ANTIFORMALISMO LEGALE

ANTIFORMALISMO
LEGALE
MOVIMENTO DI RIVOLTA
CONTRO:
FORMALISMO LEGALE:
• ORIGINE: GIUSNATURALISMO
ILLUMINISTICO
(richiamo ad un diritto naturale iscritto nella
ragione umana)
• FONDAMENTO: PRINCIPI affermatisi
durante la RIVOLUZIONE FRANCESE –
CODIFICAZIONE NAPOLEONICA
SCUOLA DELL’ESEGESI
1830-1880
ESEGESI
=
tecnica adottata nello studio, esposizione
e interpretazione del codice
FEDELTA’ AL TESTO
Cause della nascita della
Scuola dell’Esegesi:
• 1) CODIFICAZIONE: disciplinare ex ante tutte le
questioni che potrebbero essere sollevate
• 2) MENTALITA’ GIURISTI 800 dominata da
“PRINCIPIO DI AUTORITA’” (legislatore - Stato sovranità)
• 3) DOTTRINA SEPARAZIONE POTERI
(fondamento Stato moderno)
• 4) PRINCIPIO DELLA CERTEZZA DEL
DIRITTO
• 5) PRESSIONI POLITICHE DEL REGIME
NAPOLEONICO affinchè nelle Università si
insegnasse SOLO il DIRITTO POSITIVO
CARATTERISTICHE
1 IDENTIFICAZIONE DEL DIRITTO CON LA LEGGE
GENERALE E ASTRATTA espressione di:
a) volontà popolare
b) ragione
2 SUBORDINAZIONE D.NATURALE AL DIRITTO
POSITIVO
(non si nega esistenza del d.naturale ma
esso non ha alcuna rilevanza per il giurista; i principi del
d.naturale sono già contenuti nel codice )
3 CONCEZIONE STATUALISTICA DEL DIRITTO e
principio di ONNIPOTENZA DEL LEGISLATORE
4 GIUDICE COME BOCCA DELLA LEGGE
(Montesquieu)
INTERPRETAZIONE come DISVELAMENTO
DELLE INTENZIONI DEL LEGISLATORE
sviluppo di tecniche interpretative (ad es.,
Interpretazione combinata di più articoli =
combinato disposto)
5 CULTO DEL TESTO DELLA LEGGE
6 RICORSO AL PRINCIPIO DI AUTORITA’
Legislatore
Giuristi della Scuola dell’Esegesi
7) Dogma della
COMPLETEZZA DEL DIRITTO
Fermo rifiuto della
ETEROINTEGRAZIONE
In presenza di un VUOTO normativo non è
possibile fare ricorso a diritto naturale
o a ragioni di equità
Formalismo legale ci presenta un
diritto
•
CERTO
PREVEDIBILE data la nulla discrezionalità dei giudici
nell’interpretazione delle norme
ogni cittadino conosce o può conoscere in anticipo quali sono le condotte
lecite e quelle illecite (secondo la cd. Norma di chiusura per cui tutto ciò che
non è vietato è permesso)
•
COERENTE
•
COMPLETO
privo di lacune: ogni situazione concreta sottoposta
all’attenzione dei giudici può e anzi “deve” ricevere una risposta: è il c.d.
divieto del non liquet
non esistono situazioni “nuove” o “inedite” perché le c.d. “norme di chiusura” – es. in tema di contratti, il principio
della buona fede – e quelle sull’interpretazione – cfr. l’art. 12 delle preleggi – consentono di trovare una soluzione
conforme al diritto anche in questi casi, applicando «le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe»,
oppure decidendo «secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato»)
ANTIFORMALISMO LEGALE
Nasce in FRANCIA
Rappresentato dall’opera di:
• FRANCOIS GENY (1861-1938)
• LEON DUGUIT (1859-1928)
• MAURICE HAURIOU (1856-1929)
Si oppone all’idea secondo cui
a) TUTTO il DIRITTO ≡ con la LEGGE
(più precisamente: all’idea che TUTTO il diritto
civile sia contenuto nel CODE NAPOLEON del
1804, che costituì un modello per tutte le
successive codificazioni)
b) che la LEGGE possa soltanto essere
DICHIARATA dai giudici, cui viene negato ogni
sia pur minimo spazio interpretativo, ogni
possibilità di riferirsi ad elementi extragiuridici
nelle loro decisionI (“la bocca della legge”)
F.GENY (1861-1938)
OPERE:
• Metodo dell’interpretazione e fonti del
diritto privato positivo (1899)
– ORDINAMENTO GIURIDICO: NON E’
COMPLETO
Se fonti formali del diritto positivo (legge e
consuetudine) sono insufficienti la
GIURISPRUDENZA deve valersi della
LIBERA RICERCA SCIENTIFICA
Deve:
a) Interrogare la RAGIONE e la COSCIENZA per
scoprire le basi della GIUSTIZIA
b) Studiare i FENOMENI SOCIALI, anche
ricorrendo alle SCIENZE SOCIALI per
comprenderne
- leggi
regolatori
- principi
In quest’opera egli formula un invito alla ricerca
sociologica
•
Scienza e tecnica del diritto privato positivo
(1914)
–
DIRITTO è una FUNZIONE DELLA VITA SOCIALE
& UNO DEGLI ELEMENTI CHE INFORMANO E
DIRIGONO questa vita
–
DIRITTO composto da 2 elementi:
•
DATO
si manifesta nella VITA SOCIALE ed è
oggetto della SCIENZA
(Sullo studio del DATO grande merito alla scienza sociologica)
•
COSTRUITO
opera della volontà artificiale ed
oggetto della tecnica
Richiamo alla Scuola Storica
Richiamo alla Scuola Storica
DOPPIA VITA DEL DIRITTO
• Nasce spontanemente nella società, vive
nella coscienza popolare e assume i
caratteri del popolo cui appartiene
• Si manifesta attraverso atti simbolici
• Con la differenziazione del lavoro nascono
i GIURISTI, con essi il diritto perfeziona il
suo linguaggio e prende un indirizzo
scientifico
DUPLICE VITA
A) ELEMENTO POLITICO
Vive nella vita sociale del popolo
B) ELEMENTO TECNICO
Vive nell’ambito di una scienza speciale, vita
Scientifica
A seconda delle epoche storiche prevale l’uno o l’altro
elemento ma ciò che crea il diritto è questa forza
interiore c.d. SPIRITO DEL POPOLO, MAI l’arbitrio del
legislatore
L. DUGUIT (1859-1928)
Duguit a differenza di Geny, aderisce alla
scuola sociologica dominante affermando:
a) SCIENZA GIURIDICA (non si avvale ma)
è una SCIENZA SOCIALE
b) PER LO STUDIO DEL FENOMENO
GIURIDICO è necessario concentrarsi su
SOLIDARIETA’ SOCIALE
– Per SOMIGLIANZA
– Per DIVISIONE DEL LAVORO
LA SOLIDARIETA’ SOCIALE
Richiamo a Durkheim
Uomo vive in società perché:
a)
Ha bisogni comuni che non può soddisfare se non per mezzo della vita
comune
SOLIDARIETA’ PER SOMIGLIANZA
Le unità sociali sono tutte simili e ugualmente sottoposte all’unità di
grado superiore di cui fanno parte (l’individuo alla famiglia, la famiglia al
clan, il clan alla tribù).
b)
Ha attitudini e bisogni diversi per il soddisfacimento dei quali necessita di
uno scambio di servizi (diversità attitudini)
SOLIDARIETA’ PER DIVISIONE DEL LAVORO
gli individui e i gruppi stanno infatti insieme perché nessuno è autosufficiente e
tutti dipendono da altri
REGOLA GENERALE DI
CONDOTTA PER INDIVIDUO
NON FARE NULLA PER DIMINUIRE LA
SOLIDARIETA’ SOCIALE
E
FARE DI TUTTO PER ACCRESCERE LA
SOLIARIETA’ SOCIALE
Duguit aderisce alle dottrine
sociologiche che considerano:
DIRITTO E MORALE
FORMAZIONI SPONTANEE DELLO
SVILUPPO SOCIALE
REGOLA DELLA MORALE
≠
REGOLA DEL DIRITTO
• REGOLA DELLA MORALE
REGOLA LA CUI NOZIONE NON E’
ANCORA PENETRATA
COMPLETAMENTE NELLO SPIRITO DI
TUTTI IN MODO CHE SI RAVVISI NELLA
SUA OSSERVANZA CONDIZIONE
ESSENZIALE DELLA SOLIDARIETA’
SOCIALE
• REGOLA DEL DIRITTO
+ NETTAMENTE COMPRESA DA UN +
GRAN N. DI INDIVIDUI
E
IN UN + GRAN N. DI INDIVIDUI SI RADICA LA
CONVINZIONE DELLA NECESSITA’
DELL’ESISTENZA DI QUELLA REGOLA
NECESSITA’ CHE VIOLAZIONE
SOCIALMENTE SANZIONATA
(es. monogamia)
REGOLA DEL DIRITTO
(Condizione&prodotto)
SOCIETA’
LEGGE POSITIVA
CONSTATAZIONE DA PARTE DEL LEGISLATORE
DI UNA
REGOLA DI DIRITTO OGGETTIVO ESISTENTE
EMANAZIONE DI UNA LEGGE comprende
a) Parte NORMATIVA (CONSTATAZIONE)
PARTE FONDAMENTALE
a) Parte COSTRUTTIVA
•
•
ATTO VOLONTA’ DEI GOVERNANTI DI
RENDERLA OBBLIGATORIA E APPLICARLA
COSTRUZIONE SISTEMA CHE NE ASSICURI
OBBIEDIENZA
Conseguenze
• NON ESISTE DIRITTO SOGGETTIVO come
qualità dell’uomo in quanto tale
INDIPENDENTEMENTE DALLA SOCIETA’
• ESISTONO SOLO SITUAZIONI GIURIDICHE
SOGGETTIVE
Individuo HA IL POTERE di realizzare il
RISULTATO quando:
VUOLE CONFORMEMENTE ALLA
SOLIDARIETA’ SOCIALE
LO STATO
CRITICA ALLA STATALITA’ DEL DIRITTO
• IL DIRITTO ESISTE PRIMA DELLO STATO
• ANCHE LA VOLONTA’ STATALE PUO’ IMPORSI
SOLO SE CONFORME ALLA REGOLA DEL
DIRITTO, QUINDI ALLA SOLIDARIETA’
• LA LEGITTIMAZIONE STATALE RISIEDE NEI
SERVIZI OFFERTI CONFORMEMENTE ALLA
REGOLA DI DIRITTO
M. HAURIOU (1856-1929)
Condivide con Duguit la critica al
SOGGETTIVISMO
REGOLE DEL
DIRITTO COME VOLONTA’ SOGGETTIVA
DELLO STATO
Ma si allontana dall’OGGETTIVISMO
Che si concentra sulla REGOLA DEL
DIRITTO, accettata come obbligatoria dalla
massa
DIRITTO
E’ IL PRODOTTO DELLE
ISTITUZIONI
COMPITO DEL GIURISTA: STUDIARE LE
ISTITUZIONI (da famiglia allo Stato) e
vedere come il diritto sorga da esse
ISTITUZIONE
DEFINIZIONE DI HARIOU
• IDEA O OPERA DI IMPRESA CHE SI REALIZZA
E DURA GIURIDICAMENTE IN UN AMBIENTE
SOCIALE per la cui realizzazione
• si organizza un POTERE CHE LA FORNISCE
DI ORGANI
• attorno a cui gravitano ADESIONI DEI SINGOLI
• tali adesioni DANNO VITA AD UNA
SITUAZIONE STABILE
Riassumendo
Per Hariou:
• ISTITUZIONE è un PRINCIPIO
ASTRATTO, un’ESIGENZA RAZIONALE
che da vita ad un’organizzazione
• LE ISTITUZIONI PRODUCONO DIRITTO
ISTITUZIONALISMO DI
SANTI ROMANO (1875-1947)
ISTITUZIONE
• ENTE SOCIALE REALE ED EFFETTIVO
• (NON PRODUCE DIRITTO MA)
E’ DIRITTO
ISTITUZIONE
• ENTE O CORPO SOCIALE
VISIBILMENTE UNITARIO E
SUPERIORE AGLI INDIVIDUI CHE LO
COMPONGONO
Come nascono le ISTITUZIONI
idea di:
– VINCERE debolezza e limitazione delle forze degli
individui
– Sorpassare loro caducità
– Perpetrare certi fini al di là della loro vita naturale
CREANDO ENTI SOCIALI + PODEROSI E +
DURATURI DEI SINGOLI
• INDIVIDUABILE E STABILE NEI SUOI
CARATTERI
• “CHIUSO” VERSO L’ESTERNO
• SI CARATTERIZZA PER LA PROPRIA
ORGANIZZAZIONE (ogni aggregato
umano si da un’organizzazione che è
regola quindi diritto)
ORDINAMENTO GIURIDICO
Quindi
DIRITTO è organizzazione
complessa volta a creare e
mantenere ordine sociale
ISTITUZIONE
ORDINAMENTO GIURIDICO
STATO
E’ UN TIPO PARTICOLARE DI
ISTITUZIONE, DI ORDINAMENTO
GIURIDICO
• Governo
• Territorio
• Popolazione
• “Politicità”
generalità, genericità e
mutevolezza dei suoi fini istituzionali
Per Romano esiste
PLURALITA’ DI ORDINAMENTI GIURIDICI
• accanto a quello statale
• con esso si intersecano in vario modo
(coesistono pacificamente, confliggono,
ecc)
es. Ordinamento Internazionale,
Ordinamento della Chiesa, associazioni,
fondazioni, ecc
I POPOLI SI SONO SEMPRE RIUNITI IN
CONSOCIAZIONI
• + AMPIE es producendo il DIRITTO INTERNAZIONALE
• IN GRUPPI RISTRETTI, producendo DIRITTO DELLE
COMUNITA’ RELIGIOSE, ORDINI PROFESSIONALI,
ecc
Il diritto consuetudinario prodotto da tali
CONSOCIAZIONI, è FRUTTO DELLA CONVINZIONE
COMUNE dei consociati
PERMANE ANCHE SE LA CONSOCIAZIONE E’
ASSORBITA DA UN’ORGANIZZAZIONE +
GRANDE COME AD ES. LO STATO (es
Colonizzazioni)
In particolare oggi lo Stato
È soggetto ad una duplice sfida
(già individuata da Carbonnier)
a) Proveniente dall’ALTO – rafforzamento
dei poteri trans-nazionali, mercato
globale
b) Proveniente dal BASSO – rinascita dei
REGIONALISMI e oggi, con le grandi
migrazioni, che portano con loro
istituzioni-ordinamenti dei P. di proven.
IL PLURALISMO GIURIDICO
• COESISTENZA DI NORMEORDINAMENTI DIFFERENTI
ALL’INTERNO DEL MEDESIMO
AGGREGATO SOCIALE
• GIURIDICO ≠ STATALE
SI CONSIDERANO GIURIDICI ANCHE
ORDINAMENTI DIVERSI
CONFLITTI TRA NORME-ORDINAMENTI
CHE GLI STATI MULTICULTURALI
SONO CHIAMATI A RISOLVERE