Ordinamento giuridico e fonti italiane

CARATTERI GENERALI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
Norme sociali e giuridiche – Ogni tipo di comunità possiede necessariamente un complesso di regole che
svolgono la funzione principale di disciplinare i rapporti tra i soggetti che ne fanno parte, le c.d. regole sociali,
che si differenziano a seconda della loro natura e delle loro caratteristiche; ne esiste un’ampia tipologia:
giuridiche, morali, filosofiche, religiose, di costume.
Le regole giuridiche si differenziano dalle altre principalmente per il fatto che hanno una matrice esterna,
essendo, in genere, indifferenti alle questioni interiori dei soggetti che le rispettano e le applicano. Tali
regole, proprio perché concorrono a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiamano norme; e,
siccome, il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine rappresenta il diritto di quella società, ciascuna
norma è detta giuridica. Ciacuna delle regole che costituisce l’ordinamento.
Al contrario, la norma morale è assoluta, ossia trova fondamento nel suo contenuto e quindi obbliga
solamente l’individuo che, riconoscendone il valore, decide di adeguarvisi; è altresì autonoma, mentre la norma
giuridica è eteronoma (imposta da altri), in quanto deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere
prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, oltre ad essere una
regola di condotta tendente all’uniformità di comportamento dei singoli appartenenti alla collettività. I fatti
produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti.
NORMA GIURIDICA: regola generale (in termini sia spaziali che temporali, ossia è applicabille a tutti coloro
che si trovano nella situzione che la norma ha inteso disciplinare, anche col passare del tempo), astratta (in
quanto, prevede astrattamente la disciplina di situazioni giuridiche che potranno eventualmente verificarsi e
che sono per il momento solo ipotesi, un progetto astratto), esteriore (perché disciplina solo le azioni
esterne del soggetto, non la sua interiorità), intersubiettiva (essa crea una interdipendenza ed una
contemporane presenza di situzioni soggettive opposte: di vantaggio, diritti o poteri o facoltà, e di
svantaggio, doveri, obblighi , oneri), imperativa (in qunato capace di essere osservata attraverso l’utilizzo di
un meccanismo sanzionatorio o meglio imprime un comando), nuova (deve innovare l’ordinamento o regolando
situazioni nuove o modificando discipline esisitenti).
L’ORDINAMENTO GIURIDICO
In sintesi, l’ordinamento giuridico è un fenomeno sociale qualificato come giuridico alla presenza dei
seguenti elementi:
- un gruppo di persone (plurisoggettività),
- un sistema di norme che regolano i comportamenti del gruppo ed identificano i suoi interessi primari
(normazione),
- un’organizzazione che assicura l’effettiva realizzazione degli scopi comuni (organizzazione),
- una media adesione dei componenti del gruppo alle regole imposte dal potere istituzionalizzato, sena la
quale non sarebbe possibile la sopravvivenza dello stesso (l’effettività).
EFFICACIA NEL TEMPO E NELLO SPAZIO
(Preleggi 16-31)
La legge una volta promulgata e trascorsa la vocatio legis (tranne per le leggi catenaccio che sono
immediatamente efficaci) esplica i suoi effetti a tempo indeterminato, ossia fino a quando non interviene
un’abrogazione espressa o tacita (per incompatibilità con nuove norme); oppure finisce per cause intrinseche
(leggi a tempo determinato) o per riconoscimento di illegittimità costituzionale decretata dalla Corte Cost.
In linea generale, la legge non ha efficacia retroattiva, tranne nei casi appositamente previsti o nelle leggi
penali o di ordine pubblico o che aboliscono determinati istituti o requisiti. Generalmente, il legislatore
accompagna nuove leggi a norme transitorie, dirette a regolare i rapporti giuridici che sono sottoposti al
trapasso. Inoltre, vale il principio dei diritti quesiti, ossia sono salvi quei diritti, per l’acquisto dei quali, si
sono soddisfatti tutti i requisiti prima dell’entrata in vigore della nuova legge, sebbene l’occasione di farli
valere si presenta sotto la nuova legge.
La legge ha efficacia in tutto il territorio della nazione (leges ferentur territorio), bencchè possano
presentarsi casi particolari.
- Caratteri generali dell’Ordinamento Giuridico Ad esempio, è possibile che un italiano compri in Francia un immobile e voglia rivenderlo ad un belga in
olanda. In genere soccorre il c.d. diritto internazionale privato, ossia norme stabilite in appositi trattati volte
a regolare i conflitti e alle quali si fa riferimento nelle “disposizione sulla legge in generale”, artt.16-31.
Là dove questi conflitti non siano regolabili da trattati, ciascuno Stato applica i suoi criteri.
L’Italia in materia di rapporti personali applica le leggi del paese d’origine della persona in questione; per i
diritti sulle cose, invece, la legge italiana; per la forma degli atti possono valere enttrambe le legislazioni; per
gli apolidi si considera la residenza in luogo della cittadiananza.
Inoltre, l’art.31 stabilisce in tema di ordine pubblico la non applicabilità di leggi estere contrarie ai principi
etici e lato sensu politici che sono posti a fondamento della società organizzata nel nostro Stato. Il rispetto
incondizionalto all’ordine pubblico ed al buon costume rimane un coanone fondamentale dell’ordinamento
giuridico.
FONTI DEL DIRITTO OGGETTIVO
(Preleggi 1-15 del Codice Civile)
La fonte è uno strumento tecnico predisposto o riconosciuto dall’ordinamento giuridico per produrre il
diritto oggettivo. Per fonti si intendono i fatti ed i fatti che ciscun ordinamento reputa idonei ad attribuire
autorità a nuove regole. E’ chiaro che ogni governo stabilisce ante omnia quali siano i fatti e gli atti ai quali il
sistema riconosce l’autorità di fonte del diritto (art.1 preleggi). In ciascun ordinamento le fonti sono ordinate
in scala gerarchica.
COSTITUZIONE e Leggi Costituzionali
Regolamenti comunitari
LEGGI, DECRETI LEGGI, DECRETI LGSL., TU, CODICI
REFERENDUM ABROGATIVI
REGOLAMENTI,
USI E CONSUETUDINI
FONTI INDIRETTE:
- Giurisprudenza (complesso delle decisioni giudiziarie)
- Dottrina (risultato dello studio scientifico del diritto)
- Equità (giustizia del caso concreto; fonte sono nei casi previsti dalla legge; mira ad adattare la norma vigente
alla circostanze proprie dei concdreti rapporti di fatto al fine di un’applicazione con criteriodi umanità e di
sostanziale uguaglianza)
- Circolari Ministeriali (che vincolano solo i dipendenti delle P.A; dovrebbero interpretare le esigenze per le
quali la norma è stata emanata o, per lo meno, indicare le direttive dell’autorità)
Stabilire se un atto o fatto è fonte di diritto è importante perché solo su essi grava il principio iura novit
curia (in base al quale sul giudice grava il dovere di ricavare ed interpretare d’ufficio le norme da applicare,
indipendentemente dalle deduzioni delle parti); solo gli atti normativi sono soggetti ad interpretazione; solo
per violazione della legge o di altre fonti del diritto si può ricorrere in Cassazione.
Anche quando sia stata individuata una fonte del diritto, soprattutto per quegli organi emananti sia atti
normativi che amministrativi, si pone il problema di stabilire se un atto possa essere considerato tale. In
genere si guarda alla qualificazione ufficiale dell’atto ed al suo procedimento di formazione; secondo la
giurisprudenza amm. basta riferisci ad indici e criteri univoci, ed in particolare all’astrattezza ed
all’innovatività. Per le fonti-fatto, invece, deve esserci l’elemento opinio iuris; non sono considerate fonti le
ordinanze d’urgenza e necessità, in quanto disciplinano fattispeci concrete e non innovano il diritto oggettivo.
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- Caratteri generali dell’Ordinamento Giuridico APPLICAZIONE ED INTERPRETAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE
(art. 12 Preleggi)
Il comando legislativo è generale, ossia rivolto a tutti, ed astratto, in quanto predisposto per ogni caso che
si presenti: la legge prevede le varie situazioni in ipotesi e fissa le norme che devono regolarle. Per sapere da
quale norma un fatto della vita è disciplinato, è necessario conoscere tutte le circostanze che influiscono
sulla valutazione, al fine di classificarlo nell’una o nell’altra ipotesi legislativa. Operazione questa delicata, che
richiede studio approfondito delle leggi e notevole pratica della vita ed onestà sicura in chi la compie. La
realizzazione del comando astratto della legge nei rapporti concreti è riservata con forza obbligatoria
all’attività del potere giudiziario. Si dice appunto che la giurisdizione è attuazione della legge mediante la
sostituzione dell’attività dell’organo pubblico all’attività altrui.
Il rapporto che si instituisce tra giudice e parti è sintetizzabile in questa espressione: narra mihi factum,
dabo tibi ius: il giudice accerta lo stato dei fatti, poi stabilisce quale norma sia da applicare al fatto
accertato.
Il giudice deve sempre trovare la norma idonea a regolare il caso, ma nella dinamica della vita moderna non
sempre tale compito è agevole; da qui la necessità di un’attività interpretativa delle norme.
Le regole essenziali sono contenute nell’art. 12 delle Preleggi. Criterio base resta l’interpretazione del
testo della norma, che può però effettuarsi secondo diversi criteri.
Secondo i soggetti che la compiono avremo un’interpretazione:
- dottrinale, se fatta dagli studiosi del diritto a fini scientifici, didattci o pratici
- giudiziale, ad opera del giudice
- autentica, se proviene dal potere legislativo ed è atto di volontà che forma un comando retroattivo
all’emanazione dellla norma.
INTERPRETAZIONE LETTERALE E LOGICA
L’interpretazione letterale (lessicale e grammaticale) ricerca il significato proprio delle parole nella loro
connessione. L’interpretazione logica mira a stabilire il vero contenuto, lo scopo cui mira la legge.
Per la ricerca dell’effettivo contenuto a cui l’interp. logica tende si applicano specialmente il criterio
storico e quello sistematico.
Giacchè una legge non si forma tutta in un momento dal nulla, ma è il risultato di una lunga elaborazione
storica e vi è sempre una ratio, data dal problema pratico di convivenza che il legislatore tende a risolvere, è
utile la ricerca e lo studio comparativo dei precedenti storici che si possono considerare realizzazioni della
stessa esigenza.
Inoltre, la norma facendo parte di un sistema completo deve essere analizzata tenendo conto del
contesto legislativo nella quale è posta, potendo a sé avere altro significato ed, inoltre, altro significato può
assumere se l’ordine giuridico viene modificato.
Secondo i risultati a cui si perviene, l’interpretazione potrà essere:
- dichiarativa, quando i risultati coincidono con l’interpretazione letterale,
- estensiva, quando il risultato estende il significato letterale
- restrittiva.
Là dove l’interpretazione risultasse insufficiente, il giudice dovendo comunque amministrare la giustizia può ricorrere all’analogia :
ossia i casi simili devono essere regolati da norme simili, al fine dell’uguaglianza di trattamento.
I presupposti per l’applicazione dell’analogia sono:
- il caso deve essere assolutamente non previsto
- deve esistere almeno un elemento di identità tra il caso previsto e quello non previsto
- l’identità tra i due casi deve riguardare l’elemento in vista del quale il legislatore ha formulato la regola che disciplina il caso previsto
e che pertanto ne costituisce la ratio.
Le differenze dell’analogia con l’interpretazione estensiva sono:
- che nell’analogia c’è assenza della voluntas legis,
- che si mira a stabilire non quello che il legislatore ha pensato ma ciò che avrebbe pensato se avesse previsto il caso
- che l’analogia scopre nuove norme, mentre nell’interpretazione si ha la scelta del un significato più comprensibile tra i possibili
risultati. Si arriva così alla formulazione di principi generali dell’ordinamento vigente in un dato momento storico (analogia iuris).
Questi principi non sono scritti, m aesistono e sono impliciti compe presupposti razionalei del diritto positivo; ad essi si ricorre in via
sussidiaria dopo l’accertamento della mancanza di norma apposite e dopo l’inutile ricorso all’analogia.
Non è ammesso il ricorso all’analogia per quelle che sono particolari fonti di regolamento in materia di lavoro e per norme penali ed
eccezionali; in tali casi è ammessa l’interpretazione estensiza.
Quando neppure il caso analogo è regolato è necessario ricorrere ai principi generali dell’ordinamento vigente.
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