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REPUBBLICA ITALIANA
N.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Anno 2007
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
DEL LAZIO
ha pronunciato la seguente
Sentenza
ricorso
n.
19
del
1998,
proposto
da
CODACONS
(Cooordinamento delle Associazioni per la tutela dell’ambiente e
la difesa dei diritti degli utenti e dei consumatori), in persona
del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Carlo Rienzi, Michele Lioi, Mario Marconi, Michele Marenghi e
Stefano
Viti,
presso
lo
studio
del
primo
elettivamente
domiciliato, in Roma, viale delle Milizie n. 9
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona
del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura
Generale
dello
Stato,
presso
la
quale
è
elettivamente
domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12
e nei confronti di
-
DISNEY
COMPANY
ITALIA,
in
N. 19 Reg. Ric.
Anno 1998
- Sezione I -
sul
Reg. Sent.
persona
del
legale
rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Matteo
Orsingher e Fabrizio Sanna, presso lo studio del primo
2
elettivamente domiciliata, in Roma, Piazza di Monte Citorio
n. 115;
-
PHILIP MORRIS ITALIA s.r.l., in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian
Battista Origoni della Croce, Nino Di Bella, Daniele Vecchi e
Matteo
Fusillo,
presso
lo
studio
di
quest’ultimo
elettivamente domiciliata, in Roma, via delle Quattro
Fontane n. 20;
-
FERRARI S.p.A., in persona del legale rappresentante, non
costituitasi in giudizio
per l'annullamento
del
provvedimento
assunto
dall’Autorità
Garante
della
Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 4 settembre 1997,
con il quale si è deliberato che il messaggio di cui all’articolo “Il
cavallino torna a casa” – apparso sul settimanale “Topolino” n.
2161 del 29 aprile 1997 – non rientra nell’ambito di
applicazione del D.Lgs. 74/1992.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata e della predetta parte controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Ric. n. 19/1998
3
Relatore alla pubblica udienza del 9 febbraio 2007 il dr. Roberto
POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale
d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:
Fatto
Espone il CODACONS di aver presentato, in data 2 giugno 1997,
denuncia per pubblicità ingannevole dinanzi all’Autorità per la
Garanzia della Concorrenza del Mercato, con riferimento ad un
articolo,
comparso
nella
rubrica
“Topolino
Sport”
del
settimanale “Topolino” (n. 2161 del 29 aprile 1997), nel quale,
all’interno di un contesto incentrato sul mondo della Formula
Uno (e, in particolare, della casa automobilistica Ferrari) si
sarebbe in realtà pubblicizzato il noto marchio di sigarette
“Marlboro”.
Impugna ora parte ricorrente la delibera con la quale GCM ha
ritenuto, ai sensi del D.Lgs. 74/1992, la non rilevanza della
fattispecie come sopra alla medesima sottoposta, deducendo i
seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione della legge 241/1990. Eccesso di potere per errore
nei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta.
Denuncia in primo luogo il CODACONS l’incogruenza e
l’insufficienza dell’apparato motivazionale esplicitato da AGCM a
conforto
della
gravata
determinazione:
in
particolare
lamentandosi che non sia stato adeguatamente affrontato il
Ric. n. 19/1998
4
(pur prospettato) ricorrere di una fattispecie di pubblicità
ingannevole
dell’Autorità
(risolvendosi
nell’ambito
piuttosto
della
“libera
le
argomentazione
manifestazione
del
pensiero”).
Anche l’iter istruttorio seguito si sarebbe rivelato inadeguato;
ulteriormente
sottolineandosi
come
l’esposizione,
nelle
fotografie a corredo dell’articolo in questione, di scritte recanti
la dicitura “Marlboro”, lungi dal rivelarsi mera conseguenza di
una consentita sponsorizzazione della casa automobilistica
“Ferrari”, si ponga in violazione della legge 223/1990 (che vieta
la pubblicizzazione dei prodotti da fumo).
2) Violazione degli artt. 1, 2 e 4 del D.Lgs. 25 gennaio 1992 n.
74, in attuazione della Direttiva CE n. 450/84 in materia di
pubblicità ingannevole
In ragione dei principi per cui la pubblicità deve essere “palese,
veritiera e corretta”, viene osservato come il messaggio
pubblicitario in questione sia stato mascherato all’interno di una
“rubrica-concorso”; ulteriormente confutandosi che l’esposizione
della scritta “Marlboro” rivelasse, all’interno dell’articolo in
questione, carattere di “necessarietà” in ragione di esigenze di
carattere informativo e/o divulgativo.
Nel rammentare come,ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 74/1992, la
pubblicità a mezzo stampa debba essere distinguibile dalle altre
forme di comunicazione al pubblico, soggiunge parte ricorrente
Ric. n. 19/1998
5
che l’esposizione – per 14 volte – delle scritte reclamizzanti la
predetta marca di sigarette integri la presenza di elementi
presuntivi gravi, precisi e concordanti a conforto della ritenuta
valenza pubblicitaria del messaggio de quo.
Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del
gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di
censura.
L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito
l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione
dell'impugnativa.
Si è inoltre costituita in giudizio PHILIP MORRIS ITALIA s.r.l.,
parimenti confutando la fondatezza delle censure come sopra
sintetizzate.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza
del 9 febbraio 2007.
Diritto
1. Giova preliminarmente precisare i contenuti dell’avversata
deliberazione, adottata dall’Autorità per la Garanzia della
Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 4 settembre 1997
e conclusasi con la decisione che il servizio intitolato “Il
Cavallino torna a casa”, pubblicato sul settimanale “TOPOLINO”
(n. 2161 del 29 aprile 1997) alle pagg. 120/122 “non sia da
qualificare come pubblicità, per la prevalenza di caratteristiche
giornalistico-informative, rispetto a quelle proprie dei messaggi
Ric. n. 19/1998
6
promozionali”; e, non rientrando “l’articolo esaminato nella
definizione data dall’art. 2, lettera a), non possa contrastare con
quanto disposto dagli artt. 1, comma 2; 4, comma 1; 5 e 6 del
Decreto Legislativo n. 74/92”.
L’articolo in questione trae fondamento dalla partecipazione
della Ferrari, pilotata da Michael Schumacher, al Gran Premio di
San Marino, valido per il Campionato di Formula 1, in
programma sul circuito automobilistico di Imola.
I testi riportano informazioni in ordine all’abbigliamento del
noto pilota ed al volante della vettura, nel quale sono
incorporati
numerosi
comandi;
risultando,
ulteriormente,
raffigurato i caschi utilizzati da piloti famosi, a partire da quello
indossato da Alberto Ascari negli anni ‘50, sino al modello
“Indy” utilizzato da Schumacher lo scorso anno.
La raffigurazione dell’equipaggiamento dei piloti e di una
vettura di formula 1 ha comportato la rappresentazione grafica
dei marchi degli sponsor della scuderia Ferrari, tra i quali la
“Marlboro”.
Nel corso del procedimento istruttorio attivato a seguito di
denuncia
presentata
dall’odierno
ricorrente
CODACONS,
l'Autorità ha provveduto a richiedere il parere al Garante per la
Radiodiffusione e l’Editoria, ai sensi dell'art. 7, comma 5, del
D.L.gs. 74/1992.
Quest’ultimo, con parere del 20 agosto 1997, ha rilevato che:
Ric. n. 19/1998
7
-
“il mero riferimento, grafico e testuale, ad un marchio commerciale
non integra di per sé una fattispecie di pubblicità indiretta, ove manchi
la finalità promozionale, desumibile da indizi gravi, precisi e
concordanti”;
-
“nel servizio de quo, la riproduzione della vettura di Formula 1 e
dell’equipaggiamento dei piloti del “Ferrari Marlboro Race Team” tende
a
soddisfare
un’esigenza
informativa
sulle
competizioni
automobilistiche; circostanza che esclude intenti promozionali nei
confronti dei marchi dello sponsor, stante altresì la preesistenza del
rapporto di sponsorizzazione (comprovato dalla presenza del marchio
contestato nella denominazione stessa della squadra) e la conseguente
normale presenza dei marchi sia sulle autovetture, sia sui capi di
abbigliamento riprodotti sul settimanale”;
-
“l’articolo apparso su “Topolino” (n. 2161) con il titolo “Il cavallino
torna a casa”
è da qualificare senz’altro come informazione
giornalistica - dovendosi escludere che si tratti di pubblicità non
riconoscibile oppure subliminale”;
esprimendosi conclusivamente il Garante nel senso che “l’articolo
in questione, con specifico riferimento alla riproduzione del marchio
“Marlboro”, non ha natura di messaggio pubblicitario e non costituisce una
fattispecie di pubblicità non palese o subliminale in violazione dell’art. 4,
commi 1 e 3, del Decreto Legislativo n. 74/92”.
Le omogenee conclusioni alle quali è pervenuta AGCM possono
così sintetizzarsi:
Ric. n. 19/1998
8
-
“la valutazione della "riconoscibilità" del messaggio promozionale, in
applicazione dell'art. 4, comma 1, del D.Lgs. n. 74/92, presuppone
tuttavia la preventiva verifica della "natura" del messaggio, ossia
l’individuazione di una sua specifica finalità pubblicitaria, non essendo
sufficiente un mero “effetto” promozionale che di frequente può
scaturire a favore di determinati prodotti e servizi esplicitamente citati
o mostrati in un contesto non palesemente pubblicitario, quale un
servizio
informativo;
uno
spettacolo
televisivo;
un’opera
cinematografica; ecc.”;
-
“a tale proposito, non è indispensabile l’accertamento di un rapporto di
committenza tra l’ipotetico inserzionista e il proprietario del mezzo di
diffusione … poiché la natura pubblicitaria degli articoli ben può essere
desunta da elementi presuntivi, qualora essi si rivelino gravi, precisi e
concordanti”.
Sotto tale ultimo profilo, esclusa la riscontrata presenza di
“elementi
comunque
decisivi
rispetto
al
profilo
della
committenza”, AGCM ha poi rilevato che:
-
“nel servizio, la raffigurazione della tuta e del casco di Schumacher,
della Ferrari, e di alcuni caschi di piloti famosi, dagli anni ‘50 agli anni
‘90, implicano necessariamente la raffigurazione dei nomi e dei marchi
degli sponsor (il nome e la conchiglia Shell; Good Year; DVAG;
Marlboro; Carrera; ecc.)”;
-
“per quanto riguarda il nome Marlboro, causa della denuncia, si deve
tener presente che - pur essendo esso parte integrante della
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9
denominazione della scuderia automobilistica “Ferrari Marlboro Race
Team” - non si riscontra alcuna citazione di esso nella parte testuale,
mentre le raffigurazioni della scritta non sono altro che il riflesso della
raffigurazione di oggetti sui quali tale scritta è inserita (la tuta, il casco
e l’autovettura da competizione)”;
-
“la presenza delle scritte Marlboro è quindi mera conseguenza
dell’oggetto del servizio e, d’altra parte, è proprio questo collegamento
la ragion d’essere delle sponsorizzazioni, fenomeno pienamente lecito
per l’ordinamento vigente”;
-
“le scritte pur numerose – per effetto della sponsorizzazione –
appaiono nel servizio quasi sempre con caratteri di piccole dimensioni,
o incomplete, o in posizione defilata”;
-
“relativamente al fumo, al tabacco o alle sigarette, si tratta di temi
neppure sfiorati nel servizio contestato”;
conclusivamente ritenendo che “l’analisi condotta sui testi e le
immagini che compongono il servizio intitolato “Il cavallino torna a casa” …
non consente di ravvisare la presenza di elementi presuntivi gravi precisi e
concordanti tali da far considerare la raffigurazione di equipaggiamenti
“Ferrari” come un mero pretesto per esporre a fini promozionali la scritta
“Marlboro”, che in tali equipaggiamenti attualmente compare per effetto di
un vincolo contrattuale”.
In ragione della valutata riconducibilità dell’articolo al “risultato
di
un
autonomo
lavoro
della
redazione,
come
tale
manifestazione della libertà di pensiero” ed in presenza della
Ric. n. 19/1998
10
mancanza di elementi atti ad indurre la presunzione di un
rapporto di committenza, AGCM ha quindi ritenuto che
“l’eventuale indiretto richiamo pubblicitario, a favore dei nomi e dei marchi
raffigurati nell’articolo, deve essere … considerato come un effetto
naturale, non comprimibile, dell’esercizio della libertà di stampa”, con
riveniente non riconducibilità dell’articolo denunciato “nell’ambito
della definizione data dall’art. 2, lettera a), del Decreto Legislativo n.
74/92”.
2. Quanto sopra posto, osserva il Collegio che il D.Lgs. 25
gennaio 1992 n. 74, prevedendo che la pubblicità deve essere
palese (art. 1, cpv., oggi trasfuso nell’art. 19, comma 2, del
D.Lgs. n. 206/2005), impone con ciò il requisito della
“trasparenza” della comunicazione pubblicitaria, in forza del
quale la stessa deve “essere chiaramente riconoscibile come
tale; in particolare, la pubblicità a mezzo di stampa deve essere
distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con
modalità grafiche di evidente percezione” (art. 4, oggi trasfuso
nell’art. 23, comma 1, del citato D.Lgs. n. 206/2005).
La pubblicità occulta è vietata, in ogni possibile forma, in
quanto particolarmente insidiosa.
Essa, infatti, “elude le naturali difese rappresentate dalle risorse
critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una
pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile,
per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione
Ric. n. 19/1998
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neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in
quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che
usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità
occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni,
disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali
meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad
alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto
concorrenziale” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 21 ottobre 2003 n.
8919).
Nell'ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, in
particolare:
a) le
ipotesi
di
pubblicità
tradizionalmente
denominata
“redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le
ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico,
apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta
della redazione;
b) nonché
il
consistente
c.d.
“product
nell'esibizione
placement”,
o
nella
tipico
dei
citazione
film,
della
denominazione, del marchio o dei prodotti di un'impresa in
un
contesto
comunicazionale
informativo
o
di
intrattenimento, a fini promozionali (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I,
11 marzo 2005 n. 1811).
Per quanto riguarda, in particolare, la tipologia indicata sub a) –
rilevante nel quadro della delibazione della sottoposta vicenda
Ric. n. 19/1998
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contenziosa
–
va
osservato
come
l’inammissibilità
della
pubblicità c.d. “redazionale” faccia sorgere, in materia di
comunicazioni al pubblico, l'esigenza di distinguere tra le
comunicazioni che dell'informazione giornalistica hanno, oltre
all'apparenza,
anche
la
sostanza,
costituendo
perciò
espressione della libertà di stampa tutelata dall'art. 21 della
Costituzione, e i messaggi di contenuto, invece, pubblicitario,
dissimulati all’interno in un contesto – solo apparentemente –
informativo.
Siffatta distinzione è particolarmente delicata e richiede un
approccio necessariamente prudente, in quanto la difesa dei
consumatori e del mercato non può andare in alcun modo a
detrimento della salvaguardia della libertà di stampa: e, più in
generale, della libertà di manifestazione del pensiero nelle sue
molteplici espressioni (così come, in altro ambito, della libertà di
creazione artistica).
Non si può negare, inoltre, che si tratti di una distinzione in
concreto non sempre agevole ed univoca, anche per il carattere
per definizione “occulto” della pubblicità “redazionale”.
Al riguardo va precisato che, affinché una comunicazione possa
essere ritenuta pubblicitaria non basta che essa sia idonea a
generare un oggettivo effetto promozionale.
Anche un genuino articolo giornalistico potrebbe, infatti,
produrre indirettamente un risultato del genere, ad esempio
Ric. n. 19/1998
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citando
un
prodotto
e
riferendo
ad
esso
eventuali
apprezzamenti positivi nell’ambito di un contesto informativo,
senza per questo smarrire la propria natura.
La natura pubblicitaria di una comunicazione riposa piuttosto,
secondo il D.Lgs. n. 74/1992 (art. 2, comma 1, lett. a), sulla
circostanza della presenza di "uno scopo di promuovere la
vendita di beni ... oppure la prestazione di opere o di servizi":
fine che è evidentemente incompatibile con quello, giornalistico,
di fornire un’informazione obiettiva.
In presenza
dell’indicato
scopo
promozionale,
infatti,
la
citazione del prodotto non si sostanzia nell’espressione di una
valutazione di opportunità compiuta in modo disinteressato ed
indipendente dal giornalista, ma integra, piuttosto, gli estremi di
una comunicazione che, per il fatto di essere dettata
dall’anzidetta finalità pubblicitaria, è diretta ad influire sui
comportamenti economici dei consumatori (cfr. T.A.R. Lazio,
sez. I, 2 luglio 2001 n. 5836, 7 settembre 2001 n. 7274, 28
marzo 2002 n. 2638 e 22 maggio 2002 n. 4563).
Quanto alle modalità preordinate all’accertamento dell’esistenza
in concreto di questo decisivo elemento, va osservato che, ove
manchino delle prove dirette circa la presenza di uno scopo
promozionale (in carenza, cioè, di prove storiche del rapporto
c.d. di committenza, che di tale scopo costituisce l’ordinario
fondamento), deve riconoscersi alla luce dei principi generali la
Ric. n. 19/1998
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possibilità per l’Autorità di procedere per presunzioni –
naturalmente, gravi, precise e concordanti – argomentate alla
luce dell’oggettivo modo di presentarsi del testo redazionale
(cfr. ad es. le sentenze della Sezione nn. 5836/2001 e
4563/2002): diversamente opinandosi, del resto, alla normale
indisponibilità in questa materia di prove dirette, accederebbe
una sostanziale impossibilità di far emergere (e perseguire) una
tipologia di comunicazione che la legge, invece, vieta, esigendo
la trasparenza della pubblicità.
Di
conseguenza,
allorquando
non
manchi
la
può
essere
prova
inibito
diretta
del
all’Autorità
–
rapporto
di
committenza, come avviene nel caso in esame – di raggiungere
tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad
elementi presuntivi.
Ovviamente, l’ambito espansivo del sindacato giurisdizionale
esercitabile in materia ha, con riferimento alle valutazioni
operate da AGCM, valenza essenzialmente “indiretta” (o
“esterna”) , potendosi esso esprimere essenzialmente in ordine
alla verifica della coerenza e della ragionevolezza dell'iter logico
percorso dall’Autorità, alla congruità dell'istruttoria compiuta,
alla sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili ed
alla adeguatezza della motivazione addotta.
3. Nel caso di specie, l’atto impugnato dimostra di aver
correttamente escluso la presenza di elementi presuntivi aventi
Ric. n. 19/1998
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i prescritti caratteri di gravità, precisione e concordanza: di tal
guisa che la valutazione compiuta dall’Autorità appare immune
da vizi, dimostrandosi corretto – sotto il profilo dell’esaustività
dell’attività
istruttoria,
della
oggettiva
percezione
e
configurazione degli elementi di fatto rilevanti, nonché della
coerenza logico-argomentativa – il percorso che ha condotto
all’adozione della gravata determinazione.
Infatti:
-
la raffigurazione del marchio “Marlboro”, lungi dall’assumere
autonomo rilievo nell’ambito dell’articolo in questione, rivela
carattere di inautoma strumentalità rispetto (non soltanto)
alla denominazione della scuderia automobilistica (Ferrari
Marlboro
Race
Team),
(ma
anche)
alla
necessaria
contestualizzazione e caratterizzazione delle raffigurazioni
del pilota (Michael Schumacher) ritratto;
-
nell’articolo le raffigurazioni grafiche recanti la scritta
“Marlboro”
non
soltanto
rivestono
carattere
sovente
incompleto, posizionamento spesso defilato e dimensioni
comunque
non
rilevanti,
ma
sono
ulteriormente
accompagnate (in una logica di esaustiva riproduzione di
tutte le
componenti
grafiche afferenti
i
rapporti
di
sponsorizzazione in essere con la scuderia Ferrari) da altre
scritte (Shell; Carrera, DVAG);
Ric. n. 19/1998
16
-
nessun collegamento dell’articolo con i prodotti da fumo – e
men che meno alcun contenuto di carattere anche
indirettamente elogiativo degli stessi (sia pure sotto il profilo
prestazionale) – è invero ravvisabile, di talché può
fondatamente escludere che le scritte oggetto di denuncia
rivelino valenza anche indirettamente sollecitatoria, nei
confronti del pubblico, all’acquisto e/o al consumo di
prodotti da fumo;
conclusivamente dovendosi dare atto – ferma la libera
espressione della valutazione giornalistica e/o redazionale di
accompagnare e contestualizzare le raffigurazioni grafiche
contenute all’interno di un articolo (di ispirazione univocamente
sportiva) con le indicazioni delle sponsorizzazioni (peraltro
consentite nel nostro ordinamento), in specie laddove esse
addirittura concorrano (come appunto nel caso all’esame) ad
integrare
la
denominazione
di
una
notissima
scuderia
automobilistica – dell’infondatezza delle censure svolte con il
presente
ricorso
avverso
l’impugnata
determinazione
dell’Autorità.
4. Il gravame, alla luce delle esposte considerazioni, deve
dunque essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di
lite.
P.Q.M.
Ric. n. 19/1998
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Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –
respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9 febbraio
2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Primo Referendario
IL PRESIDENTE
IL MAGISTRATO ESTENSORE
Ric. n. 19/1998