LE CLAUSOLE ANATOCISTICHE DEGLI INTERESSI
ATTIVI DELLE BANCHE
(SENTENZA 21095/04 DELLA CORTE DI CASSAZIONE del 4 novembre
2004)
La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi anatocistici
di Angelo Busani
SOMMARIO
1. Nozione di prescrizione e sua ratio.
2. Natura giuridica. a) In dottrina.
3. Natura giuridica. b) In giurisprudenza.
4. Decorrenza della prescrizione.
5. La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
Appendice: sommario delle sentenze
2
1. Nozione di prescrizione e sua ratio.
Secondo l’articolo 2934 del codice civile, <<ogni diritto si estingue per
prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla
legge>>.
La disciplina della prescrizione incide pertanto sugli effetti del tempo sulle
situazioni giuridiche non esercitate tempestivamente dal titolare - entro i termini
prefissati dal legislatore - ed assolve alla funzione di paralizzare, attraverso il
diniego della tutela, le pretese esercitate tardivamente (1).
La funzione affidata all'istituto in esame è quindi quella di sgombrare il campo da
pretese esercitate tardivamente. I più, come si vedrà oltre, ritengono che tale
finalità venga raggiunta attraverso l'estinzione delle situazioni soggettive non
tempestivamente esercitate, come risulta dalla stessa lettera dell'art. 2934 c.c.,
che descrive la prescrizione come fatto estintivo di diritti e consente alla dottrina
tradizionale di collocarla tra i modi di estinzione delle obbligazioni e dei diritti reali
limitati. Una diversa lettura induce altri a negare che la prescrizione possa
configurarsi correttamente quale fatto estintivo.
Il fondamento dell'istituto è stato comunque oggetto di orientamenti dottrinali che
tendenzialmente si muovono in duplice direzione; da un lato, l’individuazione di un
prevalente interesse pubblico, d’altro lato l’attribuzione di rilevanza all'interesse
individuale:
a) secondo la prima opinione, l’attenzione va riposta:
* sull'esigenza di dare certezza ai rapporti giuridici (2);
* sull'opportunità di sanzionare l'inerzia ingiustificata del titolare (3);
* sulla necessità di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto (4);
b) chi attribuisce rilevanza all'interesse individuale ravvisa il fondamento
dell'istituto nella funzione di tutelare in via preferenziale l'interesse privato alla
liberazione da un vincolo giuridico contrapposto a quello del titolare del diritto che
omette di esercitarlo (5).
- AZZARITI G., SCARPELLO, Della prescrizione e della decadenza, in Comm. Scialoja-Branca , sub artt. 29342969, Bologna-Roma, 1977, 202.
1
- AZZARITI G., SCARPELLO, Della prescrizione e della decadenza, in Comm. Scialoja-Branca , sub artt. 29342969, Bologna-Roma, 1977, 203.
2
3
- MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1957, 187.
- SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali di diritto civile, Napoli, 1986, 113; FALZEA, Efficacia giuridica, in Enc.
Dir. , XIV, Milano, 1965, 500.
4
- BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile e commerciale, I, Torino, 1990, 721; GRASSO,
Prescrizione (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXV, Milano, 1986, 56.
5
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
3
In giurisprudenza è stato individuato il fondamento della prescrizione nell'esigenza
di conferire certezza ai rapporti giuridici (6) e nella non meritevolezza di tutela del
disinteresse del titolare del diritto (7).
Insomma, la prescrizione si mostra come la quintessenza della giuridicità. Essa
rivela, infatti, e meglio forse d'ogni altro istituto, il mondano savoir vivre cui si
ispira l'antica saggezza del legislatore, nel suo equilibrio fra attualità degli interessi
ai quali viene conservata la tutela ed apertura verso scelte eticamente più
apprezzabili. A queste, che non possono esigersi, viene imposta soltanto la regola
della coerenza: è irreversibile la scelta esercitata nel senso di non valersi del diritto
alla liberazione (8).
2. Natura giuridica. a) In dottrina.
Sono state formulate differenti valutazioni in ordine alle conseguenze che ne
scaturiscono.
La dottrina tradizionale propende per la natura estintiva dell'istituto e, a sua volta,
articola diverse tesi:
a) da un lato, si afferma che la prescrizione estingue il diritto non fatto valere nei
tempi richiesti dalla legge (9);
b) d’altro lato si ritiene che detti effetti estintivi della prescrizione riguardino
l'azione e non il diritto in sé (10);
c) d’ultimo lato si afferma che essa estingue l'intero rapporto giuridico (11).
Dalla dottrina tradizionale si discosta l’opinione che individua nella prescrizione la
funzione di risolvere le controversie, negando tutela alle pretese esercitate
tardivamente e precludendo ogni indagine sull'operatività della situazione
precedente (12).
- Per Cass. civ., 12.06.1963 n. 1568 in Giust. Civ. Mass., 1963, tanto per la legislazione anteriore (c. c. del
1865) quanto per quella attuale (c. c. del 1942) il fondamento della prescrizione è la presunzione di
abbandono di un diritto per inerzia del titolare, mentre fondamento della decadenza è l'esigenza obiettiva del
compimento di particolari atti entro un termine perentorio. stabilito dalla legge o dalla volontà dei privati,
indipendentemente dalle circostanze subiettive od obiettive dalle quali dipende l'inutile decorso del tempo.
6
- Per Cass. civ., 17.02.1971 n. 395 in Prev. Soc., 1971, 942, il fondamento della prescrizione è nella
estinzione di un diritto che, per inerzia del titolare, si presume abbandonato; a base della decadenza sta
invece la necessità obbiettiva che particolari atti siano compiuti entro un termine perentorio, senza riguardo
alle circostanze subbiettive che abbiano determinato l'inutile decorso del termine.
7
8
- VITUCCI, voce Prescrizione I) Diritto Civile, in Enc. Treccani, 4.
9
- RUPERTO, Prescrizione e decadenza, in Giur. sist. Bigiavi , Torino, 1985, 31.
10
- PANZA, Contributo allo studio della prescrizione, Napoli, 1984, 17.
- TROISI, La prescrizione come procedimento, Napoli, 1980, 27; GRASSO, Prescrizione (dir. priv.), in Enc. Dir.,
XXXV, Milano, 1986, 56.
11
- ROSELLI, VITUCCI, La prescrizione e la decadenza, in Tratt. Rescigno , 20, Torino, 1998, 438; VITUCCI, La
prescrizione, in Comm. Schlesinger , Milano, 1990, 20.
12
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
4
Per questo orientamento, l'accertamento dell'intervenuta prescrizione esclude ogni
indagine sul merito e sulla fondatezza della pretesa esercitata (13).
Nel sostenere questa impostazione, si fa notare (14) come la prescrizione possa
essere opposta dal convenuto in egual modo e con piena identità di effetti in
ciascuno dei seguenti tre casi: a) se l'attore esercita un diritto che non è mai
sorto; b) se l'attore esercita un diritto che è sorto e non si è estinto, ma viene
esercitato tardivamente; c) se l'attore esercita un diritto che è sorto, ma si è già
estinto, ad es., per adempimento.
Orbene, un’efficacia estintiva potrebbe essere assegnata alla prescrizione soltanto
nel secondo caso, ove è proprio l'eccezione del convenuto a rimuovere gli effetti
della situazione giuridica fatta valere.
Nel primo caso, infatti, non può ravvisarsi alcun fenomeno estintivo, non essendo
mai sorta la situazione da estinguere, mentre nel terzo l'estinzione andrebbe
ascritta semmai ad una causa diversa dall'invocata prescrizione.
Nemmeno nel secondo caso deve però indagarsi, ai fini della prescrizione, se il
diritto esercitato fosse sorto o se non si fosse estinto.
Si mostra quindi completa l'identità delle tre ipotesi, di fronte all'eccezione di
prescrizione; questa le livella tutte, svuotando di rilevanza giuridica l'indagine su
quale delle tre avesse corrisposto alla verità.
Non apparirebbe quindi corretto attribuire alla prescrizione un'efficacia
semplicemente estintiva: essa presupporrebbe in ogni caso l'operatività di una
precedente situazione, mentre è proprio il giudizio su tale operatività che perde
rilievo davanti all'eccepita prescrizione.
Risponde perciò ad esigenze in primo luogo di rigore logico attribuire all'istituto
un'efficacia preclusiva, dal momento che l'effetto di esso si produce prescindendo
del tutto dalla situazione anteriore.
Scopo della prescrizione è invero quello di troncare con semplicità le controversie
tardivamente instaurate, prescindendo da ogni giudizio sulla fondatezza della
pretesa fatta valere: il giudice che accoglie l'eccezione di prescrizione non deve
compiere alcun accertamento ulteriore: deve limitarsi a respingere la domanda,
così che resta al tempo stesso impregiudicata e superata - ossia teoricamente
aperta, ma praticamente del tutto sterile - ogni questione su quale delle tre ipotesi
sopra delineate ricorresse nel caso concreto. L'accertamento della prescrizione
esclude ogni accertamento sul merito della pretesa esercitata: proprio qui risiede
anzi la finalità più caratteristica dell'istituto, nell'imporre che davanti alla fondata
eccezione del convenuto si prescinda da valutazioni più complesse e si respinga la
domanda, solo perché tardiva.
13
- FALZEA, Efficacia giuridica, in Enc. Dir. , XIV, Milano, 1965, 498.
14
- VITUCCI, voce Prescrizione I) Diritto Civile, in Enc. Treccani, 2.
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
5
Il discorso che precede è poi avvalorato dalla riflessione sulla distinzione tra debito
estinto e debito prescritto. Tale differenza va colta in primo luogo nella disciplina
dettata per il pagamento spontaneo del debito prescritto, pagamento che per
esplicita disposizione di legge (art. 2940 c.c.) non dà luogo a ripetizione.
L'art. 2940 c.c. si ispira alla risalente prospettiva che ravvisa nella prescrizione un
impium praesidium: può difatti invocarla anche colui che a suo tempo ha ricevuto
la controprestazione, senza onorare i propri impegni. Per questo la legge da un
canto richiede che il convenuto si assuma la responsabilità, anche morale, di
eccepire la prescrizione e vieta al giudice di rilevarla d'ufficio, d'altro canto
consente a chi ha invocato o potrebbe invocare l'impium praesidium di pagare il
debito, per quanto prescritto.
E proprio qui si misura la distanza che separa il debito estinto da quello prescritto.
Si è già visto che il pagamento, per potersi configurare come tale e produrre il
proprio effetto, presuppone la presenza attuale di una situazione da estinguere;
mancando questa, la prestazione eseguita si configura non come adempimento,
ma come pagamento dell'indebito, cui si ricollega non l'effetto estintivo, ma il
sorgere del diritto alla ripetizione.
Tale diritto è invece univocamente escluso nell' ipotesi di pagamento del debito
prescritto, pagamento che - se spontaneamente eseguito - genera quindi proprio
quell’effetto estintivo che la prescrizione non aveva prodotto.
Altro è allora il modo di operare della prescrizione, altro è il modo di operare dei
tipi di estinzione veri e propri. Questi (adempimento, compensazione, confusione,
ecc.) impediscono che si configuri un nuovo fatto estintivo ed attribuiscono effetti
di segno opposto (il diritto di ripetere ciò che è uscito dal patrimonio del solvens)
all'eventuale prestazione dell'ex debitore: come non può acquistarsi due volte la
stessa cosa, allo stesso modo non può estinguersi due volte lo stesso debito.
L'effetto della prescrizione, al contrario, si mostra diverso da quello estintivo,
perché al primo sopravvivono un debito - suscettibile di estinzione - e un debitore,
il quale può bensì con la propria eccezione determinare il rigetto della domanda
proposta dal creditore, ma può anche soddisfarne spontaneamente il diritto.
Questo e il debito contrapposto non hanno perduto attualità, non si sono estinti
già in forza della prescrizione; ed infatti è solo l'adempimento spontaneo a
produrre l'effetto estintivo, fatto palese dalla denegata azione di ripetizione.
Ciò che il diritto del creditore ha perso è soltanto la possibilità di essere fatto
valere in giudizio, e l' ha persa nel solo senso che la domanda viene respinta, se il
debitore ha assolto l'onere di eccepire la prescrizione. Ma il debitore può anche
scegliere l'altra strada ed estinguere volontariamente il debito prescritto.
VITUCCI, voce Prescrizione I) Diritto Civile, in Enc. Treccani, 4.Il
compiersi del termine, infatti, non
solo non determina l’estinzione del diritto, ma di per sé neppure ne impedisce un
esercizio proficuo: non impedisce cioè che venga soddisfatto l'interesse del
titolare, a seguito di giudizio o in via stragiudiziale. Dal compiersi della prescrizione
discende unicamente un potere del soggetto contro il quale il diritto viene
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
6
esercitato: il potere di rifiutare soddisfacimento all'interesse della controparte, o di
determinare per mezzo dell'eccezione il rigetto della pretesa giudiziale che essa
abbia avanzato.
La prescrizione non determina, conclusivamente, estinzione del diritto. In sede
stragiudiziale essa rende legittimo il rifiuto opposto alla pretesa del titolare; in
giudizio, conduce al rigetto della domanda quando si avverano le condizioni,
positiva e negativa, ora delineate: che sia stato assolto l'onere dell'eccezione in
senso sostanziale e che da questa scelta non sia successivamente receduto il
titolare del potere di liberarsi. Anche dopo il rigetto della domanda, infine, resta
aperta la possibilità del pagamento spontaneo, manifestazione estrema della
libertà di scelte concessa all'interessato.
3. Natura giuridica. b) In giurisprudenza.
La giurisprudenza, in linea con la dottrina tradizionale, propende per attribuire alla
prescrizione efficacia estintiva del diritto non esercitato in tempo utile (15), anche
se talora riconosce che l'esame dell'eccezione di prescrizione del diritto ha natura
preliminare, in quanto l'eventuale estinzione di esso fa venir meno ogni interesse
all'accertamento del diritto azionato (16).
4. Decorrenza della prescrizione.
Secondo l’articolo 2935 del codice civile, il termine di prescrizione decorre dal
giorno in cui il diritto può esser fatto valere.
- Per Cass. civ., 08.08.1978 n. 3856 in Giur. It., 1979, I, 806, il pagamento del debito prescritto sempreché non sia stata già eccepita ed accertata la prescrizione - non costituisce adempimento di
obbligazione naturale, ma adempimento di obbligazione civile, caratterizzato dalla rinunzia presunta <<ex
lege>> a valersi della prescrizione già compiuta: esso è, perciò, atto non negoziale e non è impugnabile dal
debitore a causa della propria incapacità (art. 1191 c. c.) non richiedendo a differenza dell'esecuzione di
obbligazione naturale, la capacità di agire del <<solvens>>.
15
- Per Cass. civ. sez. lav., 26.07.2000 n. 9825 in Diritto e Giustizia, 2000, 34, 61, elemento costitutivo
dell'eccezione di prescrizione è la manifestazione in modo non equivoco della volontà della parte di far valere
l'estinzione, a causa del decorso del tempo, del credito o dei crediti nei suoi confronti azionati;
conseguentemente, mentre rileva, affinchè si possa ritenere effettivamente sollevata l'eccezione di
prescrizione, la prospettazione della parte circa i crediti o le loro parti effettivamente investiti dall'eccezione, il
riferimento al termine - quinquennale, decennale, ecc. - ha il valore di mera deduzione di una tesi giuridica,
che non vincola il giudice circa l'individuazione del tipo di prescrizione estintiva effettivamente applicabile, che
è uno solo per legge in ogni situazione, escluso ogni potere dispositivo dell'interessato al riguardo. Cass. civ.
sez. lav., 26.07.2000 n. 9825 Elemento costitutivo dell'eccezione di prescrizione è la manifestazione in modo
non equivoco della volontà della parte di far valere l'estinzione, a causa del decorso del tempo, del credito o
dei crediti nei suoi confronti azionati; conseguentemente, mentre rileva, affinchè si possa ritenere
effettivamente sollevata l'eccezione di prescrizione, la prospettazione della parte circa i crediti o le loro parti
effettivamente investiti dall'eccezione, il riferimento al termine - quinquennale, decennale, ecc. - ha il valore di
mera deduzione di una tesi giuridica, che non vincola il giudice circa l'individuazione del tipo di prescrizione
estintiva effettivamente applicabile, che è uno solo per legge in ogni situazione, escluso ogni potere
dispositivo dell'interessato al riguardo.
16
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
7
Il principio enunciato dalla norma discende dalla considerazione che presupposto
della prescrizione è l'inerzia ingiustificata del titolare: l’inerzia non è giustificata se
è dovuta a semplici difficoltà di fatto o a circostanze occasionali (17).
In altri termini, l'istituto non ha spazio per operare se non quando si fronteggiano
due situazioni, contrapposte ed unificate attraverso il legame del rapporto
giuridico. Né la prescrizione decorre prima che, nell'ambito del rapporto, si sia
manifestato un fatto di “opposizione al diritto”, e cioè una divergenza fra la tutela
concessa in astratto al titolare e il godimento concreto di essa.
Si ritiene invece che la prescrizione non comincia a decorrere se il diritto è
sottoposto a condizione sospensiva non ancora verificatasi (18) o a termine non
ancora scaduto (19), ovvero qualora si abbia il mancato perfezionamento della
fattispecie dalla quale trae origine il diritto (20).
Ciascun diritto soggettivo presenta peraltro caratteristiche proprie, in relazione
all'interesse che forma oggetto di tutela. Dalla differenza fra le caratteristiche
proprie di ciascun diritto soggettivo discende la difficoltà di interpretare in modo
soddisfacente la formula legislativa che fornisce soluzione unitaria al poliedrico
problema della decorrenza della prescrizione, collocando il dies a quo nel “giorno
in cui il diritto può essere fatto valere” (21).
È peraltro acquisito il convincimento che nel dettare l'art. 2935 c.c. sia stata
recepita dalle antiche controversie dottrinali la c.d. teoria della realizzazione,
ripudiandosi quella della lesione: il termine decorre non dal momento in cui il
17
- Per Cass. civ. sez. II, 03.09.1994 n. 7645, la disposizione dell'art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione
comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, si riferisce soltanto alla possibilità
legale di far valere il diritto, e quindi agli impedimenti di ordine giuridico e non già a quelli di mero fatto.
Pertanto la pendenza di una controversia avente ad oggetto l'accertamento del diritto la cui lesione venga
dedotta come titolo di una pretesa di risarcimento di danni, non vale a precludere alla vittima un immediato
esercizio dell'azione risarcitoria e, quindi, non è suscettibile di configurarsi come causa impeditiva del decorso
della relativa prescrizione.
18
- Per Cass. civ. sez. I, 12.03.1994 n. 2429, la disposizione dell'art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione
comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, si riferisce soltanto alla possibilità
legale di far valere il diritto e, quindi, alle cause impeditive di ordine generale dell'esercizio del diritto
medesimo - quali una condizione sospensiva non ancora verificatasi o un termine, non ancora scaduto - con la
conseguenza che l'impossibilità di fatto di agire, in cui venga a trovarsi il titolare del diritto (nell'ipotesi, per
incertezza nella individuazione del debitore) non è idonea ad impedire il decorso della prescrizione.
19
- Per Cass. civ. sez. III, 01.04.1995 n. 3824, quando il termine per l'adempimento dell'obbligazione sia
previsto a favore del creditore, che ha così facoltà di esigere la prestazione anche prima della scadenza, la
prescrizione decorre solo dalla data di scadenza del termine, in pendenza del quale l'inerzia del creditore
costituisce solo esercizio di una facoltà, come tale non prescrittibile (nella specie, si trattava del diritto,
contrattualmente previsto, di adeguamento automatico del canone locativo, da far valere al termine della
locazione, salvo il diritto del locatore di pretendere il pagamento di conguagli o acconti nel corso del
rapporto).
- Per Cass. civ., 29.11.1973 n. 3291 in Giust. Civ. Mass., 1973, l'espressione usata nell'art. 2935 c. c.,
secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, deve
essere intesa con riferimento alla possibilità legale, per la parte, di realizzare il proprio diritto. Consegue che
rispetto all'azione di risoluzione del contratto per inadempimento la prescrizione non può decorrere se non
dalla data in cui la inadempienza si sia verificata: vale a dire dal momento in cui la prestazione richiesta non
venga eseguita dal debitore.
20
21
- VITUCCI, voce Prescrizione I) Diritto Civile, in Enc. Treccani, 4.
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
8
diritto sia stato violato, ma da quello in cui se ne può sperimentare la tutela. La
formula contenuta nell’art. 2935 dunque deve intendersi come quella che fa
decorrere il termine dal momento in cui, pur essendo attuale l'interesse del titolare
del diritto, questi non si sia attivato per ottenerne la realizzazione. La decorrenza
della prescrizione si lega cioè al sorgere del contrasto fra l'occasione di reagire,
che si offre a difesa dell'interesse tutelato, e il mancato sfruttamento di essa.
La coincidenza fra il criterio formale, indicato dall'art. 2935 c.c. nella possibilità che
il diritto sia fatto valere, e il proposto criterio sostanziale, la mancata soddisfazione
dell’interesse tutelato, si coglie agevolmente nella folta casistica. Ad esempio, la
servitù intermittente (passare attraverso un’uscita di sicurezza in caso di
emergenza) consente di verificare nel modo più persuasivo la coincidenza tra i due
criteri: finchè il caso di emergenza non si ripresenti, non spunta il giorno in cui “la
servitù si sarebbe potuta esercitare” e la possibilità dell'esercizio manca fino al
momento in cui ridiventa attuale l'esigenza di soddisfare l'interesse tutelato.
La prescrizione decorre soltanto dal giorno in cui, presentandosi nuovamente il
caso d'emergenza previsto dalla servitù, “non ne fu ripreso l'esercizio”; ed infatti
solo da quel momento, non riprendendo l'esercizio del diritto, il titolare ha lasciato
insoddisfatto l'interesse a praticare l'uscita di sicurezza, interesse che si sarebbe
realizzato facendo valere il diritto. Il quale era suscettibile di “essere fatto valere”
(art. 2935 c.c.), passando per l'uscita di sicurezza. L'inerzia acquista significato
solo di fronte alla possibilità dell'esercizio del diritto, quando cioè l'atto di esercizio
varrebbe a soddisfare l'interesse tutelato.
Per i diritti di credito l'attualità dell'interesse è segnata dall'esigibilità della
prestazione (22).
Se l'esigibilità dipende da una richiesta del creditore, la prescrizione decorre dal
momento in cui il credito è sorto, perché l'interesse poteva essere soddisfatto già
a partire da quel momento (23).
Se viceversa il soddisfacimento dell'interesse viene assicurato dalla permanenza di
uno stato di cose, finché questo non si modifica non decorre la prescrizione.
Ne1l’obbligazione negativa il dies a quo coincide con l'inadempimento.
La norma di cui all’articolo 2935, nel fissare la decorrenza della prescrizione, fa
riferimento alla possibilità legale di fare valere il diritto e quindi alle eventuali
cause impeditive di ordine giuridico dell'esercizio dello stesso, non assumendo
nessuna rilevanza i semplici impedimenti soggettivi di fatto, quali:
a) l'ignoranza del soggetto danneggiato sulla identità di colui che è obbligato a
risarcirgli i danni (24);
- Cass., 14.10.1972, n. 3065, in Foro pad., 1973, I, 289; Cass., 28.10.1972, n. 3328, in Giust. civ., 1973, I,
221; Cass., 16.7.1975, n. 2794, in Foro it. Rep., 1975, voce Prescrizione e decadenza, n. 76.
22
23
- Cass., 12.11.1970, n. 2371, in Foro it. Rep., 1971, voce Proprietà, azioni a difesa della), n. 24.
24
- Per Cass. civ. sez. III, 10.02.1995 n. 1490, l'art. 2935 c.c., disponendo che la prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, si riferisce ad una possibilità legale di esercizio del
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
9
b) l'ignoranza da parte del titolare dell'esistenza del diritto, tranne che essa sia
imputabile a comportamento doloso della controparte;
c) l'impossibilità di fatto in cui si trovi il titolare del diritto (25).
È stato pertanto ritenuto impedimento legale quello che incide sui figli naturali
prima del riconoscimento sicché nell'ipotesi di accettazione di eredità da parte di
costoro il termine prescrizionale comincia a decorrere dal passaggio in giudicato
della sentenza che accerta lo status , trovandosi costoro prima della suddetta
pronuncia nell'impossibilità giuridica di accettare l'eredità (26).
Ne consegue che sono irrilevanti, al fine di impedire il decorso della prescrizione:
a) il cambiamento del soggetto tenuto al pagamento (27);
b) il mutamento di titolarità del diritto per effetto di acquisto a titolo derivativo,
stante che il diritto avrebbe potuto essere fatto valere dal dante causa (28);
c) la possibilità o meno di prevedere l'esito favorevole dell'azione proposta o da
proporre (29);
d) la difficoltà di quantificare integralmente un credito (30);
diritto e non ad un semplice impedimento soggettivo quale l'ignoranza del danneggiato sulla identità della
persona obbliga a risarcirgli i danni.
25
- Per Cass. civ. sez. II, 21.06.1999 n. 6209, condizione necessaria e sufficiente perchè la prescrizione
decorra (art. 2935 c.c.) è che il titolare del diritto, pur potendo esercitarlo, si astenga da tale esercizio,
rilevando peraltro a tal fine solo la possibilità legale e non influendo per contro, salve le eccezioni stabilite
dalla legge, l'impossibilità di fatto in cui il detto titolare venga a trovarsi.
- Per Cass. civ. sez. II, 19.10.1993 n. 10333, in Giust. Civ., 1994, I, 1282, per il combinato disposto degli
art. 2935 e 480 c.c. nel testo risultante dall'intervento interpretativo della corte costituzionale, il termine
decennale di prescrizione per l'accettazione dell'eredità decorre, per i figli naturali non riconosciuti e dichiarati
tali giudizialmente dopo la morte del genitore, solo dal passaggio in giudicato della decisione di accertamento
del loro "status", trovandosi essi fino a tale accertamento nell'impossibilità giuridica, e non di mero fatto, di
accettare l'eredità.
26
27
- Per Cass. civ. sez. II, 04.11.1993 n. 10937, il mutamento del soggetto tenuto al pagamento è privo di
influenza sulla decorrenza del termine di prescrizione del credito, incidendo sulla titolarità passiva del rapporto
e non sulla possibilità di esercizio del diritto (fattispecie concernente il subingresso di una usl in una
obbligazione dell'Inps, verificatosi per effetto dell'introduzione del servizio sanitario nazionale).
28
- Per Cass. civ., 06.06.1981 n. 3654, il mutamento di titolarità di un diritto per effetto di acquisto a titolo
derivativo, non incide sulla sua identità, sicché la relativa prescrizione non subisce interruzione in conseguenza
di tale mutamento (nella specie: alla stregua del surriportato principio, il supremo collegio ha cassato con
rinvio la decisione dei giudici del merito, che avevano iniziato il computo del tempus praescriptionis nei
confronti dell'acquirente dal giorno dell'acquisto del diritto, e non dall'epoca in cui questo avrebbe potuto
essere fatto valere dal dante causa).
- Per Cass. civ., 20.01.1961 n. 80, in Giust. Civ. Mass., 1961, l'art. 2935 c. c., secondo il quale la
prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, si riferisce alle sole cause
giuridiche impeditive dell'esercizio del diritto e non già anche ai semplici ostacoli di fatto, quale quelli, ad es.
concernenti la possibilità di prevedere il favorevole esito dell'azione proposta, o da proporre. Non costituisce,
perciò, causa giuridica d'impedimento alla richiesta degli utili sociali e dei diritti correlativi, da parte di un
socio, l'esistenza di liti pendenti con la società, il cui esito, eventualmente favorevole, avrebbe potuto incidere
sulla misura degli utili spettanti al socio medesimo.
29
30
- Per Cass. civ., 03.02.1988 n. 1047, l'art. 2935 c. c., secondo cui la prescrizione comincia a decorrere dal
giorno in cui il diritto può essere fatto valere assegna rilievo solo alle cause giuridiche impeditive dell'esercizio
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
10
e) e pure le difficoltà materiali derivanti da speciali regolamentazioni giuridiche che
non ostacolino in modo assoluto l'esercizio del diritto (31).
Anche il vizio di illegittimità costituzionale non determina un impedimento legale
all'esercizio del diritto, ma pone in essere una mera difficoltà di fatto che non
incide sulla decorrenza della prescrizione il cui corso ha inizio dal giorno in cui è
sorto il diritto e non dalla data di decorrenza dell'illegittimità costituzionale ( 32),
sicché la prescrizione del diritto alla ripetizione di quanto pagato in applicazione di
una norma dichiarata incostituzionale decorre dal giorno del pagamento (33).
Del pari la pregressa vigenza di una norma ostativa all'esercizio di un diritto,
successivamente dichiarata incostituzionale rappresenta un ostacolo di fatto e
pertanto non può costituire la fonte normativa di un effetto impeditivo ex art.
2935 c.c. (34).
del diritto e non anche ai semplici ostacoli di fatto, come la difficoltà d'integrale contabilizzazione di un
credito; pertanto, il termine di prescrizione quinquennale del diritto all'indennità di anzianità inizia a decorrere,
nonostante la mancata consegna del prospetto di liquidazione del relativo importo, dalla fine del rapporto di
lavoro, che segna nel contempo la data di maturazione del diritto stesso, il quale è suscettibile anche di
prescrizione parziale in relazione a quella parte del credito relativo alla indennità che rimasto insoluto non sia
stato azionato dal lavoratore nel detto termine.
- Per Cass. civ., 29.11.1973 n. 3291 in Giust. Civ. Mass., 1973, l'espressione usata nell'art. 2935 c. c.,
secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, deve
essere intesa con riferimento alla possibilità legale, per la parte, di realizzare il proprio diritto. Consegue che
rispetto all'azione di risoluzione del contratto per inadempimento la prescrizione non può decorrere se non
dalla data in cui la inadempienza si sia verificata: vale a dire dal momento in cui la prestazione richiesta non
venga eseguita dal debitore.
31
32
- Per Cass. civ. sez. III, 19.05.2000 n. 6486, le pronunce della Corte cost. con le quali viene dichiarata la
illegittimità costituzionale di norme di legge hanno efficacia retroattiva con il limite dei rapporti già esauriti al
momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali non solo quelli che, a tale data, hanno
trovato sul piano giudiziale soluzione definitiva con sentenza passata in giudicato (salvo quanto disposto, in
materia penale, dall'art. 30 l. 11 marzo 1953 n. 87), ma altresì quelli rispetto ai quali sia decorso il termine di
prescrizione o di decadenza per l'esercizio dei diritti ad essi relativi. Ciò in quanto il vizio di illegittimità
costituzionale non ancora dichiarato non costituisce un impedimento giuridico all'esercizio del diritto assicurato
dalla norma depurata dalla incostituzionalità, con la conseguenza che il mancato esercizio dello stesso è
imputabile alla condotta omissiva dell'interessato, e non è idoneo a giustificare il mancato decorso della
prescrizione, o lo spostamento del "dies a quo" del relativo termine alla data della pubblicazione della
sentenza della Corte cost. (Fattispecie in tema di estensione ai parenti dell'assicurato della copertura
assicurativa per i danni da circolazione dei veicoli causati dal comportamento dell'assicurato).
Per Cass. civ. sez. lav., 27.01.1998 n. 812, il diritto al riconoscimento della malattia professionale, non
tabellata, è soggetto a prescrizione, computandosi il tempo trascorso anche prima della pronuncia di
illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 179 del 1988, in quanto la norma costituzionalmente
illegittima non costituisce un impedimento all'esercizio del diritto, ma un ostacolo di mero fatto che non
impedisce al titolare di agire per l'integrale soddisfazione del proprio credito.
33
- Per Cass. civ. sez. lav., 15.01.1993 n. 414, la prescrizione decennale del diritto alla ripetizione di quanto
pagato in applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (nella specie, dei contributi
versati allo Scau e risultati indebiti per effetto della sentenza della corte cost. n. 370 del 1985) decorre, ai
sensi dell'art. 2935 c.c., dal giorno del pagamento, anziché dalla data della pronuncia d'incostituzionalità o
della pubblicazione della medesima, configurandosi la vigenza della norma viziata da incostituzionalità non
ancora dichiarata come una mera difficoltà di fatto, che non impedisce la possibilità di far valere la pretesa
restitutoria, e può dal titolare essere interrotta, secondo la disciplina generale (art. 2943 c.c.), anche mediante
atti diversi dalla domanda giudiziale.
- Per Cass. civ. sez. I, 11.08.1998 n. 7878, in Studium juris, 1998, 1386, la pregressa vigenza di una
disposizione di legge di natura preclusiva od ostativa all'esercizio di un diritto, successivamente dichiarata
34
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
11
Infine l'ostacolo derivante dal significato attribuito ad una norma, smentito da
interpretazione autentica, è di mero fatto (35).
Insomma, ne scaturisce la conseguenza, di evidente gravità, che si configurano
casi nei quali la prescrizione compie il suo corso senza che l'interessato sappia
contro chi deve agire per interromperlo, o addirittura senza che egli sia posto in
grado di avvedersene, o mentre la legge in vigore gli nega un'azione, con norma
che viene poi dichiarata costituzionalmente illegittima (36).
Ma le norme sùl1a decorrenza della prescrizione - specchio fedele di ogni
ordinamento - riflettono esigenze contrastanti, come tutte quelle che cercano
l'equilibrio di una soluzione unitaria, da imporre ai conflitti d'interesse fra le parti
del rapporto giuridico. Vi sono stati ordinamenti assai larghi nell'applicare il
principio contra non valentem agere non currit praescriptio, ascrivendo all'ignoranza del proprio diritto o all'impossibilità di agire a difesa di esso l'effetto di
impedire il decorso del termine.
La più ampia tutela degli interessi individuali si paga in sistemi del genere
attraverso i prezzi dell'incertezza sui singoli casi di decorrenza e della ridotta
operatività dell'istituto. Il sistema del codice civile, che pure ha distinto nettamente
le cause di sospensione dall'impedimento al decorso della prescrizione, ha invece
preferito attestarsi sulla tassatività delle prime e sulla concatenazione della
decorrenza alla possibilità “legale” dell'esercizio del diritto, “salve le eccezioni
stabilite dalla legge” (Relazione al libro della tutela dei diritti, n. 136).
Dalla norma generale sulla decorrenza della prescrizione risulta quindi sacrificato
l'interesse individuale del titolare del diritto, a vantaggio bensì della controparte,
incostituzionale (nella specie, l'art. 19 della l. n. 865 del 1971, nella parte in cui non consentiva all'espropriato
l'azione giudiziaria per la determinazione dell'indennizzo prima della relazione della stima) non può in alcun
modo qualificarsi come "impedimento giuridico" all'esercizio del diritto medesimo, costituendo di esso, per
converso, un mero ostacolo "di fatto", ovviabile attraverso la proposizione dell'incidente di incostituzionalità,
idoneo, se del caso, a rimuoverlo. Il carattere retroattivo tipico delle pronunce di incostituzionalità di una
norma, difatti, ne comporta l'eliminazione "ex tunc" dall'ordinamento giuridico, con la conseguenza che la
norma medesima, dalla data di pubblicazione della pronuncia del giudice delle leggi, non è più idonea a
produrre, nè tantomeno a conservare, alcun effetto giuridico (eccezion fatta per i cosiddetti "rapporti
esauriti"), e non può, pertanto, costituire la fonte normativa di un effetto impeditivo del decorso della
prescrizione ex art. 2935 c.c.
35
- Per Cass. civ. sez. lav., 19.09.2000 n. 12386, i diritti di credito che scaturiscono da una legge di
interpretazione autentica - la quale, al pari di una sentenza di accoglimento della Corte costituzionale,
determina la "regula iuris" alla quale tutti sono obbligati ad attenersi in relazione a dati normativi preesistenti vanno considerati non solo esistenti, ma anche esigibili dall'entrata in vigore l. interpretata. Ne consegue che in analogia con il consolidato indirizzo di questa Corte in merito all'incidenza sulla decorrenza della
prescrizione dell'ostacolo all'esercizio di un diritto rappresentato dalla vigenza di una norma contrastante con
la Costituzione prima della sentenza di accoglimento della relativa q.l.c. da parte del Giudice delle leggi - deve
ritenersi che l'ostacolo rappresentato dal significato plausibile di una norma in seguito smentito da una legge
di interpretazione autentica non è di carattere giuridico, ma di mero fatto (sicchè non impedisce il decorso
della prescrizione) in quanto la legge interpretativa, per sua natura, non esclude che l'interpretazione imposta
potesse essere adottata anche prima della sua entrata in vigore. (Fattispecie relativa alla l. n. 45 del 1986 che,
interpretando autenticamente l'art. 19 della l. n. 843 del 1978, ha riconosciuto a favore dei titolari di più
pensioni il diritto alla corresponsione più di una volta dei trattamenti collegati con le variazioni del costo della
vita).
36
- VITUCCI, voce Prescrizione I) Diritto Civile, in Enc. Treccani, 10.
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
12
ma in nome della “funzione sociale altissima dell'istituto”, la quale può esigere che
“spesso si passi sopra all'equità” (37).
5. La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
La declaratoria di nullità della clausola anatocistica fa sorgere il problema di
individuare quali siano i crediti di rimborso di cui oggi si possa pretendere il
pagamento e quali siano invece i crediti da considerarsi prescritti.
La norma che disciplina questa materia è recata, come noto, dall’articolo 2935 del
codice civile, per il quale <<la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il
diritto può essere fatto valere>>; ci si chiede ora se il termine prescrizionale
decorra dal giorno in cui l’ interesse anatocistico è stato conteggiato dalla banca
sul conto corrente, a fronte delle sue periodiche chiusure (la chiusura periodica del
conto è infatti il momento in cui l’interesse viene capitalizzato e in cui concorre
produrre nuovi interessi); o se la recente sentenza della Sezioni Unite rimetta in
qualche misura in gioco tutti coloro che possano dimostrare di aver in ogni tempo
subito il prelievo di interessi anatocistici.
Contra non valentem agere non currit praescriptio, affermavano i giuristi romani, a
significare che l’articolo 2935 esprime il concetto che presupposto della
prescrizione è l’inerzia ingiustificata del titolare (Cassazione 7645/1994): la
decorrenza della prescrizione si lega cioè al sorgere del contrasto tra l’occasione di
reagire, offerta a difesa dell’interesse tutelato, e il mancato sfruttamento di essa
da parte del titolare di quell’interesse. Ne segue che sono stati ritenuti irrilevanti,
al fine di impedire il decorso della prescrizione, ad esempio:
a) la difficoltà di quantificare integralmente un credito (Cassazione 1047/1988);
b) la possibilità o meno di prevedere l’esito favorevole dell’ azione proposta o da
proporre (Cassazione 80/1961);
c) il vizio di illegittimità costituzionale della norma in applicazione della quale è
stato effettuato un pagamento, sicché la prescrizione del diritto alla ripetizione di
quanto pagato in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale decorre dal
giorno del pagamento e non dalla data di decorrenza dell'illegittimità costituzionale
(Cassazione 414/1993, 6486/00 e 7878/1998).
Per generale ammissione, i rimedi restitutori si prescrivono, come noto, nel
termine ordinario decennale (articolo 2946 del codice civile) e non nel termine più
breve delle azioni di risarcimento (articolo 2947 del codice civile).
Ora, alla luce di quanto precede non appare plausibile ritenere che il recente
intervento della Cassazione possa rimettere in termini i crediti di rimborso per la
cui riscossione vi sia stata un’inerzia ultradecennale:
37
- FADDA - BENSA, Note dei traduttori a WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Torino, 1930, 668.
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
13
a) da un lato, infatti, va sottolineato che la Cassazione svolge attività meramente
interpretativa e che quindi sarebbe ben strano, in linea generale, che la
prescrizione decorresse dal momento in cui vi sia un revirement intepretativo;
b) d’altro lato, anche a voler tacere del fatto che nemmeno la pronuncia di
incostituzionalità della norma in base alla quale sia stato effettuato un pagamento
determina, come detto, il decorso di un nuovo termine di prescrizione per ripetere
il pagamento (poi rivelatosi) indebito, va evidenziato anche che nemmeno l’
intervento di una norma di interpretazione autentica determina la ripartenza del
termine di prescrizione.
In quest’ultimo caso, infatti, se anche un credito sia ritenuto inesistente a causa
del significato plausibile attribuito ad una data norma, e se in seguito detto
significato sia appunto smentito addirittura da una sopravvenuta legge di
interpretazione autentica, tale credito (prima ritenuto inesistente, poi scoperto
invece ben sussistente per effetto della legge interpretativa) si prescrive a
decorrere dal giorno in cui esso è sorto e non dall’entrata in vigore di detta legge
interpretativa (Cassazione 12386/2000).
Insomma, la giurisprudenza assai consolidata afferma che la prescrizione non
corre solamente se l’esercizio del diritto è impossibile in quanto non vi sia un
interesse non soddisfatto (ad esempio, nel caso di un credito sottoposto a
condizione sospensiva o a termine iniziale): in altre parole, nel pagamento indebito
il termine prescrizionale decorre inesorabilmente dal momento in cui si accerti che
chi ha ricevuto il pagamento non aveva in effetto diritto di conservare quanto
ricevuto (Cassazione 2028/1971).
Non sono pertanto di ostacolo alla decorrenza della prescrizione gli impedimenti
“di fatto” che il titolare del diritto incontri riguardo all’esercizio in concreto di detto
diritto: se l’esercizio del diritto è reso anche oltremodo difficile, le esigenze
generali di certezza che la prescrizione presidia si impongono sulla iniquità del
caso particolare che può determinarsi a causa del decorso del termine di
prescrizione in capo a chi non poteva sapere di doversi tutelare o l’avrebbe potuto
sapere ma solo con estrema difficoltà.
A. Busani – La prescrizione del diritto alla ripetizione degli interessi
