Lezione 3 Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale

N
O
E
S
Introduzione
al diritto
Lezione 3
Le fonti del diritto a livello nazionale
e internazionale
Cosa studieremo
Le norme giuridiche trovano la loro origine in atti o fatti che perciò vengono definiti fonti del diritto. Si distingue tra fonti-atto che sono le norme scritte prodotte
dagli organi che hanno il potere di farlo e fonti-fatto che consistono in comportamenti posti in essere volontariamente dalla collettività e a cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica.
In questa lezione conosceremo le principali fonti del diritto: Costituzione, legge
ordinaria, decreto legge e decreto legislativo, regolamento, consuetudine.
Impareremo anche che le fonti non hanno tutte uguale valore ma che sono sottoposte al principio gerarchico per cui le fonti di grado inferiore non possono disporre diversamente da quanto stabilito dalle fonti di livello superiore.
Spiegheremo anche che, accanto alle fonti di produzione (leggi, decreti ecc.) cioè
gli atti e i fatti che portano alla nascita, alla modificazione e alla estinzione delle
norme giuridiche, esistono le fonti di cognizione cioè i documenti che consentono di conoscere le norme giuridiche (come ad es. la gazzetta ufficiale).
L’Unione europea, che opera attraverso molteplici istituzioni, si avvale di diversi
strumenti normativi. In questa unità studieremo le caratteristiche degli atti-fonte
del diritto europeo e le procedure stabilite per la loro adozione. Saranno inoltre
analizzati i rapporti tra il diritto dell’Unione e l’ordinamento giuridico italiano.
Ci occuperemo, infine del diritto privato internazionale, dell’oggetto di cui si
occupa e delle sue caratteristiche.
Prerequisiti
• La nozione di ordinamento giuridico e di norma giuridica.
• La struttura dell’Unione europea.
Conoscenze e abilità
• Conoscere le principali fonti del diritto.
• Saper distinguere le fonti di produzione dalle fonti di cognizione.
• Acquisire la consapevolezza del differente valore delle fonti e della loro diversa collocazione nella scala gerarchica.
• Conoscere le principali fonti del diritto dell’Unione.
• Cogliere i rapporti tra diritto interno e diritto dell’Unione.
• Sapere di cosa si occupa il diritto internazionale privato.
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
1 Le fonti del diritto in generale
Le fonti del diritto sono tutti quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche.
Le norme possono, infatti, avere origine in due modi diversi:
Il Parlamento, nel nostro paese, è il
principale organo avente funzioni legislative: ad esso, quindi, spetta il
potere di esprimere la volontà politica
del paese trasfondendola in norme
giuridiche aventi valore di legge. Il
Parlamento si compone di due organi
eletti dal popolo: la Camera dei Deputati (630 membri) e il Senato della
Repubblica (315 membri).
— tramite atti (atti normativi) posti in essere da soggetti ai quali è riconosciuto il potere di produrre regole giuridiche (ad esempio, la legge è un atto
normativo posto in essere dal Parlamento, l’organo al quale compete questo
potere);
— in seguito ad un insieme di fatti (comportamenti), ai quali viene riconosciuta rilevanza giuridica (ad esempio, gli usi o consuetudini sono fatti ai quali
l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica).
È questo il senso della distinzione che normalmente viene operata tra fonti-atto
e fonti-fatto. Le prime sono norme scritte per mezzo delle quali si manifesta la
volontà dello Stato ed il suo potere di renderle obbligatorie (sono fonti-atto la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi, i decreti, i regolamenti comunitari, le leggi regionali ed i regolamenti). Le seconde sono
comportamenti che scaturiscono dalla volontà della collettività e ai quali lo Stato riconosce rilevanza giuridica (l’unica fonte-fatto è la consuetudine).
Mentre in epoche passate le norme scaturivano prevalentemente da fonti-fatto alle quali la collettività si
riteneva spontaneamente vincolata, attualmente prevalgono le fonti prodotte da particolari organi cui è
affidato il compito di formalizzare in atti scritti le regole che costituiscono l’ordinamento giuridico.
Altra distinzione che suole essere formulata con riguardo alle fonti è quella tra fonti di produzione e fonti
di cognizione.
Le fonti di produzione sono tutti gli atti e i fatti che portano alla
nascita, alla modificazione e alla estinzione delle norme giuri il cavillo
diche (leggi, decreti, consuetudini etc.).
Le fonti di cognizione sono tutti i documenti che consentono di
conoscere le norme giuridiche già formate (es.: Gazzetta UffiI codici
Tra le fonti di cognizione vanno ricordati i codici che
ciale, Bollettino Ufficiale della Regione etc.).
hanno la funzione di rendere più agevole la conoscenQuando si parla di fonti, dunque, si fa riferimento non solo ai mezzi
za e anche di favorire l’applicazione del decreto, infatdi formazione delle norme (fonti di produzione), ma anche ai mezzi
ti in esso sono contenute tutte le regole fondamentali
che rendono conoscibili le norme stesse (fonti di cognizione).
di un ramo del diritto (civile, penale ecc.).
Nel nostro ordinamento giuridico le fonti sono indicate all’art.
Non si tratta di una semplice raccolta di norme ma di
1 delle disposizioni sulla legge in generale. Secondo le preleggi
una legge più grande e complessa delle altre dove le
(art. 1), sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi; tale
norme si integrano a vicenda ed in maniera organica.
norma è, però, superata ed incompleta perché è entrata in vigore, unitamente al codice civile, quando non esisteva ancora
l’assetto costituzionale repubblicano.
Si devono, quindi, aggiungere quali fonti del diritto: la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie, i decreti legge e i decreti legislativi, i trattati e le norme comunitarie, le leggi regionali, i regolamenti, gli usi o consuetudini.
Attualmente le fonti del diritto italiano si possono anche distinguere in nazionali (o interne), comprendenti
tutte le norme che derivano dalla sovranità dello Stato, e sovranazionali (o esterne), derivanti dal potere
riconosciuto agli organi dell’Unione Europea di emanare norme direttamente valide in ogni Stato membro.
Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore, ma sono ordinate gerarchicamente. Secondo il principio
di gerarchia, le fonti di grado inferiore non possono disporre diversamente da quanto stabilito dalle fonti che,
nella scala gerarchica, si trovano ad un livello superiore, né tantomeno possono modificarle (ad esempio, una
norma contenuta in una legge ordinaria non può contrastare con quanto previsto dalla Costituzione).
Al vertice della gerarchia delle fonti di produzione vi è la Costituzione, la legge fondamentale dello Stato
che rappresenta il punto di riferimento di tutto il sistema normativo.
Introduzione al diritto
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
Costituzione e leggi costituzionali
in pratica
Sono, ad esempio, leggi costituzionali, quelle che dispongono la fusione o la creazione di nuove Regioni
perché modificano l’art. 131 Cost. che contiene l’elenco delle regioni italiane. Con legge costituzionale n. 3
del 27-12-1963, ad esempio, la regione Molise fu
scorporata dalla regione Abruzzi.
La legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 ha invece profondamente innovato il Titolo V della Costituzione
dedicato alle Regioni e agli enti territoriali modificando
tra l’altro le competenze legislative di Stato e Regioni.
La Costituzione repubblicana, entrata in vigore il 1° gennaio
1948, è una Costituzione scritta, votata (approvata da una
assemblea costituente eletta dal popolo) e rigida (modificabile soltanto mediante apposite leggi di revisione costituzionale).
Le leggi costituzionali sono poste nella scala gerarchica sullo
stesso piano della Costituzione, in quanto vengono emanate dal
Parlamento, mediante l’adozione di una procedura più complessa (art. 138 Cost.) di quella prevista per le leggi ordinarie (art.
72 Cost.), proprio allo scopo di modificare o integrare la carta
costituzionale.
Leggi, decreti legislativi e decreti legge
Su un gradino inferiore rispetto alla Costituzione e alle leggi costituzionali troviamo le leggi ordinarie formali e sostanziali. Le «leggi» sono norme giuridiche scritte emanate dagli organi aventi potestà legislativa.
Fino all’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la legge ordinaria rappresentava la fonte del diritto per
eccellenza, in grado di disciplinare qualunque materia avesse voluto: la sua supremazia risultava chiaramente
dalle disposizioni preliminari al codice civile, nel cui elenco delle fonti la legge era collocata al primo posto.
La Costituzione repubblicana, invece, condiziona fortemente la
legge ordinaria, imponendole determinati contenuti o vietandone
altri, introducendo nuove fonti cui vengono riservate materie un
tempo disciplinate dalle leggi, escludendo, infine, a causa della
sua stessa rigidità, la possibilità di una sua revisione ad opera di
leggi approvate con procedimento ordinario. Ciononostante, la
legge resta pur sempre la fonte per eccellenza, destinata a introdurre nell’ordinamento il maggior numero di norme, sia direttamente, sia attraverso la conversione dei decreti-legge.
Si definiscono leggi formali le leggi approvate dal Parlamento,
secondo la procedura espressamente prevista dalla Costituzione
agli articoli da 70 a 74; sono definite «formali», appunto perché
presuppongono che sia rispettato il procedimento parlamentare,
per essere poi emanate con la forma solenne dell’approvazione
parlamentare.
Sono invece leggi sostanziali (o materiali) le leggi delegate, dette anche decreti legislativi (art. 76 Cost.) e i decreti legge (art. 77
Cost.); esse vengono approvate dal Governo e promulgate dal
Capo dello Stato sotto forma di «decreti».
Legge delega: la delega può essere
conferita soltanto con legge e soltanto al Governo nel suo complesso, non,
invece, a singoli Ministeri.
Previsti e disciplinati dall’art. 76 Cost., i decreti legislativi o leggi delegate vengono emanati dal Governo in seguito ad una
«legge delega» del Parlamento. La legge delega parlamentare determina i princìpi, fissa i criteri e definisce l’oggetto dell’attività governativa per un tempo
limitato. Le Camere ricorrono ai decreti legislativi o leggi delegate per disciplinare:
— materie complesse, come di fatto è accaduto per la riforma del codice civile del 1865, del codice penale del 1930 e civile del 1942 attualmente vigenti, del codice di procedura penale del 1988;
— materie aventi carattere esclusivamente tecnico, come si è verificato per la regolamentazione della
«circolazione stradale» nel Codice della strada o per la riforma della P.A. (pubblica amministrazione).
Previsti e disciplinati dall’art. 77 Cost., i decreti legge sono atti aventi forza di legge ordinaria, cui ricorre
il Governo, senza alcuna delega del Parlamento, per «spontanea assunzione di poteri» e sotto la propria
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responsabilità in determinate ipotesi straordinarie di urgenza e necessità, quando cioè non ricorrono i
tempi tecnici perché le Camere possano deliberare.
Il Governo fa ricorso ad essi, ad esempio, nel caso debba adottare misure antinflazionistiche urgenti o
debba stanziare fondi, provvidenze a favore di popolazioni colpite da terremoti o alluvioni.
I decreti legge sono provvedimenti provvisori (con validità limitata nel tempo: 60 giorni) con forza di legge.
Il Governo deve presentarli, per la conversione in legge, al Parlamento il giorno stesso della pubblicazione.
Il Parlamento provvederà a convertire i decreti legge entro 60 giorni dalla loro
60 giorni: in passato accadeva spesso
pubblicazione, altrimenti essi perdono efficacia in maniera retroattiva (ex tunc),
che le Camere non riuscissero a rispetcioè
dal giorno della loro emanazione.
tare questo termine soprattutto a
I decreti legge, in genere, entrano in vigore il giorno stesso della pubblicazione
causa delle lungaggini dei lavori
parlamentari: di fronte a tale situaziosulla Gazzetta Ufficiale o il giorno successivo.
ne il Governo provvedeva a riprodurre
Nel nostro ordinamento oltre allo Stato anche le Regioni (e le province di Trenin nuovi decreti il contenuto di quelli
to e Bolzano) possono emanare leggi.
non convertiti. Questo fenomeno, defiLe leggi regionali possono disciplinare le materie non riservate alla ­legislazione
nito di reiterazione dei decreti legge,
suscitava critiche e perplessità perché
esclusiva dello Stato dall’art. 117 Cost. e la loro efficacia è limitata al solo terin aperto contrasto con il carattere di
ritorio regionale.
provvisorietà che dovrebbe caratterizPer le Regioni a statuto speciale le materie in cui possono legiferare sono prezare i decreti. La Corte Costituzionale
viste nei singoli statuti e rispetto alle stesse, le Regioni hanno facoltà di legifecon sentenza 24 ottobre 1996 ha decretato l’incostituzionalità della reiterare al pari dello Stato. Fino all’adeguamento degli statuti, si applicano alle
razione dei decreti legge di contenuto
Regioni speciali, le disposizioni previste dalla Costituzione dall’art. 117 (così
identico a quelli non convertiti entro
come modificato nel 2001), se prevedono forme di autonomia più ampia rispet60 giorni, termine definito invalicabile.
to a quella già garantita.
Riserva di legge: la Costituzione e le
altre leggi costituzionali possono riservare determinate materie o oggetti alla
legge ordinaria: questo per garantire
che in materie particolarmente delicate, quali la limitazione dei diritti fondamentali o l’organizzazione degli
uffici pubblici, le decisioni vengano
prese dall’organo più rappresentativo
del popolo che è il Parlamento.
Regolamenti
I regolamenti sono norme giuridiche generali ed astratte, al pari delle altre leggi emanate dal Governo ma costituiscono una fonte normativa subordinata alla
legge poiché incontrano:
— limiti sostanziali al loro contenuto normativo (riserva di legge, art. 23 Cost.),
nel senso che i regolamenti governativi non possono intervenire in determinate materie come ad es. tasse, imposte, pene;
— limiti formali, nel senso che i regolamenti non debbono essere contrari alle leggi e non possono abrogarle.
In base al loro contenuto si distinguono: i regolamenti di esecuzione che hanno la funzione di prevedere
la disciplina di dettaglio di materie già disciplinate dalla legge; i regolamenti di attuazione che regolano
materie disciplinate ma solo nei principi dalla legge.
I regolamenti possono essere emanati non solo dal Governo (regolamenti governativi) ma anche dai singoli Ministri, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni.
Consuetudine
Fonte non scritta del diritto è la consuetudine (o usi normativi).
Consuetudine significa regola di comportamento osservata spontaneamente da tutti i consociati (elemento oggettivo o materiale),
in modo costante ed uniforme nel tempo, con la convinzione
della sua obbligatorietà (elemento psicologico o soggettivo).
Gli usi normativi costituiscono una fonte sussidiaria del diritto
con efficacia immediata allorché richiamati dalla legge. In genere, riguardano i diritti di locazione ed il diritto agrario, proprio
perché essi sono legati a certe condizioni locali.
L’uso può essere:
in pratica
È in uso, ad esempio, ed è sancito anche dall’art. 2139
c.c., lo scambio di mano d’opera o di servizi fra i piccoli imprenditori agricoli specie per attività straordinarie in determinati periodi dell’anno o che richiedono
tempi di realizzazione particolarmente rapidi: trebbiatura, semina, vendemmia.
— locale, se trova applicazione esclusivamente in alcune zone agricole, in fiere, mercati;
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— generale, se trova applicazione su tutto il territorio dello Stato;
— speciale, se regola rapporti particolari, quali quelli concernenti, ad esempio, la vendita di vino, bestiame, legname.
question time
Quali tipi di usi esistono?
Esistono diversi tipi di usi: secondo la legge, contro la legge e al di fuori della legge.
Gli usi «secundum legem» concernono materie che sono già regolate da leggi o regolamenti; sono efficaci perché espressamente richiamati. È quanto accade ad esempio in tema di distanze da rispettare nella
piantagione di alberi presso il confine (art. 892 c.c.) o alla determinazione della misura della provvigione
spettante al commissionario qualora le parti non l’abbiano stabilita (art. 1733 c.c.). La consuetudine ha, in
questi casi, scopo di integrazione; integra, cioè, il contenuto della legge o del regolamento.
Gli usi «contra legem» non hanno efficacia; infatti, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, una data legge può essere abrogata esclusivamente da una legge posteriore e non da un uso.
Gli usi «praeter legem» (al di fuori della legge) riguardano materie non regolate né da leggi né da regolamenti; servono solo a colmare le lacune esistenti che il legislatore non ha cercato di evitare emanando apposite norme legislative. Tali tipi di usi sono efficaci anche se manca un richiamo specifico.
Allo scopo di dimostrare al giudice l’esistenza di usi, sono previste speciali raccolte di usi agricoli e usi commerciali. Mentre alla raccolta degli usi generali provvede il Ministero dello sviluppo economico, a quella
degli usi locali sono preposte le Camere di Commercio. Le raccolte costituiscono una forma di presunzione
relativa: è ammessa la prova contraria, che può essere data con ogni mezzo (attestazioni, testimonianze ecc.).
Le fonti del diritto, una volta che si sono formate, devono essere rese note ai consociati in modo che possano individuarle agevolmente per poterle osservare ed applicare.
La pubblicità delle norme generalmente avviene per mezzo della pubblicazione. Le leggi, i decreti, i regolamenti e tutti gli atti che obbligatoriamente devono essere resi noti ai cittadini sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale; le leggi regionali sui bollettini ufficiali regionali ed i regolamenti comunitari sulla Gazzetta
Ufficiale dell’Unione europea (fonti di cognizione).
2 Fonti indirette
Sono considerate fonti indirette del diritto:
— la giurisprudenza, insieme di principi di diritto che si ricavano dalle decisioni giudiziarie, cioè dalle
sentenze (specie dalla Suprema Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato), le quali hanno un valore
non vincolante, ma scientifico ed interpretativo delle disposizioni legislative;
— la dottrina, costituita dallo studio scientifico delle norme legislative, cioè dagli scritti dei giuristi; le interpretazioni degli studiosi non sono vincolanti ma possono influenzare a seconda del prestigio di cui godono;
— l’equità, definita la «giustizia del caso singolo», consiste nel
contemperamento di contrapposti interessi. Si configura, in
in pratica
pratica, come il potere che ha il giudice di decidere prescindendo dall’esistenza di norme di diritto. Essa è consentita
solo in casi eccezionali. Secondo il codice di procedura
Un esempio, in tema di equità, può essere dato dall’art.
1226 c.c. il quale stabilisce che per la valutazione del
civile, infatti, il giudice decide secondo le norme di diritto,
danno in seguito ad inadempimento contrattuale di una
salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere seconobbligazione «se il danno non può essere provato nel
do equità (art. 113 c.p.c.). Per il principio della certezza del
suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con
diritto, il giudice non deve far valere le sue concezioni
valutazione equitativa».
personali, ma deve comportarsi come il legislatore, se questi avesse previsto il caso concreto da esaminare.
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Leggere le fonti
Caratteristica fondamentale di molti ordinamenti giuridici moderni, fra cui il nostro, è quella della pluralità delle
fonti: in pratica, anche se la funzione di produrre le norme è, in via di principio, affidata ad un unico organo, le
norme giuridiche possono essere prodotte, per diversi motivi, da organi diversi (Parlamento, Governo, Regioni) o
dallo stesso organo mediante procedimenti ed atti diversi (legge costituzionale, legge ordinaria ecc.).
Per districarsi nella pluralità delle fonti è di primaria importanza familiarizzare con le citazioni che nella pratica
vengono usate per individuarle.
Va subito detto che ogni fonte ha un proprio nome che tipicamente viene citato in forma abbreviata. Sulla tua
strada, dunque, potrai trovarti di fronte a sigle del tipo:
— «Cost.» che sta ad indicare la Costituzione;
— «l. cost.» per le leggi costituzionali;
— «l.» per le leggi;
— «d.l.» per i decreti-legge;
— «d.lgs.» per i decreti legislativi.
Altre abbreviazioni sono:
— cod. civ. o c.c. indicano il codice civile;
— cod. pen. o c.p. indicano il codice penale;
— cod. proc. civ. o c.p.c. il codice di procedura civile;
— cod. proc. pen. o c.p.p. il codice di procedura penale;
— G.U. indica, invece, la Gazzetta Ufficiale.
Ogni atto normativo, inoltre, viene identificato:
— dalla data di promulgazione o emanazione;
— da un ulteriore numero, che viene attribuito progressivamente, a mano a mano che nel corso dell’anno vengono emanati i nuovi provvedimenti.
Ad esempio la riforma del diritto di famiglia è identificata come L. 19-5-1975, n. 151 perché:
— è stata emanata in forma di legge;
— è stata promulgata in data 19 maggio del 1975;
— è stato il 151° provvedimento emanato nel 1975.
Per i decreti-legge troverai un doppio riferimento di questo tipo:
— data e numero del decreto;
— data e numero della legge di conversione.
Questo tipo di indicazioni caratterizza anche le sentenze dei giudici; ad esse tipicamente si accompagna l’indicazione, di solito in forma abbreviata, dell’organo che ha emanato il provvedimento. Ad esempio sent. Cass.
21-10-1983, n. 6948 sta ad indicare la sentenza n. 6948 emessa dalla Corte di Cassazione in data 21 ottobre
1983.
Ogni testo normativo è poi, di regola, diviso in articoli numerati (abbreviato art.), ed ogni articolo, al suo interno è,
di solito, suddiviso in commi (abbreviato, c. o co.); ogni comma ha inizio quando il testo dell’articolo va a capo.
In molti casi l’articolo è introdotto da una rubrica che indica, di massima, l’argomento trattato da quella disposizione.
Prendiamo ad esempio l’art. 1 del codice civile:
1. Capacità giuridica (RUBRICA)
La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita (COMMA 1).
I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita (COMMA 2 o ULTIMO COMMA abbreviato u.c.).
Per facilitare l’identificazione dei commi, a partire dal 1985, i testi di legge sono pubblicati con i commi già numerati.
I testi normativi più lunghi sono poi ulteriormente divisi in titoli, capi, sezioni.
Nella lettura delle fonti, a cominciare dal codice civile, spesso potrai incontrare delle note in calce al testo: in esse
vengono riportate notizie attinenti alla norma specie in relazione ai diversi mutamenti che questa ha subito durante la sua vigenza.
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Ad esempio l’art. 2 del codice civile, che fissa il raggiungimento della maggiore età al compimento del diciottesimo anno di età, sarà tipicamente corredato da una nota che, pressappoco reciterà così:
«Articolo così sostituito dall’art. 1 l. 8-3-1975, n. 39».
Questa ultima legge, infatti, ha sostituito l’originario testo del codice civile che fissava la maggiore età agli anni 21.
Allo stesso modo potrai trovare una dizione del tipo:
— «articolo così modificato …» se il nuovo atto normativo ha solo modificato il testo originario, senza sostituirlo
integralmente;
— «comma (o commi) così modificato o comma (o commi) così sostituito …» se la modifica o la sostituzione ha
riguardato solo una parte dell’articolo.
3 Diritto pubblico e diritto privato
L’ordinamento giuridico si ripartisce in due grandi settori: il diritto pubblico e il
diritto privato.
Il diritto pubblico è dato dalle norme che regolano i rapporti tra gli Stati, i rapporti tra lo Stato e gli enti pubblici, i rapporti tra gli enti pubblici, i rapporti tra
lo Stato, gli enti pubblici ed i privati cittadini allorquando i primi agiscono come
enti dotati di «ius imperii», cioè da enti sovrani (ad esempio, se la Regione o la
Provincia o il Comune procedono ad imposizione di tributi nuovi, i cittadini
tutti si troveranno, nei confronti dell’ente autarchico, in un rapporto di «subordinazione»).
Enti pubblici: complessi organizzati
di persone e di cose che attraverso i
propri organi perseguono fini di interesse collettivo. Sono tali lo Stato, le
Regioni, le Province, i Comuni, le
Camere di Commercio ecc.
Il diritto pubblico si suddivide in vari rami:
— il diritto costituzionale, che stabilisce i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, i rapporti
civili, sociali, economici e politici tra i cittadini, la struttura ed i poteri dello Stato;
— il diritto amministrativo, che disciplina l’organizzazione e l’attività degli uffici dello Stato e degli enti
pubblici, attività volta a soddisfare i bisogni collettivi;
— il diritto penale, che stabilisce quali azioni sono considerate reati (delitti e contravvenzioni) e quali sono
le sanzioni (pene) da irrogare a carico dei colpevoli (in caso di delitto: ergastolo, reclusione, multa; in
caso di contravvenzione: arresto, ammenda);
— il diritto processuale, distinto a sua volta in civile e penale, che regola l’organizzazione degli uffici
giudiziari incaricati di rendere giustizia e disciplina le forme e le modalità dei processi;
— il diritto internazionale pubblico, che disciplina i rapporti tra gli Stati;
— il diritto finanziario, che regola i rapporti tra i cittadini e il fisco;
— il diritto ecclesiastico, che regola i rapporti tra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica;
— la legislazione sociale, che comprende l’insieme delle norme mediante le quali lo Stato garantisce una
particolare tutela ai lavoratori in genere e ai lavoratori dipendenti in particolare.
Il diritto privato è costituito, invece, dalle norme che regolano i rapporti tra i singoli cittadini o tra un privato ed un ente pubblico, quando questo, agendo non in base a principi autoritativi, bensì in posizione di
uguaglianza con i privati, è sottoposto alla loro stessa disciplina (ad esempio, gli enti pubblici si comportano da privati quando compiono atti di natura patrimoniale o concludono contratti di locazione o vendita o contratti di forniture varie per uffici pubblici).
Il diritto privato si suddivide a sua volta in tre rami principali:
— il diritto civile, che regola i rapporti tra i privati cittadini (rapporti di famiglia, di successione, di credito)
e i loro diritti sulle cose;
— il diritto commerciale, che disciplina le attività commerciali ed i rapporti e gli obblighi degli operatori
del settore. Il diritto commerciale, sebbene sia stato in gran parte assorbito dal codice civile del 1942,
conserva la sua autonomia scientifica e didattica;
— il diritto della navigazione, che si occupa dei soggetti, dei beni e dei rapporti giuridici relativi ai viaggi
e ai trasporti marittimi, fluviali, lacustri ed aerei.
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4 Il diritto dell’Unione europea: generalità
Il diritto dell’Unione europea è costituito dall’insieme di norme che regolano l’organizzazione e lo sviluppo dell’Unione europea e i rapporti tra questa e gli Stati membri.
Il diritto dell’Unione si distingue in:
— diritto originario. Esso comprende i trattati istitutivi nonché gli atti successivi che ne hanno operato una
modifica o li hanno completati (i Trattati CEE, CECA ed Euratom, l’Atto unico europeo, il Trattato sull’Unione europea, il Trattato di Amsterdam, il Trattato di Nizza, e da ultimo, il Trattato di Lisbona). A questi
atti, che vanno a formare insieme al diritto derivato il diritto scritto, devono aggiungersi i principi generali del diritto, enucleati ad opera della Corte di giustizia (oggi Corte di giustizia dell’Unione europea),
e che costituiscono il diritto dell’Unione non scritto;
— diritto derivato. Rientrano in questa categoria tutte le norme
giuridiche emanate dalle istituzioni dell’Unione per la rea il cavillo
lizzazione degli obiettivi posti in essere dai trattati: i cd. atti
tipici, che comprendono regolamenti, direttive, decisioni e
pareri, e i cd. atti atipici, quali ad es. atti di autorizzazione
Fonti di primo e secondo grado
Il diritto dell’Unione originario, e con esso gli accordi
e concessione, atti interni con i quali le istituzioni regolano
con gli Stati terzi che traggono la loro validità giuridica
il proprio funzionamento, proposte, richieste dichiarazioni
dagli stessi trattati, rappresentano una fonte di primo
etc., che si sono sviluppati nella prassi.
Il diritto dell’Unione prevale sempre sul diritto interno dei singoli Stati membri, anche quando la norma di diritto interno sia
posteriore o di rango costituzionale (primato del diritto europeo).
Inoltre, il diritto europeo è direttamente applicabile nei singoli
Stati membri, ad eccezione delle direttive (che necessitano invece di un atto di ricezione da parte di questi ultimi).
grado (c.d. diritto primario dell’Unione), le cui norme
formano il quadro giuridico costituzionale dell’Unione e
non possono essere disattese dagli atti delle istituzioni.
Il diritto derivato, invece, costituisce una fonte di secondo grado, perché comprende atti che sono gerarchicamente subordinati ai trattati.
5 Gli atti giuridici dell’Unione
I trattati istitutivi prevedono, per la realizzazione degli obiettivi in essi contenuti, l’emanazione di norme
giuridiche da parte delle istituzioni dell’Unione. L’insieme di tali norme costituisce il diritto derivato.
I più importanti, in quanto giuridicamente vincolanti per gli Stati membri, sono ora denominati atti legislativi, perché adottati mediante la cd. procedura legislativa. Si distingue tra:
— regolamenti, i quali hanno una portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente
applicabili;
— direttive, che sono indirizzate solo agli Stati membri (al singolo Stato o a tutti gli Stati) e non sono obbligatorie in tutti i loro elementi in quanto vincolano i destinatari solo riguardo il risultato da raggiungere lasciando alla loro discrezione la scelta dei mezzi;
— decisioni, che hanno una portata individuale, vale a dire che sono indirizzate a singoli individui o Stati
membri e sono obbligatorie in tutti i loro elementi.
I regolamenti hanno portata generale, cioè presentano il carattere dell’astrattezza; non si rivolgono a destinatari determinati né identificabili, ma a categorie considerate astrattamente e nel loro insieme.
Destinatari del regolamento sono quindi tutti i soggetti giuridici dell’Unione: Stati membri, persone fisiche
e giuridiche degli Stati stessi.
Le norme da esso poste in essere sono destinate a disciplinare la materia e vanno osservate come tali dai
destinatari.
L’applicabilità negli Stati membri indica che il regolamento acquista efficacia negli Stati membri senza che sia
necessario un atto di ricezione o di adattamento da parte dei singoli ordinamenti statali (cd. norme self-executing).
I regolamenti sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ed entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis di 20 giorni, a meno che una data diversa non sia stata indicata nel regolamento stesso.
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Le direttive vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere,
senza incidere sulla competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi necessari per il
conseguimento del risultato stesso.
In primo luogo, dunque, le direttive non hanno portata generale, ma hanno come destinatari solo gli Stati membri.
Diversa è anche la forma di pubblicità, a causa del carattere
individuale delle direttive: esse vanno infatti notificate ai desti il cavillo
natari e acquistano efficacia dalla data della notifica (o da una
data successiva, se indicata).
Inoltre le direttive fissano un termine per la loro attuazione. PertanRaccomandazioni e pareri
Le raccomandazioni e i pareri sono atti privi di
to, se gli Stati membri entro detto termine non adottano le misure
efficacia vincolante e spesso è difficile distinguerli. In
interne di esecuzione, commettono una violazione del trattato.
generale può dirsi che mentre le raccomandazioni sono
La decisione è un atto obbligatorio in tutti i suoi elementi per i
esortazioni e moniti diretti ai singoli Stati membri allo
destinatari a cui è indirizzato e quindi ha una portata individuale.
scopo di indurli a comportamenti più consoni agli
Può essere rivolta a Stati membri o a singoli individui e viene
interessi dell’Unione, i pareri sono opinioni espresse
adottata congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio,
su specifiche questioni.
su proposta della Commissione.
Come il regolamento, infine, deve essere notificata ai destinatari, acquistando efficacia dalla data della notifica o da altra data successiva, qualora espressamente indicata.
6 Le procedure di adozione degli atti dell’Unione europea
L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona ha apportato delle modifiche nelle procedure di adozione degli atti
dell’Unione. Innanzitutto va posta l’attenzione sulla terminologia utilizzata: si parla per la prima volta di «procedura legislativa» e di «atti legislativi». L’art. 289 (del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, TFUE) prevede che «la procedura legislativa ordinaria consiste nell’adozione congiunta di un regolamento, di una direttiva
o di una decisione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio su proposta della Commissione. Tale procedura è definita all’articolo 294. Nei casi specifici previsti dai trattati, l’adozione di un regolamento, di una direttiva
o di una decisione da parte del Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o da parte di quest’ultimo
con la partecipazione del Parlamento europeo costituisce una procedura legislativa speciale. Gli atti giuridici
adottati mediante procedura legislativa sono atti legislativi».
La procedura legislativa, ossia la procedura che conduce all’approvazione di un atto definito «legislativo»
può essere, dunque, ordinaria o speciale. Nella procedura (legislativa) ordinaria l’adozione dell’atto è
«­congiunta» da parte di Parlamento e Consiglio. Nella procedura (legislativa) speciale, invece, l’adozione
dell’atto scaturisce da una delle due istituzioni, con la «partecipazione» dell’altra istituzione.
question time
Quale ruolo hanno le istituzioni dell’Unione europea nella procedura di
adozione degli atti?
La Commissione è l’istituzione a cui è affidato il compito di proporre l’adozione di un atto (funzione d’iniziativa legislativa).
Il Trattato contiene una deroga al potere di iniziativa della Commissione prevedendo che, qualora sia previsto dai trattati, gli atti legislativi possono essere adottati su iniziativa degli Stati membri o del Parlamento
europeo, su raccomandazione della Banca centrale europea o su richiesta della Corte di giustizia o della
Banca europea per gli investimenti.
Il Consiglio è l’istituzione decisionale dell’Unione, a cui spetta il compito di adottare l’atto.
Il Parlamento europeo esercita insieme al Consiglio la funzione legislativa.
Altre istituzioni (Comitato economico e sociale, Comitato delle Regioni) possono soltanto partecipare attraverso l’emanazione di pareri.
32
Introduzione al diritto
Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
7 I rapporti tra diritto dell’Unione e diritto interno
Il rapporto tra l’ordinamento dell’Unione europea e gli ordinamenti degli Stati membri è un rapporto di
integrazione, in quanto essi non si trovano in una «reciproca correlazione paritaria», ma l’ordinamento
dell’Unione tende ad integrarsi nell’ordinamento interno.
D’altra parte questa stretta correlazione è rafforzata anche dall’obbligo, per gli Stati membri, sancito dall’art.
4 TUE, di adottare «tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli
obblighi derivanti dai Trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione… Essi si astengono da
qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione» (principio di
leale collaborazione).
Ciò nasce dalla consapevolezza che l’ordinamento dell’Unione, diversamente dagli ordinamenti nazionali, non costituisce un sistema chiuso e autosufficiente, ma ha bisogno, per potersi completamente realizzare, dell’integrazione con gli ordinamenti degli Stati membri.
La stretta integrazione esistente tra l’ordinamento dell’Unione e quello degli Stati membri implica una
necessaria opera di coordinamento e armonizzazione, che, tuttavia, non sempre risulta attuata nella pratica, dando vita a fenomeni di contrasto tra le diverse disposizioni dettate dai due ordinamenti.
In questi casi, occorre stabilire in primo luogo quali disposizioni del diritto dell’Unione devono considerarsi ad efficacia diretta e, inoltre, nelle situazioni conflittuali, stabilire quali disposizioni debbano prevalere. Tali questioni sono state più volte affrontate dalla Corte di giustizia dell’Unione europea che, attraverso una costante interpretazione giurisprudenziale ha affermato che nelle materie previste dai Trattati istitutivi, le norme europee operano con efficacia immediata, indipendentemente dalle leggi nazionali ad esse
precedenti o successive, che dovranno semplicemente non essere applicate dai giudici ordinari (cd. disapplicazione della normativa nazionale contrastante).
8 Il diritto internazionale privato
Il termine «diritto internazionale privato» (d.i.p.) indica il complesso delle norme giuridiche dello Stato che
regolano quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso ovvero di transnazionalità.
Non si tratta di una disciplina analoga al vero e proprio diritto internazionale, ma, piuttosto, di norme che, pur essendo destinate a disciplinare rapporti e fattispecie che hanno punti di contatto con altri paesi,
fanno parte dell’ordinamento giuridico di un determinato Stato ed hanno valore esclusivamente in esso.
L’esigenza, avvertita in ogni Stato, di creare un sistema di d.i.p. nasce
dall’esistenza di una serie di fatti e rapporti giuridici che appaiono collegati con una pluralità di ordinamenti.
È il caso, ad esempio, di un matrimonio celebrato in Italia tra cittadini tedeschi,
di una compravendita immobiliare stipulata in Italia ma avente ad oggetto
beni siti in Spagna, o la successione relativa al patrimonio di un cittadino
inglese in cui sono ricompresi beni immobili che si trovano in Italia.
In presenza di rapporti di questo tipo accade che occorre scegliere tra
le norme dei diversi ordinamenti giuridici che appaiono collegabili, per
un verso o per l’altro, alla situazione.
Le norme di d.i.p. vengono definite, allora, come quelle con cui ciascuno Stato risolve, a suo modo, tale conflitto, stabilendo in quali casi il
rapporto dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e in quali, invece, dovranno essere applicate norme di un diritto straniero, perché si
ritiene prevalente il collegamento esistente tra il rapporto ed un altro paese.
Alcuni studiosi parlano di diritto interno in materia internazionale per evidenziare che tali norme sono
interne dal punto di vista di chi le produce e dell’ambito di applicazione ma al tempo stesso sono destinate a regolare rapporti e fattispecie che sono in qualche modo collegati ad una pluralità di Stati.
Introduzione al diritto
33
Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
Il sistema italiano di diritto internazionale privato
Il sistema italiano di diritto internazionale privato è costituito in primo luogo dalla legge 218/1995 che, con
i suoi 74 articoli, si pone come un vero e proprio codice, per la prima volta raccolto in unico testo di legge,
del diritto internazionale privato e processuale italiano.
Inoltre, occorre ricordare le convenzioni internazionali, specifiche o generali, che contengono norme di
conflitto (o anche norme di conflitto), insieme a norme di altro tipo.
La struttura della legge fondamentale del diritto internazionale privato italiano si articola in quattro gruppi
funzionali di norme:
— il primo (Titolo I, artt. 1-2) stabilisce e delimita la sfera di operatività della legge che, fermo restando il
rispetto delle eventuali diverse regole sancite da convenzioni internazionali alle quali l’Italia aderisce o
aderirà, disciplina in modo organico ed esaustivo sia il diritto internazionale privato propriamente detto
che il diritto processuale civile internazionale;
— il secondo gruppo di norme (Titolo II, artt. 3-12) costituisce il sistema del diritto processuale civile internazionale.
Tali disposizioni, cioè, disciplinano lo svolgimento del processo civile allorquando lo stesso coinvolge
persone, fatti, atti, beni o provvedimenti che presentano punti di contatto con ordinamenti giuridici
diversi da quello in cui si svolge il processo;
— un altro e più numeroso insieme di norme (Titolo III, artt. 13-63) è quello costituito dalle norme di conflitto vere e proprie cioè quelle che, per le diverse tipologie di rapporti con elementi di estraneità (diritti reali, obbligazioni, matrimonio), stabiliscono a quale ordinamento giuridico fare riferimento.
Quest’area corrisponde a quella storica e tradizionale del diritto internazionale privato;
— l’ultimo gruppo di norme (Titolo IV, artt. 64-71) regola le condizioni e procedure alle quali è subordinato il riconoscimento dell’efficacia anche nel nostro paese di sentenze e atti stranieri.
Esistono, inoltre, altre disposizioni legislative, come gli articoli 5-14 del codice della navigazione e gli
articoli 115 e 116 del codice civile che disciplinano il matrimonio dei cittadini in paese straniero e degli
stranieri nello Stato italiano.
Il diritto internazionale privato convenzionale
Poiché ciascun ordinamento statale predispone, per proprio conto, un sistema autonomo di d.i.p., può ben
accadere che, in alcune materie, i diversi ordinamenti statali adottino regole di risoluzione, dei problemi
posti dalle fattispecie che presentano elementi di estraneità, differenti o, addirittura, contrapposte. Ciò è
fonte di conflitti giurisdizionali gravemente pregiudizievoli per la certezza del diritto il cui valore va difeso
anche sul piano dei rapporti privati che si collocano in più ambiti nazionali.
Non sorprende, quindi, che venga perseguito, con sempre maggiore intensità, l’obiettivo di pervenire ad una unificazione
il cavillo
convenzionale del d.i.p. degli Stati.
Vengono cioè stipulati tra più Stati dei veri e propri trattati internazionali aventi lo scopo di unificare, in un determinato settore,
UNIDROIT
Esiste un’organizzazione intergovernativa, l’UNIDROIT
le norme di d.i.p. degli Stati parti di tale accordo internazionale
(Istituto internazionale per l’unificazione del diritto
che hanno l’obbligo di emanare nel proprio ordinamento le
privato), cui attualmente aderiscono oltre 60 Stati, la
norme di d.i.p. concordate.
cui finalità istituzionale è quella di studiare, elaborare
È il caso, ad esempio, delle numerose convenzioni dell’Aja in
e predisporre regole sempre attuali e ampiamente
materia di adozione (1965), testamento (1961), divorzio (1902
condivisibili di diritto internazionale privato.
e 1971), protezione dei minori ed adozione internazionale (1961,
1980, 1993) nonché in materia di trust (1985), della Convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali (1980). L’importanza, in vista dell’effettivo coordinamento tra i
diversi ordinamenti giuridici, di tale tipo di convenzioni fu avvertita sin dal secolo scorso.
Il diritto internazionale privato europeo
Nel tempo è divenuto sempre più frequente,nel campo del diritto internazionale privato e processuale,
l’intervento del legislatore dell’Unione europea.
34
Introduzione al diritto
Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
Se, inizialmente, esso appariva circoscritto alle materie che potevano apparire più strettamente funzionali
all’effettiva garanzia della libera circolazione dei beni e dei servizi,con la progressiva trasformazione
dell’Unione Europea da mera Comunità economica e commerciale a vera e propria unione politica tra
Stati sovrani, la competenza dell’Unione si è estesa grandemente.
Al processo di unificazione del d.i.p. a livello dell’Unione Europea si è data ulteriore accelerazione con
l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che affida all’Unione il compito, non solo di sviluppare una cooperazione giudiziaria in materia civile fondata sul reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed
extragiudiziarie, ma anche di adottare misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari
degli Stati membri. A tale scopo lo strumento, più diretto ed efficace, è il Regolamento.
Tale tipo di provvedimento normativo, infatti, a differenza della
direttiva, ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi
il cavillo
elementi e direttamente applicabile nel territorio degli Stati
membri,senza che sia necessaria alcuna attività di ratifica o
recepimento del legislatore nazionale di ciascun paese.
La lex mercatoria
Tra le fonti del diritto internazionale privato occupano
Dal punto di vista della gerarchia delle fonti, inoltre, ai Regolaun posto importante le regole di tipo consuetudinario.
menti si riconosce, nelle materie riservate alla competenza
Ci si riferisce, in particolare, alla cd. lex mercatoria.
dell’Unione, forza di legge con prevalenza sulle leggi statali
Tale espressione definisce un sistema di norme e regoincompatibili ancorché successive (cd. disapplicazione della
le nate spontaneamente per regolare, in alcuni settori
normativa nazionale contrastante).
Così, in breve tempo, sono stati emanati in tema di diritto internazionale privato, molti Regolamenti come ad esempio:
— CE 1346/2000 in tema di procedure di insolvenza;
— CE 2201/2003 in materia di competenza, riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di
potestà sui figli;
— CE 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (cd. Roma II);
— CE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (cd. Roma I);
— CE 4/2009 sull’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari (in vigore dal 18-6-2011);
— UE 1259/2010 relativo all’attuazione di una cooperazione
rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale (in vigore dal 21-6-2012).
Introduzione al diritto
commerciali (ad es. credito, trasporti, assicurazioni), i
rapporti economici con elementi di internazionalità.
In altri termini, gli stessi operatori economici, nei
settori in cui la quantità e la qualità dei traffici internazionali appaiono più elevate (è il caso, ad es., del trasporto aereo), diventano consapevoli della difficoltà e
dei problemi di coordinamento ed adattamento connessi all’applicazione delle norme.
Si è fatto ricorso alla lex mercatoria intesa come sistema di norme, condizioni generali di contratto, clausole standards, prassi uniformi, vigenti in alcuni settori
(credito, trasporto, appalto, assicurazione etc.) del
commercio internazionale.
Tra le clausole di lex mercatoria più diffuse si possono
ricordare i cd. Incoterms, un prontuario delle pratiche
standard dei contratti di vendita e quelle relative al
trasporto delle merci.
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Lezione 3
Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
Introduzione al diritto
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Riepilogo
Le fonti del diritto sono tutti quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche.
Sono fonti di produzione del diritto tutti gli atti (fonti atto) e i fatti (fonti fatto) che determinano la nascita, la modificazione o la
estinzione delle norme giuridiche. Le principali fonti di produzione sono la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie, i decreti legge e i decreti legislativi, i trattati e i regolamenti comunitari, le leggi regionali, i regolamenti, gli usi o consuetudini.
Le fonti del diritto sono ordinate gerarchicamente, in quanto non hanno tutte lo stesso valore. Per il principio di gerarchia, le fonti di
grado inferiore non possono disporre diversamente da quanto stabilito dalle fonti di grado superiore, né possono modificarle.
Leggi e atti ad esse equiparate: atti normativi emanati nei modi e nelle forme previste dalla Costituzione: costituzione e leggi costituzionali; leggi ordinarie; leggi delegate; decreti legge
Regolamenti: fonti di secondo grado, emanate dal potere esecutivo nell’esercizio di un’autonoma
potestà normativa (87 Cost.); i regolamenti sono subordinati alla legge e non possono modificarla
Usi: regole di comportamento, osservate dai consociati, per un periodo di tempo in modo costante ed
uniforme, con la convinzione che si tratti di comportamento giuridico doveroso
Fonti dirette
Fonti indirette
La giurisprudenza: insieme delle decisioni giudiziarie. Non hanno valore vincolante
Dottrina: risultati di studi scientifici. Non hanno valore vincolante
Equità (giustizia del caso singolo): ha valore quando la legge espressamente vi fa richiamo
Sono fonti di cognizione del diritto tutti i documenti che consentono ai cittadini di conoscere le norme giuridiche emanate dallo Stato.
Le principali fonti di cognizione sono la Gazzetta Ufficiale della Repubblica, i Bollettini ufficiali regionali, i codici.
Il diritto dell’Unione Europea è il diritto che disciplina l’organizzazione e lo sviluppo dell’Unione europea. Si distingue in: diritto originario: costituito dalle norme contenute nei Trattati istitutivi; diritto derivato: composto dalle norme emanate dalle istituzioni
dell’Unione nell’esercizio delle loro funzioni.
Gli atti giuridici dell’Unione sono atti emanati dalle istituzioni dell’Unione europea.
Si distinguono in
Vincolanti, quando devono necessariamente essere osservati dai destinatari (regolamenti, direttive e decisioni)
Non vincolanti, se non obbligano all’osservanza i destinatari (raccomandazioni e pareri)
Tra diritto dell’Unione e diritto interno esiste un rapporto di integrazione: in caso di contrasto, la norma interna deve essere sempre disapplicata.
Il diritto internazionale privato è quel complesso di norme interne emanate con lo scopo di regolare quei rapporti che hanno punti
di contatto con altri ordinamenti.
Fonti del d.i.p. sono la legge 218/1995, molte convenzioni internazionali, e molte norme dell’Unione europea.
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Introduzione al diritto
Lezione 3
Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale
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Area operativa
Verifiche sommative
a) Rispondi alle seguenti domande utilizzando lo spazio a disposizione:
1 • Cosa si intende per fonti del diritto?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
2 • Quale è la distinzione tra fonte-fatto e fonte-atto?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
3 • Cosa è la consuetudine?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
4 • Da cosa è composto il diritto originario dell’Unione europea?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
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5 • Quali sono le caratteristiche dei regolamenti?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
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6 • Di cosa si occupa il diritto internazionale privato?
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Introduzione al diritto
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale area operativa verifiche sommative
b) Scegli la lettera cui corrisponde la risposta esatta:
1 • La Gazzetta Ufficiale è:
Fonte di produzione
Fonte di cognizione
Fonte-fatto
Non è una fonte del diritto
(a)
(b)
(c)
(d)
2 • La legge con cui si modificano i confini di una Regione è:
Legge ordinaria
Legge costituzionale
Decreto-legge
Decreto legislativo
(a)
(b)
(c)
(d)
3 • Quale di queste non è una fonte indiretta del diritto?
Equità
Decreti delegati
Giurisprudenza
Dottrina
(a)
(b)
(c)
(d)
4 • Sono atti non vincolanti:
Direttive
Decisioni
Raccomandazioni
Regolamenti
(a)
(b)
(c)
(d)
5 • Il rapporto intercorrente tra diritto dell’Unione e diritto interno è di:
Subordinazione
Separazione
Sussidiarietà
Integrazione
(a)
(b)
(c)
(d)
c) Indica con una crocetta se le seguenti affermazioni sono vere o false, spiegandone
il motivo:
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1 • Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore
perché
(V) (F)
2 • I decreti-legge sono provvedimenti definitivi
perché
(V) (F)
3 • Le consuetudini possono derogare alla legge ordinaria
perché
(V) (F)
4 • I giudici possono sempre disporre secondo equità
perché
(V) (F)
5 • Il diritto dell’Unione derivato è di natura giurisprudenziale
perché
(V) (F)
6 • Il diritto dell’Unione prevale sempre sul diritto nazionale
perché
(V) (F)
Introduzione al diritto
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale area operativa verifiche sommative
d) Completa le seguenti frasi scegliendo i termini mancanti tra quelli sottoindicati:
1 • Le leggi sono norme giuridiche scritte emanate dagli organi aventi potestà ..................
legislativa
esecutiva
giurisdizionale
2 • La legge con cui il Parlamento delega al Governo il potere legislativo in una determinata materia è
conferita per un periodo di tempo ..................
di 60 giorni
limitato
illimitato
3 • Il Parlamento provvede a convertire i decreti-legge del Governo in un termine ..................
di 60 giorni
di 30 giorni
che stabilisce lo stesso Parlamento
e) Descrivi con tue parole la gerarchia delle fonti del diritto
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
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f)
Sviluppa il seguente argomento: la Costituzione quale legge fondamentale dello Stato
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale area operativa
Verifiche d’eccellenza
La Costituzione come fonte del diritto
La nostra Costituzione può
sicuramente considerarsi come una fonte del diritto, un atto a contenuto
normativo.
Le norme in essa contenute, tuttavia, presentano alcune caratteristiche
peculiari rispetto a quelle contenute nelle leggi
ordinarie:
— molte di queste norme
disciplinano la formazione, la composizione, la durata e i poteri dei supremi organi
dello Stato (cd. norme
di organizzazione);
— altre enunciano i principi e i valori cui si ispira il
nostro ordinamento (cd.
norme di principio);
— altre indicano, a volte in modo indiretto,
quali siano le fonti di
produzione del diritto
(cd. norme sulla produzione o sulle fonti);
— altre, infine, prescrivono al legislatore di
perseguire determinati
scopi (cd. norme programmatiche).
Va ricordato che nei primi anni successivi all’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la
dottrina più conservatrice e la stessa Cassazione
ritenevano che le norme
programmatiche avessero un’applicazione differita, condizionata, cioè,
all’emanazione di norme
dirette alla realizzazione degli scopi indicati in
quelle programmatiche e
fossero, quindi, vincolanti solo per il legislatore ordinario. La Corte Costituzionale, però, sin dalla sua
prima sentenza, la n. 1 del
1956, ha affermato la possibilità di far derivare l’illegittimità costituzionale
di una legge anche dalla
violazione di norme programmatiche, sancendo il
carattere immediatamente
precettivo e quindi imme-
a) Quali tipi di norme contiene la Costituzione?
b) Le norme programmatiche sono immediatamente vincolanti?
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Introduzione al diritto
diatamente vincolante anche di queste norme.
Tutte le norme costituzionali, inoltre:
— orientano l’interprete
nella lettura dei testi
normativi, in quanto
fra due interpretazioni egualmente proponibili, una conforme
a Costituzione, l’altra
no, egli è tenuto a scegliere la prima;
— possono colmare le lacune dell’ordinamento oppure contribuire
a fissare il contenuto
delle sue clausole generali (buona fede, ordine pubblico etc.).
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale area operativa
Verifiche di recupero
Leggere le fonti
Art. 1284. Codice civile
Saggio degli interessi. (1) — Il saggio degli interessi legali è determinato in misura pari al 5 per cento in ragione
d’anno (2). Il Ministro del tesoro, con proprio decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non oltre il 15 dicembre dell’anno precedente a quello cui il saggio si riferisce, può modificarne annualmente la misura, sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell’anno. Qualora entro il 15 dicembre non sia fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per l’anno successivo (3).
Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura.
Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale.
(1) Articolo sostituito dall’art. 1, L. 26 novembre 1990, n. 353.
(2 )La misura del saggio degli interessi legali è stata fissata:
al 2,5 per cento a decorrere dal 1° gennaio 1999, dal D.M. 10 dicembre 1998;
al 3,5 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2001, dall’art. unico, D.M. 11 dicembre 2000;
al 3 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2002, dal D.M. 11 dicembre 2001;
al 2,5 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2004, dal D.M. 1° dicembre 2003;
al 3 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2008, dal D.M. 12 dicembre 2007;
all’1 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2009, dal D.M. 4 dicembre 2009;
all’1,5 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2011, dal D.M. 7 dicembre 2010;
al 2,5 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2012, dal D.M. 12 dicembre 2011.
(3) Comma sostituito dall’art. 2, comma 185, L. 23 dicembre 1996, n. 662.
1) Qual è la rubrica dell’art. 1284 del codice civile?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
2) Da quale legge è stato sostituito l’art. 1284?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
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3) Da quanti commi è costituito l’art. 1284?
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..................................................................................................................................................................
Sviluppa il seguente argomento
Descrivi i diversi tipi di atti giuridici dell’Unione europea.
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Lezione 3 • Le fonti del diritto a livello nazionale e internazionale area operativa
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Consigli ai naviganti
La Gazzetta Ufficiale - www.gazzettaufficiale.it
Il servizio Gazzetta Ufficiale prevede l’accesso gratuito a tutte le Gazzette Ufficiali pubblicate negli ultimi
60 giorni. All’inizio di una nuova giornata viene inibita la visualizzazione alle G.U. che non rientrano nel
periodo di libera consultazione e si aggiungono le nuove.
Si ricorda in ogni caso che l’unico testo definitivo è quello pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale a mezzo
stampa, che prevale in casi di discordanza.
Collegati al sito www.gazzettaufficiale.it e consulta le ultime gazzette pubblicate.
•
Che tipo di provvedimenti sono pubblicati?
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
•
Prova in particolare a riportare gli estremi e gli argomenti degli ultimi provvedimenti.
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Introduzione al diritto
Diritto e Legislazione agraria
Introduzione al diritto
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Area operativa di fine percorso
Una finestra sul diritto
La riserva di legge
Discorso a parte merita il principio della riserva di
legge, che si ritrova in molte disposizioni costituzionali e che, nato come limite dell’attività normativa
dell’esecutivo, funziona oggi, grazie ad un’ampia
giurisprudenza della Corte, come limite anche per il
legislatore ordinario.
Si ha riserva di legge quando la Costituzione riserva
alla legge la disciplina di determinate materie o di
determinati oggetti. A tale riserva consegue non solo
l’esclusione delle fonti subordinate (aspetto negativo
della riserva di legge), ma anche la necessità per il
legislatore di disciplinare compiutamente la materia
riservata (aspetto positivo della riserva di legge), in
modo da limitare gli spazi di discrezionalità delle
autorità (amministrative o giurisdizionali) preposte
all’applicazione della legge.
Qui si può ricordare che l’origine della riserva di
legge, modernamente intesa, si ritrova nelle esperienze costituzionali della monarchia limitata, dove essa
funzionava principalmente come limite della potestà
dell’esecutivo nei confronti del Parlamento (ciò corrispondeva pienamente al carattere dualista, proprio
di questa forma di governo, in cui il re col suo governo rappresentava l’aristocrazia e il Parlamento la
classe borghese). Quando la forma di governo dei
principali Stati europei si trasformò gradualmente nel
regime parlamentare e venne meno il dualismo fra
governo e Parlamento, la riserva di legge perse buona
parte di tale significato politico. Essa ha tuttavia mantenuto: a) una fondamentale valenza garantista, applicandosi alle limitazioni dei diritti fondamentali; b)
un significato di partecipazione democratica, essendo legata alla provenienza della legge dall’organo più
direttamente rappresentativo della volontà popolare.
Il valore garantista della riserva di legge si è in buona parte conservato nell’attuale disciplina costituzionale; ma ad esso si aggiungono altri significati, che
tendono ad inquadrare più intimamente tale istituto
nel complessivo sistema delle garanzie costituzionali. Da un lato, infatti, la riserva di legge, nella misura
in cui richiede l’intervento legislativo, esprime l’esigenza che, al procedimento di elaborazione della
disciplina delle materie riservate, possano partecipaIntroduzione al diritto
re, come avviene in Parlamento, le opposizioni [Fois],
che invece ne sarebbero escluse, qualora la disciplina stessa fosse adottata con atto regolamentare (la
soddisfazione di quest’esigenza peraltro si attenua
— anche se l’intervento parlamentare è comunque
assicurato — se, con la quasi unanime dottrina e la
giurisprudenza della Corte, si ritiene ammissibile
l’intervento di decreti legislativi e di decreti legge
nelle materie riservate). Da un altro lato, poi, la necessità dell’atto legislativo può assumere il significato di assoggettare la disciplina stessa al controllo di
legittimità della Corte costituzionale [ancora Fois].
Nella giurisprudenza della Corte la riserva di legge è
prevalentemente intesa come istituto diretto a circoscrivere la discrezionalità dell’amministrazione ed in
genere degli organi e dei soggetti chiamati a dare
applicazione alla legge; di qui la conclusione che la
riserva è istituto diretto a perseguire esigenze di eguaglianza e di garanzia: le prime attraverso la limitazione delle scelte effettuabili, in sede di applicazione
della legge, le quali non possono differenziare oltre
un certo limite le fattispecie da questa disciplinate; le
seconde attraverso l’ampliamento delle possibilità di
tutela giurisdizionale che la presenza d’una legge
limitatrice della discrezionalità offre al soggetto leso
dal provvedimento applicativo della legge stessa.
Soprattutto le esigenze di eguaglianza si trovano
sottolineate nella giurisprudenza della Corte a tal
punto che essa, pur senza affermare (tranne che in
alcune ormai remote decisioni) il divieto per le leggi
regionali d’intervenire nelle materie riservate, dalla
presenza di una riserva di legge desume un limite
per la potestà legislativa, anche esclusiva, delle regioni, volto ad ancorarla a parametri di eguaglianza
dedotti dalla legislazione statale (cfr., da ultimo, sent.
n. 539/1990 della Corte cost.).
Sulla scorta della giurisprudenza della Corte la dottrina distingue tra riserve relative e riserve assolute;
la distinzione tende a mettere in luce il maggiore o
minore ambito che può essere lasciato dal legislatore, all’interno della materia riservata, alle fonti secondarie ed in genere alle scelte discrezionali
dell’esecutivo o del giudiziario.
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N
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Intorduzione al diritto area operativa di fine percorso
Così, viene pacificamente considerata relativa la riserva di legge prevista dall’art. 23 per la determinazione delle prestazioni patrimoniali imposte, ritenendosi sufficiente che la legge stabilisca i criteri fondamentali per la determinazione dei presupposti e dei
limiti dell’imposizione e rimetta la disciplina concreta delle diverse fattispecie a fonti secondarie.
Ugualmente relativa è considerata la riserva dell’art.
97 per l’organizzazione dei pubblici uffici, non
escludendo questa disposizione interventi normativi
di attuazione e di esecuzione delle leggi che definiscono, nelle linee fondamentali, la materia. Al contrario, assoluta — e perciò preclusiva di qualsiasi
intervento di fonti subordinate che non sia di mera
esecuzione della legge — è ritenuta la riserva dell’art.
13 sulla determinazione dei casi e dei modi di limitazione della libertà personale.
Il fondamento di questa distinzione è molto incerto,
ma sembra poggiare, stando almeno alla prima giurisprudenza della Corte, sulla diversa formulazione
con cui la Costituzione prevede una riserva di legge:
così sono relative quelle introdotte con l’espressione
«in base alla legge», «secondo la legge» o simili,
assolute quelle introdotte dall’espressione «nei casi
e nei modi previsti dalla legge» o analoghe.
Non stupisce, quindi, data l’incertezza del criterio
adottato, che nella giurisprudenza della Corte si riscontrino rilevanti oscillazioni: che alcune riserve
a) Rispondi alle seguenti domande:
1 • Cosa si intende per riserva di legge?
2 • A quali funzioni assolve la riserva di legge?
3 • Quando si dice che la riserva è assoluta?
4 • Porta alcuni esempi di riserva relativa.
5 • Cosa si intende per riserva rinforzata?
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Introduzione al diritto
(come, ad esempio, quella in materia penale di cui
all’art. 25, secondo comma; ma anche, a ben vedere, quella del primo comma) inizialmente concepite
come assolute, siano poi state intese come relative.
Altra distinzione che si ritrova soprattutto nella dottrina, è quella tra riserve rinforzate e riserve semplici, a seconda che il rinvio alla legge sia o non sia
accompagnato da prescrizioni sostanziali circa il
contenuto che la legge stessa deve assumere. Ipotesi
di riserve rinforzate, a questa stregua, sarebbero quella dell’art. 16 per cui le limitazioni della libertà di
circolazione e di soggiorno possono essere disposte
solo per ragioni di sanità e di sicurezza, quella del
già ricordato art. 97 sull’organizzazione dei pubblici
uffici in base al quale la legge deve assicurare il buon
andamento e l’imparzialità dell’amministrazione etc.
È chiaro tuttavia che questa distinzione ha un mero
valore descrittivo, in quanto la circostanza che una
riserva di legge sia accompagnata da un esplicito
limite costituzionale non consente di differenziare
in maniera sostanziale tale ipotesi da quella delle
riserve semplici, posto che anche queste ultime non
escludono la presenza di limiti costituzionali a carico delle leggi ricavabili da altre norme della Costituzione.
(G. Amato, A. Barbera, Manuale di diritto pubblico,
Vol. I, Bologna, Il Mulino, 1997)