Il diritto d`autore in Internet L`intervento dell`Autorità per le Garanzie

Il diritto d’autore in Internet
L’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
e il dibattito sulla Rete
INDICE
Introduzione ................................................................................................................ 5
CAPITOLO I
LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE
1 Cenni storici ............................................................................................................. 10
1.1 Come nasce il diritto d’autore? ....................................................................... 10
2 Il quadro normativo ................................................................................................. 18
2.1 L’evoluzione della tutela internazionale ........................................................ 18
2.2 L’intervento armonizzatore dell’Unione Europea ........................................ 21
3 La società dell’informazione ..................................................................................
3.1 Origini e sviluppi ..............................................................................................
3.2 (Segue) Le nuove opere dell’ingegno ............................................................
3.3 (Segue) Il diritto d’autore nella società dell’informazione ..........................
26
26
30
35
CAPITOLO II
L’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE
COMUNICAZIONI
1 AGCOM, competenze in materia di diritto d’autore .............................................. 41
1.1 I pilastri normativi ................................................................................................ 41
1.2 Legittimazione dell’Autorità: la teoria dei poteri impliciti ............................. 47
2 L’iniziativa dell’AGCOM ..........................................................................................
2.1 L’indagine conoscitiva dell’Autorità: l’impatto economico della
pirateria online ..............................................................................................
2.2 (Segue) Le possibili misure di contrasto alla pirateria online ........................
2.3 La Delibera 668/10/CONS: il diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica ..............................................................................................................
2.4 (Segue) I lineamenti del provvedimento e i profili critici ...............................
52
52
58
65
68
3 Il passo indietro dell’Autorità .................................................................................... 73
3.1 La Delibera 398/11/CONS: il nuovo schema di regolamento ........................ 73
3.2 (Segue) La disciplina del fair use: eccezioni e limitazioni al diritto
d’autore ................................................................................................................ 77
3.3 (Segue) Il dibattito sulla Rete ............................................................................ 82
3.4 (Segue) Lo schema di regolamento AGCOM secondo il Report 301
degli Stati Uniti ................................................................................................... 87
4 Gli sviluppi successivi ............................................................................................... 90
4.1 Che fine ha fatto il regolamento AGCOM? ..................................................... 90
4.2 L’Audizione al Senato del Presidente AGCOM ............................................. 95
5 Una fase di stallo. L’AGCOM nel mirino: diritto d’autore e nuove nomine ..... 99
5.1 Le ultime promesse di Calabrò e il definitivo dietrofront .............................. 99
5.2 Le nuove nomine ................................................................................................ 102
6 “Nuova” AGCOM, medesimi temi ......................................................................... 107
6.1 USA contro AGCOM: i danni economici della pirateria online in Italia .... 107
6.2 Diritto d’autore e Internet: necessità di intervento in materia ...................... 110
6.3 “L’intervento è prossimo” ................................................................................. 112
CAPITOLO III
I PROFILI CRITICI NEL DIBATTITO SULLA RETE
1 L’ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement ................................................. 118
1.1 Le possibili ricadute sulla Rete, i rischi, le opportunità ................................ 118
1.2 (Segue) L’ACTA, così in Europa .....................................................................125
2 Lotta alla pirateria online: SOPA, PIPA e la censura ........................................... 129
2.1 Dalla legge SOPA al sequestro di Megaupload.............................................. 129
3 Profili di responsabilità degli Internet Service Providers .................................... 136
3.1 Mere conduit, caching e hosting ...................................................................... 136
3.2 Diritto d’autore, ISP e Corte di Giustizia europea: i casi ............................. 141
3.3 (Segue) Le sentenze della Corte di Giustizia europea ................................... 145
3.4 La giurisprudenza nazionale ............................................................................. 152
Conclusioni .................................................................................................................... 162
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................169
INTRODUZIONE
Nella celebre opera Gli strumenti del comunicare, il sociologo Marshall
McLuhan affermava che “La nuova interdipendenza creata dall’elettronica
ricrea il mondo ad immagine di un villaggio globale”. Come noto, McLuhan,
grande osservatore dell’evoluzione dei mezzi di comunicazione e dei loro
effetti sociali, riteneva che le “nuove” forme di comunicazione – specialmente
radio e televisione – stessero trasformando il globo rendendolo uno spazio
fisicamente molto più contratto che in precedenza, dove il passaggio di
informazione da una parte all’altro del mondo diventava istantanea.
McLuhan con la famosa locuzione “villaggio globale” ha descritto in maniera
quasi profetica la nostra società contemporanea, non casualmente definita
società dell’informazione.
Negli ultimi decenni in particolare, si è assistito a una tumultuosa evoluzione
che ha condotto a un vero e proprio mutamento storico. Protagonisti primi ne
sono stati Internet e le reti telematiche. All’interno di questa profonda
trasformazione, il diritto d’autore ha assunto nuovi contorni e molteplici
interessi: culturali, sociali, economici.
La disciplina del diritto d’autore ha risentito fortemente degli sviluppi
tecnologici, a partire dall’invenzione della stampa fino ad arrivare a Internet e
ai c.d. Mobile Internet Devices. Alla velocità delle spinte innovative non
corrisponde
però
una
eguale
rapidità
nell’adattamento
normativo,
problematicità, questa, che ha talvolta indotto una generale sfiducia verso la
possibilità di elaborare categorie giuridiche capaci di comprendere e
5
regolamentare la novità, con la conseguenza di lasciare privi di regole i
processi innovativi.
Nella fase iniziale della diffusione del Web e della navigazione mediante
browser1 – che ha segnato la nascita del cyberspazio, definito per la prima
volta dalla Corte Federale del Pennsylvania nel 1996 come «un mezzo di
comunicazione decentralizzato e globale che collega individui, istituzioni,
aziende e governi sparsi per il mondo»2 – il diritto si limitava ad avere un
ruolo marginale, lasciando le informazioni presenti sulla Rete liberamente
accessibili e demandando il tutto a meccanismi di auto-regolamentazione.
Tale situazione iniziale ha riscontrato le prime difficoltà negli anni Novanta,
quando Internet ha cominciato a coprire fasce sempre più ampie della
popolazione. A questo punto la Rete è stata investita da una crescente diversità
di utilizzi che hanno fatto venir meno l’originaria motivazione del suo
sviluppo.
In particolare, l’ingresso delle attività economiche nella Rete ha comportato
un mutamento della situazione sociale che ha decretato il fallimento dell’autoregolamentazione della Rete stessa. Questa nuova situazione ha reso necessari
nuovi interventi giuridici e adattamenti giurisprudenziali, che si sono poi
susseguiti numerosi.
L’adattamento delle norme al nuovo contesto è però ostacolato dalla struttura
stessa della Rete, dalla sua estensione globale e dalla difficoltà, che una
architettura quale è quella di Internet presenta, nel rintracciare le violazioni e
identificarne gli autori. Ancor più, a rappresentare un fondamentale nodo
critico in merito, è l’immaterialità della Rete, caratteristica che, come ovvio,
1
Un Web browser – sfogliatore di documenti Web, comunemente chiamato navigatore – è un
programma in grado di interpretare il codice HTML (acronimo di Hyper Text Murkup Language,
linguaggio usato per descrivere i documenti ipertestuali disponibili nel Web) e visualizzarlo in forma
di ipertesto.
2
MAURO ROMANI, DIMITRIS LIAKOPOULOS, La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa
nel diritto internazionale e comunitario, Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 4.
6
mette in crisi le tradizionali regole giuridiche fondate sui concetti di tempo e
spazio del mondo reale.
Nel panorama generale dell’attuale società contemporanea, con questo lavoro
si è tentato di analizzare la controversa disciplina della tutela della proprietà
intellettuale in relazione alle reti di comunicazione elettronica, il rapido
passaggio di regolazione della materia dal singolo quadro normativo
nazionale a quello internazionale e l’acceso dibattito che, ormai da tempo,
l’accompagna.
Partendo da una breve ricostruzione dell’excursus storico della
disciplina in esame, il primo capitolo concentra l’attenzione sull’evoluzione
delle opere dell’ingegno e dello stesso concetto di creazione. Con la c.d.
rivoluzione digitale le opere, infatti, hanno perso la loro materialità e sono
state scorporate dal supporto fisico. Altro aspetto di rilievo riguarda, inoltre, la
difficoltà di definire sotto il profilo della tutela del diritto d’autore quelle che
sono state indicate come le “nuove” opere dell’ingegno – software, banche
dati, opere multimediali.
Essendo il diritto d’autore una disciplina che ha fortemente risentito dello
sviluppo tecnologico, nell’affrontare il tema non si può prescindere da una
ricostruzione, seppure breve, dell’evoluzione delle normative internazionali e
sul ruolo dell’Unione europea che, fin da subito, ha mostrato particolare
interesse nei riguardi dello sviluppo della società dell’informazione e dei
mutamenti con essa in atto. Riconosciuto tempestivamente il ruolo del bene
informazione quale nuovo capitale della società contemporanea, l’Unione
europea ha subitamente intrapreso un orientamento armonizzatore del quadro
giuridico di riferimento, ritenendo non più sufficiente affrontare le sfide
apportate dalla tecnologia sui singoli piani nazionali.
Nel quadro nazionale, attore principale nell’attuale dibattito sulla tutela
della proprietà intellettuale in Internet è l’Autorità per le Garanzie nelle
7
Comunicazioni (AGCOM), sul cui operato in materia si concentra il secondo
capitolo.
Uno dei nodi critici concerne i pilastri normativi sui quali si fonderebbe la
competenza dell’Autorità a intervenire in materia con le c.d. misure di
enforcement predisposte e sottoposte a consultazione nei due schemi di
regolamento proposti3.
Se l’Autorità sostiene di agire in conformità con il quadro generale
comunitario e di operare cercando sempre il contemperamento dei diversi
interessi in gioco e, soprattutto, un giusto equilibrio tra il diritto d’autore e i
diritti fondamentali – quali privacy, libertà d’espressione, libertà di accesso
all’informazione – c’è chi, primo fra tutti il popolo del Web – accusa
l’Authority di voler mettere il “bavaglio” alla Rete e di riscontrare nei
regolamenti un eccesso di potere in capo all’AGCOM non riconosciuto dalla
legge.
Dopo più di due anni di dibattiti, indagini conoscitive e proposte di
regolamento, il lavoro dell’Autorità nell’ordine di intervenire sulla materia si è
interrotto con il cambio del Consiglio, avvenuto nel maggio 2012, ed è tuttora
in attesa di essere ripreso dai membri della nuova AGCOM.
L’intervento dell’Autorità Garante italiana si inserisce in un quadro più
esteso di intervento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica, tema che rappresenta una delle problematiche principali
dell’agenda non solo nazionale, ma di livello internazionale.
Il terzo capitolo tenta dunque di disegnare i contorni del quadro più ampio
all’interno del quale si dispiega il dibattito sui principali profili critici della
materia.
Se i singoli Stati cercano di affrontare l’insidioso problema della pirateria
online con proposte di regolamento e interventi normativi, infatti, sul piano
3
Il primo regolamento risale al 2010, il secondo al 2011.
8
internazionale si è cercato di dare, attraverso l’ACTA (Anti-Counterfeiting
Trade Agreement), un comune framework all’interno del quale operare in tal
senso. Ma questo, così come le numerose proposte legislative dei singoli
Paesi, prime fra tutte quelle statunitensi, hanno riscontrato ferme opposizioni e
dure contrapposizioni che, talvolta hanno indotto all’arresto del processo di
attuazione (così come è accaduto per SOPA e PIPA negli Stati Uniti e per
l’ACTA in Europa).
Una delle principali problematicità concerne il ruolo degli intermediari della
Rete, gli Internet Service Providers (ISP), e la loro responsabilità
extracontrattuale in caso di illecito. Sul tema sono riportate alcune delle ultime
e più significative sentenze della Corte di Giustizia Europea al fine di
delineare l’orientamento comunitario in materia.
9
CAPITOLO I
LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE
1
Cenni storici
1.1
Come nasce il diritto d’autore?
Quando si parla di diritto d’autore si fa riferimento a una disciplina,
giuridicamente parlando, molto giovane. A differenza della normale
evoluzione della storia del diritto, l’esigenza di un riconoscimento di tutela
delle opere dell’ingegno viene sentita solo in tempi recenti e arriva
buon’ultima nella storia del diritto in confronto con la tutela degli altri beni.
Il diritto d’autore è, pertanto, un concetto che si sviluppa nell’età moderna4.
Un momento storico ben preciso o, più specificamente, un’invenzione,
ha dato il via alla necessità di tutelare legislativamente le opere letterarie e
artistiche: l’invenzione della stampa.
La stampa a caratteri mobili è una tecnica che, com’è noto, fu inventata dal
tipografo tedesco Johann Gutenberg nel 1455. Questa, insieme alla
conseguente nascita dell’attività editoriale, produttiva di forti interessi
economici e che ha portato alla circolazione di un notevole numero di
esemplari stampati, ha reso rilevante l’esigenza di un riconoscimento di un
diritto a favore dell’autore.
Gli antichi non prevedevano forme di tutela nei confronti della proprietà
intellettuale, sebbene il problema della tutela delle opere letterarie e artistiche
4
Per approfondimenti sulla storia del diritto d’autore, si veda GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI,
Manuale del diritto d’autore, Mursia Editore, Milano, 2011, p. 11 ss.; ANDREA SIROTTI GAUDENZI, Il
nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell’informazione, IV
edizione, Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 33 ss.
10
si sia presentato anche in tempi remoti: già Seneca aveva notato come il
libraio Doro parlasse dei libri di Cicerone come se fossero suoi, e notava come
si trovassero nel vero sia il libraio sia chi attribuiva i libri all’autore5.
Quello che è fondamentale tenere in considerazione, quando si parla di diritto
d’autore, è, dunque, la distinzione che si crea tra l’esistenza di un diritto di
proprietà immateriale (corpus mysticum) e quello, disgiunto, del possesso
materiale del bene (corpus maechanicum), ossia tra il diritto dell’autore di un
manoscritto, un brano musicale o un quadro, e il diritto di chi possiede
realmente il bene in questione. L’esistenza di una distinzione tra la proprietà
immateriale e quella dell’oggetto materiale è la ragione prima del diritto
d’autore. Perché sussista un diritto d’autore è necessario riconoscere il vincolo
inscindibile che lega l’opera dell’ingegno a colui che l’ha creata6.
Il diritto di proprietà immateriale spetta dunque all’autore per l’originario
titolo della creazione, l’altro a chi abbia acquistato l’oggetto materiale in cui
l’opera è espressa o riprodotta.
Nell’antichità, non essendo possibile la produzione di un numero rilevante di
copie tratte dall’originale, in primis a causa delle tecnologie limitate –
elemento al quale si aggiungeva il diffuso analfabetismo – non si poneva il
problema di tutela economica: l’autore traeva i mezzi di sostentamento
direttamente dalla città stessa che lo ospitava, dai committenti dell’opera e da
altre figure. Dal punto di vista della tutela della paternità dell’opera, si
trovano, in alcuni classici, i racconti di episodi di “plagio” che venivano
riconosciuti dalla legge e puniti allontanando i colpevoli. Una tutela specifica
in materia era, però, sconosciuta.
In Grecia le opere erano liberamente appropriabili e riproducibili, sebbene
comunque ci fossero già distinzioni sulle diverse tipologie di opera (opere
5
6
Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI, Op. cit., p. 11 ss.
Cfr. Ibidem.
11
letteraria, d’arte plastica e figurativa) e gli autori venissero tenuti in grande
considerazione ottenendo lauti compensi.
Nell’antica Roma gli unici diritti erano riconosciuti ai librai e agli editori;
nessuna legge tutelava gli autori di opere d’ingegno, a costoro non era
riconosciuto nessun diritto patrimoniale, tranne il già citato plagio (qualificato
come illecito) al quale si aggiungevano il diritto di non pubblicare l’opera e il
diritto di inedito, che veniva tutelato attraverso l’actio iniuriarum
aestimatoria7. Dall’esercizio delle arti liberali, inoltre, poteva – ma non
necessariamente doveva – conseguire solamente una remunerazione a titolo di
gratitudine, un honorarium e, una volta pubblicata l’opera (ovvero diffusa,
consegnata al pubblico tramite manoscritto) i diritti attenevano alla cosa
materiale che ne costituiva il supporto e, pertanto, i diritti patrimoniali
venivano riconosciuti a chi avesse acquistato il manoscritto.
Durante il Medioevo la cultura si sposta nei monasteri o nei pochi centri
abitati di una certa rilevanza. Con il sorgere delle università si sviluppa una
domanda crescente di manoscritti arrivando così alla nascita delle cosiddette
officine scrittorie, quei luoghi dove gli amanuensi riproducevano a mano i
testi. Tuttavia esisteva un diritto d’autore meno diffuso, il quale faceva leva
sulle superstizioni del tempo: le maledizioni scritte sulla prima pagina del
manoscritto.
È il 1455, con l’invenzione della stampa a caratteri mobili, a segnare il
punto di svolta e a porre in evidenza l’esigenza di riconoscere a editori e autori
talune tutele.
7
Àctio iniuriarum aestimatòria [Azione per la stima dei danni derivanti da offese ingiuste]: azione,
avente carattere infamante, finalizzata al conseguimento di una valutazione patrimoniale dei danni
subiti per effetto di lesioni personali o percosse. La formula dell’azione prevedeva la fissazione dei
limiti massimi dell’importo della condanna, detta taxàtio. La quantificazione dei danni, a seconda dei
casi, poteva essere effettuata sulla base di parametri equitativi ovvero in ragione dei limiti massimi
sanciti dalla legislazione. Definizione in Edizioni Giuridiche Simone, Dizionari online, www.simone.it.
12
Le conseguenze della suddetta invenzione furono rilevanti: scesero i costi di
produzione dei libri, aumentando così il numero degli stampati e, dunque, la
diffusione degli stessi.
A questo punto si cominciò a porre concretamente la questione della tutela dei
libri, peraltro in un’ottica di difesa degli editori. Nel Cinquecento si affermò il
sistema dei privilegi librari, che venivano rilasciati dal sovrano solitamente
agli editori e agli stampatori (e non agli autori). La natura del privilegio
librario consisteva nel diritto esclusivo di stampare e commerciare un libro per
un tempo determinato. La dizione “cum privilegiis” cominciò ad apparire
sempre più frequentemente sui frontespizi delle opere a stampa. Ai privilegi si
affiancarono, inoltre, l’imprimatur, concesso da una forma di censura
preventiva, e, in un secondo momento, il diritto riconosciuto all’autore di poter
pubblicare la propria opera. Si profilava, in tal modo, il concetto di diritto di
esclusiva.
È forse all’interno di questo sistema che si possono riconoscere i primi passi
della proprietà letteraria.
Una prima forma di tutela inizia quindi a svilupparsi nella tarda metà del
quindicesimo secolo a Venezia, diffondendosi in seguito in Francia, in
Germania e in Inghilterra, configurandosi come privilegio (di stampa).
Concesso dapprima solo agli editori e agli stampatori, in seguito, in
considerazione del lavoro creativo che risiede nella genesi di un’opera, fu
esteso anche agli autori stessi. Prima nel tempo a concedere privilegi agli
stampatori, Venezia fu anche la prima a riconoscerli direttamente agli autori.
A questi ultimi venne, infatti, riconosciuta la facoltà di prestare il consenso per
la pubblicazione della propria opera. Il sistema dei privilegi perdurò fino al
diciottesimo secolo, quando si giunse all’emanazione di leggi più organiche.
È il secolo dei lumi quello che vede il primo affermarsi del più
moderno diritto d’autore.
13
La legge più antica si ha nel 1709, in Inghilterra: fu lo Statuto della regina
Anna ad affermare, per la prima volta, un diritto dell’autore, introducendo il
copyright, il diritto di copia, ad attribuire agli autori delle opere già pubblicate
il diritto esclusivo di riprodurle per vent’anni e agli autori delle opere non
ancora pubblicate un diritto analogo per quattordici anni dalla prima
pubblicazione8.
Allo Statuto della regina Anna seguirono la legge federale degli Stati Uniti del
1790 e le leggi francesi rivoluzionare del 1792 e del 1793.
L’affermazione più dirompente venne proprio dagli animi rivoluzionari
francesi: già la prima dichiarazione dei diritti dell’uomo del 3 novembre 1789
aveva affermato il diritto di ogni autore di stampare le proprie opere, poi
seguita dalle leggi del 1792 e del 17939 e fu proprio quest’ultima a sancire
l’affermazione dell’esistenza di una proprietà letteraria e artistica. In
particolare, la legge del 1793 riservava agli autori il diritto di copia per tutta la
vita e ai loro eredi o cessionari garantiva lo stesso per dieci anni dopo la
morte. Sebbene si trattasse di una legge di pochi articoli, fu talmente chiara e
moderna da restare in vigore fino al 1957 e costituì la base sulla quale la
giurisprudenza francese riuscì a fornire la più ampia ed efficace tutela alle
opere dell’ingegno di qualsiasi natura10.
8
L’impianto del diritto d’autore contenuto nell’English Copyright Act of Queen Anne fa pensare
ancora agli antichi privilegi, dato che la tutela viene accordata “al fine di promuovere il progresso”. In
particolare, le prime disposizioni normative anglosassoni in tema di diritto d’autore proteggevano
solo le opere pubblicate (tale previsione si è peraltro trasmessa alla disciplina attuale del copyright
anglosassone). Sul tema si veda W.R. CORNISH, Intellectual Property: Patents, Trade Marks and Allied
Rights, Sweet & Marwell, London, 4th edition, 1999.
9
Le leggi prodotte dalla Francia rivoluzionaria sono alla base dello sviluppo di una sorta di modello
latino, attualmente seguito dai Paesi dell’Europa continentale, che prevede una netta distinzione tra
diritti morali e diritti patrimoniali e che racchiude il concetto di diritto d’autore, accolto in seno alla
tradizione continentale europea, per cui chi crea ha diritto – per il solo fatto di aver creato – di
vedersi riconosciuta una serie di tutele.
10
Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI, Op. cit., p. 11 ss.
14
L’Italia uscì definitivamente dal sistema dei privilegi nel XIX secolo,
sotto l’influenza della giurisprudenza francese, soprattutto per quanto riguarda
il concetto di proprietà intellettuale.
Un primo decreto in materia di diritto d’autore fu emanato dal governo
rivoluzionario piemontese, nel 1799, seguito da una legge più completa e
organica nel 1801, promulgata nella Repubblica Cisalpina.
Spazzato via il vento rivoluzionario, dopo la restaurazione del 1815, furono
pubblicati, nei diversi stati, differenti provvedimenti legislativi, nello Stato
Pontificio, nel Regno delle Due Sicilie, nel Regno di Sardegna, nel Ducato di
Parma e nel Granducato di Toscana. Data la grande frammentazione politica,
però, queste leggi si rivelarono quasi inutili per il loro limitato ambito
applicativo.
Per ovviare in parte a questo inconveniente, la Toscana, lo stato Sardo e
l’Austria stipularono una convenzione, nel 1840, per una protezione comune
del diritto d’autore.
Questa è la situazione quando nasce il caso Manzoni - Le Monnier, che ben
può essere definito un caso esemplare sia nella storia del diritto d’autore, sia in
quella dell’editoria in Italia. Proprio sul trattato del 1840 si basò Alessandro
Manzoni per promuovere una celebre causa contro l’editore Felice Le Monnier
di Firenze che, senza chiedere il consenso dell’autore e, naturalmente, senza
corrispondere alcun compenso, riprodusse per la sua casa editrice I Promessi
Sposi nella prima stesura del 182711.
La prima vera legge italiana risale al 1865, subito dopo l’unificazione della
penisola, poi tradotta, con qualche modificazione, nel testo unico del 19
settembre 1881 n. 1012. Questa rimase in vigore fino al 1926, quando venne
11
Il caso Manzoni - Le Monnier è diventato un caso celebre nella storia del diritto d’autore. La causa,
durata sedici anni, si concluse nel 1860 a favore di Alessandro Manzoni. A questo evento si deve il
noto scritto Della proprietà letteraria, che ha come sottotitolo Parere di Girolamo Boccardo sopra
una questione legale insorta tra il signor conte Alessandro Manzoni e il signor Felice Le Monnier. Per
approfondimenti si veda GABRIELE TURI, MARIA IOLANDA PALAZZOLO, Storia dell'editoria nell'Italia
Contemporanea, Giunti Editore, 1997.
15
sostituita da una nuova normativa: il 1° settembre 1926 entrarono in vigore il
decreto-legge del 7 novembre 1925 n. 1950, contenente disposizioni sul diritto
d’autore, e il relativo regolamento del 15 luglio 1926 n. 1369.
Notevoli progressi, nella direzione di assicurare al diritto d’autore una tutela
più estesa ed efficace, sono stati conseguiti con il passaggio dal testo unico del
1865-1882 al decreto del 1925, dato che il primo subordinava l’esistenza del
diritto d’autore a una serie di formalità che, sebbene non del tutto eliminate,
non costituirono più il presupposto per la nascita del diritto.
I decreti del 1925 ebbero efficacia fino al 1942, data in cui furono sostituiti
dalla legge del 22 aprile 1941 n. 633 e dal relativo regolamento approvato con
Rd. del 18 maggio 1942 n. 136912.
La legge 633/194113 ha regolamentato in modo più esteso ed efficace la
materia e, seppure con notevoli modifiche e integrazioni14, è ancora oggi
vigente e mantiene il suo impianto originario. Il testo è alla base
dell’inquadramento sistematico del diritto d’autore nazionale.
Inoltre, le disposizioni regolative inerenti al diritto d’autore sono state recepite
nel Codice Civile del 194215.
Sebbene nella nostra Costituzione manchi un accenno esplicito alla tutela del
diritto d’autore, tuttavia esso trova una ragion d’essere in alcuni principi
generali, non privi di rilievo. A partire dal più generale riconoscimento dei
12
Regio Decreto 18 maggio 1942, n. 1369, Regolamento per l’esecuzione della Legge 22 aprile 1941
n. 633, per la protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio.
13
La Legge 22 aprile 1941, n. 633 (LDA) sulla Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al
suo esercizio, nel suo impianto originario prevedeva la tutela minima per le opere d’ingegno imposta
dalla Convenzione di Berna del 1866 ed era, nelle sue linee generali, sostanzialmente conforme a
quest’ultima. Ancora oggi in vigore, la Legge nel tempo ha subito notevoli modificazioni, in primis in
adeguamento alla posteriore Costituzione Repubblicana e, in un secondo tempo, a seguito del
recepimento delle direttive comunitarie; ma, nel complesso, la Legge mantiene comunque il suo
impianto originario.
14
Il testo è stato interessato da circa una cinquantina di provvedimenti successivi, tra leggi e
regolamenti; tra questi la modifica più recente è avvenuta per opera della Legge del 18 agosto 2000
n. 248, Nuove norme di tutela del diritto d’autore.
15
Titolo IX del Libro Quinto del codice civile, artt. 2575-2583.
16
diritti inviolabili dell’uomo e dalla garanzia degli stessi (art. 2), la Carta
Costituzionale impegna ciascun cittadino a “svolgere, secondo le proprie
possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al
progresso materiale o spirituale della società” (art. 4). Secondo quanto sancito
nell’articolo 9, “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca
scientifica e tecnica”. Un più ampio riconoscimento all’attività di creazione si
realizza attraverso l’articolo 21, che garantisce la libertà d’espressione, e
l’articolo 33, secondo cui “l’arte e la scienza sono libere”, tale per cui la
partecipazione alla vita sociale da parte dell’autore possa esplicarsi nella sua
attività creativa e nella possibilità di divulgazione dell’opera senza che questa
sia soggetta a censure, restrizioni o autorizzazioni. Sotto il profilo
patrimoniale, il diritto d’autore trova la sua ragione d’essere nell’articolo 35
della Carta Costituzionale, il quale “tutela il lavoro in tutte le sue forme e le
sue applicazioni”. A giustificare l’assunto è la Legge sul Diritto d’Autore che
ricomprende la creazione dell’opera d’ingegno nella categoria delle particolari
forme d’espressione del lavoro intellettuale.
17
2
Il quadro normativo
2.1
L’evoluzione della tutela internazionale
Il sistema delle fonti del diritto d’autore è molto articolato e vasto.
Ancor prima dell’avvento della moderna società dell’informazione, numerose
sono state le convenzioni internazionali aventi ad oggetto il diritto d’autore e,
fin dal principio, sono state redatte con l’intento di assicurare una protezione
delle opere straniere analoga a quella di cui godono le opere dei cittadini nello
Stato del quale fanno parte. A tal fine, sono stati stipulati vari accordi bilaterali
tra Stati, alcuni dei quali hanno ancor oggi rilievo16.
L’intento di assicurare una tutela uniforme del diritto d’autore nei diversi
Paesi rese ben presto rilevante la necessità di accordi che legassero tra loro il
maggior numero possibile di Paesi. Questo processo sfociò nell’Unione per la
protezione delle opere letterarie e artistiche, nota come Convenzione di
Berna: un primo testo di convenzione fu così firmato nel settembre del 1886, a
Berna, dai più importanti Stati europei17. In seguito, vi aderirono molti altri
Stati, anche non europei, e la convenzione fu oggetto di numerose revisioni18,
l’ultima delle quali avvenuta a Parigi nel 1971.
Un nuovo passo in avanti, nell’ordine di assicurare una disciplina più unitaria
concernente la tutela della proprietà intellettuale, fu compiuto nel 1952
16
Ricordiamo la convenzione italo-francese del 1884, la convenzione italo-germanica del 1907 e gli
accordi di reciprocità generica tra Italia e Stati Uniti nel 1892.
17
Firmata dai più importanti Stati europei (con l’esclusione della Russia), la Convenzione di Berna
sarebbe diventata la più antica fonte di diritto internazionale in tema di diritto d’autore. L’Italia fu tra
i Paesi fondatori dell’Unione, insieme a Germania, Grana Bretagna e Francia. I principi basilari sui
quali la Convenzione si fonda sono sostanzialmente tre: in primis quello del trattamento nazionale o
di assimilazione; in secondo luogo il principio della tutela automatica; da ultimo, il principio
dell’indipendenza della tutela.
Il romanzo dello scrittore russo Boris Leonidovič Pasternak, Il dottor Živago, fu pubblicato per la
prima volta in Italia nel 1957 e fu protetto nell’Unione di Berna in forza della legge del Paese
d’origine. Per approfondimenti, si veda G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p. 364 ss.
18
La Convenzione di Berna fu rivista e modificata dapprima a Parigi nel 1896, poi a Berlino nel 1908, a
Roma nel 1928, a Bruxelles nel 1948, a Stoccolma nel 1967 e, di nuovo, a Parigi nel 1971.
18
quando, a Ginevra, fu firmata la Convenzione Universale del diritto
d’autore19, entrata in vigore nel 1955. Alla Convenzione di Ginevra aderirono
anche gli Stati Uniti d’America e l’allora Unione Sovietica, Paesi che solo in
seguito accolsero la Convenzione di Berna.
Per quanto riguarda i diritti connessi20, fu firmata a Roma, nel 1961, la
Convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o
esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione,
seguita dalla Convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi
contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, stipulata a
Ginevra nel 1971.
Con la finalità di incoraggiare l’attività creativa e promuovere la protezione
della proprietà intellettuale nel mondo, nel 1967, a Stoccolma, fu firmata la
Convenzione
istitutiva
dell’Organizzazione
Mondiale
della
Proprietà
Intellettuale (World Intellectual Property Organization, indicata con
l’acronimo WIPO), entrata in vigore nell’aprile del 1970 e facente parte degli
Uffici Internazionali (BIRPI)21. La WIPO rappresenta il principale organismo
19
Ratificata in Italia con legge 20 giugno 1978, n. 399.
Accanto alla categoria dei diritti d’autore, che riconoscono all’autore facoltà esclusive di
utilizzazione economica dell’opera, esistono una serie di diritti vicini attribuiti a chi, con la sua attività
di impresa o con la propria creatività, interviene sull’opera stessa.
Questi diritti, chiamati appunto “connessi” perché legati al diritto d’autore, in Italia sono regolati
dalla Legge sul diritto d’autore (LDA) al Titolo II, intitolato “Disposizioni sui diritti connessi
all’esercizio del diritto d’autore”, agli artt. da 72 a 101. Si veda www.dirittodautore.it.
21
Il 1893 vede l’istituzione della Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété
Intellectuelle (Ufficio Internazionale Unito per la Protezione della Proprietà Intellettuale), con sede a
Berna, in Svizzera. Fondata per amministrare la Convenzione di Berna per la protezione delle opere
letterarie e artistiche e la Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale,
quest’organizzazione internazionale rappresentò la forma embrionale di quella che, molti anni dopo,
sarebbe divenuta la World Intellectual Property Organization, meglio conosciuta con l’acronimo
WIPO (o OMPI, Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale). Nel 1960 la sede del BIRPI fu
spostata da Berna a Ginevra e nel 1967, con la firma della Convenzione per l’Istituzione
dell’Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale, avvenuta il 14 luglio dello stesso anno a
Stoccolma, fu creata formalmente la WIPO. Il Trattato istitutivo della World Intellectual Property
Organization è entrato in vigore nel 1970. Nel periodo iniziale, nel momento della sua istituzione, la
WIPO si pose come organizzazione di diritto internazionale con funzioni prevalentemente di
consulenza, con un approccio di “sviluppo guidato” volto a fornire assistenza ai governi nazionali
20
19
internazionale in materia di tutela della proprietà intellettuale ed è incaricato
dell’amministrazione dei principali trattati.
La medesima questione è stata affrontata da più complesse negoziazioni
nell’ambito del General Agreement on Trade and Tariffs (GATT). Promossi
dal WTO (World Trade Organization, l’Organizzazione Mondiale per il
Commercio), i Trade Related Intellectual Property Issues agreements22 (noti
come TRIPs) furono ufficializzati dal GATT nel 1994, nell’ambito
dell’Uruguay Round, a Marrakech. Gli accordi TRIPs prendono in
considerazione la tutela della proprietà intellettuale con riferimento specifico
agli aspetti concernenti il commercio internazionale e stabiliscono un livello
minimo di tutela che ogni membro del WTO deve garantire alla proprietà
intellettuale.
Nel 1996 sono stati conclusi i due trattati WIPO, uno relativo al diritto
d’autore nella sua generalità, il WIPO Copyright Treaty (WCT), e l’altro
concernente i diritti connessi, il WIPO Performances and Phonograms Treaty
(WPPT)23.
nell’applicazione delle normative preesistenti e spingendo per una progressiva armonizzazione di
queste ultime, con attenzione particolare alle crescenti innovazioni nel campo dell’informazione.
Quest’approccio iniziale non si rivelò più sufficiente nel momento in cui si fece largo la necessità di
nuove norme in materia di copyright, per fornire un maggiore controllo nel nuovo contesto di
fruizione delle opere d’ingegno creato dalle tecnologie digitali.
22
L’effetto dell’accordo TRIPs è stato quello di estendere la tutela del diritto d’autore – e dei diritti
connessi – in un ambito territoriale più vasto, ovvero anche a Stati (poiché attratti dalla materia degli
scambi commerciali internazionali) non già aderenti alle convenzioni precedenti, in particolare di
Berna e di Roma. In G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p. 17.
23
Il WIPO Copyright Treaty (WCT) è stato adottato nell’ambito della World Intellectual Property
Organization (WIPO) insieme al Performances and Phonograms Treaty (WPPT), con l’intento di
raggiungere una maggiore armonizzazione nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale e dei diritti
connessi e, inoltre, per un loro adeguamento ai nuovi rischi della società dell’informazione. L’origine
di queste due Convenzioni risiede nella necessità di affrontare una situazione nuova che s’impone a
livello internazionale e nella convinzione che per garantire la stabilità dell’economia internazionale
sia indispensabile una forma di tutela condivisa e forte del copyright.
Il WIPO Copyright Treaty, che s’inserisce all’interno del sistema costruito dalla Convenzione di Berna
per la protezione delle opere artistiche e letterarie e ne costituisce un aggiornamento e
un’integrazione, è definito dalla stessa un accordo particolare ex articolo 20 (art. 1 comma 1 WCT);
così come il WIPO Performances and Phonograms Treaty è concepito allo stesso modo dalla
Convenzione di Roma sulla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi
20
L’evoluzione della disciplina internazionale concernente il diritto
d’autore continua a muoversi nella direzione di raggiungere una sempre più
uniforme e armonizzata tutela sovranazionale. L’intento principale è quello di
conciliare interessi contrapposti tra loro, riconoscendo l’importanza della
circolazione delle informazioni e della diffusione delle opere dell’ingegno e, al
tempo stesso, la necessità di un’adeguata protezione della proprietà
intellettuale.
L’obiettivo è di regolamentare la disciplina sul diritto d’autore tenendo conto
della necessità di promuovere una protezione sufficiente ed efficace dei diritti
di proprietà intellettuale, senza però rendere le misure e le procedure di tutela
un ostacolo ai legittimi scambi e tenendo sempre presente il diritto
fondamentale a un libero accesso all’informazione.
2.2
L’intervento armonizzatore dell’Unione Europea
Ancor prima dell’intervento armonizzatore dell’Unione europea, le
legislazioni dei vari Paesi europei erano piuttosto simili, almeno nelle linee
generali, soprattutto per quanto concerneva gli aspetti fondamentali, quali la
durata della protezione – riconosciuta per tutta la vita dell’autore e per un
certo numero di anni dopo la sua morte – e il concetto della struttura del diritto
d’autore, inteso non come un diritto unitario ma come l’insieme di più
facoltà24.
e degli organismi di radiodiffusione (art. 1 comma 1 WPPT). Il legame dei Trattati WIPO con le
precedenti Convenzioni è espressamente dichiarato dove viene sancito che nessuna disposizione
può essere interpretata in maniera tale da risultare lesiva a quanto stabilito, rispettivamente, dalla
Convenzione di Berna e dalla Convenzione di Roma. Nei confronti degli altri trattati internazionali il
WCT e il WPPT si pongono, invece, in uno stato di assoluta indipendenza e autonomia, lasciando
impregiudicati i diritti e gli obblighi da essi scaturenti, così come sancito dall’art. 1 comma 1 del WCT
e dall’art. 1 comma 3 del WPPT.
24
Una sostanziale differenza permaneva, invece, tra le leggi europee e la legge statunitense. La legge
sul copyright vigente negli Stati Uniti rappresentava, infatti, un diverso modo di concepire la tutela
del diritto d’autore, evidente in due tratti fondamentali. Innanzitutto, è il concetto della struttura del
diritto d’autore in toto a essere differente: secondo la legge statunitense, questo rappresentava un
21
Fin da principio, la Comunità Europea25 ha lavorato in funzione di un’azione
propulsiva di armonizzazione tra i Paesi membri, per quanto concerne la
politica di disparati ambiti, quali la materia economica e monetaria per
raggiungere un mercato comune, la politica estera e la sicurezza comune, la
cooperazione giudiziaria e di polizia penale.
Il ruolo armonizzatore dell’Unione Europea si è rivolto anche al settore della
proprietà intellettuale, fin dal Trattato di Roma istitutivo della Comunità
Europea. Tramite l’articolo 151 (Titolo XII, Cultura) del suddetto Trattato, la
Comunità Europea ha dichiarato il suo intento di coadiuvare il pieno sviluppo
delle culture degli Stati membri e di incoraggiare la cooperazione tra gli stessi,
al fine di contribuire alla diffusione della cultura e della storia dei Paesi
europei e di integrare la loro azione nel settore della creazione artistica e
letteraria.
L’apporto comunitario, per quanto concerne nello specifico la disciplina del
diritto d’autore, si è rivelato fin da subito considerevole nell’ordine di
garantire in primis l’armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri e,
inoltre, per raggiungere una progressiva eliminazione delle barriere in grado di
limitare la libera circolazione delle opere e di ostacolare un sistema economico
fondato sulla libera concorrenza.
diritto unitario, con un solo titolare, pertanto la cessione parziale era considerata come semplice
concessione di licenza. Il titolare di tale diritto poteva cedere il diritto stesso solo nella sua interezza
e non trasferirne qualche singola facoltà di utilizzazione. In secondo luogo, la legge statunitense
applicava un diverso principio per stabilire i termini di durata della protezione: questi non erano
legati alla vita dell’autore ma decorrevano dalla data di prima pubblicazione dell’opera d’ingegno. Il
cambio di direzione si ha nel 1976, quando negli Stati Uniti viene approvata una nuova legge sul
diritto d’autore che porta le legislazioni USA ad allinearsi a quelle europee, facendo venir meno le
suddette differenze, sia per quanto riguarda la struttura del diritto in sé, sia per quanto riguarda i
termini di decorrenza della protezione. Per approfondimenti, si veda G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p.
392 ss.
25
Con i Trattati di Roma, firmati a Roma il 25 marzo 1957 ed entrati in vigore il 1° gennaio del 1958, è
nata la CEE, la Comunità Economica Europea, divenuta poi, con il Trattato di Maastricht del 1992,
Unione (o Comunità) Europea.
22
Con l’avvento della cosiddetta società dell’informazione e lo sviluppo
delle nuove tecnologie, che hanno avuto un influsso ragguardevole sulla
disciplina del diritto d’autore, la Comunità Europea è intervenuta sulla materia
con una successione di interventi della Commissione – che si è adoperata con
una serie di Libri verdi26 per affrontare il tema del diritto d’autore nella società
dell’informazione e per analizzare le sfide poste dai nuovi sviluppi tecnologici
– e con un’intensa attività normativa, rappresentata, nel caso specifico, da una
serie di direttive27 che, in forza del vincolo di recepimento sancito dal Trattato
CE, hanno inciso nella legislazione dei singoli Stati membri.
26
Nel 1988, la Commissione è intervenuta con la pubblicazione del primo Libro verde Il diritto
d’autore e le sfide tecnologiche - Problemi di diritto d'autore che richiedono un'azione immediata
[COM(88) 172 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles 7 giugno 1988] per
esaminare e affrontare la tematica delle cosiddette “nuove tecnologie” in relazione alla suddetta
disciplina.
Risale al 1995, il Libro verde su I diritti d’autore e i diritti connessi nella Società dell’informazione
[COM(95) 382 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 19 luglio 1995]. Il Libro è
dedicato alla necessità di adeguare i concetti tradizionali della materia in oggetto ai cambiamenti del
modo in cui sono create e fruite le opere all’interno dello spazio digitale.
È del 1998, il Libro Verde La lotta alla contraffazione e alla pirateria nel mercato interno [COM(98)
569 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 15 ottobre 1998], dedicato a una
delle problematiche più evidenti e più difficili da risolvere legate al mercato comune e alle nuove
tecnologie.
In tempi più recenti, la Commissione ha pubblicato il Libro verde Il diritto d’autore nell’economia
della conoscenza [COM(2008) 466 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles 16
luglio 2008]. Quest’ultimo riguarda questioni generali concernenti le eccezioni ai diritti esclusivi
previste dalla direttiva 2001/29/CE del Consiglio, che costituisce il principale atto legislativo dell’UE
in tema di diritto d’autore e diritti connessi nella società dell’informazione.
Inoltre in data 24 maggio 2011 la Commissione ha rilasciato una comunicazione [COM(2011) 287]
avente ad oggetto un Piano d’azione per la riforma delle disposizioni riguardanti i diritti di proprietà
intellettuale, tra cui rientrano i diritti di proprietà industriale, il diritto d’autore e i diritti connessi.
27
Direttiva 91/250/CEE del Consiglio, del 14 maggio 1991, relativa alla tutela giuridica dei
programmi per elaboratore (Gazzetta ufficiale n. L 122 del 17 maggio 1991).
Direttiva 92/100/CEE del Consiglio, del 19 novembre 1992, concernente il diritto di noleggio, il diritto
di prestito e taluni diritti connessi al diritto d’autore in materia di proprietà intellettuale (Gazzetta
ufficiale n. L 346 del 27 novembre 1992).
Direttiva 93/83/CEE del Consiglio, del 27 settembre 1993, per il coordinamento di alcune norme in
materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla
ritrasmissione via cavo (Gazzetta ufficiale n. L 248 del 06 ottobre 1993).
Direttiva 93/98/CEE del Consiglio, del 29 ottobre 1993, concernente l’armonizzazione della durata di
protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (Gazzetta ufficiale n. L 290 del 24 novembre
1993).
Direttiva 96/9/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela
giuridica delle banche di dati (Gazzetta ufficiale n. L 077 del 27 marzo 1996).
23
La Commissione, in particolare, ha rilevato come in ragione della
crescente diffusione delle nuove tecnologie e della forte espansione di Internet
che hanno profondamente modificato il contesto di riferimento dei diritti della
proprietà intellettuale la combinazione in vigore tra le normativa europea e le
normative nazionali non sembri più rispondere adeguatamente alle esigenze
attuali e vada, pertanto, modernizzata. Per tali motivi, la Commissione ha
auspicato una strategia globale di riforma del quadro giuridico dei diritti di
proprietà intellettuale, con l’obiettivo di consentire agli stakeholders di
adeguarsi alle nuove circostanze e di aumentare le opportunità commerciali.
Particolare importanza, al riguardo, ha rivestito l’analisi da parte della
Commissione europea sulle eccezioni e le limitazioni al diritto d’autore,
rilevanti per la diffusione della conoscenza nell’era digitale, all’interno della
Comunicazione al Parlamento europeo sui contenuti creativi online nel
mercato unico del gennaio 2008 (COM (2007) 836). La Commissione ha
posto l’accento sul problema della pirateria online e sulla necessità di chiarire
il confine tra lecito e illecito facendo leva su una effettiva riforma della legge.
La volontà di aggiornamento normativo – ha sostenuto la Commissione –
rappresenta l’elemento principale su cui basare lo sviluppo di servizi leciti ed è
Direttiva 98/71/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 13 ottobre 1998 sulla protezione
giuridica dei disegni e dei modelli (Gazzetta ufficiale n. L 289 del 28 ottobre 1998).
Direttiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001,
sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società
dell’informazione (Gazzetta ufficiale n. L 167 del 22 giugno 2001).
Direttiva 84/2001/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 27 settembre 2001, relativa al
diritto dell’autore di un’opera d’arte sulle successive vendite della copia originale (GUCE del 13
ottobre 2001).
Direttiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei
diritti di proprietà intellettuale (GUCE n. L 157 del 30 aprile 2004, rettifica GUCE n. L 195 del 2 giugno
2004).
Direttiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente
la durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (GUCE n. L 372/12 del 27
dicembre 2006).
Direttiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente il
diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d’autore in materia di
proprietà intellettuale (GUCE n. L 376/28 del 27 dicembre 2006).
24
fondamentale per trarre il massimo beneficio dai mutamenti portati dalla
tecnologia28.
Ancora, attraverso la Comunicazione su il diritto d’autore nell’economia della
conoscenza (COM (2009) 532), la Commissione europea ha indicato «alcune
linee operative basate sulla supervisione di un dialogo costante fra i portatori
di interessi rilevanti» – i titolari del diritto d’autore, i consumatori e gli utenti
finali – «con riguardo alla sfida costituita dalla creazione di un mercato unico
europeo del digitale per i contenuti creativi»29.
Sin da subito fu compreso quale ruolo fondamentale avrebbe avuto il bene
informazione nei rapporti di supremazia tra i paesi industrializzati e lo
sviluppo delle tecnologie informatiche è entrato prontamente all’interno
dell’agenda comunitaria. A partire dagli anni Ottanta, la Commissione
Europea ha dato il via, all’interno di un più ampio progetto di crescita della
cosiddetta Information Society, a un’intensa attività di ricerca e sviluppo delle
Information and Communication Tecnology (ICT), con specifico riguardo alla
regolamentazione dello sviluppo tecnologico e ad aspetti quali la fruizione del
bene informazione da parte della società civile, al concetto di informazione
come bene sociale per tutti e alla tutela dei dati e della proprietà intellettuale.
28
«Il trasferimento dei servizi di contenuti creativi verso un ambiente online comporta un
cambiamento sistemico. Per trarre i massimi benefici da questi cambiamenti, i responsabili politici
devono conseguire i tre obiettivi seguenti: a) garantire che i contenuti europei contribuiscano nella
misura del possibile alla competitività europea e favoriscano la disponibilità e la diffusione
dell’ampia diversità della creazione di contenuti europei e del patrimonio linguistico e culturale
dell’Europa; b) aggiornare o chiarire le eventuali disposizioni giuridiche che ostacolano inutilmente la
diffusione online dei contenuti creativi online nell’UE, riconoscendo nel contempo l’importanza dei
diritti d’autore per la creazione; c) incoraggiare il ruolo attivo degli utilizzatori nella selezione,
diffusione e creazione di contenuti», COM (2007) 836, paragrafo 2 Sfide e proposte, cit., in eurlex.europa.eu.
29
BIANCA TERRACCIANO, Il diritto d’autore on-line: quale regolamentazione?, p. 4, cit.,
www.amministrazioneincammino.luiss.it.
25
3
La società dell’informazione
3.1
Origini e sviluppi
Le tecnologie dell’informazione, in particolare Internet e la telefonia
mobile,
hanno
consentito
lo
sviluppo
della
cosiddetta
società
dell’informazione.
I recenti e tumultuosi cambiamenti, avvenuti in particolar modo negli ultimi
tre decenni del XX secolo, hanno portato a una profonda trasformazione della
società. Gli enormi sviluppi delle tecnologie di comunicazione hanno spinto a
una ridefinizione degli stessi concetti di tempo, spazio e identità e hanno
investito l’informazione di un nuovo ruolo: «[…] quello di un nuovo capitale,
di una preziosa merce di scambio che può essere accumulata, negata, o
addirittura imposta, e che diventa una nuova forma di potere»30.
L’informazione diventa potere poiché il suo possesso e la sua gestione
consentono, a chi li detiene, manovre di carattere sociale ed economico: il
controllo del bene informazione permette il controllo del mercato inteso in
senso lato.
Protagonista di questa rivoluzione è stata l’informatica che, a partire
dagli anni Sessanta del secolo scorso, ha profondamente modificato le
modalità di produzione e, soprattutto, di scambio delle informazioni, dando
luogo a un nuovo mercato dell’informazione e rendendo quest’ultima una
merce pregiata, addirittura oggetto di contesa politica ed economica perché
capace di incidere fortemente sullo sviluppo e sugli assetti socio-economici di
ogni Paese.
30
G. CASSANO e A. CONTALDO, Internet e la tutela della libertà d’espressione, Giuffrè Editore, Milano,
2009, p. 2, cit.
26
L’informatica, nel volgere di breve tempo, ha aperto la strada alla cosiddetta
rivoluzione tecnologica. Conseguenza principale, il concetto di informazione,
comunemente inteso, assume un volto nuovo: l’informazione diventa «un
insieme eterogeneo di dati multimediali (suoni, immagini, testi) su supporti
digitali che, viaggiando lungo le autostrade informatiche, annulla gli spazi e le
distanze a una velocità fino a poco tempo fa impensabile»31.
Il continuo divenire della rivoluzione digitale ci ha fatto entrare di
diritto in quella che viene chiamata la società dell’informazione.
«[…] quando si afferma che la civiltà del nuovo millennio è connotata dal fine
della conoscenza, per cui viene detta knowledge ovvero information society, ci
si riferisce al paradigma culturale per il quale ciò che definisce l’uomo (e con
lui tutto l’esperimento della vita) è la sua attitudine a perseguire un sempre
migliore
adattamento,
acquisendo
sempre
maggiore
informazione
e
conoscenza»32.
La prima idea di società dell’informazione si delinea innanzitutto negli Stati
Uniti e si fa risalire a un economista di origine austriaca, Fritz Machlup33, il
quale negli anni Cinquanta aveva rivolto i suoi studi al peso che la conoscenza
stava assumendo all’interno dell’economia americana, un peso tanto rilevante
da poter definire quest’ultima una “economia dell’informazione”.
Il vero è proprio concetto di società dell’informazione nasce, però, sulla scia
delle intuizioni di un altro sociologo, l’americano Daniel Bell34 che, nel 1973,
31
G. CASSANO e A. CONTALDO, Op. cit., p. 2, cit.
A. VITERBO e A. CODIGNOLA, L’informazione e l’informatica nella società della conoscenza, in Dir.
Informazione e informatica, I, 2002, p. 23, cit.
33
Fritz Machlup (Wiener Neustadt, 15 dicembre 1902 - Princeton, 30 gennaio 1983), economista
austriaco, avente doppia nazionalità statunitense, è stato esponente della scuola austriaca, famoso
per esser stato uno dei primi ad analizzare la conoscenza come una risorsa economica. Il lavoro
fondamentale di Machlup fu The Production and Distribution of Knowledge in the United States
(1962) dove troviamo le basi per il concetto di società dell’informazione, opera che lo rese celebre.
34
Daniel Bell (New York, 10 maggio 1919 - Cambridge, 25 gennaio 2011), sociologo americano, fu
scrittore, editore e professore all’Università di Harvard, meglio conosciuto per il suo importante
contributo allo studio della società post-industriale. Tra le sue opere più rilevanti vengono ricordate
32
27
consegnò alle stampe un fortunato libro intitolato The Comingof PostIndustrial Society, dove coniava il termine “società post-industriale”. Questo
termine sarebbe stato poi ripreso più volte da una generazione di sociologi per
indicare le società moderne che, giunte al culmine dell’industrializzazione,
concentravano sforzi, capitali e forza lavoro nella produzione di servizi
immateriali anziché di beni tradizionali; società caratterizzate, per l’appunto,
dalla “merce” informazione.
Nasceva in tal modo quella che Bell chiamava “economia dell’informazione”,
la quale, secondo il sociologo americano, non avrebbe soppiantato ma
integrato l’economia tradizionale e si sarebbe fondata sul sapere tecnicoscientifico – vera fonte della ricchezza e dell’impegno produttivo – sancendo
la supremazia dei lavoratori dell’intelletto su quella dei lavoratori manuali,
l’espansione della classe degli esperti e la supremazia della classe dei
professionisti e dei tecnici.
Secondo Daniel Bell la società post-industriale è organizzata intorno alla
conoscenza e indirizzata all’innovazione e al cambiamento ed è accompagnata
da una forte crescita di lavori specializzati. L’evoluzione e trasformazione
della società, da industriale a post-industriale, è caratterizzata soprattutto dal
forte sviluppo della conoscenza teorica, che diventa l’asse centrale
dell’economia e dell’intera società.
Si tratta di una trasformazione di portata rivoluzionaria ma, come sostenuto da
James R. Beniger35, altro sociologo americano che ha dato importanti spunti di
riflessione sulla società dell’informazione, non si sta parlando di un
cambiamento recente. Le origini di tale mutamento andrebbero, infatti,
rintracciate nella seconda metà del XIX secolo, a seguito della crisi scaturita
con la rivoluzione industriale e i suoi effetti sul settore produttivo e sui
The End of Ideology, The Coming of Post-Industrial Society e The Cultural Contradictions of
Capitalism.
35
James R. Beniger (1947 – 2010), Le origini della Società dell’Informazione. La rivoluzione del
controllo, Torino, 1995.
28
trasporti. «La reazione a quella crisi, sotto forma di rivoluzione del controllo,
ha dato origine alla società dell’informazione»36.
L’evoluzione si deve alla necessità di intervenire con nuove regole per gestire
il cambiamento e affrontare problemi prima inesplorati (come quelli derivanti
dall’applicazione della forza vapore al trasporto e alla produzione industriale)
che hanno sconvolto i sistemi organizzativi della società. Quello che spinge al
mutamento è il bisogno di recuperare una forma di controllo su realtà nuove
che alterano sistemi già affermati. Per Beniger,
«[...] fu proprio la risorsa informazione a consentire la rivoluzione del
controllo. Infatti, attraverso un suo più efficace utilizzo, realizzato grazie al
rapido mutamento delle circostanze tecnologiche ed economiche che
permisero nuove modalità di raccolta, conservazione, elaborazione e
comunicazione delle informazioni stesse, fu possibile per l’uomo rientrare in
possesso del pieno controllo sociale»37.
All’interno della società dell’informazione il bene informazione diviene bene
primario, ed è la tecnologia a rappresentare l’aspetto più rilevante di questa
nuova
organizzazione
sociale,
sebbene
l’avvento
della
società
dell’informazione non sia legato a una precisa scoperta scientifica o
tecnologica. Tutti i nuovi mezzi tecnologici di cui disponiamo, insieme alle
più recenti tecniche di elaborazione e trasmissione di dati, non costituiscono
un avvenimento improvviso ma fanno parte di una rivoluzione – la rivoluzione
del controllo – la quale non si deve a una serie di elementi di rottura rispetto al
passato bensì a una reazione a una fase di disordine e a un conseguente
processo di trasformazione ancora in atto.
All’interno della società dell’informazione contemporanea si fa strada quella
che Pierre Lévy definisce “intelligenza collettiva”, ovvero «un’intelligenza
36
37
G. CASSANO e A. CONTALDO, Op. cit., p. 5, cit.
Ibidem, p. 6, cit.
29
distribuita ovunque, continuamente valorizzata, coordinata in tempo reale, che
porta ad una mobilitazione effettiva delle competenze»38.
I media basati sulle tecnologie digitali e il cyberspazio39 mettono a
disposizione degli utenti un ventaglio inedito di possibili modi di “estensione
di noi stessi”, per utilizzare una celebre espressione di Marshall McLuhan,
sociologo canadese secondo il quale,
«nelle ere della meccanica, avevamo operato un’estensione del nostro corpo in
senso spaziale. Oggi, dopo oltre un secolo di impiego tecnologico
dell’elettricità, abbiamo esteso il nostro stesso sistema nervoso centrale in un
abbraccio globale che, almeno per quanto concerne il nostro pianeta, abolisce
tanto il tempo quanto lo spazio»40.
3.2
(Segue) Le nuove opere dell’ingegno
All’interno della società dell’informazione acquistano un ruolo
fondante i nuovi beni informatici – software, banche dati, opere
multimediali41. Si tratta di beni immateriali che, come tali, richiedono una
tutela ad hoc.
38
Pierre Lévy, Cybercultura, p. 198, cit. da LUCA CORCHIA, La democrazia nell’era di Internet. Per una
politica dell’intelligenza collettiva, Le Lettere, 2011, p. 27.
39
Il Cyberspazio è un termine generico che indica il mondo delle comunicazioni supportato da
sistemi informatici. Il cyberspazio è considerato come una dimensione astratta che permette ai
computer di tutto il mondo di comunicare in un’unica rete e agli utenti di relazionarsi tra loro. Il
termine è stato coniato da William Gibson all’interno del suo romanzo Neuromancer nella prima
metà degli anni Ottanta. Durante gli anni Novanta, questo termine è diventato sinonimo di Internet.
40
MARSHALL MCLUHAN [Understanding Media, 1964], Gli strumenti del comunicare, Il Saggiatore,
Milano, 1967, p. 9.
41
«Opere o prodotti che, grazie alla tecnologia digitale e in funzione di un’utilizzazione interattiva,
riuniscono su uno stesso supporto e collegano opere di generi e mezzi espressivi diversi (testi,
immagini, musica, pittura, opere cinematografiche o assimilate) secondo un progetto unitario. La
qualifica di multimedialità attiene all’aspetto estrinseco e funzionale e non al genere dell’opera, che
può essere, infatti, di vario tipo», in G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p. 185.
30
I software – la struttura logica – ossia l’insieme dei programmi e delle
procedure che consentono di utilizzare l’hardware – la struttura fisica42 – sono
diventati, non senza passare attraverso un lungo dibattito, oggetto di un diritto
che li tutela.
Quando si pose il problema di stabilire il tipo di tutela da accordare ai
programmi per elaboratore, il dibattito si incentrò su due diverse possibilità e
si divise nella scelta tra la normativa sul diritto d’autore e quella brevettuale.
La decisione finale ha visto prevalere la disciplina sul diritto d’autore poiché,
sebbene il software sia un’opera basata su una utilità piuttosto che su un
contenuto, generalmente non presenta le caratteristiche proprie delle
invenzioni.
Tutelare il programma per elaboratore secondo la disciplina del diritto
d’autore concede una serie di facoltà non previste dalla normativa sui
brevetti43: innanzitutto, una protezione temporale più ampia (per settant’anni
dopo la morte dell’autore) rispetto alla normativa sui brevetti (vent’anni);
inoltre include la possibilità di proteggere anche la documentazione e le
istruzioni per il suo utilizzo e non solo il programma in sé. A differenza della
normativa sui brevetti, infatti, il diritto d’autore protegge la forma espressiva
del programma e non le idee alla sua base, consentendo quindi la convivenza
sul mercato di programmi con la medesima funzione.
Se la legge sul diritto d’autore protegge l’opera nella sua immaterialità, ossia
l’idea nella sua forma espressiva, per il software accade diversamente in
42
«Più specificamente, i software sono la somma delle istruzioni introdotte nella macchina sia per
farla funzionare – software di base o operativo – sia perché esegua specifiche operazioni che
permettano di conseguire determinati risultati – software applicativo. Secondo il modo in cui le
istruzioni sono espresse, si distingue tra programma sorgente (redatto in linguaggio comprensibile
all’operatore; ciò avviene nella fase iniziale di stesura del programma stesso) e programma oggetto
(ossia il programma tradotto nel linguaggio formalizzato leggibile dalla macchina)», in G. JARACH - A.
POJAGHI, Op. cit., p. 178.
43
La protezione brevettuale comporterebbe limitazioni in quanto sarebbe circoscritta a quella parte
del programma che presenta i requisiti dell’invenzione. Inoltre, l’invenzione è soggetta a una
valutazione dell’apposito ufficio e richiede un apporto creativo al di sopra della norma, per cui tale
protezione sarebbe necessariamente limitata solo a pochi software, non essendo possibile
brevettare più software che svolgono la medesima funzione.
31
quanto a essere protetti sono la forma con cui il programma è espresso, cioè
il codice sorgente – inteso come il linguaggio in cui sono scritti i programmi
stessi (in sostanza il listato) – e i programmi oggetto – intesi come la
traduzione del linguaggio del programma in bit o linguaggio macchina.
Oggetto di tutela non sono quindi l’innovazione o i principi sui quali si basa il
software.
Il programma per elaboratore è contraddistinto da un processo di produzione
che impone il rispetto di regole tecniche che riducono lo spazio della libertà di
espressione e anche i margini lasciati all’apporto creativo del singolo.
Tuttavia, il programma che regola il funzionamento e le applicazioni della
macchina può estrinsecarsi in una serie più o meno ampia di varianti: proprio
su questo si fonda il riconoscimento di tutela. La creatività del programmatore
deve potersi riconoscere nella forma espressiva del programma. Il giudizio di
originalità si sposta, conseguentemente, dall’analisi del risultato finale alla
mera constatazione di un apporto intellettuale dell’autore e la tutela riguarderà,
pertanto, non il contenuto (equivalente alla funzione) bensì il modo in cui le
istruzioni sono concepite. La tutela, inoltre, viene estesa ai lavori preparatori44
e alla forma espressiva che riguarda l’interfaccia considerata dal punto di vista
dell’utilità e della tecnica informatica45.
Primi a riconoscere la necessità di porre sotto tutela i programmi di computer
sono stati gli USA dove, con Legge 12 dicembre 1980 n. 96157 – che ha
modificato la legge sul copyright del 1976 – tra le opere espressamente
protette, sono stati inclusi i programmi per elaboratore e sono stati stabiliti
limitati casi nei quali l’uso di detti programmi non costituisce violazione del
copyright.
44
In essi sono incluse le carte di flusso, che rappresentano le idee e i principi che stanno alla loro
base.
45
Se nell’interfaccia sono inserite immagini in movimento o altre creazioni, esse dovranno essere
protette autonomamente in base alle norme generali del diritto d’autore.
32
Anche la normativa comunitaria46 – e in virtù del vincolo di recepimento la
normativa italiana – ha esteso ai programmi per elaboratore la protezione
assicurata alle opere dell’ingegno di carattere creativo, a condizione
ovviamente che essi siano originali, cioè siano il risultato di una creazione
intellettuale dell’autore.
La banca di dati è divenuta oggetto di tutela con la Direttiva 96/9/CE47
e in Italia, a seguito della normativa di attuazione, Legge 24 aprile 1998 n.
12848, art. 43 (rubricato Tutela giuridica delle banche di dati), e del d.lgs. 6
maggio 1999, n. 16949.
Innanzitutto hanno subìto modifica gli articoli 1 e 2 della legge sul diritto
d’autore del 1941 (LDA), dove sono stati inseriti riferimenti alle banche di
dati. Nell’art. 1, concernente le categorie di opere protette dal diritto d’autore,
sono state aggiunte le banche di dati “che per la scelta o la disposizione del
materiale costituiscono una creazione intellettuale dell’autore”50. Nell’articolo
2, che elenca specificamente le opere oggetto di tutela, al capoverso n. 9
trovano spazio le banche di dati definite come raccolte “di opere, dati, o altri
elementi
indipendenti
sistematicamente
o
metodicamente
disposti
e
individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo”51.
46
Direttiva n. 250/91/CEE, recepita dall’Italia con D.lgs. 29 dicembre 1992 n. 518, poi trasfusa nella
versione codificata Direttiva 2009/24/CE del 23 aprile 2009 relativa alla tutela giuridica dei
programmi per elaboratore. La legge sul diritto d’autore n. 633/1941, così come modificata dal D.lgs.
n. 518/1992, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 8, protegge: “i programmi per elaboratore,
in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore.
Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di
qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine
programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma
stesso”.
47
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica
delle banche di dati.
48
Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità
europee – legge comunitaria 1995-1997.
49
Decreto Legislativo 6 maggio 1999, n. 169, Attuazione della direttiva 96/9/CE relativa alla tutela
giuridica delle banche di dati.
50
Legge n. 663 del 1941, Titolo I, Capo I, art. 1.
51
Legge n. 663 del 1941, Titolo I, Capo I, art. 2.
33
Anche in questo caso, come accade per i programmi per elaboratore,
l’elemento creativo è da rintracciarsi non nel contenuto bensì nel modo: la
banca di dati rappresenta una selezione e questa deve essere il risultato di una
valutazione discrezionale di materiali preesistenti. L’individuazione del
carattere creativo, requisito indispensabile per tutte le opere dell’ingegno
tutelate dal diritto d’autore e richiesto ai fini della tutela della banca di dati
elettronica, sarà da rintracciare nei i criteri di scelta e di disposizione del
materiale inserito nella raccolta52 e riguarderà la forma della compilazione e
non il suo contenuto, sul quale altri soggetti potrebbero legittimamente vantare
diritti53.
Con
il
fenomeno
della
multimedialità
e
la
nuova
società
dell’informatica si assiste non solo all’ampliamento dei modi di utilizzazione
delle opere dell’ingegno ma anche a un diverso modo di realizzazione delle
opere stesse.
Il prodotto multimediale si presenta tipicamente come una miscela di opere
varie che possono rientrare in tutte le diverse categorie di prodotti
dell’ingegno tutelabili dal diritto d’autore.
Esso trova la sua origine nella tecnologia digitale che consente di unire e
adattare due o più opere (o parti di esse) contenute in supporti differenti, in un
unico supporto. L’elemento caratterizzante del prodotto multimediale è
costituito dal fatto che esso può formare oggetto di utilizzazioni multiple e
differenziate e, inoltre, includere manipolazioni e possibili assemblaggi
diversificati.
La differenza tra il prodotto e l’opera multimediale risiede nella possibilità o
meno del prodotto stesso a essere qualificato come opera dell’ingegno. La
52
Secondo quanto stabilito dall’art. 1, comma 2 della Legge 633/41 (LDA).
L’autore di una banca di dati, che ha scelto e organizzato creativamente il materiale all’interno
della raccolta, è titolare delle facoltà esclusive di natura patrimoniale e morale riconosciute a tutti gli
autori di opere dell’ingegno, elencate in via generale nel Capo III del Titolo I, e specificate dagli artt.
64-quinquies e sexties LDA (Sez. VII, Capo IV, Titolo I), dove sono dettate norme particolari ai diritti di
utilizzazione economica delle banche di dati.
53
34
“nascita” dell’opera multimediale è stata accompagnata da una sostanziale
difficoltà nel darle una definizione soddisfacente e nell’inquadrarla in uno dei
tipi di opera protetti dal diritto d’autore.
Il quesito ha interessato la possibilità tra due modi di intendere la
multimedialità, ossia se essa fondi una nuova categoria di opere o costituisca
piuttosto null’altro che un nuovo strumento di veicolazione delle opere già
conosciute.
La difficoltà principale, fin dall’inizio, ha riguardato la possibilità e
l’opportunità di dare una definizione giuridicamente fondata alla nuova
categoria delle opere multimediali e di stabilire la tutela specifica che a essa
vada accordata.
In dottrina sono state individuate quelle che possono definirsi le caratteristiche
tipiche dell’opera (o del prodotto) multimediale: innanzitutto la facilità di
riproduzione, di trasmissione a distanza e di utilizzo plurimo e contestuale;
poi, la possibilità di intervenire sui singoli elementi e di manipolarli, la
possibilità di combinare opere appartenenti a tipologie differenti e la
possibilità di memorizzare i dati occupando spazi di memoria ridotti; infine,
l’interattività54 che consente al fruitore di non essere un mero soggetto passivo
ma di sfruttare un prodotto che combina in forma digitale parti di testo,
grafica, audio, video, con immagini statiche o dinamiche.
3.3
(Segue) Il diritto d’autore nella società dell’informazione
Le nuove tecnologie digitali e, nello specifico, la Rete Internet55, hanno
cambiato radicalmente tutti i concetti ai quali eravamo abituati: con la
54
Cfr. MAURO MASI, L’autore nella rete, Creatività e proprietà intellettuale nell’editoria multimediale,
Editore Guerini e Associati, Milano, 2000, pp. 126-127.
55
«Nel 1962 l’ente di ricerca ARPA (Advanced Research Projects Agency) fu incaricato dal Governo
statunitense di realizzare un sistema di comunicazione che permettesse di trasmettere dati anche in
caso di conflitto nucleare. In quegli anni, quindi, collegando tra loro alcuni computer, nacque la rete
Arpanet, che sta all’origine della notissima rete Internet. Attualmente Internet (INTERconnected
35
virtualità tutto è messo in discussione e ridefinito, a partire dagli stessi concetti
di tempo e spazio.
La stessa concezione di interazione sociale ha subito un radicale cambiamento
a seguito della rivoluzione elettronica, iniziata nel secolo scorso e tutt’ora in
atto, che ha modificato i termini in cui gli uomini agiscono nell’ambiente
circostante e ha inciso sui rapporti intersoggettivi, tutti aspetti cui
l’ordinamento giuridico è chiamato a far fronte.
Le nuove tecnologie, infatti, hanno avuto un ruolo importante in svariati
settori, così anche in quello del diritto d’autore, tanto che i principi
fondamentali di tutela dei diritti hanno subito un sostanziale processo di
adattamento. Il diritto d’autore ha dovuto raffrontarsi con i rischi derivanti
dallo sviluppo delle tecnologie sin dal suo riconoscimento, dall’invenzione
della stampa per arrivare alle reti di comunicazione elettronica.
Grazie allo sviluppo tecnologico, in particolare della rete Internet, le opere
possono facilmente essere moltiplicate e distribuite; allo stesso tempo, sono
moltiplicati gli intermediari e, conseguentemente, le modalità di fruizione
delle opere dell’ingegno. Inoltre, con il meccanismo dello user genereted
content56 gli utenti, attraverso la Rete, possono diventare essi stessi autori.
La tecnologia digitale ha portato a una necessaria revisione del classico
concetto di autore. Con la multimedialità e la tecnologia informatica chiunque
è in grado di intervenire su un’opera preesistente, trasformandola,
NETworks), attraverso una serie di computer (nodi) connessi tra loro, consente ai vari computer di
comunicare in rete, utilizzando un linguaggio comune dettato dai protocolli del modello TCP/IP.
Grazie al World Wide Web (che rappresenta un sistema di programmazione e di condivisione dei
dati, che si basa sulla tecnica dell’ipertesto) Internet è divenuta la ‘rete per eccellenza’, che consente
a un numero molto elevato di utenti di navigare tra milioni di pagine». Si veda A. S. GAUDENZI, Op. cit.
pp. 265-266.
56
La dizione contenuto generato dagli utenti (User-Generated Content o UGC in inglese) è nata nel
2005 negli ambienti del Web publishing e dei new media per indicare il materiale disponibile sul Web
prodotto da utenti invece che da società specializzate. Questo fenomeno è visto come un sintomo
della democratizzazione della produzione di contenuti multimediali reso possibile dalla diffusione di
soluzioni hardware e software semplici e a basso costo. Esempi di contenuto generato dagli utenti
sono foto e video digitali, blog, podcast e wiki. Esempi di siti Web che si basano su questa filosofia
sono Flickr, Friends Reunited, FourDocs, OpenStreetMap, YouTube, Second Life e Wikipedia (Cfr.
www.informazione.it).
36
rielaborandola, manipolandola o presentandola in forme e modalità diverse. La
figura dell’autore in senso tradizionale perde i suoi tratti definiti e chiari per
lasciare spazio al lavoro di più contributori a un’opera multimediale.
Le modalità di sfruttamento dell’opera sono in continua evoluzione ma
il quadro legislativo non sempre è in grado di far fronte ai cambiamenti
tecnologici – e alle loro conseguenze – con la stessa velocità con i quali questi
avvengono.
La tecnologia e il suo imporsi come elemento fondante della società
dell’informazione, infatti, non possono essere presi in considerazione a
prescindere da un altro aspetto: la regolamentazione della tecnologia stessa per
l’accesso all’informazione e del controllo dell’uso che dell’informazione viene
fatto.
In questo “nuovo” panorama, il giurista ha il dovere di trovare le soluzioni più
appropriate, utilizzando le norme esistenti e tentando di tutelare ogni diritto
minacciato. La disciplina del diritto d’autore pone in contrasto due diverse
esigenze: da una parte quella di garantire l’accesso alle opere culturali al
maggior numero di persone e al minor costo possibile; dall’altra quella di
incentivare la creazione di nuove opere culturali proteggendo i diritti degli
autori da usi non consentiti delle loro opere e prevedendo una partecipazione
agli utili derivanti dallo sfruttamento economico delle stesse57.
I recenti sviluppi hanno dato rilievo alla necessità di stabilire alcuni punti
fermi per evitare che lo spazio telematico diventi una “terra di nessuno” in cui
tutto è lecito.
Le nuove tecnologie, oltre che oggetto di tutela, rappresentano anche e
soprattutto un formidabile mezzo di utilizzazione di opere e diritti altrui.
57
Cfr. BIANCA TERRACCIANO, Op. cit., p. 2, www.amministrazioneincammino.luiss.it.
37
La disciplina del diritto d’autore risente fortemente della rivoluzione digitale:
la digitalizzazione58 ha determinato una svolta epocale nella fruizione delle
opere dell’ingegno, una svolta che può considerarsi pari a quella che
l’invenzione della stampa ha segnato nei primordi di tale disciplina.
La messa a disposizione dei singoli utenti dei programmi per elaboratore,
insieme all’introduzione delle modalità di riproduzione digitale, ha cambiato
radicalmente i modi di fruizione delle opere dell’ingegno e dei prodotti
protetti. Con Internet e le sempre più avanzate tecnologie informatiche cambia
il legame tra l’opera dell’ingegno e il suo supporto materiale59. La telematica,
le reti a fibra ottica e satellitari su cui viaggiano i segnali numerico-digitali, le
tecniche di compressione e codifica degli stessi, sono tutte innovazioni che
stanno facendo scomparire la netta distinzione tra i supporti materiali
(telefono, televisione, computer): oggi su uno stesso apparecchio, terminale di
una medesima rete, è possibile ricevere una pluralità di servizi un tempo
rigidamente distinti. Il fenomeno descritto assume il nome di convergenza
tecnologica, fenomeno che comporta precise ricadute sul piano giuridico ed
economico.
L’opera, scorporata dal supporto fisico tradizionale, è trasformata in un flusso
di numeri (sequenze di 0 e 160) che permettono la sua trasmissione in qualsiasi
58
Il termine “digitale” è un anglicismo: in inglese digit vuol dire “numero” (l’origine è comunque
latina: digitus, “dito”, che serve per numerare. Cfr. la definizione della parola “digitale” offerta dal
vocabolario della lingua italiana Zingarelli). L’espressione digitale, quindi, individua un segnale, una
misurazione o una rappresentazione di un fenomeno attraverso numeri. In termini più generali
occorrerebbe parlare di rappresentazione di un fenomeno espressa in elementi discreti. Discreto è
sinonimo di discontinuo (fenomeno di cui è possibile individuare le parti). In questo senso il termine
“digitale” è contrapposto al termine “analogico” (non discreto). Sono analogici i dispositivi che
trattano grandezze rappresentate da altre grandezze legate alla prime da una relazione di analogia.
59
La tecnologia digitale consente di rappresentare tutte le forme espressive (testi, suoni, immagini)
in notazione binaria. Molte delle cose che siamo abituati a immaginare come indissolubilmente
connesse a un elemento materiale possono essere ridotte a sequenze di numeri utilizzando un
codice (comune) binario.
60
La scrittura dei numeri in base 2, in cui esistono solo le cifre 0 e 1, è la nota posizionale più
semplice ed essenziale e viene definita sistema binario. La locuzione “carattere binario” traduce
l’inglese binary digit. Dalla crasi di questi due termini è nata la parola bit. Nella notazione in base 2 è
implicita la logica binaria (c’è o non c’è, acceso o spento, vero o falso). La logica binaria è quella in cui
38
luogo e momento e la conseguente ricostruzione dell’opera in maniera identica
all’originale. Si rende possibile, dunque, la trasmissione di massa dell’opera a
costi molto bassi – se non nulli – senza perdita di qualità. Tra i servizi più
comuni della Rete vi è il cosiddetto streaming, ossia la trasmissione di dati
relativi ad audio, video, testi, immagini, sequenze animate, dal fornitore di
servizi all’utente. L’utente ha la possibilità di fruire dell’opera senza recarsi
nei luoghi tipici e tradizionali della cultura ma ricevendola direttamente su un
terminale abilitato (computer, telefono, palmare e altro ancora) nel luogo e nel
momento scelto dall’utente stesso.
Sembra estinguersi la figura classica dell’intermediario, rappresentato dalla
cosiddetta industria culturale: l’autore, l’artista, ha la possibilità di raggiungere
direttamente il suo pubblico, senza necessità di riprodurre le proprie opere su
un supporto.
Da prendere in considerazione, inoltre, il fatto che la trasmissione di un’opera
protetta in Rete (ad esempio in streaming) coinvolge contemporaneamente
vari diritti: il diritto di riproduzione, quello di esecuzione e quello di
diffusione o comunicazione.
La particolarità delle trasmissioni digitali ha determinato una riconsiderazione
dei confini tra comunicazione pubblica e privata, poiché le nuove tecnologie
consentono la fruizione individuale in momenti differenti e potenzialmente da
parte di un numero molto elevato di individui.
La digitalizzazione, oltre a innovare profondamente le modalità di fruizione,
rende possibile trarre da un’opera innumerevoli copie di qualità identica.
L’opera de-materializzata, non più ancorata a un supporto fisico, mette il
consumatore nelle condizioni di poter trasmettere con facilità le copie digitali
vengono registrati i dati (tutti i dati, anche quelli più complessi e apparentemente lontani dai
numeri) all’interno del calcolatore. Ogni informazione, anche la più elaborata dunque, può essere
ridotta a una sequenza di 0 e di 1. L’utilizzo massiccio della notazione binaria e della logica a essa
sottesa sta segnando la nostra epoca, oggi comunemente definita “era digitale”.
39
realizzate a costi nulli, il più delle volte senza la consapevolezza di compiere
un atto illecito.
La circolazione massiccia delle opere dell’ingegno attraverso Internet e
la notevole difficoltà nel porvi limiti e un adeguato controllo hanno reso
necessario un profondo aggiornamento delle regole giuridiche.
Pur rimanendo nell’alveo dei principi tradizionali, soprattutto in tempi più
recenti, sono stati compiuti notevoli passi avanti nella ricerca di
regolamentazioni maggiormente unitarie ed efficaci riguardo la circolazione
delle
opere
protette
all’interno
della
società
dell’informazione,
regolamentazioni in grado di tenere conto dei vari interessi in gioco: quelli
degli autori, quelli dell’industria culturale e, non ultimi, quelli del pubblico. Il
dibattito ha quindi condotto, sul piano internazionale, alla redazione dei
Trattati WIPO del 1996; sul piano nazionale statunitense al Digital Millennium
Copyright Act (DMCA) del 1998; in Europa alla direttiva 2001/29/CE61.
Quest’ultima costituisce il primo strumento normativo adottato dall’Unione
Europea per disciplinare il diritto d’autore e i diritti connessi in specifica
relazione allo sviluppo di Internet e rappresenta un punto di svolta all’interno
di un lungo dibattito e di un laborioso processo iniziato dapprima, nel 1998,
con un Libro Verde dal titolo Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche e poi,
più specificamente, con il Libro Verde del 1995 sul diritto d’autore e sui diritti
connessi nella società dell’informazione.
61
Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di
taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.
40
CAPITOLO II
L’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ PER LE
GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
1.
AGCOM, competenze in materia di diritto d’autore
1.2
I pilastri normativi
Il crescente sviluppo tecnologico, di cui Internet costituisce il
corollario, ha reso il tema sulla tutela del diritto d’autore uno tra i più dibattuti
a livello internazionale.
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni62 non ne è rimasta estranea e
ha partecipato – e tuttora partecipa – in una duplice veste: innanzitutto quale
soggetto attivo, espletando le sue funzioni nella materia in esame, emanando
delibere e regolamenti; e poi quale soggetto passivo, ossia quale oggetto di
62
L’AGCOM, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, è un’autorità indipendente, formalmente
istituita dalla Legge n. 481 del 1995 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica
utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), ma non regolata dalla
medesima. Suddetta Legge istituisce le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità
limitandosi, però, a disciplinare il solo settore dell’energia elettrica e del gas. In realtà, l’AGCOM
presenta numerosi elementi di diversità rispetto al modello dell’Autorità dei servizi di pubblica
utilità, tanto che la dottrina l’ha definita come un “modello eccentrico”. La stessa Legge 481/1995,
all’art. 2 comma 4, ne demandava l’effettiva disciplina a interventi legislativi successivi.
La concreta istituzione dell’Autorità si è avuta con la Legge 31 luglio 1997 n. 249 (Istituzione
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e
radiotelevisivo, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 31 luglio 1997 n. 177, S.O.), conosciuta anche
come Legge Meccanico, dal nome del suo proponente, Antonio Meccanico, il quale intendeva fornire
una formulazione completa della normativa in materia di comunicazione televisiva e dell’antitrust,
nel rispetto dei principi di pluralismo già sanciti dalla Legge Mammì del 1990 (la prima legge organica
di sistema che l’ordinamento italiano ha avuto in materia radiotelevisiva). La Legge Meccanico ha
dettato una nuova disciplina in materia di sistemi di telecomunicazioni e di reti radiotelevisive e ha
previsto anche la ridenominazione del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni in Ministero
delle Comunicazioni. L’AGCOM ha sostituito il Garante per la radiodiffusione e l’editoria – istituito
per la prima volta con la Legge 5 agosto 1981 n. 416, con la denominazione di Garante per l’editoria
– che viene contestualmente soppresso dall’art. 1 comma 22 della Legge n. 249/1997. Per
approfondimenti si Veda STELIO VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Giuffrè Editore,
Milano, 2005, p. 167 ss.
41
controversia di un ampio dibattito nazionale che ne mette in discussione le
accresciute competenze in materia.
Prioritaria, nel lavoro dell’AGCOM63, è l’attenzione allo sviluppo
tecnologico. Nel settore delle comunicazioni, l’innovazione tecnologica è un
elemento imprescindibile che con il suo continuo evolversi seguita ad
arricchire il quadro delle risorse disponibili, a innestare nuovi processi
produttivi, a favorire la formazione di nuovi linguaggi e l’alfabetizzazione dei
cittadini verso la società dell’informazione.
La rivoluzione digitale, che ha cambiato lo stesso concetto di comunicazione,
ha annullato le differenze fra i diversi mezzi di comunicazione di massa,
divenuti veicolo di contenuti sempre più interattivi. La cosiddetta tecnologia
convergente ha rivoluzionato il modo di intendere e di utilizzare i singoli
mezzi, portando telefono, televisione, computer e via discorrendo, a integrarsi
e a convergere sulla medesima piattaforma tecnologica.
Questo, in primis, il fattore che ha spinto il legislatore italiano ad attribuire a
un unico organismo funzioni di vigilanza e regolamentazione nei settori delle
telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria64.
L’AGCOM, pertanto, sembra il soggetto più adatto, per competenza tecnica e
mission istituzionale, a favorire l’azione di sintesi tra i vari interessi in gioco
dei soggetti interessati. Alle esigenze di libertà di iniziativa economica da
63
Peculiarità proprie dell’Autorità sono l’autonomia e l’indipendenza, elementi costitutivi che ne
caratterizzano l’attività e le deliberazioni (art. 1 della Legge istitutiva). Gli organi dell’AGCOM, nello
specifico, sono: il Presidente, la Commissione per le infrastrutture e le reti, la Commissione per i
servizi e i prodotti, il Consiglio (art. 3).
64
L’AGCOM nasce come un’autorità di garanzia, con funzioni di regolamentazione e vigilanza nei
settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria. I compiti che è destinata a svolgere e
che gli sono affidati dalla Legge istitutiva possono riassumersi in una duplice competenza: fulcro
dell’attività dell’AGCOM sono la promozione e la tutela della concorrenza nei mercati delle
comunicazioni, pertanto l’Autorità si preoccupa di assicurare la corretta competizione degli operatori
sul mercato. Inoltre, l’Autorità vigila per tutelare le libertà fondamentali dei cittadini affinché i diritti
degli utenti siano pienamente garantiti, in un settore, quello delle comunicazioni, dove i primi a
dover beneficiare delle accresciute possibilità offerte dalla concorrenza sono proprio i cittadini. Si
Veda STELIO VALENTINI, Op. cit., p. 167 ss.
42
parte dei fornitori di contenuti e di diritto a un equo compenso per i contenuti
di cui detengono i diritti di sfruttamento, si contrappongono, infatti, gli
interessi degli utenti a partecipare liberamente alle relazioni sociali e
commerciali online.
L’esigenza di adattare il diritto d’autore alle mutate modalità di fruizione dei
contenuti in Rete, pertanto, si rende ancor più rilevante a seguito del crescente
contrasto tra i diversi interessi: da una parte quelli degli autori e degli
esponenti delle industrie di settore, dall’altra quelli degli utenti online, che non
possono vedere violata la propria libertà di espressione e il diritto alla privacy,
così come quello di accesso a Internet65. La Legge istitutiva n. 249 del 1997
affida all’Autorità, in via generale, il compito di tutelare e garantire le libertà
fondamentali dei cittadini, in base al fondamento giuridico costituito dai
principi sanciti dalla Costituzione.
La ripartizione delle funzioni interne attribuite in via generale all’Autorità è
prevista da un apposito regolamento. Con l’adozione del Regolamento
concernente l’organizzazione ed il funzionamento66 (art. 14 lett. i) l’Autorità
ha conferito alla Direzione Contenuti Audiovisivi e Multimediali competenza
specifica sul diritto d’autore.
L’AGCOM trova già nella citata Legge la legittimazione a vigilare per tutelare
la libertà di espressione, assicurare un’equa remunerazione dell’autore, il
diritto alla privacy e l’accesso dei cittadini alla cultura, in un settore difficile
da gestire e caratterizzato da ampi margini d’azione per gli operatori.
L’Autorità garante che, quindi, aveva già tra le sue funzioni quella di
assicurare la tutela del diritto d’autore nel settore informatico e audiovisivo, ha
visto accrescere progressivamente il proprio ruolo in materia tramite recenti
65
L’esigenza di tutelare adeguatamente e assicurare il diritto di accesso proviene, in particolar modo,
dalla comunità scientifica e di ricerca e ha ad oggetto la possibilità di diffusione e di fruizione, senza
scopo di lucro, dei contenuti per finalità di studio, ricerca e insegnamento (a tal proposito, si veda il
considerando 4 della Direttiva 2009/140/CE secondo cui «Internet è essenziale per l’istruzione e
l’esercizio pratico della libertà di espressione e l’accesso all’informazione»).
66
Il testo integrale è disponibile sul sito ufficiale dell’Autorità, in www.agcom.it.
43
interventi normativi. Nello specifico, sono tre gli interventi normativi che
hanno riconosciuto in capo all’Autorità compiti e mansioni aggiuntive nella
tutela del diritto d’autore, in diretta relazione con le nuove tecnologie
informatiche.
Il primo intervento normativo cui facciamo riferimento è la Legge del 2000 n.
24867 che ha aggiornato la Legge su diritto d’autore 633/41 inserendo
l’articolo 182-bis.
Il secondo riferimento normativo è costituito dal decreto legislativo n. 70 del
200368 di recepimento della direttiva comunitaria sul commercio elettronico.
Infine, il decreto legislativo n. 44 del 201069 di modifica al Testo unico dei
servizi di media audiovisivi e radiofonici.
Innanzitutto, la Legge n. 248 del 2000 Nuove norme di tutela del diritto
d’autore ha ampliato, modificato e integrato, la precedente Legge sul diritto
d’autore (Legge n. 633 del 1941, c.d. L.D.A.), intervenendo sugli aspetti
fondamentali dibattuti a livello internazionale e concernenti, in primis, la
tutela del diritto d’autore in Internet e nei Network digitali e, nello specifico,
ha inciso sulle competenze in materia proprie dell’AGCOM e della SIAE
(Società Italiana degli Autori ed Editori).
Con specifico riferimento all’Autorità, l’articolo 11 della suddetta Legge, ha
inserito l’articolo 182-bis nella Legge 633/41, con cui sono stati attribuiti e
chiariti i poteri di vigilanza dell’AGCOM da una parte e della SIAE dall’altra,
67
Legge 18 agosto 2000 n. 248 Nuove norme di tutela del diritto d'autore, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 206 del 4 settembre 2000.
68
Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70 Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni
aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare
riferimento al commercio elettronico, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile 2003 Supplemento Ordinario n. 61.
69
Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 44 (c.d. Decreto Romani) Attuazione della direttiva
2007/65/CE (che modifica la Direttiva 89/552/CEE relativa al coordinamento di determinate
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio
delle attività televisive) relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 29 marzo 2010 n. 73.
44
nell’ambito delle rispettive competenze70 previste dalla Legge. I poteri di
vigilanza attribuiti riguardano:
a) l’attività di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento,
su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonché su
impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull’attività
di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata;
b) la proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni
tutelate dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi al suo
esercizio;
c) la distribuzione, la vendita, il noleggio, l’emissione e l’utilizzazione
in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a);
d) i centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel
proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente,
apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione.
d-bis) l’attività di fabbricazione, importazione e distribuzione degli
apparecchi e dei supporti di cui all’art. 71-septies71.
Lo stesso articolo, inoltre, prevede che la SIAE, nell’espletare i compiti che le
sono attribuiti, si coordini con l’Autorità, alla quale sono attributi poteri di
ispezione, da svolgere tramite i propri funzionari e in coordinamento con gli
ispettori della SIAE (art. 182-bis, commi 2 e 3), con l’ulteriore obbligo di
informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni
(art. 182-ter).
In sintesi, l’articolo 182-bis di modifica al preesistente testo normativo, ha
attribuito all’Autorità e alla SIAE, nell’ambito delle rispettive competenze
70
«Il riferimento alle competenze proprie dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni deve
essere letto come attribuzione alla medesima di funzioni di tutela del diritto d’autore unicamente
nelle materie che rientrano già nelle sue competenze istituzionali», come si legge in N. GAVIANO,
Internet e diritto d’autore tra esigenze di protezione e libertà di navigazione, in Diritto ed economia
dei mezzi di comunicazione, 2, 2010, p. 13.
71
Art. 182-bis comma 1 L. 633/41, che riproduce l’art. 11 L. 248/2000.
45
previste dalla Legge, poteri di vigilanza, ma anche di ispezione, con l’obbligo
di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di
violazioni. Quello che è da tenere in considerazione a tal proposito è che non
si tratta di un’arbitraria espansione di poteri, bensì di un’evoluzione
rafforzativa di un ruolo già affidato all’AGCOM e da leggersi ora come un
rapporto di collaborazione istituzionale tra apparati amministrativi72.
Il secondo pilastro normativo sui cui poggiano le accresciute
competenze dell’AGCOM in materia di diritto d’autore è il decreto legislativo
n. 70 del 2003, il quale ha dato attuazione alla direttiva comunitaria sul
commercio elettronico, la direttiva 2000/31/CE. Il suddetto decreto è stato
adottato in recepimento della normativa comunitaria per promuovere la libera
circolazione dei servizi della società dell’informazione, fra questi il
commercio elettronico.
In particolare, le disposizioni inerenti contenute nel decreto legislativo in
esame tracciano contenuti e limiti delle responsabilità degli Internet Service
Providers (ISP), a seconda che svolgano attività di mere conduit73, di
caching74 e di hosting75 di contenuti digitali.
Un importante elemento inserito, in via profondamente innovativa, dal decreto
legislativo n. 70 del 2003 è il doppio binario di tutela, amministrativa e
giudiziaria. Il decreto, pertanto, ha riconosciuto all’Autorità il potere di esigere
72
«L’assegnazione di un ruolo primario di vigilanza e tutela in capo alla SIAE, infatti, sembra mal
conciliarsi con la natura di questa, espressamente definita nella Legge n. 59 del 1997 (c.d. Legge
Bassanini) come un ente pubblico su base associativa, il quale esercita un’attività di intermediazione
e amministrazione di specifici interessi dei titolari dei diritti d’autore, dal carattere prevalentemente
economico, esercitato con scopo di lucro. Inoltre, la volontà di assegnare un ruolo primario
all’AGCOM piuttosto che alla SIAE, è ulteriormente confermato dal fatto che in una prima fase dei
lavori parlamentari sull’art. 182-bis, non si prevedeva alcun supporto e coordinamento con l’attività
della SIAE, annoverando in via esclusiva in capo all’Autorità ogni compito di vigilanza, prevenzione e
accertamento delle violazioni della Legge a tutela del diritto d’autore». Sul punto si veda l’Indagine
conoscitiva su Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, p. 13 (testo integrale in
www.agcom.it).
73
Art. 14, Responsabilità nell’attività di semplice trasporto – Mere conduit.
74
Art. 15, Responsabilità nell’attività di memorizzazione temporanea – Caching.
75
Art. 16, Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – Hosting.
46
anche in via d’urgenza dal prestatore di servizi di mere conduit, di caching o
di hosting, l’impedimento o la cessazione delle violazioni commesse ai sensi
degli articoli 14, 15 e 16 del medesimo decreto, donde la legittimazione di un
potere d’intervento in capo all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
fermo restando la competenza dell’autorità giudiziaria76.
Infine, l’ultimo pilastro normativo da prendere in considerazione al
riguardo è il decreto legislativo n. 44 del 2010 e, nello specifico,
l’introduzione all’interno del Testo unico della radiotelevisione77 dell’articolo
32-bis rubricato “Protezione dei diritti d’autore”, che aggiunge al generale
potere di vigilanza e di ispezione anche poteri di regolazione e impone ai
fornitori di servizi di media audiovisivi il pieno rispetto dei principi di cui alla
Legge 22 aprile 1941 n. 633 e, quindi, dei diritti d’autore e dei diritti connessi
nell’esercizio della propria attività, indipendentemente dalla piattaforma
utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi. Suddetto articolo
prevede, inoltre, che l’Autorità garante emani le disposizioni regolamentari
necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti posti dalla
norma citata.
1.2
Legittimazione dell’Autorità: la teoria dei poteri impliciti
La ricostruzione del quadro normativo inerente alle competenze proprie
dell’Autorità concernenti il diritto d’autore pone la questione di delineare il
perimetro
effettivo
dei
poteri
attribuiti
in
materia
all’AGCOM
dall’ordinamento.
76
Artt. 14 comma 3, 15 comma 2, 16 comma 3.
Approvato con decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177 e rinominato Testo unico dei servizi di
media audiovisivi e radiofonici dal Decreto Romani (D.lgs. n. 44/2010).
77
47
Sebbene l’articolo 32-bis, inserito dal c.d. Decreto Romani (d.lgs.
44/2010) all’interno del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e
radiofonici, conferiscano in modo esplicito all’AGCOM il potere di emanare
disposizioni regolamentari necessarie a rendere effettiva l’osservanza dei
limiti e dei divieti posti in essere dallo stesso articolo, va ricordato che
l’attribuzione ivi menzionata concerne esclusivamente lo specifico settore dei
servizi dei media audiovisivi.
Il dubbio circa le reali competenze dell’AGCOM a seguito delle sue
accresciute competenze, investe, pertanto, la possibilità di estendere il raggio
d’azione di tale potere regolamentare a tutti i soggetti già sottoposti al sistema
di vigilanza dell’Autorità e non solo, quindi, ai fornitori di servizi media
audiovisivi. Meno dubbio è, invece, il profilo oggettivo, ovvero quello relativo
alla legittimazione dell’Autorità a dettare una normativa regolamentare di
dettaglio in materia.
I poteri normativi attribuiti all’AGCOM dal decreto legislativo n. 44 del 2010
rientrano tra quelli riconosciuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza e
conferiti, più in generale, alle Autorità amministrative indipendenti78, seppure
non a tutte nella stessa misura.
Il principio secondo il quale dottrina e giurisprudenza considerano come
legittimi i poteri delle Autorità indipendenti è la c.d. teoria dei poteri
78
Facendo leva sulla natura e la funzione stessa delle Autorità amministrative indipendenti – e
dunque anche sulla necessità di garantire la loro reale efficienza – è «lo stesso legislatore a
rinunciare al suo compito ricorrendo alla broad delegation in favore delle Autorità» affidando a
queste ultime un «potere normativo di rango immediatamente subcostituzionale, ergo posto sullo
stesso piano della legge del Parlamento». Si veda M. MANETTI, Le autorità indipendenti, Editori
Laterza, 2007, p. 28.
«Sulla base di detto principio, tutta l’attività di regolamentazione secondaria troverebbe piena
legittimità (a prescindere dalla stretta applicazione del principio di legalità) ogni qualvolta il
legislatore si limiti a tracciare le finalità di un precetto, delegando di fatto all’Amministrazione
investita della norma il potere implicito di determinare in concreto la competenza che le è stata
attribuita». Si veda G. MORBIDELLI, Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir. Amm., 2007, p.
703, cit.
48
impliciti79. A essa si fa riferimento quando si prende in considerazione la
legittimità di un potere implicito esercitato da un soggetto amministrativo. Il
nodo della questione è, in tal caso, rappresentato dal significato effettivo
assegnato al principio di legalità dell’azione amministrativa e dalla sua
portata, aspetti che giocano un ruolo fondamentale per stabilire l’ammissibilità
o meno dei c.d. poteri impliciti all’interno del nostro ordinamento.
L’accezione sostanziale del principio di legalità implica, infatti, che sia
rispettato un chiaro equilibrio tra due effettive esigenze: da una parte la
delimitazione più estesa possibile del contenuto del potere in funzione di
garanzia dei privati, dall’altra parte la necessità che siano lasciati adeguati
spazi di manovra alle Authorities per poter adattare al meglio la loro azione al
caso concreto80.
Secondo una parte della dottrina, i poteri impliciti di cui godono le Authorities
tenderebbero a lasciare troppo ampio spazio a un nuovo potere regolamentare
con il rischio di violare, o quantomeno indebolire, il principio di legalità.
Coloro che protendono per una rigorosa lettura del principio di legalità
dell’azione amministrativa escludono l’esistenza di poteri impliciti e ritengono
necessaria e imprescindibile la legge quale fondamento di ogni potere
amministrativo di tipo autoritativo.
Secondo altri, invece, è possibile dare una lettura meno rigida del principio di
legalità, senza sconfinare nella sua disapplicazione, e giustificare pertanto la
79
La teoria dei poteri impliciti trova la sua primaria fonte di ispirazione nella c.d. Implied powers
clause, contenuta nell’ultimo comma della Sezione ottava dell’art. 1 della Costituzione degli Stati
Uniti d’America, che attribuisce al Congresso il potere di emanare tutte le leggi necessarie e
opportune per l’esercizio dei poteri enumerati nella stessa Sezione e di tutti quelli espressamente
attribuiti dalla Costituzione al Governo degli Stati Uniti. Sulla base della teoria degli implied powers e
della sua successiva elaborazione, i c.d. poteri impliciti ricorrono alla presenza di due requisiti: uno di
carattere “negativo”, che postula che il potere non sia espressamente contemplato da una norma
giuridica, e uno di carattere “positivo”, che stabilisce che il potere implicito, per essere tale, deve
essere legato a un potere di strumentalità a un altro potere che però è espressamente fondato su
una norma abilitata a conferirlo.
80
Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Editore, 2010, p. 45.
49
legittimità dei poteri impliciti purché questi siano strumentali alla
realizzazione del fine esplicito al quale sono collegati.
Le esigenze di funzionalità ed efficienza dell’azione amministrativa sono
particolarmente avvertite nei settori in cui operano le Autorità indipendenti,
trattandosi di settori estremamente specifici, che richiedono una competenza
specialistica e una fondamentale capacità di adattamento delle norme alle
frequenti evoluzioni della realtà economico-sociale.
Questo, pertanto, sembrerebbe ciò che ha spinto il legislatore a conferire alle
Authorities compiti piuttosto generici individuati solo per il tramite di obiettivi
da perseguire e, dunque, a giustificare, secondo una parte della dottrina, una
concezione “minimale” del principio di legalità.
L’articolo 1 comma 1 della Legge istitutiva dell’Autorità per le
Garanzie nelle comunicazioni (L. n. 249/1997) – che richiama una
disposizione già contenuta nella L. n. 481/199581 – stabilisce che l’AGCOM
“opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”.
L’indipendenza dell’Autorità si qualifica innanzitutto come assenza di
ingerenze da parte del Governo nel suo operato. Sebbene l’AGCOM sia posta
in un rapporto di stretta collaborazione con l’Esecutivo, infatti, in linea
generale non è sottoposta all’indirizzo politico o al controllo del Governo82.
81
Legge n. 481 del 1995, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.
82
«Sembra doversi escludere nei confronti dell’AGCOM anche il potere di indirizzo del Governo
previsto nei confronti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità dalla L. n. 481/1995
agli artt. 1 co. 1 (le finalità enunciate dalla legge devono essere perseguite “tenuto conto […] degli
indirizzi di politica generale formulati dal Governo”), 2 co. 14 (“sono fatte salve le funzioni di indirizzo
nel settore spettanti al Governo”) e 2 co. 21 (“il Governo, nell’ambito del documento di
programmazione economico-finanziaria, indica alle Autorità il quadro di esigenze di sviluppo dei
servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi generali del Paese”). Il mancato richiamo a
tali disposizioni nella legge n. 249/1997 sembra potersi legittimamente interpretare come una tacita
deroga a tali principi». La volontà del legislatore di sottrarre l’AGCOM agli indirizzi governativi appare
evidente, in primis, «nella netta predominanza dell’investitura parlamentare dei suoi componenti»;
in secondo luogo, perché «le competenze dell’AGCOM si estendono, oltre che al settore delle
telecomunicazioni, anche al settore radio-televisivo, settore in cui si manifesta forte l’esigenza di
garantire le più ampie condizioni di pluralismo e conseguentemente l’esigenza di una esclusione
50
L’attività dell’AGCOM comprende i settori delle telecomunicazioni,
dell’audiovisivo e dell’editoria. L’attribuzione a un unico organismo di
funzioni di regolamentazione e vigilanza in questi tre settori trova la sua
ragion d’essere nel c.d. fenomeno della convergenza tecnologica. Il rapido e
progressivo sviluppo tecnologico fa sì che le differenze fra i diversi mezzi di
comunicazione, divenuti sempre più interattivi, si attenuino sostanzialmente,
quasi fino a scomparire83.
Nonostante l’estesa autonomia e indipendenza di cui gode l’Autorità, è bene
ricordare che i suoi poteri incontrano il controllo di talune procedure che
rafforzano le garanzie di un potere regolamentare limitato. Esempi sono la
necessità di una motivazione per rendere esplicita la stretta consequenzialità
della regolamentazione specifica con i fini assegnati dalla legge all’Autorità e,
inoltre, l’inserimento di meccanismi di partecipazione e consultazione
pubblica, idonei a diffondere preventivamente la notizia del progetto di
regolamentazione ai soggetti interessati, messi così in condizione di far
pervenire le proprie osservazioni (la c.d. procedura del notice and comment)84.
Tale procedura di consultazione pubblica è stata attivata recentemente
dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per decidere riguardo
all’adozione di misure regolamentari a tutela del diritto d’autore nell’ambito
delle reti di comunicazione elettronica, per affrontare concretamente il
dall’ingerenza governativa e dall’apparato amministrativo che ne dipende». Si veda S. VALENTINI, Op.
cit., p. 173, cit.
83
Si parla dell’AGCOM come di un’Autorità “convergente”.
84
Cfr. ANNA PIROZZOLI, L’iniziativa dell’AGCOM sul diritto d’autore nelle reti di comunicazione
elettronica, AIC (Associazione Italiana dei Costituzionalisti), Rivista n. 2/2011, data di pubblicazione
28/06/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
Sulla posizione istituzionale dell’AGCOM, inoltre, ha avuto modo di pronunciarsi la Corte
costituzionale con ord. n. 137/2000, la quale ha precisato che l’Autorità «benché goda di una
posizione di particolare indipendenza all’interno dell’ordinamento, esercita attribuzioni disciplinate
dalla legge ordinaria, prive – al pari di quelle svolte dal preesistente Garante per la radiodiffusione e
l’editoria al quale è succeduta – di uno specifico rilievo costituzionale, quindi non idonee a fondare la
competenza della medesima a dichiarare definitivamente la volontà di uno dei poteri dello Stato».
51
problema della pirateria online e per fare luce sulle reali competenze e
sull’ampiezza effettiva dei poteri dell’AGCOM stessa.
2.
L’iniziativa dell’AGCOM
2.1
L’indagine conoscitiva dell’Autorità: l’impatto economico
della pirateria online
Nel febbraio 2010 l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha
pubblicato un’indagine conoscitiva dal titolo Il diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica85 per analizzare l’impatto economico della pirateria
e il fenomeno del file sharing, la pratica di scaricare (il c.d. download) dalla
rete illegalmente file, film e musica, protetti dal diritto d’autore.
Nel capitolo86 dedicato all’impatto economico del fenomeno in questione,
l’AGCOM ha passato in rassegna gli studi dell’industria, le fonti
“istituzionali” e i risultati della letteratura al fine di eseguire un’analisi tecnica
ed economica del fenomeno della pirateria online, intendendo per pirateria
online «quella derivante da download/streaming illegale di video e audio sul
Web»87.
85
Il testo integrale Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva,
pubblicato sul sito internet dell’Autorità in data 12 febbraio 2010, è disponibile in www.agcom.it.
86
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, L’impatto
economico della pirateria, pp. 33/36, in www.agcom.it.
87
Ibidem, cit.
52
Analizzando il fenomeno della pirateria online si è fatto sempre quasi
esclusivamente riferimento al file sharing e al peer-to-peer (P2P). Quello che
l’Autorità ha tenuto a far notare al riguardo è che i dati di traffico peer-to-peer
comprendono sia il traffico legale sia quello illegale. Inoltre, ciò che è emerso
dall’analisi quantitativa del fenomeno è che l’Autorità non ha a disposizione i
dati sulle diverse tipologie di traffico (download, peer-to-peer e streaming)
degli utenti, di cui sono invece in possesso gli operatori fornitori dell’accesso
a Internet.
L’elemento che sembrerebbe aver ampliato il fenomeno della pirateria online è
rappresentato dalla diffusione della banda larga: la pirateria online di contenuti
video è un fenomeno emergente in quanto se il download, e quindi anche
quello illegale, di file audio può avvenire anche con banda limitata, la
fruizione di contenuti video via Web necessita di banda più ampia. Eppure, a
ben vedere, secondo uno studio effettuato sul traffico mondiale il fenomeno
del peer-to-peer appare in diminuzione88 mentre è aumentata la diffusione
della banda larga. Questo perché – come ha fatto notare l’Autorità – «l’utente
che dispone di un accesso a Internet costante e affidabile, trova essenzialmente
più pratico usufruire immediatamente dei contenuti in rete (la cosiddetta
experience-now), piuttosto che scaricarli (download) sul proprio dispositivo, e
poi fruirne (la cosiddetta experience-later)»89.
Gli studi dell’industria90 e le fonti “istituzionali”91 riportati dall’Autorità
all’interno del rapporto in esame hanno mostrato come tra i pro e i contro delle
partiche di file sharing, peer-to-peer e streaming, si tenda ad avere un
88
Dal 40% al 19% dell’intero traffico dal 2007 al 2009, Cfr. Il diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, pp. 33-36, in www.agcom.it.
89
Ibidem, p. 33, cit. «La maggiore praticità dello streaming è dovuta sia alle minori esigenze di spazio
sul proprio dispositivo (si tenga conto che lo streaming dei siti è spesso ottimizzato anche per i
terminali handset), sia alla maggiore efficienza di indicizzazione (ovvero è più facile reperire un
contenuto tramite una ricerca su Internet, che cercando tra le varie cartelle di un computer)».
90
Federazione internazionale dell’industria fonografica (IFPI); Federazione contro la Pirateria
Musicale (FPM); Federazione Anti-Pirateria Audiovisiva (FAPAV).
91
Rapporto OECD - Information Technology Outlook 2008.
53
equilibrio
che
non
produce
un
effettivo
danno
all’industria
dell’intrattenimento. Alcuni studi presi in considerazione hanno mostrato
inoltre che le persone che praticano il file sharing tendono a spendere
maggiormente in opere di intrattenimento e culturali rispetto a coloro che non
lo praticano.
Pertanto, stando a quanto afferma l’Autorità, «la diffusione della banda larga
in Italia, dando impulso allo sviluppo del mercato legale dei contenuti digitali
audiovisivi, potrebbe anche agire da deterrente rispetto al P2P»92, oltre ad
avere un probabile effetto positivo sullo scambio di contenuti autorizzati.
Il peer-to-peer e il download non consistono di traffico esclusivamente
illegale, tanto che esiste una vasta letteratura internazionale che ha evidenziato
che queste attività non provocano esclusivamente effetti negativi, nel senso
che non sono necessariamente responsabili di una diminuzione delle vendite,
ma possono determinare anche un aumento dell’acquisto legale di contenuti.
Alcuni studiosi, infatti, hanno mostrato che il file sharing e il peer-to-peer
determinano un aumento del benessere del consumatore per effetto
dell’aumento della varietà di contenuti disponibili e della pressione sulla
diminuzione dei prezzi di CD, DVD, ecc.. L’aumento di contenuti disponibili,
inoltre, nel lungo termine può anche avere ricadute positive su concorrenza e
innovazione. Questo perché il file sharing, il P2P, è composto per buona parte
dalla condivisione di file del tutto leciti: può trattarsi di musiche distribuite
gratuitamente dagli autori stessi che non trovano spazio nel mercato semimonopolistico o di video non distribuiti sui canali tradizionali per determinate
ragioni.
92
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 33, in
www.agcom.it.
54
Degni di nota al riguardo sono gli studi sul fenomeno della pirateria online,
citati nel rapporto dell’AGCOM, effettuati da Lawrence Lessig93, professore di
diritto a Harvard.
Noto per aver formalizzato il concetto di Cultura libera con la sua opera Free
Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture
and Control Creativity94, Lessig ha mostrato taluni aspetti positivi del file
sharing, in particolare come contribuisca ad aumentare la domanda di
contenuti e anche la domanda di prodotti correlati (ad esempio, concerti e
cinema). Le persone che praticano il file sharing, infatti, sembrano spendere
di più in opere di intrattenimento e culturali, rispetto a coloro che non lo
praticano. Altro aspetto positivo del file sharing – ad avviso di Lessig – è
costituito dal fatto che questo intercetta la domanda di persone poco propense
all’acquisto e la domanda di prodotti non offerti dall’industria.
L’autore di Free Culture ha individuato le ipotesi socialmente vantaggiose di
utilizzo della tecnologia di condivisione dei contenuti al fine di «evitare che la
società debba fare a meno dei vantaggi del peer-to-peer (anche di quelli
completamente positivi e che non comportano problemi con i diritti degli
autori) semplicemente per avere la certezza che non si verifichi alcuna
violazione del copyright a causa del peer-to-peer stesso»95. Tramite note
93
Lawrence Lessig è un giurista statunitense, considerato il più grande esperto mondiale di diritto di
Rete. È noto soprattutto come sostenitore della riduzione delle restrizioni legali sul diritto d’autore,
sui marchi commerciali (trademark) e sullo spettro delle frequenze radio, in particolare nelle
applicazioni tecnologiche.
94
Cultura Libera - Un equilibrio fra anarchia e controllo, contro l'estremismo della proprietà
intellettuale (titolo originale: Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock
Down Culture and Control Creativity), è un libro di Lawrence Lessig pubblicato nel 2004 e rilasciato
sotto Licenza Creative Commons Attribution Non-commercial 1.0, il 25 marzo 2004. Copyleft-Italia ha
pubblicato la traduzione italiana di Bernardo Parrella nel febbraio 2005.
L’opera di Lawrence Lessig, Cultura Libera (Free Culture), ha ispirato l’omonimo movimento sociale
che promuove la libertà di distribuire e modificare i lavori frutto della creatività sotto forma
di contenuti liberi. Sebbene il nome coincida ancora con quello del libro di Lessig, le idee espresse
dal movimento si sono nel frattempo ampliate, affrontando temi non originariamente discussi dal
giurista statunitense o proponendo soluzioni diverse, solitamente più radicali.
95
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 33, cit.,
in www.agcom.it (Cfr. LAWRENCE LESSIG, Cultura Libera, Capitolo 5, Pirateria).
55
storiche, esempi e richiami giuridici, Lessig presenta una panoramica
dettagliata
sull’attuale
situazione
del
copyright,
concentrandosi
particolarmente sui risvolti legali dello scambio di dati peer-to-peer e
dell’utilizzo del copyright in ogni campo della produzione artistica. Secondo
una propria interpretazione del problema della pirateria online e della
disciplina del diritto d’autore, Lessig analizza il fenomeno con l’intento di
proporre soluzioni adeguate per evitare che il monopolio del copyright
soffochi
la
cultura
di
pubblico
dominio,
senza
criminalizzare
incondizionatamente gli utenti dei sistemi peer-to-peer.
Quattro le tipologie di peer-to-peer individuate da Lessig – e riportate
dall’Autorità all’interno del paper – in base alle quali calcolare i danni che
possono provocare: «a) il file sharing in sostituzione dell’acquisto (con
l’effetto di diminuire la musica acquistata); b) il file sharing per scegliere la
musica prima di procedere all’acquisto (con l’effetto di incrementare la musica
acquistata); c) il file sharing per accedere a materiali tutelati da copyright che
sono fuori mercato (il danno economico è pari a zero perché il titolare dei
diritti non vende più tali materiali); d) il file sharing per accedere a materiali
che non sono protetti da diritto d’autore o che il proprietario vuole distribuire
liberamente (danno economico pari a zero)»96.
Secondo tale classificazione, ne deriva che il danno economico netto per
l’industria nel suo complesso equivale a quanto, tradotto in denaro, la
condivisione di tipo a) supera quella di tipo b)97.
96
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 34-35,
cit., in www.agcom.it (Cfr. LAWRENCE LESSIG, Cultura Libera, Capitolo 5 Pirateria).
97
Considerando l’impatto dei diversi tipi di condivisione, Lessig fa notare come «dal punto di vista
giuridico, soltanto la categoria D sia chiaramente nella legalità; dal punto di vista economico,
soltanto il tipo A è palesemente dannoso; la categoria B è fuori legge, ma decisamente vantaggiosa; il
tipo C è illegale, eppure positivo per la società (poiché è un bene che la musica abbia maggiore
visibilità) e innocuo per l’artista (poiché quei lavori non sarebbero altrimenti disponibili). Risulta
perciò difficile rispondere alla domanda sull’impatto causato da tale condivisione – e sicuramente
molto più difficile di quanto sembri suggerire l’attuale retorica sulla questione», LAWRENCE LESSIG, Op.
cit., Capitolo 5 Pirateria, cit.
56
Dopo aver citato gli studi – non solo quello di Lessig98 – sulla pirateria online
e, nello specifico, sulla pratica del file sharing, l’Autorità ha mostrato in una
tabella gli effetti di suddetta pratica, suddividendoli in “positivi”, “neutrali” e
“negativi”.
Gli effetti sono riconducibili a tre grandi tipologie: effetti sull’industria, effetti
sulla collettività e sul benessere del consumatore ed effetti di medio-lungo
termine che, analizzati congiuntamente, danno l’impatto complessivo della
pirateria online.
Senza dimenticare gli effetti negativi (quali, ad esempio, l’utilizzo del file
sharing a discapito dell’acquisto legale o il fatto che questo ritardi l’acquisto a
un momento in cui il prezzo è più basso di quello di lancio, comportando,
inoltre, uno spostamento delle vendite), per quanto concerne gli effetti
sull’industria, non sempre la pratica del file sharing e il peer-to-peer
determinano una diminuzione dei ricavi del mercato legale in quanto possono
contribuire ad aumentare la domanda legale e la disponibilità a pagare prodotti
correlati.
Gli effetti positivi riguardano, in modo particolare, il benessere della
collettività, in quanto «la pirateria può determinare un aumento del benessere
del consumatore per effetto dell’aumento della varietà di contenuti disponibili
e della pressione sulla diminuzione dei prezzi dei CD, DVD»99.
Da ultimo, per quanto concerne gli effetti sul lungo termine, sebbene i risultati
empirici cui l’Autorità fa riferimento nel rapporto non siano del tutto
concordanti, sono state stimate possibili ricadute positive in termini di
concorrenza e innovazione.
98
L’Autorità, nel rapporto, cita anche gli studi di B. Andersen e M. Frenz (The Impact of Music
Downloads and P2P File-Sharing on the Purchase of Music: A Study for Industry Canada, 2007) che
per il mercato canadese hanno trovato una relazione positiva tra file sharing e vendite di CD audio;
poi, gli studi di F. Oberholder e K.Strumpf (The effect of file sharing on record sales. An empirical
analysis, 2004) che analizzando il file sharing tra gli utenti statunitensi, sono giunti alla conclusione
che il download ha un effetto pressoché pari a zero sull’andamento delle vendite.
99
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 36, cit.,
in www.agcom.it.
57
Tuttavia, se è vero che ci sono dei segnali incoraggianti nel senso di una
crescita delle vendite di prodotti digitali, questi riguardano per lo più la
musica, che è stato il primo settore a doversi confrontare con l’innovazione
tecnologica. Inoltre, l’aumento delle vendite digitali non significa che la
pirateria non sia più un problema. Nonostante i possibili effetti positivi, infatti,
il rischio – notevolmente accresciuto rispetto all’ambiente analogico – che la
circolazione di contenuti avvenga senza che i legittimi titolari possano
esercitare un effettivo controllo costituisce un rischio reale, tale per cui si è
resa rilevante la necessità di indagare sulle modalità attraverso cui sia
possibile il contemperamento dell’insieme dei differenti interessi nell’ambito
del sistema positivo.
2.2
(Segue) Le possibili misure di contrasto alla pirateria online
Alla rapidità con cui evolve lo sviluppo tecnologico non sempre
corrisponde un adeguato adattamento del quadro normativo. Si tratta di un
aspetto evidente nella disciplina del diritto d’autore, materia in cui i progressi
tecnologici hanno inciso sin dai primordi, dall’invenzione della stampa fino ad
arrivare a Internet. Le mutate condizioni di fruizione delle opere dell’ingegno
hanno amplificato il contrasto tra le diverse esigenze in gioco, tra un’efficace
tutela della proprietà intellettuale e altri istituti fondamentali del nostro
ordinamento, in particolare la libertà di espressione, il diritto alla privacy e il
diritto di accesso all’informazione.
L’indagine conoscitiva è stata effettuata al fine di capire come l’Autorità possa
garantire un’efficace applicazione del diritto d’autore tutelando il diritto a
un’equa remunerazione degli artisti e assicurare nel contempo un’adeguata
tutela dei diritti dei cittadini, l’accesso alla cultura e a Internet, il diritto alla
privacy e la libertà d’espressione.
58
«La possibilità di distribuire e scambiare agevolmente contenuti attraverso
nuovi canali digitali rende possibile che il contenuto, in qualsiasi forma si
estrinsechi, venga distribuito senza che i legittimi titolari siano in condizione
di esercitare un effettivo controllo»100. L’incipit del paper in questione
chiarisce fin da subito l’assunto alla base dell’indagine promossa
dall’AGCOM: il fatto che la pirateria online, nonostante taluni aspetti positivi
di cui sopra, costituisce un danno per l’industria musicale e degli audiovisivi,
intendendo per pirateria online quella derivante dal download101, dal peer-topeer102 e dallo streaming103 illegale di video e audio sul Web, quest’ultimo
favorito anche dalla diffusione della banda larga104.
Uno dei punti fondamentali del testo concerne l’analisi delle possibili pratiche
della pirateria con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica e
ai servizi di accesso condizionato. Le possibili pratiche di violazione del
diritto d’autore evidenziate dall’Autorità sono molteplici e in costante
evoluzione e, sebbene esistano effettive misure di contrasto, queste risultano
100
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Introduzione, p. 3,
cit., in www.agcom.it.
101
«Il termine si riferisce alla ricezione di un file che può contenere audio video. Consiste nel
collegarsi ad un nodo di rete server che ospita file e produrne copia locale sul proprio Personal
Computer. Tale approccio prevede che i contenuti siano memorizzati in modalità centralizzata», in Il
diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 2 Gli aspetti
tecnici delle violazioni del diritto d’autore, p. 29, in www.agcom.it.
102
«Il termine si riferisce a una rete paritaria in cui ogni nodo è contemporaneamente client e server.
Benché tale tipologia di rete sia utilizzata anche in Microsoft Windows e Skype il termine viene
prevalentemente, ed erroneamente, utilizzato per esprime la condivisione di file illegali tra gli
utenti. Tale approccio prevede che i contenuti siano memorizzati in modalità decentralizzata»,
Ibidem, p. 29.
103
«Il termine si riferisce a un flusso audio video trasmesso da un server di rete a vari client e
riprodotto man mano che i dati arrivano a destinazione. È possibile distinguere tra streaming on
demand, in cui contenuti permanentemente memorizzati su di un server (es. youtube) vengono
inviati su di un client quando questo ne faccia richiesta, e streaming live in cui il flusso audio video
viene trasmesso solo in un preciso istante temporale indipendentemente dalla richiesta dell’utente.
Tale seconda modalità è utilizzata, ad esempio, per veicolare in rete eventi sportivi in diretta. Tale
approccio prevede che i contenuti non siano permanente memorizzati ma solo trasformati ‘al volo’
in un flusso audio video di rete partendo, ad esempio, dalla trasmissione tradizionale di un canale TV
terrestre o satellitare…», Ibidem, p. 29.
104
Cfr. Ibidem, Introduzione, p. 3. «[…] mentre il download di file audio (la musica), compreso quello
illegale, può avvenire anche con banda limitata, la fruizione di contenuti video necessita di banda più
ampia. Questo potrebbe significare che all’aumentare della disponibilità di banda (quindi della
capillarità delle NGN) aumenti anche la pirateria».
59
efficaci nell’ambito di organizzazioni private o pubbliche ma poco adattabili
all’utilizzo del mercato residenziale a banda larga. Infatti, se le organizzazioni
private o pubbliche utilizzano le misure di contrasto ad oggi disponibili per
limitare l’accesso ad Internet da parte dei propri dipendenti, le stesse non
possono essere applicate con i singoli utenti poiché in contrasto con la
normativa a tutela della privacy, il diritto di accesso a Internet e il principio di
neutralità della Rete.
Dal rapporto dell’AGCOM emerge chiaramente come le politiche repressive e
di sorveglianza preventiva sui comportamenti degli utenti in Rete non abbiano
l’utilità che, invece, attribuiscono loro le major. Secondo l’Autorità, infatti, le
politiche repressive sarebbero non solo inutili ma addirittura dannose, oltre
che anti-costituzionali.
A seguito di tale considerazione, l’Autorità ha dimostrato di assumere una
posizione differente rispetto ad altri Paesi. In particolare ha preferito porsi
diversamente rispetto alla Francia105, dove è stata approvata la Hadopi106 con
la quale è stata creata una apposita Autorità incaricata di applicare la
normativa di tutela della proprietà intellettuale arrivando fino alla
disconnessione dell’utente in caso di violazione reiterata.
Se dal lato di produttori e editori (e quindi degli autori) sussistono
prevalentemente diritti economici che devono essere ovviamente tutelati, dal
lato dei cittadini sussistono libertà e diritti fondamentali, quali il libero accesso
all’informazione e alla manifestazione del pensiero, che non possono essere
subordinati ai primi, come stabilito da varie pronunce giurisprudenziali e dalle
carte costituzionali europee.
105
Lo stesso punto di vista della Francia è dibattuto in Inghilterra e Spagna.
Hadopi (acronimo di Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur
l’Internet), è stata creata nel maggio del 2009 dal Governo francese ed è entrata in vigore
nell’ottobre 2010. La legge, che favorisce la diffusione e la protezione della creazione su Internet, ha
dato anche il nome all’Autorità che si occupa, appunto, della protezione del copyright e della
regolazione del controllo degli accessi alla Rete. La normativa francese è stata al centro di polemiche
e da più parti considerata liberticida in quanto prevede una “disconnessione forzata” per coloro che
violano il copyright, secondo una risposta graduale: al terzo avvertimento (una mail e due lettere
raccomandate) all’utente viene bloccata la connessione Web.
106
60
Secondo quanto ritenuto dall’Autorità, le misure preventive e di accertamento
degli illeciti sulla Rete devono comunque rispettare vincoli giuridici, come le
direttive comunitarie, la normativa italiana e in particolare quella sulla
privacy. Quelli che inoltre devono essere rispettati sono il diritto di accesso a
Internet, elevato a principio fondamentale dell’ordinamento della Comunità
europea con il pacchetto di direttive comunitarie sulle comunicazioni
elettroniche, e il principio di neutralità della Rete107.
L’Autorità ritiene illegittimo che un privato, quale può essere un produttore,
possa fare indagini autonomamente cercando in Rete le prove della
commissione di reati108. Inoltre, per quanto concerne l’attività degli Internet
Service Provider (ISP) l’AGCOM richiama la direttiva sul commercio
elettronico
(Direttiva
2000/31/CE)
ricordando
che
questa
esclude
espressamente la responsabilità in capo agli ISP. Stando a quanto stabilito
nello specifico dagli articoli 12, 13 e 14 gli Stati membri hanno la facoltà di
adottare normative interne con le quali attribuire all’autorità giudiziaria o
amministrativa la competenza a esigere che il provider, qualora sia accertata
una violazione del copyright ponga fine alla stessa o la impedisca e, inoltre, a
definire procedure per la rimozione delle informazioni o disabilitare l’accesso
alle medesime. Secondo quanto disposto dalla direttiva 2000/31/CE è quindi
«esclusa la possibilità di imporre ai provider obblighi generali di sorveglianza
107
«Principio della neutralità della rete, in base al quale qualsiasi forma di comunicazione elettronica
che sia veicolata da un operatore dovrebbe essere trattata in modo uniforme, indipendentemente
dal contenuto, dall’applicazione, dal servizio, dal terminale, nonché dal mittente e dal destinatario».
Definizione dell’Autorità, in www.agcom.it.
108
Al riguardo, è opportuno citare il famoso caso Peppermint (ordinanza della IX sezione civile del
Tribunale di Roma del 16 luglio 2007). La causa traeva origine dall’istanza dell’etichetta discografica
tedesca Peppermint nei confronti di più di 3.600 utenti di aver violato la legge, condividendo
illegalmente file di cui la società deteneva il diritto d’autore – in particolare Peppermint aveva
monitorato i consumatori nel loro uso personale di Internet riuscendo, con l’ausilio dei loro provider,
a ottenere i dati relativi ai movimenti effettuati dagli utenti senza che questi ne avessero cognizione.
Su tale questione il giudice ha stabilito che non può essere richiesta all’ISP l’ostensione dei dati
anagrafici relativi agli intestatari di linee telefoniche che, connettendosi a reti peer-to-peer,
avrebbero condiviso file di opere tutelate in violazione del diritto d’autore, in quanto la tutela della
riservatezza delle comunicazioni elettroniche e telematiche tra privati, quale valore fondamentale
della persona, prevale, nel giudizio di bilanciamento dei due diritti, sulla tutela del diritto d’autore.
Cfr. Delibera AGCOM 398/11/CONS, Consultazione pubblica, p. 13, in www.agcom.it.
61
sulle informazioni che trasmettono o memorizzano o di ricerca attiva di fatti o
circostanze che indichino la presenza di attività illecite»109.
L’ordinamento italiano, in virtù del vincolo di recepimento, ha recepito la
direttiva comunitaria in materia di responsabilità degli Internet Service
Providers pertanto, come ha precisato l’Autorità nel paper in esame, i
providers non possono essere ritenuti responsabili per gli illeciti degli utenti
né diventare i controllori di questi ultimi in quanto obblighi di monitoraggio o
misure tecniche in capo agli ISP possono essere legittimamente imposti solo
nel rispetto delle condizioni definite dalla Corte di Giustizia UE.
In quest’ottica l’Autorità ha sollevato l’opportunità di introdurre in capo agli
ISP un generico obbligo di sorveglianza con il solo scopo di comunicare alla
stessa, con cadenza periodica, dati relativi al traffico Internet (aggregati e in
forma anonima), sempre nel rispetto del diritto alla privacy e del principio di
neutralità della Rete.
Ricordando che un’efficace strategia di tutela del diritto d’autore non può
prescindere dall’istituzione di adeguate forme di cooperazione con tutti i
soggetti coinvolti, l’Autorità ha posto l’accento in modo particolare sul ruolo
fondamentale che hanno gli ISP in materia poiché possiedono informazioni e
dati che, comunicati all’Autorità, le permetterebbero di eseguire un’analisi
efficace sulla quantificazione del fenomeno della pirateria online. Tale analisi
sarebbe propedeutica alla definizione di eventuali misure più puntuali e
proporzionate per dosare un’adeguata azione di contrasto del fenomeno.
L’Autorità, inoltre, evidenziando la necessità di promuovere la cultura
dell’accesso alla Rete (piuttosto che l’uso di disconnessioni forzate) e della
diffusione di contenuti legali, ha auspicato l’apertura di un dialogo con il
mercato al fine di trovare soluzioni efficaci al problema della pirateria. Il
punto di vista dell’Authority che si evince dall’indagine conoscitiva è che le
109
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 4
Benchmarking e dibattito internazionale, p. 38, cit.
62
misure di contrasto utilizzate fino ad oggi (fondate su meri divieti e sanzioni
per la repressione delle violazioni del diritto d’autore) si sono rivelate poco
efficaci per garantire nel contempo una giusta tutela degli autori e degli utenti,
ma soprattutto in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare con le
misure di protezione della privacy e il principio di neutralità della Rete.
L’Autorità si è fatta anche promotrice della necessità di riformare l’impianto
normativo attuale, individuando tra le varie ipotesi anche quella delle licenze
collettive estese110.
Lo sviluppo tecnologico ha dato un grande impulso alla pirateria online che,
avvalendosi di Internet, ha assunto dimensioni globali, pertanto, per essere
combattuta adeguatamente richiede un certo grado di cooperazione tra gli
Stati. La disciplina del diritto d’autore, propria di ogni singolo Stato, risente
fortemente delle normative internazionali e comunitarie che hanno definito un
quadro normativo di armonizzazione per contrastare il fenomeno della
pirateria online. Come evidenzia l’Autorità, «a fronte del quadro
internazionale comune, stabilito in ambito WIPO, la direttiva 2001/29/CE sul
diritto d’autore e i diritti connessi nella Società dell’Informazione lascia ampi
margini di discrezionalità ai legislatori nazionali»111. I sistemi normativi,
110
Si tratta di un sistema di adesione volontaria, in virtù del quale gli enti di gestione collettiva (per
esempio la SIAE) negoziano per conto degli aventi diritto la licenza con gli operatori che
trasmetteranno poi i contenuti digitali su Internet.
Le licenze collettive estese, come una delle possibili soluzioni al fenomeno della pirateria online,
sono state proposte anche da NEXA Center for Internet & Society, nel paper (pubblicato nel marzo
2009) dal titolo Creatività remunerata, conoscenza liberata: file sharing e licenze collettive estese.
Con la licenza «si stabilisce che i diritti siano esercitati dagli enti di gestione collettiva che rendono
disponibile una licenza che autorizza a svolgere attività di file sharing». La normativa sulle licenze
collettive estese «istituisce un meccanismo in forza del quale enti di gestione collettiva
(sufficientemente rappresentativi dei titolari dei diritti come, per esempio, la S.I.A.E.) gestiscono per
conto degli aventi diritto la licenza dei diritti. Gli enti di gestione collettiva negoziano i termini della
licenza con enti esponenziali dei potenziali licenziatari, di modo che la licenza negoziata viene offerta
a questi ultimi per la loro adesione. La licenza si estende ex lege alle opere di titolari dei diritti non
iscritti all’ente di gestione collettiva che partecipa all’accordo», Creatività remunerata, conoscenza
liberata: file sharing e licenze collettive estese, 2009, p. 4, cit. (Cfr. Nexa Center for Internet & Society,
nexa.polito.it).
111
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 4, p. 37,
cit., in www.agcom.it.
63
amministrativi
e
giurisdizionali,
sono
scelti
e
adottati
a
seconda
dell’ordinamento proprio di ogni Stato, sebbene sempre al fine di assicurare
un’efficace tutela delle opere protette, in contemperamento con i diritti
fondamentali in materia di riservatezza delle comunicazioni e accesso a
Internet. Questo, pertanto, il motivo principale per cui le comparazioni
condotte in ambito OCSE hanno mostrato che su questioni fondamentali
concernenti la tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione
elettronica, permangono profonde disparità tra gli Stati membri dell’UE.
Il quadro normativo di riferimento è piuttosto articolato e complesso e definire
il ruolo di vigilanza dell’Autorità Garante e le sue competenze nella tutela del
diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica
non è agevole.
Dall’analisi svolta emerge la piena competenza dell’Autorità in materia,
facoltà che deriva dalla sua stessa natura di autorità amministrativa
indipendente. L’AGCOM ha il compito di assicurare il rispetto delle regole del
mercato e dei consumatori attraverso poteri istruttori, di accertamento e
sanzionatori con i quali espleta le funzioni di garanzia e vigilanza del sistema
delle comunicazioni elettroniche al fine di tutelare – contemperando tra loro –
interessi
costituzionalmente
protetti,
quali
la
libertà
di
accesso
all’informazione, la libertà di manifestazione del pensiero, l’iniziativa
economica privata, la concorrenza.
Stando al richiamo operato dalla Legge n. 248 del 2000 al coordinamento tra
l’attività dell’Autorità e della SIAE “nell’ambito delle rispettive competenze”
nella tutela del diritto d’autore, la competenza di quest’ultima concerne il
porre in essere attività di tipo operativo e iniziative di cooperazione, in
conformità a uno schema istruttorio definito in ultima analisi dall’Autorità.
L’indagine conoscitiva effettuata dall’AGCOM sul fenomeno della pirateria,
sui suoi aspetti tecnici e il suo impatto economico, è stata operata al fine di
identificare, secondo un principio di proporzionalità, le possibili azioni da
64
porre in essere da parte dell’Autorità e gli strumenti più idonei da utilizzare
per affrontare le violazioni del diritto d’autore in Rete.
2.3
La Delibera 668/10/CONS: il diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica
A fine novembre del 2010, l’Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni ha comunicato l’intento di avviare una procedura di
consultazione per l’adozione di misure regolamentari a tutela del diritto
d’autore nell’ambito delle reti elettroniche.
Con un successivo comunicato112 il 17 dicembre 2010 ha reso effettiva la
decisione di procedere con una consultazione pubblica sullo schema di
delibera recante gli elementi essenziali del provvedimento con cui intende
esercitare le funzioni e le competenze nell’attività di tutela della proprietà
intellettuale nell’ambito di regolamentazione del diritto d’autore online.
Successivamente, con Delibera 668/10/CONS113 del 22 dicembre 2010,
l’Autorità ha avviato la procedura.
Si tratta di una consultazione atipica perché non riguarda un testo articolato
ma i lineamenti di un provvedimento concernente l’esercizio delle competenze
proprie dell’AGCOM in materia.
La procedura di consultazione pubblica è stata avviata con l’obiettivo di
delineare il perimetro delle competenze dell’Autorità nella tutela dei diritto
d’autore e, conseguentemente, per tentare di dissolvere i dubbi circa
l’ampiezza dei poteri a essa attribuiti.
112
Comunicato stampa, Approvato all’unanimità il nuovo testo sulla tutela del diritto d’autore.
Calabrò: “Sintesi efficace tra tutela della libertà della rete e titolarità dei contenuti”. Disponibile sul
sito istituzionale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in www.agcom.it.
113
Il testo integrale della Delibera n. 668/10/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di
provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, è disponibile in www.agcom.it.
65
In via di premessa generale, viene evidenziato nel documento che la finalità
dei lineamenti dei provvedimento adottati con la suddetta delibera non è quella
di reprimere la libertà di espressione in Rete né di criminalizzare il Web, ma
anzi di agevolare l’accesso a Internet e di favorire la diffusione di un’offerta
legale di contenuti a prezzi accessibili a tutti.
Il documento in esame si compone dello schema di delibera articolato nei
“considerando”, nei “visti” e nella parte dispositiva; di un “Allegato A”
recante le modalità di consultazione pubblica da seguire e di un “Allegato
B”114 dove sono contenuti i lineamenti delle disposizioni, i presupposti
normativi, il contenuto e le finalità della proposta regolamentare.
Prima di passare al fulcro vero e proprio del documento, nella premessa
dell’Allegato B alla Delibera in esame, vengono sottolineate la delicatezza e il
particolare rilievo delle situazioni giuridiche coinvolte, senza tralasciare la
criticità dell’attuale impianto normativo sul diritto
d’autore e la sua
inadeguatezza allo sviluppo tecnologico e giuridico del settore. Tale criticità
«nasce dal fatto che la possibilità di distribuire contenuti attraverso canali
digitali di fatto permette che il contenuto venga distribuito senza che i legittimi
titolari siano in condizione di esercitare un effettivo controllo e di percepirne
l’adeguata remunerazione». Tutto questo costituisce un «grave pregiudizio per
lo sviluppo della creatività e, quindi, per le scelte a disposizione del pubblico
dei consumatori/utenti»115.
È pertanto auspicata dall’AGCOM una revisione complessiva delle norme sul
diritto d’autore, la cui opportunità è segnalata al Governo e al Parlamento
dalla stessa Autorità, la quale, ancora una volta ricorda come «la disciplina del
diritto d’autore dovrebbe da un lato tutelare la libertà di espressione e l’equa
114
Allegato B alla Delibera AGCOM 668/10/CONS, Lineamenti di provvedimento concernente
l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica, in www.agcom.it.
115
Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, p. 2, cit., in www.agcom.it.
66
remunerazione dell’autore e, dall’altro, garantire il diritto alla privacy e
l’accesso ai cittadini alla cultura e a Internet»116.
Ad avviso dell’Autorità, il legislatore avrebbe individuato nella stessa «il
soggetto più adatto, per competenza tecnica e mission istituzionale, a favorire
l’azione di sintesi tra gli interessi degli autori, da un lato, e quelli dei
consumatori/utenti dall’altro, alla corretta fruizione dei contenuti sulle reti di
comunicazione elettronica, affidando a essa ampi poteri in termini di
prevenzione, anche generale, e accertamento delle violazioni della disciplina
che tutela la proprietà intellettuale»117.
L’AGCOM si preoccupa, a questo punto, di richiamare le fonti
legislative che le attribuirebbero la competenza in materia di diritto
d’autore118. In primis, viene richiamato l’art. 182-bis comma 1 della Legge n.
633 del 22 aprile 1941 (Legge sul diritto d’autore, LDA) introdotto dall’art.
11 della legge n. 248 del 18 agosto 2000. In virtù del disposto dell’art. 182-bis,
all’Autorità spetterebbero «le azioni di tutela del diritto d’autore sui contenuti
immessi nelle reti di comunicazione elettronica (tv, reti di tlc e Internet)»119.
In secondo luogo viene menzionato il decreto legislativo n. 70 del 9 aprile
2003 – di recepimento della Direttiva sul commercio elettronico (Direttiva
2000/31/CE) – del quale assumono rilievo gli articoli 14 comma 3, 15 comma
2 e 16 comma 3, i quali prevedono la «possibilità per l’Autorità
“amministrativa avente funzioni di vigilanza”, al pari di quella giudiziaria, di
esigere che il prestatore di servizi “impedisca o ponga fine alle violazioni
commesse”»120. È sulla base di tali disposizioni che l’AGCOM – fatte salve le
prerogative dell’autorità giudiziaria – si ritiene legittimata a intervenire nei
116
Ibidem, cit.
Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, pp. 2-3, cit., in www.agcom.it.
118
Si veda capitolo II, paragrafo 1.1 I pilastri normativi.
119
Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 2.1, p. 5, cit., in www.agcom.it.
120
Ibidem, par. 2.2, p. 5, cit., in www.agcom.it.
117
67
confronti dei gestori dei siti Internet che ospitino contenuti digitali protetti dal
diritto d’autore senza l’autorizzazione del titolare.
Infine viene ricordato il decreto legislativo n. 44 del 15 marzo 2010 (c.d.
Decreto Romani). Nello specifico assume rilievo l’art. 32-bis inserito dall’art.
6 del suddetto decreto, all’interno del Testo unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici (decreto legislativo n. 177 del 31 luglio 2005) che, a
detta dell’Autorità, ha di nuovo configurato il ruolo rilevante della medesima
nella protezione del diritto d’autore.
Secondo l’AGCOM, il nuovo art. 32-bis altro non farebbe che integrare
quanto già disposto dall’art. 182-bis, incidendo marginalmente sulle
competenze generali in materia di diritto d’autore già delineate da
quest’ultimo.
Proprio nell’art. 182-bis della LDA è da rintracciare il solido fondamento
normativo che le attribuirebbe, a detta dell’Autorità, la possibilità di «ricorrere
a misure restrittive idonee ad impedire il verificarsi di eventi violativi dei
diritti degli autori sui mezzi di comunicazione, ancorché non tipizzate»121.
Sebbene non vi sia un chiaro riscontro legislativo, l’Autorità richiama a favore
di tate tesi la c.d. teoria dei poteri impliciti122 «in base alla quale l’attività di
normazione
secondaria
troverebbe
piena
legittimità
ogniqualvolta
il
legislatore, invero di frequente, si limiti a dettare le finalità di un precetto,
delegando di fatto all’Amministrazione investita della norma appunto il potere
implicito di determinazione in concreto della competenza attribuita»123.
2.4
(Segue) I lineamenti del provvedimento e i profili critici
121
Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 1 Il diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, p. 15, cit., in www.agcom.it.
122
Si veda Capitolo II, paragrafo 1.1.
123
Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 1 Il diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, p. 16, cit., in www.agcom.it.
68
Nell’Allegato B della Delibera 668/10/CONS, l’Autorità illustra il suo
schema di regolamento, una proposta che ha origine nella necessità di trovare
un equilibrio tra i differenti interessi in gioco alla luce della più facile
violabilità dei diritti dei titolari dei contenuti attraverso i nuovi canali digitali e
delle nuove possibilità di accesso da parte dei cittadini ai contenuti stessi
offerte dallo sviluppo tecnologico.
Con questo intento l’AGCOM propone interventi sia a carattere promozionale
sia a carattere repressivo (di enforcement), entrambi finalizzati ad arginare il
fenomeno della pirateria online.
I primi interventi sono incentrati su una serie di misure positive quali:
l’educazione alla legalità e la promozione di attività informative sul corretto
utilizzo delle reti allo scopo di fornire una maggiore consapevolezza sulla
normativa che tutela il diritto d’autore e sui rischi derivanti dalla pirateria;
ancora, una più ampia proposta dell’offerta legale di contenuti fruibili a
condizioni di massima facilità grazie alla rimozione di determinate barriere,
come quelle relative alla circolazione delle opere su più mezzi trasmissivi o
quelle relative alle modalità di pagamento124.
Tra le proposte messe a consultazione pubblica figura anche l’istituzione
presso l’Autorità di un Tavolo tecnico tra tutti i soggetti interessati, con il
compito di approfondire le problematiche relative all’adozione e a una efficace
applicazione delle misure ipotizzate. Il Tavolo tecnico, in particolare, avrà
come obiettivi quelli di elaborare codici di condotta per gestori di siti Internet
e per i fornitori di servizi, promuovere accordi tra produttori e distributori per
semplificare l’iter di distribuzione di contenuti, realizzare campagne di
educazione alla legalità nella fruizione dei contenuti125.
124
Per la proposta completa e dettagliata si veda Allegato B alla Delibera n. 668/10/CONS, pp. 7-12,
in www.agcom.it.
125
Cfr. Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 3.8, p. 26, in www.agcom.it.
69
I secondi, invece, prevedono misure a garanzia del diritto d’autore online, c.d.
misure di enforcement, attraverso un particolare procedimento, di ispirazione
statunitense, che sia in grado di coniugare esigenze di semplicità ed efficacia
con quelle di celerità e proporzionalità e che, pertanto, possa ritenersi un
meccanismo alternativo al procedimento dinanzi all’Autorità giudiziaria.
Il modello cui si fa riferimento prende ispirazione dal c.d. notice and takedown, introdotto negli Stati Uniti dal Digital Millennium Copyright Act. Il
modello procedimentale proposto viene integrato con i poteri di vigilanza e di
garanzia dell’Autorità ed è attivabile su base volontaria. Nello specifico, esso
prevede la possibilità per l’Autorità, dopo una verifica in contraddittorio con le
parti, di adottare un ordine di immediata rimozione qualora, a seguito della
segnalazione di una violazione del copyright da parte del titolare del diritto al
gestore del sito o al fornitore del servizio media audiovisivo, non vi sia stata la
rimozione del contenuto in oggetto nel termine di quarantotto ore e si ritenga
pertanto violata la normativa in materia di diritto d’autore126.
L’ordine di rimozione può assumere una duplice veste: può trattarsi di una
semplice rimozione “selettiva”127, se volta a eliminare il solo elemento ritenuto
caricato in modo illecito; oppure può assumere la forma di una rimozione
“totale”, nel caso in cui tutti i contenuti del sito si rivelassero illeciti sotto il
profilo del diritto d’autore e quindi essere volta a inibire il nome del sito Web
o dell’indirizzo IP.
Inoltre, a seguito dell’ordine di rimozione, l’Autorità ha il compito di
monitorarne il rispetto e laddove venga rilevata una reiterata inottemperanza la
126
Schematicamente il procedimento si articola in cinque fasi: a) richiesta di rimozione dei contenuti
al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo da parte del titolare del copyright;
b) segnalazione all’Autorità in caso di mancata rimozione dei contenuti segnalati entro quarantotto
ore dall’inoltro della richiesta; c) verifica da parte dell’Autorità attraverso un breve contraddittorio
con le parti; d) ordine di rimozione in caso di accertamento della violazione; e) successivo
monitoraggio del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di nuove inottemperanze.
127
Per quanto riguarda i siti con server localizzati all’estero, la misura della rimozione selettiva è
particolarmente appropriata nei casi in cui non tutti i contenuti di un sito abbiano natura illecita e
siano ospitati su siti Internet fisicamente collocati in territorio italiano.
70
stessa potrà applicare le sanzioni previste dall’art. 1 comma 31 della legge
istitutiva (Legge n. 249/1997).
Come si legge nell’Allegato B della Delibera in esame128, il principale
vantaggio pratico di una procedura di questo tipo sarebbe di offrire una forma
di tutela semplice nei modi, celere e certa nei tempi e alternativa – e non
sostitutiva – rispetto a quella già in capo all’autorità giudiziaria.
Sebbene il vantaggio che tale procedura potrebbe produrre sia evidente,
permane un aspetto critico: un chiaro fondamento che giustifichi in capo
all’Autorità un potere amministrativo autoritativo, come quello di rimozione
“selettiva” o “totale”, previsto nell’Allegato B della Delibera n. 668/10/CONS.
Le misure c.d. di enforcement ipotizzate, di cui l’Autorità intende avvalersi,
risultano prive, infatti, di una espressa e specifica base legale; inoltre,
sembrano travalicare i limiti tracciati dal c.d. Decreto Romani in quanto intese
a estendersi a tutti i contenuti digitali protetti dalla legge sul diritto d’autore e
non solo ai servizi di media audiovisivi come, appunto, previsto dal decreto
legislativo n. 44 del 2010129.
Dalla stessa indagine conoscitiva, effettuata allo scopo di definire le possibili
azioni da porre in essere dall’AGCOM per la tutela del diritto d’autore e
consegnata nel febbraio 2011, è emersa la difficoltà di ricomprendere –
128
«Affinché la funzione di garanzia dell’Autorità sia realmente efficace è necessario che essa si snodi
attraverso una procedura estremamente semplice nei modi e celere e certa nei tempi. Solo in tal
modo si riuscirebbe a garantire ai titolari dei diritti una forma di protezione alternativa (e non
sostitutiva) rispetto a quella già offerta dall’Autorità giudiziaria. Ferma restando, infatti, l’azione di
repressione, anche sul piano penale, dello sfruttamento a scopo di lucro di opere dell’ingegno, di
appannaggio esclusivo della magistratura inquirente, il legislatore ha voluto introdurre meccanismi
alternativi di prevenzione e reazione agli illeciti, che però devono essere basati su strumenti
ragionevoli e proporzionati, contro chi consente di usufruire (anche solo per finalità meramente
private), senza averne diritto, di opere creative». Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 3.5.1, p.
13, cit., in www.agcom.it.
129
Cfr. ANNA PIROZZOLI, L’iniziativa dell’AGCOM sul diritto d’autore nelle reti di comunicazione
elettronica, AIC (Associazione Italiana dei Costituzionalisti), Rivista n. 2/2011, data di pubblicazione
28/06/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
71
legibus sic stantibus – un potere sanzionatorio tra i poteri attribuiti
all’Autorità.
Gli stakeholder e i comuni utenti della Rete non hanno mancato di evidenziare
alcuni profili di problematicità che hanno contribuito ad accendere il dibattito
sui lineamenti di provvedimento presentati dall’Autorità.
Innanzitutto, è stato sollevato il problema sulla legittimazione da parte
dell’AGCOM a porre in essere la procedura del notice and take down130.
Quanto disposto dell’art. 182-bis, punto di partenza dell’indagine sulle
effettive competenze dell’AGCOM, laddove attribuisce all’Autorità il potere
di vigilanza in materia di violazioni del diritto d’autore perpetrate attraverso le
reti di comunicazioni elettroniche, si limita a indicare quale fine ultimo di tale
attività quello di “prevenire” e “accertare” dette infrazioni, in concorrenza con
la SIAE. Le competenze chiaramente riconosciute in capo all’AGCOM,
pertanto, comprendono azioni finalizzate a evitare, in via preventiva, la
realizzazione di tali violazioni e l’organizzazione di ispezioni finalizzate
all’accertamento di violazioni sfuggite all’azione preventiva e, quindi,
realizzate.
L’esclusione di un potere sanzionatorio di tipo repressivo ex post delle
violazioni eventualmente accertate sembra, inoltre, avvalorato dalla norma,
richiamata dalla stessa indagine conoscitiva e posta dal successivo articolo, il
182-ter, «che fa obbligo agli ispettori (tutti, non solo quelli dell’Autorità) di
compilare il processo verbale delle violazioni accertate e di trasmetterlo agli
organi di polizia giudiziaria per le azioni di rito»131.
Pertanto, sebbene sia riconosciuta la limitata utilità del solo potere di vigilanza
(al massimo di accertamento) non accompagnato da un adeguato potere
sanzionatorio, è evidenziata l’assenza di un ancoraggio normativo che
130
Da notare che la procedura del notice and take down è prevista dalle normative europee solo a
seguito di richiesta da parte dell’autorità giudiziaria.
131
Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, Capitolo 1, p. 14,
cit., in www.agcom.it.
72
giustifichi tale potere. Questo, insieme al timore che dietro la normativa sul
copyright si possa nascondere un’azione di censura, il motivo che ha esposto a
numerose critiche espresse nel corso della consultazione pubblica la proposta
dell’AGCOM, nello specifico la parte inerente alla facoltà di porre in atto
misure di enforcement. Sono state soprattutto queste a suscitare un ampio
dibattito tra gli addetti ai lavori ma anche – e soprattutto – tra gli utenti del
Web.
3
Il passo indietro dell’Autorità
3.1
La Delibera 398/11/CONS: il nuovo schema di regolamento
Il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,
presieduto da Corrado Calabrò, dopo gli esiti della discussa Delibera
668/10/CONS contenente la disciplina sugli strumenti di tutela del diritto
d’autore online con procedura di rimozione dei contenuti digitali, tenendo
conto delle considerazioni e delle critiche avanzate dalle parti nella fase di
consultazione pubblica, ha approvato un nuovo schema di regolamento132,
rielaborato dal precedente, contenuto nell’“Allegato A” della Delibera
398/11/CONS il 6 luglio 2011 dal titolo Consultazione pubblica sullo schema
di regolamento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica133.
132
Lo schema di regolamento è stato rielaborato a seguito della consultazione pubblica sui
lineamenti di provvedimento che ha visto la partecipazione di cinquantacinque soggetti in
rappresentanza, a vario titolo, delle diverse comunità e gruppi di interesse. L’AGCOM ha comunicato
l’approvazione dello schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica con un comunicato stampa (testo integrale in www.agcom.it) dove è stato
evidenziato che l’approvazione è avvenuta a maggioranza dei suoi membri, con un voto contrario e
un astenuto.
133
Il testo integrale della Delibera è disponibile in www.agcom.it.
73
Il testo propone nuovamente una doppia articolazione con una prima parte
della proposta rivolta a iniziative di carattere promozionale e una seconda
parte dedicata alle c.d. misure di enforcement.
Dalle osservazioni intervenute in fase di consultazione del primo testo
predisposto con Delibera 668/10/CONS, si è attestato il parere favorevole
della maggior parte dei partecipanti alle audizioni per quanto riguarda le
iniziative volte allo sviluppo dell’offerta legale di contenuti digitali e alla
promozione effettiva dell’accesso ai contenuti da parte degli utenti134.
L’insieme dei provvedimenti con funzione a carattere propulsivo, adottati
dalla precedente Delibera, mantiene pertanto, nel complesso, l’intento già
delineato135.
Nella medesima ottica è sempre prevista l’istituzione di un Tavolo tecnico
presso l’Autorità, al quale saranno invitate a partecipare tutte le categorie
interessate e le associazioni di consumatori e utenti.
Una seconda parte del provvedimento riguarda invece, ancora una volta, le
azioni di enforcement a tutela del diritto d’autore online. Questa la parte più
discussa e che ha sollevato maggiori critiche e osservazioni contrastanti e sulla
quale l’AGCOM ha operato alcune parziali modifiche a seguito della prima
fase di consultazione.
134
A tale scopo, l’Autorità si è impegnata a predisporre un’apposita sezione sul proprio sito Internet
per favorire la conoscibilità e l’accesso ai servizi che consentono la fruizione legale di contenuti
protetti dal diritto d’autore.
135
Gli obiettivi da raggiungere sono: promozione dell’offerta legale tramite l’individuazione di misure
di sostegno allo sviluppo dei contenuti digitali e delle soluzioni idonee alla riduzione
delle barriere normative; elaborazione di codici di condotta dei gestori dei siti e dei fornitori di servizi
di media audiovisivi e radiofonici; promozione di accordi tra produttori e distributori per la riduzione
delle finestre di distribuzione, e la messa a disposizione di contenuti con modalità di acquisto
semplificate e a costi contenuti; promozione di accordi tra operatori volti a semplificare la filiera di
distribuzione dei contenuti digitali relativi alle nuove modalità di sfruttamento favorendo l’accesso ai
contenuti premium; individuazione di criteri e procedure per l’adozione di accordi collettivi di
licenza; realizzazione di campagne di educazione alla legalità nella fruizione dei contenuti;
osservatorio per monitorare i miglioramenti della qualità e le riduzioni dei prezzi dell’offerta legale di
contenuti digitali. Cfr. Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, art. 4, in www.agcom.it.
74
Per quanto riguarda le misure di rimozione è stata riscontrata una
considerevole diversità di opinioni in merito alla proposta avanzata
dall’Autorità: «le posizioni degli stakeholder che hanno prestato il loro
contributo presentano, infatti, considerevoli divergenze, riconducibili alla
distanza degli interessi di cui sono portatori»136. Gli aspetti maggiormente
evidenziati come problematici sono stati quelli relativi ai tempi di rimozione
del contenuto che violi il diritto d’autore, secondo la procedura del notice and
take down.
La procedura si articola in due fasi: una relativa al procedimento dinanzi al
gestore del sito e la seconda relativa al procedimento dinanzi all’AGCOM.
Originariamente, in caso di pretesa fondata, è stato previsto un tempo di
rimozione di quarantotto ore da parte del gestore del sito o del fornitore del
servizio di media audiovisivo o radiofonico che abbia ricevuto la segnalazione
da parte di un soggetto legittimato. Il nuovo schema propone, invece, un
tempo più ampio, nello specifico di quattro giorni.
Inoltre, qualora il contenuto oggetto della segnalazione sia stato caricato da
terzi, il soggetto cui sia stata trasmessa la richiesta di rimozione, può
comunicarlo all’uploader137, il quale ha la facoltà di presentare le proprie
controdeduzioni e valersi della c.d. opposizione alla rimozione selettiva138
136
«Analizzando le diverse posizioni, il giudizio di alcuni in merito all’efficacia della procedura appare
generalmente favorevole, sebbene siano emerse precise istanze di integrazione e correzione
dell’intervento proposto. Altri si sono dimostrati favorevoli in linea di principio all’introduzione di
sistemi alternativi di prevenzione e repressione, basati su sanzioni graduali, ragionevoli e
proporzionate, nei confronti dei soggetti che pongono in essere violazioni della normativa sul diritto
d’autore nelle forme considerate dal documento sottoposto a consultazione pubblica. La procedura
di enforcement delineata dall’Autorità incontra il generale apprezzamento da parte di alcuni
partecipanti. D’altro canto, la valutazione da parte di altri del modello procedimentale del notice and
take-down è complessivamente sfavorevole, mentre alcuni rispondenti hanno manifestato
perplessità, pur apportando numerosi spunti di riflessione. Unanimemente negativa è la valutazione
data da alcuni in merito alla procedura di segnalazione e rimozione», Delibera 398/11/CONS,
Consultazione pubblica, p. 35, cit., in www.agcom.it.
137
Come definito nella Delibera 398/11/CONS, art. 1 Definizioni, lett. n.: «“uploader”: ogni persona
fisica o giuridica che rende disponibile al pubblico contenuti su reti di comunicazione elettronica».
138
Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia di tutela del diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Sezione I, art. 7, in www.agcom.it.
75
(counter
notice)
ove
ritenga
che
il
contenuto
sia
stato
rimosso
ingiustificatamente.
Anche il termine per il contraddittorio dinnanzi all’Autorità ha subito modifica
e dai cinque giorni precedentemente indicati è stato portato a dieci giorni:
qualora l’esito della procedura del notice and take down risulti insufficiente ai
fini della tutela del diritto, la parte lesa potrà rivolgersi all’Autorità (come
previsto dalla seconda fase della procedura in esame). L’AGCOM, a seguito di
un contraddittorio trasparente della durata di dieci giorni, potrà impartire nei
successivi venti giorni (suscettibili di prorogabilità di altri quindici nel caso in
cui sia necessario svolgere ulteriori approfondimenti istruttori) un ordine di
rimozione selettiva dei contenuti illegali o, rispettivamente, del loro ripristino.
In caso di mancato rispetto dell’ordine, l’AGCOM potrà impartire le sanzioni
amministrative pecuniarie previste dalla Legge istitutiva (L. n. 249 del 31
luglio 1997)139.
Un altro punto della Delibera 668/10/CONS su cui si sono concentrate
osservazioni e critiche concerne l’attività di risoluzione delle controversie che
l’AGCOM intende esercitare. In merito alcuni soggetti si sono dichiarati
favorevoli allo svolgimento di un ruolo di risoluzione delle controversie da
parte dell’Autorità, «ritenendolo uno strumento utile a evitare cause
giudiziarie sia tra operatori sia tra operatori e utenti, in coerenza con le
competenze già attribuite all’Autorità dalla sua legge istitutiva»140.
Chi ha opposto critiche alla proposta, invece, lo ha fatto basandosi sull’idea
che «l’adozione di un siffatto ruolo di mediazione da parte dell’Autorità
contrasti con i poteri dell’Autorità giudiziaria ordinaria, unica competente alla
tutela giurisdizionale dei diritti e alla risoluzione delle controversie»141 e,
139
Cfr. VINCENZO DE LUCA, Diritto d’autore e schema di regolamento AGCOM: il punto, p. 7., in
www.comparazionedirittocivile.it.
140
Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica, p. 5, cit., in www.agcom.it.
141
Ibidem, p. 5, cit.
76
quindi, sulla volontà di contrastare la possibilità di un’arbitraria sostituzione
del Garante alla competenza della Magistratura.
In risposta ai dubbi sollevati, nella Delibera 398/11/CONS viene evidenziata
l’assoluta preminenza della sede giudiziaria. L’Autorità si preoccupa, inoltre,
di chiarire che la procedura prevista è alternativa e non sostitutiva a quella
giudiziaria – come era nel testo precedente – per cui adire la via giudiziaria
bloccherà la procedura amministrativa.
Infine, viene ricordato che i provvedimenti adottati dall’Autorità saranno
impugnabili davanti al TAR Lazio.
È venuta meno anche la predisposizione di una black list – che in fase di
consultazione è stata frequentemente indicata come inefficace e di difficile
implementazione – poiché l’Autorità ha ritenuto di non includere negli
interventi di propria competenza alcuna misura di inibizione ai siti, italiani ed
esteri. Per quanto concerne, nello specifico, i provvedimenti nei confronti di
soggetti localizzati all’estero, l’Autorità avrà il solo compito di richiamare i
gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore e richiedere la
rimozione del contenuto illegale. Ove la violazione persista nonostante la
richiesta di rimozione, l’Autorità potrà segnalare il caso all’Autorità
giudiziaria per gli adempimenti di competenza142. Il compito dell’AGCOM nei
casi suddetti è limitata, pertanto, alla segnalazione alla magistratura per i
provvedimenti di competenza.
Appare possibile, in tal caso, che si configuri una disparità tra i siti italiani e
quelli esteri, per cui i secondi sarebbero favoriti in quanto sfuggirebbero
all’ordine di rimozione dell’Autorità, ordine presidiato da severe sanzioni.
142
Cfr. Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia di tutela del diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, Sezione II, art. 14, in www.agcom.it.
77
3.2
(Segue) La disciplina del fair use: eccezioni e limitazioni al
diritto d’autore
Anche il nuovo schema di regolamento, come avvenuto per la Delibera
668/10/CONS, è stato sottoposto a una nuova fase di audizioni, della durata di
sessanta giorni dalla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, con l’obiettivo
di acquisire tutte le proposte e le osservazioni dei soggetti interessati e di
consentire in tal modo un’occasione aggiuntiva di confronto sul testo tra le
parti interessate143.
Uno dei punti dello schema di regolamento maggiormente dibattuto riguarda
la previsione di un sistema di fair use, ossia l’uso consentito di opere protette
da diritto d’autore al ricorrere di determinate condizioni, basato sulle eccezioni
previste dalla legge sul diritto d’autore, oggetto di critica in sede di
consultazione.
Un aspetto fondamentale da prendere in considerazione quando si affronta il
tema della cultura sul Web e delle problematiche relative alla tutela del diritto
d’autore online, concerne la regolamentazione delle eccezioni e delle
limitazioni nel Web stesso.
L’attenzione si sposta, dunque, sulla valutazione dell’illiceità, in quanto non si
tratta solo di analizzare quali contenuti sono soggetti a diritti d’autore altrui
ma, piuttosto, di contemperare le esigenze e i diritti di due parti in causa,
143
Nel corso della consultazione sono altresì intervenute le interlocuzioni con gli Uffici della
Commissione europea a seguito della notifica della delibera n. 398/11/CONS ai sensi della c.d.
direttiva trasparenza (98/34/CE). In conformità a tale direttiva, infatti, gli Stati membri sono tenuti a
notificare i progetti delle regolamentazioni tecniche relative ai prodotti e ai servizi della società
dell’informazione, ivi incluse le procedure amministrative, alla Commissione e agli altri Stati membri
prima che queste siano formalmente introdotte nelle legislazioni nazionali. Gli altri Stati membri e la
Commissione possono presentare osservazioni in merito alla compatibilità con il diritto comunitario
entro un periodo di tre mesi dalla notifica. Nelle more che questi si esprimano, lo Stato che ha
notificato lo schema di provvedimento deve astenersi dall’adottarlo in modo definitivo (c.d. periodo
di standstill), pena l’avvio di una procedura di infrazione. Di tali osservazioni gli Stati membri devono
tenere conto al momento della redazione del provvedimento definitivo.
Lo schema di regolamento, inoltre, è stato notificato anche al World Intellectual Property
Organization (WIPO), l’organizzazione mondiale per la tutela della proprietà intellettuale.
78
atteso che esistono delle specifiche eccezioni al diritto d’autore che in alcuni
casi permettono l’uso di contenuti protetti senza il consenso del titolare del
diritto.
Il riferimento all’istituto del fair use, di derivazione americana, pone maggiore
visibilità su quelle eccezioni al diritto d’autore che, pur presenti nel nostro
ordinamento, raramente vengono fatte oggetto di discussioni con le grandi
aziende.
L’Autorità, già nel comunicato tramite cui è stata notificata l’avvenuta
approvazione dello schema di regolamento con Delibera 398/11/CONS, fa
presente che la procedura del notice and take down non riguarderà, sulla base
del principio del fair use, «i siti non aventi finalità commerciale o scopo di
lucro; o l’esercizio del diritto di cronaca, commento, critica o discussione; o
l’uso didattico e scientifico; o la riproduzione parziale, per quantità e qualità,
del contenuto rispetto all’opera integrale che non nuoccia alla valorizzazione
commerciale di questa»144.
Tali eccezioni al diritto d’autore sono già previste dalla Legge n. 633 del 1941
(LDA) dagli articoli 65 e 70 i quali saranno necessariamente tenuti in
considerazione durante l’attività istruttoria da parte dell’Autorità e che
andranno letti anche alla luce delle norme in materia di libertà di esercizio del
diritto di cronaca, commento e discussione145.
Come ha fatto notare l’Autorità nel testo di Consultazione pubblica, dal
quadro normativo vigente146 «emerge una sostanziale sovrapponibilità tra la
nozione di libertà di cronaca e fair use ai fini dell’esercizio delle competenze
dell’Autorità, essendo previsti: 1) il limite connesso al fine esclusivamente
144
Nel medesimo modo, le eccezioni previste nel comunicato sono state riportate dall’art. 10 comma
1, Allegato A alla Delibera 398/11/CONS.
145
Cfr. Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica, p. 44, in www.agcom.it.
146
Tenuto conto che l’Autorità è competente ai sensi dell’art. 32-quater del Testo unico in ordine ai
brevi estratti di attualità, come attuato dal regolamento dell’Autorità adottato con delibera n.
667/10/CONS, e dell’art. 5 del decreto legislativo 9 gennaio 2008 n. 9 in ordine alla cronaca sportiva,
come attuato dai regolamenti adottati dall’Autorità con delibere nn. 405/09/CONS e 406/09/CONS.
79
informativo, 2) il limite del diritto esclusivo dell’opera protetta, 3) i limiti
quanto a durata minima e embargo orario rispetto all’opera protetta e 4) il
limite della salvaguardia del valore dell’opera protetta»147. Al fine di
avvalorare tale assunto, è stato inserito un chiaro riferimento agli articoli 65 e
70 della Legge sul diritto d’autore all’interno dello schema di regolamento.
La disciplina sul diritto d’autore prevede espressamente una serie di ipotesi
per le quali un’opera protetta può comunque essere utilizzata senza il previo
consenso dell’autore o del titolare del diritto connesso (ad esempio l’editore).
Queste ipotesi, definite eccezioni, sono a tutti gli effetti delle limitazioni al
diritto d’autore. Il principio del fair use trova la sua importanza in
considerazione del fatto che in assenza di un suo generale riconoscimento non
sarebbero possibili l’insegnamento, la diffusione della cultura, il progresso
scientifico, tutti elementi essenziali per la società148.
Lo schema di regolamento AGCOM all’articolo 9 comma 3 prevede che
l’Autorità, o più esattamente la Direzione, “ove ravvisi la fondatezza della
pretesa sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti oggetto della
segnalazione e ove non risultino soddisfatte le eccezioni di cui agli articoli 65
o 70 della Legge sul diritto d’autore secondo i criteri di cui all’articolo 10,
notifica l’avvio del procedimento al gestore del sito o al fornitore di servizi di
media audiovisivo o radiofonico”. L’Autorità, dunque, è tenuta a verificare se
sussistano gli estremi per applicare le eccezioni di cui agli articoli 65 o 70
della Legge n. 633 del 1941 (L.D.A.), ovvero le utilizzazioni libere.
147
Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica, p. 44, cit., in www.agcom.it.
In particolare, nell’ordinamento italiano tali eccezioni sono richiamate dall’art. 9 della
Costituzione, laddove precisa che “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca
scientifica e tecnica”, e dall’art. 33 che evidenzia come “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è
l’insegnamento”. Senza dimenticare l’art. 21 che riguarda la libertà di manifestazione del pensiero e
afferma che “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo
scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Inoltre, tali eccezioni sono richiamate dall’articolo 27 della
Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, secondo il quale “ogni individuo ha diritto di prendere
parte liberamente alla vita culturale della comunità, di godere delle arti e di partecipare al progresso
scientifico ed ai suoi benefici”.
148
80
Sebbene una delle maggiori critiche mosse alla Delibera 668/10/CONS era
data dal fatto che non tenesse conto delle eccezioni al diritto d’autore, in
particolare del principio del fair use, cioè tutte quelle utilizzazioni libere di
contenuti protetti dal diritto d’autore consentite in presenza di alcuni precisi
elementi, osservazioni negative non sono mancate all’impegno dell’Autorità
nella declinazione del c.d. fair use.
Innanzitutto una delle principali critiche colpisce l’inciso “secondo i criteri di
cui all’articolo 10” il quale, a parere dell’autore della critica149, farebbe
pensare che l’AGCOM, nella valutazione sulla applicabilità o meno delle
eccezioni previste debba tenere conto non tanto di quanto disposto dalle norme
primarie e dalla giurisprudenza ma, piuttosto, di quanto stabilito dalla stessa
all’articolo 10.
In realtà l’articolo 10 altro non fa che richiamare genericamente gli elementi
presenti negli articoli 65150 e 70151 della normativa sul diritto d’autore,
149
Avvocato Fulvio Sarzana di Sant’Ippolito (Studio Legale Sarzana & Associati), Una disciplina tra luci
e ombre, articolo su Letter@gcom n. 3/2011, pp. 12 e 13, in www.agcom.it.
150
Art. 65 Legge n. 633/41: “1. Gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso,
pubblicati nelle riviste o nei giornali, oppure radiodiffusi o messi a disposizione del pubblico, e gli
altri materiali dello stesso carattere possono essere liberamente riprodotti o comunicati al pubblico
in altre riviste o giornali, anche radiotelevisivi, se la riproduzione o l'utilizzazione non è stata
espressamente riservata, purché si indichino la fonte da cui sono tratti, la data e il nome dell'autore,
se riportato”. “2. La riproduzione o comunicazione al pubblico di opere o materiali protetti utilizzati
in occasione di avvenimenti di attualità è consentita ai fini dell'esercizio del diritto di cronaca e nei
limiti dello scopo informativo, sempre che si indichi, salvo caso di impossibilità, la fonte, incluso il
nome dell'autore, se riportato”.
151
Art. 70 Legge n. 633/41: “1. Il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera e
la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, nei limiti
giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all'utilizzazione economica dell'opera;
se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l'utilizzo deve inoltre avvenire per finalità
illustrative e per fini non commerciali”. “1-bis. È consentita la libera pubblicazione attraverso la rete
internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o
scientifico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro. Con decreto del Ministro per i
beni e le attività culturali, sentiti il Ministro della pubblica istruzione e il Ministro dell’università e
della ricerca, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, sono definiti i limiti all’uso
didattico o scientifico di cui al presente comma”. “2. Nelle antologie ad uso scolastico la riproduzione
non può superare la misura determinata dal regolamento, il quale fissa la modalità per la
determinazione dell'equo compenso”. “3. Il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere
sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell'opera, dei nomi dell'autore, dell'editore e, se si
tratti di traduzione, del traduttore, qualora tali indicazioni figurino sull'opera riprodotta”.
81
precisandone più che integrandone il contenuto e ponendo maggiore enfasi
sulla necessità di un utilizzo non commerciale delle opere.
Ciò che inoltre viene fatto notare è quanto poco dettagliato sia il contenuto
delle norme prese in considerazione, indi per cui la difficoltà di stabilire come
sarà definito un sito commerciale oppure didattico o, in particolare, quale sia
l’effettiva quantità consentita alla diffusione dell’opera integrale che non
pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera e giustifichi il fair
use.
A quanto detto si aggiunge la difficile applicabilità di un istituto di derivazione
statunitense all’interno dell’ordinamento giuridico italiano152.
Nonostante le criticità il Presidente Corrado Calabrò non ha mancato di
evidenziare gli aspetti positivi ricordando come, in tal modo, venga assicurata
«piena garanzia dei diritti di cronaca, di commento, di discussione, di
diffusione a fini didattici e scientifici, nonché di ogni altro uso non lesivo
dell’utilizzazione dei contenuti (c.d. fair use che non incida sulla
valorizzazione commerciale dell’opera)».
In definitiva, quello che ancora una volta si presenta come il problema
principale da risolvere è la mancanza di chiarezza delle norme, cosa che
determina una profonda incertezza nella loro attuazione e rende di scarsa
immediatezza e di difficile applicazione il principio del fair use.
3.3
(Segue) Il dibattito sulla Rete
152
«L’inesistenza nel nostro ordinamento del valore giuridico dei precedenti e della funzione
“creatrice” della giurisprudenza diversamente dal sistema giudiziario anglosassone difficilmente però
permetterà l’ingresso del “fair-use all’italiana” nei nostri tribunali, a cui la delibera attribuisce
comunque l’ultima istanza in caso di impugnazione dei provvedimenti dell’Autorità». Avvocato Fulvio
Sarzana di Sant’Ippolito (Studio Legale Sarzana & Associati), Una disciplina tra luci e ombre, cit.,
articolo su Letter@gcom n. 3/2011, pp. 12 e 13, in www.agcom.it.
82
Nei mesi antecedenti alla sua adozione il nuovo schema di regolamento
sul diritto d’autore ha sollevato un ampio confronto tra favorevoli e contrari
all’iniziativa dell’AGCOM contro la pirateria online.
Come ha voluto evidenziare il presidente Corrado Calabrò nella Relazione
annuale, la necessità di adottare provvedimenti idonei a combattere il
fenomeno della pirateria online si è resa ancor più rilevante, dato che l’Italia
sembra aver ottenuto due primati tutt’altro che positivi: è agli ultimi posti del
ranking dei Paesi europei sul fronte dell’accesso a Internet (seguita solo da
Spagna, Portogallo, Grecia, Romania e Bulgaria) e ai primi posti a livello
mondiale per la pirateria, tanto che il nostro bel Paese è stato inserito dal
Governo degli Stati Uniti nella watch list della Special 301 (documento
elaborato dallo US Trade Office per valutare l’efficacia della tutela della
proprietà intellettuale nei vari paesi del mondo) tra i Paesi dove è maggiore
l’incidenza della pirateria informatica e audiovisiva, proprio a causa
dell’impossibilità di implementare una procedura di enforcement 153.
Alla luce di quanto già evidenziato nei lineamenti di provvedimento,
l’Autorità ha ritenuto di poter confermare la ricostruzione delle competenze in
capo alla stessa, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale già
ricostruito nella precedente Delibera 668/10/CONS154.
Riportato nuovamente il quadro normativo e giurisprudenziale italiano di
riferimento, quindi, l’Autorità ha dato spazio alle iniziative regolamentari di
altri Stati membri che si sono segnalati per interventi recenti in materia di
153
Cfr. Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet
in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della
Repubblica, in www.agcom.it.
154
I pilastri normativi di riferimento: Legge 31 luglio 1997 n. 249, Istituzione dell'Autorità per le
garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo; Legge 22
aprile 1941 n. 633 recante Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio e
successive modificazioni, in particolare l’art. 182-bis introdotto dall’art. 11 della legge 18 agosto
2000 n. 248; Decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 70 recante Attuazione della direttiva 2000/31/CE
relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con
particolare riferimento al commercio elettronico in particolare gli artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e
16, comma 3; Decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 44 di modifica al Testo Unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici, in particolare l’art. 32-bis.
83
diritto d’autore e alle iniziative in ambito comunitario «al fine di collocare
l’azione italiana all’interno del dibattito in corso nel contesto europeo»155.
L’Autorità ha poi esposto le critiche e le osservazioni principali avanzate dai
soggetti intervenuti in ordine ai vari punti toccati dallo schema di regolamento
adottato con la precedente Delibera 668/10/CONS, dando in seguito le sue
osservazioni.
Il quadro emerso ha messo in luce un generale accordo sulle iniziative di
carattere promozionale. La maggior parte dei partecipanti alla consultazione è
risultata condividere ampiamente l’orientamento dell’Autorità e si è dichiarata
favorevole a iniziative volte, in particolare, alla promozione dell’offerta legale
sul mercato, all’educazione alla legalità con annessa individuazione delle
modalità di intervento riguardanti le possibili attività di informazione e
formazione destinate ai consumatori sui temi della fruizione di contenuti in
Rete.
Ancora una volta a destare maggiori perplessità sono state le misure di
enforcement, sulle quali i pareri dei partecipanti alle audizioni sono stati
piuttosto discordanti.
Al riguardo, l’Autorità ha ritenuto opportuno non includere negli interventi di
propria competenza la misura dell’inibizione dell’accesso ai siti, sia italiani
che esteri «al fine di fugare qualsiasi dubbio sulla proporzionalità e sui limiti
dei provvedimenti» che la stessa potrà assumere e «sul rapporto tra
l’intervento amministrativo e i preminenti poteri dell’Autorità giudiziaria»156.
Inoltre, precisa, «resta inteso che, qualora il soggetto decida di adire la via
giudiziaria, l’Autorità non darà al procedimento alcun seguito»157.
155
Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, p. 7, cit., in www.agcom.it.
156
Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di diritto
d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, p. 53, cit., in www.agcom.it.
157
Ibidem, p. 53, cit.
84
Lo stesso Presidente Corrado Calabrò ha dichiarato che si è giunti a un nuovo
schema di regolamento “attentamente riconsiderato”, dal quale sono state
eliminate ambiguità e possibili criticità per quanto concerne la proporzionalità
e i limiti dei provvedimenti dell’Autorità e il rapporto tra l’intervento
amministrativo e i preminenti poteri dell’Autorità giudiziaria.
Il Presidente, nel corso dell’audizione sulle recenti problematiche emerse nel
settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII°
e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica158, ha voluto evidenziare
che a orientare il progetto d’azione dell’AGCOM «è stato il bilanciamento tra
una rete libera e aperta e la protezione della proprietà intellettuale»159.
Non tutti, però, hanno condiviso il pensiero di Corrado Calabrò. L’adozione
del nuovo schema di regolamento, infatti, è stata preceduta da una vigilia
carica come non mai di tensione. Il provvedimento dell’AGCOM ha sollevato
un polverone di polemiche e l’Italia, come spesso accade, si è spaccata su due
fronti: uno che ha gridato alla “censura” con la convinzione che la nuova
disciplina leda la libertà della Rete e paventando le possibili conseguenze che
avrebbe la Delibera AGCOM160, e l’altro che ha invece apertamente sostenuto
l’Autorità161.
La protesta contro la Delibera dell’AGCOM si è trasformata, nei giorni appena
precedenti la sua adozione, in un vero e proprio movimento che dalla Rete è
158
Testo integrale in www.agcom.it.
Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in
materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della
Repubblica, p. 5, cit., in www.agcom.it.
160
Una per tutte, a esprimere viva preoccupazione è stata l’associazione Stati Generali
dell'Innovazione: «[…] ravvisiamo il rischio di un provvedimento non coerente con i poteri normativi
e d’intervento affidati all’Autorità, chiediamo all’AGCOM di garantire in ogni sua futura deliberazione
la massima salvaguardia dei diritti della persona e della collettività in relazione alle necessarie tutele
del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica». Cfr. Delibera Agcom: tutelare i diritti
degli autori, dei fruitori e degli editori, salvaguardare la libertà d’espressione e d’informazione in rete,
in www.key4biz.it.
161
A sostegno dell’AGCOM si è schierata anche la SIAE che ha lanciato un appello al quale hanno
aderito diverse personalità del mondo dello spettacolo e della musica. Cfr. Diritto d’autore: l’Agcom
prende tempo? Approvato schema di regolamento che verrà sottoposto a consultazione, in
www.key4biz.it.
159
85
arrivato alle strade del Paese, passando dagli appelli alle raccolte di firme e ai
sit-in. Alla base della mobilitazione l’idea che la Delibera AGCOM potesse
mettere a rischio non solo la libertà di espressione, di informazione e di
accesso alla conoscenza ma anche lo stesso funzionamento democratico delle
istituzioni.
L’allarmismo precedente all’approvazione, però, è stato forse eccessivo, se
pensiamo che con la Delibera 398/11/CONS è stato approvato non un testo
definitivo ma uno schema di regolamento – il risultato
di una
precedente consultazione pubblica indetta il 17 dicembre 2010 – anch’esso
sottoposto a una nuova fase di consultazione nel corso della quale le parti
interessate (in particolare, gli operatori del settore, i soggetti istituzionali e le
associazioni rappresentative degli utenti e consumatori) hanno potuto
presentare le proprie osservazioni.
A tranquillizzare gli animi avrebbe poi dovuto essere il venir meno di una
delle misure più temute (prevista nel precedente regolamento), come
evidenziato già nel comunicato stampa, ossia la possibilità che l’Autorità
impedisca l’accesso a un determinato sito Internet che abbia – effettivamente o
presuntivamente – violato le norme sul diritto d’autore.
Non da ultimo, è da tenere presente che l’iniziativa dell’Autorità si è posta
sulla scia dell’operato dell’Unione europea, da diverso tempo impegnata a
definire un quadro normativo in materia che tenga conto dell’attuale scenario
del mercato delle comunicazioni.
A dispetto di quanto si è commentato in Rete e di quanti hanno sostenuto
un’usurpazione di potere da parte dell’Authority, la soluzione proposta
dall’AGCOM – ha tenuto a precisare il Presidente nel corso dell’audizione
sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto
d’autore del 21 luglio 2011 – «rappresenta una soluzione mediana tra la libertà
86
della rete e il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale che, attraverso la rete,
vengono utilizzati»162.
Ciononostante restano ancora molti i nodi irrisolti e a tal proposito il
Presidente non ha mancato di dare un chiaro monito al legislatore, ponendo
l’accento sulla necessità di una visione legislativa d’insieme sulle norme
primarie sulle quali si fonda l’intervento dell’Autorità, al fine di garantire una
maggiore chiarezza e determinatezza riguardo ai poteri amministrativi di
quest’ultima163.
3.4
(Segue) Lo schema di regolamento AGCOM secondo il
Report 301 degli Stati Uniti
La camera di commercio americana in Italia, Amcham, ha dato una
valutazione positiva sull’operato dell’Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni e sull’approvazione della bozza di regolamento presentata con
Delibera 398/11/CONS.
Nei giorni appena precedenti all’approvazione dello schema di regolamento
AGCOM, le maggiori imprese musicali, cinematografiche e televisive
americane hanno raggiunto un’intesa con gli Internet Service Providers
statunitensi per una stringente cooperazione nella lotta alla pirateria digitale. A
tal fine, a Washington è stato siglato un importante accordo tra i principali
produttori di contenuti digitali, film, musica e Tv, con i maggiori service
providers per la tutela di materiale audio e video protetto dal diritto
d’autore164.
162
Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in
materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della
Repubblica, p. 5, cit., in www.agcom.it.
163
Cfr. Ibidem.
164
Si tratta di un accordo ufficiale tra tutte le industrie che producono contenuti digitali e i principali
operatori di telecomunicazione americani. Al progetto hanno collaborato: MPAA: Walt Disney
Studios Motion Pictures; Paramount Pictures Corporation; Sony Pictures Entertainment Inc.;
87
Secondo quanto stabilito nel nuovo accordo, gli utenti che accederanno a
servizi illegali per il download di materiale protetto dalle normative sul diritto
d’autore, saranno allertati direttamente dai providers Internet mediante degli
avvisi informativi (copyright alerts) che evidenzieranno l’azione illecita che si
sta compiendo. Alla base di tale iniziativa vi è stato lo scopo di educare i
consumatori a un sicuro e legale sistema di downloading; a tal fine, inoltre, è
stato istituito un Centro per l’informazione sul copyright per sostenere
l’implementazione del nuovo sistema e incrementare l’educazione dei
consumatori sull’importanza del diritto d’autore.
Essendo lo schema di regolamento AGCOM in linea con quanto predisposto
nell’accordo siglato a Washington, nel 2011 Special 301 Report165 è stato
preso atto degli sforzi fatti dal nostro Paese nel corso del 2010 per garantire il
rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.
Sebbene l’Italia sia rimasta nella Watch list statunitense dei Paesi dove la
pirateria online è maggiormente diffusa, è stata manifestata una generica
valutazione positiva dei progressi fatti in direzione di un’efficace lotta al
fenomeno in questione. In particolare, un giudizio favorevole è stato espresso
sulla previsione, da parte dell’Authority italiana, di una maggiore
cooperazione tra le forze di polizia nell’azione di contrasto contro alcuni tipi
di violazione dei diritti di proprietà intellettuale (IPR, Intellectual Property
Rights).
Nel Report, inoltre, l’ambasciatore Ronald Kirk, ha posto un accento positivo
sulle maggiori possibilità di tutela che il regolamento proposto dall’AGCOM
Twentieth Century Fox Film Corporation; Universal City Studios LLC; e Warner Bros Entertainment.
RIAA: Universal Music Group Recordings; Warner Music Group; Sony Music Entertainment; EMI
Music North America. ISP: AT&T, Cablevision Systems, Comcast, Time Warner Cable e Verizon.
IFTA che rappresenta produttori e distributori indipendenti di film e programmi televisivi. A2IM che
raccoglie 283 etichette musicali sparse su tutto il territorio statunitense.
165
Ambassador Ronald Kirk, Office of the United States Trade Representative, in www.ustr.gov.
88
potrebbe offrire agli aventi diritto proponendo un’azione effettiva per limitare
in modo efficace le violazioni della proprietà intellettuale166.
Gli Stati Uniti, come è stato dichiarato nel Report, hanno accolto con favore i
recenti sforzi italiani per affrontare la pirateria su Internet e le misure
prospettate nello schema di regolamento volte a ovviare a questo problema.
Ronald Kirk, inoltre, ha affermato che gli Stati Uniti incoraggiano l’Italia ad
affrontare altre questioni problematiche inerenti ai diritti di proprietà
intellettuale e che continueranno a lavorare con il nostro Paese per proseguire
la lotta già intrapresa contro la pirateria online.
Nonostante i più recenti passi in avanti compiuti al fine di contrastare la
violazione della proprietà intellettuale su Internet, gli Stati Uniti si sono
dichiarati preoccupati del fatto che l’applicazione generale della normativa sul
diritto d’autore contro la pirateria online continui a essere insufficiente e che il
fenomeno non veda una netta diminuzione, continuando così a danneggiare
gravemente il mercato legittimo per la distribuzione di opere protette da
copyright.
L’ambasciatore infine ha incoraggiato l’Italia a garantire una tempestiva
approvazione delle disposizioni contenute nella proposta di regolamento
AGCOM che introdurrebbero un adeguato meccanismo contro il downloading
illegale di materiale protetto da diritto d’autore e ogni altra forma di pirateria
su Internet, in modo da contrastare in breve tempo il fenomeno della pirateria
online e ridurne i danni apportati al mercato legale di contenuti protetti.
Il Presidente di Amcham, Vittorio Terzi, si è pronunciato in egual modo
sull’operato dell’Autorità Garante dichiarando che anche il Dipartimento per il
commercio USA (USTR) auspicava una rapida approvazione del regolamento
per il contrasto alla pirateria online e che questo, «una volta approvato,
[trovasse] una puntuale applicazione e laddove passi per l’autorità giudiziaria,
166
«Specifically, proposed regulations by the Italian Communications Authority (AGCOM) could
provide rights holders with an avenue to curb IPR violations online in an effective manner», 2011
Special 301 Report, p. 36, cit., in www.ustr.gov.
89
come nel caso dei siti illegali all’estero, questo avvenga con rapidità,
consentendo alle imprese che investono in Italia, di godere di un efficace
sistema di contrasto alla contraffazione digitale»167.
4
Gli sviluppi successivi
4.1
Che fine ha fatto il regolamento AGCOM?
A fine novembre 2011 si è tenuto in Francia, ad Avignon, il Forum “La
cultura nell’era digitale” che ha visto come protagonista l’allora Presidente
francese Nicolas Sarkozy, il quale, valutato il successo della legge Hadopi ha
auspicato una sua estensione anche alla pirateria dei contenuti in streaming,
oltre a quella già prevista per il file sharing e il peer-to-peer.
Se Sarkozy si è dichiarato soddisfatto dei risultati ottenuti a seguito
dell’emanazione e attuazione dell’Hadopi – spiegando che grazie all’azione
dell’Autorità Garante francese, «la pirateria sulle reti P2P è diminuita del
35%»168 – non è stato altrettanto soddisfatto il commissario dell’AGCOM
Stefano Mannoni, anch’egli presente ad Avignon, riguardo alla mancata
167
Diritto d’autore: per la Camera di Commercio USA: “Delibera Agcom un passo avanti, ma
necessarie misure efficaci”, 14 luglio 2011, in www.key4biz.it.
168
Cfr. Pirateria, Sarkozy annuncia Hadopi 3 contro lo streaming illegale. Stefano Mannoni (Agcom):
‘Tutelare subito il copyright’, in www.key4biz.it.
90
tempestività nell’approvazione dello schema di regolamento da parte
dell’Authority italiana.
Il commissario dell’AGCOM ha accolto favorevolmente quanto espresso da
Sarkozy, ritenendo che il Presidente della Repubblica francese abbia dato una
chiara rotta all’Europa nella lotta contro la pirateria online e ha auspicato il
sostegno del Governo italiano e della Commissione europea nell’attuazione
del regolamento AGCOM contro la pirateria169.
Le notizie trapelate nei mesi immediatamente successivi ben hanno alimentato
il dibattito sulla necessità di intervenire nella disciplina del diritto d’autore in
relazione alle reti di comunicazione elettronica e sulla – per alcuni
malaugurata – possibilità che l’Authority italiana facesse un passo indietro
nell’adozione del regolamento.
L’evenienza di abbandono della Delibera da parte dell’AGCOM è stata
fortemente criticata da chi ha visto in tale ipotesi un chiaro via libera alla
contraffazione e alla pirateria online. Uno fra tutti, il presidente di
Confindustria Cultura Italia170, Marco Polillo, il quale, ricordando che l’Italia è
nella Watch list statunitense per l’elevata diffusione del fenomeno della
pirateria online e ancora sotto osservazione, non ha mancato di evidenziare la
quasi certa ricaduta del nostro Paese nella lista nera degli Stati che favoriscono
l’aggressione alla proprietà intellettuale.
Secondo il Presidente di Confindustria Cultura Italia, abbandonare il
regolamento con il quale si è, non senza difficoltà, tentato di individuare
procedure efficaci per tutelare l’industria della cultura e della creatività
169
«Non vi è industria culturale senza protezione intransigente del diritto d’autore, non vi è diritto
d’autore senza lotta alla pirateria». Per Mannoni «Tutti coloro che si sono opposti finora all’adozione
di una regolamentazione efficace della protezione del diritto d’autore sul web non hanno più alibi: né
la gazzarra della sedicente democrazia del web, né gli interessi di bottega dei motori di ricerca e di
chi vuole praticare il free-riding a spese dell’operosità altrui, né la miopia degli internet service
providers», in Pirateria, Sarkozy annuncia Hadopi 3 contro lo streaming illegale. Stefano Mannoni
(Agcom): ‘Tutelare subito il copyright’, in www.key4biz.it.
170
Cfr. Diritto d’autore: Confindustria Cultura, Delibera AGCOM insabbiata?, articolo de 29 febbraio
2012, in www.primaonline.it.
91
italiana dagli attacchi dell’industria criminale della contraffazione, «che
spaccia in rete prodotti sottratti illegalmente ai legittimi proprietari»171,
vorrebbe dire abbandonare più di due anni di lavoro nell’ordine di
contrastare la pirateria online e di porre le basi per lo sviluppo dei contenuti
digitali in Rete.
Inoltre, Polillo, nel trovare ciò che spingerebbe l’Authority all’insabbiamento
del regolamento, ha parlato addirittura di «campagne demagogiche promosse
dalla lobby pro-pirateria che purtroppo sembra aver fatto breccia anche tra
alcuni Parlamentari»172, facendo probabile riferimento anche alla lettera
indirizzata all’AGCOM da Vincenzo Vita (Pd), Felice Belisario (IDV), Marco
Perduca (Radicali) e Flavia Perina (FLI), con la quale i deputati chiedevano il
rispetto dei ruoli.
Nella lettera inviata all’Authority, infatti, i quattro parlamentari hanno
espresso preoccupazione per «un possibile conflitto tra la centralità e la
esclusiva competenza del Parlamento in materia legislativa e il lavoro
dell’AGCOM»173 con l’intento di sottolineare all’Autorità Garante che spetta
solo all’Assemblea legislativa tradurre il confronto avviato in norme primarie
e, a tal proposito, si sono detti soddisfatti per la sospensione da parte
dell’Autorità del regolamento sul diritto d’autore in attesa della pronuncia del
Parlamento174.
Oltre all’attesa stabilita in Consiglio dall’Autorità, il segretario della
commissione Lavori pubblici e il parlamentare Vincenzo Vita (Pd)175 hanno
chiesto un’audizione del Presidente Corrado Calabrò sull’annunciato
171
Cfr. ibidem, in www.primaonline.it.
Cfr. ibidem, in www.primaonline.it.
173
Cfr. Diritto d’autore: 'L’Agcom rispetti i ruoli. Spetta al Parlamento emanare le norme primarie', in
www.key4biz.it.
174
La lettera si conclude con la richiesta all’Autorità di rispettare i ruoli nell’attesa che il Parlamento
legiferi: «Siamo certi che Agcom saprà sostenere questo dibattito senza forzature e con il suo storico
ruolo di arbitro imparziale nello sviluppo delle tecnologie dell’informazione». Ibidem, in
www.key4biz.it.
175
Uno dei quattro parlamentari che ha partecipato all’elaborazione della lettera all’Autorità sul
rispetto dei ruoli e la preminenza del Parlamento.
172
92
regolamento in materia di diritto d’autore al fine di conoscere il punto
d’approdo dell’istruttoria compiuta dall’Autorità176.
Il timore di chi ipotizzava il possibile insabbiamento del regolamento
AGCOM e di un passo indietro dell’Authority non era del tutto infondato: in
Consiglio, infatti, nei primi di marzo del 2012, l’Autorità Garante ha deciso di
rinviare la decisione finale sul regolamento per aspettare l’audizione del
Presidente Corrado Calabrò nelle Commissioni congiunte Cultura e Trasporti
del Senato, che si è poi tenuta il 21 marzo seguente.
Contrario all’attuazione del regolamento si è dichiarato il Commissario Nicola
D’Angelo, che già precedentemente all’approvazione della Delibera aveva
espresso il suo dissenso e che in Consiglio ha nuovamente rimarcato
l’inopportunità di intervenire in via amministrativa su un tema che negli altri
Paesi viene regolamentato con provvedimenti di legge.
La bozza di regolamento, come detto, ha sollevato diverse polemiche, in
particolare tra gli utenti del Web. La parte maggiormente avversata dello
schema di regolamento è stata quella concernente le c.d. procedure di
enforcement. Sebbene il nuovo schema di regolamento proposto con la
Delibera 398/11/CONS abbia di molto ridimensionato i poteri inizialmente
attribuiti all’Autorità Garante con la precedente Delibera (Delibera
668/10/CONS) le polemiche non sono cessate. In particolare l’acceso dibattito
ha riguardato il possibile potere di intervento che verrebbe attribuito agli
Internet Service Providers, potere tale da renderli gli “sceriffi del Web”,
sebbene sull’argomento sia intervenuta più volte la Corte di Giustizia UE,
sostenendo che è contrario al diritto comunitario imporre agli Internet
Service Providers o ai social networks sistemi di filtraggio per prevenire il
downloading illegale.
176
Cfr. Diritto d’autore: 'L’Agcom rispetti i ruoli. Spetta al Parlamento emanare le norme primarie', in
www.key4biz.it.
93
A complicare maggiormente la situazione è stata la pubblicazione, avvenuta
nel marzo 2012177, di un parere in merito alla Delibera AGCOM da parte del
costituzionalista Onida. Nulla quaestio, se non fosse per il fatto che il parere
riguardava il testo della precedente Delibera, presentato in sede di prima
consultazione e quindi ormai superato. Questo parere, reso noto solo nel
marzo 2012, ha immediatamente acceso la polemica e riportato il dibattito
sull’aspetto più controverso: i poteri di intervento dell’Autorità Garante sui siti
che praticano la pirateria e sugli Internet Service Providers.
Secondo quanto espresso nel documento messo in circolazione, l’Autorità,
infatti, avrebbe non solo il potere di oscurare i siti responsabili di “violazioni
sistematiche del diritto d’autore” ma anche la facoltà di intervento sugli ISP
che dovranno impedire ai propri utenti la visione dei siti fuorilegge, anche se
collocati all’estero.
Come ovvio, il documento in questione ha sollevato aspre polemiche in
quanto, sulla base di un equivoco tempistico, lo si è ritenuto in contrasto con le
due recenti sentenze178 della Corte di Giustizia Europea sul diritto d’autore
online e sul ruolo degli Internet Service Providers.
Nel tentativo di placare il dibattito è intervenuta l’Authority, seppure con solo
una breve nota con la quale ha informato che «l’Agcom non ha richiesto al
riguardo alcun parere esterno e che quello riportato è un parere pro-veritate
177
«Tutto è nato da un articolo pubblicato il 12 marzo 2012 sull’edizione cartacea del quotidiano
Repubblica. Nel pezzo, a firma di Aldo Fontanarosa, è stata svelata l’esistenza del parere e ne sono
stati riassunti i punti essenziali. Secondo Onida, l’Agcom avrebbe il diritto, sulla base non di esplicite
previsioni di legge ma del combinato disposto delle norme vigenti, di oscurare i siti. Non solo, ma
incaricati di far rispettare tali disposizioni sarebbero le stesse società che forniscono la connessione a
Internet, ovvero i provider, che si vedrebbero così attribuire nuovamente quel ruolo da “sceriffi” del
Web da loro più volte respinto», in Agcom e lo strano caso del parere Onida, articolo di Federico
Guerrini, La Stampa del 15 marzo 2012, in www.lastampa.it.
178
Caso Scarlet-Sabam C-70/10 del novembre 2011, con la quale si stabilisce l’incompatibilità con
l’ordinamento europeo di sistemi di filtraggio dell’accesso a Internet; Caso Sabam-Netlog C-360/10
del febbraio 2012, dove si sostiene che è contrario al Diritto UE imporre agli hosting provider sistemi
di filtraggio per prevenire il downloading illegale.
94
prodotto da Confindustria Cultura nell’ambito della consultazione pubblica
svolta dall’Autorità tra i soggetti interessati»179.
Se è vero che il documento avrebbe dovuto essere palesato dall’Autorità nei
tempi dovuti, è anche vero che è stato fatto circolare omettendo data e fonte,
trattandosi infatti di un documento datato il 27 ottobre 2011 e precedente
quindi alle due sentenze della Corte UE sul diritto d’autore e sul ruolo degli
ISP, e causando un forse inutile vespaio, peraltro in prossimità dell’audizione
al Senato del Presidente dell’AGCOM.
4.2
L’Audizione al Senato del Presidente AGCOM
Il 21 marzo 2012, come stabilito, si è tenuta al Senato l’audizione
“Aggiornamento problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto
d’autore”180 del Presidente AGCOM Corrado Calabrò.
Il tema ancora una volta affrontato è stato il fenomeno della pirateria online
ma con un maggiore accento posto sui possibili poteri dell’Autorità. Al fine di
analizzare il quadro della situazione, Calabrò ha ripercorso i contenuti dello
schema di regolamento proposto nel dicembre 2011181 in materia di tutela del
diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, senza tralasciare gli
scontri dei giorni precedenti a seguito della circolazione del parere sui reali
poteri dell’Autorità in tema di oscuramento dei siti sospettati di downloading
179
Cfr. Diritto d’autore: mistero intorno al parere di Valerio Onida. Perché far circolare solo ora un
documento datato e perché Agcom non chiarisce?, in www.key4biz.it.
180
Il testo integrale è disponibile in www.agcom.it.
181
Delibera n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011, pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica
italiana n. 163 del 15 luglio 2011.
95
illegale di opere protette da copyright – in realtà datato e relativo al primo
schema di regolamento182 – del costituzionalista Valerio Onida.
Nulla di nuovo sul tema della pirateria online, come sempre – e giustamente –
fenomeno condannato, causa di gravi danni all’economia internazionale e,
nello specifico, italiana183.
Ribadendo l’importanza delle occasioni di confronto con l’Istituzione
parlamentare “che ha competenza in materia” nell’affrontare il processo di
adeguamento della disciplina del diritto d’autore alle nuove tecnologie
dell’informazione e della comunicazione, Corrado Calabrò non ha mancato di
precisare l’allineamento, mai venuto meno, all’ortodossia comunitaria da parte
dell’Autorità Garante184.
182
Delibera 668/10/CONS del 17 dicembre 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana n. 1 del 03 gennaio 2011.
183
«A livello mondiale Frontier Economics stima un impatto totale della pirateria – legata alla
riproduzione illegale di software, film e musica – di circa 550 miliardi di dollari (Frontiere Economics
“Estimating the global economic and social impacts of counterfeiting and piracy”, 2011). Un dato in
linea con quello dell’OCSE, secondo il quale il volume delle merci contraffatte o duplicate è pari a
diverse centinaia di miliardi di dollari (OEDC “The economic impact of counterfeiting and piracy”
2008 e OEDC “Piracy of Digital Content” 2009). A livello europeo, da uno studio della società TERA
Consultants emerge che, prendendo a riferimento solo i cinque Paesi più popolosi d’Europa e il solo
settore della pirateria online, si verificano oltre sette miliardi di infrazioni all’anno. Lo studio,
effettuando una conversione del dato in termini di mancati introiti e posti di lavoro, stima le perdite
dovute alla pirateria digitale per il 2011 in 19 miliardi di euro e in circa 80.000 posti occupazionali. In
Italia, dalla recente indagine IPSOS presentata a gennaio 2011, emerge che i mancati introiti causati
dalla pirateria di materiale cinematografico sono stimati in un range compreso tra 234 e 375 milioni
di euro e che il 37% del campione intervistato ha fruito di copie pirata di contenuti audiovisivi nel
2010, con un aumento della pirateria di circa il 5% rispetto al 2009. I costi della pirateria digitale non
si esauriscono solo nella quantificazione dei mancati introiti dell’industria. Infatti, tra i costi vanno
annoverati i costi legali e tecnici sostenuti dalle aziende nell’azione di contrasto alla pirateria, quelli
delle diverse istituzioni pubbliche a vario titolo coinvolte nell’applicazione delle norme in materia di
proprietà intellettuale e quelli di mancato introito all’erario. Il mercato illegale, oltre ad impoverire
alla fonte l’industria culturale, riduce la base imponibile delle imposte dirette e indirette e, quindi, il
gettito fiscale complessivo». Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento
problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore”, nota 4, p. 3, cit. in
www.agcom.it.
184
«L’allineamento all’ortodossia comunitaria delle migliori pratiche regolamentari è stato il segno
caratterizzante l’intera attività dell’AGCOM durante questa Consiliatura; lungo tutti i numerosi fronti
di intervento che le molte competenze nel campo delle comunicazioni elettroniche ci attribuiscono.
Lo stesso è per il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica», Ibidem, p. 2, cit. in
www.agcom.it.
96
Pur affermando di non voler inutilmente ripercorrere argomentazioni già
affrontate, il Presidente non ha potuto fare a meno di procedere alla sua analisi
partendo da una premessa essenziale: i poteri di intervento dell’Autorità
sanciti – a detta dell’AGCOM stessa – dalle norme primarie, già più volte
ribadite185, il cui combinato disposto determina l’area di competenza
dell’Autorità.
Alla domanda (retorica) “sono sufficienti?”, Corrado Calabrò ha dato risposta
affermativa, peraltro chiamando in causa l’ormai noto parere “di un autorevole
costituzionalista”, Valerio Onida, ovviamente specificando come questo non
sia stato richiesto dall’Autorità. Eppure, subito dopo, il Presidente ha
sollecitato un’iniziativa legislativa “chiarificatrice e pacificatrice” in
materia186.
Il colpo di scena, se così è possibile definirlo, è stato dato dal riconoscimento
della competenza esclusiva del Paramento nell’affrontare «le principali
questioni
aperte
che
si
collocano
oltre
l’orizzonte
dell’azione
amministrativa»187, quindi ammettendo che un problema di legittimazione
dell’AGCOM a emanare norme secondarie in materia di diritto d’autore
comunque sussiste.
L’AGCOM si è dichiarata quindi in attesa della norma predisposta dalla
presidenza del Consiglio al fine di definire meglio le competenze e i poteri
dell’Autorità, prima di adottare il regolamento predisposto.
Conclusa la premessa – con il nuovamente ricostruito quadro normativo che
legittimerebbe l’Autorità a procedere con lo schema di regolamento – il
Presidente è passato a discutere gli esiti della consultazione pubblica,
185
L’articolo 182-bis della Legge n. 248/2000 di modifica e integrazione alla Legge n. 633/41;
l’articolo 32-bis del decreto legislativo n. 44/2010 (Decreto Romani); le disposizioni contenute nel
decreto legislativo n. 70/2003, di recepimento della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.
186
Cfr. Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel
settore internet in materia di diritto d’autore”, p. 6, in www.agcom.it.
187
Cfr. Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel
settore internet in materia di diritto d’autore”, in www.agcom.it
97
riportando un giudizio complessivamente positivo, sebbene con auspicata
possibilità di apportare miglioramenti nell’ottica di proporre un modello di
tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica in grado di
coniugare i duplici interessi in gioco, entrambi riconosciuti come principi
fondamentali del sistema: quello a una Rete libera e aperta e quello alla
protezione della proprietà intellettuale. Calabrò ha ricordato, inoltre, che
l’equilibrio di tale struttura è stato accreditato anche dalla Commissione
europea188 che ha riconosciuto nella proposta dell’AGCOM coincidenza con
l’obiettivo comunitario di limitare la fonte della pirateria online.
In conclusione, visti gli esiti della consultazione pubblica e il confronto con la
Commissione europea, Calabrò ha affermato di poter dare un complessivo
giudizio favorevole all’operato dell’Autorità Garante in quanto sebbene il
percorso intrapreso sia perfettibile, è risultato «perfettamente in linea con gli
obiettivi e gli strumenti individuati dalla Commissione europea»189, obiettivi
per cui l’AGCOM si è dichiarata disposta ad attendere la normativa che possa
diventare legge in tempi brevi, soprattutto a fronte della nuova iniziativa
dell’esecutivo menzionata dallo stesso Calabrò nel corso dell’audizione.
Ergo, se il chiarimento sui procedimenti propulsivi e di enforcement è stato
forse fatto, non si può dire lo stesso per il quadro normativo sui cui si
baserebbero i presunti poteri e competenze dell’Autorità in materia di tutela
della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica.
Il regolamento, pertanto, è rimasto nuovamente in sospeso, nonostante la
vicina scadenza del mandato dei consiglieri AGCOM – prevista per metà
maggio 2012 – prima della quale era attesa l’effettiva attuazione dello schema
di regolamento.
188
Con una lettera di commento del novembre 2011 la quale, tiene a precisare il Presidente, è stata
erroneamente “più volte citata come prova di una ‘bocciatura’ comunitaria”, interpretazione che
Calabrò ha definito “assurda” in quanto “ribalta il significato letterale del testo”, Cfr. Aggiornamento
problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore, p. 7, in www.agcom.it.
189
Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel settore
internet in materia di diritto d’autore”, p. 14, cit., in www.agcom.it.
98
5
Una fase di stallo. L’AGCOM nel mirino: diritto d’autore
e nuove nomine
5.1
Le ultime promesse di Calabrò e il definivo dietrofront
Il 2012 è stato sicuramente un anno caldo per l’Autorità per le Garanzie
nelle Comunicazioni e ha visto l’Authority sotto pressione per vari temi,
principalmente per il percorso intrapreso nella lotta alla pirateria online,
argomento ostico che ha indubbiamente dominato gli scenari internazionali
per tutto il 2012.
99
Il Presidente Corrado Calabrò aveva assicurato, in audizione alla
Commissione bicamerale sulla contraffazione e la pirateria dell’aprile 2012190,
che l’AGCOM avrebbe adottato entro la fine del mandato il Regolamento sul
diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica. Il Presidente
dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha infatti affermato che
prima dello scadere del mandato il Consiglio avrebbe elaborato e approvato il
nuovo regolamento sul diritto d’autore, avendo avuto richiesta di ridurre i
tempi di approvazione da alcuni componenti del Consiglio (quattro membri su
otto).
«L’indiscutibile valenza sovranazionale del tema – come ha ribadito Corrado
Calabrò nel corso dell’audizione – postulerebbe un intervento quadro
dell’ONU o quantomeno della Commissione europea. Nel frattempo, però,
vanno applicate le leggi esistenti»191.
Nel confermare l’attuazione del Regolamento, Calabrò ha tenuto a precisare
che l’AGCOM non ha intenzione di inserire alcuna responsabilità preventiva
dei fornitori dei servizi su quanto di illegale viene pubblicato dai loro utenti.
La regolamentazione si baserà sui due principi fondamentali già più volte
esposti: la promozione dell’offerta legale dei contenuti e una moderata
imposizione dei diritti d’autore.
Per il Presidente dell’AGCOM «tutelare il diritto d’autore è prima di tutto un
atto di civiltà» e nel ricordare nuovamente i danni causati dalla pirateria online
che «rischia di danneggiare gravemente il settore delle attività creative e
quello delle tecnologie della comunicazione proprio nel momento in cui il
digitale offre nuove potenzialità»192, il Presidente ha tenuto inoltre a precisare
190
Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in
campo commerciale, Audizione del Presidente Corrado Calabrò, 4 aprile 2012, in www.agcom.it.
191
Ibidem, p. 2, cit., in www.agcom.it.
192
Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in
campo commerciale, Audizione del Presidente Corrado Calabrò, 4 aprile 2012, p. 2, cit., in
www.agcom.it.
100
che essendo la tutela del copyright una priorità comunitaria nell’era digitale,
l’AGCOM non ha fatto altro che seguire il percorso tracciato dalle normative
europee con un sostanziale adeguamento a esse. Se l’AGCOM ha persistito
nell’obiettivo di giungere a un regolamento in una materia tanto delicata e
dalla valenza sovranazionale, lo ha fatto sulla base di un mandato della legge.
Il disposto combinato dei tre pilastri normativi più volte ricordati, infatti,
darebbe all’Autorità Garante la competenza a intervenire in materia.
Calabrò non ha poi mancato di ricordare che era stata chiesta al Governo una
norma “pacificatrice e interpretativa” per rispetto del Parlamento e per
ottenere dei chiarimenti su alcuni aspetti tecnici. Se le leggi su cui fondare
l’intervento dell’AGCOM ci sono, il Presidente aveva comunque auspicato di
vedere la luce di un’iniziativa legislativa chiarificatrice, una norma di
interpretazione autentica che rendesse leggibile per tutti, e non solo per i
giuristi, il combinato disposto delle tre norme.
Nonostante il Parlamento non abbia fornito risposte in merito, Calabrò ha
annunciato che prima della fine del mandato il Regolamento sarebbe stato
attuato. Ma così non è stato e, di nuovo, è arrivato l’ultimo dietrofront.
Nel presentare la relazione sugli ultimi sette anni di attività dell’AGCOM al
Senato193, il Presidente non ha potuto esimersi dall’affrontare il nodo irrisolto
del Regolamento sulla tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica.
«L’Autorità – ha detto Calabrò – ha il merito di aver avviato trasparentemente
un dibattito sulla protezione del diritto d’autore online in un panorama
legislativo che vede una legislazione vecchia di settanta anni»194.
Prima di arrivare alle conclusioni, Calabrò ha fatto menzione dell’auspicata
azione del Governo e della necessità di una norma di interpretazione autentica
193
Bilancio di mandato 2005-2012, Presentazione del Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò,
Roma, 2 maggio 2012, in www.agcom.it.
194
Ibidem, p. 23, cit., in www.agcom.it.
101
sulle competenze dell’AGCOM, tale da rendere chiare per tutti le norme
primarie su cui si basano i poteri dell’Autorità a regolamentare la disciplina
del diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di comunicazione
elettronica.
Il Presidente ha definito tale norma “non indispensabile”, tuttavia ha aggiunto
che, vista la delicatezza della materia, senza la norma di interpretazione
richiesta l’Autorità “in questa Consiliatura” non si è sentita tenuta alla
deliberazione del Regolamento sulla contraffazione e la pirateria, “pur così
equilibrato”, che è stato «predisposto e messo a punto con ampia
consultazione»195.
Oggi Internet, ha evidenziato il presidente dell’Authority, ha «un’insostituibile
funzione informativa, ma nessun diritto è senza limiti»196 pertanto permane
indispensabile regolamentare una materia tanto delicata come è quella della
tutela della proprietà intellettuale in Internet e nell’augurare un buon lavoro al
futuro Consilio ha concluso la relazione con un “Faciant meliora sequentes!”
5.2
Le nuove nomine
Come preannunciato nella presentazione del bilancio di mandato del
Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò il 2 maggio 2012, prima
dell’attuazione dello schema di regolamento, è arrivata la scadenza del
mandato AGCOM. Ergo, si è proceduto alle nuove nomine anticipate e seguite
poi da aspre polemiche sul modo in cui è stata conseguita la scelta.
Dalla votazione alla Camera sono emersi i nomi di Maurizio Dècina e Antonio
Martusciello, quest’ultimo riconfermato in quanto già membro AGCOM197;
195
Ibidem, p. 24, cit., in www.agcom.it.
Ibidem, cit., in www.agcom.it.
197
Decina ha ottenuto 163 voti e Martusciello 148.
196
102
Francesco Posteraro e Antonio Preto198, quelli emersi dalla votazione al
Senato199.
Non hanno partecipato alle votazioni i parlamentari Radicali e l’Italia dei
Valori, per protesta contro quello che hanno definito il solito “imbroglio” dei
partiti200. Senato e Camera hanno eletto, infatti, due commissari ciascuno e
ogni parlamentare ha indicato un singolo nominativo: un sistema che di fatto
incoraggia i partiti a stringere accordi preliminari201.
La composizione della nuova AGCOM – passata da otto a quattro consiglieri,
come disposto dal c.d. decreto “Salva Italia”202 – è stata pertanto accusata di
essere stata decisa allo stesso modo di quella uscente: con un accordo tra i
partiti. Unica concessione, la consultazione interna sulla base della quale il PD
ha espresso le sue candidature.
Le nomine AGCOM sono state precedute da intensi dibattiti che hanno visto
protagoniste le tante associazioni riunite nella Open Media Coalition (OMC)
che, nei giorni precedenti, hanno invocato la trasparenza nelle candidature e
nel dibattito sulle nomine quale garanzia di scelte meritocratiche.
Il 24 maggio 2012 la Open Media Coalition ha lanciato un appello sul proprio
sito per chiedere trasparenza nelle nomine. Con la campagna “Vogliamo
trasparenza”203 la OMC, considerando le imminenti nomine per l’Autorità per
le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), la Rai, il Garante della privacy e
198
Preto ha ottenuto 94 voti e Posteraro 91.
Sono stati nominati Commissari dell’Autorità con decreto del Presidente della Repubblica, dell’11
luglio 2012, dopo essere stati eletti dal Parlamento nel rinnovato quadro normativo definito dal
decreto 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d. Salva Italia), e dalla legge di conversione 22 dicembre 2011 n.
214. Nel ridurre il numero dei Componenti da otto a quattro, nell’ottica di un maggiore
contenimento dei costi, il legislatore ha assegnato alla Camera dei Deputati e al Senato della
Repubblica il compito di procedere rispettivamente all’elezione di due Commissari. L’assegnazione
dei Componenti alle Commissioni è stata deliberata dal Consiglio nella sua prima seduta di
insediamento, in www.agcom.it.
200
Cfr. Agcom: Maurizio Dècina, Antonio Martusciello, Francesco Posteraro e Antonio Preto nel
nuovo Consiglio. Ora il presidente, 6 giugno 2012, in www.key4biz.it.
201
Cfr. Nomine Agcom: verso l'accordo tra i partiti, domani il voto, articolo di Carlo di Foggia, 5
giugno 2012, in La Stampa.it, Tecnologie.
202
Decreto Legge 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d. Salva Italia), convertito in Legge 22 dicembre 2011 n.
214 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 27 dicembre 2011, n. 300).
203
Si veda www.vogliamotrasparenza.it.
199
103
l’Autorità antitrust, ha richiamato l’attenzione sulla necessità di portare le
procedure italiane in linea con gli standard internazionali204. Quello che ha
denunciato la Open Media Coalition è il modo in cui si è proceduto in passato
affermando che i candidati per tali organismi sono stati scelti per la loro
appartenenza politica, piuttosto che sulla base di abilità e competenze
rilevanti.
La OMC ha puntato il dito contro la condotta segreta delle procedure di
nomina, la mancanza di audizioni pubbliche e della pubblicazione dei
curricula dei candidati, accusa condivisa – come ha dichiarato la OMC – dal
relatore speciale delle Nazioni Unite sulla promozione e la protezione del
diritto alla libertà di opinione e di espressione, Frank La Rue, che ha
intrapreso talune consultazioni con la Open Media Coalition e ha sollecitato il
Governo e il Parlamento alla trasparenza nelle procedura di nomina, a fornire
informazioni pubbliche sui candidati e le loro carriere e a consentire
consultazioni pubbliche con la società civile205.
Un appello simile è stato lanciato da Agorà Digitale206 e dai Radicali che
hanno richiesto una modifica delle Camere che promuova la trasparenza nelle
nomine per le autorità indipendenti di garanzia e controllo.
204
«Open political debate in any country requires that those who set the rules for television,
newspapers and the internet are as free as possible from political bias […]now a grouping of Italian
non-governmental organisations, calling itself the Open Media Coalition (OMC), is pushing for reform
in the way that Italy selects its media regulators […] OMC wants to bring Italian procedures in line
with international standards and best practice», A Step Forwards for Transparency in Italian Media
Regulation, cit., pubblicato il 24 maggio 2012, in www.openmediacoalition.it.
205
«In the past, candidates for these bodies have been chosen by their political affiliation, rather
than on the basis of any relevent competence and skills. The appointment procedures have been
conducted in secrecy, without public hearings and with no publication of the candidates’ career
history, and absolutely no consultation with civil society. These shortcomings were highlighted
recently by the UN Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of
Opinion and Expression, Frank La Rue, who has held consultations with OMC. He has urged the
government and parliament to open up the process, by providing public information on the
candidates and their careers, and allowing open public consultations with civil society», A Step
Forwards for Transparency in Italian Media Regulation, cit., pubblicato il 24 maggio 2012, in
www.openmediacoalition.it.
206
«Organizzazione no-profit indipendente che promuove gli interessi diffusi di cittadini,
imprenditori, attivisti, blogger, esperti di diritto, politici e di tutti coloro che vogliono lo sviluppo
104
La protesta è proseguita a nomine avvenute e il 6 giugno 2012 la OMC ha
lanciato un appello al Capo dello Stato Napolitano, affinché non procedesse
alla firma del decreto di nomina dei Commissari delle Authority (AGCOM e
Privacy) decise dal Parlamento nella votazione avvenuta nel medesimo giorno
in quanto – come denunciato dalla Open Media Coalition – «nonostante i
numerosi appelli alla trasparenza fatti propri persino da Frank La Rue,
Relatore speciale delle Nazioni Unite sulla libertà di informazione, non sono
stati esaminati i curricula dei candidati, né si è proceduto all’audizione degli
stessi, al fine di valutare comparativamente i requisiti di alta professionalità e
competenza»207.
La OMC, vista la mancanza dei requisiti richiesti, in rappresentanza di
numerose associazioni della società civile, si è dichiarata pronta a
all’impugnazione delle nomine AGCOM e Privacy presso i competenti organi
giurisdizionali, per chiedere l’annullamento delle designazioni e il rinnovo
dell’intero iter procedurale208.
E così è stato: il 9 novembre 2012 è stato notificato il ricorso alla Camera dei
Deputati, al Senato, alla Presidenza della Repubblica e ai membri
dell’AGCOM nominati nel giugno precedente.
Il ricorso è stato notificato al fine di accertare se la Camera dei Deputati e il
Senato della Repubblica abbiano legittimamente proceduto alla nomina dei
membri dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e se il
procedimento amministrativo da queste ultime seguito sia stato idoneo a
garantire alla stessa Autorità adeguata indipendenza dalle influenze dei partiti
aperto di Internet e delle nuove tecnologie […] La missione di Agorà Digitale è connettere strumenti,
idee e cittadini per innovare democrazia, economia, cultura e informazione nell’era delle tecnologie
digitali e della rete», in www.agoradigitale.org.
207
Appello di OMC al Capo dello Stato, “Pronti a impugnare le nomine”, pubblicato il 6 giugno 2012,
in www.openmediacoalition.it.
208
Cfr. Appello di OMC al Capo dello Stato, “pronti a impugnare le nomine”, pubblicato il 6 giugno
2012, in www.openmediacoalition.it.
105
e di alcuni leader dei mercati sui quali l’Autorità medesima è chiamata a
vigilare209.
Per quanto concerne il Presidente, la cui nomina spetta direttamente al
Presidente del Consiglio, nei giorni precedenti alla nomina ha circolato con
insistenza il nome di Angelo Marcello Cardani210. L’ipotesi non è stata
smentita e, secondo le previsioni, l’8 giugno 2012 Cardani è stato eletto nuovo
Presidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni dal premier
Mario Monti211.
Ad Angelo Marcello Cardani, quindi, è toccato l’onere di continuare il lavoro
intrapreso dalla precedente Consiliatura e di gestire i diversi nodi lasciati
insoluti dal Consiglio presieduto da Corrado Calabrò, tra cui le regole per le
reti NGN (Next Generation Networking) e la disciplina sul diritto d’autore.
209
Come specificato da OMC, «A formare oggetto di contestazione non è la competenza o
esperienza dei singoli membri nominati ma l’idoneità del procedimento adottato dalla Camera dei
Deputati e dal Senato della Repubblica per garantire al Paese la migliore Autorità Garante possibile
e, soprattutto, la più indipendente», Cfr. Ibidem, in www.openmediacoalition.it.
«Il ricorso è stato firmato da Open Media Coalition, Agorà Digitale, Anso – Associazione Nazionale
Stampa online, Associazione Articolo 21, FEMI – Federazione dei media digitali indipendenti, Società
Pannunzio per la libertà di informazione e dal Sen. Belisario quale parlamentare della Repubblica,
leso nell’esercizio dei propri diritti di elettore», Nomine AGCOM: notificato il ricorso di
impugnazione, pubblicato il 9 novembre 2012, in www.openmediacoalition.it.
210
Nato il 26 luglio 1949, laureato in Economia e commercio presso l'Università Bocconi. M.Sc.
(Econ), London School of Economics and Political Science. Professore associato di Economia politica e
Direttore del BIEMF (Bachelor degree in International Economics, Management and Finance). Dal
1995 al 1999, è stato Membro del Gabinetto del Commissario europeo Mario Monti responsabile per
il mercato interno, i servizi finanziari e la tassazione e dal 1999 al 2004 Capo di Gabinetto aggiunto
del Commissario Monti responsabile per la politica della concorrenza.
211
È stato nominato Presidente dell’Autorità con decreto del Presidente della Repubblica su
proposta del Presidente del Consiglio, d’intesa con il Ministro dello Sviluppo Economico, previo
parere favorevole delle commissioni parlamentari competenti, in data 11 luglio 2012.
106
6
“Nuova” AGCOM, medesimi temi
6.1
USA contro AGCOM: i danni economici della pirateria
online in Italia
Se sono mutati il Presidente e i membri del Consiglio AGCOM, non si
può dire lo stesso dei problemi che l’Autorità Garante è tenuta ad affrontare e
risolvere.
Lo spinoso dossier sulla tutela della proprietà intellettuale nelle reti di
comunicazione elettronica, lasciato in eredità dal precedente Consiglio di
Corrado Calabrò – che come ultimo atto fece un passo indietro sul
regolamento antipirateria con un “Faciant meliora sequentes!” – e quindi
rimasto insoluto, richiede una chiara azione risolutrice da parte dell’Autorità.
107
A rimembrarlo è stato anche il Congresso USA che ha pubblicato il 2012
International Anti-Piracy Country Watch List212 con il quale ha richiamato alla
riflessione sul problema della pirateria focalizzando l’attenzione su quei Paesi
dove il fenomeno ha raggiunto livelli allarmanti. L’Italia è comparsa tra i
Paesi incriminati, insieme a Cina, Russia, Svizzera e Ucraina.
Nel paper è stato posto l’accento sul grave danno che arreca ai creatori
americani, e all’economia nel suo complesso, la mancanza di rispetto dei
diritti di proprietà intellettuale in questi Paesi. La rilevanza del problema in
Cina, Russia e Ucraina – viene ricordato – è stato già evidenziato nel 2011;
Italia e Svizzera, invece, hanno fatto la loro prima apparizione sulla Wacth list
ufficiale tra i Paesi strettamente sotto controllo, sebbene le protezioni
insufficienti sul diritto d’autore in entrambe le nazioni rappresentino un
problema di vecchia data, già richiamato in precedenza all’attenzione.
Affrontare la pirateria online – come ribadito – è un dovere essenziale di ogni
Paese e richiede un approccio collaborativo tra i governi e il settore privato. La
Watch list è stata redatta proprio con l’intenzione di lanciare un monito ai
pirati e ai partner commerciali degli USA, affinché rispettino i diritti di
proprietà intellettuale dei creatori. Parità di condizioni e il rispetto da parte di
tutti gli Stati degli obblighi di protezione del diritto d’autore e delle leggi
esistenti, sono considerati elementi fondamentali per affrontare efficacemente
il fenomeno della pirateria.
Nel paper, nel momento in cui sono state analizzate singolarmente le
situazioni delle nazioni considerate, i Paesi sono stati esortati ad adottare tutte
le misure necessarie per proteggere sufficientemente la proprietà intellettuale
in futuro.
212
2012 International Anti-Piracy Country Watch List, unvailed by The Congressional International
Anti-Piracy Caucus, chaired by Congressmen Adam Schiff (D-CA) and Bob Goodlatte (R-VA), and
Senators Sheldon Whitehouse (D-RI) and Orrin Hatch (R-UT), Washington, DC, Thursday September
20, 2012.
108
Nella parte di testo dedicata all’Italia, è stato evidenziato come, ad oggi, la
pirateria continui a essere causa di danni sostanziali sia per i creatori italiani
sia per i creatori americani, in quanto non vi è stato un quadro legislativo
sufficiente per risolvere – nei limiti del possibile – il problema né, cosa ancora
più grave, una chiara volontà di affrontarlo.
A questo punto le osservazioni critiche si sono focalizzate sull’Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni, accusata di non essere stata in grado di
adottare il tanto necessario regolamento antipirateria lasciando, in tal modo, i
detentori dei diritti sprovvisti di strumenti tali da far rispettare in modo
efficace ed efficiente il copyright. Quello che gli USA hanno pertanto
evidenziato è la necessità di intervenire tempestivamente con adeguate
riforme, senza le quali, nel nostro Paese, il problema della pirateria online
continuerà senza freni ad arrecare danni all’economia e si contribuirà alla
diffusa percezione che il downloading illegale non è nocivo213.
La presenza dell’Italia nella Watch list statunitense trova la sua ragion
d’essere nel fatto che nel nostro Paese l’industria culturale risulta una delle più
colpite dal mercato del “falso” – secondo le stime contenute nella ricerca
realizzata dal Censis per conto del Ministero dello Sviluppo Economico
(MISE) – con un forte incremento del fenomeno nelle reti e nel mercato dei
contenuti digitali.
A confermare la gravità del problema sono i dati ottenuti dalle ricerche al
riguardo. Secondo una delle recenti ricerche IPSOS214 l’incidenza della
pirateria in Italia è del 37% con danni all’intero comparto audiovisivo stimati
213
«Piracy in Italy continues to hurt both Italian and American creators. To date, there has not been
a sufficient legislative framework for addressing the problem, or clear leadership in developing
one. Italy’s Regulatory Communications Authority (AGCOM) was unable to pass much-needed
reforms to combat piracy, leaving rights holders without the tools to efficiently and effectively
enforce their rights. Without substantial reforms, the piracy problem will continue unabated in Italy
and the widespread perception will endure that illegal downloading is not harmful», in 2012
International Anti-Piracy Country Watch List.
214
La Divisione MediaCT di IPSOS è specializzata in indagini sia sui media classici (Stampa, Tv, Radio,
Cinema e Affissioni) che sui new media (Internet, Mobile), in www.ipsos.it.
109
intorno ai cinquecento milioni di euro l’anno. Per quanto concerne il mercato
musicale, i dati sono stati forniti da uno studio elaborato da Tera
Consultants215, secondo cui l’impatto della pirateria nel settore discografico è
pari a trecento milioni di euro di mancato fatturato generati per il 90% dalle
varie forme di distribuzione e condivisione illegali su Internet. Non viene
risparmiato neanche il nascente mercato degli eBook, minato dalla rapida
messa a disposizione in “formato pirata” di un libro, pochissimo tempo dopo
la pubblicazione in Rete del contenuto legale. Più in generale l’industria
creativa soffre una contrazione in termini di posti di lavori, pari a oltre
ventidue mila unità solo in Italia, con una perdita stimata di 1,4 miliardi di
euro216.
A lanciare nuovamente l’allarme è stata Confindustria Cultura Italia la quale,
per voce del suo Presidente Marco Polillo, ha auspicato cambiamenti
significativi delle politiche pubbliche e ha dato un chiaro monito al Governo e
all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che non possono più
tergiversare davanti alle gravi conseguenze di un fenomeno che, al di là dello
strumentale dibattito sulla rete libera, ha già messo in ginocchio un’eccellenza
del nostro Paese: la cultura e la creatività italiane, che sono il cuore del Made
in Italy217.
6.2
Diritto d’autore e Internet: necessità di intervento in materia
L’industria dei contenuti digitali chiede ormai da qualche tempo la
messa a punto di un quadro normativo rinnovato e in grado di tutelare
maggiormente i diritti sulle opere dell’ingegno in Internet. Il settore delle
215
www.teraconsultants.fr.
Cfr. Pirateria: in Italia tagliati 22 mila posti di lavoro e perdite per 1,4 mld di euro. Confindustria
Cultura chiede intervento di Governo e Agcom, 19 novembre 2012, in www.key4biz.it.
217
Cfr. Pirateria: in Italia tagliati 22 mila posti di lavoro e perdite per 1,4 mld di euro. Confindustria
Cultura chiede intervento di Governo e Agcom, 19 novembre 2012, in www.key4biz.it.
216
110
Information and Communication Tecnology (ICT) rappresenta il 5% del PIL
comunitario, ogni giorno si registrano più di duecentocinquanta milioni di
utilizzatori di Internet e si stima che entro il 2020 tutti i contenuti digitali e le
applicazioni saranno fornite via Internet218.
Come affermato dal Commissario AGCOM Antonio Preto nel corso della
presentazione del volume Diritto degli audiovisivi219, a cura di Fabio Bassan
ed Emilio Tosi, i contenuti online rappresentano uno dei nodi cruciali che
l’AGCOM dovrà affrontare. «Il successo dei social networks come nuova
agorà dell’era digitale – ha continuato Preto – sta segnando l’evoluzione del
Web, con modifiche nei comportamenti sociali e politici ed evidenti
ripercussioni sull’offerta dei contenuti audiovisivi. In questo nuovo scenario
riveste dunque sempre maggiore importanza il diritto d’autore su Internet»220.
Lo spinoso dossier sulla pirateria online è, dunque, di nuovo al centro del
lavoro dell’Autorità che sarà tenuta a riaprire il dibattito, per ora interrotto,
con tutte le parti interessate.
Volendo ricordare, due sono stati i tentativi di regolamentazione
amministrativa delle procedure di rimozione dei contenuti digitali in
violazione del diritto d’autore da parte dell’Autorità Garante, a fronte di un
lavoro durato più di due anni: il primo risale alla procedura di consultazione
pubblica del 2010 (Delibera n. 668 del 2010)221, il secondo tentativo effettuato
nel 2011 (Delibera n. 398 del 2011)222. Come noto, entrambi non sono andati a
buon fine a seguito delle pressanti contestazioni che hanno avuto a oggetto la
competenza dell’Autorità a intervenire con l’attuazione delle misure di
enforcement previste dagli schemi di regolamento sottoposti a consultazione.
218
Cfr. Diritto d’autore 2.0 e tutela dei contenuti digitali: le procedure di rimozione selettiva e la sfida
dell’Agcom, 16 ottobre 2012, in www.key4biz.it.
219
Giuffrè Editore, Milano, 2012.
220
‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom
nei prossimi mesi’, 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it.
221
Si veda Capitolo II, paragrafo 2.3.
222
Si veda Capitolo II, paragrafo 3.1.
111
Il lavoro svolto dalla precedente Consiliatura guidata dal Presidente Corrado
Calabrò sarà pertanto ripreso dal nuovo Presidente Cardani e dal nuovo
Consiglio AGCOM, come affermato da Antonio Preto in occasione della
presentazione del suddetto volume, nel corso della quale ha insistentemente
posto l’accento sulla necessità di intervenire in materia in quanto «la tutela
della proprietà intellettuale sul Web non può essere un tabù, ma deve essere un
volano per l’innovazione, per lo sviluppo dei contenuti legali e per l’economia
del settore»223.
Ciò che ha indotto le contestazioni del popolo della Rete è stata la possibilità
di un potere inibitorio da parte dell’Autorità, tale per cui possa limitare la
libertà di accesso ai contenuti digitali. Per risposta a tali perplessità, Preto ha
affermato che l’intento unico è quello di garantire il rispetto dei diritti e delle
regole, non di “mettere il bavaglio” al popolo del Web: «la rete non è terra di
nessuno. La sua virtualità non può significare affievolimento dei principi e dei
valori che reggono la nostra società»224.
La diffusione di audiovisivi online, tramite Internet, in violazione del diritto
d’autore (c.d. video-pirateria) costituisce un fenomeno relativamente recente –
in quanto necessita della banda larga – ma diventato in breve tempo
particolarmente rilevante dal punto di vista economico. Al fine di evitare
ulteriori danni all’economia italiana e perdite dei posti di lavoro, occorre
trovare tempestivamente il giusto equilibrio tra libertà e controllo: se la libertà
ex ante va assicurata, questa non può prescindere da un’efficace vigilanza in
itinere che può altresì condurre a sanzioni severe ex post per chi viola con
reiterazione la legge. Questo il fulcro dell’intervento del Commissario
AGCOM Antonio Preto, il quale, nell’auspicare un’effettiva attuazione del
regolamento di enforcement da parte dell’Autorità – che, come ha ripetuto,
223
‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom
nei prossimi mesi’, 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it.
224
Ibidem, cit., in www.key4biz.it.
112
deve essere ispirato ai principi di proporzionalità, efficacia e celerità – ha
inoltre ribadito la necessità di una «cooperazione multilaterale e bilaterale a
livello europeo e internazionale perché la rete non ha confini, per
definizione»225.
6.3
“L’intervento è prossimo”
Il 20 dicembre 2012 a Roma si è tenuto il convegno su “Il nuovo diritto
d’autore: il dibattito europeo, gli impegni per la prossima legislatura italiana”,
organizzato dal Gruppo socialista e democratico del Parlamento Europeo.
Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica costituisce ancora uno
dei temi chiave del lavoro dell’Autorità. A ricordare l’importanza di un
intervento in materia, nel corso del convegno, è stato il Commissario AGCOM
Maurizio Dècina che in un videomessaggio ha ribadito la necessità di una
soluzione legislativa per fare chiarezza sui poteri dell’Autorità Garante.
Ripercorrendo brevemente il percorso intrapreso dal precedente Consiglio
dell’Autorità, Dècina ha ricordato le soluzioni prefigurate nel Regolamento e
le reazioni forti che questo ha suscitato e ha conseguentemente espresso il suo
parere concorde nella necessità di un intervento legislativo inteso a conferire
all’AGCOM chiari poteri d’intervento in materia di diritto d’autore che non
siano, però, esclusivamente circoscritti alle attività di vigilanza ma
comprensivi di funzioni di promozione dell’offerta legale di contenuti digitali
e di contrasto alle attività di utilizzo illecito di opere tutelate dal diritto
d’autore.
Sebbene questa resti la via maestra da seguire – a detta del Commissario –
Dècina ha comunque assicurato che, anche in mancanza di un tale intervento
legislativo e nonostante la difficoltà di affrontare tale tema alla luce del
225
‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom
nei prossimi mesi’, 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it.
113
vigente ordinamento, l’Autorità riprenderà in mano il Regolamento dandone
rapida attuazione perché «la pirateria deprime il mercato legale, mette in
ginocchio interi comparti merceologici, e richiede reazioni efficaci e
tempestive»226.
Per tutelare il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, secondo
quanto affermato dal Commissario, è necessario trovare un modello
innovativo che sia in grado di coniugare i duplici interessi in gioco: quello
della libertà di accesso all’informazione da parte dei cittadini, attraverso una
Rete libera e aperta, e quello di una efficace tutela dei diritti di proprietà
intellettuale. Parlare di “nuovo” diritto d’autore – ha sostenuto Dècina –
significa fare i conti con lo scenario tecnologico digitale e, in particolare, con
la libertà dei cittadini in Internet in quanto il problema dello sviluppo della
Rete, delle sue evoluzioni e delle sue applicazioni ha a che fare con il futuro
democratico della nostra società.
Il Commissario ha, inoltre, posto l’accento sull’importanza di condurre
sistematicamente uno sviluppo intelligente dell’Agenda Digitale, impresa che
darà uno stimolo straordinario ai bilanci e alle economie pubbliche e private.
Questo prevede il considerare il tema della tutela dei contenuti, del diritto
d’autore, nel nuovo scenario digitale come parte di temi strategici più grandi:
dalla neutralità della Rete e delle applicazioni, alla tutela della sicurezza e
della privacy227.
226
Cfr. Diritto d’autore, Maurizio Dècina (Agcom): ‘Attendiamo una soluzione legislativa sui poteri
d’intervento dell’Autorità’, 21 dicembre 2012, in www.key4biz.it.
227
Riguardo alle politiche della Rete, il Commissario Dècina ha affermato di: essere contrario a ogni
forma di discriminazione nel trasporto del traffico (net neutrality); essere contrario a ogni forma di
discriminazione operata da terminali, applicazioni e motori di ricerca (app neutrality); considerare
necessaria l’adozione di policy adeguate a prevenire e reprimere ogni forma di abuso dei dati
personali (privacy abuse); guardare con una certa diffidenza all’imposizione di meri divieti, ordini e
sanzioni; essere contrario a forme di tassazione dei contenuti, ma di ritenere possibile ampliare i
profitti investendo sulla qualità della Rete. Cfr. Diritto d’autore, Maurizio Dècina (Agcom):
‘Attendiamo una soluzione legislativa sui poteri d’intervento dell’Autorità’, 21 dicembre 2012, in
www.key4biz.it.
114
In conclusione, riassumendo il suo approccio alla materia in esame, Dècina ha
elencato le azioni da porre in essere affermando che «bisogna ricercare forme
più moderne di tutela del diritto d’autore, quali le licenze collettive (Creative
Commons), adottando strumenti che agevolano la rimozione degli ostacoli
all’utilizzo lecito della condivisione di contenuti protetti dal diritto d’autore e
da diritti connessi. Bisogna promuovere l’offerta legale di contenuti digitali di
alta qualità e favorire forme nuove di remunerazione. Bisogna operare sui
perduranti colli di bottiglia del sistema come le finestre di distribuzione delle
opere e i regimi di esclusiva. Naturalmente occorre reprimere gli abusi e
assicurare ai titolari dei contenuti il pieno esercizio dei propri diritti»228.
Dello stesso avviso si è mostrato il Presidente dell’Autorità Garante, Angelo
Cardani, in occasione del convegno tenutosi a Roma sui “‘Nuovi’ modelli di
produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”229.
Come più volte detto nel corso del convegno, innovazione, regolazione e
concorrenza sono i temi, correlati e centrali, da affrontare alla luce della
continua evoluzione apportata dalle tecnologie informatiche.
Nella Information Tecnology (IT) concorrenza e innovazione costituiscono
complessi meccanismi di rete che non permettono più un’analisi individuale
del
mercato:
le
logiche
tecnologiche
di
mercato
nella
Società
dell’Informazione non possono essere più affrontate tramite il solo quadro
normativo nazionale, ma richiedono una legislazione di livello internazionale.
Internet, ha affermato il Presidente, è un mercato in continua evoluzione che
ha radicalmente trasformato – e sta ancora trasformando – il campo
dell’informazione.
Sebbene in Italia l’informazione tramite Internet – definito da Cardani un
“sotto-settore della comunicazione” – abbia ancora un peso minoritario
228
Ibidem, cit., in www.key4biz.it.
Convegno del 5 febbraio 2013, ore 9.00, sede LUISS Guido Carli, Sala delle Colonne, Viale Pola 12,
Roma.
229
115
rispetto all’informazione supportata dai settori tradizionali (Tv, stampa, etc.), è
prevista una progressiva e celere inversione di tendenza. A dimostrarlo è
l’incremento della pubblicità su Internet230, che è ormai diventato il secondo
mezzo di diffusione pubblicitaria anteceduto solo dalla televisione.
I settori classici stanno subendo duri contraccolpi a seguito della diffusione di
Internet che, inoltre, non è più “fisso” ma “mobile” grazie alla promozione dei
devices digitali231. Il Web offre un portentoso aumento di contenuti disponibili
e lo sviluppo di nuovi modelli di informazione e di comunicazione:
innovazione e dinamismo sono gli elementi chiave delle reti di comunicazione
elettronica.
Internet sta mutando gli assetti del mercato con profondi effetti sul fronte
del pluralismo dell’informazione. Emerge, infatti, un cambiamento nelle
abitudini degli utenti, sempre più propensi a cercare le news online, a discapito
dei mezzi di informazione tradizionali. I contenuti online sono pertanto uno
dei temi caldi che l’AGCOM dovrà affrontare nei prossimi mesi.
Tutto quanto detto non poteva non avere profonde conseguenze su una materia
che da sempre ha risentito dello sviluppo tecnologico, quale è la disciplina
sulla tutela della proprietà intellettuale.
A mostrarsi preoccupato al riguardo è stato Stefano Parisi, Presidente di
Confindustria Digitale. Nell’affrontare il tema oggetto del convegno, Parisi ha
posto un particolare accento sul ruolo del mercato che «deve essere lasciato
andare fin dove può»232 poiché le norme mostrano una particolare difficoltà di
230
Cruciale l’andamento della pubblicità che, in calo sui media della old economy, ha segnato un
significativo incremento sul Web. Nel 2012 sono stati stimati +40% di fatturato pubblicitario su
Internet, -25% di fatturato sulla pubblicità classica (dati forniti dal Presidente Angelo Cardani, dal
Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e
regolazione”).
231
«Il settore maggiormente colpito è quello della stampa e dell’editoria. Gli USA sono stati il primo
Paese dove la stampa ha perso la sua centralità a favore dell’informazione in Rete e dove i lettori
online sono aumentati vertiginosamente», Angelo Cardani, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di
produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”.
232
Stefano Parisi, Presidente di Confindustria Digitale, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e
diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”.
116
adattamento alla celerità con cui procede lo sviluppo tecnologico. Allo stesso
tempo, però, è necessario intervenire tempestivamente nei casi di distorsione
del mercato. Internet è un veicolo di rischi e opportunità per le opere
dell’ingegno, per cui sebbene si ritenga opportuno lasciare libero corso al
mercato, è comunque indispensabile porre un freno alla frode.
L’abuso quotidiano che viene fatto dei contenuti coperti da copyright senza la
giusta remunerazione delle opere – abuso elevato anche in Italia – sono causa
di gravi danni all’economia creativa.
È addirittura di scarsa facilità avere una definizione di “frode” nel mercato
digitale da parte dell’opinione pubblica – ha affermato il Presidente di
Confindustria Digitale – motivo per cui si è resa necessaria l’implementazione
dell’educazione alla legalità, come anche prospettato dallo schema di
regolamento AGCOM.
Gli elementi su cui basare un efficace intervento nella disciplina del diritto
d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, sono – ha dichiarato Parisi –
la certezza del diritto, la tutela degli operatori, la tempestiva risposta nel caso
di segnalazione di un illecito e l’altrettanto tempestiva capacità di intervento
da parte dell’Autorità a seguito della verifica dell’illecito stesso. «L’AGCOM
si è candidata a far questo», ha concluso Parisi con l’auspicio di assistere al
più presto all’effettivo intervento dell’Autorità in materia233.
E il Presidente Cardani ha risposto affermativamente alle sue aspettative.
La disciplina del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica è un
tema già aperto e il Presidente AGCOM ha ricordato il percorso intrapreso
dalla precedente Consiliatura, assicurando che il dossier sarà ripreso e
nuovamente posto in analisi quanto prima, alla luce anche del mancato
accordo ACTA e della normativa comunitaria.
233
Stefano Parisi, Presidente di Confindustria Digitale, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e
diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”.
117
Infine Cardani, rilevando il buon operato – a suo parere – del precedente
Consiglio, si è dichiarato d’accordo con la decisione dell’ex Presidente
Corrado Calabrò nel lasciare al legislatore il compito di fare luce sulle
effettive competenze dell’Autorità Garante in materia e, in attesa del nuovo
Parlamento, ha assicurato un effettivo intervento e l’attuazione di un
regolamento in materia entro l’estate 2013, seppur dando poche anticipazioni
sul reale modo in cui l’Autorità ha intenzione di procedere234.
CAPITOLO III
I PROFILI CRITICI NEL DIBATTITO SULLA RETE
1
L’ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement
1.1
Le possibili ricadute sulla Rete, i rischi e le opportunità
Mentre in Italia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha da
poco avviato l’indagine conoscitiva dal titolo Il diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica235 per indagare sul fenomeno della contraffazione e
della pirateria online e sul suo impatto economico, a livello internazionale
inizia a circolare la bozza di accordo per i negoziati ACTA, AntiCounterfeiting Trade Agreement (Accordo Commerciale Anti-contraffazione),
contro la contraffazione – accordo fortemente voluto dagli USA, dalle aziende
234
Dal convegno sui “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e
regolazione”.
235
Pubblicata nel febbraio 2010, testo integrale in www.agcom.it. Si veda Capitolo II, paragrafo 2.
118
discografiche, da multinazionali come Walt Disney, Sony, Intel, nonché da
quelle che si occupano di farmaci e prodotti agro-biologici come Monsanto,
Pfizer e GlaxoSmithKline. I negoziati ACTA hanno riguardato la ricerca di
nuovi standard e regole internazionali per tutelare la proprietà intellettuale e
lottare contro la contraffazione di prodotti e medicine e contro il fenomeno del
downloading illegale di contenuti audiovisivi.
Oggetto di anni di trattative e di un acceso dibattito, l’ACTA nasce
principalmente dalla necessità di rimodulare e aggiornare gli accordi
internazionali che fin dal 1994 regolano i rapporti e gli scambi commerciali tra
gli Stati e che si rifanno all’Accordo TRIPs (Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights), uno dei più importanti strumenti giuridici
internazionali in tema di diritto industriale, recepito nell’ordinamento italiano
con la Legge 29 dicembre 1994 n. 747.
L’ACTA è il tentativo di rivedere i rapporti e gli scambi commerciali
internazionali alla luce del cambiamento globale in termini di economia
digitale e delle conseguenze di quest’ultima.
L’intento più specifico e dichiarato è quello di uniformare le leggi
internazionali che regolano la proprietà intellettuale, in modo da conseguire
metodi più efficaci per contrastare la pirateria e la contraffazione, in primo
luogo su Internet, fenomeno causa di ingenti danni all’economia mondiale236.
Le finalità espresse sono quelle di giungere alla redazione di un documento
che porti alla costituzione di un comune framework internazionale relativo alla
236
«La drammaticità della situazione economica derivante dai danni provocati dalla pirateria emerge
chiaramente da un recente studio della società indipendente TERA Consultants. Nel 2008 le industrie
creative dell’Unione Europea, cinema, musica, televisione e software, hanno offerto un contributo
pari al 6,9% o a circa 860 miliardi di euro al totale del PIL europeo, con una quota del 6,5%
dell’occupazione totale dell’UE, pari a circa quattordici milioni di lavoratori.
Sempre nel 2008, a causa della pirateria (e principalmente della pirateria digitale) le industrie
creative dell’Unione Europea che hanno maggiormente subito l’impatto delle attività illecite (cinema,
serie televisive, produzione musicale e software) hanno registrato perdite pari a 10 miliardi di euro e
un totale di 185.000 posti di lavoro in meno. Solo in Italia i danni sono stati di 1,4 miliardi di euro con
22.400 posti di lavoro perduti», Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA
contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp, del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.
119
tutela della proprietà intellettuale e alle normative contro la contraffazione e la
pirateria. Si può ben utilizzare la parola framework in quanto l’accordo
prevede che ogni Paese abbia la responsabilità di scegliere gli strumenti
ritenuti più idonei per intervenire in caso di violazioni. Il documento avrà
profonde ripercussioni, penetrando nelle legislazioni dei vari Paesi aderenti in
modo da creare un linguaggio unico nel mondo della proprietà intellettuale e
della lotta alla pirateria.
Fine ultimo è togliere la Rete da un pericoloso stato di deregulation: obiettivo
condiviso e condivisibile, ma allo stesso tempo strumentalizzabile, che
formula un nuovo compromesso tra il diritto d’autore e il diritto alla libertà
d’espressione e al libero accesso all’informazione.
La trattativa internazionale che sta dietro la sigla ACTA ha avuto inizio
nel 2007, coinvolgendo quaranta nazioni e diverse associazioni (ricordiamo
MPAA, RIAA) e multinazionali (tra cui eBay, Google, Intel, News
Corporation, Sony, Time Warner e Verizon), e i negoziati ufficiai sono stati
lanciati nel 2008, sebbene il documento sia rimasto scarsamente conosciuto
sino a tempi più recenti.
I negoziati, le varie stesure del documento e gli elementi fondanti dell’accordo
in elaborazione, sono sempre rimasti segreti all’opinione pubblica, con
occasionali fughe di notizie che hanno più volte destato perplessità e
preoccupazione per la possibile influenza di tale accordo sulle dinamiche della
fruizione di contenuti protetti237.
237
«Alcune copie del testo negoziale strappate al segreto, hanno dato l’idea di indicare che i
negoziatori, guidati dagli Stati Uniti, stessero cercando una via per la repressione degli abusi del
diritto d’autore su Internet, rendendo gli ISP legalmente responsabili per il materiale distribuito in
tutte le loro reti. Le fughe di notizie hanno mostrato anche che i Paesi firmatari sarebbero
incoraggiati a elaborare politiche in linea col principio dei tre strike, contenuto nella Legge francese
Hadopi, pur tra molte polemiche: procedura che prevede il taglio della linea Internet, deciso
dall’autorità giudiziaria, dopo che l’utente colpevole di violazione del copyright abbia ricevuto tre
avvertimenti», Cfr. Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la
contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp, del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.
120
Una prima bozza dell’accordo ACTA è stata fatta trapelare a fine marzo 2010
da La Quadrature du Net238, associazione francese che ha portato avanti una
dura lotta contro l’attuazione della Legge Hadopi. Nel testo riportato da La
Quadrature du Net sembrano distinguersi due correnti: quella degli Stati Uniti,
intenzionati a portare avanti le idee di fondo del Digital Millennium Copyright
Act (DMCA) che rende illegale la violazione dei dispositivi anticopia
(posizione seguita, anche se con toni minori, dal Giappone), e una corrente più
moderata di cui fanno parte Unione Europea, Canada e Nuova Zelanda che
invece privilegia le eccezioni alle norme sul diritto d’autore, in particolare per
quanto riguarda la copia privata.
Alcune varianti ha mostrato invece la bozza – una versione ufficiale –
pubblicata in un secondo momento dalla Commissione europea, nell’aprile
2010239. Tante sono state le osservazioni e, soprattutto, le critiche intorno al
testo provvisorio dell’accordo. Le trattative svolte in segretezza non hanno
facilitato il confronto né tantomeno reso chiara la situazione ma, al contrario,
hanno lasciato ampio spazio a speculazioni che davano come imminente un
cambiamento delle leggi sulla violazione della proprietà intellettuale di tutti i
Paesi coinvolti nel negoziato, e quindi anche di quelli europei.
Probabilmente, a volere tanta segretezza sui lavori preliminari per giungere
all’accordo ACTA sono stati gli Stati Uniti, impedendo quindi ai funzionari
europei di rendere pubbliche le bozze dei testi negoziati.
Nel marzo 2010, però, è intervenuto il Parlamento europeo che – con una
risoluzione adottata col favore di 663 parlamentari contro 13 contrari – ha
238
www.laquadrature.net.
«Nel marzo 2010 il Parlamento Europeo, con 633 voti favorevoli, 13 contrari e 16 astensioni, ha
formalmente richiesto trasparenza sulle trattative. Anche la Commissione europea ha promesso una
mozione per eliminare la segretezza dalla negoziazione». […] «La decisione di rendere pubblica la
bozza è stata presa nei colloqui svoltasi dal 12 al 16 aprile in Nuova Zelanda, di cui ha dato conto la
Commissione Ue. Ai negoziati hanno partecipato tra gli altri Australia, Canada, l’Unione Europea,
Giappone, Corea, Marocco, Nuova Zelanda, Singapore, Svizzera e Usa», Cfr. Pirateria: il 21 aprile
verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro
gli Isp, del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.
239
121
espresso preoccupazione circa la “mancanza di trasparenza nelle negoziazioni”
dell’ACTA.
Dal momento della prima pubblicazione ufficiale, ogni singolo Stato ha
provveduto a coinvolgere le entità interessate nel mondo industriale per dare
voce ai vari pareri e per meglio analizzare i metodi per difendere il mercato
locale in sede di trattativa. In tal modo si è andata modulando la posizione di
ogni Paese nei confronti del documento in esame.
Si sono avuti sette cicli di negoziazione e si è concluso a Tokyo il 2 ottobre
2010 l’ultimo round di negoziati sull’Anti-Counterfeiting Trade Agreement.
Dopo la risoluzione di alcune questioni rimaste in sospeso dall’ultimo incontro
a Tokyo, è stato redatto un testo finale che è stato poi sottoposto a un esame
giuridico240, prima di essere presentato alle autorità nazionali per avviare i
processi interni – incluse le consultazioni – e prima della firma definitiva del
trattato.
L’intesa raggiunta tra i partecipanti alle negoziazioni è stata ricercata per
rafforzare la cooperazione internazionale nella lotta alla violazione dei diritti
di proprietà intellettuale e promuovere metodi di applicazione efficaci contro
la proliferazione della contraffazione e la pirateria che pregiudicano il
commercio e lo sviluppo sostenibile dell’economia mondiale.
Nel mese di settembre 2011 si è arrivati alla prima ratifica ma solo parte dei
Paesi partecipanti alle trattative ha siglato l’accordo mentre altri, tra cui
l’Italia, hanno chiesto revisioni ulteriori e bloccato la procedura.
Il 26 gennaio 2012, dopo quasi cinque anni di trattative, l’accordo è stato
siglato a Tokyo da una quarantina di Stati, tra i quali gli Stati che hanno
adottato l’ACTA già nell’ottobre 2011 – l’Australia, il Canada, il Giappone, la
Repubblica di Corea, gli Stati uniti messicani, il Regno del Marocco, la Nuova
Zelanda, la Repubblica di Singapore, la Confederazione svizzera e gli Stati
240
Anti-Counterfeiting Trade Agreement, Subject to Legal Review, 15 November 2010.
122
Uniti d’America – e ventidue tra i ventisette Stati membri dell’Unione
Europea.
La stesura del documento ACTA e le negoziazioni preliminari sono state
accompagnate da non poche polemiche. A destare preoccupazione, in
particolar modo tra il popolo del Web, sono state le ipotesi di potenziamento
delle singole autorità nazionali di controllo sulle telecomunicazioni (che in
Italia è l’AGCOM, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni241) e un
aumento di responsabilità per i fornitori di servizi Internet. I Service
Providers, direttamente tirati in ballo dal documento, hanno rappresentato uno
dei nodi critici delle trattative. La ratifica dell’ACTA, infatti, ha previsto una
maggiore responsabilizzazione dei fornitori di servizi Internet che potrebbero
essere spinti a controllare i movimenti e le azioni online degli utenti qualora si
trovassero a essere considerati corresponsabili delle attività di questi ultimi.
Al riguardo, un aspetto che è stato preso in grande considerazione e
particolarmente contestato concerne le tempistiche e le modalità di intervento
in caso di accertata violazione. Secondo quanto sancito dall’articolo 27
comma 1 del trattato ACTA242, “le parti assicurano che la propria normativa
preveda le procedure di esecuzione […] in modo da consentire un’azione
efficace contro la violazione dei diritti di proprietà intellettuale nell’ambiente
digitale, ivi compresi rimedi rapidi per impedire violazioni e strumenti che
costituiscano un deterrente contro ulteriori violazioni”, indi per cui la rapidità
dell’azione si pone in stretta relazione con il potenziamento delle autorità di
controllo che potrebbero intervenire in modo più diretto aggirando la lentezza
d’azione della magistratura.
Allo stesso si lega il comma 4 del medesimo articolo tramite il quale l’ACTA
assegna a ogni Paese aderente la responsabilità di identificare gli strumenti
241
Al riguardo, si veda Capitolo II.
ACTA, Sezione 5 – Esecuzione dei diritti di proprietà intellettuale nell’ambiente digitale, art. 27 Esecuzione nell’ambiente digitale, comma 1.
242
123
necessari per intervenire su casi determinati243, specificando come questi non
debbano però essere d’ostruzione alle attività legittime244.
L’ACTA, fin dai Considerando d’apertura del documento, esprime
chiaramente l’intento di lasciare ai Paesi aderenti l’identificazione degli
strumenti idonei per combattere gli atti illeciti, strumenti per agire e
raggiungere il risultato che il documento stesso traccia nelle sue linee
essenziali. L’ACTA apre dunque un ventaglio di possibilità, tracciando un
framework internazionale all’interno del quale agire ma lascia ai singoli Stati
l’onere di portare il principio in applicazione.
Fin da subito l’Accordo anti-contraffazione è stato oggetto di protesta. Già dal
2010, quando le prime indiscrezioni sul documento hanno iniziato a circolare,
ci sono state reazioni da parte di alcuni utenti di Internet. Valutando l’ACTA
come un “potenziale bavaglio internazionale” alla libertà degli utenti, questi si
sono detti preoccupati dagli effetti che l’accordo potrebbe avere sulla libertà di
espressione online.
In seguito alla firma del 26 gennaio 2012, avvenuta a Tokyo, le proteste si
sono diffuse in tutto il mondo con l’organizzazione di raccolta firme e
manifestazioni.
L’ACTA si muove all’interno di un difficile equilibrio tra i diritti e gli
interessi dei titolari di diritti, dei fornitori di servizi e degli utenti, nella
dicotomia tra rischi e opportunità e qui, come in molti casi simili, a giocare un
ruolo fondamentale sono l’informazione e, ancor più, la disinformazione.
243
Ibidem, comma 4: “Le parti possono disporre, conformemente alle proprie normative e
regolamentazioni, che le proprie autorità competenti abbiano la facoltà di ordinare a un fornitore di
servizi online di comunicare rapidamente a un titolare di diritti informazioni sufficienti per
identificare un utente il cui conto sarebbe stato utilizzato per una presunta violazione, purché tale
titolare di diritti abbia già presentato una denuncia, sufficiente a livello giuridico, di violazione di un
marchio, di diritti d’autore o di diritti simili e tali informazioni siano ricercate ai fini della tutela o
dell'applicazione di tali diritti”.
244
“Tali procedure sono applicate in modo da evitare la creazione di ostacoli alle attività legittime,
incluso il commercio elettronico, pur tutelando, conformemente alla normativa delle parti, la
concorrenza legittima e i principi fondamentali quali libertà di espressione, equo trattamento e
privacy”, Ibidem.
124
L’Accordo anti-contraffazione si è inserito all’interno di una serie di misure
istituzionali il cui principio ispiratore comune è rendere più efficace la lotta
agli illeciti, anche a rischio – secondo i detrattori – di danneggiare la libera
espressione e i meccanismi alla base dell’Internet legale.
Il movimento anti-ACTA ha seguito quello anti-SOPA o, per citarne un altro,
anti-PIPA, provvedimenti presentati al Congresso degli Stati Uniti d’America.
Il SOPA, acronimo di Stop Online Piracy Act, la legge contro la pirateria
informatica, e il provvedimento analogo PIPA, Protect Intellectual Property
Act, sono due proposte di legge che riguardano la protezione dei diritti
d’autore su Internet. Nello specifico, il SOPA vorrebbe consentire misure più
drastiche e veloci contro chi commette reati di pirateria informatica e
violazioni di copyright; il PIPA, invece, vorrebbe offrire maggiori poteri ai
detentori di copyright, impedendo l’accesso ai siti che violano il diritto
d’autore o operano contraffazione di beni.
Entrambe le proposte hanno acceso focolai di protesta e portato a divergenti
prese di posizione da parte delle più grandi società e aziende attive in Rete –
quasi tutte contrarie – e dell’industria musicale, cinematografica e
farmaceutica – quasi tutte a favore. Il 18 gennaio 2012 migliaia di siti Internet
sono stati oscurati per ventiquattro ore in segno di protesta e oltre tre milioni
di persone hanno manifestato il proprio dissenso firmando petizioni o inviando
mail ai politici statunitensi. In seguito alle proteste è stato annunciato il rinvio
del voto, a data da destinarsi, per entrambi i provvedimenti245.
Così anche l’ACTA ha acceso gli animi di coloro che, alla stregua dei
provvedimenti
statunitensi,
la
definiscono
un
bavaglio
alla
libertà
245
Le due proposte di Legge USA antipirateria, SOPA e PIPA, dopo la protesta del Web sono state
accantonate. Nel 2013 negli Stati Uniti si è tornati a parlare di leggi antipirateria con la notizia della
prossima introduzione di un sistema di “risposta graduale” simile a quello previsto dalla legge
francese Hadopi, per frenare il furto online di opere protette da diritto d’autore ma, diversamente da
quest’ultimo, non è previsto il taglio dell’accesso Internet ai pirati. Il Piano è stato realizzato in
collaborazione con gli ISP, l’industria della musica e del cinema, col sostegno del Governo. Al
Programma partecipano i cinque più grandi provider di servizi Internet – Comcast, Time Warner
Cable, AT&T, Cablevision e Verizon – che coprono l’85% del mercato residenziale.
125
d’espressione e una minaccia alla libera informazione. A ben vedere, però,
l’ACTA è differente dal SOPA in un aspetto fondamentale: mentre il SOPA è
un progetto di legge statunitense che modificherebbe la legislazione degli
USA, l’ACTA non prevede modifiche interne alle legislazioni dei Paesi
aderenti. Quello che propone è stabilire un framework internazionale
all’interno del quale lasciare intatte le libertà d’azione proprie di ogni singolo
Paese.
1.2
L’ACTA, così in Europa
Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, Marocco, Corea del Sud e
Singapore sono stati i primi Paesi ad aver sancito la loro partecipazione ai
negoziati. L’Europa, che pure ha partecipato fin dall’inizio alle trattative
sull’ACTA, non è riuscita a muoversi in modo compatto.
La prima ratifica dell’accordo, avvenuta nel novembre 2011, non ha visto la
partecipazione dell’Unione Europea, che ha invece siglato il documento
soltanto nel gennaio 2012, a Tokyo. Questo, però, non ha voluto dire la fine di
un percorso: perché l’accordo potesse dirsi effettivo, infatti, si rendevano
necessarie una serie di procedure ulteriori e la competenza di arrivare alla
ratifica finale è passata in mano al Parlamento Europeo.
La firma da parte dell’Unione Europea ha spostato sui singoli piani nazionali
la discussione: l’ACTA comprende misure penali, un settore che rientra nelle
competenze ripartite tra l’UE e i suoi Stati membri, pertanto un accordo
richiede di essere firmato e ratificato dall’UE e dall’insieme dei ventisette
Stati che ne fanno parte.
Le tappe seguenti prevedevano che dopo la firma dell’ACTA da parte dell’UE
e dei suoi Stati membri il Parlamento europeo, ufficialmente informato,
potesse avviare la sua procedura d’approvazione dopo aver dato ampio spazio
126
a discussioni realizzate nell’ambito delle varie commissioni – commercio
internazionale, libertà civile e giustizia e affari interni, affari giuridici.
La procedura finale avrebbe compreso il voto d’approvazione da parte del
Parlamento Europeo, la conclusione delle procedure di ratifica interne negli
Stati membri e la conseguente adozione, da parte del Consiglio dei Ministri,
della decisione finale per concludere l’accordo; questo sarebbe stato poi
notificato agli altri Paesi firmatari dell’ACTA sancendo la definitiva entrata in
vigore dell’accordo all’interno dell’UE.
L’iter di approvazione si è però arrestato il 4 luglio 2012, quando il
Parlamento Europeo, attenendosi alle direttive già espresse in precedenza dalla
Commissione per il commercio internazionale, ha respinto l’ACTA.
Con una larga maggioranza – 478 voti contro il provvedimento – l’Europa si è
tirata fuori dal trattato che dovrebbe uniformare le leggi internazionali sulla
proprietà intellettuale e inserire le norme antipirateria, sancendo la vittoria
delle associazioni e dei movimenti che si sono mobilitati contro l’ACTA.
Nel vecchio continente, numerose sono state le proteste al riguardo: il
documento, considerato un tentativo di distruggere la Rete libera e aperta, è
stato in particolar modo contestato per la parte inerente agli Internet Service
Providers che prevede una loro maggiore responsabilizzazione riguardo alla
circolazione di contenuti illeciti a fini commerciali.
Nonostante l’avvenuta votazione da parte del Parlamento Europeo, il dibattito
non può dirsi terminato. Se da una parte i sostenitori della Rete libera hanno
potuto rallegrarsi della decisione presa, dall’altra i propugnatori dell’ACTA
hanno palesemente espresso il proprio dissenso.
«Le imprese europee innovative dei settori manifatturieri e creativi ritengono
che il voto odierno del Parlamento europeo sarà pregiudizievole per la
proprietà intellettuale, l’occupazione e l’economia europee. Con questa
decisione sull’ACTA, l’UE ha perso un’occasione per tutelare le sue industrie
creative e innovative nel contesto del mercato internazionale».
127
Così si apre il documento246 firmato da centotrenta federazioni in
rappresentanza di centoventi milioni di dipendenti di tutto il mondo.
La critica mossa al Parlamento Europeo è di aver conseguito la decisione in
seguito a un approccio sbagliato al documento, di aver focalizzato l’attenzione
su motivazioni e principi che in realtà l’ACTA non intendeva affrontare.
In tal modo si è pronunciata Anne Bergman-Tahon, Direttrice della FEP
(Federazione degli Editori europei), uno dei membri della coalizione di oltre
centotrenta organizzazioni che sostengono l’Accordo anti-contraffazione:
«L’ACTA è uno strumento importante per promuovere l’occupazione e la
proprietà intellettuale in Europa. Purtroppo, al Parlamento europeo il trattato è
partito con il piede sbagliato, e le sue motivazioni più autentiche e
significative andranno perdute».
L’ACTA ha effettivamente creato una pericolosa polarizzazione tra utenti e
produttori di contenuti ma quello che è fondamentale tenere presente, come
viene ricordato nello stesso documento di protesta, è che i diritti di proprietà
intellettuale sono il motore della competitività globale dell’Europa e
costituiscono uno stimolo alla crescita dell’economia e dell’occupazione. Il
Parlamento Europeo, pertanto, ha il diritto-dovere di riformare il diritto
d’autore. Le opere dell’ingegno sono il fiore della creatività e dell’economia
europea, ergo la questione deve costituire esigenza primaria nello sviluppo
dell’agenda digitale e nel completamento del mercato interno.
L’ACTA avrebbe solamente garantito che il livello, già elevato, di tutela della
proprietà intellettuale dell’UE si estendesse a livello mondiale, proteggendo
così i posti di lavoro in Europa.
Questo è il messaggio principale lanciato dalle industrie manifatturiere e
creative d’Europa247.
246
ACTA e il voto del Parlamento Europeo, documento in www.confindustriaculturaitalia.it.
«L’Europa potrebbe avere colto l’occasione di sostenere un importante trattato che migliora le
norme della proprietà intellettuale sul piano internazionale. Ci aspettiamo che l’ACTA andrà avanti
247
128
Ancora, all’interno dei confini nazionali è stata la Federazione Industria
Musicale Italiana (FIMI-Confindustria), a firma del Presidente Enzo Mazza, a
dar mostra di rammarico: «Il paradosso del voto su ACTA è che tutte le
previsioni normative incluse nell’accordo bocciato oggi, sono già state
recepite dall’ordinamento italiano nel 2006, con il decreto di attuazione della
direttiva 2004/48/CE in materia di tutela dei diritti di proprietà intellettuale
(c.d. Direttiva Enforcement). È la dimostrazione dell’isteria collettiva di una
politica che corre dietro alle istanze populistiche del Web, senza ricordarsi
nemmeno di ciò che ha votato qualche anno fa e che i giudici applicano
quotidianamente»248.
senza l’UE, e sarà una perdita non da poco per i 27 Stati membri», afferma Alan C. Drewsen,
Executive Director dell’INTA (International Trademark Association), in ACTA e il voto del Parlamento
Europeo, documento in www.confindustriaculturaitalia.it.
248
In ACTA e il voto del Parlamento Europeo, documento www.confindustriaculturaitalia.it.
129
2
Lotta alla pirateria online: SOPA, PIPA e la censura
2.1 Dalla legge SOPA al sequestro di Megaupload
Negli ultimi tempi si susseguono negli Stati Uniti e in Europa proposte
di legge e regolamenti che sono tra loro legati.
La Legge Sinde249, entrata in vigore in Spagna, così come le più recenti
riforme in Irlanda – Irish SOPA – e in Inghilterra – DEA250 – e, ancora, la
Delibera dell’Autorità Garante italiana – Delibera 668/10/CONS prima, e
Delibera 398/11/CONS251 poi – sono tutti progetti di legge riconducibili a
249
Il 30 dicembre del 2012, il Governo spagnolo ha approvato il regolamento attuativo della c.d.
Legge Sinde. La legge, approvata nel febbraio del 2011 ma mai attuata prima, si pone in netta
controtendenza rispetto alle pronunce della magistratura spagnola che ha sempre ritenuto,
conformemente a quanto disposto dalla direttiva europea e-commerce, che la responsabilità
dell’immissione di contenuti illegali in Rete fosse personale dell’utente e non potesse trasferirsi in
qualche modo sulla piattaforma che ospita il contenuto, a meno che non sia provabile un
coinvolgimento diretto del sito. In breve, la Legge Sinde consente alle autorità di chiudere
direttamente i siti ritenuti illeciti o dediti ad attività di favoreggiamento della pirateria, o di bloccarli
tramite i fornitori di servizi online. Sarà il Comitato per la Proprietà Intellettuale, organo
amministrativo, ad avere il potere di agire sia contro i siti sia contro i soggetti che forniscono le
infrastrutture a tali siti – quindi i providers – il tutto da realizzare nei dieci giorni seguenti alla
denuncia da parte dei titolari dei diritti.
250
Trasformato in legge nel 2010, il Digital Economy Act (DEA) aveva affidato all’Authority inglese
(Ofcom) il compito di introdurre un codice pratico per la promozione degli accessi a piattaforme
legali di consumo multimediale. Pur in forte ritardo, Ofcom ha pubblicato nel 2012 le linee guida che
dovranno essere dibattute e poi ratificate per entrare definitivamente in vigore nella primavera del
2014.
251
Per l’argomento si rimanda al Capitolo II.
130
un comune quadro d’azione di lotta alla contraffazione e alla pirateria online,
nel quale la regolamentazione è demandata a un dialogo pubblico-privato –
dove per privato si intendono, ovviamente, le grandi aziende.
Tutte le proposte richiamate – pur presentando notevoli differenze – a partire
dalla legge SOPA e dall’analogo provvedimento PIPA americani, hanno
scaturito forme di resistenza sulla Rete – generalmente con l’oscuramento in
segno di protesta di numerosi siti Web – e hanno acceso il malcontento e
l’opposizione del popolo della Rete contro disegni di legge accusati di volere
mettere il “bavaglio” alla libera informazione.
SOPA (Stop Online Piracy Act), la legge contro la pirateria informatica, e il
provvedimento PIPA (Protect Intellectual Property Act) – come detto – sono
due disegni di legge presentati nel corso del 2011 alle Camere statunitensi per
l’approvazione che, da quel momento, hanno scatenato un feroce dibattito tra
favorevoli e contrari252.
Le due proposte di legge americane sono state contestate per la previsione da
parte dei testi normativi di un severo inasprimento dei provvedimenti da
attuare nella lotta alla pirateria online. A destare maggiori critiche è stata la
previsione di un’imposizione in capo ai providers di un monitoraggio costante
dei siti Web al fine di verificare la violazione delle norme da parte degli utenti,
trasformando in tal modo i providers in veri e propri “sceriffi della Rete”, con
l’obbligo di rimuovere i contenuti presunti illeciti – o che semplicemente
favoriscono
un
illecito,
ad
esempio
tramite
l’“indicizzazione”
(la
memorizzazione degli indirizzi).
Il disegno di legge americano proposto ha contribuito ad accendere
maggiormente il dibattito in materia di contrasto alla pirateria, non solo negli
252
In particolare è emersa un’interessante polarizzazione tra l’industria del copyright da una parte, e
le aziende che offrono servizi online dall’altra. Tra le ultime annoveriamo: Google, Facebook, Twitter,
Zynga, eBay, Mozilla, Yahoo, AOL e LinkedIn, che con una lettera si sono rivolte al Congresso
precisando la loro contrarietà a una normativa che esporrebbe gli utenti della Rete rispettosi della
legge a una evidente privazione di diritti e le aziende tecnologiche a nuovi impegni gravosi e incerti.
131
Stati Uniti ma anche in Europa. Il dilagare delle proteste è dovuto al fatto che
la quasi totalità dei servizi online passa dai principali providers americani253.
L’attuazione delle misure previste da SOPA o PIPA – imponendo il
monitoraggio costante da parte degli ISP e la conseguente eliminazione dei
contenuti presunti illeciti immessi dagli utenti – avrebbero, pertanto,
ripercussioni su tutta la Rete Internet, ergo, in tutto il mondo. Inoltre,
l’americana SOPA rappresenterebbe il modello di riferimento, l’input
all’introduzione di normative simili negli altri Paesi254.
Le proteste scatenate dal disegno di legge USA sono andate oltre quanto è
accaduto in precedenza, anche in altri Paesi. Numerose aziende che operano in
Rete hanno deciso di riunirsi nella NetCoalition, un’associazione per
combattere tale approvazione ritenuta catastrofica, per loro e per i loro utenti,
al fine di supportare e indirizzare al meglio la protesta contro suddetto
progetto legislativo. Si sono proposte anche iniziative estreme, come pervenire
a una sorta di oscuramento, oppure l’inserimento di banner informativi su
SOPA all’interno dei siti Web dei principali servizi online255.
In segno di protesta, Wikipedia – la versione inglese della nota enciclopedia
online – insieme a una serie di altri siti aderenti all’iniziativa SOPASTRIKE256,
il 18 gennaio 2012 si è autocensurata oscurando tutte le sue voci257 per
indirizzare l’attenzione degli utenti della Rete verso il disegno di legge SOPA,
ormai da tempo in discussione nelle sedi legislative americane.
Lo scenario è in seguito mutato con il passo indietro del propugnatore del
SOPA, il Repubblicano del Texas Lamar Smith, che ha arrestato il
procedimento di attuazione del disegno di legge, probabilmente a seguito della
253
Google ne è un esempio.
La legge Sinde che è stata attuata in Spagna ha disposto provvedimenti in materia di fatto del
tutto similari a quanto previsto dal disegno di legge statunitense.
255
Cfr. Wikipedia si oscura per protesta contro SOPA, 17 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it.
256
Si veda sopastrike.com.
257
English Wikipedia anti-SOPA blackout, comunicato in wikimediafoundation.org.
Lo stesso è accaduto il 4 ottobre 2011 con la versione italiana di Wikipedia che si è autocensurata
oscurando tutte le sue voci in segno di protesta contro la problematica, ampiamente discussa, del
comma 29 del DDL di riforma delle intercettazioni che rischiava di paralizzare l’enciclopedia.
254
132
veloce espansione delle proteste in Rete258. Anche la Casa Bianca è
intervenuta in proposito con un comunicato, pubblicato sul sito ufficiale – con
il quale ha dato risposta a una petizione inviata al Presidente Obama –
affermando che sebbene la Casa Bianca consideri la pirateria online un
problema reale e gravemente dannoso dal punto di vista economico e non solo,
verso il quale si ritiene necessario dare una risposta seria dal punto di vista
legislativo, ha anche precisato di non sostenere una legislazione in grado di
ridurre la libertà di espressione in Rete e aumentare, altresì, il rischio di
sicurezza informatica259.
In questo intricato quadro di proposte di leggi, dibattiti, opposizioni e
successivi passi indietro, a suscitare nuovamente sconcerto è stata la chiusura
avvenuta il 19 gennaio 2012 dei noti siti di file sharing Megaupload e
Megavideo, a seguito di un’operazione condotta dall’FBI in collaborazione
con il dipartimento della Giustizia degli Stati Uniti260 e di cui, senza pretesa di
esaustività, si riportano brevemente i fatti e i profili essenziali di quanto
avvenuto.
La notizia, che ha fatto subito il giro della Rete, ha creato – come da sempre
accade sulla materia in esame – una netta polarizzazione tra chi ha visto
nell’atto di sequestro una censura alla libera circolazione dei contenuti in Rete
– accusando inoltre l’industria del copyright statunitense di aver voluto porre
in essere una prova di forza nei giorni appena seguenti alla serrata online
contro i disegni di legge SOPA e PIPA – e chi invece ha ritenuto giusto
colpire chi alimenta la pirateria, oltretutto traendone guadagno.
258
Cfr. SOPA Author to Remove ISP Blocking Provision, in www.pcworld.com.
OFFICIAL WHITE HOUSE RESPONSE TO Stop the E-PARASITE Act. and 1 other petition, in
petitions.whitehouse.gov.
260
Megaupload, Megavideo e una serie di siti satelliti sono stati chiusi, per un totale di diciotto
domini; il fondatore di Megaupload e altre tre persone (tra cui il cofondatore e il graphic designer)
sono state arrestate in Nuova Zelanda su richiesta delle autorità americane; circa cinquanta milioni
di dollari sono stati sequestrati. Cfr. Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni,
20 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it.
259
133
In realtà l’incriminazione è precedente alla serrata online di cui sopra e risale
al 5 gennaio 2012, quanto la giuria della Virginia ha emesso un mandato
d’accusa per «associazione a delinquere finalizzata all’estorsione, al
riciclaggio e alla violazione del diritto d’autore»261, sostenendo che
Megaupload avrebbe riprodotto e distribuito illegalmente e su larga scala
copie di materiale protetto da copyright262.
Secondo l’accusa Megaupload e i siti satelliti, tra cui Megavideo, sarebbero
una vera e propria organizzazione criminale dedita allo sfruttamento di
contenuti illegali la cui fonte di guadagni è costituita dalla pubblicità presente
sul sito, su ogni pagina dedicata al download di un file, e dagli account a
pagamento.
Gli imputati, come ha precisato l’accusa, hanno tentato di legittimare il
proprio operato affermando di non aver realizzato alcun servizio di
indicizzazione né di pubblicizzazione dei contenuti presenti sui server263 e
sostenendo, diversamente da quanto ritenuto dagli accusatori, di aver agito in
conformità con le norme americane, in special modo in aderenza al Digital
Millennium Copyright Act (DMCA).
Sotto il profilo giuridico ha pertanto assunto rilievo l’occorrenza di verificare
le modalità di operazione di Megaupload, stabilire se quest’ultimo e i suoi
261
Cfr. The United States District Court for the Estern District of Virginia, in
www.scribd.com/fullscreen/78786408.
«Megaupload e i siti collegati hanno base a Hong Kong e il fondatore Kim Schmitz (detto Dotcom) ha
passaporto tedesco e finlandese con residenza in Nuova Zelanda. Secondo gli atti, invece,
l’operazione ricadrebbe sotto la giurisdizione americana, perché Megaupload ha affittato alcuni
server in Virginia», Ibidem, cit., in www.brunosaetta.it.
262
«Secondo gli inquirenti Megaupload avrebbe guadagnato illecitamente, in circa 5 anni, più di 175
milioni di dollari, causando circa 500 milioni di dollari di danni ai titolari del copyright. Ovviamente il
calcolo del danno è puramente presuntivo, basato sui mancati guadagni, cioè si ritiene che ogni
utente che scarica qualcosa da Megaupload in assenza del sito si sarebbe rivolto al mercato legale
comprando il prodotto originale, affermazione tutt’altro che pacifica. Il calcolo presuntivo è stato
inserito sia nel disegno di legge SOPA che nel trattato ACTA», Megaupload, la mega cospirazione, il
sequestro, SOPA e dintorni, 20 gennaio 2012, cit., in www.brunosaetta.it.
263
In merito, è opportuno ricordare che una delle principali accuse rivolte ai providers concerne
l’indicizzazione o la messa a disposizione di motori di ricerca interni, attività ritenute incompatibili,
da parte dell’industria dei contenuti, con l’attività puramente tecnica prevista per i providers.
134
satelliti si occupavano del servizio di hosting264 e la consapevolezza, o meno,
del carattere illecito dei contenuti immessi. Secondo l’accusa la prova della
consapevolezza dell’illecito, e quindi della responsabilità, è da rinvenire sia
nelle comunicazioni tra i titolari dei siti Megaupload e affini sia nelle
comunicazioni con gli utenti, dove si fa esplicito riferimento a contenuti
palesemente in violazione del diritto d’autore265.
La confisca di Megaupload, Megavideo e degli altri siti satelliti, ha
rappresentato l’episodio più clamoroso di una numerosa serie di sequestri266 a
opera delle autorità americane. Sebbene tutti siano stati chiusi, o comunque in
stato d’accusa, per violazione delle leggi in materia di tutela della proprietà
intellettuale, a destare maggiore scalpore è stato il fatto che la confisca sia
avvenuta per opera delle autorità statunitensi pur essendo i titolari soggetti non
americani.
Come noto, lo sviluppo della Rete Internet si è avuto grazie al Governo
americano che, dopo un iniziale uso di detta tecnologia per scopi militari, ha in
seguito provveduto alla sua privatizzazione, trasferendo le funzioni
concernenti la gestione della Rete a organismi privati. In particolare, a
svolgere il ruolo principale di gestione della Rete è l’ICANN, Internet
264
Il servizio di hosting concerne la prestazione di servizi, quali la memorizzazione di informazioni
fornite da un utente, fornendo uno spazio nel proprio server con i relativi servizi. L’host provider è il
prestatore che si limita a offrire ospitalità sui propri server a un sito Internet gestito da altri in piena
autonomia. L’immunità da responsabilità occorre, in particolare, qualora il provider che offre servizio
di hosting non abbia la consapevolezza (“actual knowledge”) che il materiale presente sui suoi server
ha carattere illecito, oppure non ha contezza di fatti o circostanze dalle quali si ricava l’apparenza di
violazioni.
265
Cfr. Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni, 20 gennaio 2012, cit., in
www.brunosaetta.it.
266
Per citare alcuni dei principali siti confiscati, ricordiamo: lanetMoviez.com, Filespump.com, NowMovies.com, ThePirateCity.org, NinjaVideo.net, NinjaThis.net, TVshack.net, Atdhe.net,
Channelsurfing.net, HQ-streams.com, HQstreams.net, Firstrow.net, Ilemi.com, Iilemi.com,
Iilemii.com, Rojadirecta.org, e Rojadirecta.com.
135
Corporation for Assigned Names and Numbers, un ente no-profit cui è
delegata la gestione mondiale dei nomi a dominio dei siti Web267.
Nell’ambito dei nomi a dominio, invece, a svolgere il compito di eseguire le
iscrizioni – c.d. registrar – e di gestire i database dei domini – c.d. registry – è
la società americana Verisign. A questi due soggetti, per completare il quadro
dei soggetti “forti” della Rete, si deve aggiungere il Dipartimento USA del
Commercio e, in particolare, la National Telecomunication and Information
Administration (NTIA)268.
La gestione centralizzata degli standard di interconnessione, del sistema di
nomi a dominio (DNS) e del piano di numerazioni – grazie ai quali la Rete
resta unita – sono compiti demandati all’ICANN269. Quanto detto costituisce la
ragione sostanziale che consente all’amministrazione degli Stati Uniti di
confiscare siti in qualunque parte del mondo.
Negli anni si è andata profilando – a seguito dell’intervento e delle pressioni
da parte della Cina e della Commissione europea in particolare – l’intenzione
di ridurre lo stretto legame dell’ICANN con il Governo degli Stati Uniti. Per
sottrarne a quest’ultimo il controllo, il 30 settembre 2009 si è arrivati alla sigla
di un nuovo accordo per spostare la gestione sotto la supervisione del
Government Advisory Committee (GAC), un gruppo di supervisori
internazionali, proprio al fine di ridurne lo stretto legame con il governo USA.
Il processo di liberalizzazione, avviato con l’accordo del 2009, tuttavia non è
ancora completato indi per cui, di fatto, esiste tuttora una importante ingerenza
del Governo statunitense sull’ICANN270.
267
Cfr. Di chi è Internet? La giurisdizione USA sui domini stranieri, 25 febbraio 2012, cit., in
www.brunosaetta.it.
268
Cfr. Ibidem, in www.brunosaetta.it.
269
«Ciò vuol dire che tutti i nomi a dominio (circa duecento milioni) sotto il controllo dell’ICANN
(come i .com, i .net, i .org, etc.), anche se di proprietà di soggetti non statunitensi e legati a un sito
residente su server non americani, sono di fatto soggetti al controllo del Governo USA, essendo
l’ICANN sotto la giurisdizione degli Stati Uniti nonostante svolga una funzione di interesse mondiale»,
Di chi è Internet? La giurisdizione USA sui domini stranieri, 25 febbraio 2012, cit., in
www.brunosaetta.it.
270
Cfr. Ibidem, in www.brunosaetta.it.
136
3
Profili di responsabilità degli Internet Service Providers
3.1
Mere conduit, caching e hosting
L’ACTA, così come le numerose proposte legislative nazionali e i
regolamenti in via d’attuazione sopra ricordati, che hanno impegnato – e
stanno tuttora impegnando – il dibattito di livello internazionale sul tema del
diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica con l’intento di
affrontare e arrestare il fenomeno della pirateria online, hanno presentato
come uno dei principali nodi critici i profili di responsabilità degli Internet
Service Providers271.
Secondo
il
codice
di
deontologia
e
di
buona
condotta
adottato
dall’Associazione Nazionale Fornitori di Video-audioinformazione (ANFOV,
Associazione per la convergenza nei servizi di comunicazione)272 tre sono le
271
Il provider (prestatore) è un soggetto che, operando nella società dell’informazione, fornisce
liberamente servizi di connessione, trasmissione, memorizzazione dati, anche attraverso la messa a
disposizione delle proprie apparecchiature per ospitare siti. È essenzialmente un intermediario che
stabilisce un collegamento tra chi intende comunicare un’informazione e i destinatari della stessa.
Cfr. La responsabilità del provider, in www.brunosaetta.it.
272
Secondo l’art. 1 del Codice, “Il presente codice di deontologia e di buona condotta, di seguito
denominato ‘codice’, persegue la finalità di favorire la liceità e la correttezza dei comportamenti da
137
tipologie di provider indicate: a) il “fornitore di accesso”, soggetto che offre al
pubblico l’accesso a una Rete telematica; b) il “fornitore di servizi”, soggetto
che offre al pubblico servizi di comunicazione e/o di trattamento delle
informazioni destinati al pubblico, oppure a utenti e abbonati; c) “fornitore di
contenuti”, soggetto che offre al pubblico informazioni che transitano sulla
rete telematica e destinate al pubblico, oppure a utenti e abbonati.
Richiamando il linguaggio anglosassone273, suddetti soggetti sono definiti: a)
access provider; b) service provider; c) content provider274.
L’interrogativo che ha dominato il dibattito negli ultimi anni ha riguardato la
difficoltà di individuare l’effettiva responsabilità del service provider, ovvero
se questo sia da ritenere colpevole o meno, e in quali circostanze, di eventuali
illeciti commessi dagli utenti della Rete, problema di grande rilievo in
relazione alle continue minacce alla proprietà intellettuale e alle opere
dell’ingegno in Internet275.
Facendo un’opportuna premessa, è adeguato ricordare in merito che il
provider – cioè l’azienda che mette a disposizione lo spazio Web o
genericamente offre un servizio in Rete – è stato valutato quale soggetto più
facile da rintracciare qualora venga rilevato un atto illecito tenendo conto della
parte di coloro che operano a vario titolo nel settore della fornitura dei servizi telematici e che
beneficiano dei medesimi servizi (fornitori; committenti; utenti; abbonati), in una prospettiva di
equilibrato bilanciamento tra reciproci diritti e doveri e le connesse sfere di responsabilità”, in
www.anfov.it.
273
Cfr. F. TOMMASI, Protocolli TCP/IP e problematiche contrattuali di accesso alla Rete Internet, in
Trattato breve di diritto della Rete, Maggioli editore, Rimini, 2011, p. 27.
274
Per un’elencazione maggiormente dettagliata e precisa, è possibile aggiungere alle tipologie
nominate il network provider (fornitore di accesso alla Rete attraverso la dorsale internet), l’host
provider (che fornisce ospitalità a siti Internet), e il cache provider (che immagazzina dati provenienti
dall’esterno in un’area di allocazione temporanea, la cache, al fine di accelerare la navigazione in
Rete). Cfr. La responsabilità del provider, in www.brunosaetta.it.
275
«Negli Stati Uniti, uno dei casi più importanti mediante cui venne sollevato il problema della
responsabilità dei provider con riferimento alle violazioni del diritto d’autore commesse dagli utenti
della Rete fu quella che – nel 1995 – vide contrapposta Religious Tecnology Center a Netcom-Online
Comunication Service Inc. Nel caso in esame, i giudici statunitensi ritennero che il service provider
non potesse essere ritenuto colpevole di alcun illecito, a condizione che avesse eliminato il materiale
contestato dopo aver ricevuto una notice of infringement da parte del soggetto leso», Cfr. A. S.
GAUDENZI, Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società
dell’informazione, Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 271.
138
problematicità nell’attribuire un reato o comunque una responsabilità a una
persona che “opera” nel Web, date le ovvie difficoltà di identificare gli
individui che commettono degli illeciti in Internet276. Da quanto appena detto
deriva la necessità di bilanciare l’esigenza di individuare figure cui imputare il
danno, onde non lasciare inascoltate le pretese risarcitorie di chi ha subito
ingiustamente un pregiudizio, e quella di non gravare eccessivamente sui
soggetti privati come i provider, al fine anche di non impedire lo sviluppo e
l’innovazione della Rete277.
In questo scenario, un ruolo di assoluto rilievo è svolto dalla Corte di Giustizia
europea (CGUE) che è più volte intervenuta in materia per risolvere i dubbi
dei giudici nazionali con l’intento di offrire un’interpretazione unitaria e coesa
delle normative comunitarie che regolano la disciplina del diritto d’autore.
In ambito europeo, l’attività degli Internet Service Providers è normata dalla
direttiva Europea n. 31 del 2000 (CE) sul commercio elettronico278 che alla
sezione
4
si
occupa
della
responsabilità
degli
intermediari
della
comunicazione.
La direttiva – così come il decreto legislativo italiano di recepimento279 –
differenzia tre figure di provider, per cui avremo prestatori di semplice
trasporto (mere conduit280), prestatori di servizi di memorizzazione
276
In genere, comunque, è possibile risalire all’autore di un illecito attraverso i file di log del provider,
cioè attraverso dei documenti online nei quali vengono memorizzati il nome di accesso dell’utente, la
password e le azioni compiute dall’utente in Rete. Per la precisione la persona rintracciabile è il
titolare del contratto di connessione alla Rete, spesso abbinato a quello di telefonia. Cfr. La
responsabilità del provider, in www.brunosaetta.it.
277
Cfr. La responsabilità del provider, in www.brunosaetta.it.
278
Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000, relativa a taluni
aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico).
279
Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003.
280
Art. 12 direttiva 2000/31/CE, semplice trasporto (al quale corrisponde l’art. 14 del Decreto
Legislativo n. 70/2003).
139
temporanea (caching281) e prestatori di servizi di memorizzazione di
informazione (hosting282).
Riportando in breve quanto disposto dalla direttiva, innanzitutto l’articolo 12
sancisce che nella prestazione di servizi di semplice trasmissione di
informazioni o nel fornire un accesso alla Rete di comunicazione, il prestatore
non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli non
dia origine alla trasmissione, non selezioni il destinatario della trasmissione e
non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. L’esenzione di
responsabilità, pertanto, sussiste fin quando il prestatore non sia in nessun
modo coinvolto nell’informazione trasmessa, ma si trovi in una posizione di
assoluta neutralità rispetto a essa283.
La seconda fattispecie prende in esame l’attività del prestatore di un servizio
che trasmette su di una rete di comunicazione informazioni fornite da un
destinatario del servizio. L’attività di caching consiste, dunque, nella
memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di dette informazioni al
solo scopo di renderne più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari che
ne facciano richiesta284.
Tramite l’articolo 13 il legislatore comunitario sancisce la non responsabilità
del prestatore di servizi nelle attività di caching, purché il provider non
281
Art. 13 direttiva 2000/31/CE, memorizzazione temporanea (al quale corrisponde l’art. 15 del
Decreto Legislativo n. 70/2003).
282
Art. 14 direttiva 2000/31/CE, “hosting” (al quale corrisponde l’art. 16 del Decreto Legislativo n.
70/2003).
283
«Un problema si è posto nei casi di gerarchizzazione dei contenuti, cioè quando l’intermediario
adotta politiche di gestione attiva nell’instradamento degli stessi. È il caso in cui si concede banda
maggiore ad alcuni servizi (ad esempio i video) rispetto ad altri (come il voip). In questo caso il
provider, a differenza di quanto avviene nei servizi telefonici, assume un ruolo attivo nella gestione
delle comunicazioni in transito. Come chiarito nei Considerando della direttiva europea, la neutralità,
e quindi l’irresponsabilità, del provider deve ritenersi sussistente tutte le volte in cui pone in essere
una attività di natura meramente tecnica, automatica e passiva, non deve in alcun modo essere
coinvolto con le informazioni trasmesse e non può volontariamente collaborare con l’utente che
pone in essere l’illecito», La responsabilità del provider, cit., in www.brunosaetta.it.
284
«Il sistema di caching ha lo scopo di aumentare l’efficienza della Rete, conservando presso il
server del prestatore, per un periodo limitato di tempo, le informazioni cui hanno accesso gli utenti
del servizio, in modo da favorire l’accesso alle medesime da parte di altri destinatari. Il riferimento
ad altri destinatari distingue l’attività di caching dal caching equiparato al trasporto», Ibidem, in
www.brunosaetta.it.
140
modifichi le informazioni trasmesse, si conformi alle condizioni di accesso
alle informazioni e alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate
in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore, non
interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata
nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni e, infine, agisca
prontamente per rimuovere le informazioni che lo stesso ha memorizzato o per
disabilitare l’accesso, qualora venga a conoscenza di un atto illecito285.
Infine, si considera l’attività di hosting che consiste nel fornire un servizio
finalizzato alla memorizzazione da parte di un provider di informazioni fornite
da un utente. Anche per quest’ultima fattispecie prevista – secondo quanto
disposto dall’articolo 14 comma 1 – il prestatore di servizi non è da ritenersi
responsabile delle informazioni memorizzate a condizione che lo stesso non
sia effettivamente a conoscenza dal fatto che l’attività svolta o l’informazione
fornita costituisca un illecito e che, qualora venga al corrente di una situazione
di illegalità, agisca immediatamente per rimuovere o per disabilitare l’accesso
a dette informazioni. La generale esenzione di responsabilità prevista, quindi,
non si applica qualora l’intermediario, su espressa comunicazione delle
autorità competenti, non si attivi per rimuovere i contenuti illeciti. L’esenzione
di responsabilità, inoltre, viene meno – ex articolo 14 comma 2 della direttiva
sul commercio elettronico – quando il destinatario del servizio, ovvero colui
che in tal caso fornisce le informazioni possibili oggetto di violazione, agisce
sotto l’autorità o il controllo del prestatore stesso.
Per tutti i casi esposti – mere conduit, caching, hosting – la direttiva, tuttavia,
non lascia impregiudicato il principio secondo il quale ciascuno Stato
membro, in conformità con il proprio ordinamento giuridico, possa prevedere
tramite un organo giurisdizionale o autorità amministrativa di imporre al
285
Al riguardo, è adeguato ricordare che le direttive CE prevedono che la rimozione delle
informazioni o disabilitare l’accesso alle medesime, deve avvenire nel rispetto del principio della
libertà di espressione e delle procedure previste a livello nazionale.
141
prestatore intermedio di impedire o porre fine a una violazione. Inoltre,
sempre secondo quanto stabilito dalla direttiva, ogni Stato membro può
definire le procedure per la rimozione delle informazioni o per disabilitare
l’accesso alle medesime.
Quale corollario del principio di irresponsabilità, l’articolo 15 prevede, per
tutte le ipotesi sopra citate, il principio dell’assenza sia di un obbligo generale
di sorveglianza da parte dell’Internet Service Provider sulle informazioni
trasmesse e memorizzate, sia di un obbligo generale di ricercare attivamente
fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. A compensare
l’assenza di obbligo di sorveglianza, tramite il comma 2 del medesimo
articolo, il legislatore comunitario consente agli Stati membri la possibilità di
porre a carico dei singoli prestatori un preciso obbligo giuridico che consiste
nel comunicare tempestivamente all’autorità competente “presunte attività o
informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi” e, altresì, nel comunicare
su richiesta delle autorità competenti “informazioni che consentano
l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di
memorizzazione dei dati”286.
In conclusione, da quanto disposto dalla direttiva sul commercio elettronico,
emerge un sostanziale regime di irresponsabilità dei prestatori intermedi. Il
legislatore europeo è, in concreto, intervenuto in maniera più decisiva rispetto
a quanto si afferma nelle dichiarazioni programmatiche contenute nella
premessa della direttiva, laddove si parla di “deroghe alla responsabilità” o di
“limitazioni della responsabilità”287, salvo poi richiedere agli ISP «un
ragionevole livello di diligenza che è legittimo aspettarsi anche in relazione
all’individuazione e alla provenienza di attività illecite in tale ambito288, tenuto
286
Art. 15 comma 2, Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno
2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il
commercio elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico).
287
Considerando 42 e 46, Direttiva 2000/31/CE (Direttiva sul commercio elettronico).
288
Considerando 48, Direttiva 2000/31/CE (Direttiva sul commercio elettronico).
142
conto della natura professionale e imprenditoriale degli esercenti l’attività di
providing»289.
3.2
Diritto d’autore, ISP e Corte di Giustizia europea: i casi
Essendo, non di rado, la materia della responsabilità dell’intermediario
di servizio piuttosto ostica, è stata spesso sollevata questione pregiudiziale
dinnanzi alla Corte di Giustizia europea, la quale ha analizzato caso per caso la
normativa comunitaria di riferimento al fine di risolvere le controversie nel
modo più conforme al diritto dell’Unione.
L’area di intervento della Corte ha avuto per oggetto gli illeciti commessi in
Internet attraverso l’utilizzo di tecniche di veicolazione, trasmissione e
condivisione di dati (dal peer-to-peer al linking, sino ad arrivare allo
streaming) in quanto, da ormai più di un decennio, le aule dei tribunali di tutto
il mondo290 vedono contrapposti in un eterno conflitto i titolari dei diritti di
privativa (nella quasi totalità dei casi le collecting societies) e gli Internet
Service Providers.
289
MAURO ROMANI, DIMITRIS LIAKOPOULOS, La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa
nel diritto internazionale e comunitario, Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 84, cit.
290
Un’interessante questione relativa alla responsabilità degli ISP è stata affrontata dalla
giurisprudenza italiana con riferimento alla presunta pubblicazione di un messaggio oltraggioso in un
servizio di newsgroup. I newsgroup o aree di discussione consistono in una sorta di “bacheca”
elettronica dove gli utenti che agiscono tramite elaboratori elettronici possono leggere i messaggi
apposti da altri utenti […] L’accesso ai newsgroup è reso possibile dal c.d. news-server, collocato al
centro della Rete, che ospita le suddette aree di discussione e a cui i singoli utenti possono accedere
avvalendosi dei programmi client di collegamento installati sui propri terminali […] Il news-server non
è pertanto titolare di un sito, cioè di uno spazio nella Rete, ma mette a disposizione degli utenti
Internet uno spazio “virtuale” deputato a ospitare i messaggi di coloro che vogliano contribuire alla
discussione di specifiche tematiche. In questo caso si è affermato che il provider non era legittimato
passivo dal ricorso, in quanto il news-server si limitava a mettere a disposizione degli utenti lo spazio
“virtuale” dell’area di discussione e nel caso di specie, trattandosi di un newsgroup non moderato,
non aveva alcun potere di controllo e vigilanza sugli interventi che vi vengono inseriti (Cfr. A. S.
GAUDENZI, Op. cit., pp. 271-272). Trib. Roma, 4 luglio 1998, in Internet Law Digest (www.internet-lawdigest.org).
143
La Corte di Giustizia europea, con le due pronunce SABAM del novembre
2011 e del febbraio 2012291, ha ampliato e ribadito un trend – già
precedentemente avviato con la storica pronuncia Promusicae c. Telefonica
del 2008292 – secondo cui il diritto dell’Unione vieta un’ingiunzione di un
giudice nazionale diretta a imporre a un fornitore di accesso a Internet di
predisporre un sistema di filtraggio per prevenire gli scaricamenti illegali di
file.
La prima causa in questione ha visto contrapposte la Scarlet Extended SA, un
fornitore di accesso a Internet, e la SABAM, una società di gestione belga
incaricata di autorizzare l’utilizzo da parte di terzi delle opere musicali degli
autori, dei compositori e degli editori.
Nel 2004 la SABAM, avendo scoperto che alcuni utenti in Internet che si
avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano, senza autorizzazione e senza
pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo – utilizzando reti peer to
peer – ha chiesto al Tribunal de première instance de Bruxelles di “bloccare”
il dowloading illegale. La richiesta venne accolta e su istanza della SABAM, la
Scarlet, in qualità di fornitore di accesso a Internet, fu obbligata, a pena di
ammenda, dal testo del provvedimento a filtrare le comunicazioni degli utenti
e a bloccare gli scambi, rendendo impossibile agli utenti qualsiasi forma di
291
Corte di Giustizia UE, Sentenze C-70/10 del 24.11.2011, Scarlet Extended SA c. Societé belge des
auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) e C-360/10 del 12.03.2012, Belgische Vereniging van
auters, componisten en uitgevers CVBA (SABAM) c. Netlog NV. Si veda www.curia.europa.eu.
292
Cfr. articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, in
www.comparazionedirittocivile.it.
«Nel 2005 Promusicae (Productores de Mùsica España) chiedeva al Tribunale commerciale di Madrid
di ingiungere al gestore Telefonica di rivelare l’identità e l’indirizzo fisico di alcuni utenti, individuati
attraverso il proprio indirizzo IP, che fruivano della connessione Internet offerta da quest’ultimo ISP.
Secondo Promusicae, infatti, tali utenti avevano ripetutamente violato il diritto d’autore
condividendo e scaricando file musicali attraverso piattaforme peer to peer (quali KaZaa). La stessa
Promusicae aveva in precedenza provveduto a raccogliere gli indirizzi IP degli utenti “sospettati” e si
era vista contestualmente rifiutare da Telefonica la richiesta di accesso ai dati dei titolari degli
abbonamenti. Dopo una prima sentenza favorevole a Promusicae, la questione, giunta in appello è
divenuta oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Corte di Giustizia UE, Sentenze C275/06 del 29.01.2008, Promusicae c. Telefonica de España in Racc., 2008, pp. I-271)».
144
invio o di ricezione mediante un programma peer to peer di file che
contenessero un’opera musicale appartenente al catalogo della SABAM293.
La Scarlet ha proposto appello dinanzi alla Cour d’appel di Bruxelles,
sostenendo che l’ingiunzione non era conforme a quanto stabilito dalla
normativa comunitaria e, conseguentemente, da quella nazionale e, inoltre,
incompatibile con i diritti fondamentali – oltre l’impossibilità tecnico-pratica
di predisporre un efficiente sistema di “filtri tecnologici” capaci di “bloccare”
gli scambi illeciti294 – poiché «imponeva de facto, un obbligo generale di
sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete posto che qualsiasi
dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico peer to peer presuppone una
sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale
rete»295.
La Cour d’appel ha quindi sollevato questione pregiudiziale di fronte alla
Corte di Giustizia europea sulla quale quest’ultima ha in seguito deciso che i
giudici nazionali, per corretta applicazione del diritto europeo, non possono
ingiungere agli Internet Service Providers di immettere filtri tecnologici al
fine di tutelare i contenuti coperti da copyright.
Il caso SABAM ha avuto un seguito, più recente, che ha visto contrapposti la
Società belga degli autori ed editori e il social network Netlog. La causa
principale presentava dei profili di indubbia somiglianza con il precedente
contenzioso avviato dalla medesima società di gestione collettiva dei diritti
293
«A sostegno della decisione, una noma di legge che consentirebbe di adottare provvedimenti
inibitori contro intermediari i cui servizi vengono utilizzati da terzi per violare il diritto d’autore o un
diritto connesso. La norma in oggetto è l’art. 21 della Legge 11 marzo 2003 Sur certains aspects
juridiques des services de la societé de l’information, che ha recepito nell’ordinamento belga l’art. 15
della direttiva 2000/31 il quale, al primo comma recita testualmente: “nella prestazione dei servizi di
cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di
sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare
attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”», articolo di G. G.
CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 2, cit., in www.comparazionedirittocivile.it.
294
Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 2, cit., in
www.comparazionedirittocivile.it.
295
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, Scalet c. SABAM, cit.
145
d’autore. In questo caso, però, Netlog è stato chiamato in causa quale host
provider – e non quale access provider (come Scarlet Extended SA) – con
l’accusa «di aver ospitato sulle proprie piattaforme dei “link” inseriti e
condivisi dai propri utenti aventi ad oggetto contenuti coperti da diritti di
privativa»296.
Anche in questa seconda causa, la SABAM ha fatto richiesta per la
predisposizione di un sistema di filtraggio – analogo al precedente – avente
però, in tal caso, ad oggetto l’analisi delle informazioni memorizzate al
proprio interno con lo scopo di “impedire che siano messi a disposizione file
in violazione dei diritti d’autore”297, attraverso il fenomeno del c.d. linking.
Come nel precedente caso, è stata sollevata questione pregiudiziale di fronte
alla Corte di Giustizia europea298.
Partendo da due situazioni similari, la Corte di Giustizia europea è stata
chiamata a pronunciarsi su due cause alla cui base si sono presentate talune
questioni fondamentali – oggetto di dibattitti internazionali – che ha dovuto
analizzare alla luce delle normative vigenti. Due le istanze a cui dare risposta:
in primis, «è lecito fornire alle società degli autori e degli editori che ne
facciano richiesta, i dati identificativi di utenti che abbiano commesso dei
presunti illeciti, al fine di facilitare il riconoscimento degli stessi ai fini della
loro responsabilità?»; inoltre, «è legittimo obbligare gli ISP a “sorvegliare
attivamente” e dunque “controllare”, in via preventiva e in maniera
indiscriminata e globale, le attività e il traffico di dati posti in essere dai propri
296
Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 3, cit., in
www.comparazionedirittocivile.it.
297
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-360/10 del 12.03.2012, SABAM c. Netlog, cit.
298
Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici nazionali degli Stati membri, nell’ambito di una
controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto
dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale:
spetta sempre e comunque al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione
della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali qualora venga sottoposto loro
un problema di fatto simile.
146
utenti, al fine di “filtrare”, “bloccare”, “rimuovere”, ove fosse ravvisato un
illecito, il contenuto incriminato?»299
3.3
(Segue) Le sentenze della Corte di Giustizia europea
Le cause SABAM hanno offerto alla Corte l’opportunità di trattare il
problema delle violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi su Internet,
dello scaricamento illecito di file di opere protette – fenomeno comunemente
indicato come pirateria online – e di interessarsi alla lotta dei titolari di tali
diritti o dei loro aventi diritto contro ciò che viene presentato come una piaga
mondiale. La Corte è stata chiamata, più precisamente, a pronunciarsi sulla
fattibilità, dal punto di vista dell’Unione, di alcune misure tecniche di
contrasto alla pirateria che, sebbene non ne sia stata pienamente dimostrata
l’affidabilità e siano costantemente soggette al progresso tecnologico e
all’evoluzione della prassi, vengono presentate come una possibile proposta
soddisfacente alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale perpetrate
quotidianamente sulla Rete300.
Con la sentenza del 24 novembre 2011 (caso SABAM c. Scarlet) la Corte di
Giustizia europea ha stabilito che il filtraggio imposto all’ISP è illegale e
contrario ai principi di proporzionalità. Quanto stabilito dal giudice belga di
primo grado – che aveva “condannato” la Scarlet a monitorare le
comunicazioni dei propri abbonati per poi bloccare la condivisione non
autorizzata di file musicali protetti – è stato pertanto ritenuto un ordine
illegale.
Con la sentenza la Corte ha ricordato anzitutto che i titolari di diritti di
proprietà intellettuale possono chiedere che sia emanata un’ordinanza nei
299
Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 3, cit., in
www.comparazionedirittocivile.it.
300
Cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale Pedro Cruz Vallalón, presentate il 14 aprile 2011, Causa C70/10 Scarlet Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM).
147
confronti degli intermediari – come i fornitori di accesso a Internet – i cui
servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti, specificando però che
dette norme nazionali devono rispettare le limitazioni derivanti dal diritto
dell’Unione. Ergo, la Corte ha deciso che per la corretta applicazione del
diritto europeo i giudici nazionali non possono ingiungere agli ISP di
immettere filtri tecnologici al fine di tutelare il diritto d’autore.
Ancora, con decisione del 16 febbraio 2012 nella causa C-360/10 (caso
SABAM c. Netlog) la Corte di Giustizia europea ha avuto l’occasione di
confermare il proprio orientamento contrario all’applicazione di tali tipologie
di filtri al fine di offrire una protezione avanzata ai diritti di proprietà
intellettuale in Rete vagliando, in particolare, la posizione degli hosting
providers in relazione alla richiesta di applicazione dei suddetti filtri301.
La risposta data dai giudici comunitari si è basata sulle normative dell’Unione
in vigore prese in analisi302. In primis, a essere chiamata in causa è stata la
direttiva sul commercio elettronico con specifico riferimento al principio di
net neutrality tale per cui si vieta alle autorità nazionali di impartire l’obbligo
a un fornitore di accesso a Internet a procedere a una sorveglianza
generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria Rete303, così
301
Cfr. contributo di Portolano Colella Cavallo, Studio Legale, Diritto d’autore: analisi legale
dell’ultima sentenza della Corte di Giustizia UE sulle responsabilità degli host provider.
302
I riferimenti sono principalmente alla direttiva n. 29 del 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti
del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione; alla direttiva n. 48 del 2004
(c.d. direttiva enforcement); alla direttiva n. 31 del 2000 sul commercio elettronico; alle direttive che
hanno affermato uno dei diritti fondamentali della società moderna quale quello della privacy, prima
in termini generali (direttiva 95/46/CE), poi con uno specifico riferimento al settore delle
comunicazioni elettroniche con la direttiva n. 58 del 2002, poi modificata dalla direttiva n. 24 del
2006.
303
«[…] alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’ingiunzione rivolta al FAI [fornitore di
accesso a Internet] in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a
procedere a una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi
futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe
a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall’art. 15 comma 1 della direttiva
2000/31», Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, SABAM c. Scarlet, cit.
148
come non è consentito l’obbligo successivo alla comunicazione dei dati
personali304.
La Corte di Giustizia, in entrambi i casi in questione, ha inoltre ricordato come
dal framework legislativo comunitario è riconosciuta la facoltà del legislatore
nazionale di emanare norme a tutela della proprietà intellettuale e adottare a tal
fine provvedimenti, secondo le rispettive norme nazionali, nei confronti degli
Internet Service Providers – che risultino idonei a contribuire in maniera
effettiva a porre fine alle violazioni commesse in Rete a danno dei titolari dei
diritti di proprietà intellettuale e che possano anche avere carattere di “misure
di autotutela tecnologica” – tenendo però sempre in chiara considerazione i
diritti fondamentali degli utenti della Rete. Il legislatore infatti – ha ricordato
la Corte – nell’attività di recepimento di cui sopra, è tenuto a contemplare e
garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati
dall’ordinamento comunitario (privacy e libertà di espressione su tutti) o,
ancora, con gli altri principi generali del diritto comunitario – quale il
principio di proporzionalità – al fine di assicurare misure di tutela eque,
proporzionate e non eccessivamente onerose.
Nel porre l’accento sulla necessità di assicurare misure di tutela dei diritti di
proprietà intellettuale che contemperino un intervento equo e proporzionato e
rispettino gli altri diritti basilari menzionati, il giudice comunitario ha altresì
richiamato la Carta dei diritti fondamentali dell’uomo (o Carta di Nizza)
ricordando che, sebbene il diritto di proprietà intellettuale rientri tra i diritti
protetti dalla Carta – come disposto dall’articolo 17 comma 2 – tuttavia esso
non è intangibile né assoluto, pertanto «non può desumersi né da tale
disposizione né dalla Giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile
304
«[…] le direttive che regolano la tutela della privacy e della proprietà intellettuale […] non
impongono agli Stati membri […] di istituire un obbligo di comunicare dati personali per garantire
l’effettiva tutela del diritto d’autore nel contesto di un procedimento civile», Corte di Giustizia UE,
Sentenza C-275/06 del 29.01.2008, Promusicae c. Telefonica, cit.
149
e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto»305. L’obbligo di
imporre preventivamente a un Internet Service Provider il filtraggio e il
blocco del transito di informazioni in entrata e uscita ai suoi utenti, «collegati
alle c.d. istanze di autotutela tecnologica, mal si concilierebbero, in un’ottica
di bilanciamento e proporzionalità, con diritti e libertà fondamentali quali la
privacy e la segretezza nelle comunicazioni306, la libertà di informazione307 e,
da ultima, la libertà di impresa»308.
Pertanto, nel primo caso (SABAM c. Scarlet), la Corte ha dichiarato che
emettendo un’ingiunzione che costringa la Scarlet a predisporre il richiesto
sistema di filtraggio, il giudice nazionale non rispetterebbe l’obbligo di
garantire un giusto equilibro tra i suddetti diritti. La Corte ha quindi risolto la
questione pregiudiziale dichiarando che, secondo quanto disposto dal
framework legislativo comunitario, si vieta l’obbligo in capo a un fornitore di
accesso a Internet di predisporre un sistema di filtraggio di tutte le
comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, applicabile
indistintamente a tutti i suoi utenti, a titolo preventivo, a sue spese esclusive e
senza limiti nel tempo309.
In egual modo, all’esito di un articolato percorso argomentativo, in linea con
quanto già affermato in relazione agli access providers (con la Sentenza C70/10), la Corte con riferimento agli hosting provider è giunta alla medesima
305
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, SABAM c. Scarlet, cit.
Secondo il disposto dell’art. 7, Carta di Nizza: “Ogni individuo ha diritto al rispetto della propria
vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”.
307
Secondo il disposto dell’art. 11 co. 1, Carta di Nizza: “Ogni individuo ha diritto alla libertà di
espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e libertà di ricevere o di comunicare
informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza
limiti di frontiera”.
308
«[…] pertanto, un’ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di
impresa del FAI [fornitore di accesso a Internet] in questione, perché l’obbligherebbe a predisporre
un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che
risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall’art. 3 co. 1 della direttiva n. 48 del 2004, il
quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale
non siano inutilmente complesse o costose», Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011,
SABAM c. Scarlet, cit.
309
Cfr. Pirateria online, sentenza: i provider non possono fare la spia (Corte Giustizia Unione
Europea), articolo in www.ecoditorino.org. Si veda anche www.curia.europa.eu.
306
150
conclusione dichiarando che le direttive richiamate, «lette in combinato
disposto e interpretate alla luce delle esigenze di tutela dei diritti fondamentali
applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione,
rivolta da un giudice nazionale a un prestatore di servizi di hosting, di
predisporre un sistema di filtraggio […] idoneo a identificare i file elettronici
contenenti opere musicali, cinematografiche o audiovisive, rispetto alle quali il
richiedente il provvedimento di ingiunzione affermi di vantare diritti di
proprietà intellettuale, onde bloccare la messa a disposizione del pubblico di
dette opere, lesiva del diritto d’autore»310.
Il principio dell’equo bilanciamento degli interessi in gioco e la
necessità di contemperare la tutela della proprietà intellettuale con i diritti
fondamentali più volte richiamati dalla Corte del Lussemburgo ricopre un
ruolo di fondamentale importanza nella gestione dei conflitti aventi a oggetto
il diritto d’autore. A conferma di quanto appena detto, si ritiene opportuno
segnalare una recente pronuncia della Corte di Giustizia, nella quale il giudice
comunitario si è espresso in maniera parzialmente difforme rispetto al passato,
con particolare riferimento all’esito della causa Promusicae c. Telefonica di
cui sopra311.
Con decisione dello scorso 19 aprile 2012 nella causa C-461/10312 la Corte di
Giustizia europea ha affermato, infatti, la possibilità di imporre agli Internet
Service Providers di fornire ai titolari di diritti d’autore i dati relativi agli
utenti che commettono atti di contraffazione tramite Internet.
In breve, il procedimento svedese da cui ha avuto origine la sentenza ha visto
contrapposte alcune case editrici (Bonnier Audio and Others313) e la Perfect
310
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-360/10 del 12.03.2012, SABAM c. Netlog, cit.
Cfr. Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, in
www.comparazionedirittocivile.it.
312
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19.04.2012, Bonnier Audio AB and Others c. Perfect
Communication Sweden AB. Si veda www.curia.europa.eu.
313
Titolari di diritti esclusivi di riproduzione, edizione e messa a disposizione del pubblico di
ventisette opere in forma di audiolibro.
311
151
Communication Sweden AB (ISP operante con il nome commerciale ePhone).
Quest’ultima è stata chiamata in causa da Bonnier Audio and O. che hanno
lamentato la violazione dei loro diritti esclusivi da parte di un utente della
ePhone che aveva diffuso al pubblico le opere protette senza il loro consenso.
Per tale ragione, è stata fatta istanza all’autorità giudiziaria svedese di ordinare
alla ePhone di fornire loro il nome e recapito della persona facente uso
dell’indirizzo IP dal quale si presumeva fossero stati trasmessi i file in
questione. La ePhone si è però opposta a tale richiesta sostenendo la
contrarietà di un simile ordine al diritto dell’Unione.
A fronte di tale controversia, l’autorità svedese ha sollevato la questione in via
pregiudiziale alla CGUE314 che ha infine considerato legittima la richiesta
della Bonnier Audio and O. La corte ha ritenuto conforme alla legge vigente
che disciplina la tutela del diritto d’autore nel Paese in questione (la Svezia)
«nella parte in cui prevede che il titolare di opere protette possa ingiungere
all’ISP di comunicare gli indirizzi IP e le generalità di soggetti anche solo
‘fortemente sospettati’ di aver violato il diritto d’autore (e non dunque che
abbiano commesso una violazione accertata), ai fini della loro identificazione
e citazione in giudizio»315.
Con riferimento primario alla direttiva CE 2006/24 – concernente la
conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di
comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di
314
La questione pregiudiziale ha riguardato la possibilità, alla luce della direttiva 2006/04 sulla
conservazione dei dati generati o trattati dagli ISP, di ritenere ammissibile o meno una disposizione
nazionale «introdotta in forza dell’articolo 8 della direttiva 2004/48 […], ai sensi della quale in un
procedimento civile e allo scopo di identificare un determinato abbonato, il giudice ingiunga ad un
operatore Internet di fornire al titolare di diritti d’autore o al suo avente causa informazioni
sull’abbonato al quale l’operatore Internet abbia assegnato l’indirizzo IP utilizzato ai fini della
violazione. Si presume, da un lato, che il ricorrente abbia dimostrato la sussistenza di indizi effettivi
dell’avvenuta violazione del diritto d’autore e, dall’altro, che la misura risulti proporzionata».
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Högsta domstolen (Svezia) il 20 settembre 2010
– Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget Aktiebolag, Storyside
AB/Perfect Communication Sweden AB (Causa C-461/10 in Gazzetta Ufficiale dell’UE, del 20.11.2010,
eur-lex.europa.eu).
315
Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 6, cit., in
www.comparazionedirittocivile.it.
152
comunicazione – che modifica la direttiva 2002/58 – sulla tutela dei dati
personali nelle comunicazioni elettroniche – e alla direttiva 2004/48 sul
rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, la Corte di Lussemburgo ha
reputato “equilibrato” il rapporto tra la normativa svedese e le leggi
comunitarie sulla privacy e la data retention316, in tal modo «confermando
come il parametro dell’“adeguatezza” da applicare nell’attività valutativa di
contemperamento tra tutele e diritti si trovi ancora ben lontano da una
definizione certa e condivisa»317.
3.4
La giurisprudenza nazionale
Sul sistema della responsabilità e delle condotte giuridicamente
rilevanti attuate dagli Internet Service Providers è intervenuta più volte la
giurisprudenza nazionale al fine di sopperire alle riscontrate criticità
applicative delle norme in materia. Alcune delle numerose pronunce in merito
hanno assunto un particolare rilievo, tale per cui si ritiene opportuno citare
brevemente i casi.
Del medesimo tenore della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia europea
sul caso SABAM c. Scarlet (Sentenza C-70/10), è stata la sentenza del
Tribunale di Roma nel caso che ha visto contrapposte le parti Yahoo Italia
S.r.l. e P.F.A. Films S.r.l.318.
316
La CGUE ha ricordato di avere già rilevato in precedenti decisioni che la lettura combinata delle
due direttive in questione «non osta a che gli Stati membri prevedano l’obbligo di trasmissione a
soggetti privati di dati di carattere personale per consentire l’avvio, dinanzi ai giudici nazionali, di
procedimenti nei confronti delle violazioni del diritto d’autore». […] «Gli Stati membri», poi, «devono
avere cura di fondarsi su un’interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un giusto
equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione», nel
rispetto del principio di proporzionalità, Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19.04.2012,
Bonnier Audio AB and Others c. Perfect Communication Sweden AB. Si veda www.curia.europa.eu.
317
Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, p. 7, cit., in
www.comparazionedirittocivile.it
318
Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed
intellettuale, 11.07.2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l.
153
La vicenda trae origine dalle contestazioni mosse dalla P.F.A. Film S.r.l. nei
confronti di Yahoo in relazione alle presunte violazioni dei diritti di
sfruttamento sull’opera cinematografica “About Elly” realizzate dagli utenti
della Rete attraverso le attività di downloading e/o di streaming.
La Yahoo è stata chiamata in causa nella sua qualità di fornitore di servizi di
motore di ricerca, accusato di aver agevolato, secondo la parte reclamante, le
menzionate violazioni attraverso l’“indicizzazione” (memorizzazione degli
indirizzi) di quei siti Web che consentivano la riproduzione dell’opera
cinematografica senza l’autorizzazione della società titolare dei diritti,
omettendo di intervenire per la repressione delle citate violazioni in seguito
alla diffida stragiudiziale inoltrata dalla P.F.A. Film S.r.l..
Con ordinanza cautelare del 20 marzo 2011, il Tribunale di Roma ha inibito
alla Yahoo Italia S.r.l. la prosecuzione della violazione dei diritti di
sfruttamento
economico
detenuti
da
P.F.A.
Film
S.r.l.
sull’opera
cinematografica in questione. A detta ordinanza ha fatto seguito il reclamo
proposto dalla Yahoo Italia S.r.l., accolto dal Tribunale di Roma sul
presupposto del mancato assolvimento da parte della P.F.A. Film S.r.l. al
proprio onere della prova con particolare riferimento alle violazioni lamentate.
Tale mancanza avrebbe, infatti, impedito ai giudici del reclamo di verificare
l’entità e la sussistenza delle violazioni lamentate alla luce della disciplina in
materia di responsabilità del provider, di cui agli artt. 14, 15 e 16 del decreto
legislativo n. 70 del 2003.
Il giudice italiano, nell’escludere obblighi di carattere preventivo in capo agli
ISP, questa volta con riferimento all’individuazione di contenuti Web di
carattere illecito, ha escluso che possa sussistere o configurarsi un nuovo
regime di responsabilità oggettiva a carico dei providers stessi e ha inoltre
154
rilevato come tale attività valutativa dei contenuti andrebbe primariamente
rimessa al titolare dei diritti lesi319.
A tal proposito, seppure meno recente, è appropriato ricordare la Sentenza
Pirate Bay320, in quanto considerato uno dei casi più importanti nella battaglia
che da anni contrappone l’industria dell’intrattenimento culturale alla pirateria.
Pirate Bay rappresenta uno dei maggiori siti di scambio di file via Internet al
mondo.
All’origine vi è stata l’azione della Federazione Industria Musicale Italiana
(FIMI) contro il sito che, pur non detenendo direttamente i file protetti da
diritto d’autore, metteva in collegamento gli utenti attraverso la popolare
tecnologia dei BitTorrent, una particolare estensione per file utilizzato da
programmi peer-to-peer, consentendo il download di contenuti321.
Anche in questo caso – come nel precedente richiamato – a far scaturire la
causa è stata l’azione di “indicizzazione”: il sito, infatti, non memorizzava i
319
La P.F.A Film S.r.l. si è limitata, del tutto genericamente, a denunciare l’immissione in Rete dei
contenuti da parte di terzi soggetti, omettendo di individuare i singoli URL dei siti Web dai quali era
possibile accedere alla visione dell’opera cinematografica. «Tale necessità – hanno affermato i
giudici italiani – discende in primo luogo dal rispetto dell’onere di allegazione che impone a chiunque
chiede la tutela giudiziale di un proprio diritto che si afferma leso di indicare le concrete circostanze
nelle quali sarebbe avvenuta tale lesione», Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata
in materia di proprietà industriale ed intellettuale, 11.07.2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l., cit.
320
Sentenza della III sezione penale della Corte di Cassazione del 23 dicembre 2009, n. 49437.
321
Il noto sito Web The Pirate Bay era già stato condannato in Svezia, dove erano ubicati i relativi
server. Il 17 aprile 2009, quattro responsabili del sito sono stati condannati a un anno di prigione per
complicità nella violazione di diritti d’autore. Il tribunale – accogliendo in parte la richiesta
dell’accusa, pronunciata il 2 marzo 2009 – ha condannato il sito a versare 30 milioni di corone (2,7
milioni di euro) di danni e interessi all’industria del disco, del cinema e dei videogiochi. I quattro, che
fino all'ultimo hanno negato ogni addebito, avevano fatto sapere di voler ricorrere in appello in caso
di condanna in primo grado. La Corte ha motivato la sentenza affermando che i condannati «sono a
conoscenza che sul sito venga scambiato materiale protetto da copyright». La pena di un anno di
carcere è stata quindi giustificata “dall'estesa accessibilità” del portale e «dal fatto che l’operazione
sia stata condotta in modo organizzato per scopi commerciali». In Italia thepiratebay.org era stato
bloccato per alcuni giorni nell’estate del 2008 da un provvedimento del Gip del Tribunale di
Bergamo. La censura era stata però revocata dal Tribunale del Riesame che accettò il ricorso della
società. «Il tribunale di Stoccolma sembra aver accolto in pieno le prove, tra le quali anche i dati sui
danni provocati da Pirate Bay a produttori e artisti italiani, dando un efficace segnale che l’illegalità
non è tollerata», ha allora commentato Enzo Mazza, Presidente della FIMI, la Federazione di
Confindustria che raggruppa le principali aziende discografiche italiane. Cfr. Svezia, condannata
Pirate Bay: un anno ai quattro responsabili, in la Repubblica.it, Tecnologia, in www.repubblica.it.
155
contenuti illegali, ma gli indirizzi dei contenuti che restavano nei computer
degli utenti.
Il giudice italiano ha stabilito che l’utilizzo di tecnologie di trasmissione peerto-peer non esclude la configurabilità del reato di messa a disposizione del
pubblico attraverso Internet di opere protette dal diritto d’autore in capo al
titolare del sito Web, sebbene attraverso suddetta tecnologia il titolare del sito
non “detenga” mai nei propri data le opere protette dal diritto d’autore.
Inoltre, il giudice ha sancito la legittimità dell’eventuale ordinanza cautelare
che disponga che gli ISP – pur estranei al reato – inibiscano agli utenti
l’accesso al sito, e ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione fondata
sulla mera localizzazione all’estero dell’hardware del sito322.
Dalle pronunce emesse dalle corti italiane in materia di responsabilità dell’ISP
è emerso un orientamento fondato, più che su una precisa norma di legge, su
una constatazione fattuale del ruolo svolto dall’ISP, per cui è stata fatta
distinzione tra ISP “attivo” – che svolge un effettivo ruolo nella trasmissione,
selezione, organizzazione di contenuti, e la cui responsabilità rispetto a tali
contenuti dovrà essere valutata secondo le ordinarie regole di responsabilità
civile (art. 2043 c.c.) – e ISP “passivo” – che offre un servizio di
memorizzazione di informazioni senza svolgere alcun ruolo nella trasmissione
e selezione di contenuti.
Le principali controversie in materia concernono il ruolo dell’ISP “passivo”, il
quale, secondo quanto stabilito dalla normativa comunitaria, può essere
ritenuto responsabile nel momento in cui ometta di informare l’autorità
competente in caso di effettiva conoscenza dell’illiceità dei contenuti
trasmessi, o venga meno alla richiesta di disabilitare l’accesso a tali contenuti
322
Cfr. Delibera AGCOM n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in
materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, in www.agcom.it.
156
proveniente dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di
vigilanza323.
A tal proposito, si menziona la causa n. 7680/2011, depositata il 7 giugno
2011, con cui il Tribunale di Milano si è pronunciato sulla causa che ha visto
contrapposte la Reti Televisive Italiane S.p.A. (RTI) e la Italia On Line s.r.l.
(IOL, proprietaria del portale libero.it). RTI, come società attrice, ha
contestato alla IOL, società convenuta, l’illecita presenza sulla piattaforma
telematica di cui questa è titolare (il Portale IOL) che consente l’upload e la
condivisione di contenuti audiovisivi caricati dagli utenti, di numerosi filmati
di proprietà di RTI, peraltro associati a molteplici messaggi pubblicitari (c.d.
link sponsorizzati) tramite l’utilizzazione dei titoli dei programmi stessi quali
parole-chiave324.
Il Tribunale di Milano, nell’accogliere le richieste di RTI, ha qualificato IOL
come hosting provider “attivo”, a metà strada tra il content provider – che
immette contenuti propri o di terzi in Rete e ne risponde secondo le regole
comuni di responsabilità – e l’hosting “passivo” – che svolge un ruolo neutro
rispetto alle informazioni memorizzate, soggetto all’applicazione del Decreto
e-commerce e delle relative regole di responsabilità325.
323
Direttiva CE n. 31 del 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società
dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico, attuata
in Italia con il d.lgs. n. 70 del 2003 (Decreto e-commerce).
324
Cfr. Delibera AGCOM n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica, in www.agcom.it.
325
Il tribunale di Milano ha ritenuto che «le modalità di prestazione di tale servizio, ormai del tutto
comuni ai soggetti che svolgono attività analoghe, si sono distaccate dalla figura individuata nella
normativa comunitaria (la direttiva 2000/31/CE, ndr), mentre i servizi offerti si estendono ben al di là
della predisposizione del solo processo tecnico che consente di attivare e fornire “accesso ad una
rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni
messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione”, finendo
nell’individuare (se non un vero e proprio content provider, soggetto cioè che immette contenuti
propri o di terzi nella rete e che dunque risponde di essi secondo le regole comuni di responsabilità),
una diversa figura di prestatore di servizi non completamente passivo e neutro rispetto
all’organizzazione della gestione dei contenuti immessi dagli utenti (c.d. hosting attivo),
organizzazione da cui trae anche sostegno finanziario in ragione dello sfruttamento pubblicitario
connesso alla presentazione (organizzata) di tali contenuti», Tribunale di Milano, Sentenza n.
7680/2011, 7 giugno 2011, pp. 38-39, cit.
157
Attraverso l’analisi dell’effettivo ruolo svolto da IOL nell’organizzazione e
strutturazione del servizio e dei contenuti in esso presenti, il Tribunale di
Milano ha ritenuto lesiva dei diritti connessi di RTI, ai sensi della Legge
633/1941 (L.D.A.), la diffusione da parte di IOL di brani di filmati tratti da
alcuni programmi televisivi di titolarità di RTI326.
Altro avviso invece ha espresso il Tribunale di Roma nella causa che ha visto
contrapposta RTI alle società di diritto statunitense VBBCOM.LIMITED
(VBB) e Choopa LLC327.
Nel caso di specie, RTI chiedeva di ordinare a Choopa LLC «la immediata
rimozione dai server e la conseguente immediata disabilitazione all’accesso di
tutti i contenuti riproducenti – in tutto o in parte, direttamente o indirettamente
e con qualsiasi modalità di trasmissione – sequenze di immagini fisse o in
movimento relative ai programmi “Squadra Antimafia 3 Palermo Oggi” e
“RIS Roma 2”», nonché di inibirle «il proseguimento della violazione di tutti i
diritti esclusivi di proprietà industriale e intellettuale di RTI» riferibili ai
medesimi programmi328.
Il Tribunale di Roma ha respinto l’istanza di RTI in quanto ha dichiarato non
esigibile nei confronti di Choopa – attestato a mero fornitore di un servizio di
hosting “passivo” a favore del portale VBB329, per mezzo del quale erano
trasmessi i contenuti protetti dal diritto d’autore, di RTI – l’esercizio di un
controllo preventivo in riferimento a tutti i contenuti che fossero ospitati sui
326
Con motivazioni sostanzialmente analoghe, in seguito il Tribunale di Milano ha accolto un
successivo ricorso nuovamente presentato da RTI, questa volta nei confronti di Yahoo! Italia S.r.l.
(Tribunale di Milano, Sentenza n. 10893 del 16 settembre 2011, Reti Televisive Italiane S.p.a. c.
Yahoo ! Italia S.r.l.
327
Ordinanza del Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, del 20 ottobre 2011.
328
Cfr. PORTOLANO COLELLA CAVALLO, Studio Legale, Orientamenti giurisprudenziali in materia di
responsabilità dell’Internet Service Provider, in www.portolano.it.
329
La società VBB, sebbene regolarmente citata in giudizio, non si costituiva. Si costituiva, invece, la
Choopa, la quale eccepiva non solo il difetto di competenza del tribunale italiano (ritenendo che la
controversia dovesse essere decisa negli Stati Uniti), ma altresì, nel merito, rilevava l’insussistenza di
un obbligo normativo che le imponesse di rimuovere i contenuti veicolati dal portale al quale offriva
il servizio di hosting. Osservava, inoltre, di non aver ricevuto una diffida dettagliata analitica con
l’indicazione delle pagine web da rimuovere.
158
propri server. Il Tribunale di Roma ha invece accordato la tutela cautelare
richiesta da RTI nei confronti di VBB, in quanto giudicato fornitore di un
servizio di hosting “attivo” e quindi responsabile della violazione dei diritti di
proprietà intellettuale di RTI sulle trasmissioni sopra citate330.
Nell’ordinanza in esame, il giudice italiano ha evidenziato due principi in
materia di responsabilità dell’Internet Service Provider.
Innanzitutto, secondo quanto dichiarato nell’ordinanza, una diffida da parte
del titolare dei diritti – RTI nel caso di specie – che non contenga «una
dettagliata e specifica indicazione dei video da rimuovere e delle relative
pagine web» non è idonea a far sorgere, in capo al fornitore di servizi di
hosting, alcun obbligo né responsabilità essendo, a tal fine, necessaria una
puntuale segnalazione, contenente gli estremi identificativi dei singoli
contenuti da rimuovere perché considerati lesivi di altrui diritti331.
In secondo luogo, ha ribadito il principio secondo cui non è «concedibile nei
confronti di un soggetto ritenuto non responsabile – il fornitore di servizi di
hosting nel caso di specie – un provvedimento inibitorio destinato a prevenire
possibili condotte illecite altrui non ancora realizzate, non essendo esigibile
nei confronti di Choopa [n.d.r. il fornitore di hosting], in quanto hosting
provider “passivo”, l’esercizio di un controllo preventivo in riferimento a tutti
e ciascuno dei contenuti che fossero ospitati sui siti dei propri server»332.
Alla
luce
delle
sentenze
richiamate
e
dell’orientamento
giurisprudenziale emerso, il giudizio sulla responsabilità dell’Internet Service
Provider rispetto ai contenuti trasmessi si risolve in un esame concreto
dell’attività svolta dall’ISP in relazione alla strutturazione e organizzazione
del servizio offerto agli utenti. La problematicità in merito è correlata alla
330
Cfr. PORTOLANO COLELLA CAVALLO, Studio Legale, Orientamenti giurisprudenziali in materia di
responsabilità dell’Internet Service Provider, in www.portolano.it.
331
Tale argomento è stato utilizzato anche dal Tribunale di Roma, IX Sezione, in sede di revoca
dell’ordinanza cautelare pronunciata dal medesimo Tribunale in data 24 marzo 2011 nei confronti di
Yahoo ! Italia S.r.l. su ricorso di P.F.A. films S.r.l. sopra ricordata.
332
Cfr. Ordinanza del Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, del 20 ottobre 2011.
159
difficoltà di stabilire con effettiva certezza quando l’ISP eserciti un ruolo
“attivo” nell’attività in questione e quando, invece, svolga un ruolo meramente
passivo.
La problematicità nel definire la responsabilità o meno del provider è, inoltre,
correlata al principio secondo cui è riconosciuta una generale esclusione di
responsabilità del prestatore di servizi, principio al quale la giurisprudenza si
attiene.
Come detto, secondo quanto disposto dalle normative comunitarie, il principio
di generale esclusione di responsabilità trova il suo limite nell’ipotesi di
condotta attiva e consapevole da parte dell’ISP nella immissione di contenuti
illeciti, o di agevolazione o concorso nell’eventuale reato.
Obbligo del prestatore è di porre in essere un’adeguata collaborazione con le
autorità, informandole qualora sia a conoscenza di presunte attività o
informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio; presupposto
di tale obbligo è l’effettiva conoscenza dell’illiceità dei contenuti
controversi333.
Come
chiarito
dalla
direttiva
sul
commercio
elettronico
(direttiva
2000/31/CE), all’obbligo di comunicare le informazioni in suo possesso non
corrisponde alcun obbligo di controllo sulla veridicità dei dati forniti
dall’utente al momento della sottoscrizione del servizio, né è posta a carico del
prestatore l’identificazione certa degli utenti.
Con il quadro normativo in materia, il legislatore comunitario ha inteso
sollevare i providers da una serie di obblighi di controllo che, oltre che
difficilmente realizzabili tecnicamente, pregiudicherebbero altresì fortemente
l’attività stessa degli ISP, bloccando di fatto lo sviluppo della Rete.
Sebbene il quadro normativo comunitario tracci con sufficiente chiarezza il
profilo di responsabilità dell’Internet Service Provider, negli ultimi anni le
333
Cfr. La responsabilità dei provider, in www.brunosaetta.it.
160
sentenze dei giudici di merito si sono succedute numerose e non sempre
chiare. Lo stesso dibattito sulle proposte e le scelte legislative che i Governi
dei diversi Paesi – europei e non – hanno effettuato, o sono in procinto di
adottare, hanno avuto ad oggetto la responsabilità degli ISP, talvolta arrivando
a proposte “estreme” che indurrebbero i prestatori di servizi ad agire quali
“sceriffi del Web”.
Il vasto e articolato problema della tutela del diritto d’autore sulle reti di
comunicazione elettronica – materia dove gli ISP rappresentano un nodo
cruciale – è “esploso” in maniera dirompente all’interno degli ordinamenti
nazionali assumendo un tale rilevo da essere dibattuto dal punto di vista
dell’intero quadro internazionale. Al riguardo, è opportuno notare come «in
questo processo lento e difficile di confronto di istanze e tutele, libertà e diritti,
occupa un ruolo fondamentale non solo la legislazione comunitaria, ma
soprattutto la giurisprudenza e la sua attività di interpretazione, strumentale
alla nascita e allo sviluppo di un ‘nuovo’ diritto d’autore, più armonizzato,
efficiente, globale, condiviso»334.
334
Cfr. Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE, Corte di Giustizia e diritto d’autore, in
www.comparazionedirittocivile.it.
161
CONCLUSIONI
Partire è un po’ morire, dice un noto proverbio. Coloro che nei secoli hanno
rilasciato le loro opere hanno probabilmente pensato a qualcosa di simile,
avendo la sensazione che ‘pubblicare un’opera sia un po’ come perderla’335.
L’opera dell’ingegno è legata da un vincolo indissolubile a colui che l’ha
creata, concetto noto, come abbiamo visto, fin dai tempi antichi. La nozione
che l’opera dell’ingegno appartiene all’autore ha preceduto nel tempo
l’esistenza di un concreto interesse economico connesso al suo sfruttamento,
considerazione che ha posto le basi per il riconoscimento dell’esistenza di una
proprietà immateriale (la propriété incorporelle dei franccesi) accanto a quella
dell’oggetto materiale, distinzione che è poi andata a costituire la ragione
prima del diritto d’autore336.
Se prima dell’invenzione della stampa la perdita di un’opera poteva
materializzarsi nell’appropriazione da parte di qualcuno che falsamente e
ingiustamente ne vantava la paternità senza nessun riscontro in campo
giuridico, l’invenzione della stampa a caratteri mobili ha dato nuove forme
alla possibilità di “perdere” un’opera. Ed ecco che prontamente è intervenuto
il diritto a riconoscere il valore della creazione e la sua tutela.
335
MAURO MASI, L’autore nella rete, Creatività e proprietà intellettuale nell’editoria multimediale,
Guerini e Associati Editore, Milano, 2000, p. 173, cit.
336
Si tratta della «distinzione tradizionale tra il corpus mysticum (l’opera considerata come bene
immateriale) e il corpus mecchanicum (costituito, ad esempio, degli esemplari del libro o dell’opera
d’arte figurativa), il primo spettante all’autore per originario titolo della creazione, l’altro a colui che
abbia acquistato l’oggetto materiale in cui l’opera è espressa o riprodotta». G. JARACH-A. POJAGHI, Op.
cit., p. 23 ss.
162
Riconoscere il carattere creativo quale elemento fondamentale per assicurare
tutela giuridica all’autore ha voluto dire assicurare a quest’ultimo un diritto
inalienabile, sebbene il percorso per arrivare alla promulgazione di testi
legislativi che prevedessero una tutela delle ragioni morali dell’autore sia stato
piuttosto lungo337.
La disciplina del diritto d’autore ha avuto un particolare excursus storico –
brevemente ripercorso – che ha fortemente risentito degli sviluppi della
tecnologia e, in modo correlato, della globalizzazione, al punto da travalicare i
confini nazionali per entrare a far parte dell’agenda internazionale.
La stampa a caratteri mobili del 1455 è stata l’antesignana di una cospicua
serie di invenzioni che nel tempo hanno portato profondi cambiamenti nel
modo di affrontare il tema della tutela della proprietà intellettuale. Basti
pensare alla radio, alla televisione e a tutti i “successori” che si sono avuti con
la seguente ondata tecnologica e la registrazione su supporto magnetico: tutte
innovazioni che hanno portato sfide sempre più complesse alla tutela del
diritto d’autore, fino ad arrivare, in tempi più recenti, alla Rete Internet e alla
tecnologia digitale.
La rivoluzione elettronica e i “nuovi” media tecnologici – in particolare
Internet e la tecnologia digitale – hanno mutato i concetti di tempo, spazio e
identità e ridefinito le stesse modalità di relazione sociale, collegando
l’esigenza dell’individualità con quella di partecipare al flusso globale della
comunicazione, e hanno inciso sui rapporti intersoggettivi e modificato i
termini stessi in cui gli uomini agiscono nell’ambiente circostante. Quanto
detto costituisce alcune delle conseguenze apportate dalla c.d. rivoluzione
digitale cui l’ordinamento giuridico è chiamato a far fronte.
337
A tal proposito, è opportuno ricordare che la prima tutela giuridica riconosciuta specificamente
all’autore fu di natura patrimoniale. Sia lo Statuto della Regina Anna del 1709 sul copyright, sia la
legge francese del 1793, si occuparono in modo esplicito solo del diritto di riproduzione dell’opera a
mezzo stampa. Cfr. G. JARACH-A. POJAGHI, Op. cit., p. 23 ss.
163
Le nuove tecnologie hanno avuto un ruolo importante in svariati settori, così
anche in quello del diritto d’autore, tanto che i principi fondamentali di tutela
dei diritti hanno subito un sostanziale processo di adattamento.
Ai singoli sistemi normativi nazionali, si è andato via via sostituendo un
ordinamento di livello internazionale per armonizzare, almeno nei suoi profili
fondamentali, la disciplina della tutela del diritto d’autore. Con Internet e le
tecnologie telematiche, la necessità di armonizzazione in materia da parte
degli ordinamenti si è resa ancora più rilevante data la sua struttura, quale
mezzo di comunicazione globale per eccellenza, dove locazioni fisiche e
confini geografici sono del tutto irrilevanti.
Internet: la fine del copyright?
La
questione
sempre
attuale
della
nostra
contemporanea
società
dell’informazione concerne il nodo critico della gestione della comunicazione
e dell’informazione in un continuo “braccio di ferro” tra il diritto/dovere di
facilitare la circolazione delle informazioni e la necessità di tutelare i diritti
fondamentali, quali il diritto alla privacy, il diritto alla libertà di espressione e
il diritto al libero accesso all’informazione.
Il primo ordinamento a occuparsi del diritto d’autore in relazione alla
comunicazione telematica e a Internet è stato quello statunitense con il Digital
Millennium Copyright Act (DMCA) del 1998. Nel tempo, in particolar modo
negli ultimi anni, si è avuta una rapida e imponente crescita dell’interesse per
la materia in questione, proporzionale alla diffusione della pirateria online e
alla gravità in termini di danni economi e occupazionali causati dalla stessa.
In varie occasioni – come abbiamo visto – le istituzioni comunitarie hanno
affrontato le problematiche connesse alla globalizzazione telematica imposta
da Internet e la questione correlata della tutela della proprietà intellettuale in
Rete, dando conferma della crescente importanza che riveste l’uso delle
164
tecnologie dell’informazione per lo sviluppo del mercato dei prodotti protetti
dai diritto d’autore.
Di recente, la Commissione Europea, con una Comunicazione del 26
settembre 2012, all’interno di un più generico quadro di valorizzazione dei
settori culturali e creativi per favorire la crescita e l’occupazione nell’Unione
Europea338, ha ancora una volta posto l’accento sulla necessità di progredire –
attraverso una strada già avviata – «nel raggiungimento di un mercato unico
digitale completamente integrato», prevedendo a tal fine un programma di
iniziative volte a «garantire un quadro relativo ai DPI [diritti di proprietà
intellettuale] nell’UE che ricompensi gli sforzi creativi e semplifichi le attività
transfrontaliere nel mercato interno»339.
Anche quest’ultima comunicazione della Commissione si inserisce in un più
ampio quadro di lavoro delle istituzioni comunitarie e, per essere precisi, di un
più generale orientamento di livello internazionale, volto a smentire l’idea che
la struttura di Internet e la globalizzazione telematica rappresentino la morte
del diritto d’autore «o – rectius – l’inizio dell’agonia della tutela che la legge
offre all’autore»340.
Nel generale panorama della tutela giuridica delle opere che circolano in Rete
non sono poche le contraddizioni e le problematicità, a partire dalla possibilità,
da taluni molto criticata, di applicare i concetti propri del diritto d’autore
all’opera in Rete341. A quanto detto si aggiunge inoltre la preoccupazione –
propria soprattutto del popolo del Web – che il diritto esclusivo riconosciuto
338
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e
sociale europeo e al Comitato delle regioni, Valorizzare i settori culturali e creativi per favorire la
crescita e l’occupazione nell’UE, COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26.9.2012, in www.ec.europa.eu.
339
Cfr. COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26.9.2012, p. 8, in www.ec.europa.eu.
340
A. S. GAUDENZI, Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società
dell’informazione, Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 268, cit.
341
Alla base di tale critica vi è l’idea che la tutela del diritto d’autore era stata scritta per le opere
materiali e non per quelle virtuali. In effetti, non si può negare una effettiva difficoltà nell’applicare
alle opere riprodotte in rete la stessa tutela giuridica accordata alle opere su supporto tradizionale.
Cfr. A. S. GAUDENZI, Op. cit., p. 268 ss.
165
all’autore sulle opere digitali presenti in Rete si trasformi in un attentato alla
natura libera della Rete stessa342.
Innegabile, dunque, la criticità portata in una disciplina quale è la tutela della
proprietà intellettuale dalla rottura con le forme di produzione di informazione
di tipo generalista, tipiche dei sistemi industriali della c.d. Old Economy. Sulla
Rete, infatti, la proprietà del capitale fisico – retaggio della civiltà industriale –
diventa sempre meno rilevante: nella c.d. New Economy, «l’epoca in cui
gradualmente
si
giunge
alla
smaterializzazione
del
supporto
di
informazione»343, ad acquisire valore – a scapito dei beni materiali – sono le
idee, i concetti, le immagini, il c.d. “bene informazione”.
Riconosciuta la difficoltà di applicare le “ordinarie” norme sulla tutela della
proprietà intellettuale in relazione alle reti di comunicazione elettronica, i
giuristi hanno negato la possibilità di lasciare che Internet e la globalizzazione
telematica sanciscano la fine del copyright, orientandosi verso “nuove”
modalità di tutela per affrontare le sfide dello sviluppo tecnologico e reperire
gli strumenti più idonei alla tutela delle opere dell’ingegno presenti in Rete.
Ecco dunque che si susseguono continuamente nuovi regolamenti e proposte
normative. Come abbiamo avuto modo di vedere, però, il dibattito è tutt’altro
che semplice: troppi gli interessi in gioco, troppi i profili critici e le
contraddizioni ma, soprattutto, tanti i diritti fondamentali da tutelare.
L’ACTA a livello internazionale, SOPA e PIPA344 negli Stati Uniti, i
regolamenti AGCOM in Italia, sono solo alcune delle numerose proposte
normative che hanno alimentato la controversia in materia, senza dimenticare
che per la maggior parte dei casi si è trattato di “molto rumore per nulla”.
342
Tale preoccupazione è stata espressa anche da Lawrence Lessig, fondatore e aministratore
delegato di Creative Commons, noto per aver formalizzato il concetto di Cultura Libera (Free Culture)
rilevando come il monopolio sulle opere rischi di soffocare le ragionevoli aspettative di crescita della
new economy. Sul tema ricordiamo l’opera di L. LESSIG, The future of Idea: The fate of the Commons in
a Connected World, Random House, New York, 2001.
343
Cfr. S. GAUDENZI, Op. cit., p. 268 ss.
344
Anti-Counterfeiting Trade Agreement; Stop Online Piracy Act; Protect IP Act. Sull’argomento si
rimanda al Capitolo III.
166
L’Autorità: un nulla di fatto
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni italiana ormai da quasi tre
anni ha posto al centro della sua agenda, tra i principali temi da affrontare
tempestivamente, la tutela della proprietà intellettuale sulle reti di
comunicazione elettronica. L’obiettivo dichiarato dell’AGCOM è conciliare le
diverse esigenze rappresentate dalla tutela del diritto d’autore – inteso, a sua
volta, come diritto alla libertà di espressione e diritto all’equa remunerazione
degli autori – con una adeguata tutela dei diritti dei cittadini garantendo
l’accesso alla cultura e a Internet e il diritto alla privacy in particolare. Tutto
questo perseguendo una regolamentazione rispettosa dei principi comunitari e
coerente con le best practices internazionali. Tra queste – menzionata dalla
stessa Authority – la c.d. prassi del notice and take-down, introdotta negli Stati
Uniti dal Digital Millennium Copyright Act (DMCA) e già ampiamente
utilizzata dai maggiori siti Internet, primo fra tutti YouTube, anche nel nostro
Paese, inoltre ritenuta opportunamente integrabile con i poteri di vigilanza e
garanzia dell’Autorità Garante, a sua volta attivabili su base volontaria.
Le proposte risolutive dell’Autorità, dunque, si sono susseguite tra indagini
conoscitive – con l’intento di raccogliere osservazioni utili dagli attori
principali in materia e con cui ha più volte ribadito di non avere nessuna
intenzione repressiva nei confronti della libertà di espressione sul Web – e
schemi di regolamento per proporre l’implementazione di misure propulsive e
delle c.d. misure di enforcement per tutelare efficacemente il diritto d’autore.
Tra la spinta degli Stati Uniti – che con i vari Report sulla pirateria online
hanno più volte posto l’accento sulla necessità di intervento in materia – e il
parere favorevole di Confindustria Cultura Italia all’attuazione del
Regolamento, da un lato, e le contestazioni – soprattutto del popolo della Rete
– di chi ha visto nel Regolamento AGCOM un eccesso di potere da parte
167
dell’Autorità, dall’altro, il processo si è infine arrestato ed è tuttora in attesa di
essere ripreso e portato a termine345.
Come abbiamo visto, ad arrestarsi non è stato solo l’intervento dell’Autorità:
anche l’ACTA ha trovato un freno alla sua implementazione in Europa, così
come sono stati interrotti i processi di attuazione delle due proposte
statunitensi, il disegno di legge SOPA e il regolamento “gemello” PIPA.
Il continuo susseguirsi degli ultimi anni di proposte regolamentari in materia e
l’insistente osteggiare la loro implementazione da parte, in primis, degli utenti
ma anche di altri soggetti portatori di interessi contrapposti, sono il segno che
la necessità di intervenire per assicurare una efficace tutela della proprietà
intellettuale in Internet non trova un adeguato equilibrio con gli altri diritti
fondamentali, che gli utenti vogliono vedersi riconosciuti.
La tutela del diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di
comunicazione elettronica si pone in un continuo “braccio di ferro” con il
diritto alla privacy, il diritto alla libertà di espressione, il diritto al libero
accesso alle informazioni. Valutare in una chiave comune la tutela di tutti
questi diritti non è un’impresa facile in quanto, come abbiamo visto, esistono
evidenti antinomie tra le diverse esigenze della società dell’informazione,
senza dimenticare che la rapidità dell’innovazione tecnologica di Internet
rende impossibile un reale tentativo di pianificazione.
Tuttavia, nonostante la problematicità di intervenire adeguatamente,
contemperando tutti i diritti più volte richiamati, non si può escludere a priori
la necessità di approntare rimedi giuridici a specifici problemi che sorgono
nella Rete. Se è vero che Internet costituisce un formidabile strumento di
propagazione delle informazioni e della conoscenza, è anche vero che la
diffusione illecita di materiale protetto spesso va ben oltre i confini della
legalità.
345
In merito, si rimanda al Capitolo II, L’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
168
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di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di
pubblica utilità (G.U. n. 270 del 18-11-1995 - Suppl. Ordinario n. 136)
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Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70, Attuazione della direttiva 2000/31/CE
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regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio
delle attività televisive (G.U. del 29 marzo 2010 n. 73)
Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. Salva Italia), convertito in Legge
22 dicembre 2011, n. 214 (G.U. del 27 dicembre 2011, n. 300)
Testo unico della radiotelevisione, approvato con decreto legislativo 31 marzo
2005 n. 177 e rinominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e
radiofonici dal Decreto Romani
• GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
Corte di Giustizia UE, Sentenze C-275/06 del 29 gennaio 2008, Promusicae c.
Telefonica de España in Racc., 2008
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24 novembre 2011, Scarlet
Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL
(SABAM)
Corte di Giustiazia UE, Sentenza C-360/10 del 12 marzo 2012, Belgische
Vereniging van auters, componisten en uitgevers CVBA (SABAM) c. Netlog
NV
177
Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19 aprile 2012, Bonnier Audio
AB and Others c. Perfect Communication Sweden AB
• GIURISPRUDENZA NAZIONALE
Ordinanza del Tribunale di Roma, Prima Sezione, del 4 luglio 1998
Ordinanza della Corte costituzionale, n. 137/2000
Ordinanza del Tribunale di Roma, IX sezione civile, del 16 luglio 2007
Sentenza della III sezione penale della Corte di Cassazione del 23 dicembre
2009, n. 49437
Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata in materia di
proprietà industriale ed intellettuale, 11 luglio 2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l.
Tribunale di Milano, Sentenza n. 7680/2011, del 7 giugno 2011
Ordinanza del Tribunale di Roma, IX sezione civile, del 20 ottobre 2011
178
FONTI ISTITUZIONALI
• DOCUMENTI DELL’UE
Libro verde su I diritti d’autore e i diritti connessi nella Società
dell’informazione, COM(95) 382 def., COMMISSIONE DELLE
COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 19 luglio 1995
Libro verde Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche - Problemi di diritto
d'autore che richiedono un'azione immediata, COM(88) 172 def.,
COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 7 giugno 1988
Libro verde La lotta alla contraffazione e alla pirateria nel mercato interno,
COM(98) 569 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
Bruxelles, 15 ottobre 1998
Libro verde Il diritto d’autore nell’economia della conoscenza, COM(2008)
466 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 16
luglio 2008
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Un
mercato unico dei diritti di proprietà intellettuale Rafforzare la creatività e
l’innovazione per permettere la creazione di crescita economica, di posti di
lavoro e prodotti e servizi di prima qualità in Europa, COM(2011) 287,
Bruxelles, 25 maggio 2011
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, sui
contenuti creativi online nel mercato unico, COM(2007) 836, Bruxelles, 3
gennaio 2008
Comunicazione della Commissione su il diritto d’autore nell’economia della
conoscenza, COM(2009) 532
179
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni,
Valorizzare i settori culturali e creativi per favorire la crescita e
l’occupazione nell’UE, COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26 settembre 2012
• DOCUMENTI DELL’AUTORITÀ
COMUNICAZIONI (AGCOM)
PER
LE
GARANZIE
NELLE
Indagine conoscitiva, Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica, pubblicata sul sito internet dell’Autorità in data 12 febbraio 2010,
disponibile in www.agcom.it
Comunicato stampa, Approvato all’unanimità il nuovo testo sulla tutela del
diritto d’autore, Roma, 17 dicembre 2010, disponibile in www.agcom.it
Delibera n. 668/10/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di
provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità
nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica, 22 dicembre 2010, disponibile in www.agcom.it
Allegato B della Delibera n. 668/10/CONS, Lineamenti di provvedimento
concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela
del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 22 dicembre 2010,
disponibile in www.agcom.it
Delibera n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di
provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità
nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione
elettronica, 8 luglio 2011, disponibile in www.agcom.it
Allegato A della Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia
di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 8 luglio
2011, disponibile in www.agcom.it
Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel
settore Internet in materia di diritto d’autore, del 21 luglio 2011 presso la
180
VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica, disponibile in
www.agcom.it
Audizione del Presidente Corrado Calabrò, Aggiornamento problematiche
emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore, del 21 marzo 2012 al
Senato della Repubblica, disponibile in www.agcom.it
Audizione del Presidente Corrado Calabrò, Commissione parlamentare di
inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in campo
commerciale, del 4 aprile 2012, disponibile in www.agcom.it
Bilancio di mandato 2005-2012, Presentazione del Presidente dell’Autorità
Corrado Calabrò, Roma, 2 maggio 2012, disponibile in www.agcom.it
181
SITOGRAFIA
www.interlex.it
www.altalex.it
www.curia.europa.eu
eur-lex.europa.eu
ec.europa.eu
www.agcom.it
www.ipsos.it
www.teraconsultants.fr
www.internet-law-digest.org
www.anfov.it
www.amministrazioneincammino.luiss.it
www.comparazionedirittocivile.it
www.dirittodautore.it
www.portolano.it
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