Pio Marconi*
L’antiformalismo dei deboli e quello dei potenti
1. Le espressioni forma, sistema, organizzazione, completezza,
razionalità, sono strettamente legate alla modernità e alla società
industriale1. Per caratterizzare il diritto moderno Weber ricorre ai
concetti di razionalità e di prevedibilità (il sistema, l’assenza di lacune, il diniego della retroattività e della analogia). La società
della produzione mercantile ha bisogno di regole certe e di una
estensione della norma sia nello spazio sia nel tempo.
2. Il diffondersi di tali espressioni accompagna il passaggio
dalla società dell’eccezione a quella della regola. Dal privilegio al
diritto. Dal particolare al generale. Temi centrali nella Dichiarazione del 1789 e che saranno alla base del Code Napoleon. Il sistema, la regola scritta, la organicità di un testo, l’omogeneità
della interpretazione saranno principi destinati a diffondersi (con
la recezione del Code o di principi ispiratori di esso) in un’Europa coinvolta in una radicale trasformazione economica.
3. Contro la sistematicità e la formalità si manifestano, nella
*
Università di Roma “Sapienza”.
Su usi e significati di forma cfr. G. TARELLO, Formalismo giuridico, ora in
Diritto, enunciati, usi, Bologna 1974; A. TANZI (a cura di), L’antiformalismo
giuridico. Un percorso antologico, Milano, 1999.
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RELAZIONI
storia del diritto e con la nascita della società moderna, forti reazioni alimentate da gruppi sociali e da gruppi professionali. Contro i principi universalistici propri dell’illuminismo e del Code si
attivano. A. I gruppi feudali interessati al particolarismo giuridico
e al privilegio di casta. B. I ceti favoriti dal particolarismo locale.
C. Settori della borghesia mercantile preoccupati delle lacune che
avrebbero potuto intervenire nel passaggio da duttili regole particolari ad una disciplina giuridica generale ed universale. D. Ceti
professionali minacciati: si pensi ai feudisti, un ceto di giuristi che
traeva la propria legittimazione dalla raccolta di una documentazione relativa alle eccezione più che alle norme, ovvero ai teorici
e ai pratici del diritto romano vigente.
4. Contro il formalismo si manifestano anche culture del diritto sovrumano o naturale che considerano la forma e il formalismo come epifenomeni di una secolarizzazione del diritto.
5. Una ulteriore lotta contro il formalismo si ha nella maturità
della società industriale e in una fase nella quale i principi universalistici del Code sono già profondamente radicati. È la reazione
di gruppi sociali e di avanguardie politiche generate nella società
della produzione per il mercato che ritengono la norma universale e astratta insufficiente a tutelare situazioni di minorità sociale
o di bisogno. Si tratta di una reazione che si manifesta con il socialismo e con teorie e misure legislative che cercano di mitigare
le iniquità imputabili all’applicazione di una noma eguale a situazioni asimmetriche e diseguali2. Questa reazione condanna la
forma del contratto, una forma con la quale si vorrebbero rendere
eguali posizioni di radicale differenza. L’analisi di Marx sul contratto di lavoro è una manifestazione di questo tipo di atteggia2
Cfr. R. TREVES, Sociologia del diritto, Torino, 192, pp. 85 e ss.
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mento3. Critiche del formalismo nella disciplina dei rapporti tra
le classi sociali verranno anche da analisi sociali che si discostano
dal pensiero di Marx. Si pensi alle tesi di Durkheim (i rimedi all’anomia), di Duguit (il diritto sociale) di Hauriou (istituzioni e
corporazioni)4.
6. La nascita di grandi formazioni collettive (sindacati, partiti)
dotate di forte influenza nella vita sociale provoca un’ultima rivolta di tipo antiformalista. Si tratta della rivolta per il pluralismo
giuridico che denuncia l’insufficienza di una concezione puramente statalistica del diritto. Il diritto valido non è solo quello
prodotto dallo Stato ma quello generato all’interno di grandi
corpi sociali e nelle relazioni che si instaurano tra corpi sociali
(Gurvitch)5. Il giurista deve passare dallo studio dell’ordinamento
all’analisi di una molteplicità di ordinamenti giuridici (Santi Romano)6. L’insufficienza di alcune forme tradizionali viene in evidenza con i cambiamenti del mercato prodotti dalla espansione
della produzione (con l’avvento del modello fordiano tayloriano)
o dalla organizzazione industriale di alcuni servizi (le erogazioni
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“La sfera della circolazione, ossia dello scambio di merci entro i cui limiti
si muovono la compera e la vendita della forza lavoro era in realtà il vero Eden
dei diritti innati dell’uomo. (…) Poiché compratore e venditore di una merce,
p. es. della forza lavoro, sono determinati dalle loro libere volontà. Stipulano
il loro contratto come libere persone giuridicamente pari. Il contratto è il risultato finale nel quale le loro volontà si danno un’espressione giuridica comune.
Eguaglianza!” ”.(K. MARX, Il capitale, L. I, Roma, 1964, p. 208).
4 Cfr. M. HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di W.
CESARINI SFORZA e A. BARATTA, Milano, 1967; P. MARCONI, Società e diritto nel
pensiero di Léon Duguit, “Rivista internazionale di filosofia del diritto”,
XXXIX, 6, 1962, pp. 827 e ss.; ID. E. Durkheim, sociologia e politica, Napoli,
1976.
5 G. GURVITCH, L’Idée du droit social, Paris, 1932; ID. Sociologia del diritto,
Milano, 1967
6 S. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918), Firenze, 1951, p. 50 e ss.
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RELAZIONI
di energia, i trasporti di massa). Una concezione del contratto
come incontro di volontà appare insufficiente a spiegare la negoziazione di individui indifesi di fronte a grandi entità produttive
che impongono forma e contenuti dell’obbligazione.
7. L’antiformalismo di tipo civilistico è stato spesso ispirato a
criteri di giustizia materiale o alla esigenza di adeguare la norma
ad un sistema nel quale coesistono posizioni diseguali7. Si tratta di
un antiformalismo che si manifesta dal basso (dal punto di vista
di ambienti sociali deprivati) come critica del tipo di distribuzione delle risorse favorito dallo Stato liberale e da un diritto che
non tiene contro delle diverse condizioni sociali di coloro i quali
deve disciplinare. Questo tipo di antiformalismo si limita inoltre
a contrastare le forma del diritto civile accettando viceversa il richiamo alle forme che caratterizzano la civiltà penale e processuale affermatasi con l’età dell’illuminismo. Molti antiformalisti,
pur critici delle ingiustizie del Codice civile sono favorevoli alla
formalità quando si trattava di normazione penale. Il socialismo
giuridico critica le forme del Code ma è favorevole ad una umanizzazione delle pena e all’affermazione di un processo capace di
garantire con le forme la libertà individuale8.
8. Siamo oggi in presenza di un nuovo antiformalismo, moderno, postindustriale e globale. In esso echeggiano temi dell’antiformalismo nato alle origini della civiltà industriale. Ma esso si fa
portatore di bisogni ed interessi di gruppi sociali diversi da quelli
7 Cfr. A. MENGER, Lo Stato socialista, Torino, 1905; K. RENNER, Gli istituti
del diritto privato e la loro funzione sociale, Bologna, 1981.
8 Nella scuola positiva si ravvisano tuttavia anche tendenze antiformalistiche portate a una definizione della colpevolezza ricavata da dati bio antropologici.
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che contrastavano le ingiustizie della disciplina del Code o l’iniquità del marxiano diritto eguale. I gruppi e gli ambienti favorevoli
al nuovo antiformalismo in alcuni casi sono agli antipodi di quelli
che lo animarono nel XIX secolo. Nasce un antiformalismo che
non parte dal basso ma che muove dall’alto. Si tratta di un antiformalismo degli Stati, degli Imperi, dei grandi interessi economici e
politici, delle burocrazie (o dei corpi separati). Va anche osservato
che il passaggio dall’industriale al postindustriale, dal nazionale al
globale ha provocato innovazioni radicali nella prassi e nella cultura giuridica. L’antiformalismo civile in molti casi si accompagna
ad un antiformalismo penale, processuale e istituzionale.
9. L’antiformalismo degli Imperi economici. Con la globalizzazione si manifestano nuovi antiformalismi dei potenti e dei gruppi
dirigenti. Alla formalità degli ordinamenti nazionali si sostituisce
nel campo degli scambi mercantili una informalità normativa. Le
decisioni sono assunte in base a legislazioni nazionali a volte scelte
dagli stessi contraenti. Il lodo arbitrale costituisce il precedente e
determina la regola. Le relazioni giuridiche e l’esito dei conflitti
sono quindi determinati dei grandi interessi che per primi agiscono
a livello internazionali per la soluzione di controversie.
10. L’antiformalismo degli Imperi politici. La comunità internazionale ripudia la guerra ma utilizza spesso come sostituto della
guerra un uso bellico del diritto. Le corti internazionali non sono
un giudice precostituito per legge e operano in base a principi che
non hanno ricevuto una codificazione. Orientamenti internazionali, culture, dichiarazioni sovranazionali assumono il carattere di
norme cogenti e legittimano procedimenti nonché sanzioni.
11. L’antiformalismo degli Stati. Con la crisi del Welfare lo Stato
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RELAZIONI
contemporaneo cerca il consenso attraverso operazioni spettacolari
(la lotta al crimine). Esse dovrebbero sostituire nell’immaginario
pubblico una opera di redistribuzione non più possibile nella crisi
fiscale dello Stato e nei pericoli legati alla tecnica dell’indebitamento pubblico. Il fenomeno della globalizzazione fa inoltre riscoprire tecniche di controllo della devianza di tipo preventivo. Torna
ad essere centrale il tema dell’ordine pubblico amministrativo e
delle misure preventive di ordine e sicurezza. Si pensi alla risposta
che i paesi sviluppati danno al problema dell’immigrazione. Si assiste anche ad un attenuarsi di principi fondamentali della civiltà penale e processuale moderna. L’imparzialità del giudice, la parità
delle parti, la raccolta garantistica della prova. Il ricorso al pentitismo altera la parità accusa difesa. Così come norme che prevedono
sanzioni aggiuntive per i colpevoli di determinati illeciti.
12. L’antiformalismo delle burocrazie. Si assiste con sempre
maggiore frequenza all’affermarsi di nuovi centri del potere decisionale. Si tratta di centri sovranazionali (si pensi agli apparati del
WTO o dell’Unione Europea). Si tratta in altri casi di corpi burocratici operanti nell’amministrazione o nella stessa giurisdizione.
Il tema della democrazia giudiziaria non è una questione solo italiana. Riguarda tutti i grandi paesi sviluppati e mette in discussione una geometria dei poteri che era profondamente radicata
nella teoria politica liberaldemocratica. Il giudice protagonista diventa nuovo soggetto delle politiche economiche, della circolazione delle élites e in alcuni casi delle politiche internazionali. In
alcuni casi viene meno quella grande muraglia edificata a difesa
dello Stato di diritto e rappresentata dalla costituzione rigida
unita alla esistenza di un giudice costituzionale.
13. Quest’ultima forma di antiformalismo presenta aspetti preoccupanti. Con l’antiformalismo giudiziario viene meno quella ga-
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ranzia fondamentale rappresentata da una rigida e formale divisione dei poteri. Le tendenze antiformalistiche non sono proprie
solo della giurisdizione di merito ma toccano anche quella costituzionale. Con una sentenza del 1988 la Corte Costituzionale italiana
ha affermato l’esistenza di “principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure
da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali”.
Tali principi non sono soltanto quelli esplicitamente esclusi dal
processo di revisione costituzionale (“i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana”) ma anche “i
principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli
non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”9. Siamo soggetti ad una nuova cultura dei principi, superiori alla legge scritta? Siamo all’agonia della costituzione
rigida? Sono due interrogativi che il giurista del 2000 deve porsi.
Con legittima/dovuta apprensione.
Francesco Mercadante
E così l’uditorio ha potuto godersi una difesa assolutamente
originale, movimentata e ariosa del formalismo vedendo nei nemici del formalismo gli sconfitti della storia. È una bella interpretazione che fa colore in tutto il concerto o lo sconcerto delle affermazioni fin qui ascoltate e non posso che dire al professor Pio
Marconi sociologo del diritto quanto è bella la sociologia del diritto. Ora il professor Cerri per gentilezza. Il giurista ha avuto
botte così grosse dal nostro sociologo soprattutto su quella difesa
metagiuridica dei valori che chissà cosa ci dirà.
9
Corte Costituzionale, Sentenza n. 1146, 1988.
