2015_2016_5_La sociologia del diritto dei giuristi

La sociologia del diritto dei
“sociologi”
(Marx?, Weber, Durkheim,
Habermas, Luhmann,
Foucault, Bourdieu)
VS.
La sociologia del diritto dei
giuristi
(CLS e L&E)
IL PENSIERO GIURIDICO
E LE SCIENZE SOCIALI: un rapporto difficile
1. LA SOCIOLOGIA COME «UFFICIO
INFORMAZIONI» DEI GIURISTI
2. IL PROBLEMA DELLA NATURA DELLA
«SCIENZA GIURIDICA»
3. LA FORMALIZZAZIONE DEL DIRITTO E IL
CONCETTO DI SISTEMA/ORDINAMENTO
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IL FORMALISMO GIURIDICO (XIX sec.)
Legato storicamente al POSITIVISMO
GIURIDICO (separazione tra diritto e morale);
All'affermazione dello STATO (NAZIONALE) DI
DIRITTO (RECHTSSTAAT, RULE OF LAW);
Nei paesi a diritto codificato,
all’«ASSOLUTISMO GIURIDICO» (Paolo
Grossi)
I suoi avversari lo chiamano anche
LEGALISMO / LOGICISMO /
CONCETTUALISMO
IL SIGNIFICATO POLITICO DEL
FORMALISMO GIURIDICO
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Limite all'arbitrio del potere pubblico (dalle XII
tavole alla Magna Charta)
Forma = certezza = prevedibilità (anche a scapito
dell'equità)
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Presupposto per il “calcolo del capitale” (Weber)
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Presupposto per un ruolo «tecnico» dei giuristi
4 SIGNIFICATI DI FORMALISMO GIURIDICO
(BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, 1962)
1) FORMALISMO ETICO
Diritto = giustizia (Hobbes?)
2) FORMALISMO TEORICO
Diritto = forma (Kant, Kelsen)
3) FORMALISMO SCIENTIFICO
Scienza giuridica = logica o sistematica
4) FORMALISMO INTERPRETATIVO
L’interprete come «bocca della legge»
4 significati di formalismo giuridico (2)
FORMALISMO ETICO > GIUSTIZIA > LEGALISMO
FORMALISMO TEORICO > ORDINAMENTO >
NORMATIVISMO
FORMALISMO SCIENTIFICO > SCIENZA > DOGMATICA
FORMALISMO INTERPRETATIVO > INTERPRETAZIONE >
CONCETTUALISMO
Bobbio e il formalismo giuridico
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“Il formalismo segue il diritto come
un'ombra segue il corpo ... la polemica
contro di esso è in parte ingiusta e in parte
vana”
Alla tesi della funzione “dichiarativa” del
giudice non crede più nessuno... la disputa
ha un carattere ideologico che dipende dal
valore che assegniamo allo status quo
Alcune tesi del formalismo scientifico e
interpretativo
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Il DIRITTO è solo quello creato e
applicato dallo STATO (c.d. MONISMO
giuridico)
Il DIRITTO è un SISTEMA di norme
COMPLETO (= privo di lacune) e
COERENTE (= privo di contraddizioni)
TIPI DI SISTEMA E NORME DI CHIUSURA
1) SISTEMI NORMATIVI STATICI O DINAMICI:
Se il nesso tra le norme è SOSTANZIALE (PUCHTA) o
FORMALE (KELSEN)
2) LA NORMA GENERALE DI CHIUSURA:
ESCLUSIVA (“tutto ciò che non è espressamente vietato è
permesso”) o INCLUSIVA (tutti i casi non previsti vanno
risolti con il ricorso all'analogia legis o iuris – ES: art. 12
preleggi)
LA RIVOLTA CONTRO IL FORMALISMO
(Morton White, 1949) (XIX-XX sec.)
ANTIFORMALISMO LEGALE
(Francia)
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ANTIFORMALISMO CONCETTUALE
(Germania)
ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE
(Usa)
L’ANTIFORMALISMO LEGALE (Francia)
FRANCOIS GENY (1861-1938)
LEON DUGUIT (1859-1928)
MAURICE HAURIOU (1856-1929)
Contro la “scuola dell'esegesi”:
1) Un «diritto sociale» oltre il Code
Napoleon;
2) La “libera ricerca scientifica” del
diritto contro il giudice “bouche de la
loi”
L’ANTIFORMALISMO CONCETTUALE
(Germania)
RUDOLF VON JHERING (1818-1892)
EUGEN EHRLICH (1862-1922)
HERMANN KANTOROWICZ (1877-1940)
1.Contro l'irrigidimento della Scuola storica
(SAVIGNY) nella Pandettistica (PUCHTA);
2.Il “diritto libero” o “diritto vivente” contro la
“giurisprudenza dei concetti”
(Begriffsjurisprudenz)
EUGEN EHRLICH 1913
«I FONDAMENTI DELLA SOCIOLOGIA DEL
DIRITTO»

La scienza giuridica ufficiale
studia soltanto il diritto
rilevante per
l’amministrazione della
giustizia;

Essa si rivolge ai giudici e agli
avvocati, guarda al diritto
soltanto quale strumento di
risoluzione dei conflitti;
EHRLICH E LE «PROPOSIZIONI GIURIDICHE»
Il diritto non consiste soltanto delle «proposizioni
giuridiche» (formulate dal legislatore e dai giudici);
«La regola dell’agire umano e la regola
secondo cui i giudici decidono le controversie
giuridiche possono essere due cose
completamente differenti. E’ chiaro, infatti, che
gli uomini non agiscono sempre secondo le
regole che vengono applicate per risolvere le
loro controversie»
EHRLICH E IL DIRITTO VIVENTE (DAS
LEBENDE RECHT) quale «strumento di
organizzazione dei gruppi sociali»

Occorre guardare al diritto con l’occhio
degli STORICI, non dei giuristi positivi;

Compito del legislatore e dei giudici è quello
di riconoscere e agevolare questo diritto,
«come il letto di un fiume permette
all’acqua di scorrere»;
Un riassunto dei «Fondamenti»
(proposto dall’autore)
«Anche nel tempo presente, come in
ogni altra epoca, il centro di gravità dello
sviluppo del diritto non si trova nella
legislazione, né nella scienza giuridica, né
nella giurisprudenza, ma nella società
stessa»;
UNA «BUKOWINA GLOBALE»?
(TEUBNER 1998)
1. Gli sviluppi del diritto globale stanno
dando ragione alla visione PLURALISTA
del «quasi dimenticato» professore di
Czernowitz;
2. La lex mercatoria e gli altri «regimi
privati globali» (lex sportiva; lex
constructionis) dimostrano che lo Stato
è solo UN produttore di diritto;
L'ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE
NEGLI USA
OLIVER WENDELL HOLMES (18411935)
The Common Law, 1881:
“The life of the law has not been logic: it
has been experience”
ROSCOE POUND (1870-1964)
e la sociological jurisprudence
(contro quella “meccanica”)
IL FORMALISMO GIURISPRUDENZIALE
(Stati Uniti)
C. LANGDELL e il «case
method»:
contro una massa di precedenti
“da incubo”, alcune massime
selezionate (inglesi, corti
superiori) possono costruire UN
SISTEMA DI CONCETTI
COERENTE E COMPLETO
Es. il XIV emendamento (1868)
«nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law»
c.d. “DUE PROCESS CLAUSE” SOSTANZIALE O
PROCEDURALE?
A partire dalla dissenting opinion del giudice FIELD negli
Slaughter House cases (1873), provocò
l'incostituzionalità di ogni legge (statale) intesa a porre
vincoli alla “libertà” o alla “proprietà” dei cittadini;
Il “diritto a un mondo immutabile” (M. HORWITZ)
2 esempi celebri
1905 - Lochner vs. New York
(sulla costituzionalità di un
orario massimo di lavoro:
dissenting opinion del giudice
Holmes)
1908 - Brandeis Brief
(sulla costituzionalità di un
orario massimo di lavoro per le
donne)
IL BRANDEIS BRIEF
PER LA PRIMA
VOLTA, LE SCIENZE
SOCIALI FURONO
USATE PER
SOSTENERE UNA
TESI DINANZI ALLA
CORTE SUPREMA...
E CON SUCCESSO!
Il realismo giuridico
statunitense
KARL LLEWELLYN
(1893-1962)
«Guardare a ciò che i giudici fanno,
non a ciò che dicono»
PAPER RULES VS. WORKING RULES
JEROME FRANK
(1889-1957)
- la “belly ache jurisprudence”
- il bisogno “infantile” di certezza dei giuristi (e il
giudice HOLMES come esempio di giurista “adulto”)
Le tesi centrali del realismo giuridico
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•
Holmes: «Il diritto … non è che la previsione
di ciò che faranno i giudici, questo e nulla di
più pretenzioso» (HOLMES)
K. Llewellyn: le norme svolgono un ruolo
«limitato» nelle decisioni dei giudici;
W.W. Cook: «legal principles—and rules as
well—are in the habit of hunting in pairs»
L’eredità del realismo: CLS e L&E
(pars destruens)
Tesi dell'indeterminatezza– RULE SKEPTICISM
>>> CLS
(pars costruens)
Integrazione tra legal and social sciences:
sociologia, storia, economia >>> L&E, Law &
Society
Le gli argomenti dei realisti secondo
Giovanni Tarello (1962)
1) la scelta del precedente è arbitraria
2) dalla proposizione che decide un caso è possibile
ricavare un numero arbitrario di proposizioni
normative generali;
3) da una proposizione normativa generale è possibile
ricavare soluzioni di un caso diverse tra loro ma tutte
compatibili con quella;
4) le regole ermeneutiche o la ricerca dell’intento del
legislatore non valgono a dare all’operatore un criterio
univoco
Il significato politico del realismo
La proprietà PRIVATA offre anche
“un potere sugli uomini” e deve
essere intesa come “la delega di un
potere pubblico” (ROBERT HALE)
Le tesi realiste erano un attacco al
laissez-faire e all'indipendenza del
potere giudiziario (ALLA
SEPARAZIONE TRA DIRITTO E
POLITICA)
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Negli stessi anni, lo stesso
argomento fu utilizzato in Europa
per la legittimazione delle dittature
fasciste e naziste