of criteria
Aim of this paper is to identify in which circumstances corporate disputes
may not be subject to the special arbitration procedure, regulated by
Legislative Decree 5/2003: in particular, the Author analyzes the cases in
which arbitration is excluded for reasons different from those implied by the
legal prohibition applying wherever the object of the dispute is a nondisposable right. Such limitations, which may either or not have a specific
legal basis, are related to: a) the type of company involved in the dispute; b)
the type of arbitration (ritual or not ritual) adopted and c) the type of
arbitration agreement drafted by the parties. The paper derives, also, some
implications for disputes which are not subject to this special arbitration
procedure: in particular, it is discussed whether - in such cases – the
dispute has to be decided by State Courts or it is still possible to apply to
arbitration, as generally regulated by the Civil Procedure Code.
by Irene Pollastro
22
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
7
INDEX-ABSTRACT
INTERNATIONAL O B SERVATORY
The US LLM: From Whether to when, what, where, and how. The
Book in a Nutshell
Toni Jaeger-Fine, already known to our Journal having published several
papers (see, An Introduction to the U.S. Legal System, n. 2/2012, 13; Stare
Decisis and the Binding Nature of Precedent in the United States of
America, n. 2/2012, 37), together with Desiree Jaeger-Fine, now tackles a
subject that looms large in the lives of the majority of graduates from all
over the world; the opportunity to continue their studies by enrolling in a
post-graduate program (LLM). The Authors, in particular, turn their
attention to Masters programs provided by American institutions, taking
into consideration all the key "components" that every graduate should
consider in making the best possible choice. Thus the Authors deal with the
"whether", "when", "where" and "how", of choosing to enroll in a Masters
program in the United States. The result is an invaluable work, which will
certainly provide a useful guide for present and future generations.
by Oreste Cagnasso
47
Presentation of a Master Degree: “Italian Rules’ Market and AngloS axon Countries”
The Master’s Degree concerns basic of Italian Civil and Corporate Law
and it’ll run in NY (Manhattan Lincoln Center) at Fordham Law School
Department from September, 8th, 2014, to Sep. 13th. Lectures will be held,
on the Italian side, by Prof. (notary) J. am Trimarchi (Corporate Law) with
the assistance of Notary Public P. Smirne; and by notary G. Iaccarino
(Real Estate ) with the assistance of notary L. Capuano. On U.S. side the
professors are designated by Fordham (Law School Department) Prof.
Nestor M. Davidson, Prof. Martin Gelter, Prof. Sean J. Griffith, Prof. Tanya
Hernandez.
59
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
IL CAPITALE SOCIALE DELLA S.R.L.
L’Autore tratta il tema del capitale sociale della “s.r.l.”: in particolare, egli analizza le
innovazioni legislative più recenti e offre spunti per una riflessione comparatistica.
di GABRIELE RACUGNO
1. Ruolo informativo del capitale sociale.
La prima delle norme del codice civile con cui principiano le disposizioni sulla
società a responsabilità limitata prevede (art. 2463, n. 4) che l'atto costitutivo deve
indicare «l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e
versato», e gli artt. 2482, 2482-bis e 2482-ter evidenziano uno stretto collegamento tra
le operazioni di riduzione del capitale, sia volontarie che obbligatorie, ed il ceto
creditorio 1.
Il capitale sociale, che esprime il valore in danaro della somma dei
conferimenti, viene quindi appostato al passivo del bilancio in quanto individua la quota
di attivo indistribuibile, di guisa che l'impresa mantenga nel ciclo produttivo una
quantità di risorse pari all'importo del capitale. Quello che la dottrina tedesca chiama
den puffer – cioè il cuscinetto del capitale proprio, che non può esser ripartito tra i soci
durante la vita della società, e le cui vicende in riduzione non possono essere
indifferenti ai creditori ed ai terzi – ha quindi una funzione vincolistica, supplementare
rispetto all'indebitamento effettivo, che prescinde dall'entità dello stesso: di qui
2
3
l'emersione, in primo luogo, di un ruolo informativo del capitale sociale , le cui perdite ,
1
Il secondo comma dell'art. 2482 prevede la possibilità dei creditori di opporsi alla riduzione
volontaria, e gli artt. 2842-bis e ter contengono una serie di meccanismi atti a rendere
conoscibili, in primo luogo ai soci, e quindi ai terzi, ed al mercato in genere, i disallineamenti
tra il patrimonio netto e il capitale nominale. «Dall'iscrizione del capitale sociale nel passivo del
bilancio consegue la necessità di avere all'attivo tanti beni il cui valore copra non solo tutti i
debiti della società, ma anche l'ammontare del capitale sociale (nominale). Se tale circostanza
non si verifica, la società è in perdita»: P.G. JAEGER, F. DENOZZA , A. TOFFOLETTO , Appunti di
diritto commerciale, Milano, Giuffrè, 2010, p. 116.
2
Di «sonnette d'alarme», secondo la fortunata espressione di G.B. P ORTALE , Capitale sociale e
società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, p. 80. Per la valorizzazione degli aspetti
informativi, v. F. DENOZZA , A che serve il capitale?, in Giur. comm., 2002, I, p. 585; M.
MIOLA , Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle
società di capitali, in Riv. soc., 2005, p. 1199; ID ., La tutela dei creditori e il capitale sociale:
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
peraltro, non determinano necessariamente uno stato di insolvenza dell'impresa4.
Ne discende, soprattutto alla luce dell'entità minima del capitale sociale della
s.r.l., pari ad euro diecimila, che la più antica dottrina che ascriveva al capitale sociale
5
principalmente un ruolo di garanzia in senso stretto e di tutela dei creditori sociali ,
come pure quel filone di pensiero che ne valorizzava la funzione produttivistica6,
costituiscono ormai una qualificazione meramente scolastica del capitale sociale e del
suo ruolo nella vita dell'impresa. Diecimila euro, in questi anni, e già al tempo della
riforma del 2003 che ha rinnovato la disciplina della s.r.l. 7, non possono costituire né
una seria garanzia patrimoniale supplementare per i creditori sociali, né un plafond
idoneo ad un'intrapresa commerciale.
Emerge così il ruolo informativo del capitale, atteso che la presenza di un attivo
patrimoniale eccedente le passività, seppure contenuto anche nell'entità minima di
realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, p. 237, ove una riflessione circa il dibattito sull'utilità del
capitale sociale. Su questo istituto, in generale, si rinvia a M.S. SP OLIDORO , Capitale sociale, in
Enc. dir., agg. IV, Milano, Giuffrè, 2000, p. 195.
3
Che, in ogni caso, rilevano in assenza di riserve di patrimonio netto in grado di farvi fronte:
Cass., 2 aprile 2007, n. 8221, in Giur. comm., 2008, II, p. 963, con nota di N. DE LUCA ,
Purgazione del bilancio dalle perdite e informazione preassembleare. Spunti per una riflessione
intorno agli interessi protetti nelle riduzioni di capitale; in dottrina, v., ora, M. VENTORUZZO -G.
SANDRELLI, Riduzione del capitale sociale, in Commentario fondato da P. Schlesinger, diretto
da F. D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2013, p. 54.
4
E' pressoché pacifico che non sussiste un rapporto di coincidenza tra scioglimento per perdita
del capitale sociale e stato di insolvenza: per tutti, cfr. L. STANGHELLINI, La crisi d'impresa tra
diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 145.
5
E. SIMONETTO , Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Padova, Cedam, 1959,
passim.
6
F. DI SABATO , Capitale e responsabilità interna nelle società di persone, Napoli, Morano,
passim; G.B. PORTALE , Capitale sociale e conferimenti nelle società per azioni, in Riv. soc.,
1970, p. 33.
7
Destinata per lo più alle imprese di minori dimensioni, benché la struttura sia funzionale anche
allo schema dei gruppi societari: G. SCOGNAMIGLIO , La nuova s.r.l. e i gruppi di società, Le
grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova,
Cedam, 2004, p. 329.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
diecimila euro, consente al mercato, quantomeno sotto il profilo patrimoniale 8, di
disporre di un indice di valutazione di un'impresa.
Sotto diverso profilo, considerato che la qualità di socio 9 – che comporta la
competenza, a) alla nomina e revoca degli amministratori, b) alle modifiche
dell'organizzazione, c) allo scioglimento anticipato – discende dall'assunzione
dell'obbligo di conferimento 10, ed il ruolo del socio all'interno della compagine sociale è
in funzione del conferimento, cioè della misura della partecipazione al capitale sociale,
ne discende la funzione organizzativa11 e, quindi, anche «normativa» 12, del capitale,
atteso che, di regola, i diritti spettandi a ciascun socio sono in misura proporzionale alla
8
Nessuna effettiva rilevanza riveste, per converso, il capitale sociale in ordine allo stato
finanziario dell'impresa, come pure in relazione alla economicità della gestione.
9
E. GINEVRA , La formazione del capitale sociale, Bergamo, Sestante, 2011, p. 21, ancorché la
partecipazione sociale debba tutt'ora essere considerata – sulla scorta dell'insegnamento di
Buonocore – un diritto essenzialmente patrimoniale nei confronti del quale i diritti
amministrativi svolgono una funzione esclusivamente strumentale, né può condividersi la
diversa interpretazione di recente avanzata da M. MAUGERI, Partecipazione sociale e attività di
impresa, Milano, Giuffrè, 2010, come è stato rilevato da R. COSTI, Enzo Buonocore: un classico
della dottrina commercialistica, in Giur. comm., 2012, I, p. 312, ancorché, proprio con
riferimento alle s.r.l., il ruolo dei soci nella gestione può assumere una rilevanza pregnante
avendo la riforma del 2003 radicalmente modificato il modello organizzativo corporativo del
codice del 1942, che riservava il potere gestorio agli amministratori e ne escludeva i soci in
quanto tali.
10
In un rapporto di connessione che, come è noto, va sotto il nome di sinallagma: così, per tutti,
V. BUONOCORE , Le situazioni soggettive dell'azionista, Napoli, Morano, 1960, p. 87 ss., a cui si
rinvia anche per ogni riferimento al mai sopito dibattito intorno alla natura giuridica della c.d.
qualità di socio nell'ambito societario, fermo l'assunto che la partecipazione al capitale nominale
costituisce il presupposto necessario per il riconoscimento della qualità di socio: cfr. G. FERRI
JR., Struttura finanziaria dell'impresa e funzioni del capitale sociale, in Riv. not., 2008, p. 770.
11
Sulla funzione eminentemente organizzativa del capitale sociale, v. P. SPADA , Classi e tipi di
società dopo la riforma organica (guardando alla "nuova" società a responsabilità limitata), Le
grandi opzioni cit., p. 46.Funzione questa peraltro assente nelle cooperative dove, fra l'altro, il
capitale sociale non organizza i processi decisionali.
12
Cioè volta alle regole della posizione dei soci quali destinatari esclusivi del patrimonio netto:
cfr. A. P ACIELLO , La funzione normativa del capitale nominale, in RDS, 2010, p. 15.
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
parte del capitale sociale sottoscritto13, a conferma che, nonostante la presenza di
passaggi di contiguità tra le società di persone e la s.r.l., questa è tutt'ora riconducibile al
genus delle società di capitali14.
La funzione organizzativa del capitale deve essere considerata anche sotto
ulteriore profilo, atteso che l'utile può essere definito come incremento patrimoniale
verificatosi, attraverso la gestione della società, rispetto al capitale sociale, e del pari la
perdita come decremento.
2. Patrimonio sociale e capitale sociale.
15
Al capitale sociale, quale entità numerica , prevista dall'atto costitutivo,
13
G.F. CAMP OBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, a cura di M. Campobasso,
Torino, Utet, 2012, p. 8. Ferma la possibilità di una previsione statutaria sia di diritti sociali non
proporzionali alla partecipazione sociale posseduta da ciascun socio, che di particolari
attribuzioni a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la
distribuzione degli utili (art. 2468, secondo e terzo comma), con conseguente attenuazione del
principio plutocratico: P. SP ADA, Classi e tipi di società dopo la riforma organica, cit., p. 501.
14
Per un'analisi degli indici da cui può desumersi la "natura" capitalistica della s.r.l., v. G.
ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Commentario fondato da P. Schlesinger,
diretto da F. D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2010, p. 64, a cui adde, fra gli altri, P. REVIGLIONO ,
Società a responsabilità limitata, in Enc. dir., Annali V, Milano, Giuffrè, 2002, p. 1134, ove
anche un riepilogo dei diversi elementi che attenuano la natura capitalistica del modello.
15
Di qui opportunamente la qualificazione del capitale sociale come capitale sociale nominale,
la cui modifica è soggetta alle maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo,
riservate alla competenza assembleare (art. 2480): c.d. principio di "fissità" (statutaria) del
capitale sociale. A questo si contrappone il capitale reale, cioè il grado di effettiva tutela che
viene offerta ai creditori: c.d. principio di effettività, che subisce possibili incrinature specie
nelle operazioni di conversione in capitale di rischio di un credito vantato dal conferente verso
la società, massimamente ove il capitale è costituito esclusivamente da diritti di crediti verso i
conferenti: in argomento, v., ora, F. MARTORANO , Compensazione del debito di conferimento,
in Liber amicorum G.F. Campobasso, 3, T orino, Utet, 2006, p. 546; sull'interdipendenza tra
capitale nominale e capitale reale, v. N. DE STASIO , Un'introduzione ai conferimenti in natura e
alla loro valutazione nel sistema delle società di capitali, in La struttura finanziaria e i bilanci
delle società di capitali. Studi in onore di G.E. Colombo, Torino, Giappichelli, 2011, p. 19, e
M.S. SP OLIDORO , La difficile convivenza tra capitale nominale e fair value, in La società per
azioni oggi (Convegno di Venezia 2007), Milano, Giuffrè, 2008, p. 1165, che prende le mosse
dall'erosione del principio di prudenza scaturita dal recepimento dei principi IAS/IFRS e
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
variabile soltanto attraverso una modifica di questo, si contrappone quella entità
fluttuante e variabile in funzione delle vicende economiche della società, che è il
patrimonio sociale, come complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno
capo alla società, di cui assume, appunto in relazione al ruolo misuratore svolto dal
16
capitale sociale, un significativo rilievo il patrimonio netto , inteso come differenza
positiva fra attività e passività: vale a dire quei valori costituiti dal capitale sociale, le
riserve e gli utili non distribuiti negli esercizi precedenti e quelli dell'esercizio – che
esprimono la consistenza dei mezzi propri indistintamente investiti nell'impresa e che
residuano dopo che siano stati soddisfatti i diritti dei terzi creditori della società –
derivanti, in primo luogo, dai conferimenti dei soci sia in sede di costituzione della
società che in dipendenza dei successivi aumenti del capitale sociale, quindi, integrati
dagli utili accantonati (autofinanziamento) nel corso dell'attività, o, viceversa, diminuiti
dalle perdite pregresse e da quelle maturate nell'esercizio 17.
La distinzione tra capitale sociale e patrimonio netto è di fondamentale rilievo in
quanto sono nella disponibilità dei soci soltanto quei valori presenti nel patrimonio netto
che eccedono il capitale sociale 18, ragione per cui questo è iscritto, come si è detto, al
passivo della società (art. 2424, A-I), e precisamente nel patrimonio netto, derivante,
come si è detto, da apporti destinati a rimanere stabilmente nel patrimonio sociale, e
distinti quindi dalle passività effettive che originano da operazioni che, seppure talvolta
soltanto nel tempo, debbono essere estinte.
3. Capitale sottoscritto e capitale versato.
In relazione al capitale sociale deve distinguersi tra capitale sottoscritto e
dall'introduzione del fair value. Sul rischio di affievolimento della disciplina della riduzione del
capitale per perdite per effetto del computo delle variazioni da fair value, v. G. STRAMP ELLI,
Distribuzione ai soci e tutela dei creditori. L'effetto degli IAS/IFRS, T orino, Giappichelli, 2009,
p. 300.
16
Che costituisce la potenziale ricchezza di competenza dei soci, ottenibile dalla liquidazione
dell'attivo, dopo aver rimborsato le passività: cfr. G. FERRI JR, Il sistema e le regole del
patrimonio netto, in RDS, 2010, I, p. 26.
17
Il patrimonio netto di chiusura di un dato esercizio costituisce il patrimonio netto di apertura
dell'esercizio seguente, destinato ad essere incrementato dagli utili o decrementato dalle perdite
del periodo.
18
Esemplificativamente capitale sociale 1.000 significa che i soci si sono impegnati a mantenere
nel patrimonio netto valori per 1.000.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
capitale versato19 (art. 2463, n. 4), intendendosi per sottoscritto l'importo che all'atto
della costituzione della società, o, in occasione di un successivo aumento, i soci di sono
obbligati a versare 20; per versato, l'entità effettivamente versata.
In sede di costituzione della società, trattandosi di conferimenti in danaro, ferma
la necessità di integrale sottoscrizione del capitale di cui l'impresa intende dotarsi, l'art.
2464, precisa, al terzo comma, che del capitale sottoscritto almeno il 25% dei
21
conferimenti in danaro deve essere versato presso una banca . Analogamente,
22
procedendosi ad aumento di capitale , da deliberarsi mediante conferimento in danaro,
i sottoscrittori devono, all'atto della sottoscrizione versare alla società almeno il 25%
della parte di capitale sottoscritta23, e, se previsto, l'intero soprapprezzo24, (art. 2481-bis,
quarto comma), tenendo presente che in ogni caso la decisione di aumentare il capitale
sociale non può essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non
sono stati integralmente eseguiti (art. 2480, secondo comma).
Il rapporto tra sottoscrizione e versamento del capitale ha una valenza differente
se l'eventuale discrasia si verifichi in sede di costituzione o piuttosto in sede di aumento
del capitale sociale. Nel primo caso, in mancanza del versamento del 25%, il notaio non
19
Cfr. V. SALAFIA , Il versamento del capitale, in Società, 2011, p. 1175; ID ., Natura giuridica
della sottoscrizione dell'aumento di capitale, in Società, 2013, p. 633.
20
Non necessariamente in misura proporzionale all'entità della quota, essendo con la riforma del
2003 – come emerge dal primo comma dell'art. 2464 – venuta meno l'« indissolubile rapporto tra
valore del singolo conferimento del socio e valore nominale delle quote che gli sono assegnate»:
sulla nuova regola di integrità globale del capitale sociale, v. G. XERRI, in Commentario s.r.l.
Portale, Milano, Giuffrè, 2011, p. 138, al quale si rinvia per ogni ulteriore riferimento, anche
delle posizioni in passato della dottrina. In questo senso, già ante riforma, G. RACUGNO, Per
un'ipotesi di graduazione di tipo quantitativo dell'investimento azionario: a margine dell'art.
2346 c.c., in Studi in onore di Luca Buttaro, II, Milano, Giuffrè, 2002, p. 193.
21
Regola que sta modificata dalla legge 9 agosto 2013, n. 99, che ha convertito il d.l. 28 giugno
2013, n. 76, modificando il 4° comma dell'art. 2464 c.c., secondo cui i conferimenti iniziali in
danaro devono essere versati a mani dell'organo amministrativo e non più presso una banca, e
devono essere indicati nell'atto costitutivo.
22
Per tutti, cfr. M.S. SP OLIDORO , L'aumento del capitale nelle s.r.l., in RDS, 2008, p. 464.
23
Ove la costituzione avvenga per atto unilaterale, come pure qualora l'aumento sia sottoscritto
dall'unico socio, il conferimento in danaro dovrà essere effettuato nella sua integralità all'atto
della costituzione.
24
Il cui valore non è destinato a capitalizzazione, bensì a riserva.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
potrà procedere al deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese, con la
conseguenza che in mancanza di iscrizione, avente natura costitutiva, la s.r.l. non verrà
ad esistenza (art. 2330, primo comma, e 2331, primo comma, dettati in sede di s.p.a. e
richiamati dall'ultimo comma dell'art. 2463). Trattandosi di aumento, è da ritenersi che
il deposito da parte del notaio dovrà essere effettuato, con la precisazione che, se la
sottoscrizione non è stata accompagnata dal versamento, fino che alla sottoscrizione non
segua l'esecuzione dell'aumento, dello stesso non potrà farsi menzione né nel registro
delle imprese (art. 2481-bis, sesto comma), né negli atti e nella corrispondenza della
società (art. 2252, secondo comma).
In sede di aumento, peraltro, la sottoscrizione a cui non segua il versamento
neppure del 25%, determina l'insorgere di un'obbligazione da parte dei sottoscrittori
verso la società, da cui discende la legittimazione della stessa per il recupero di quote
dovute. I deliberati assembleari hanno, invero, natura consensuale e non reale, di guisa
che tra le parti sono pienamente produttivi di effetti.
4. I ratios e l'authorized capital nel diritto nord-americano.
La circostanza che il legislatore abbia disposto per la costituzione della s.r.l. un
capitale minimo di euro 10.000 e non abbia sancito alcuna correlazione tra l'entità del
25
capitale sociale e l'oggetto sociale , nell'evidente presupposto che il fabbisogno
primario possa essere sopperito sia da apporti che da finanziamenti dei soci26 e da
finanziamenti esterni, ha indotto la dottrina ad una riflessione, specie alla luce
dell'esperienza americana, sulla opportunità di procedere ad una radicale riforma
dell'istituto del capitale sociale. Negli Stati Uniti le esigenze di garanzia dei mezzi
25
Per una diversa impostazione che, soprattutto sulla scorta della dottrina tedesca, individua un
rapporto di strumentalità tra le due entità in parola, cfr. G.B. Portale, Capitale sociale e società
per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle s.p.a. diretto da Colombo e Portale, 1*, Torino,
Utet, p. 28, secondo il quale il capitale deve necessariamente essere determinato in misura
adeguata allo svolgimento dell'attività sociale. A questa pur autorevole tesi può replicarsi, non
solo l'assenza di una norma che ne legittimi il fondamento, ma in concreto la mancanza di
obiettivi parametri che consentano di determinare l'entità del capitale in funzione dell'oggetto
sociale, a parte l'indiscutibile libertà di iniziativa di determinare secondo regole diseguali il
rapporto tra auto-capitalizzazione ed etero finanziamento.
26
Soggetti, sussistendo i presupposti di cui all'art. 2467, ad un rimborso postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori, con riqualificazione del finanziamento in prestito postergato
(cfr. T rib. Pistoia, 8 settembre 2008, in Banca, borsa, 2009, II, p. 191).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
15
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propri nei confronti, soprattutto del mercato, sono state affidate, piuttosto che una entità
fissa – per lo più insufficiente e scarsamente funzionale – alla previsione di una concreta
verifica di ratios 27 variabili o di periodici tests (solvency test e balance sheet test) atti a
verificare la solidità finanziaria dell'impresa, nonché alla regola dell'authorized capital
28
rimesso alla responsabilità degli amministratori , ai quali «viene addossata la
responsabilità dell'individuazione della corretta misura della leva finanziaria da
adottare»… con conseguenti «più ridotte … possibilità di fatto concesse agli azionisti di
controllo di bloccare una manovra sul capitale la quale appaia, nei confronti del
mercato, virtuosa»29.
5. Apporti a patrimonio e finanziamenti.
Considerato, come più sopra ricordato, che la qualità del socio costituisce il
corrispettivo sinallagmatico del conferimento30, e che la somma dei conferimenti
27
Sul dibattito in corso a livello mondiale circa l'abbandono dell'istituto del capitale a favore
della sua sostituzione con un sistema di ratios, v. G.B. P ORTALE, Società a responsabilità
limitata senza capitale sociale e imprenditore individuale con "capitale destinato" (Capitale
sociale quo vadis?), in Riv. soc., 2010, p. 1237.
28
Il sistema del capitale autorizzato è previsto nel nostro ordinamento solo in forza di
un'espressa previsione dell'atto costitutivo, o di una successiva modifica, che ne determini i
limiti e le modalità di esercizio (art. 2481, primo comma), rimanendo nell'autonomia dell'organo
amministrativo soltanto un ruolo di sollecitazione dell'assemblea in ordine all'aumento del
capitale sociale. In passato era discussa nella s.r.l. la delega bilità agli amministratori delle
delibere relative al capitale sociale: sul dibattito, v. G. RACUGNO, Società a responsabilità
limitata, in Enc. dir., XLII, Milano, Giuffrè, 1990, p. 1068.
29
E. GINEVRA , La formazione del capitale sociale, cit., p. 42, che ben evidenzia come la
funzione gestoria degli amministratori svolga, anche sotto il profilo delle decisioni sul capitale,
un ruolo prevalente rispetto a quello di mero indirizzo da parte dei soci, ma, peraltro, esclude
l'opportunità di un'abrogazione delle disposizioni sul capitale e l'«abbandono di istituti forse
poco efficienti ma comunque prudenti» (ivi, p. 43).
30
E' tutt'o ra condivisibile la tesi propugnata oltre mezzo secolo or sono da Buonocore, secondo
cui il sinallagma del contratto di società va individuato, non già nel rapporto fra conferimento e
utili, bensì nel rapporto tra conferimento e acquisto del diritto di partecipazione alla società: V.
BUONOCORE , Le situazioni soggettive, cit., p. 102, da cui si rileva, altresì, il divieto di obblighi
ulteriori al conferimento e il diritto a rimanere socio fino alla costituzione della società (ivi, p.
187), diritto questo ora codificato dall'art. 2482-quater. Osserva E. Ginevra, Conferimenti e
formazione del capitale sociale nella costituzione della s.r.l., in Riv. soc., 2007, p. 112, «è socio
chi ha – e in quanto ha (o possiede o detiene) – quote del capitale sociale».
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
16
STUDI E OPINIONI
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valutati in danaro costituisce il capitale sociale, ne discende che gli strumenti finanziari,
ancorché partecipativi, restano estranei al capitale sociale e non fanno conseguire la
qualità di socio ai loro titolari. Sono questi, in realtà, un istituto proprio della s.p.a. (art.
2436, ult. comma), ma nondimeno, trattandosi di apporti fuori capitale, consentono di
ribadire, a contrariis, l'indissolubile legame che unisce il socio al capitale sociale.
Il legislatore della riforma, eliminando ogni riferimento all'istituto delle
prestazioni accessorie (già disciplinato dal pregresso art. 2478), ha nel contempo
omesso alcuna regola circa gli apporti di mezzi propri compiuti al di fuori del capitale
mediante atti giuridici diversi dal conferimento, con o senza sopraprezzo, lasciando così
ampia libertà agli apporti fuori del capitale, che costituiscono sicuramente un istituto
largamente utilizzato a livello operativo.
All'autonomia contrattuale, pur ampia nella possibilità di introduzione dei più
variegati tipi di apporto mediante apposite previsioni nell'atto costitutivo, non è
consentito imputare a capitale gli apporti dei finanziatori, che risultano così, pur
all'interno della medesima organizzazione, portatori di interessi fortemente differenziati
rispetto ai soci, i quali possono utilizzare lo strumento societario, non solo per
l'incremento del profitto e della remunerazione dell'investimento, ma anche per finalità
31
sociali, come emerge chiaramente dalla recente istituzione dell'impresa sociale , che
consente l'utilizzo delle s.r.l. (al pari della s.p.a.) attraverso una gestione con metodo
lucrativo, ma non indirizzata alla devoluzione dell'utile ai soci: un lucro oggettivo che
esclude peraltro il lucro soggettivo.
Peraltro la distinzione tra apporti a capitale, apporti a patrimonio e
finanziamenti, che assume significativo rilievo sotto il profilo giuridico, considerato che
soltanto il finanziamento determina in capo alla società un obbligo restitutorio, è
32
destinata ad una sorta di «fading» dal punto di vista della finanza aziendale, che
31
D.lgs. 24 marzo 2006, n. 155, su cui v., anche per ogni riferimento, G. RACUGNO, Impresa
sociale, in Enc.giur.Treccani, agg., 2008.
32
Utilizzo questo termine introdotto, con riferimento all'« appassimento» della causa lucrativa,
nel famoso saggio di G. SANTINI, Tramonto dello scopo lucrativo delle società di capitali, in
Riv. dir. civ., 1973, I, p. 155, ed aggiungo che, sotto il profilo dell'organizzazione finanziaria, un
utile confronto può essere svolto in funzione dell'assenza nella legislazione statunitense della
disciplina del legal capital – che caratterizza invece il diritto societario europea a seguito del
recepimento della Seconda Direttiva Cee del 13 dicembre 1976, n. 77/91 – laddove lo statuto
delle società statunitensi deve infatti limitarsi ad indicare il numero delle azioni che si possono
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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qualifica finanziamento ogni operazione idonea a garantire alla società, in quanto
impresa, i mezzi necessari per la realizzazione della propria attività, indipendentemente
dalla genesi civilistica. Di qui la nota dicotomia aziendalistica, che distingue fra
finanziamenti della società mediante capitale di credito e finanziamenti della società
33
mediante capitale di rischio , con l'evidente puntualizzazione che la sottoscrizione del
capitale sociale «mediante esecuzione di un conferimento in senso tecnico, costituisce,
per la finanza aziendale, la prima e più diretta modalità di finanziamento, quale
attribuzione di capitale proprio»34.
E' rimesso, quindi, all'autonomia privata, in forza del generale principio di cui
all'art. 1322, integrare la disciplina del capitale proprio, normativamente perimetrato,
con l'introduzione – mediante apposita previsione nell'atto costitutivo, o sue successive
modifiche, o di semplici deliberati, purché assunti con concorde consenso dell'intera
compagine sociale – di obblighi a carico dei soci ulteriori rispetto a quelli assunti a
titolo di conferimento, ferma, naturalmente, la possibilità di spontanei versamenti al fine
di dotare la società dei mezzi necessari per l'esercizio della propria attività.
emettere (c.d. authorized shares), mentre gli amministratori potranno poi scegliere quante
collocarne sul mercato (c.d. outstanding shares). In Italia la radicale abolizione del capitale è la
soluzione proposta da L. ENRIQUES E J.R. MACEY, Raccolta del capitale di rischio e tutela dei
creditori: una critica radicale alle regole europee sul capitale sociale, in Riv. soc., 2002, p. 78.
Per una costruttiva ricognizione della materia, v., ora, anche per utili indicazioni delle fonti, C.
CINCOTTI, Il contratto di acquisizione d'azienda mediante conferimento nella s.p.a., Milano
Giuffrè, 2009, p. 10. Deve osservarsi come l'attenzione della disciplina societaria statunitense è
rivolta principalmente agli investitori in capitale di rischio secondo la tecnica della shareholder
value, piuttosto che ai soci delle società chiuse, quale è per definizione la s.r.l. (art. 2468, primo
comma).
33
Per tutti, v., P. CAP ALDO , Reddito, capitale e bilancio di esercizio. Una introduzione, Milano,
Giuffrè, 1998, p. 19, che si sofferma sulla dimensione minima del «capitale proprio» nell'ottica
dell'economia aziendale.
34
F. TASSINARI, Il finanziamento della società mediante mezzi diversi dal conferimento, in C.
CACCAVALE , F. MAGLIUOLO, M. MALTONI, F. T ASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata, Milano, Ipsoa, 2007, p. 153, che incisivamente scrive «Nella prospettiva
aziendalistica, chi finanzia la società attribuisce a questa un capitale; nella prospettiva giuridica
chi attribuisce alla società un capitale non può, per definizione, finanziare la società» (ivi, p.
152).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
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6. La novella sul capitale inferiore a € 10.000.
La recentissima legge 9 agosto 2013, n. 9935 ha ora aggiunto due nuovi commi
all'art. 2463, il quarto e il quinto, che, rispettivamente, dispongono: «L'ammontare del
capitale può essere determinato in misura inferiore ad euro diecimila, pari almeno a un
euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in danaro e devono essere versati per intero
alle persone cui è affidata l'amministrazione». «La somma da dedurre dagli utili netti
risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva prevista
dall'articolo 2430, deve essere pari almeno a un quinto degli stessi, fino a che la riserva
non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l'ammontare di diecimila euro. La riserva
così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per coperture di
eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene
diminuita per qualsiasi ragione».
Queste disposizioni sono applicabili a tutte le s.r.l., e confermano pur sempre il
ruolo e la funzione del capitale sociale che caratterizza l'ordinamento societario italiano:
«la capitalizzazione figurativa (1 euro) o debole (superiore a 1 e inferiore a 10.000
euro), si prospetta come una situazione consentita nella fase costitutiva e solo "tollerata"
36
nel seguito» , destinata ad una necessaria successiva capitalizzazione in forza dello
speciale regime della riserva legale 37 previsto per questo "sottotipo" societario in deroga
all'art. 2430, primo comma, richiamato dall'art. 2478 bis, primo comma.
Rimane ferma la disciplina comune sulla riduzione obbligatoria per perdite38.
35
Entrata in vigore il 23 agosto 2013, che ha convertito il decreto legge 28 giugno 2013, n. 76:
v. l'ampio commento di A. BUSANI, in Società, 2013, p. 1069.
36
E. LOFFREDO, Sub. art. 2463 bis, in Codice civile commentato a cura di G. Alpa e V.
Mariconda, Milano, Ipsoa, 2013. Per una diversa articolata opinione, v. G. MARASÀ,
Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e
dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, in Società, 2013, p. 1093, secondo il
quale la nuova disposizione è utilizzabile anche durante societate, con conseguente
sopravvivenza della s.r.l. che «per effetto di perdite superiori a un terzo, rimanga con un
patrimonio inferiore a diecimila euro ma superiore ad un euro». Troverebbe nel caso
applicazione, prosegue l'A., il più severo regime di formazione accelerata della riserva legale.
37
Che, con una deduzione degli utili netti non già del 5%, bensì del 20%, comporta un
irrigidimento delle regole sulla distribuibilità degli utili d'esercizio, destinati a capitalizzare la
società con risorse proprie.
38
M. CIAN , Srl, srl semplificata, srl a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un
sistema disarticolato?, in Riv. soc., 2012, p. 1101.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
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7. Il capitale sociale nella s.r.l. semplificata.
Inoltre, con l'introduzione dell'art. 2463 bis39, il nostro codice civile ha previsto
la figura 40 della società a responsabilità limitata semplificata (s.r.l.s.), che può essere
costituita con contratto o con atto unilaterale unicamente da persone fisiche, secondo un
41
42
modello di atto costitutivo standard tipizzato con decreto del M inistro della giustizia ,
le cui clausole debbono ritenersi inderogabili 43.
La s.r.l. semplificata – nata con l'obiettivo di favorire l'accesso all'esercizio
dell'attività d'impresa – ha un capitale sociale, che deve essere integralmente sottoscritto
e versato in danaro44 a mani all'organo amministrativo45, di almeno 1 euro e inferiore
all'importo di 10.000 euro46.
39
Articolo aggiunto dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. decreto sulle liberalizzazioni), convertito
con l. 24 marzo 2012 n. 27, modificato dal richiamato d.l. 28 giugno 2013, n.76.
40
Non quindi un nuovo tipo societario, di guisa che il passaggio da s.r.l.s. a s.r.l. tradizionale
non integra una trasformazione: in argomento, cfr. M. RESCIGNO , S.r.l. a capitale ridotto e
semplificata, in Nuove leggi civ. comm., 2013, p. 64; C. CINCOTTI, Sub art. 2463 bis, in Codice
civile commentato a cura di G. Alpa e V. Mariconda, Milano, Ipsoa, 2013; V. SALAFIA , La
società a responsabilità limitata semplificata e il tribunale delle imprese, in Società, 2012, p.
151.
41
Il legislatore, all'art. 3, terzo comma, d.l. n. 1/2012, ricollega all'adozione del "sottotipo"
s.r.l.s., ed all'utilizzo del modello di statuto standard tipizzato, alcune agevolazioni, quali
l'esenzione da onorari notarili all'atto della costituzione, nonché l'esenzione da imposta di bollo
e da diritti di segreteria per l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese. Restano
comunque dovuti, anche per le s.r.l.s., l'imposta di registro, i diritti camerali di prima iscrizione
e annuali, ed ogni altra imposta e tassa normalmente dovuta dalle società a responsabilità
limitata.
42
Di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, e con il Ministro dello sviluppo
economico. Il modello standard dello statuto della s.r.l. è stato previsto dal "Regolamento sul
modello standard di atto costitutivo della s.r.l. semplificata" di cui al Decreto del Ministro della
giustizia del 23 giugno 2012, n. 138, allegato al Decreto 23 giugno 2012, n. 138, pubblicato
nella Gazzetta ufficiale del 14 agosto 2012.
43
Art. 9, tredicesimo comma, lett. b bis, del d.l. 28 giugno 2013, n. 76.
44
Quindi non sono ammessi conferimenti in natura, né di prestazioni d'opera o di servizi.
45
Regola questa applicabile a tutte le s.r.l. in seguito alla modifica del quarto comma dell'art.
2464: cfr. supra nt. 21.
46
Che rappresenta la soglia per l'applicazione della disciplina dettata per le "piccole s.r.l.
tradizionali" di cui si è detto al precedente paragrafo.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
20
STUDI E OPINIONI
I L CAP ITALE SOCIALE NELLE SRL
Considerato che la s.r.l.s. costituisce un "sottotipo" dotato di autonoma
disciplina non dovrebbero trovare applicazione le norme sulle riserve legali previste
dall'art. 2463, sesto comma, per le piccole s.r.l. 47.
L'aumento del capitale oltre la soglia di diecimila euro comporta il passaggio
alla s.r.l. tradizionale, con conseguente venir meno dei vincoli imposti dalle clausole
statutarie inderogabili per la s.r.l.s.
Atteso che l'ultimo comma dell'art. 2463 bis stabilisce l'applicabilità alla s.r.l.s.
delle disposizioni sulla disciplina della s.r.l., debbono necessariamente trovare
applicazione tutte le norme dettate in materia di riduzione obbligatoria del capitale
sociale previste dall'art. 2482 bis e 2482 ter in quanto non incompatibili con la peculiare
disciplina organizzativa di questa figura.
47
Ma v. G. MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l., cit., p. 1090, che ritiene «vi sia
compatibilità tra la nuova disposizione sulla formazione accelerata della riserva legale e la
disciplina della s.r.l. semplificata» (ivi, p. 1092).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
21
STUDI E OPINIONI
L’AMBITO DI OPERATIVITÀ DEL D. LGS.
5/2003 IN MATERIA DI ARBITRATO
SOCIETARIO: UNA PLURALITÀ DI CRITERI
L’Autrice si propone di individuare i casi in cui le controversie societarie non possono
essere assoggettate alla procedura arbitrale speciale, prevista dal D. Lgs. 5/2003, per
ragioni diverse dal limite generale ed espresso della disponibilità dell’oggetto della lite.
Tali limitazioni, legislative e non, sono legate tre fattori principali: a) il tipo di società
coinvolta nella controversia; b) il tipo di arbitrato (rituale o irrituale) previsto nella
clausola e c) il tipo di patto compromissorio stipulato. Questa indagine fornisce anche
l’occasione per stabilire se, nei casi in cui si concluda per l’incompromettibilità, la
controversia vada forzatamente rimessa alla giustizia ordinaria o l’arbitrato possa
comunque essere instaurato secondo le norme comuni del codice di procedura civile.
di IRENE POLLASTRO
Come è noto, il principale criterio che, in generale, permette di discernere le liti
in compromettibili e non compromettibili è quello della disponibilità dei diritti: concetto
tanto conclamato in astratto, quanto difficilmente delimitabile in concreto, la sua
precisazione diventa più che mai ostica in un ambito particolare come quello societario,
che spesso non coinvolge le classiche posizioni di diritto strettamente individuali, ma
involge interessi collettivi o addirittura diffusi. Questo è il motivo per cui oggi, nel
nostro ordinamento, si è ritenuto opportuno introdurre e mantenere una particolare
forma di arbitrato per le controversie societarie, regolata dal d.lgs. 5/2003: prima di
qualsiasi indagine sul concetto di disponibilità del diritto, finalizzata a delimitare l’area
delle controversie sottoponibili alla regolamentazione del decreto, è dunque opportuno
sgombrare il campo da preliminari dubbi, escludendo casi che, a prescindere dalla
natura disponibile o meno dei diritti oggetto di lite, per svariate ragioni non possono
rientrare nell’area di operatività della normativa speciale stessa; ciò consente anche, fra
l’altro, di chiarire in che casi e circostanze permangano spazi di applicazione della
disciplina comune e quale sia l’ampiezza di tali spazi.
1.
I tipi di società cui si applica la normativa
Il primo quesito da porsi, dunque, in tale ottica, è se la nuova disciplina speciale
sia applicabile a tutti i modelli e i tipi di società, valutando, poi, caso per caso, nelle
ipotesi di esclusione, se ciò comporti la possibilità di applicazione sostitutiva della
disciplina codicistica o la definitiva impossibilità di ricorso allo strumento arbitrale e,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
22
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
quindi, la necessaria devoluzione della controversia alla giurisdizione ordinaria.
L’analisi del dato testuale della normativa, da cui è ragionevole partire,
consente di ricavare una prima, importante indicazione: l’art. 34 d. lgs. 5/2003
esplicitamente esclude dal novero delle società cui è concesso inserire nell’atto
costitutivo una clausola compromissoria che preveda la devoluzione delle controversie
(o di alcune di esse) ad arbitri le "società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio a norma dell'art. 2325 bis del codice civile".
Per quanto perentoria sia l’espressione letterale che porta a questa prima
delimitazione, non sono mancate perplessità circa l’opportunità della scelta del
legislatore e diversi sono i dubbi sollevati dagli interpreti.
E’ stata, in primo luogo, contestata la sufficienza della ratio di questa
1
esclusione .
Chi sostiene, non senza validi motivi, la scelta legislativa 2, invero, sottolinea che
le azioni delle società quotate sono possedute per lo più da una massa di risparmiatori il
cui unico interesse è il mero investimento e non certo la partecipazione alla comunità
sociale: pertanto, i proprietari delle quote non avranno alcun interesse a conoscere tutte
le norme statutarie che regolano la vita sociale, tra le quali è compresa (naturalmente,
ove inserita) la clausola che devolve agli arbitri la soluzione delle controversie.
Essendo, poi, tale previsione derogatoria del diritto costituzionalmente garantito al
giudice naturale precostituito per legge, ed essendo, per questo, altrettanto chiaramente
censurata la figura dell'arbitrato obbligatorio, si afferma che il legislatore del 2003 ha
certamente deciso di risolvere il problema alla radice, vietando il ricorso allo strumento
arbitrale a soggetti collettivi (quali, appunto, le società ad azionariato diffuso), i cui
membri quasi certamente si sarebbero diversamente trovati inconsapevolmente vincolati
all'opzione arbitrale, senza averla specificamente approvata. Si evidenziano, infine, le
possibili difficoltà di gestione di un arbitrato con un numero potenzialmente
1
Si veda, ad esempio, L. Salvaneschi, L’arbitrato societario, in Arbitrato, ADR e conciliazione
a cura di M. Rubino-Sammartano, Bologna, 2009, p. 201.
2
In tal senso si esprimono: I. Capelli, Profili sostanziali dell’arbitrato societario, in Il diritto
delle società oggi. Innovazioni e persistenze., a cura di P. Benazzo - M. Cera - S. Patriarca,
Torino 2011, pp. 155 e ss.; F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arb.,
2003, pp. 414 e ss.; S. Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e
sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p.126; F. Corsi, Controversie societarie,
in Il diritto dell’arbitrato. Disciplina comune e regimi speciali., a cura di M. RubinoSammartano, Padova, 2010, p. 1343; F. Fiecconi, Il nuovo procedimento arbitrale societario, in
Corr. giur., 2003, p. 927; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003,
pp.705 e 706; B. Sassani - R. T iscini, In nuovo processo societario. Prima lettura del D. Lgs. n.
5 del 2003, in Giust. civ., 2003, p. 70; E. Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato societario, in
Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna, 2008, p. 83.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
23
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
elevatissimo di parti e arbitri 3.
A tali argomentazioni si è opposto4 che l’arbitrato è previsto per legge e
disciplinato in settori affini (come quelli dei rapporti tra risparmiatore e intermediatore
finanziario 5), ove la conoscibilità e l’accettazione del ricorso allo strumento arbitrale
potrebbero essere parimenti dubbie e che la soluzione adottata dal legislatore italiano
non trova riscontro in altri ordinamenti in relazione alle società a capitale diffuso 6. La
scelta compiuta, poi, è stata ancor più recisamente criticata poiché le motivazioni
addotte non sono parse affatto sufficienti a giustificare la radicale esclusione di tale
3
Così G. Cabras, Arbitrato societario, arbitraggio gestionale e conciliazione stragiudiziale (art.
34-40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5), in G. Costantino, G. Cabras, Il processo
commerciale e l’arbitrato societario, Padova, 2009, p.250, in Commentario romano al nuovo
diritto delle società, a cura di F. D’Alessandro.
4
Cfr., ad esempio, P. Bernardini, Il decreto legislativo in attuazione dell’art.12 della legge 366
del 3.10.2001 per la riforma del diritto societario, in Conciliazione e arbitrato nelle
controversie societarie, a cura dell’A.I.A., Roma, 2003; A. Chizzini, Il nuovo processo civile in
materia societaria: promesse autonomie, altre regole e nuove inquisizioni, in Corr. giur., 2003,
p. 224; F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, pp.1290 e
ss.; G. Gabrielli, Clausole compromissorie e statuti sociali, in Riv. dir. civ., 2004, p. 85; F.
Marongiu Buonaiuti, L’arbitrabilità delle controversie nella riforma del diritto societario, tra
arbitrato interno e arbitrato internazionale, in Riv. arb., 2003, p. 51.
5
Cfr. R. Guidotti, C’è davvero tanto disordine in tema di arbitrato di diritto comune in materia
societaria?, in Giur. comm., 2009, II, pp. 2012 e ss., che rinvia all’art. 29 L. 28 dicembre 2005,
n. 262, la cui rubrica recita: “ Risoluzione delle controversie in materia di trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari”.
6
Facendo una breve indagine con riguardo alle scelte normative di taluni ordinamenti stranieri,
si riscontra che molti di essi, mossi certamente dall’interesse ad incentivare l'attrazione di
investimenti stranieri, hanno espressamente consentito il (se non, talvolta, obbligato al) ricorso
all’arbitrato per le società ad azionariato diffuso; inoltre, anche a livello di organizzazioni
internazionali, si riscontra la crescente volontà di estendere la possibilità dell’uso dell’arbitrato
alle public companies e di risolvere i problemi pratici che tale estensione comporterebbe.
Prendendo per esempio l’ordinamento spagnolo, si constata come, nonostante lo stesso divieto
presente nel nostro art. 34 d. lgs. 5/2003 non sia imposto dal legislatore, larga parte della
dottrina sia addirittura critica nei confronti della norma che impone la necessità di una
maggioranza dei due terzi del capitale sociale per introdurre la clausola compromissoria, perché
di fatto impedirebbe proprio alle società ad azionariato diffuso (per la difficoltà, appunto, di
raggiungere tale soglia con un voto assembleare), di adottare la scelta arbitrale. Così si esprime
S. Cerrato, La clausola compromissoria nelle società, T orino, 2012, p. 17, nota 17. Per
l’esperienza tedesca si veda V. Sangiovanni, L’arbitrato societario nel diritto tedesco. Una
comparazione col diritto italiano, in Soc., 2006, p. 773. In generale, per la grande diffusione
dell’arbitrato societario, anche in relazione alle società a capitale diffuso, nell’esperienza
comparatistica: L. Morellini, Le parti e l’oggetto dell’arbitrato societario: spunti di riflessione,
in Soc., 2005, p.79.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
24
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
gruppo di società dalla possibilità di ricorso all'arbitrato, soluzione che le priva
dell’opportunità di vedere deciso il contenzioso in termini temporali contenuti e grazie
alla decisione di soggetti particolarmente qualificati, mentre le dimensioni delle società
stesse e l’impatto che il protrarsi delle liti potrebbe comportare sul mercato e sul
pubblico dei risparmiatori avrebbero consigliato di imboccare una strada decisamente
opposta.
La sensazione di irragionevolezza della disparità di trattamento venutasi a
determinare è stata acuita dalla consapevolezza che il legislatore delegato non era stato
indirizzato in alcun modo ad adottare tale opzione. Dato che l’art. 12, 3° comma, della
legge delega non poneva alcuna restrizione, contemplando, anzi, la possibile
introduzione di clausole compromissorie negli atti costitutivi di tutte le società
commerciali, si è giunti ad ipotizzare l’illegittimità costituzionale della previsione
7
normativa per eccesso di delega .
Considerato, però, che, invero, tale censura di incostituzionalità è
controvertibile 8, pare debba prendersi atto della inequivocabile scelta del legislatore, e
dedicarsi, piuttosto, ad un’attenta esegesi della norma.
La stessa, infatti, lascia margini di dubbio circa l'individuazione dei parametri in
base ai quali debbano essere identificate le società facenti ricorso al mercato del capitale
di rischio, alle quali si applica la previsione normativa.
L’art. 34 del d. lgs. 5/2003, facendo preciso riferimento all’art. 2325 bis c.c.,
limita l’esclusione alle società con azioni quotate in mercati regolamentati e alle società
con azioni diffuse tra il pubblico “in misura rilevante”. M entre è più agevole individuare
quali siano le società con azioni quotate in mercati regolamentati, qualche dubbio in più
sorge nel momento in cui si debbano dare precisi confini al concetto di “misura
rilevante” della diffusione delle azioni tra il pubblico: a tale scopo viene in soccorso
9
10
l’art. 111 bis disp. att. c.c. , che rimanda all’art. 116 del d. lgs. 58 del 1998 (il Testo
7
In tal senso particolarmente risoluto è F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto
societario, in Giur. it., 2003, pp. 1290 e ss., ma si veda anche L. Salvaneschi, L’arbitrato
societario, in Arbitrato, ADR e conciliazione, a cura di M. Rubino-Sammartano, Bologna, 2009,
p. 201.
8
Poiché il legislatore delegato era abilitato, ma non obbligato (“ il Governo può prevedere la
possibilità che gli statuti di società commerciali.”). Così, ad esempio, S. Chiarloni, Appunti sulle
controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2004, p.126; G. Ruffini, Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2004, p. 497; E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale nelle società dopo
la riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p.944.
9
L’art. 111 bis disp. att. c.c., infatti, specifica che la rilevante diffusione delle azioni fra il
pubblico coincide con “ quella stabilita a norma dell’art. 116 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58,
e risultante alla data del primo gennaio 2004”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Unico della Finanza), il quale rende palese che la rilevanza non corrisponde ad un
coefficiente fisso, ma è un parametro di per sé variabile, in quanto dipendente dai
criteri fissati di volta in volta dalla CONSOB. La domanda che, dunque, alcuni
interpreti11 si sono posti è quale sia il momento cui si deve fare riferimento per valutare
se la società, nel cui statuto sia inserita una clausola compromissoria, superi o meno la
misura rilevante, rendendo così invalida o valida la pattuizione arbitrale. Chi sostiene
che il momento rilevante sia quello in cui sorge la lite 12 e viene, conseguentemente,
introdotta la domanda in arbitrato, ritiene che la clausola non sia mai in assoluto
invalida, ma vada ritenuta efficace o inefficace a seconda delle dimensioni che la società
ha in quel preciso momento. Una società che superi la misura rilevante, come stabilita
attraverso gli indici CONSOB, dunque, può comunque inserire una clausola
compromissoria in statuto, senza che questa sia da ritenersi a priori invalida: la sua
azionabilità andrà, infatti, valutata solo nel momento in cui effettivamente sorgerà la lite
ed essa sarà semplicemente inefficace qualora permangano le dimensioni iniziali,
efficace qualora la società s ia, invece, scesa sotto le soglie che la norma indica come
limite per l’arbitrato. La stessa inefficacia colpirebbe, naturalmente, anche la clausola
(in quel momento perfettamente valida ed efficace) inserita nello statuto di una società
che, inizialmente al di sotto delle soglie di esclusione, crescendo di dimensioni, arrivi a
sorpassarle nel momento dell’effettivo sorgere della controversia. Secondo questa
teoria, dunque, la clausola arbitrale non sarebbe rigidamente valida o invalida una volta
per tutte, ma sarebbe, invece, flessibile ed adattabile, potendo continuamente perdere ed
acquistare efficacia al mutare delle dimensioni della società.
Evidente è, tuttavia, come questa interpretazione generi parecchia incertezza, in
quanto è legata all’altalenare delle dimensioni di una società che, essendo un soggetto
vivo, potenzialmente muta in continuazione; inoltre, essa pecca di poca coerenza con
quella che è stata individuata come la ratio dell’esclusione: se è vero che in società di
così grandi dimensioni i soggetti sono, perlopiù, meri investitori che non si interessano
in alcun modo alla gestione sociale, se anche la società diminuisse di dimensioni quanto
basta per ricadere al di sotto della soglia, ciò non parrebbe bastare per imporre
10
Tale articolo statuisce che la CONSOB può stabilire i criteri per l’individuazione di “ emittenti
strumenti finanziari che, ancorche' non quotati in mercati regolamentati italiani, siano diffusi tra
il pubblico in misura rilevante. La CONSOB stabilisce con regolamento i criteri per
l'individuazione di tali emittenti […]”.
11
Di questo problema si occupano, in particolare, M. Bove, L’arbitrato societario tra disciplina
speciale e (nuova) disciplina di diritto comune, in Riv. dir. proc., 2008, pp. 932 e ss.; G. Arieta,
F. De Santis, Sub art. 34, in Diritto processuale societario, Padova, 2004, pp. 893-4.
12
F.P. Luiso, Sub art. 34, in Il nuovo processo societario, a cura di F.P. Luiso, T orino, 2006, p.
561; E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale nelle società dopo la riforma, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2003, p. 945.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
l’arbitrato a soggetti che non l’avevano originariamente accettato; parimenti, lasciare
che, in caso di discesa al di sotto della soglia, la clausola che l’aveva persa ridiventi
efficace, non sembra sufficiente a giustificare la stabile vincolatività della clausola
anche per i soci che l’avevano originariamente accettata. Chi solleva questi dubbi 13
propone, dunque, di considerare momento rilevante per la valutazione della clausola
non quello del sorgere della lite, ma quello, anteriore, della sua introduzione in statuto:
così, sarà radicalmente invalida la clausola inserita in statuti di società colpite
dall’esclusione dell’art. 34; sarà, invece, valida ed efficace quella prevista per società
che stanno al di sotto di quella soglia, salvo poi perdere definitivamente l’efficacia in
caso di superamento dei parametri indicati dalla norma. Secondo questa teoria, di
conseguenza, la clausola non sarà caratterizzata da quella flessibilità di cui sopra si
riferiva, ma una volta divenuta (o già nata) invalida, tale rimarrà perennemente: l’unica
possibilità che rimarrebbe per società che scendano (o riscendano, dopo un momentaneo
superamento) al di sotto della soglia legale in discussione, sarebbe, dunque, quella di
introdurre una nuova pattuizione, accettata da tutti (o, quantomeno, dai due terzi del
capitale sociale, maggioranza ritenuta sufficiente alla luce del nuovo art. 34, 6°
comma 14) i soci contraenti, che non sarebbero più da considerarsi, a quel punto, meri
investitori. Si aggiunga, infine, l’ovvia considerazione secondo la quale un arbitrato
relativo a lite che interessa una società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio,
che sia iniziato in forza della vigenza di una clausola valida, potrà proseguire il suo iter,
quali che siano le vicende che interesseranno la società stessa e ciò grazie agli effetti
conservativi della domanda di arbitrato.
13
G. Arieta, F. De Santis, Sub art. 34, in Diritto processuale societario, Padova, 2004, pp. 8934; M. Bove, L’arbitrato societario tra disciplina speciale e (nuova) disciplina di diritto comune,
in Riv. dir. proc., 2008, pp. 932 e ss.; G. Ruffini, Il nuovo arbitrato per le controversie
societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 528; I. Capelli, Profili sostanziali dell’arbitrato
societario, in Il diritto delle società oggi: innovazioni e persistenze, a cura di P. Benazzo - M.
Cera - S. Patriarca, Torino, 2011, pp. 156-7; L. Colantuoni, Sub art.34. Oggetto ed effetti di
clausole compromissorie statutarie, in I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n.5). La riforma
del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2006, p. 645; E. Zucconi Galli Fonseca,
Sub art. 34. Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie, in Arbitrati speciali, a cura
di F. Carpi, Bologna, 2008, p. 83; S. Rosin, L’arbitrato nel diritto societario, in Arbitrato, a
cura di C. Cecchella, Padova, 2005, pp.517-518.
14
Il 6° comma dell’art. 34 prevede, infatti che “ le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o
soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino
almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi
novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.”: non essendo più necessario, dunque, per
l’introduzione del patto compromissorio, l’unanime consenso di tutti i soci, la norma prevede il
diritto di recesso come meccanismo di fuoriuscita per evitare che soci non concordi vedano
pregiudicato il loro diritto costituzionale al giudice naturale precostituito per legge, vedendosi di
fatto imporre un arbitrato obbligatorio.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Così delineati i contenuti e la ratio dell’esclusione introdotta dall’art. 34, ci si
deve chiedere se tale divieto implichi la totale impossibilità, per i soggetti coinvolti, di
ricorrere all'opzione arbitrale o se, invece, comporti semplicemente la possibile
residuale applicazione della disciplina comune.
Adottare la prima opzione equivarebbe a contraddire la ratio stessa della
riforma, che tendeva a favorire il ricorso all’arbitrato in materia societaria, tramite la
predisposizione di una procedura adatta a superare le difficoltà derivanti dalla pura e
semplice applicazione delle norme del codice di procedura civile nella loro
formulazione e consolidata applicazione anteriore alla riforma.
Fatta propria allora la seconda possibile soluzione, il quesito può essere
ulteriormente articolato: ci s i può chiedere se l’art. 34, nell’escludere le società aperte
dall’applicazione della normativa speciale, non consenta esso stesso una deroga,
rendendo possibile, in tale sola ipotesi, l’adozione di una clausola statutaria di diritto
comune o se l’arbitrato nelle società aperte possa essere introdotto solo in forza di
compromesso.
Percorrere la prima via equivale, di fatto, a riproporre l’apertura del dibattito
sull’obbligatorietà del nuovo modello di arbitrato societario introdotto dal d. lgs.
5/2003: i recenti arresti della Suprema Corte inducono a ritenere che un simile
approccio non troverebbe accoglimento.
Non è, allora, un caso che la dottrina maggioritaria sostenga la seconda
15
opzione : ammettendo la possibilità per le società che fanno ricorso al capitale di
rischio di ricorrere ad arbitrato in forza di compromesso non le si priva in toto della
possibilità di fruire di una procedura alterativa per a risoluzione delle liti e si fa salvo il
sistema dell’arbitrato endosocietario come oggi articolato.
Proseguendo nella lettura degli articoli del d. lgs. 5/2003 dedicati all’arbitrato,
invero, non si rinvengono altre espresse indicazioni che valgano a prefigurare ulteriori
esclusioni; l’incipit dell’art. 34, anzi, che si riferisce agli “atti costitutivi delle società”,
senza includere ulteriori specificazioni, parrebbe accreditare la tesi secondo la quale la
16
nuova normativa speciale si applicherebbe a tutte le società indiscriminatamente .
15
L. Salvaneschi, L’arbitrato societario, in Arbitrato, ADR e conciliazione a cura di M. RubinoSammartano, Bologna 2009, p. 202; F. De Santis, Sub. 34, in G. Arieta – F. De Santis,
Commentario dei processi societari. Tomo secondo, Torino, 2007, p. 893.
16
Così pare argomentare Tribunale T rento, 8 aprile 2004, in Giur. it. 2005, 116 (che, infatti, così
viene massimata: “ L'art. 34 d.lgs. n. 5 del 2003 (introduttivo delle nuove clausole
compromissorie in tema di arbitrato endosocietario) si estende a tutti i rapporti societari, senza
alcuna distinzione tra società di capitali e società di persone (comprese quelle di fatto) e
comporta la sopravvenuta nullità della clausola compromissoria contenuta in uno statuto o atto
costitutivo societario definiti prima della sua entrata in vigore, allorché detta clausola non
preveda che il potere di nomina degli arbitri sia riservato ad un terzo estraneo.”). Si badi, però,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
28
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Non sembra, però, corretto trascurare i criteri direttivi dettati dalla legge delega
al suo art. 12, 3° comma, la quale, come già accennato, conferiva al Governo la
possibilità di stabilire regole riguardanti clausole compromissorie inserite in statuti di
“società commerciali”. L’aggettivo “commerciali”, pur non testualmente ripetuto nella
stesura del decreto legislativo scaturito dalla delega, va, dunque, certamente tenuto in
conto, in quanto è lo stesso art. 76 della Costituzione a statuire che il Governo non può
legiferare al di fuori dei limiti della delega: il fatto, dunque, che la limitazione alle
società commerciali non sia espressamente ripetuta nel testo da essa scaturente, non vale
ad eliminare il vincolo che obbligava, in tal senso, il legislatore delegato17. Si è, per di
più, già ricordato come, secondo la Corte Costituzionale, la legge delega si ponga anche
come criterio interpretativo delle norme delegate.
L’espressione “società commerciali”, poi, riconduce necessariamente a quei
soggetti collettivi che hanno per oggetto l’esercizio di una attività commerciale ai sensi
dell’art. 2249, 1°comma, c.c.; lo stesso articolo, al suo 2° comma, dispone che le società
che hanno, invece, per oggetto l’esercizio di una attività diversa sono regolate dalle
norme sulla società semplice.
In forza di tale ricostruzione del sistema, dunque, pare imporsi, accanto
all’esplicita esclusione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
stabilita dall’art. 34 d. lgs. 5/2003, una implicita limitazione, che comporta che proprio
alle società semplici (non commerciali) non siano applicabili le norme dei decreti
scaturenti dalla L. delega 366 del 2001.
Tale interpretazione, tuttavia, non è sembrata a tutta la dottrina così piana18 e
che il thema decidendum riguarda la soggezione alla normativa speciale anche delle società
commerciali di persone, in tal sede contestata.
17
L’art. 76 della Costituzione statuisce, infatti, che “L'esercizio della funzione legislativa non
può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e
soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”. Concordi con questa interpretazione sono:
F.P. Luiso, Sub artt. 34-37, in Il nuovo processo societario, a cura di F.P. Luiso, T orino, 2006,
p. 557; P.L. Nela, Sub art. 34 d.lgs.5/2003, in Il nuovo processo societario a cura di S.
Chiarloni, Bologna, 2005, pp. 925 e ss.; E. Picaroni, L’arbitrato nella riforma societaria, in
Soc., 2005, p. 496; V. Salafia, Alcune questioni di interpretazione del nuovo arbitrato
societario, in Soc. 2004, p. 1457; B. Sassani - B. Guicciardi, L'arbitrato societario, in Digesto
delle discipline privatistiche-sezione civile (aggiornamento), Torino, 2007, pp. 119 e ss.; N.
Soldati, Le clausole compromissorie nelle società commerciali, Milano, 2005, pp. 13 e ss.; E.
Zucconi Galli Fonseca, Sub art. 41, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna, 2008, p.
63.
In giurisprudenza: Tribunale Roma, 4 luglio 2007, in Giur. comm., 2008, II, p. 906, con nota di
O. Cagnasso; T ribunale Modena, sez. I, 26 gennaio 2009, n. 56, in www.dejure.it.
18
In tal senso, si vedano: G. Cabras, Arbitrato societario, arbitraggio gestionale conciliazione
stragiudiziale (art.34-40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5, in Commentario romano
al nuovo diritto delle società, a cura di F. D’Alessandro, Padova, 2009, p. 237; L. Colantuoni,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
29
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
priva di margini di incertezza. Viceversa, in merito, è necessario considerare che le
società semplici, specie quelle agricole, soprattutto in forza delle nuove norme dettate
dal d. lgs. 228 del 2001 19, sono ormai soggetti che hanno caratteristiche quasi
coincidenti con le società commerciali di persone (s.n.c. e s.a.s.); basti pensare, per
esempio, al fatto che, a norma dell’art. 2 di tale decreto, anche le società semplici hanno
oggi l’obbligo di iscriversi al registro delle imprese (seppure in una sezione speciale), e
che tale iscrizione ha lo stesso valore di pubblicità dichiarativa che investe le società
iscritte nella sezione ordinaria. L’iscrizione al registro delle imprese, poi, consente di
adempiere ad alcune regole procedurali dettate dall’art. 35 (il deposito della domanda di
arbitrato e del dispositivo del lodo), che, nella loro dichiarata inderogabilità, sembrano
20
caratterizzare l’arbitrato endosocietario .
Vi sono, tuttavia, altri indici che rendono evidente, quanto meno ai fini di questa
ricerca, il distacco ancora intercorrente tra i modelli delle società commerciali e quello
della società semplice: primo fra tutti, basti notare che l’art. 34, 6° comma, fa
riferimento all’istituto del capitale sociale, di cui la società semplice (a differenza di
quelle commerciali, anche se di persone) è priva, rendendo, dunque, evidentemente
difficoltoso un eventuale tentativo di applicazione della disciplina speciale.
In conclusione, dunque, sembra più ragionevole propendere per l’esclusione,
ancorché non esplicitamente disposta, ma chiaramente scaturente dalla legge delega,
Sub art.34. Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie, in I procedimenti (d. lgs. 17
gennaio 2003, n.5). La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2006, p.
436; F. Danovi, L'arbitrato nella riforma del diritto processuale societario, in Dir. e Giur.,
2004, p. 570; G. Della Pietra, La clausola compromissoria, in Il nuovo diritto delle società, a
cura di P. Abba dessa - G.B. Portale, T orino, 2006, p. 212; E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato
societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 520; R. Sali, L’arbitrato per le nuove società.
Dodici (piccolo) nodi applicativi e qualche proposta, in Giur. it., 2004, II, p. 446; M.
Weigmann, Problemi di diritto transitorio e le clausole compromissorie “statutarie” nelle
società di capitali, in Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, a cura
dell’A.I.A.,Roma, 2003, pp. 111 e ss..
19
Ci si riferisce al Decreto Legislativo 18 maggio 2001, n. 228 in materia di "Orientamento e
modernizzazione del settore agricolo, a norma dell'articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57",
il quale, al suo art. 2, stabilisce che “ l’iscrizione degli imprenditori agricoli, dei coltivatori
diretti e delle societa' semplici esercenti attivita' agricola nella sezione speciale del registro delle
imprese di cui all'articolo 2188 e seguenti del codice civile, oltre alle funzioni di certificazione
anagrafica ed a quelle previste dalle leggi speciali, ha l'efficacia di cui all'articolo 2193 del
codice civile.”.
20
Cfr. A. Ruotolo, Le clausole arbitrali e l’attività notarile, in www.notariato.it (studio n.
5856/I/2005).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
30
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
delle società semplici dal campo di applicazione della normativa delegata 21:
l’estensione anche a queste comporterebbe, infatti, solo ulteriori problemi e successivi
contenziosi in materia di validità delle clausole compromissorie statutarie e in sede di
riconoscibilità di un lodo emesso alla luce di norme la cui applicabilità al soggetto è
quantomeno dubbia.
Ne deriva che nelle società semplici si potrà semmai fare ricorso a clausole
22
compromissorie di diritto comune , che potranno anche prevedere modalità di
designazione binaria degli arbitri, poiché l’esclusione dall’ambito di operatività del d.
lgs 5/2003 rende inapplicabile la sanzione della nullità prevista dall’art. 34, 2° comma,
del decreto stesso.
In via di prima interpretazione, alcuni autori e una pronunzia giurisprudenziale 23
hanno ipotizzato che anche le società (commerciali) di persone andassero escluse
dall’ambito di applicazione dell’arbitrato disciplinato dal d. lgs. 5/2003, in quanto sia il
d. lgs. 6/2003, sia gli artt. 223 bis e 223 duodecies delle disposizioni di attuazione del
codice civile fanno riferimento solo alle società di capitali ed alle cooperative.
Tale tesi è stata, però, respinta dalla assoluta maggioranza della dottrina e delle
corti, evidenziando che il d. lgs 6/2003, per quanto emesso in forza della medesima
legge delega, non può incidere in alcun modo sulla disciplina del contenzioso societario
e che le citate norme delle disposizioni di attuazione del codice civile disciplinano
unicamente un regime semplificato di adeguamento alle norme di cui al d. lgs 5/2003
(col che tutto ciò che si può affermare sarebbe che le società di persone avrebbero
dovuto provvedere all’adeguamento secondo tali regole); sembra, dunque, indiscutibile
la prevalenza della illustrata interpretazione dell’art. 34 del d. lgs. 5/2003, fondata sul
richiamo al 3° comma della legge delega, che fa, appunto, riferimento a tutte le società
commerciali.
21
Tribunale Roma, sez. III, 4 luglio 2007, n. 13731, in Riv. not., 2008, p. 928, con nota adesiva
di D. Barbetta, Alcune considerazioni in merito all'applicabilità della nuova disciplina
arbitrale societaria alle società semplici.
22
Cfr. I. Capelli, Profili sostanziali dell’arbitrato societario, in Il diritto delle società oggi.
Innovazioni e persistenze., a cura di P. Benazzo - M. Cera - S. Patriarca, Torino, 2011, p. 158;
E. Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato societario, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna,
2008, p. 64.
23
G. B. Coltraro, Clausole compromissorie di società personali al vaglio della giurisprudenza
di merito: disponibilità dei diritti, nullità sopravvenuta e d.lgs. n. 5/2003, in Vita not., 2005, pp.
822 e ss.; M. Manuli, Ancora in tema di clausole compromissorie di società personali e d.lgs.
5/2003: una diversa ricostruzione per una soluzione comunque di tutela, in Vita not., 2006, pp.
137 e ss.. Per un’analisi degli argomenti: F. Corsini, Società di persone, clausola
compromissoria statutaria e arbitrabilità delle controversie in materia di scioglimento del
rapporto sociale, in Giur. comm., 2008, II, pp. 869 e ss..
In giurisprudenza, Tribunale Bari, 7 dicembre 2004, in giurisprudenzalocale.it/bari.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
31
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Escluse le società semplici, dunque, le società che certamente sembrano potersi
avvalere della nuova disciplina speciale introdotta dal d. lgs. 5/2003 sono, anzitutto,
tutte le società di capitali (s.p.a., s.r.l. e s.a.p.a.), escluse, ovviamente, quelle che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio; le società di persone (s.n.c. e s.a.s.) 24; le
società cooperative, se commerciali e strutturate sulla base dei modelli della s.p.a. o
della s.r.l., non quotate o con titoli diffusi25; i consorzi costituiti sulla base delle norme
di uno dei cinque modelli di società di capitali o di persone 26.
Alcuni dubbi, invero, permangono, infine, per quanto concerne due particolari
figure societarie, per quanto le stesse possano ricomprendersi nel novero di quelle
commerciali: le società di fatto e le società irregolari.
Per quanto riguarda le prime 27, sembra non si possa far altro che constatare
l’impossibilità dell’applicazione del nuovo modello arbitrale societario.
24
Confermano tale assunto G. Cabras, Arbitrato societario, arbitraggio gestionale conciliazione
stragiudiziale (art.34-40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5, in Commentario romano
al nuovo diritto delle società, a cura di F. D’Alessandro, Padova, 2009, p. 238; S. Cerrato, La
clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali, T orino, 2012, p. 19; E. Zucconi Galli
Fonseca, Arbitrato societario, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna, 2008, p. 63.
In giurisprudenza, Tribunale T rento, 11 febbraio 2004, in Giur. comm., 2006, II, p. 497;
Tribunale Salerno, 12 aprile 2007, in Giur. comm., 2008, II, p. 865; T ribunale Roma, 4 luglio
2007, in Giur. comm., 2008, II, pp. 900 e ss.; infine, autorevolmente, Cassazione civile, sez. III,
9 dicembre 2010, n. 24867.
25
In tal senso, va considerato anzitutto che l’art. 41, 2° comma dello stesso d. lgs. 5/2003
permette l’adeguamento, in deroga all’art. 34, 6° comma, degli statuti anche delle società
cooperative, così implicitamente stabilendo che le norme dell’intero decreto possono essere ad
esse applicate. In dottrina concordano con tale interpretazione F. Corsi, Controversie societarie,
in Il diritto dell’arbitrato. Disciplina comune e regimi speciali., a cura di M. RubinoSammartano, Padova, 2010, p. 1345 e S. Cerrato, La clausola compromissoria nelle società.
Profili sostanziali, Torino, 2012, p. 19. In giurisprudenza, si veda ad esempio Tribunale Verona,
27 settembre 2004, in Giur. mer., 2005, p. 91.
26
Anche qui, in dottrina: F. Corsi, Controversie societarie, in Il diritto dell’arbitrato. Disciplina
comune e regimi speciali., a cura di M. Rubino-Sammartano, Padova, 2010, p. 1345 e S.
Cerrato, La clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali, Torino, 2012, p. 19.
27
Sostengono questa interpretazione: P.L. Nela, Cenni sull’ambito di applicazione del nuovo
arbitrato endosocietario, in Giur. it., 2005, p. 117; F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del
diritto societario, in Giur. it., 2003, p. 1285; S. Cerrato, Arbitrato societario e arbitrato di
diritto comune: una convivenza ancora difficile, in Giur. comm., 2006, II, p. 52; G. Della Pietra,
La clausola compromissoria, in Il nuovo diritto delle società, a cura di P. Abbadessa - G.B.
Portale, Torino, 2006, p. 212; G. Cabras, Arbitrato societario, arbitraggio gestionale
conciliazione stragiudiziale (art.34-40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5, in
Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D’Alessandro, Padova, 2009, p.
237.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
32
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Se, infatti, con ‘società di fatto’ si intende una società costituita per fatti
concludenti 28, in mancanza di un contratto sociale formalizzato, manca il documento in
cui la clausola compromissoria andrebbe inserita, difettando, con ciò, le condizioni di
base per l’utilizzo delle norme dettate dall’art. 34 (e seguenti) del d. lgs. 5/2003, che
29
richiede che la pattuizione arbitrale sia contenuta in un atto costitutivo . Le liti relative
ad una siffatta società potranno essere sicuramente deferite ad arbitri, ma si tratterà di
un arbitrato di diritto comune, instaurato in forza di compromesso (o, al più, di clausola
compromissoria contenuta in un documento diverso dall’atto costitutivo).
Per quanto concerne, invece, le società irregolari 30, ci si chiede se, appunto, il
fatto che esse non siano iscritte nel registro delle imprese comporti l’impossibilità di
applicare la nuova normativa speciale del decreto o se tale mancanza non abbia nulla a
che vedere con l’istituto arbitrale e non ne infici, quindi, l’operatività.
E’ notorio, infatti, che, a norma dell’art. 2297 c.c., ben limitate sono le
conseguenze giuridiche della mancata iscrizione al Registro delle Imprese.
Non si può, però, scordare che l’art. 35 d. lgs. 5/2003 prescrive tanto il deposito
della domanda di arbitrato presso il registro delle imprese, tanto l’annotazione nel
registro del deposito del lodo e dell’eventuale ordinanza cautelare. Se, poi, è vero che
anche tale norma non prevede una sanzione per il mancato adempimento di dette
formalità, è altrettanto vero che esse rivestono un ruolo fondamentale nello svolgimento
della procedura arbitrale anche, e soprattutto, per la corretta applicazione dei commi
successivi: il deposito della domanda rende la lite conoscibile non solo per i soci, ma
anche per i soggetti estranei, ma comunque legati alla società, consentendo loro di
intervenire nella procedura, qualora lo ritenessero opportuno; così, parimenti,
l’iscrizione del dispositivo del lodo che scaturirà dalla domanda è ritenuta fondamentale
per obbligare tutti i soggetti coinvolti e informarli delle eventuali impugnazioni. In
28
“ Quel che caratterizza la società di fatto, e la differenzia dalla società irregolare, non è dunque
la mancanza del contratto sociale […], ma il modo in cui questo si manifesta e si esteriorizza;
esso infatti può essere stipulato anche tacitamente, e risultare da manifestazioni esteriori
dell'attività di gruppo, quando esse, per la loro sintomaticità e concludenza, evidenzino
l'esistenza della società.”: in Cassazione civile, sez. I, 15 marzo 2010, n. 6175. E’ appena il caso
di ricordare che l'art. 2251 c.c. (applicabile a tutte le società di persone in virtù dei richiami
disposti dagli artt. 2293 e 2315 c.c.), al fine della costituzione, non richiede alcuna forma
particolare, salvo che questa sia richiesta per il tipo di conferimento che i soci intendono
effettuare.
29
Non si comprende come possa resistere a tale critica l’opinione contraria espressa da E.
Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato societario, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna,
2008, p. 63, che trova riscontro in giurisprudenza in Tribunale T rento, 8 aprile 2004, in Giur. it.,
2005, p. 116.
30
Intendendosi per tali le società di persone non iscritte al Registro delle Imprese, pur essendo
state costituite con atto avente forma idonea all'iscrizione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
33
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
conclusione, sembra potersi dire che anche nel caso della società irregolare si prospetta
una radicale incompatibilità con il complessivo (inderogabile, come recita la rubrica
dell’art. 35 d. lgs. 5/2003) impianto procedurale dell’arbitrato endosocietario 31.
Pare così determinarsi una situazione paradossale: a norma dell’art. 34 del
decreto, la società irregolare potrebbe ricorrere all’arbitrato societario speciale, ma la
procedura arbitrale non potrebbe condursi con il rispetto di norme che la rubrica dell’art.
35 definisce inderogabili. D’altra parte, la dottrina ritiene che il mancato rispetto delle
prescrizioni relative al deposito presso il Registro delle Imprese, nonostante il tenore
della rubrica dell’art. 35, non solo non comporti nullità, non essendo la stessa
comminata e dovendo trovare applicazione il principio della tassatività delle nullità
32
degli atti processuali di cui all’art. 156, 1° comma, c.p.c. , ma non comporti
conseguenze di particolare rilievo, trattandosi di ipotesi di pubblicità notizia33.
Su tali basi, altri osservano che non sussistono argomenti sostanziali per
escludere le società irregolari dal novero delle società sottoposte alla normativa speciale
di cui al d. lgs. 5/2003 34.
Infine, brevemente, la dottrina35 si è anche occupata dei casi in cui, al sorgere
della lite, si riscontri la presenza di un elemento di estraneità rispetto al nostro
ordinamento, arrivando ad una conclusione pacificamente condivisa: perché si possa
utilizzare la nuova disciplina speciale dell’arbitrato societario, è necessario che la
31
S. Cerrato, La clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali, T orino, 2012, p. 22;
S. La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 2004, p. 244; G. Della Pietra, La
clausola compromissoria, in Il nuovo diritto delle società, a cura di P. Abbadessa e G.B.
Portale, Torino, 2006, p. 212.
32
Cfr. G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, p. 645.
33
Per l’assoluta irrilevanza dell’omissione del deposito della domanda di arbitrato: F. Carpi,
Profili dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arb., 2003, p. 425; F. Corsini, L’arbitrato
nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, p. 1292; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato
societario, in Riv. dir. proc., 2003, p. 718. Prefigurano, invece, la sola inapplicabilità del limite
preclusivo della prima udienza di trattazione stabilito per l’intervento: G. Arieta, F. De Santis,
Diritto processuale societario, Padova, 2004, p. 645; A. Majorano, Sub art. 34, in I
procedimenti in materia commerciale, a cura di G. Costantino, Padova, 2004, p. 780; P.L. Nela,
Sub art. 35, in Il nuovo processo societario, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2005, p. 980. Per il
mancato deposito del dispositivo del lodo è prevista dall’art. 2630 del codice civile solo una
sanzione pecuniaria amministrativa.
34
Così F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, p. 1292.
35
A. Giardina, L’ambito di applicazione della nuova disciplina dell’arbitrato societario, in Riv.
arb., 2003, pp. 233-40; N. Soldati, Le clausole compromissorie nelle società commerciali,
Milano, 2005, p. 34; P.L. Nela, Sub art. 34 d.lgs.5/2003, in Il nuovo processo societario a cura
di S. Chiarloni, Bologna, 2005, pp. 925 e ss.; A. Stesuri, Gli arbitrati societari, Torino, 2005, p.
164; F. Marongiu Buonaiuti, L’arbitrabilità delle controversie nella riforma del diritto
societario, tra arbitrato interno e arbitrato internazionale, in Riv. arb., 2003, pp. 51 e ss..
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
34
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
società sia governata dal diritto italiano e che l’arbitrato abbia la sua sede in Italia;
qualora anche uno solo dei due requisiti non sia soddisfatto (nel caso, quindi, che la
clausola statutaria sia contenuta nello statuto di una società costituita all’estero o che la
sede dell’arbitrato sia fissata al di fuori dei confini italiani), gli artt. 34 e ss. del d. lgs.
5/2003 non potranno trovare applicazione.
2.
Sull’applicabilità della normativa all’arbitrato irrituale
Un secondo importante problema che va affrontato allo scopo di chiarire quale
sia l’ambito di operatività della normativa speciale introdotta dal d. lgs. 5/2003, riguarda
la sua possibile applicazione a clausole compromissorie contenute in atti costituitivi di
società che devolvano la risoluzione di controversie societarie ad arbitrato irrituale,
36
istituto che si è soliti ritenere tipico solo del nostro ordinamento . Lo stesso, portando
alla formulazione non di un lodo equiparabile a sentenza, ma di una mera
determinazione contrattuale, non sembra tollerare, come la denominazione stessa
suggerisce, una procedura eccessivamente articolata e formalizzata (che è richiesta,
invece, quantomeno a tutela delle garanzie fondamentali, nel caso in cui il prodotto
dell’arbitrato abbia carattere equiparabile a quello di un provvedimento giurisdizionale).
Dunque, se si considera il dibattito insorto con riferimento all’arbitrato irrituale,
recentemente regolato dall’art. 808 ter del codice di procedura civile 37, in ordine alla
possibilità di applicare ad esso le altre norme della disciplina comune 38, è lecito, a
maggior ragione, domandarsi se e come siano compatibili, nel caso in cui la lite verta su
materia societaria, la conservazione della natura libera dell’arbitrato ed il rispetto di una
normativa per certi versi ancora più rigida di quella codicistica.
Partendo, di nuovo, dall’analisi del dato testuale, si rileva che l’art. 35, al suo 5°
comma, contempla la possibilità di ricorso alla tutela cautelare di cui all’art. 669
quinquies c.p.c. in caso di devoluzione delle liti in arbitrato, specificando che tale
36
Si veda, però, M. Marinelli, La natura dell’arbitrato irrituale. Profili comparatistici e
processuali, Torino, 2002, laddove si rivisita tale generale convinzione, sottolineando che le
esperienze straniere conoscono fenomeni, seppure altrimenti denominati, volti alla
composizione delle controversie in via stragiudiziale ed in alternativa all’arbitrato codicistico,
rimanendo sul piano prettamente negoziale.
37
Anche se, in realtà, altre norme nel tempo vi avevano fatto riferimento: si pensi all’art. 619
cod. nav., all’art. 7 della l. 15 luglio 1966, n. 604, o all’art. 5 della l. 11 agosto 1973, n. 533 di
riforma del rito del lavoro, agli artt. 412 ter e quater c.p.c., per giungere proprio al richiamo
conten34uto nell’art. 35 del d. lgs. 5 del 2003.
38
Di tale dibattito, comune a dottrina e giurisprudenza, viene riferito, ad esempio, in: C.
Arrigoni, Riflessioni sulla natura dell’arbitrato irrituale, in www.amsacta.unibo.it; F. Mauceri,
Brevi note in tema di arbitrato irrituale fra processo e contratto, in Giust. civ., 2001, pp. 503 e
ss. ; V. Sangiovanni, Natura contrattuale o processuale dell’arbitrato irrituale?, in Contratti,
2008, pp. 869-879.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
35
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
possibilità si estende anche al caso di arbitrato “non rituale”. Da questa prima lettura,
sembrerebbe, dunque, potersi pacificamente dedurre che le regole del decreto
disciplinino entrambi i due possibili modelli arbitrali: quello rituale e quello irrituale 39.
Tuttavia, è parso agli interpreti poco opportuno fermarsi a questa acritica
constatazione, ritenendo, invece, necessario collocare la norma indicata nel quadro
sistematico di tutte le disposizioni della normativa speciale. Non si può, allora, non
evidenziare che l’art. 35 stesso, che detta la disciplina “inderogabile” del procedimento,
regola in maniera peculiare l’introduzione della domanda di arbitrato, disponendone il
deposito presso il registro delle imprese, menziona espressamente la “prima udienza di
trattazione”, prescrive modalità e termini dell’intervento degli altri soci “a norma degli
articoli 106 e 107” del codice di procedura civile, giungendo ad occuparsi delle possibili
impugnazioni del lodo e della necessità del deposito del suo dispositivo sempre presso il
registro delle imprese; il successivo art. 36, addirittura, dispone che la decisione sia
assunta secondo diritto e che la stessa sia impugnabile anche a norma dell’art. 829, 2°
comma del codice di rito (quale che sia in merito la previsione della clausola
compromissoria), quando in gioco siano questioni non compromettibili ovvero quando
l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari.
Queste norme, prevedendo un procedimento strettamente formalizzato e, per
giunta, espressamente qualificato come inderogabile, sembrano, per vero, riferirsi ad un
tipo di arbitrato che non può essere che quello rituale; quello irrituale, o, non a caso, per
39
Così viene trattata, in poche righe, la questione da G. Barbieri - E. Bella, Il nuovo diritto
dell’arbitrato, Padova, 2007, p. 470, nel XLV volume del Trattato di diritto commerciale e di
diritto pubblico dell'economia, diretto da F. Galgano. In tal senso si è pronunciato anche
Tribunale Venezia, 25 agosto 2011, giudicando, perciò, applicabile anche all’arbitrato irrituale
in materia societaria la norma che impone l’obbligo di deposito della domanda di arbitrato
presso il Registro delle Imprese; la sentenza è commentata da S. Pelillo, Il lodo irrituale
nell’arbitrato societario secondo la disciplina dettata negli artt. 34 ss. del d. lgs .n. 5/2003, in
Ric. Giur., 2013, pp. 430 e ss.; così anche Tribunale Genova, 2 novembre 2009, in Riv. arb.,
2010, p. 48.
In dottrina, poi, sostengono la tesi che questa scelta del legislatore sia espressione di una volontà
di superare la distinzione fra i due modelli di arbitrato: G. Arieta - F. De Santis, Diritto
processuale societario, Padova, 2004, p. 657; E. Picaroni, Limiti soggettivi all’applicazione
dell’arbitrato societario, eccezione di compromesso e compatibilità con l’arbitrato irrituale, in
Soc., 2008, pp. 762 e ss.. Fra coloro che ammettono, in generale, il ricorso ad arbitrato irrituale
regolato dalle norme del d. lgs., si vedano: M. Bove, L’arbitrato societario tra disciplina
speciale e (nuova) disciplina di diritto comune, in Riv. dir. proc., 2008, pp. 932 e ss.; R. Nobili,
Arbitrato e controversie societarie, in Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, a
cura dell’A.I.A., Roma, 2003, pp. 55 e ss.; B. Sa ssani, B. Gucciardi, Commento sub art. 35
d.lgs. n. 5 del 2003, in Codice di procedura civile ipertestuale, a cura di L. P. Comoglio, R.
Vaccarella, Torino, 2006, pp. 3014 e ss.; E. Zucconi Galli Fonseca, Modelli arbitrali e
controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, pp. 513 e ss..
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
36
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
gli ampi spazi di regolamentazione lasciati all’organo arbitrale, detto libero, viceversa,
sembra mal conciliarsi con indicazioni procedurali così stringenti 40. Tale percezione si
acutizza, poi, in seguito all’introduzione nel 2006 dell’art. 808 ter c.p.c., appositamente
dedicato all’arbitrato irrituale: questa disposizione sancisce, infatti, la non applicabilità
alla figura dei successivi artt. 824 bis e 825 del codice di procedura civile relativi
all’equiparabilità del lodo a sentenza dell’autorità giurisdizionale ed al necessario
deposito del lodo stesso ai fini della sua esecuzione, precisando, inoltre, esplicitamente
41
la natura meramente contrattuale della decisione che definisce l’arbitrato c.d. libero .
La rilevazione in sede interpretativa di tali problematiche ha portato taluni ad
affermare che l’arbitrato irrituale è incompatibile con l’impianto generale dell’arbitrato
endosocietario 42 come disciplinato dal d. lgs. 5/2003: a partire da tale assunto si sono
formati diversi orientamenti.
In primo luogo, si è affermato che, in presenza di clausola per arbitrato irrituale
societario, debba trovare applicazione la disciplina di diritto comune 43, riservando la
40
Sul punto si esprime esemplarmente la sentenza del T ribunale di Biella, 28 febbraio 2005, in
Giur. comm., 2006, II, pp. 500 e ss.: “ Se per assurdo si dovessero estendere le disposizioni
contenute negli artt. 34 e seguenti d. lgs. 5/2003 ai casi di arbitrato irrituale, ciò comporterebbe
che di irrituale non vi sarebbe più nulla.”. In dottrina si vedano: F.P. Luiso, Sub art. 34, in Il
nuovo processo societario, a cura di F.P. Luiso, T orino, 2006, pp. 556-7; M. Piazza,
Sull'applicabilità all'arbitrato irrituale societario derivante da clausola compromissoria
statutaria della normativa speciale prevista dal D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, in Riv. arb., 2010,
p. 485.
41
Come già accennato, non si può tacere che, d’altra parte, secondo gli studiosi che dimostrano
apprezzamento proprio per la natura “libera” dell’arbitrato irrituale, il suo riconoscimento a
livello normativo come istituto di diritto comune abbia comportato, in qualche modo, uno
snaturamento dell’istituto stesso. Non a caso, come detto, l’introduzione dell’art. 808 ter c.p.c.
ha fatto sorgere un dibattito relativo alla eventuale applicabilità a tale modello di arbitrato di
altre disposizioni del titolo VIII del IV libro del codice di procedura civile (il che lo renderebbe,
appunto, meno libero).
42
L. Boggio, Quale disciplina per l’arbitrato irrituale societario?, in Riv. dir. soc., 2007, pp. 58
e ss.; F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arb., 2003, p. 413; L.
Salvaneschi, L’arbitrato societario, in Arbitrato, ADR e conciliazione a cura di M. RubinoSammartano, Bologna, 2009, p. 222.
43
Così in dottrina S. Cerrato, La clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali,
Torino, 2012, p.143; G. Arieta, F. De Santis, Sub art.34, in Commentario dei processi societari,
Torino, 2007, p. 906; F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia societaria, in Riv. arb., 2003, p.
413; P. Biavati, Il procedimento nell'a rbitrato societario, in Riv. arb., 2003, pp. 45 e ss.; R.
Guidotti, L’arbitrato di diritto comune in materia societaria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010,
pp. 675 e ss.; quanto alla giurisprudenza di merito, in tal senso ha deciso la più volte citata
sentenza del Tribunale di Biella 28 febbraio 2005, in Giur. it., 2006, p. 101; si vedano anche:
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
37
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
normativa speciale al solo arbitrato rituale. Tale tesi, che aveva trovato, almeno in un
primo momento, accoglimento nella giurisprudenza di legittimità44, può dirsi, almeno
allo stato, superata dalla prevalente opinione della dottrina, che si è allineata alle più
recenti pronunce della Suprema Corte: la sostenibilità della teoria cosiddetta del doppio
binario è negata anche in relazione alla possibilità di prevedere una clausola
45
compromissoria di diritto comune per l’arbitrato irrituale .
Non è mancato, allora, chi ha proposto46 di considerare l’inciso contenuto nel 5°
comma dell’art. 35 come una norma non diretta a regolare l’arbitrato societario, ma ad
integrare la disciplina di quello comune 47, prevedendo anche in sede di arbitrato irrituale
(istituto ritenuto, comunque, non disciplinato dal d. lgs. 5/2003) la possibilità di ricorso
alla tutela cautelare. Una simile ricostruzione, però, equivarrebbe a denunciare una
evidente incostituzionalità della disposizione per eccesso di delega, non essendo stata
data al Governo la facoltà di regolare fattispecie diverse da quella dell’arbitrato
introdotto in forza di clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo di una
società commerciale.
In verità, tuttavia, non si può negare che il modello di arbitrato di cui al d. lgs.
5/2003 sembra essere stato elaborato dal legislatore avendo a mente solo la possibilità di
un arbitrato rituale: la normativa speciale, del resto, si è proposta proprio come un
modello di arbitrato ancora più rigidamente formalizzato per rispondere alle necessità di
garanzie procedurali nel caso di decisioni vertenti su diritti controversi in una materia
così particolare come quella societaria 48. Si dovrebbe, forse, concludere che allora non
vi è nessuno spazio per l’arbitrato libero negli ambiti propri dell’arbitrato
endosocietario.
Corte d’appello Napoli, 14 gennaio 2009, in Banca Borsa Tit. Cred., 2010, p. 335; Corte
d’appello T orino, 29 marzo 2007 e 4 aprile 2007, in Giur. it., 2007, pp. 2237 e ss..
44
Cfr. Cassazione civile, sez. I, 4 giugno 2010, n. 13664.
45
Cfr. Cassazione civile, sez. III, 9 dicembre 2010, n. 24867 e Cassazione civile, sez. VI, 10
ottobre 2012, n. 17287.
46
S. Cerrato, La sorte della clausola per arbitrato societario non conforme all’art. 34 d.lgs. 17
gennaio 2003, n. 5, www.Businessjus.com 2011; A. Stesuri, Gli arbitrati societari, Torino,
2005, p. 190; P. Biavati, Il procedimento nell'arbitrato societario, in Riv. arb., 2003, pp. 27-50,
vorrebbe la norma dettata appositamente per arbitrati societari da compromesso o da clausola
compromissoria non statutaria.
47
T ale considerazione poteva essere sostenuta soprattutto perché, al momento dell’emanazione
del decreto 5/2003, la figura dell’arbitrato irrituale era ancora priva di una propria compiuta
regolamentazione normativa. L’art. 808 ter c.p.c., infatti, è stato inserito solo in seguito con il
d.lgs. 40/2006.
48
Cfr. in merito le considerazioni ed i dubbi espressi in E. Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato
societario: la Cassazione respinge la tesi del « doppio binario », in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2011, pp. 636-639.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
38
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
Una tale presa di posizione, non priva di fondamenti logici, si risolverebbe,
peraltro, in un’inammissibile abrogazione per via interpretativa di una esplicita
previsione di legge; essa, inoltre, parrebbe contrastare con il più recente indirizzo della
giurisprudenza della Cassazione 49, che, nel dichiarare nulla, per contrarietà con l’art. 34,
una clausola per arbitrato irrituale in materia societaria che non contemplava
l’eterodesignazione dell’organo arbitrale, ha implicitamente ammesso che la stessa
sarebbe stata valida se avesse previsto tale modalità di nomina dell’organo arbitrale
stesso, includendola, così, nell’ambito di applicazione dell’intera disciplina speciale 50.
Alla luce di quanto finora esposto (e nell’attesa di un auspicabile intervento
legislativo chiarificatore) pare non resti che adottare una soluzione di compromesso51.
La stessa prevede che si debba confermare la possibilità di introdurre negli atti
costitutivi di società commerciali clausole compromissorie che contemplino il ricorso ad
arbitrato irrituale: queste dovranno, pertanto, necessariamente prevedere la
eterodesignazione dell’organo arbitrale 52. A tale arbitrato troveranno, comunque,
applicazione le norme procedurali speciali, anche se, ovviamente, si dovrà prestare
attenzione alla loro compatibilità con il peculiare modello arbitrale, non
comprimendone il carattere di informalità oltre quanto sia strettamente necessario e,
dunque, valutando caso per caso l’effettiva impossibilità di una integrazione dei
modelli 53; non si potrà, invece, aggirare in alcun modo il dettato dell’art. 36 per ciò che
49
Cfr. ancora Cassazione civile, sez. VI, 10 ottobre 2012, n. 17287.
Si le gge in motivazione: “ d'altra parte la normativa delegata in tema di arbitrato è stata
pacificamente dettata per superare le difficoltà applicative e i contrasti giurisprudenziali
riguardanti l'applicazione dell'arbitrato alla materia societaria e tale finalità sarebbe certamente
frustrata dalla possibilità di avvalersi delle clausole compromissorie diverse da quelle
disciplinate dall'art. 34”.
51
Se guendo, ad esempio, l’indicazione di E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2003, pp. 538-539.
52
E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale nelle società dopo la riforma, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2003, pp. 929 e ss..
53
Compie una tale analisi G. Della Pietra, La clausola compromissoria, in Il nuovo diritto delle
società, a cura di P. Abbadessa - G.B. Portale, T orino, 2006, pp. 252-253; estremamente chiara
ed utile risulta, poi, la sintesi che lo stesso E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2003, pp. 538-539 propone: “ Questo è dunque lo spirito, con il quale sottopongo
all'attenzione di tutti le seguenti proposte: a) le clausole compromissorie per arbitrato irrituale
non possono avere ad oggetto né le controversie relative alla validità di delibere assembleari, né
altre controversie insuscettibili di composizione negoziale tra le parti; b) ciò non impedisce,
tuttavia, che tali clausole compromissorie siano sottoposte alla disciplina prevista dalle nuove
norme, sia per quanto concerne il loro inserimento negli atti costitutivi, sia per quanto concerne
il loro contenuto e le regole da prevedere circa la nomina degli arbitri (ivi compresa quella che
affida tale nomina a soggetto estraneo alla compagine sociale); c) nessun problema suscita la
mancata applicazione dell'art. 819, comma 1°, c.p.c., che ritengo inapplicabile all'arbitrato
50
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
39
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
attiene le impugnative delle delibere assembleari 54.
Da questa ricostruzione risulterà, dunque, un tipo di arbitrato libero che
conserverà ben poco del carattere di irritualità: questo, però, è solo un problema che
attiene alla opportunità e alla convenienza di continuare ad introdurre negli atti
costitutivi clausole compromissorie di tale tipo.
3.
Sull’applicabilità della normativa speciale ai diversi tipi di patto
compromissorio
Infine, l’ultimo aspetto che ci si propone di indagare, per tentare di definire
compiutamente i casi in cui la normativa del d. lgs. 5/2003 possa trovare applicazione,
riguarda la questione attinente al tipo di negozio giuridico con cui va stipulato il patto
compromissorio.
Quest’ultimo problema è senz’altro il meno spinoso, in quanto dottrina e
giurisprudenza sembrano, sulla maggior parte dei problemi, aver trovato soluzioni
convergenti.
In primo luogo, anche in questo caso, alcuni dubbi erano sorti già in sede di
prima analisi del dato testuale: se la disposizione contenuta nell’art. 34, al suo 1°
comma, prescrive, infatti, che l’atto introduttivo dell’arbitrato speciale regolato dal
nuovo modello sia una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo della
società, la rubrica della stessa parla di “oggetto ed effetti di clausole compromissorie
statutarie”. Ci si potrebbe, dunque, chiedere se questa discrasia sia solo il frutto di una
“svista” del legislatore o se, effettivamente, l’opzione tra statuto ed atto costitutivo
comporti ricadute significative sulla validità del patto compromissorio. In realtà, già
irrituale anche secondo il diritto comune; d) sono incline a ritenere inapplicabili le norme
relative all'intervento nel corso del procedimento arbitrale, che non hanno senso quando non si
deve formare l'equivalente di una sentenza; e) non può essere applicata la norma, in virtù della
quale il lodo è vincolante per tutti all'interno del gruppo sociale, che così come formulata ha
senso soltanto per lodi con effetti equivalenti a quelli della decisione giudiziaria; f) non credo
applicabile l'art. 36 sui limiti della decisione di equità e sulla conseguente possibilità di
impugnazione ai sensi dell'art. 829, comma 2°, c.p.c., sia perché il carattere disponibile della
controversia consente la soluzione equitativa della lite senza alcun limite, sia perché più in
generale non credo che il lodo irrituale in materia societaria possa essere impugnato ai sensi
dell'art. 829 c.p.c., che resta mezzo previsto unicamente per l'arbitrato rituale; e si dovranno se
mai rendere possibili le impugnazioni negoziali del lodo irrituale, così come elaborate in diritto
comune in mancanza di espresse previsioni legislative da giurisprudenza e dottrina.”
54
L’esame di detta disposizione, del resto, sembra confortare la correttezza della soluzione qui
proposta. Essa contempla come possibile, e, dunque, lecita, la presenza di una clausola
compromissoria che preveda una pronuncia secondo equità o con lodo non impugnabile, ma
applica un meccanismo di sostituzione automatica della clausola. Si veda B. Bove, Clausola
arbitrale c.d. societaria - clausola arbitrale c.d. ordinaria - differenze e rapporti, in Riv. not.,
2011, pp. 569 e ss..
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
40
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
sulla base di una sommaria ricognizione della normativa del codice civile che riguarda
le società, si può osservare che una prima risposta è fornita dall’art. 2328 c.c.: tale
disposizione contiene la disciplina di atto costitutivo e statuto nelle s.p.a., indicando, al
2° comma, quali devono essere i contenuti del primo documento e stabilendo, al 3°
comma, che lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società e
soprattutto che, “anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante
dell’atto costitutivo”. Da tale equiparazione operata dalla norma sembra potersi,
dunque, chiaramente dedurre che le clausole compromissorie possono essere contenute
55
indifferentemente nell’uno o nell’altro documento . Si aggiunga che, per tutti gli altri
tipi di società commerciali cui si applica la normativa del d. lgs. 5/2003, è prevista
testualmente dal codice solo la stipulazione di un atto costitutivo (anzi, l’art. 2463 c.c.,
in tema di società a responsabilità limitata, indica al 2° comma, punto 7, quale
contenuto dell’atto costitutivo proprio le “norme sul funzionamento della società”):
sembra, dunque, che la scelta terminologica della disposizione meglio s’adatti, rispetto a
quella della rubrica dell’articolo stesso, per fare riferimento a tutti i tipi societari
contemplati56. Sulla base di tali considerazioni e tenuto altresì conto che, nella prassi,
molto spesso, specie nel caso delle società a responsabilità limitata, viene redatto uno
statuto, pressoché tutta la dottrina pare concorde non solo sull’equiparazione dei due
documenti, e quindi sull’indifferenza della scelta di inserire il patto compromissorio
nell’atto costitutivo o nello statuto, ma anche sull’estensione della regola
legislativamente dettata per le società per azioni a tutti gli altri tipi sociali, società di
persone comprese57.
L’interpretazione letterale della disposizione di cui all’art. 34 d.lgs. n. 5 del 2003
consente di formulare un’ulteriore affermazione: parlando essa di sola “clausola
compromissoria statutaria”, parrebbe escludere, così, automaticamente la possibilità che
55
S. Rosin, L’arbitrato nel diritto societario, in Arbitrato, a cura di C. Cecchella, Padova, 2005,
p. 516; S. Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura
del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p.124; F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto
societario, in Giur. it., 2003, p. 1292; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir.
proc., 2003, p.705; E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p.
524.
56
Del resto, va ricordato che è comune opinione che la rubrica dell’articolo non costituisce parte
della disposizione normativa precettiva.
57
Così G. Della Pietra, La clausola compromissoria, in Il nuovo diritto delle società, a cura di
P. Abbadessa - G.B. Portale, T orino, 2006, pp. 210-211; R. Sali, L’arbitrato per le nuove
società. Dodici (piccoli) nodi applicativi e qualche proposta, in Giur. it., 2004, pp. 443-4; E.F.
Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 415; F. Carpi, Profili
dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arb., 2003, p. 416; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato
societario, in Riv. dir. proc., 2003, p. 706; F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto
societario, in Giur. it., 2003, p. 1292.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
41
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
la stessa sia contenuta in altri negozi, separati ed autonomi dal contratto sociale.
Invero, volendo scrupolosamente risalire alla lettura ed esegesi della legge
delega n. 366 del 2001, si può rilevare che l’art. 12, 3° comma, rendeva possibile il
ricorso all’arbitrato societario anche per le controversie relative ai patti parasociali e a
58
negozi di trasferimento di quote e che lo stesso art. 1 del d. lgs. 5/2003 (abrogato nel
2009) estendeva la disciplina del processo societario alle controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali 59.
Anche in questo caso, però, la dottrina ha pressoché unanimemente interpretato
il testo della disposizione come frutto di una precisa scelta del legislatore delegato di
escludere gli altri tipi di patto compromissorio dall’ambito di applicazione del modello
di arbitrato speciale introdotto dal decreto, valutandola positivamente: si è infatti,
ribadito che, come già ampiamente illustrato, la normativa speciale crea un sistema di
“giustizia di gruppo”, studiato appositamente per coinvolgere tutti coloro che di tale
comunità sociale fanno direttamente o indirettamente parte. Così, è opportuno che
l’opzione arbitrale che deroghi alla giustizia ordinaria sia contenuta in un atto (appunto,
l’atto costitutivo o lo statuto) che, per sua natura, sia idoneo a vincolare tutti i soggetti
aderenti al contratto sociale e la cui conoscibilità sia garantita da puntuali obblighi
pubblicitari60.
Patti parasociali e negozi di trasferimento di quote sono, invece, pattuizioni
autonome ed indipendenti dal contratto sociale, che non hanno ad oggetto, come questo,
le regole comuni di relazione all’interno della compagine, bensì uno scambio di beni o
la stipulazione di accordi da essa svincolati: per quanto possano avere pesanti ricadute
sulla vita della società, infatti, questi accordi coinvolgono solo alcuni degli aderenti e
nemmeno hanno il vincolo di essere stipulati con particolari adempimenti formali idonei
a renderli conoscibili anche a coloro che non li hanno effettivamente stipulati. Pertanto,
sarebbe irragionevole applicare ad essi la normativa arbitrale del d. lgs. 5/2003, che
58
T ale articolo disponeva, infatti, che :“Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare una più
rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie: a) diritto societario,
comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti
parasociali”.
59
Nell’art. 1 d.lgs. n. 5 del 2003, abrogato dall’articolo 54, 5° comma, della legge 18 giugno
2009, n. 69, si leggeva che: “ Si osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tutte
le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice
di procedura civile, relative a: a) […]; b) trasferimento delle partecipazioni sociali, nonché ogni
altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti; c) patti parasociali,
anche diversi da quelli disciplinati dall'articolo 2341 bis del codice civile, e accordi di
collaborazione di cui all'articolo 2341-bis, ultimo comma, del codice civile.”.
60
L’art. 2328, 2° comma, c.c., stabilisce, infatti, che “ l’atto costitutivo deve essere redatto per
atto pubblico”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
42
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
produce un lodo atto a vincolare tutti i soggetti direttamente o indirettamente collegati
alla società, in quanto questi ultimi potrebbero, viceversa, non essere stati a
conoscenza dell’esistenza del patto compromissorio61.
Terminate le considerazioni su quelle che sono pur sempre clausole
compromissorie stipulate in relazione a controversie incluse nell’ambito societario, resta
da dire del compromesso.
Si tratta, come è noto, del secondo tipo di convenzione d’arbitrato prevista dal
codice di procedura civile e si sostanzia nel contratto con cui due (o più) parti si
accordano per demandare ad arbitri la decisione di una lite già insorta.
Per analizzare la questione, occorre partire da un’ovvia premessa: né l’art. 806
del codice di rito, né alcuna norma che sia dallo stesso richiamata, portano ad escludere
62
in via generale che esso possa avere per oggetto una controversia in materia societaria .
Se, allora, si concorda su questo punto, occorre chiedersi a quale disciplina
processuale esso debba essere sottoposto, se quella comune o quella speciale. Anche in
questo caso, la dottrina è parsa pressoché unanime nello schierarsi a favore della
soluzione che esclude che gli art. 34 ss. del d. lgs. 5/2003 siano applicabili al
compromesso63. Le ragioni di tale posizione risiedono nelle differenze che sussistono tra
61
In dottrina giungono a questa conclusione: F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di
società, in Riv. Arb., 2003, p. 411; F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in
Giur. it., 2003, p. 1285; F. Gennari, L’arbitrato societario, in Trattato di Diritto Commerciale e
di Diritto Pubblico dell’Economia Vol. 51, a cura di F. Galgano, Padova, 2009, p. 450; I.
Capelli, Profili sostanziali dell’arbitrato societario, in Il diritto delle società oggi: innovazioni e
persistenze, a cura di P. Benazzo - M. Cera - S. Patriarca, T orino, 2011, p. 153; F.P. Luiso,
Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, p. 705; S. Chiarloni, Appunti sulle
controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2004, p. 133; N. Soldati, Le clausole compromissorie nelle società commerciali, Milano,
2005, p. 15; tratta il tema, commentando una sentenza del Tribunale di Pescara (19 ottobre
2009), espressasi conformemente all’orientamento dottrinale qui esaminato, V. Sangiovanni,
Arbitrato societario, nozione di ‘atto costitutivo’ e patto parasociale, in Not., 2010, pp. 392 e
ss.; vedi anche: T ribunale Prato, 15 giugno 2010, in Soc., 2010, pp. 1504 e ss.; T ribunale
Milano, 18 settembre 2008, in Riv. dir. soc., 2009, pp. 322 e ss..
Circostanziate aperture in senso contrario si possono leggere in A. Briguglio, Conciliazione e
arbitrato nelle controversie societarie, in Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie
a cura dell’A.I.A., Roma, 2003, pp. 28 e ss..
62
In tal senso si pronunciano R. Sali, L’arbitrato per le nuove società. Dodici (piccoli) nodi
applicativi e qualche proposta, in Giur. it., 2004, p. 444; F. Gennari, L’arbitrato societario, in
Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’Economia Vol. 51, a cura di F.
Galgano, Padova, 2009, p.76.
63
Così, in dottrina G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, p.
605; E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 524; F. Carpi,
Profili dell’arbitrato in materia societaria, in Riv. arb., 2003, p. 416; S. Chiarloni, Appunti sulle
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
43
STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
le caratteristiche costitutive delle due modalità di introduzione di un arbitrato: mentre
la clausola compromissoria è una pattuizione generale, inserita in un contratto, che
prevede la devoluzione al giudizio di un organo arbitrale di tutte le possibili liti future
da questo nascenti tra i suoi aderenti, il compromesso è un negozio che viene stipulato
ad hoc tra parti già in lite tra loro (e che non necessariamente, nel caso della società,
coincidono con tutti gli aderenti alla compagine sociale) per affidare ad arbitri
l’incarico di decidere la controversia insorta.
Se, dunque, la disciplina del decreto non è analogicamente applicabile al
compromesso per le ragioni appena riferite, qualche studioso si è chiesto se essa possa
diventarlo in forza di determinazione volontaria e consensuale delle parti che, in quanto
legittimate a creare ed imporre agli arbitri regole ad hoc per disciplinare il procedimento
del proprio giudizio arbitrale, decidessero di fare richiamo alle norme speciali del d. lgs.
5/2003.
Anche tale possibile estensione dell’ambito di applicazione della normativa
speciale è stata, tuttavia, quasi unanimemente esclusa, specie in ragione delle differenze
64
tra le due discipline . Questa posizione, invero, è stata mitigata, ma non accantonata, in
controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2004, pp. 124 e ss.; F. Danovi, L'arbitrato nella riforma del diritto processuale societario,
in Dir. e Giur., 2004, p. 568; G. De Nova, Controversie societarie: arbitrato societario o
arbitrato di diritto comune?, in Contratti, 2004, p. 847; A. Majorano, Sub art. 34, in I
procedimenti in materia commerciale, a cura di G. Costantino, Padova, 2004, p. 760; R. Sali,
L’arbitrato per le nuove società. Dodici (piccoli) nodi applicativi e qualche proposta, in Giur.
it., 2004, p. 443; F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, p.
1286; F. P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, p.706; G. Ruffini,
Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 497;
S. Sanzo, Sub artt. 34-37 d. lgs. 5/2003, in La riforma del diritto societario, a cura di G.
Cottino - G. Bonfante - O. Cagnasso - P. Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2983 e ss; E. Zucconi
Galli Fonseca, Sub art.34, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna, 2008, p. 3; S. Rosin,
L’arbitrato nel diritto societario, in Arbitrato, a cura di C. Cecchella, Padova, 2005, p. 516.
Prospetta un’opinione contraria, isolata e, invero, molto circostanziata, A. Briguglio,
Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie in Conciliazione e arbitrato nelle
controversie societarie, a cura dell’A.I.A., Roma, 2003, pp. 27 e ss; cfr. anche M. Bove,
L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. civ., 2003, pp. 493 e ss..
64
Così, E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 524; E.
Zucconi Galli Fonseca, Sub art. 34, in Arbitrato societario, a cura di F. Carpi, Bologna, 2008,
pp. 36-7; P.L. Nela, Sub art. 34 d.lgs.5/2003, in Il nuovo processo societario a cura di S.
Chiarloni, Bologna, 2005, pp. 936-937; S. Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in
arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 133; E.F. Ricci,
Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 523; G. Cabras, Arbitrato
societario, arbitraggio gestionale e conciliazione stragiudiziale (art. 34-40 del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n.5, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
seguito alla riforma del codice di procedura civile operata dal d. lgs. 40/2006 65 che ha,
come altrove già evidenziato, notevolmente ridotto le differenze tra la disciplina
speciale e quella di diritto comune.
Dunque, pur ammesso che talune norme del d.lgs. 5/2003, come per esempio
quella che prevede la nomina eteronoma, possano essere richiamate senza problemi
66
applicativi di sorta , si è, però, ribadito che il modello proprio dell’arbitrato
endosocietario, per le sue peculiari caratteristiche e finalità, non può trovare
applicazione al di fuori dell’ambito per il quale è stato concepito. La conclusione è, in
particolare, fondata sulla dedotta impossibile applicazione di alcune norme al di fuori
delle fattispecie tipiche da esso regolate: in particolare, è stata ritenuta inapplicabile in
altri contesti l’estensione dell’efficacia ultra partes della clausola (art. 34, 3° e 4°
comma) e del lodo (art. 35, 4° comma); si è rilevata, inoltre, l’inattuabilità dell’obbligo
di iscrizione della domanda di arbitrato nel Registro delle Imprese (art. 35, 1° comma);
si è, ancora, considerata inammissibile una attribuzione in via pattizia agli arbitri della
potestà di adottare provvedimenti cautelari (art. 35, 5° comma).
Senza avere la pretesa di confutare le argomentazioni di studiosi così insigni,
tuttavia, ci si limita a domandarsi se tali conclusioni potrebbero essere tenute ferme, al
sorgere di una lite, in un caso relativo ad una s.r.l. che abbia le seguenti caratteristiche67:
un numero estremamente ridotto di soci, tutti sottoscrittori del compromesso;
l’affidamento dei compiti di amministrazione ad alcuni soci e la non necessaria
istituzione del collegio sindacale (così da evitare i problemi di estensione del patto
compromissorio a questi soggetti); la consensuale attribuzione all’organo arbitrale del
di F. D’Alessandro, Padova, 2009, p. 286; O Cagnasso, Profili e problemi concernenti
l’arbitrato societario, in Il nuovo diritto delle Società 2008, pp. 24 e ss..
S. Cerrato, in La clausola compromissoria nelle società, Torino, 2012, p. 165 si spinge a
qualificare come “parzialmente” nullo un patto quale quello considerato in quanto “ il tenore
dell’art. 34 impone di escludere dall’ambito di applicazione dell’arbitrato societario
<<speciale>> le controversie che investono posizioni giuridiche regolate da accordi diversi dal
contratto sociale ed il regime procedurale previsto dal decreto, in quanto eccezionale e in parte
derogatorio di disposizioni codicistiche imperative, non parrebbe poter comunque operare per
semplice volontà delle parti fuori dai confini per esso prescritti.”.
65
A tal proposito, si vedano le considerazione di E. Zucconi Galli Fonseca, Modelli arbitrali e
controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 522.
66
R. Sali, Arbitrato e riforma societaria: la nuova clausola arbitrale, in Nuova giur. comm.,
2004, p. 116; di contraria opinione è F. Corsini, L'arbitrato nella riforma del diritto societario,
in Giur. it., 2003, pp.1286-1287.
67
Considerata come ipotesi di scuola da S. Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in
arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p.125; aperture in
tal senso si leggono anche in: A. Stesuri, Gli arbitrati societari, Torino, 2005, p. 147 e E.
Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato societario, in Arbitrati speciali, a cura di F. Carpi, Bologna,
2008, p. 64.
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STUDI E OPINIONI
ARBITRATO SOCIETARIO
potere di adottare provvedimenti di natura cautelare, anche se non nelle forme degli
artt. 669 bis ss. c.p.c.. Si aggiunga che non si vedono motivi per escludere la facoltà di
depositare volontariamente atti (in questo caso, il compromesso) nel Registro delle
Imprese, anche in considerazione del carattere di pubblicità dichiarativa o di pubblicità
notizia che avrebbero in comune con gli adempimenti di cui al d. lgs. 5/2003.
Pur potendosi, dunque, coltivare qualche residuo dubbio, pare ragionevole
affermare in via generale che la disciplina del d.lgs. 5/2003 è applicabile ai soli arbitrati
nascenti da clausole compromissorie inserite in statuti o in atti costitutivi di società e
non a quelli instaurati in forza di clausole contenute in altri negozi o di compromesso;
d’altra parte, considerato che liti societarie ben possono essere oggetto di ogni tipo di
altro patto compromissorio (salvi i limiti che per ognuno di essi derivano dal tipo e dalle
norme ad esso applicabili), sembra potersi altrettanto pianamente affermare che, ove
non opera la disciplina speciale, torna ad essere applicabile quella cosiddetta di diritto
68
comune e di cui al titolo VIII del codice di procedura civile.
68
Così si esprimono E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale nelle società dopo la
riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, pp. 929 e ss.; P. Biavati, Il procedimento
nell'arbitrato societario, in Riv. arb., 2003, p. 27; G. Della Pietra, La clausola compromissoria,
in Il nuovo diritto delle società, a cura di P. Abbadessa - G.B. Portale, Torino, 2006, p. 210; A.
Stesuri, Gli arbitrati societari, T orino, 2005, p. 147; S. Chiarloni, Appunti sulle controversie
deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p.
125; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, p. 706.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONELE
THE US LLM: FROM WHETHER TO
WHEN, WHAT, WHERE, AND HOW
The Book in a Nutshell
by ORESTE CAGNASSO
Toni Jaeger-Fine, già nota alla nostra Rivista per avere pubblicato su di essa
diversi articoli (cfr. An Introduction to the U.S. Legal System, n. 2/2012, 13; Stare
Decisis and the Binding Nature of Precedent in the United States of America, n. 2/2012,
37), affronta ora, unitamente a Desiree Jaeger-Fine, il tema più caro alla maggior parte
dei laureati di tutto il mondo, vale a dire l'opportunità di proseguire gli studi
iscrivendosi ad un master post-universitario (LLM). Le Autrici, in particolare, rivolgono
la loro attenzione agli LLM organizzati negli Stati Uniti, prendendo in esame tutte le
"componenti" che ogni laureato dovrebbe valutare ai fini della miglior scelta possibile.
Ecco dunque che si occupano del "se", del "quando", del "dove" e del "come", uno
studente dovrebbe orientarsi alla scelta di un master negli Stati Uniti. Ne deriva un
lavoro prezioso, che rappresenterà certamente la guida per le generazioni presenti e
future.
Toni Jaeger-Fine, already known to our Journal having published a number
papers (see, An Introduction to the U.S. Legal System, n. 2/2012, 13; Stare Decisis and
the Binding Nature of Precedent in the United States of America, n. 2/2012, 37),
together with Desiree Jaeger-Fine, now tackles a subject that looms large in the lives of
the majority of graduates from all over the world; the opportunity to continue their
studies by enrolling in a post-graduate programme (LLM). The Authors, in particular,
turn their attention to Masters programmes provided by American institutions, taking
into consideration all the key "components" that every graduate should consider in
making the best possible choice. Thus the Authors deal with the "whethers", "whens",
"wheres" and "hows", of choosing to enroll in a Masters program in the United States.
The result is an invaluable work, which will certainly provide a useful guide for present
and future generations.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Foreword
by DESIREE JAEGER-FINE and TONI JAEGER-FINE
The US LLM: From Whether to When, What, Where, and How, is the first in a
series of books by Desiree Jaeger-Fine and Toni Jaeger-Fine designed to help foreign
law graduates navigate the complex world of Master of Laws (LLM) programs in the
United States. This book, which sells for $2.99 (US), offers a comprehensive yet
concise and straightforward step-by-step guide to help readers through this process.
As the title suggests, the book takes the reader through the full range of
considerations involved in determining whether to pursue a Master of Laws degree in
the United States -- through the admissions procedure and the process of determining
which program to attend from among those to which the applicant has been admitted.
The book begins by asking the reader to evaluate whether a US LLM degree
makes sense for him, and other basic considerations, such as whether to come to the US
for the Master of Laws degree or to pursue master studies in another country; whether to
pursue the degree on a part-time or full-time basis; whether to consider an online
program; and how to finance LLM studies.
Once the reader has determined that the US LLM makes sense, Part II considers
when, what, and where in the US you should complete your LLM studies. When in
your career should you come to the US for your graduate studies? What program of
study should you enroll in and where should you pursue those studies? There are more
than 100 law schools in the United States that offer the LLM degree, many offering
several programs, each offering specific benefits. How do you choose among them,
considering numerous factors including academic programs and opportunities, school
reputation and quality, location, cost, and other relevant factors?
Part III discusses the LLM application process, and explores the various
components of the application packet and how to make your application packet as
impressive as it can be so as to maximize your chances of admission. Special attention
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
is paid to the resume (a US version of the curriculum vitae) and the personal statement,
as well as the Law School Admissions Council credential assembly service for LLM
applicants.
Finally, Part IV discusses the process that occurs after you submit your LLM
application. It addresses such issues as how to select from among numerous offers of
admission and what you can do if you are placed on a Law School’s waiting list.
Other books in the series, Mastering the Master (of Laws), will include how
How to Master the Master (of Laws) and a casebook on the US Legal System. All
publications will be available on amazon.com, barnesandnoble.com, and mastering-themaster.com.
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US-LLM
MASTER UNIVERSITARIO DI
II LIVELLO
in
“Mercato delle Regole Italiane e Paesi di
Lingua Anglosassone”
l’Università Telematica Pegaso
d’intesa con la Fordham University di New York e con
l’Associazione Civil Law e la Fondazione Italiana del Notariato
ha istituito un Master volto all’approfondimento di alcune tematiche connesse alla
verifica dell’efficienza e della sicurezza del sistema di circolazione della ricchezza in
Italia. Tale iniziativa consiste anche nella promozione, nella diffusione e nello studio
congiunto di specifiche questioni del diritto delle società e del diritto civile italiani negli
Stati Uniti, in considerazione dell’elevata presenza di una comunità imprenditoriale da
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
decenni interessata a scambi reciproci in termini di investimenti e di risorse. Si è
avviato un programma di formazione triennale finalizzato alla formazione di giuristi e
professionisti in grado di promuovere i più efficienti istituti del diritto delle società e del
diritto civile italiani rendendone più agevole l’utilizzo a giuristi, professionisti,
imprenditori ed investitori americani con lo specifico obiettivo di agevolarne la
comprensione e le opportunità di utilizzo.
Il Master in lingua inglese avrà ad oggetto elementi di diritto civile e commerciale
italiano, e si terrà a NY (Manhattan Lincoln Center) presso il Law Department School
dell’Università Fordham,dall’8 al 13 settembre 2014.
Le lezioni saranno per parte italiana tenute dal Prof. Notaio Giuseppe Antonio
Michele Trimarchi (Corporate Law) con l’assistenza del Notaio Paolo Smirne;
dal Notaio Giancarlo Iaccarino (Real Estate) con l’assistenza del Notaio
Ludovico Capuano. V’è una parte statunitense, e quindi la presenza di
Professori designati dalla Fordham (Law School Department) che collaboreranno
agli incontri Universitari: Nestor M. Davidson, Martin Gelter, Sean J.
Griffith, Tanya Hernandez.
Il Corso è suddiviso in due parti giornaliere:
–
–
la prima, dalle 9,00 alle 12,30 si svolge presso la Fordham University di NY City
in Manhattan al Lincoln Center cui seguirà una breve pausa lunch presso i locali
della stessa Università;
la seconda parte dalle 14.30 alle 17.00, che si svolgerà presso LawFirms che
verranno selezionate e scelte a cura del Law School Department tra le migliori di
NY e dove operano professionisti con primaria clientela ed esperienza di
investimenti internazionali.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
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Nella prima parte i Visiting Professors Italiani ed i Professori designati dalla Fordham
provvederanno congiuntamente allo sviluppo degli argomenti con scopo teorico-pratico
in tre interventi da 50 minuti ciascuno, assistiti da slide e materiale didattico che
agevola la comprensione degli stessi. Ogni ora è prevista una pausa di 10 minuti.
Dalle 12 alle 12.30 avrà luogo un breve dibattito con gli iscritti e si risponderà alle loro
domande.
Nella seconda parte (presso le LawFirms), oltre ai Visiting Professors, saranno presenti
uno o più professionisti, avvocati esperti di contrattualistica, impresa e tasse
appartenenti alla LawFirm ospitante, al fine di sviluppare in modo ulteriormente pratico
ed applicativo gli argomenti all’ordine del giorno.
Anche nel pomeriggio gli interventi avranno durata di 50 minuti, seguiti da pause di 10
minuti ciascuno. Ogni pomeriggio sarà completato da un breve dibattito negli ultimi 30
minuti (cioè dalle 16.30 alle 17.00)
E’ in corso di completamento la predisposizione di adeguato materiale didattico in
lingua (slide, statuti, soprattutto clausole e considerazioni giurisprudenziali sulla loro
tenuta per gli interessi degli operatori stranieri) che sarà messo a disposizione dei
partecipanti il primo giorno del Corso.
Tale materiale sarà a disposizione degli iscritti per un trimestre successivo alla
frequentazione del Corso negli Stati Uniti e comunque fino a tutto il 31 dicembre 2014,
periodo durante il quale i Corsisiti potranno interattivamente rivedere le lezioni ed
integrare il grado di conoscenza attivato dalla partecipazione, finalizzando tale periodo
di approfondimento on line ed interattivo all’esame volto al conseguimento del Master
che si terrà presso le sedi dell’Università Telematica Pegaso Pegaso a Roma, Napoli,
Torino e Milano secondo la comunicazione che verrà fatta agli iscritti.
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Lo scopo è multiplo:
a)
affinare la sensibilità dell’operatore italiano nel trattare temi di practice
con quelli stranieri di matrice anglosassone sia sul piano linguisticospecialistico, sia sul piano delle modalità di approccio;
b) mostrare al professional statunitensi le potenzialità del sistema italiano e la
necessità di combinare la propria esperienza tecnica con quella degli operatori
locali esperti e disposti a migliorare il loro approccio;
c) avviare un processo di networking mettendo al centro delle relazioni
professionali la competenza, l’affidabilità e la serietà.
Gli iscritti dovranno essere presenti nella Hall dell’Hudson Hotel di Manhattan il giorno
8 settembre 2014 alle ore 8.30 dove troveranno i Visiting Professors alla guida del
gruppo che si avvierà presso la Fordham (a poche centinaia di metri). I ritardatari si
recheranno direttamente nei locali presso i quali si svolgeranno le lezioni.
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settembre
settembre
settembre
settembre
settembre
settembre
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
La costituzione
di società
italiane con
responsabilità
limitata per le
obbligazioni
sociali (s.p.a.
ed s.r.l.).
Le regole di
governance e
di controllo
anche
contabile nella
s.p.a. ed s.r.l.
italiane.
La funzione dei
Registri Italiani.
I principi del
trasferimento
immobiliare
tra vivi ed a
titolo oneroso
in Italia.
I principi del
trasferimento
immobiliare a
titolo gratuito
ed ereditario.
L’utilizzo del
Trust in Italia.
Esame di Primo
Livello (orale)
finalizzato al
conseguimento
di un certificato
di frequenza.
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
Un caso di
azionista
statunitense di
società italiane.
Management
di società
Italiane e
disciplina
dell’antiricicla
ggio.
Differenze tra
USA ed Italia in
tema di
sicurezza delle
informazioni
societarie e
della
circolazione
immobiliare.
Introduzione
alla sicurezza
della
circolazione
degli
immobili in
Italia (gli
effetti
dell’investire
in Italia).
Donazioni e
Trust
Successori.
Il Registro delle
Imprese e cenni
ai Registri
Immobiliari.
Esame di
Secondo Livello
(risposte
multiple per
l’ammissione
all’esame di
conseguimento
del “Master” in
Mercato delle
Regole Italiane
e Paesi di
Lingua
Anglosassone.
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
ESAME MASTER NELLA TERZA SETTIMANA DI GENNAIO PRESSO LE
SEDI DELL’UNIVERSITA’ TELEMATICA PEGASO ( ROMA, NAPOLI,
TORINO, MILANO secondo indicazioni ) dopo il completamento dell’attività on
line ed interattiva .
Possono partecipare al Master:
 Notai in esercizio, Avvocati, Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili
 Praticanti dei suindicati Ordini Professionali
 Membri di uffici legali interni di società ed Enti Privati e Pubblici Italiani,
stranieri e multinazionali che desiderino confrontare la loro esperienza e
sensibilità di approccio ai temi in questione.
E’ prevista e possibile la partecipazione anche di professionisti di altri Paesi interessati
all’implementazione delle loro conoscenze basilari degli elementi del diritto italiano per
loro clienti.
Il Master è accreditato per i Notai per 20 crediti formativi
ed è in corso d’accreditamento presso l’Ordine Nazionale Forense per gli Avvocati
e l’Ordine Nazionale dei Dottori Commercialisti
“ISCRIZIONE E COSTI”
Ciascun candidato dovrà iscriversi on line completando i moduli che troverà :
– sul
sito
della
Fondazione
(www.fondazionenazionalenotariato.it
all’iniziativa);
Italiana
del
Notariato
nell’apposita pagina dedicata
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
– sul sito dell’Associazione Civil Law (www.civillaw.it, apposita pagina);
– sul sito dell’Università Pegaso (www.unipegaso.it, apposita pagina).
Si dovrà altresì provvedere al pagamento dell’importo richiesto per l’iscrizione in unica
soluzione con SEPA sul seguente IBAN IT57G0539203402000001339700 - SWIFT
BPMOIT22
Entro 3 giorni lavorativi dall’invio l’Università Telematica Pegaso provvederà ad
inviare all’indirizzo mail indicato sul modulo la conferma dell’iscrizione.
Sarà possibile iscriversi al Corso sino a tutto il 5 agosto 2014 termine con il quale le
iscrizioni saranno considerate chiuse.
Il Costo dell’iscrizione è pari ad euro 3.800.
Esso comprende per persona, la partecipazione a tutte le lezioni mattutine e
pomeridiane, il materiale didattico, il pranzo in Università e le pause caffè pomeridiane
dal lunedì al sabato, e una metrocard settimanale, oltre ad ogni costo amministrativo
anche per l’esame di Primo e Secondo Livello (sia propedeutico a New Yoork che
definitivo in Italia) e del Diploma di Primo o Secondo Livello. E’ inclusa una cena di
saluto (bevande incluse).
Non comprende l’Hotel, i voli da e per l’Italia, il trasporto da e per l’aeroporto JFK
pranzi o cene diversi da quelli suindicati.
I “CERTIFICATI”
Per la frequenza e il superamento dell’esame di primo livello sarà rilasciato un
“Attendance Certificate”. Di seguito al superamento (sia a New York che in Italia)
dell’esame di secondo livello sarà rilasciato dalla Università Telematica Pegaso un
“Master Certificate” riconosciuto dalla Legge Italiana.
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
MASTER DEGREE
“ITALIAN RULES’ MARKET AND
ANGLO-SAXON COUNTRIES”
FORDHAM UNIVERSITY LAW SCHOOL - “PEGASO” TELEMATIC
UNIVERSITY
CIVIL LAW ( CIVIL LAW INTERNATIONAL NOTARY PUBLIC)
ASSOCIATION,
and NATIONAL FOUNDATION OF ITALIAN NOTARIES
agreed
to launch an international Master’s Degree, concerning the comparison between USA
and Italian Corporate and Civil Law in the areas of the efficiency and safety of
circulation systems of wealth in Italy. This initiative is also geared toward the
promotion, diffusion, and joint study of specific issues of Italian Corporate and Civil
Law in the United States, in consideration of the presence of an entrepreneurial
community for decades interested in reciprocal investments and resource exchanges.
Thus it has been started a program, designed to train in the next three years,
professionals in promoting the more efficient rules of Italian Corporate and Civil Law
making it easier to use to lawyers, professionals, entrepreneurs and American Investors
in order to facilitate the understanding and exploitation opportunities.
The Master’s Degree concerns basic of Italian Civil and Corporate Law and it’ll run in
NY (Manhattan Lincoln Center) at Fordham Law School Department from September,
8th, 2014, to Sep. 13th.
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Lectures will be held, on the Italian side, by Prof. (Notary Public) J. am Trimarchi
(Corporate Law) with the assistance of Notary Public P. Smirne; and by Notary Public
G. Iaccarino (Real Estate ) with the assistance of Notary Public L. Capuano. On U.S.
side are designated by Fordham ( Law School Department) Prof. Nestor M. Davidson,
Prof. Martin Gelter, Prof. Sean J. Griffith, Prof. Tanya Hernandez.
The course is divided T into two parts every day:
the first, from 9.00 am to 12.30 pm which will take place at Fordham University on its
Manhattan, New York City campus at Lincoln Center, followed by a short lunch break,
in the University’s space;
the second part from approximately 14.30 to 17.00 will take place at law firms selected
by Fordham University among the best ones in NY, whose professionals have
international experience.
In the first part of the course, general and practical topics will be developed, into three
parts of 50 minutes each, by Visiting Professors, with the help of slides and of teaching
materials that will facilitate the understanding of the topics covered in English
language. Every hour there will be a break of 10 minutes.
From 12:00 to 12.30 pm there will be a brief discussion with the participants and
professors will answer their questions.
In the second part of the course (at the law firms) one or more professionals, lawyers,
gererally partners of the hosting law Firm, will develop the practical application of the
agenda’s topics. Even in the afternoon sessions will have a duration of approximately
50 minutes, followed by breaks of approximately 10 minutes each. Each afternoon will
be supplemented by a brief discussion in the last 30 minutes (ie, from 16.30 to 17.00).
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Preparation of appropriate teaching materials in English language (slide , articles of
associations, real estate tranfer’s deeds, clauses and jurisprudential cases) is being
completed, and the documents will be made available for registered participants on the
first day of the Course .
Such teaching material will be free on Pegaso University’s website for enrolled
participants for three months after the New York Course and howsoever until
December, 31th, 2013. In this period participants can see again on line the lectures
supplementing their acknowledge level about Course’s topics, aiming that on line
matters’ broadening to overcome the Master’s Degree examination which will take
place at Italian Pegaso’s offices of Rome, Naples, Turin or Milan.
The Course’s aims are:
a) refine the approach of Italian professionals to work out best practices in dealing with
Anglo-Saxon investors and professionals;
b) show the potential of the Italian System in order to combine the expertise and the
experience of more professionals coming from different countries to improve their
approach ;
c) initiate a process of networking by focusing, for professional relationships,
competence , trustworthiness and reliability
The members, therefore, must be present in the Lobby of the Hudson Hotel in
Manhattan on the day September 8, 2014 at 8:30 am where they will find the Visiting
Professors at the head of the group which will lead the group at Fordham (aniway few
hundred meters far from). Stragglers will go directly to the Fordham spaces
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settembre
settembre
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
9 - 12,30
Italian real
estate tranfers
“inter vivos”
and with
payiment
Italian real
estate
transfers
without
payment and
as
consequence
of succession
law . The
limitations in
order to the
“Trust “ use .
First Level
Examination:
verbal aimed at
the “Frequency
Certificate .
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
USA
investors and
the real estate
transfers
Donation and
Trust.
Second Level
Examination
(multiple
written
questions)
aimed at PhD in
Rules’ Market,
Italian
Opportunity,
and AngloSaxon
Countries”
Incorporation
of Italian
“limited
liability
company”
(s.p.a. and
s.r.l.)
Corporate
governance
and audit rules
in Italian s.p.a
and s.r.l.
Companies’
Registry, and
Corporate
information.
Motion to the
Real Estate
Italian Public
Registries
14.30-17.00
14.30 - 17.00
USA
shareholder of
a Italian
company (risks
and
advantages).
14.30 - 17.00
14.30 - 17.00
The directors
of Italian
limited
liability
company and
the
international
anti recycling
discipline.
Comparison
between USA
and Italy in
order to the
commercial
information
circulation, and
to the safety of
the wealth
circulation.
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
- Notaries Public , Lawyers , Barristers, Solicitors , Accountants , Auditors
- and their Interns as well as
- Private and Public International Companies Legal Departments’ members
interested to the Italian Civil and Commercial Law basic, and to the topics that will be
treated can be admitted to the Course .
The Master’s Degree enables Italian Notaries Public for 20 training and educational
points, and it’s being recognized for Lawyers, Barristers, Solicitors, Accountants,
Auditors Italian National Associations for training and educational points.
Each applicant must register on line, the registration form will be available on:
National
Foundation
of
Italian
www.fondazionenazionalenotariato.it, special event page);
Notaries
website(
- Civil Law website (www.civillaw.it, special event page);
- Pegaso University website (www.unipegaso.it , special page).
You must also provide for the payment of the amount required for enrollment in a single
solution with the following SEPA on Bank’s IBAN IT57G0539203402000001339700 SWIFT BPMOIT22
Within 3 working days from such sending, the Pegaso Telematic University will
confirm to the email address indicated by registered participant the Course’s filing.
You will be able to file until the end of August 5, 2014 deadline by which entries will
be considered closed.
Costs: The fee amounts to EUR. 3.800,00
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
- It includes, per person, participating in all the lessons in the morning and afternoon,
Course teaching materials, lunch and coffee breaks at the university and in the afternoon
from Monday to Saturday , and a weekly MetroCard, plus any administrative fee for the
examination and Master’s Degree. A farewell dinner is included.
- It does not include hotels, flights to and from Italy , transport to and from JFK airport,
lunches or dinners or drinks other than those mentioned above .
With specific regard to the Hotel we are pleased to announce that Fordham University
has contracted the Manhattan’s Hotel aforementioned.
It should be remembered and recommended to provide for the procedure ESTA Visa for
entry into United States whose lack determines the interdiction in entering on U.S. soil.
For any information about address and location it you can still write in advance to
[email protected]
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OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
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Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
8 september 2014
Schedule & Topics
Teaching Material
First Part
9.00-9.20: brief Course presentation
(Prof. G. am Trimarchi & Prof. G. Iaccarino)
Slides – Book n.1) of suggested
Books list -
9.30-10.20:
The Italian Companies with “limited liability”, the essential
features of s.p.a. and srl; Incorporation of the Company, the
signing of the Article of Association, and of the “By-Law”; The
conditions for the incorporation (Prof. Trimarchi)
10.30-11.20:
Continental Share Capital System: Creditor versus capital
formation (the debate) (Prof. Trimarchi)
11.30- 12.20
Contributions and the share capital.
The contributions in cash and contributions in kind,the mode of
contribution in kind with a sworn report (art. 2343),The mode of
contribution in kind without the sworn report (art. 2343-ter),
Contributions out of the share capital and Financial Instruments,
Basic and features of shares; the Law of circulation of shares,
restrictions on shares and srl quotas. (Prof. Trimarchi)
Debate & Questions
Practice
1)
About the new rules for
Innovative Companies
(Assistant Notary L. Capuano)
14.30-15.10
2)
The Shares Pledge
(Prof. Trimarchi)
15.20- 15.40
Debate & Questions
15.45-16.30
Second Part
USA shareholder of a Italian Company (risks and advantages)
(Practice)
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Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
9 september 2014
Schedule & Topics
First Part
Teaching Material
9.30-10.20:
The meeting procedure, constitution and deliberation: the quorums,
exercise of voting rights, representation and conflict of interest; The
traditional system: structure and functions of the administrative
(management) body;
the Statutury Auditors Board (SAB) and the “audit”, function of
control of the Company’s managing
(Prof. Trimarchi)
10.30-11.20:
The Two-Tier system. Basic, The Management Board (MB), The
Supervisory Board (SB); The One-Tier system. Basic (Prof.
Trimarchi)
11.30- 12.20
Agreements out the article of association
(Prof. Trimarchi)
Slides – Book n.1) of suggested Books list
Practice
1)
Cross border mergers: extra
difficulty (cultural) and extra advantage
(political): EU integration. EU legislation
(Prof. Trimarchi Assistant Notary P.
Smirne )
14.30-15.10
2) Definition of a TAKEOVER.
Economic advantages and disadvantages
of takeovers. Extra advantage (political).
Legislative barriers: golden shares
13th EU Directive.
Debate & Questions
Second Part
Shareholders and directors: controls and liability for the managing
decisions;
International anti-recycling legislation
(Assistant Notary P. Smirne) 15.20- 15.40
Debate & Questions
15.45-16.30
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Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
10 september 2014
Schedule & Topics
Teaching Material
First Part
Slides – Book n.1) of suggested Books list
– P. Smine Note
9.30-10.00:
The Companies Registry
(Prof. Trimarchi);
Practice
10.10-11.00:
The types of notices (from a weaker to the strongest effect): 1. mere
notice (pubblicità notizia) 2. constructive notice (pubblicità
dichiarativa); 3. constitutive notice (pubblicità costitutiva); 4.
amending notice (pubblicità sanante)
(Assistant Notary P. Smirne)
11.30- 12.20
Agreements out the article of association
(Prof. Trimarchi)
Debate & Questions
Practical case: can a third party, who has
signed a contract with Mr. X and thus paid
1 milion € to Mr. X (thinking he was the
manager of a certain company), complain
and ask the company for his money back,
if the said third party discovers, later on,
that Mr. X was not at all a manager of the
company and therefore there is no valid
(Prof. Trimarchi Assistant Notary P.
Smirne )
14.30-15.10\ 15.20-15.45
Debate & Questions
15.45-16.30
Second Part
Practical case
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
13/2014
74
OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
11 september 2014
Schedule & Topics
Teaching Material
First Part
Slides – Prof. Iaccarino Note
9.30-10.20:
The specific responsibilities that the Italian Notary assumes
to guarantee the buyers in comparison with the U.S. insurance
titles. Buy a property in Italy : the contract
(Prof. Iaccarino)
10.30-11.20:
The Comparison between the Italian and the U.S. systems to
“publicize” the deeds, in particular the “Trascrizione” and
the “Recording”. The Comparison between the Italian and the
U.S. cadastral systems.
(Prof. Iaccarino)
11.30- 12.20
The certainty of the Italian system the uncertainty of the U.S.
system. U.S. Citizen that buys an Italian estate. In particular
the identity verification and technical details to draw up the
deeds.
Practice
- Case : urban irregularity of the estate
and notarial responsibility.
- Comparison between Italian and U.S.
preliminary agreement to sell an
estate ( the art. 2645 bis Civil Code).
14.30-15.30
(Prof. Iaccarino)
- Real Estate Transers and guarantee
clauses
in
the perspective of
environmental impairment
(special speech Dr. Matteo Cagnasso)
15.30-16.00
Debate & Questions
15.45-16.30
Debate & Questions
Second Part
- Juridical cases.
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
13/2014
75
OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
12 settembre 2014
Schedule & Topics
Teaching Material
First Part
Slides–Prof. Iaccarino Note
9.30-10.20
Italian donations. Examination of the criticality of the following
circulation regarding the donated estate in Italy, deriving from the
protection of legal heirs. (Prof. Iaccarino)
10.30-11.20
The marginal utilization of Trust deeds in Italy.The need of a specific
law: the hope of the Italian “Fiduciary agreement”. (Prof. Iaccarino)
11.30- 12.20
The inheritance Trust in U.S. and in Italy.
(Prof. Iaccarino)
Practice
- Case : - Case – Italian Trust with
Delaware Law
(Prof. Iaccarino – Discussant Prof.
Trimarchi )
14.30- 15.30
Debate & Questions
15.45-16.30
Debate & Questions
Second Part
Donation and Trust
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
13/2014
76
OSSERVATORIO INTERNAZIONALE
US-LLM
Fordham Law School Department
Italian Law Program
Corporate Law
13 september 2014
First Part
9.30-12.30
First Level Examination : verbal examination aimed at the
“Frequency Certificate.
(Prof. Trimarchi – Prof. Iaccarino- Assistant Smirne – Assistant L.
Capuano- Fordham Professor )
Second Part
Second Level Examination (multiple written questions) aimed at PhD
in Rules’ Market, Italian Opportunity, and Anglo-Saxon Countries”
(Prof. Trimarchi – Prof. Iaccarino- Assistant Smirne – Assistant L.
Capuano- Fordham Professor)
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.
13/2014
77
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO COMMERCIALE
NO RMATIVA
Market Abu se – Il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’Unione europea hanno adottato misure destinate a disciplinare e sanzionare gli abusi di mercato:
• la Direttiva 2014/57/UE del 16 aprile 2014, recante “sanzioni penali in caso di
abusi di mercato”, i quali “ledono l’integrità dei mercati finanziari e compromettono la fiducia del pubblico nei valori mobiliari, negli strumenti derivati e
negli indici di riferimento”;
• il Regolamento n. 596/2014 del 16 aprile 2014, con il quale sono state abrogate
la Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le Direttive
2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.
Il recepimento della Direttiva e l’applicazione del Regolamento sono previsti per il 3
luglio 2016.
Entrambi gli atti legislativi sono pubblicati in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
del 12 giugno 2014, n. L 173.
Crisi bancarie – Con la Direttiva 2014/59/UE del 15 maggio 2014, il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’Unione europea hanno armonizzato le procedure per il risanamento e la risoluzione delle crisi di enti creditizi ed imprese di investimento, essendosi
resa necessaria la previsione di strumenti per “ridurre al minimo le ripercussioni negative preservando le funzioni dell’ente interessato aventi rilevanza sistemica”.
La Direttiva è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 12 giugno
2014, n. L 173, ed il suo recepimento da parte degli Stati membri deve avvenire entro il
31 dicembre 2014.
S trumenti finanziari e mercati – Il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’Unione
europea, modificando la disciplina comunitaria in materia di strumenti finanziari e mercati, hanno adottato:
• la Direttiva 2014/65/UE del 15 maggio 2014 – di rifusione, “a fini di chiarezza”,
della Direttiva M ifid (2004/39/CE) – il cui recepimento è previsto entro il 3 luglio 2016;
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
78
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
•
il Regolamento n. 600/2014 del 15 maggio 2014, in vigore dal 3 gennaio 2017,
ad eccezione di alcune previsioni immediatamente applicabili.
Le disposizioni comunitarie, si legge nel terzo considerando del Regolamento, “costituiranno il quadro giuridico che disciplina i requisiti applicabili alle imprese di investimento, ai mercati regolamentati e ai fornitori di servizi di segnalazione”.
Entrambi gli atti legislativi sono pubblicati in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
del 12 giugno 2014, n. L 173.
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
ASSONIME
Bilancio e revisione – L’Assonime, con il documento Note e studi n. 6 del 2014, ha approfondito alcuni temi legati al bilancio d’esercizio ed al bilancio consolidato, nonché
alla nuove disposizioni in materia di revisione ed agli obblighi di comunicazione di documenti contabili previsti dalla Direttiva 2004/109/CE (cd. Direttiva Transparency).
Il testo di Note e Studi n. 6/2014 è integralmente consultabile sul sito dell’Assonime:
www.assonime.it
IRDCEC
Principi di attestazione dei piani di risanamento – L’Istituto di ricerca dei dottori
commercialisti e degli esperti contabili ha reso nota la versione definitiva dei Principi di
attestazione dei piani di risanamento (vds. segnalazioni di diritto commerciale sul n.
6/2014 di questa Rivista).
Il documento, datato 6 giugno 2014, è disponibile, con i relativi allegati, sul sito
www.irdcec.it.
GIURISPRUDENZA
Responsabilità penale dell’amministratore senza deleghe – In relazione al presunto
concorso di un amministratore non operativo nel reato di bancarotta per distrazione, la
Suprema Corte ha stabilito che egli non è più soggetto, all’esito della riforma del diritto
societario, ad “uno specifico obbligo di vigilanza sugli atti compiuti dal delegato alla
gestione”, non richiedendosi agli amministratori deleganti “di vigilare, bensì di «valutare» l’andamento della gestione della società in base alle informazioni ricevute”, rilevando che “sono proprio quelle informazioni […] a costituire il parametro su cui fondare in capo al soggetto privo di delega l’obbligo di attivarsi per impedire eventi dannosi, obbligo che può fondare in sede penale una responsabilità ex art. 40, 2° co., c.p.”.
Inoltre, prosegue la Corte, “in tanto si può discutere di dolo, per l’amministratore privo
di delega, in quanto egli sia concretamente venuto a conoscenza di dati da cui potesse
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
79
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
desumersi un evento pregiudizievole per la società, o almeno il rischio che un siffatto
evento si verificasse, ed abbia volontariamente omesso di attivarsi per scongiurarlo”,
dovendo pertanto sussistere “la conoscenza del «segnale di allarme» […] non già la
mera conoscibilità”. Nel caso di specie, per il Supremo Collegio, l’amministratrice non
operativa non poteva ignorare le condotte pregiudizievoli poste in atto dal dominus della
società dipoi fallita, essendo al contempo socia accomandataria di una s.a.s. destinataria
delle somme distratte.
Corte di Cassazione penale, 11 giugno 2014, n. 24659.
Dovere di vigilanza del collegio sindacale – La Corte di Cassazione ha ribadito che,
“ai fini della configurabilità della violazione del dovere di vigilanza imposto ai sindaci,
non è necessaria l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere”, essendo, viceversa, “sufficiente che i componenti
dell’organo di controllo non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque
non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità,
concretizzatisi, nella controversia posta al vaglio della Corte, in bonifici di ingente ammontare disposti dagli amministratori a favore di altre società del gruppo o per ottenere
finanziamenti pubblici o in assenza di un’effettiva causale.
Conclusivamente, per il Supremo Collegio, i sindaci non hanno “posto in essere quanto
necessario per assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità riscontrate, ovvero denunziando i
fatti al P.M., per consentire l’adozione delle iniziative previste dall’art. 2409 c.c.”.
Corte di Cassazione, 13 giugno 2014, n. 13517.
Concorso dei sindaci nel reato di bancarotta fraudolenta – Il Supremo Collegio ha
confermato che la responsabilità dei sindaci nel reato di bancarotta impropria, punito
dall’art. 223 L.F., “è, normalmente, ravvisabile a titolo di concorso omissivo, alla stregua dell’art. 40, 2° co., c.p., e cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico
di controllo che, ordinariamente, inerisce alla loro funzione, sub specie
dell’equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che
si ha l’obbligo di impedire ed il cagionarlo”. In particolare, ha aggiunto la Corte,
“l’obbligo di vigilanza non è limitato al mero controllo contabile, ma deve estendersi
anche al contenuto della gestione”, dovendo includere altresì “un minimo di riscontro
tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione contabile”.
Nondimeno, ha sottolineato il Supremo Collegio, “l’ipotesi del coinvolgimento dei sindaci non può fondarsi, acriticamente, soltanto sulla loro posizione di garanzia e discendere, tout court, dal mancato esercizio dei doveri di controllo, ma postula […]
l’esistenza di elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, della loro
partecipazione, in qualsiasi modo, all’attività degli amministratori ovvero di valide raIL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
80
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
gioni che inducano a ritenere che l’omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza
causale nella commissione del reato da parte degli amministratori”.
Corte di Cassazione penale, 18 giugno 2014, n. 26399.
Azione di responsabilità spettante ai creditori sociali – La Corte di Cassazione ha
precisato che il curatore di una società a responsabilità limitata permane legittimato
all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394
c.c., intrapresa anteriormente all’entrata in vigore della riforma del diritto societario e
concernente fatti risalenti agli anni novanta.
Corte di Cassazione, 18 giugno 2014, n. 13907.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
81
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
SEGNALAZIONI DI DIRITTO
TRIBUTARIO
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
Sul sito Internet dell’Agenzia delle entrate (www.agenziaentrate.it – Provvedimenti
soggetti a pubblicità legale) è stato pubblicato, con relative tabelle allegate, il
Provvedimento dell’Agenzia delle entrate recante - ai sensi dell’art. 10, comma 9, del
Tuir e agli effetti degli articoli dei Titoli I e II, dello stesso Tuir, che vi fanno
riferimento - l’accertamento del cambio delle valute estere per il mese di aprile 2014.
(Agenzia delle entrate, Provvedimento del 14 mag. 2014)
Crediti d’imposta per la tutela del patrimonio culturale, per sviluppo della cultura
e per il rilancio del turismo
Con il cosiddetto decreto “Cultura” sono stati, tra l’altro, istituiti crediti d’imposta:
- per favorire le erogazioni liberali a sostegno della cultura (art. 1)
- per la digitalizzazione degli esercizi ricettivi (art. 9)
- per favorire la riqualificazione e l'accessibilità delle strutture ricettive (art. 10).
Per quel che concerne in particolare il credito d’imposta di cui all’art. 1 del dl, lo stesso
prevede:
1) che, per le erogazioni liberali in denaro effettuate nei tre periodi d'imposta
successivi a quello in corso al 31 dicembre 2013, per interventi di manutenzione,
protezione e restauro di beni culturali pubblici, per il sostegno degli istituti e dei
luoghi della cultura di appartenenza pubblica e per la realizzazione di nuove
strutture, il restauro e il potenziamento di quelle esistenti delle fondazioni liricosinfoniche o di enti o istituzioni pubbliche che, senza scopo di lucro, svolgono
esclusivamente attività nello spettacolo:
• non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 15, co. 1, lettere h) e i), e 100,
co. 2, lettere f) e g), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917;
• e spetta un credito d'imposta, nella misura del:
- 65 per cento delle erogazioni liberali effettuate in ciascuno dei due periodi
d'imposta successivi a quello in corso al 31 dicembre 2013,
- 50 per cento delle erogazioni liberali effettuate nel periodo d'imposta
successivo a quello in corso al 31 dicembre 2015;
2) che il credito d'imposta spettante ai sensi del comma 1 è riconosciuto alle persone
fisiche e agli enti non commerciali nei limiti del 15 per cento del reddito
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
82
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
imponibile, ai soggetti titolari di reddito d'impresa nei limiti del 5 per mille dei
ricavi annui. Il credito d'imposta e' ripartito in tre quote annuali di pari importo. Si
applicano le disposizioni di cui all'articolo 40, co. 9, del decreto-legge 6 dicembre
2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.
3) che, ferma restando la ripartizione in tre quote annuali di pari importo, per i soggetti
titolari di reddito d'impresa il credito di imposta è utilizzabile tramite
compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241,
e successive modificazioni, e non rileva ai fini delle imposte sui redditi e
dell'imposta regionale sulle attività produttive.
4) che al credito d'imposta di cui al presente articolo non si applicano i limiti di cui
all'articolo 1, comma 53, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e di cui all'articolo
34 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
(Dl n. 83 del 31 mag. 2014, in G.U. n. 125 del 31 mag. 2014)
Chiarimenti interpretativi vari
L’Agenzia delle entrate ha fornito vari chiarimenti interpretativi, su quesiti posti dalla
stampa specializzata, relativi ai seguenti argomenti:
1. ACCERTAM ENTO
1.1 Giudizi avverso gli accertamenti esecutivi
2. M EDIAZIONE TRIBUTARIA E CONTENZIOSO
2.1 Impugnazione della cartella di pagamento
2.2 M ediazione e tentativo obbligatorio di adesione
3. SOCIETÀ DI COMODO
3.1 Riflessi Iva della condizione di non operatività
4. PERDITE SU CREDITI
4.1 Deducibilità delle perdite su crediti
5. RIVALUTAZIONI
5.1 Versamento dell’imposta sostitutiva
6. REDDITO D’IM PRESA
6.1 Irap
6.2 Svalutazioni rimanenze
6.3 Leasing
7. DETRAZIONI E RIM BORSI D’IM POSTA
7.1 Acquisto di immobili e grandi elettrodomestici
8. FISCALITÀ DEGLI IMMOBILI
8.1 Deducibilità Imu sugli immobili strumentali
8.2 Imu versata tardivamente
9.COM PENSAZIONI E CREDITI D’IM POSTA
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
83
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
9.1 Limitazioni previste dalla legge di stabilità
9.2 Compensazioni di crediti da imposte dirette e Irap
9.3 Crediti 2012 non utilizzati in compensazione nel 2013
10. DETRAZIONI E RIM BORSI D’IM POSTA
(Agenzia delle entrate circ. n. 10 del 14 mag. 2014)
I chiarimenti dell’Agenzia sulla rivalutazione dei beni d’impresa e delle
partecipazioni
L’Agenzia delle entrate ha fornito chiarimenti circa la disciplina di rivalutazione dei
beni d’impresa e delle partecipazioni per i soggetti che non adottano i principi contabili
internazionali nella redazione del bilancio reintrodotta dalla Legge di Stabilità 2014
(Legge 147/2013). La relativa circolare è stata così illustrata con apposito Comunicato
stampa:
Quali beni rivalutare - I beni che possono essere rivalutati sono tutti quelli d’impresa, ad
esclusione dei beni merce, e le partecipazioni in società controllate o collegate che
costituiscono immobilizzazioni finanziarie. I beni materiali e immateriali alla cui
produzione o scambio è diretta l’attività d’impresa non possono formare oggetto di
rivalutazione. La circolare, inoltre, chiarisce che l’esclusione dalla disciplina riguarda
tutti i beni merce, nonostante la norma preveda l’esclusione soltanto per gli immobili
merce. Per effettuare la rivalutazione, i beni e le partecipazioni devono essere iscritti sia
nel bilancio relativo all’esercizio in corso al 31 dicembre 2012, sia nel bilancio relativo
all’esercizio successivo.
Effetti fiscali - La circolare chiarisce che, anche nell’attuale legge di rivalutazione, è
necessario attribuire rilevanza fiscale alla rivalutazione operata in bilancio tramite il
versamento dell’imposta sostitutiva poiché non è consentito effettuarla con rilevanza
solo civilistica. In sede di rivalutazione, il maggior valore attribuito ai beni
ammortizzabili si considera fiscalmente riconosciuto, ai fini delle imposte sui redditi e
dell’Irap, a partire dall’esercizio che inizia il primo gennaio 2016. In aggiunta, la
sospensione degli effetti fiscali della rivalutazione è ridotta di due esercizi rispetto al
periodo previsto dalla precedente legge di rivalutazione. Infatti, gli effetti fiscali
vengono prodotti a partire dal terzo esercizio successivo a quello in cui è effettuata la
rivalutazione invece che dal quinto.
Versamento dell’imposta sostitutiva - I contribuenti con esercizio coincidente con
l’anno solare, che eseguono la rivalutazione nel bilancio chiuso al 31 dicembre 2013,
devono pagare l’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell’Irap entro il 16
giugno 2014, oppure entro il trentesimo giorno successivo a questo termine con la
maggiorazione dello 0,40% a titolo di interesse.
Disciplina del riallineamento - I valori fiscali possono essere adeguati ai maggiori valori
dei beni relativi all’impresa che risultano iscritti nel bilancio in corso al 31 dicembre
2012 (cosiddetto riallineamento), a patto che i beni siano presenti anche nel bilancio
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
84
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
dell’esercizio successivo (2013). La disciplina del riallineamento dei valori è estesa
ugualmente ai soggetti che utilizzano i principi
contabili internazionali.”
(Agenzia delle entrate, circ. n. 13 del 4 giu. 2014)
I chiarimenti dell’Agenzia delle entrate sulle perdite e sulle svalutazioni su crediti L’Agenzia delle entrate ha fornito un vero e proprio vademecum sulla nuova disciplina
relativa alle perdite e svalutazioni sui crediti, modificata dalla Legge di Stabilità 2014
(Legge 147/2013).
La relativa circolare è stata così illustrata con apposito Comunicato:
Più equa, per le imprese, la deducibilità delle perdite su crediti - Parità di trattamento tra
le imprese che adottano standard contabili nazionali e internazionali. La Legge di
Stabilità 2014, infatti, come chiarisce la circolare delle Entrate, consente ora la
deduzione dall’Ires delle perdite sui crediti cancellati dal bilancio anche alle imprese
che adottano principi contabili nazionali. Gli elementi certi e precisi, infatti, necessari
per dedurre le eventuali perdite sui crediti, sussistono anche nel caso di cancellazione
dei crediti dal bilancio secondo la prassi contabile nazionale e non più solo in base ai
principi contabili internazionali, come previsto in precedenza. Resta però salvo, anche
in questo caso, il potere dell’Amministrazione finanziaria di contestare la deducibilità
della perdita qualora si rilevi che le operazioni da cui è derivata in realtà dissimulino un
atto di liberalità verso il debitore.
Enti creditizi e finanziari, 5 anni per dedurre le svalutazioni e perdite su crediti Innovativo il regime differenziato di deducibilità per banche e altri enti finanziari. La
nuova disciplina, infatti, prevede una deducibilità dilazionata, in 5 anni e in quote
costanti, per le rettifiche di valore sui crediti verso la clientela iscritti a bilancio che
comportano perdite o svalutazioni, mentre è consentita la deducibilità integrale
nell’esercizio di realizzo per le perdite su crediti realizzate tramite cessione a titolo
oneroso. Per la deduzione, invece, delle rettifiche dei crediti diversi da quelli verso la
clientela resta ferma la necessità di verificare la ricorrenza degli elementi certi e precisi.
Questa nuova disciplina a due vie sulla deducibilità delle rettifiche dei crediti è
applicata anche alle imprese di assicurazione.
Perdite e svalutazioni rateizzate, differenziata anche la tempistica - La nuova disciplina,
per banche e altri enti finanziari, incluse le assicurazioni, si applica, come riportato dal
documento di prassi, già a partire dal 2013, mentre per le perdite e le svalutazioni
operate sino al 2012 valgono le regole precedenti.
Perdite, svalutazioni e riprese nette dei crediti riscrivono l’Irap - Nuovo look anche per
la base imponibile Irap di assicurazioni, enti creditizi e finanziari. La Legge di Stabilità
2014, infatti, come ricorda la circolare delle Entrate, per determinare il valore della
produzione netta su cui è calcolata l’Irap ha introdotto anche la rilevanza delle rettifiche
e delle riprese nette sui crediti, ma limitatamente a quelli verso la clientela (o verso gli
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
85
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
assicurati per gli enti assicurativi) e iscritti a bilancio. Dunque, eventuali perdite o
guadagni, derivanti da perdite, svalutazioni e riprese nette dei crediti concorreranno ora
a ridisegnare la base imponibile Irap, restringendola o ampliandola.”
(Agenzia delle entrate, circ. n. 14 del 4 giu. 2014)
I chiarimenti dell’Agenzia sull’Ires per enti creditizi e finanziari e per le imprese
assicurative - L’Agenzia delle entrate ha tracciato l’identikit dei destinatari della
maggiorazione Ires e fissato i modi per calcolarla, con esempi e tabelle esplicative, in
linea con le novità introdotte dal Dl n. 133 del 2013.
La relativa circolare è stata così illustrata con apposito comunicato stampa:
Ecco per chi scatta il rialzo - L’addizionale è applicabile una tantum sui redditi prodotti
in relazione al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013. La misura non ricade
solo sugli istituti di credito, ma su tutti i soggetti creditizi e finanziari, (come individuati
dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 87 del 1992). La maggiorazione d’imposta si
applica, dunque, anche alle società di gestione comune dei fondi di investimento
mobiliare, alle capogruppo di gruppi bancari, alle società di intermediazione mobiliare
(SIM ), agli esercenti attività di intermediazione finanziaria, agli istituti di moneta
elettronica, agli istituti di pagamento, alle società finanziarie (articolo 59, comma 1,
lettera b, del TUB).
Come calcolare l’addizionale sul reddito - Il rialzo dell’aliquota ordinaria (27,5%) porta
l’Ires al 36% per il settore bancario e assicurativo. Per espressa previsione di legge,
l’addizionale non si applica sulle variazioni in aumento derivanti dalla ripresa a
tassazione delle svalutazioni dei crediti operate ai sensi dell’articolo 106, comma 3, del
TUIR. Inoltre, ai fini dell’individuazione della base di calcolo dell’addizionale, si tiene
conto delle variazioni in diminuzione relative a svalutazioni crediti operate in esercizi
antecedenti al periodo d’imposta 2013.
Consolidato o trasparenza fiscale, l’addizionale resta individuale - Nel caso di
contribuenti che hanno optato per il consolidato, la circolare chiarisce che l’addizionale
non entra nella tassazione complessiva del gruppo in quanto applicata su base
individuale. Ciascuna società rientrante nel perimetro di consolidamento è, pertanto,
tenuta ad effettuare il relativo versamento. Stessa logica anche per i soggetti che hanno
optato per la trasparenza fiscale: anche in questo caso, infatti, la società partecipata
assoggetta autonomamente il proprio imponibile all’addizionale e versa la relativa
imposta, mentre le partecipanti non tengono conto, ai fini del calcolo dell’addizionale,
del reddito/perdita imputato(a) per trasparenza dalla partecipata.
Acconti Ires/Irap, flash sulle percentuali – In relazione al periodo d’imposta 2013, tutti i
soggetti Ires, esclusi quelli operanti nel settore creditizio e assicurativo, devono versare
gli acconti Ires/Irap nella misura del 102,5%. La percentuale è, invece, stabilita nella
misura del 130% per gli enti creditizi e finanziari. Per il 2014, invece, tutti i soggetti
Ires, compresi quelli operanti nel comparto
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
86
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
finanziario e assicurativo, calcoleranno gli acconti nella misura del 101,5%.”
(Agenzia delle entrate, circ. n. 15 del 5 giu. 2014)
GIURISPRUDENZA
Se un contratto si risolve per insolvenza del cliente, il fornitore deve poter
recupera l’Iva - La Corte di Giustizia della Ue ha statuito che se l’insolvenza del
cliente determina la risoluzione del contratto, il fornitore deve poter recuperare l’Iva
versata all’erario; ciò stante il fatto che questa eventualità non rientra tra nella
disposizione (art. 90, par. 2, direttiva 2006/112/Ce del 28.11.06) che attribuisce agli
Stati membri la facoltà di non consentire la riduzione dell’imponibile a causa del
mancato pagamento del corrispettivo. In pratica, se il mancato pagamento del
corrispettivo dà luogo a risoluzione del contratto, la rettifica dell’imponibile deve essere
consentita perché si fonda sulla risoluzione dell’obbligazione e non sulla mera
insolvenza della controparte.
(Corte di giustizia della Ue, sentenza del 15 mag. 2014, causa C-337/13)
Le scritture contabili ineccepibili non delegittimo l’accertamento induttivo - La
Cassazione ha statuito che l'ineccepibilità delle scritture contabili non rappresenta un
ostacolo all'applicazione del metodo analitico-induttivo, con cui l'amministrazione
procede alla rettifica (in aumento) dell'imponibile esposto nella dichiarazione, anche ai
fini Iva, nell'ambito delle stesse risultanze della contabilità, ma con una ricostruzione
induttiva di singoli elementi, attivi o passivi, di cui risulti provata l'inesattezza o la
mancanza. Inoltre, l'atto di rettifica, se sufficientemente motivato, sia con specificazione
degli indici di inattendibilità dei dati relativi ad alcune poste di bilancio, sia con
dimostrazione della loro astratta idoneità a rappresentare una capacità contributiva non
dichiarata, è assistito da presunzione di legittimità circa l'operato degli accertatori, nel
senso che null'altro l'ufficio è tenuto a provare, se non quanto emerge dal procedimento
deduttivo fondato sulle risultanze esposte, mentre grava sul contribuente l'onere di
dimostrare la regolarità delle operazioni effettuate, pur se contestate sotto il profilo
dell'antieconomicità, non essendo sufficiente invocare in senso contrario la regolarità
apparente delle annotazioni contabili.
(Cassazione, sentenza n. 11477 del 23 mag. 2014)
Non è obbligatoria l’impugnazione del diniego a un’istanza d’interpello - La
Cassazione ha statuito che, a prescindere dalla tipologia di istanza di disapplicazione
presentata, il contribuente non è obbligato a impugnare l’eventuale diniego
dell’amministrazione; con ciò a significare che, indipendentemente dalla risposta, il
comportamento seguito in concreto potrà comunque sempre essere poi difeso in un
momento successivo.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
Nel caso di specie:
- il contribuente aveva formulato istanza di disapplicazione delle disposizioni
dell'articolo 172 del Tuir ma tardivamente rispetto alla dichiarazione del periodo di
imposta in cui le perdite venivano utilizzate;
- pur riconoscendo il diritto al riporto, l'Agenzia aveva negato l'utilizzo in
compensazione delle perdite per il predetto periodo in ragione della tardività
dell'istanza;
- il contribuente aveva presentato una dichiarazione integrativa presentando una istanza
di rimborso dell'imposta evidentemente versata non tenendo conto delle perdite in
compensazione.
(Cassazione, sentenza n. 11929 del 28 mag. 2014)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 13/2014
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