Udine, 1° ottobre 2010
La legittimità dei trust interni
Mara Costantino
Due presupposti
- 1. Il dato normativo
CONVENZIONE DELL’AJA DEL 1985
Relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro
riconoscimento
- 2. la giurisprudenza
DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
FONTI:
Diritto interno
Norme di diritto internazionale privato.
Per l’Italia la L. 218/1995.
Diritto internazionale privato
convenzionale
Diritto internazionale privato
convenzionale
FONTE
Convenzioni internazionali
OBIETTIVO
Certezza del diritto nei rapporti
aventi connessioni internazionali.
l’opportunità che situazioni non totalmente
interne ai singoli Stati vengano disciplinate in
maniera uniforme ha indotto i vari Stati a dotarsi
di
REGOLE COMUNI
Tre tipologie per tre diverse funzioni:
1. Convenzioni di diritto sostanziale uniforme: offre disciplina
materiale in determinate fattispecie;
2. Convenzioni di conflitto: offrono criteri di collegamento per
individuare la legge applicabile a fattispecie che presentano
carattere di transnazionalità. Sostituiscono i criteri di
collegamento posti dalle norme di diritto internazionale
privato nazionale.
3. Convenzioni sul riconoscimento di sentenze straniere, indicano
i requisiti in presenza dei quali una Sentenza è riconosciuta
nell’ambito degli Stati contraenti. Si sostituiscono alle norme
processuali del singolo Stato in materia di riconoscimento.
Entrata in vigore ed adattamento del
diritto interno al diritto convenzionale
Sul piano internazionale Le Convenzioni entrano in vigore mediante
la ratifica.
Sul piano interno le Convenzioni diventano legge per l’ordinamento
e sono applicabili da parte dei Giudici mediante una Legge dello
Stato che riproduce il testo della Convenzione (c.d. adattamento
ordinario) oppure rinvia alla Convenzione (c.d. ordine di
esecuzione).
Le Conv. internazionali prevalgono sull’ordinamento interno
- Art. 10 Cost.
- Art. 2 L. 218/1995 “Le disposizioni della presente legge
non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni
internazionali in vigore per l’Italia”.
Le Convenzione Dell’Aja del 1° luglio 1985
Ratificata con L. 364/1989.
Sviluppato un regime internazionalprivatistico
proprio dei trusts per cui il nostro paese si è impegnato,
ai sensi dell’art. 11 della Convenzione, a dare
riconoscimento agli effetti dei trusts che posseggono le
caratteristiche di cui all’art. 2 della stessa Convenzione
nonostante l’ordinamento non abbia una disciplina
interna generale della materia.
Introdotto ammissibilità nel nostro ordinamento dei
c.d. “trusts interni”.
TRUSTS INTERNI
<<negozi, appartenenti al genus “trust”, i quali
non potrebbero venire validamente in essere
in forza della legge individuata attraverso i
criteri di collegamento offerti dalla regole
ordinarie di diritto internazionale privato, ma
che tale validità ottengono perché il
disponente sottopone il negozio istitutivo ad
una diversa legge, da lui scelta>>
TRUSTS INTERNI
Trust
• istituito in Italia;
• da soggetti ivi residenti;
• su beni siti in Italia;
• a favore di beneficiari ivi residenti;
• con Trustee residente in Italia
l’amministrazione dei beni in trust.
ove
svolge
Questione dell’ammissibilità dei “trusts interni” ha dato
adito ad un dibattito molto acceso, oggi definitivamente
superato.
Caratteristiche della Convenzione
• Convenzione di conflitto: individuazione della
legge applicabile al trust e riconoscimento di
quest’ultimo.
• Fatta eccezione che per due articoli, che vengono
definiti quali norme di diritto sostanziale
uniforme: gli art. 2 e 11.
NORME DI DIRITTO SOSTANZIALE UNIFORME
I citati articoli 2 e 11 non riguardano solamente la
legge applicabile, bensì dettano una disciplina
uniforme per tutti gli Stati aderenti in tema,
rispettivamente, di :
1. individuazione delle situazioni regolate dalla
Convenzione, enunciando gli elementi che
caratterizzano il trust;
2. effetti minimi gli Stati si obbligano a
riconoscere ad un trust (Art. 11 comma II).
DIBATTITO
Una Convenzione di diritto internazionale privato si applica solamente a
fattispecie che rivestono carattere di estraneità.
I “trusts interni”, non manifestando alcun profilo di transnazionalità,
non ricadrebbero nella disciplina della Convenzione.
Tuttavia tale opinione non trova conforto nel testo della Convenzione che:
• non esclude i “trusts interni”.
• precisa in modo chiaro i tratti distintivi del fenomeno, Art. 2;
• delimita in modo esplicito il proprio campo di applicazione Artt. 1-5 ;
Al contrario la scelta (art. 6) di una legge straniera applicabile, rispetto alla
quale vi è ampia libertà del disponente introduce:
l’ elemento di estraneità sufficiente
il criterio di collegamento con il diritto straniero
AMBITO DI APPLICAZIONE
ART. 1
La presente Convenzione determina la legge
applicabile ai trust e ne regola il
riconoscimento.
ART. 2
Ai fini della presente Convenzione per trust
s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una
persona, il disponente- con atto tra vivi o
mortis causa- qualora dei beni siano stati posti
sotto il controllo di un trustee nell’interesse di
un beneficiario o per un fine determinato.
Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:
a) I beni in trust costituiscono una massa
distinta e non sono parte del patrimonio del
trustee;
b) I beni in trust sono intestati al trustee o ad
altro soggetto per conto del trustee;
c) il trustee è investito del potere e onerato
dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di
amministrare, gestire o disporre dei beni in
conformità alle disposizioni del trust e secondo
le norme imposte dalla legge al trust. (…)
Nessun limite al campo di
applicazione al di là di quanto previsto
nelle norme riportate.
Non
sono
richiesti
elementi
soggettivi o oggettivi di internazionalità.
Non si possono escludere i “trusts
interni” dal campo di applicazione della
Convenzione medesima.
AMBITO DI APPLICAZIONE
ART. 3
La Convezione si applica ai soli trust
istituiti volontariamente e provati per
iscritto.
TRUST ESPRESSAMENTE I
STITUITO; PROVATO PER
ISCRITTO
ART. 5
La Convenzione non si
applica qualora la legge
specificata al capitolo II
non preveda l’istituto del
trust o la categoria di trust
in questione.
ISTITUTO CONOSCIUTO
DALLA LEGGE REGOLATRICE
SCELTA DAL DISPONENTE
Articolo 5
Non vieta certo i “trusts interni”, stabilisce che la
Convenzione non può trovare applicazione:
qualora un trust venga istituito senza che possa individuarsi la
legge che lo regolamenti;
ovvero quando manca una scelta o in caso di scelta errata i
criteri di collegamento portino ad una legge che non prevede
l’istituto del trust.
La norma vuole evitare che il trust si collochi in un vuoto
normativo.
La scelta di una legge regolatrice che prevede
l’istituto del trust manterrà piena validità e condurrà
senz’altro all’applicazione della Convenzione.
LA SCELTA DELLA LEGGE REGOLATRICE
ART. 6
Il trust è regolato dalla legge
scelta dal disponente. La scelta
deve essere espressa oppure
risultare
dalle
disposizioni
dell’atto che istituisce il trust o ne
fornisce la prova, interpretate, se
necessario alla luce delle
circostanze del caso.
Qualora la legge scelta in
applicazione del precedente
comma non preveda l’istituto del
trust o la categoria di trust in
questione, tale scelta è senza
effetto e verrà applicata la legge
di cui all’art. 7
Compiuta espressamente
Implicita: desunta dai termini
impiegati nell’atto istitutivo.
Assoluta libertà da parte del
disponente.
Norma non pone alcun limite,
né soggettivo, né obbiettivo, al
potere di scelta attribuito al
disponente.
Caratteristiche della scelta
La scelta del disponente in base all’art. 6 deve, però,
ricadere su un ordinamento che conosce l’istituto
del trust o il tipo di trust prescelto, poiché
diversamente la scelta non avrà alcun effetto e si
individuerà la legge applicabile sulla base dei criteri
di collegamento previsti al successivo art. 7.
SI
Questa legge
conosce il trust in
questione?
SI
Il disponente ha
scelto la legge
regolatrice?
NO
NO
Ordinamento che
presenta il
collegamento più
stretto
SI
Questa legge
conosce il trust in
questione?
NO
SI APPLICA LA
CONVENZIONE
NON SI APPLICA
LA
CONVENZIONE
Il riconoscimento dei trusts
Gli Stati ratificanti hanno assunto
l’obbligo di riconoscere nel proprio
ordinamento gli effetti dei trusts:
che posseggono le caratteristiche
di cui all’art. 2
garantendo gli effetti minimi di
cui all’art. 11 II comma.
Articolo 11
“Un trust istituito in conformità alla legge
determinata in base al capitolo precedente sarà
riconosciuto come trust.”
Tale riconoscimento implica, quanto meno:
• che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio
personale del trustee;
• che il trustee abbia la capacità di agire ed essere
convenuto in giudizio;
• di comparire in qualità di trustee, davanti a notai o
altre persone che rappresentino un’autorità pubblica.
Articolo 11
•
•
•
•
Che i creditori personali del trustee non possono
rivalersi sui beni in trust;
Che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio
del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo
fallimento;
Che i beni in trust non rientrano nel regime
matrimoniale o nella successione del trustee;
Che la rivendicazione sia permessa nella misura in cui il
trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust,
abbia confuso i beni del trust con propri o ne abbia
disposto. Tuttavia i diritti e gli obblighi di un terzo
possessore dei beni sono disciplinati dalla legge
applicabile in base alle norme di conflitto del foro.
La pubblicità dei trust
Fondamentale aspetto dell’opponibilità ai terzi degli effetti del trust, nei casi
in cui vengano trasferiti in trust beni che sono iscritti in pubblici registri.
L’art. 12 stabilisce la facoltà del trustee, che intenda registrare beni mobili o
immobili, di richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee, o in qualsiasi
modo atto a rivelare l’esistenza del trust.
Tale norma è stata introdotta con particolare riferimento ai paesi di civil
law. Alla facoltà attribuita al trustee di richiedere l’iscrizione corrisponde il
preciso obbligo dei soggetti deputati alla pubblicità.
L’articolo in disamina impone senz’altro allo Stato contraente di dare
pubblicità al trust quando abbia ad oggetto determinate categorie di beni.
Nel nostro ordinamento tale pubblicità determina gli effetti di
cui all’art. 11, effetti che -lo ricordiamo- lo Stato si è obbligato a
riconoscere laddove un determinato atto sia qualificabile come
trust a norma della Convenzione.
Articolo 13
Se il disponente sceglie una legge regolatrice che prevede l’istituto del trust,
la Convenzione è pacificamente applicabile con l’obbligo per lo stato
contraente di riconoscere gli effetti del trust.
Resta però salvo quanto disposto all’art. 13. Tale norma di chiusura introduce
la facoltà (non l’obbligo) di non riconoscere effetto al trust.
La dottrina maggioritaria ha affermato che l’articolo in esame è rivolto ai
giudici ed attribuisce loro il potere di non riconoscere effetti ad un “trust
interno”, quando ritenga il trust non meritevole di riconoscimento in quanto
venga utilizzato in frode alla legge.
Tale articolo consente al giudice di non riconoscere il trust
regolato dalla legge straniera:
quando ravvisi un evidente intento abusivo.
quando la scelta appaia non giustificata da alcun interesse
meritevole di tutela.
I trust interni alla prova della
giurisprudenza
I trust interni sono stati messi alla prova per la prima
volta dalla giurisprudenza in relazione all’ammissibilità
dei medesimi, ancorché si tratti di un tema ormai
ampiamente superato.
La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003
E’ stata presa ormai quale punto di riferimento dagli
altri Giudici, offre ottimi spunti didattici perché ha una
motivazione molto estesa e dettagliata. Conferma e
rafforza la tendenza della giurisprudenza maggioritaria.
La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003
La controversia verteva tra due coniugi, uno dei quali
aveva istituito un trust conferendovi le proprie
quote di comproprietà su alcuni cespiti immobiliari
in comunione legale.
(La sentenza stessa evidenzia come non siano emersi intenti
frodatori del marito- convenuto, né la moglie-attrice ha
sostenuto che vi fosse uno scopo truffaldino - infra)
La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003
In principalità la moglie-attrice chiedeva la declaratoria di
invalidità o irriconoscibilità del trust
In subordine che ne derivasse il travolgimento di tutti gli atti
dispositivi compiuti dal marito, di cui si chiedeva
l’annullamento.
I motivi allegati riguardavano:
a. la presunta non riconducibilità del trust de quo alla
Convenzione dell’Aja, in quanto trust “domestico” privo di
elementi di estraneità, disciplinato dalla legge inglese ad
libitum dal disponente.
b. il presunto contrasto degli effetti dell’istituto
(segregazione) con le norme imperative ed inderogabili del
sistema interno (art. 2740 cc)
La Sentenza del Tribunale Bologna 1.10.2003
Il Giudice bolognese afferma come sia
ampiamente superata la tesi della contrarietà
all’ordinamento italiano del trust e la
conseguente irriconoscibilità.
Conferma si trova nel dibattito dottrinario e
nelle numerose pronunce giurisprudenziali che,
quasi unanimemente hanno affermato:
LA
COMPATIBILITA’
ORDINAMENTO.
CON
IL
NOSTRO
La ratio della Sentenza Bolognese
Il Giudice ha affermato che:
• La legge di esecuzione attribuisce efficacia di
norma di rango primario alla Convenzione
espressione della volontà del legislatore di dare
pieno ingresso ai trust nel nostro ordinamento.
• sempre il legislatore all’art. 2 stabilisce quali
sono le caratteristiche del trust ed attribuisce al
trust una causa tipica, riconoscendo la
meritevolezza degli interessi tutelati con il trust.
La ratio della Sentenza Bolognese
Il Giudice ha affermato che:
•La Cass. Civile (Sentenza n. 10612 del 9.10.1991) non esclude la
configurabilità di negozi traslativi atipici, purché sorretti da causa
lecita.
•Incondizionata libertà attribuita al disponente circa la scelta
della legge regolatrice (art. 6).
•Preferenza per la legge straniera elemento sufficiente di
estraneità.
•L’art. 5 sancisce che l’opzione del disponente , purché ricada su
una legge che conosce il trust, può prescindere dal:
–Luogo di amministrazione del trust
–Ubicazione dei beni in trust
–Residenza/domicilio del trustee
–Luogo in cui lo scopo deve essere realizzato
L’ammissibilità dei trust interni
Il ragionamento appena svolto chiarisce che l'applicabilità
della Convenzione prescinde dal collegamento più
stretto con un ordinamento la cui legge conosce i trust,
ed afferma l’ammissibilità dei trust interni
Definiti
attraverso i criteri
previsti dall'art. 7 (luogo di
amministrazione del trust designato dal disponente,
ubicazione dei beni trasferiti, domicilio del trustee,
luogo dove doveva essere realizzato lo scopo del trust)
La legge straniera è sufficiente elemento di estraneità.
Interpretazione dell’art. 13
L’articolo viene inquadrato come norma
residuale e di tutela estrema.
Ha ritenuto, correttamente, che si tratti di
una disposizione rivolta agli organi
giurisdizionali i quali potranno negare il
riconoscimento ad un trust interno solo nel
caso in cui rinvegano un intento abusivo e
lo ritengano non meritevole in quanto
utilizzato in frode alla legge.
L’art. 2740 c.c.
Non può essere negato il riconoscimento invocando la
contrarietà dell’effetto tipico del trust (la segregazione)
al principio dell’unitarietà della garanzia patrimoniale:
1. NON E’ UNA NORMA IMPERATIVA
2. L’effetto segregativo è espressamente previsto dalla
Convenzione all’art. 11 che è norma di diritto materiale
uniforme.
3. Deroga all’art. 2740 è stata espressamente introdotta
dalla L. 364/1989 (di esecuzione della Convenzione).
Le norme del codice
che dimostrano come l’art. 2740 non è principio di
ordine pubblico economico ed è anzi derogato:
Patrimoni destinati ad uno specifico affare (2447)
acquisti del mandatario senza rappresentanza (1707)
fondo patrimoniale (167)
Assicurazione sulla vita (1923)
Eredità beneficiata (490)
Fondi speciali per la previdenza ed assistenza (2117)
Pronunce sulle formalità pubblicitarie
La giurisprudenza di merito, adita in sede di
reclamo, ha imposto oramai svariate volte ai
conservatori di non negare la formalità
pubblicitaria che, oltre ad essere prevista
dall’art. 12 costituisce un indispensabile
strumento per attuare e garantire la
segregazione, senza la quale verrebbe meno la
stessa possibilità di riconoscere validamente il
trust in Italia.
Legittimità/ Conclusioni
I trusts (anche interni) producono effetti nel nostro
ordinamento in virtù della Convenzione dell’Aja,
ratificata e pienamente operante.
Per garantire il riconoscimento degli effetti “trusts
interni” sarà, tuttavia, necessario verificare di volta in
volta:
il rapporto tra le norme della legge regolatrice scelta
dal disponente e le norme del nostro ordinamento;
la meritevolezza e legittimità degli interessi che si
intendono perseguire.
