Lezione del notaio Maurizio Citrolo
Scuola del Notariato “Jacopo da Lentini”
Catania, 1° luglio 2016
Trasformazione
La legge delega ( l. n. 366/2001 attuata con D. lgs. n.
6/2003) pone gli obiettivi:
1. semplificare e precisare il procedimento;
2. disciplinare la trasformazione eterogenea;
3. facilitare la trasformazione delle società di
persone in società di
capitali (progressiva).
TIPOLOGIE DI
TRASFORMAZIONE
OMOGENEA
ETEROGENEA
Solo nell’ambito delle
società lucrative
= modifica del tipo sociale
Da società (di capitali) in
(determinati) “enti” diversi
dalle società lucrative
Da (determinati) “enti”
diversi dalle società
lucrative in società (di
capitali)
Codice del 1942
Disciplina la trasformazione delle società, ammettendo
soltanto la trasformazione del tipo sociale (c.d.
trasformazione omogenea)
Non è possibile modificare a maggioranza la causa del
contratto sociale
Taluni commentatori ammettevano la trasformazione
“novativa” soltanto all’unanimità
Altri ritenevano necessaria la liquidazione del patrimonio
Cooperative
Era espressamente vietata, anche all’unanimità, la
trasformazione di società cooperativa in lucrativa (art. 14,
L. 1971
Se ne traeva la convinzione, ex adverso, che fosse
ammissibile la trasformazione all’unanimità di società
lucrativa in cooperativa
Leggi speciali
Molte leggi avevano disciplinato la trasformazione in
società di enti pubblici o privati.
Privati: trasformazione delle associazioni sportive
professionistiche in società di capitali (legge 23.31981 n. 91)
Pubblici: trasformazione di enti pubblici in società per azioni:
banche pubbliche (legge 218/1990 c.d. legge Amato), enti
pubblici economici – Enel, Ferrovie, ecc. (D.L. 5.12.1991 n.
386, D.L. 11.7.1992 n. 333)
Si trattava comunque di interventi settoriali
Giurisprudenza:
fattispecie ammesse
Trasformazione di associazioni a scopo egoistico-
consortile in società cooperative (T. Roma 6.6.1992)
di società cooperative in associazioni a scopo egoisticoconsortile (T. Trieste 18.1.1995, T. Roma 16.3.1994)
di ass. sportiva in società sportiva senza scopo di lucro (T.
Lecce 27.4.1982)
di società sportiva senza scopo di lucro in ass. sportiva (T.
Napoli 11.2.1998; ma contro T. Udine 3.7.1997)
di consorzio in soc. consortile (A. Venezia 12.11.1998, T.
Napoli 30.3.1990, App. Brescia 27.3.1986)
Nozione di trasformazione
Tesi tradizionale: mutamento organizzativo
conservazione dell’identità soggettiva.
nella
Tesi più moderna: strumento di conservazione della
continuità dell’impresa, mediante la conservazione di un
patrimonio produttivo caratterizzato da autonomia
funzionale.
Effetti
Art. 2498 cc- Continuità dei rapporti giuridici
Con la trasformazione l’ente trasformato
conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in
tutti i rapporti anche processuali dell’ente che
ha effettuato la trasformazione.
La trasformazione come strumento
alternativo alla liquidazione
Continuità = persistenza dei rapporti giuridici (contratti,
crediti e debiti) senza alcun fenomeno traslativo da un
soggetto ad un altro
Trasferimento dei rapporti giuridici in assenza di un
corrispettivo (assegnazione): è consentito solo per i
rapporti attivi (crediti dell’ente), non per i rapporti passivi
(debiti dell’ente), artt. 2280 e 2491 secondo comma.
L’assegnazione può avvenire solo al termine del
procedimento di liquidazione o previo accantonamento
delle somme necessarie.
Finalità delle norme sulla
trasformazione
L’ampliamento della nozione di trasformazione a vicende di
adeguamento organizzativo implicanti il mutamento della
causa associativa consente di operare tale adeguamento in
continuità dei rapporti giuridici, conservando integro il
patrimonio
Riforma del “Terzo settore”
(L. delega 6 giugno 2016 n. 106)
Art. 3
Revisione del titolo II del libro primo del codice civile
1. Il decreto legislativo di cui all'articolo 1, comma 2, lettera a), è adottato
nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
(…) d) prevedere che alle associazioni e alle fondazioni che esercitano
stabilmente e prevalentemente attività d'impresa si applichino le norme
previste dai titoli V e VI del libro quinto del codice civile, in quanto
compatibili, e in coerenza con quanto disposto all'articolo 9, comma 1,
lettera e);
e) disciplinare il procedimento per ottenere la trasformazione diretta e la
fusione tra associazioni e fondazioni, nel rispetto del principio generale
della trasformabilità tra enti collettivi diversi introdotto dalla riforma del
diritto societario di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6.
Disciplina delle trasformazioni
eterogenee
Tre livelli di disciplina
1. Disciplina generale della trasformazione
2. Regole di carattere generale applicabili (a) a tutte le
trasformazioni eterogenee: (B) da società di capitali; (c) in
società di capitali.
3. Regole specifiche della singola fattispecie di
trasformazione eterogenea
Disciplina generale della
trasformazione
Contenuto, pubblicità ed efficacia (art. 2500)
Invalidità (art. 2500-bis)
Norme sulla trasformazione di società di capitali
(art. 2500-sexies richiamato dall’art. 2500septies)
Recesso.
Regole generali della
trasformazione eterogenea
Opposizione dei creditori (2501-novies: deroga al
principio contenuto nell’art. 2500 u.c.)
Regole generali della
trasformazione eterogenea da
società di capitali
Quorum deliberativo di 2/3 ma con il consenso di chi assume
responsabilità illimitata(2500-septies, comma terzo)
Regole contenute nell’art. 2500-sexies (trasformazione di
società di capitali) in quanto compatibili:
1. relazione degli amministratori
2. diritto dei soci all’assegnazione di una partecipazione
proporzionale al valore della quota o delle azioni
3. estensione della responsabilità illimitata alle obbligazioni
anteriori
Regole generali della
trasformazione eterogenea in
società di capitali
(Si desumono per applicazione analogica delle disposizioni
relative alla trasformazione omogenea in società di
capitali):
necessità della perizia di stima (art. 2500-ter)
assegnazione di azioni o quote (art. 2500-quater
primo comma)
responsabilità dei soci per le obbligazioni pregresse
Fattispecie tipiche di trasformazione
eterogenea
Da società di capitali
In:
Consorzi
Società consortili
Società cooperative
Comunioni di azienda
In società di capitali
Da:
Consorzi
Società consortili
Comunioni d’azienda
Associazioni non riconosciute
Fondazioni
Fondazioni
Disciplina
Associazioni riconosciute
specifica per le
cooperative (a mutualità non
prevalente: art. 2545-decies)
Norme di carattere generale
Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di
una procedura concorsuale, purché non vi sia
incompatibilità
1. Con la finalità della procedura (es. una trasformazione
“progressiva” in una procedura liquidativa quale quella
fallimentare; mentre è riconosciuta la trasformazione
“regressiva” al fine di ridurre i costi di gestione
2. Con lo stato della procedura (patrimonio aziendale in tutto
o in parte liquidato – irreversibilità della liquidazione)
Norme di carattere generale
Art. 2500 cc, comma 1 - “La trasformazione in
società per azioni, in accomandita per azioni o a
responsabilità limitata deve risultare da atto
pubblico, contenente le indicazioni previste
dalla legge per l’atto di costituzione del tipo
adottato”.
Contenuto dell’atto di
trasformazione
Approvazione
di uno statuto (o atto costitutivo)
contenente le regole tipologiche di funzionamento
dell’ente di arrivo
Adozione di scopi conformi alla tipologia di ente adottato
(lucrativo, consortile, mutualistico, ideale, di mero
godimento)
Nella trasformazione in comunione di azienda non vi sono
regole “statutarie” da approvare. E’ bene dare atto:
1. Dell’esistenza di un’azienda già gestita dalla società
2. della cessazione dell’attività di esercizio dell’impresa.
Società senza scopo di lucro
Società sportive dilettantistiche (art. 90 L. 27.12.2002 n. 289)
Imprese sociali (L. 24.3.2006 n. 155, art. 3: assenza dello
scopo di lucro)
Società benefit (commi 376 ss. Legge di stabilità 2016): che,
nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne
gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e
operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei
confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività
culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse
Trasformazione da o in società senza
scopo di lucro
La trasformazione di società lucrativa in società senza
scopo di lucro è eterogenea (come la trasformazione in
società consortile)
La trasformazione da o in enti aventi la medesima finalità
ideale è sicuramente ammissibile anche se non
espressamente contemplata (salva la trasformazione di
associazione sportiva dilettantistica in società)
Nonostante l’omogeneità causale si applicano le norme
sulla trasformazione eterogenea, perché la trasformazione
omogenea è esclusivamente la modifica del tipo sociale
Norme di carattere generale
(segue)
Art. 2500 cc, comma 2 - “L’atto di trasformazione è
soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed
alle forme di pubblicità relative, nonché alla
pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che
effettua la trasformazione”.
Pubblicità dell’atto di trasformazione
eterogenea: casistica
1.
2.
3.
4.
La pubblicità tanto dell’ente in trasformazione che dell’ente di approdo si
effettua presso il registro delle imprese (società lucrativa/cooperativa,
società/consorzio con attività esterna o società consortile);
E’ prevista solo la pubblicità delle vicende relative all’ente in
trasformazione e non dell’ente di approdo (società in comunione
d’azienda, in consorzio con attività interna, in associazione non
riconosciuta);
E’ prevista solo la pubblicità dell’ente di approdo e non dell’ente in
trasformazione (consorzio con attività interna o comunione d’azienda o –
se ammessa – associazione non riconosciuta in società);
Vi sono forme pubblicitarie diverse per l’ente in trasformazione e l’ente di
approdo (società in fondazione; associazioni riconosciute e fondazioni in
società).
Art. 2500 cc, comma 3- “La trasformazione ha effetto dall’ultimo
degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente”. Tale
norma è valida solo per la trasformazione omogenea, mentre la
trasformazione eterogenea ha effetto decorsi 60 giorni dall’ultimo
adempimento pubblicitario richiesto, salvo che consti
alternativamente:
il consenso dei creditori (anteriori all’ultimo adempimento
pubblicitario) alla trasformazione (il consenso non può quindi
risultare dalla delibera) – ovvero, intuitivamente, l’assenza di
creditori;
il pagamento dei creditori che non hanno prestato il consenso;
che entro quel termine nessun creditore abbia fatto
opposizione (art. 2500/novies).
Opposizione
Ratio:
1. radicale mutamento dell’organizzazione e della governance;
2. Modifica delle finalità dell’ente, che mette in forse
l’affidamento dei creditori sulla sua capacità di generare flussi
finanziari con cui rimborsare i debiti
I creditori devono dimostrare il “pericolo di pregiudizio”
Il Tribunale dispone che l’operazione abbia luogo:
1. Se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio;
2. Se la società presta idonea garanzia.
Osservazioni critiche
Il sistema è coerente nei casi in cui la pubblicità si effettua nel registro delle
imprese con riferimento (anche o soltanto) all’ente in trasformazione, in
quanto in tal caso i creditori possono avere notizia della trasformazione;
Il sistema non è coerente nei casi in cui è prevista la pubblicità solo
dell’ente di approdo (consorzio con attività interna/comunione di azienda in
società), in quanto il creditore, che non sia al corrente della trasformazione,
viene tenuto ad un onere di informazione che eccede la normale diligenza.
Appare fuori luogo chiedere la doppia pubblicità (registro delle
imprese e registro delle persone giuridiche) prima di far decorrere il
termine per proporre opposizione, considerando che l’operazione
potrebbe non giungere a buon fine;
Emerge comunque la necessità di una ulteriore annotazione
pubblicitaria, relativa al decorso del termine e comunque alla
definitiva efficacia della trasformazione.
Art. 2500 bis
Una volta eseguita la pubblicità, non può più essere pronunciata
l’invalidità della trasformazione; resta salvo il risarcimento del
danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente
trasformato e ai terzi danneggiati.
stando alla lettera della norma, l’invalidità non potrebbe
essere pronunciata anche se è pendente il termine per
l’opposizione, oppure la stessa sia stata manifestata;
secondo un’altra tesi la norma va coordinata con l’art. 2500novies, per cui l’effetto stabilizzatore dell’art. 2500-bis si
verificherebbe solo dopo che l’efficacia della trasformazione è
divenuta definitiva (e forse anche della relativa annotazione).
Regole della trasformazione eterogenea
da società di capitali
È richiesto il voto favorevole dei due terzi del capitale
(2500-septies), salvo il consenso dei soci che assumono la
responsabilità illimitata
Si ritiene che il quorum possa essere aumentato, compresa
la previsione dell’unanimità, ma non possa essere ridotto
Consenso dei soci che assumono la
responsabilità illimitata
La trasformazione in comunione d’azienda quindi deve
essere deliberata all’unanimità
Non è necessario il consenso dei soci in caso di:
1. Trasformazione in associazione (è prevista la
responsabilità non dei soci ma di coloro che hanno agito
in nome e per conto dell’associazione)
2. trasformazione in consorzio o società consortile (note
sulla responsabilità in solido dei consorziati ex art. 2615
comma secondo e sulla facoltà di prevedere l’obbligo di
contributi in denaro ex art. 2615-ter)
Altre regole generali
Si applica l’art. 2500-sexies (trasformazione di società di
capitali in società di persone)in quanto compatibile:
1. Relazione illustrativa
2. Diritto dei soci all’assegnazione di una partecipazione
proporzionale al valore della quota (laddove nell’ente di
arrivo sia rilevante)
3. Estensione della responsabilità illimitata alle obbligazioni
pregresse
Disciplina generale della trasformazione
in società di capitali
Necessità della perizia di stima quando l’ente di
approdo è una società di capitali (applicazione
analogica dell’art. 2500-ter)
La perizia di stima non è necessaria se le regole di
formazione del capitale dell’ente trasformato sono
analoghe a quelle delle società di capitali: cooperative,
società consortile.
Negli altri casi la perizia va allegata all’atto di
trasformazione e si applicano le regole del tipo
capitalistico di approdo.
segue
Assegnazione di azioni o quote (art. 2504-quater): vaglio
di compatibilità con le singole fattispecie
Responsabilità dei soci (art. 2504-quinquies): si ritiene
applicabile il primo comma, non il secondo che è ritenuto
una norma di favore per la trasformazione progressiva di
società di persone in società di capitali, che deroga ai
principi generali del diritto delle obbligazioni
Tutela del socio dissenziente
Diritto di recesso:
Art. 2437 lett. b) (società per azioni)
Art. 2473 (società a responsabilità limitata)
Art. 2500 ter (società di persone)
Spetta anche per i soci:
Di società cooperative (in virtù del rinvio contenuto nell’art. 2519)
Di società consortili (per applicazione diretta)
Di associazioni (ove il socio può sempre recedere, art. 24 c.c.)
Casi dubbi:
Consorzio (solo se previsto dal contratto, art. 2603 n. 6)
Trasformazione di società in
associazione
È consentita la trasformazione in associazione non riconosciuta
L’associazione successivamente potrà chiedere il riconoscimento con
il procedimento ordinario. In alternativa si è suggerito il ricorso al
meccanismo condizionale (quesito 37/2015/I)
Per effetto della trasformazione i soci perdono la facoltà di deliberare
la distribuzione di utili e riserve
In caso di scioglimento i beni sono devoluti in conformità alle
previsioni dello statuto
Non è richiesto il consenso del singolo socio, il quale se non
consenziente può recedere, e in questo caso ha diritto alla
liquidazione del valore effettivo della partecipazione.
Trasformazione di società in
fondazione
La trasformazione in Fondazione ha effetto:
1. Dopo che sia terminato il procedimento di riconoscimento
dell’ente e la sua iscrizione nel registro delle persone
giuridiche
2. E sia decorso il termine per l’esercizio dell’opposizione.
La deliberazione di trasformazione produce gli effetti dell’atto
di fondazione.
Oggi è riconosciuta la legittimità delle Fondazioni
“partecipative”, che attribuiscono ai soci un ruolo nelle scelte
fondamentali.
Trasformazione di associazione
in società
La trasformazione di associazioni in società può essere esclusa dall’atto
costitutivo o dalla legge, e non è ammessa per le associazioni che abbiano
conseguito contributi pubblici (anche sotto forma di agevolazioni fiscali o
contributive) o liberalità da parte del pubblico.
La disciplina transitoria contenuta nell’art. 223-octies disp.trans. ha
consentito la trasformazione delle associazioni (e fondazioni) costituite
prima dell’approvazione della riforma che abbiano goduto di agevolazioni
fiscali a condizione che venissero versate le relative imposte. La norma non
è estensibile alle associazioni o fondazioni costituite successivamente.
Quorum: quello richiesto dalla legge o dall’atto costitutivo per lo
scioglimento anticipato (che in difetto di previsioni può coincidere con
quello previsto per le modifiche statutarie)
Necessità di perizia di stima
Il capitale è ripartito in parti uguali tra gli associati, salvo diversi accordi
Trasformazione di fondazione in
società
Le fondazioni possono essere trasformate con atto
dell’autorità prefettizia, su proposta dell’organo
competente
Il capitale sociale è assegnato in conformità alle
disposizioni dell’atto di fondazione
In difetto si applica l’art. 31 c.c. (le azioni vengono
assegnate ad enti aventi fini analoghi)
Società e consorzio o società
consortile
E’ sempre eterogenea, anche se non incide sulla organizzazione e
sulla governance (es. srl che si trasforma in srl consortile, v. quesito
7/2014/I)
Nella trasformazione da lucrativa in consorzio o società consortile
non è richiesto il consenso dei singoli soci, anche se:
1. Lo statuto della società consortile prevede l’obbligo di effettuare
contributi in denaro ex art. 2615-ter(non riguarda la responsabilità
illimitata nei confronti dei terzi)
2. Vi è la responsabilità del consorziato in solido con il fondo consortile
per le obbligazioni assunte dall’organo del consorzio per suo conto
ex art. 2615 (è una responsabilità specifica e non generale per le
obbligazioni dell’ente).
La trasformazione in consorzio o società consortile presuppone la
qualità di imprenditore dei soci
Trasformazione in comunione
d’azienda
È una fattispecie anomala, in quanto la comunione
d’azienda non è un soggetto di diritti distinto dalle
persone fisiche comproprietarie dell’azienda
Tale fattispecie ha indotto ad escludere che il nucleo della
vicenda trasformativa sia costituito dalla conservazione
dell’identità soggettiva dell’ente che si trasforma
Poiché la trasformazione opera l’estinzione dell’ente
senza ricorrere al procedimento di liquidazione, la scelta
legislativa ha lo scopo di evitare la dispersione del
patrimonio aziendale
Disciplina applicabile
necessità del consenso unanime dei soci
occorre che il patrimonio della società sia costituito da un
complesso di beni organizzati per l’esercizio di
un’impresa
occorre dare atto della cessazione dell’attività d’impresa
assegnazione dell’azienda in quote proporzionali alla
partecipazione posseduta
Comunione d’azienda in
società
consenso unanime dei comunisti
perizia di stima
assegnazione di azioni o quote
responsabilità illimitata per le obbligazioni pregresse
Trasformazione di società lucrativa
in cooperativa
può essere effettuata sia in cooperativa a mutualità
prevalente che non prevalente
alla cooperativa si applicheranno le regole generali delle
S.p.A., salva opzione per l’applicazione delle regole sulle
s.r.l. se il numero dei soci cooperatori è inferiore a 20
ovvero l’attivo dello stato patrimoniale sia inferiore a 1
milione di euro
l’oggetto sociale deve essere formulato con riferimento ai
requisiti ed agli interessi dei soci (art. 2521 n. 3)
Trasformazione eterogenea delle cooperative
L’art. 2500-septies prevede la trasformazione delle società
lucrative in cooperative
Nella sedes materiae delle cooperative è disciplinata la
trasformazione di società cooperativa in società lucrativa o in
consorzio(artt. 2545-decies e ss.)
La trasformazione in società lucrativa:
1. È inibita alle coop a mutualità prevalente
2. È consentita a determinate condizioni alle coop diverse da
quelle a mutualità prevalente
Le cooperative a mutualità prevalente godono di agevolazioni
tributarie, e ciò potrebbe consentire loro di accumulare un
patrimonio che non può essere distorto dalle finalità di
incentivazione della cooperazione.
Qualifica di “mutualità prevalente”
Requisiti sostanziali di prevalenza(art. 2512)
Clausole mutualistiche che inibiscono la distribuzione di utili
o riserve oltre un certo limite, anche in caso di scioglimento
(art. 2514)
Tuttavia l’inibizione della trasformazione della cooperativa a
mutualità prevalente in società lucrativa non è assoluta, in
quanto la cooperativa può perdere il requisito della prevalenza
e così trasformarsi in lucrativa
Perdita della qualifica
La cooperativa, originariamente a mutualità prevalente, perde tale
qualifica in due casi:
1. Non rispetto dei requisiti sostanziali per due esercizi consecutivi
2. Soppressione mediante deliberazione assembleare delle clausole
mutualistiche.
Art. 2545-octies comma secondo: (solo in caso di soppressione delle
clausole) redazione di un bilancio straordinario al fine di determinare
il valore dell’attivo patrimoniale da imputare a riserve indivisibili: il
patrimonio ottenuto con le agevolazioni viene “congelato” e non può
essere distribuito ai soci (come non poteva essere distribuito prima
della soppressione delle clausole).
Procedimento di trasformazione
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Deve trattarsi di coop a mutualità non prevalente
Deve essere stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità
di vigilanza nell’anno precedente
Nomina di un esperto da parte del tribunale
Redazione della perizia giurata dell’esperto attestante il
valore effettivo del patrimonio
Convocazione dell’assemblea con allegazione della perizia
Deliberazione di trasformazione
Devoluzione del valore effettivo del patrimonio
Effetti della deliberazione subordinati alla mancata
opposizione dei creditori.
Cooperativa che sopprime le clausole mutualistiche
al fine di trasformarsi in società di capitali
Può “bypassare” l’obbligo di redigere un bilancio ex art.
2545-octies per determinare il valore effettivo del
patrimonio da imputare alle riserve indivisibili
… e richiedere la nomina dell’esperto che ai sensi dell’art.
2545-undecies determinerà il valore effettivo del
patrimonio da devolvere ai fondi mutualistici
Oggetto della devoluzione
solo il patrimonio formato mediante agevolazioni fiscali
le cooperative a mutualità non prevalente che non abbiano
goduto di agevolazioni non devono devolvere nulla
al netto del capitale versato e dei dividendi distribuibili e
non distribuiti
… e salva la facoltà di trattenere l’importo corrispondente
al capitale minimo della società risultante dalla
trasformazione
Trasformazioni atipiche
E’ discussa l’ammissibilità di trasformazioni non
contemplate dagli artt. 2500-septies e 2500-octies
tesi della tassatività delle fattispecie (Palmieri):
la trasformazione è uno strumento previsto dal legislatore
per evitare la dispersione del patrimonio facente capo
all’ente, in alternativa ad una vicenda traslativa.
Poiché è un’opzione normativa, non la si può estendere ai
casi non previsti
Tesi prevalente dell’ammissibilità di trasformazioni
atipiche
Argomenti a favore dell’ammissibilità
anche la casistica della trasformazione omogenea non è completa (Maltoni e altri).
Si può obiettare che la trasformazione omogenea è una species del genus
“modificazioni dell’atto costitutivo”, mentre la trasformazione eterogenea
costituisce una deroga all’ordinaria modalità di estinzione degli enti.
non sono contemplate fattispecie sulle quali non si è mai dubitato
(consorzio/associazione con scopo consortile in cooperativa; consorzio in società
consortile e viceversa; assoc. sportiva in società senza scopo di lucro)
tesi dell”identità di ratio”: tutte le volte in cui l’ente esercita attività d’impresa, ed il
procedimento di liquidazione può comportare la disgregazione di un patrimonio
aziendale, deve ritenersi ammesso il procedimento di trasformazione eterogenea
Tesi dell’economia dei mezzi giuridici: tutte le volte in cui l’ente di partenza
potrebbe trasformarsi nell’ente di approdo procedendo ad una intermedia
trasformazione in società di capitali, deve ammettersi anche il procediemnto diretto.
Fattispecie di trasformazione
eterogenea atipica più dibattute
Società di persone
Impresa individuale
Enti non lucrativi
Trasformazione da o in società di
persone
È considerata ammissibile sostenendo che:
la lacuna normativa è dovuta al fatto che la sua
disciplina non era prevista nella legge delega;
essendo ammessa la trasformazione di società di persone
in società di capitali, non sussistono motivi che ostino ad
un passaggio diretto da società di persone in entità
diverse dalle società;
altri fenomeni di trasformazione non disciplinati (es. tra
società di persone o tra società di capitali) sono
comunque ammissibili.
Trasformazione di società
unipersonale in ditta individuale
Tesi dell’ammissibilità: fa leva sul riconoscimento della
trasformazione da o in comunione di azienda, che dimostra che
non è necessario che la trasformazione coinvolga
esclusivamente fenomeni associativi e presupponga la
conservazione dell’identità soggettiva dell’ente
Anche in questo caso sussiste la stessa esigenza di evitare la
fase liquidativa del patrimonio aziendale e di conservarne
l’integrità, in vista della continuazione dell’attività da parte
dell’imprenditore individuale
I creditori sociali sono tutelati con lo strumento
dell’opposizione, che spetta in tutti i casi di trasformazione
eterogenea, ed è in linea con quanto previsto in altre vicende
che possono recar loro pregiudizio
segue
Si ricorda anche la Raccomandazione della Comunità
Europea del 7 dicembre 1994 che al fine di rimuovere gli
ostacoli al passaggio generazionale della piccola e media
impresa, invita i legislatori nazionali a facilitare il
passaggio delle attività individuali in società
segue
Secondo taluni si tratterebbe di trasformazione
eterogenea, stante il radicale mutamento organizzativo nel
passaggio dalla società all’impresa individuale
Secondo altri si tratta di trasformazione omogenea, in
quanto l’imprenditore individuale prosegue l’attività
d’impresa, e dunque lo scopo lucrativo viene conservato
Tesi negativa prevalente
Se il legislatore avesse voluto ricomprendere nella
disciplina della trasformazione la vicenda relativa alla
prosecuzione in forma individuale dell’impresa
sociale la avrebbe prevista espressamente (come ha
fatto il legislatore tedesco)
segue
Le norme sono chiare nell’impedire che possano essere assegnati i
beni sociali, e dunque l’azienda, al singolo socio senza prima aver
provveduto al pagamento dei creditori sociali (artt. 2280 e 2491 c.c.:
salvo che non risulti la disponibilità delle somme necessarie e/o il
loro accantonamento;
E vero che i creditori possono sempre contare sulla responsabilità
illimitata dell’imprenditore individuale, ma i creditori possono
soddisfarsi sui beni sociali con preferenza rispetto ai creditori
personali del socio, mentre i creditori dell’imprenditore individuale
concorrono con tutti gli altri.
Si tratta di una tutela più intensa di quella assicurata dal diritto di
opposizione, ed il bilanciamento degli interessi spetta al legislatore e
non all’interprete
segue
La fattispecie inversa (trasformazione di impresa
individuale in società) è ontologicamente
inconcepibile, perché la trasformazione è fenomeno
universale, mentre l’imprenditore deve selezionare i
beni che compongono l’azienda, separandoli dal
restante patrimonio personale (il fenomeno presenta
più analogie con la scissione o lo scorporo)
segue
Ricostruire la vicenda in termini di trasformazione
anziché di negozio traslativo consente di evitare, oltre alla
fase della liquidazione, l’applicazione di una serie di
disposizioni:
Art. 2112 (mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso
di trasferimento d’azienda)
Controllo della regolarità urbanistica e della conformità
catastale
segue
La nozione di “trasformazione” evoca l’identità
soggettiva del soggetto interessato dalla vicenda, pur nel
mutamento delle regole di organizzazione e degli scopi
perseguiti
Solo il legislatore può riqualificare come
“trasformazione” un fenomeno che, coinvolgendo soggetti
diversi, sarebbe corretto definire traslativo
La stessa facoltà di riqualificazione è invece negata
all’interprete
conclusione
Nonostante gli sforzi della dottrina il “passaggio” da società a
singolo socio è un momento traslativo, definito tecnicamente
“assegnazione”, da effettuare nel rispetto delle norme relative
alla liquidazione ed estinzione delle società
Il fenomeno inverso (dall’imprenditore alla società personale)
è a sua volta un fenomeno traslativo, definito “conferimento”
In tal senso, in giurisprudenza: Cass. 14.1.2015 n. 496; Cass. 2
luglio 2013 n. 16556. Ammette la trasformazione di società di
capitali in impresa individuale T. Bergamo 1 aprile 2015
Trasformazioni atipiche delle
cooperative
Sono contemplate soltanto: la trasformazione di società di capitali in
cooperative (art. 2500-septies), e la trasformazione di cooperative in società
lucrative di capitali o personali o in consorzio (art. 2545-decies)
Il consorzio si può costituire anche nella forma di società di capitali (art.
2615-ter), e la dottrina pressoché unanime ritiene che, a maggior ragione, il
consorzio possa assumere la forma di cooperativa, stante la maggiore
affinità causale
L’omogeneità causale giustifica la possibilità che un consorzio si trasformi
in società consortile o in cooperativa, che una società consortile si trasformi
in consorzio o in cooperativa, e che la cooperativa si possa trasformare in
società consortile
La maggiore contiguità causale dovrebbe indurre a ritenere che le
cooperative e le società consortili possano trasformarsi anche in
associazioni e fondazioni.
Trasformazione di cooperativa
sociale
in associazione ONLUS
Quesito 253/2014/I: la trasformazione è ammissibile per
applicazione analogica dell’art. 2500-septies
… purché si applichino in toto le disposizioni degli artt.
2545-decies e undecies, compreso l’obbligo di
devoluzione ai fondi mutualistici
… e ciò nonostante che le coop. sociali siano ONLUS di
diritto e che anche per le ONLUS sia previsto l’obbligo
della devoluzione
Quesito 37/2015/I
Trasformazione di consorzio in
associazione riconosciuta
Quesito 37/2015/I: tanto l’ente di partenza che quello di
arrivo sono contemplati dall’art. 2500-septies
Se il risultato si può raggiungere con il passaggio
intermedio alla forma della società di capitali, il principio
di economia dei mezzi giuridici giustifica il passaggio
diretto
Tuttavia non sembra estensibile per analogia il quorum
della maggioranza dei consorziati previsto dall’art. 2500octies in luogo dell’unanimità dei consensi prevista per le
modifiche del consorzio dall’art. 2607
Fattispecie associative non
menzionate
comitato
GEIE
Anstalt (v. studi 96/2010/I e 92/2010/T)
Trust (studio 17/2013/I)
ATI
Contratto di rete
Associazioni professionali/società tra professionisti
Trasformazione di enti non
lucrativi
Trasformazione di associazione riconosciuta in
fondazione e viceversa
Ammessa da alcune sentenze di TAR (TAR Lombardia,
sez. I, sentenza 13 febbraio 2013, n. 445) e del Consiglio
di Stato (sez. V, sentenza 23 ottobre 2014, n. 5226)
Più recentemente, il Consiglio di Stato si è espresso in
senso negativo (Consiglio di Stato sez. I, par. 30
gennaio 2015, n. 296)
Disciplina delle trasformazioni
eterogenee atipiche
Se l’ente di partenza è una società di capitali si ha
applicazione diretta della disciplina legale, compreso il
quorum deliberativo
Se l’ente di arrivo è una società di capitali si applica la
disciplina legale, facendo ricorso all’analogia per quanto
riguarda il quorum deliberativo
Se l’ente di partenza è una società di persone la disciplina
legale si applica per analogia, ad eccezione della regola
maggioritaria, disposta per facilitare la trasformazione in
società di capitali
segue
in tutti i casi in cui è prevista la pubblicità dell’ente di
partenza si applica la disciplina dell’opposizione
è discusso se tale disciplina si applichi anche nel caso di
trasformazione di enti sprovvisti di pubblicità
taluni ritengono che vi sia un onere a carico dell’ente
trasformando di comunicare la trasformazione ai singoli
creditori
altri ritengono che lo strumento dell’opposizione sia
precluso e che si applichino le norme generali sui
contratti, a partire dalla facoltà di esercitare l’azione
revocatoria
FINE
