Capitolo XX Acquisto a non domino, doppia alienazione e trascrizione 1.Il principio del consenso traslativo. Nel nostro ordinamento il contratto traslativo è consensuale. Per trasferire tra vivi la proprietà di una cosa determinata o il diritto di credito, o costituire (o trasferire) il diritto reale o personale di godimento è necessario ma anche sufficiente l’accordo tra le parti validamente manifestato (art. 1376), se del caso il forma scritta. La doppia alienazione vi sarà quando il titolare del diritto di proprietà dispone due volte dello stesso bene o conceda, con due successivi contratti, in usufrutto lo stesso fondo o in locazione la stessa casa, perché l’immissione nel possesso non è condizione per il perfezionamento della fattispecie e per tanto il disponente potrebbe, dopo il primo atto traslativo, concluderne un altro. Il principio da applicare è quello del prior in tempore, potior in jure cioè prevale chi acquista per primo con atto di data certa. In realtà non si può avere la certezza di essere il primo acquirente e di non vedersi un domani privato del diritto sul bene ad opera di chi vanti un titolo di più antica data. La soluzione è quella di obbligare chi trasferisce a garantire la titolarità del diritto trasferito (garanzia per l’evizione) con la conseguenza, nel caso ’acquirente subiste l’evizione, di dover risarcire il danno e, dall’altro, di risolvere le controversie tra più acquirenti dallo stesso dante causa, secondo il criterio di giustizia sostanziale insito nel principio dell’affidamento, collegato q situazioni di appartenenza o comunque di pubblicità. Il principio del consenso traslativo vale solo tra le parti, perché per prevalere di fronte ai terzi è necessario adempiere ad ulteriori formalità: conseguire per primi in buona fede il possesso del bene mobile o, se il bene è immobile, trascrivere per primi, anche se si è privi del possesso e si è in mala fede. La condizione del secondo avente causa che acquista da chi era, ma più non è, titolare del diritto per avere già alienato, è analoga ma non identica a quella di chi acquista a non domino, da chi, cioè, non è mai stato titolare del diritto trasferito. Il trattamento giuridico delle due ipotesi se è analogo nel cado dei beni mobili e invece molto diverso nel caso dei beni immobili, perché l’acquirente a non domino prevale rispetto al vero titolare dolo se ha maturato l’usucapione ordinaria p quella abbreviata, laddove all’eventuale, intervenuta trascrizione, consegue solo l’abbreviazione del termine per usucapire e non l’acquisto immediato. La spiegazione è nel fatto che il secondo avente causa che per primo trascrive è considerato, per una finzione giuridica, acquirente a domino e quindi può acquistare immediatamente a titolo derivativo, laddove per l’acquirente a non domino l’acquisto sarà a titolo originario e quindi collegato ad una fattispecie più complessa. 2. Possesso vale titolo e doppia alienazione mobiliare. Per gli acquisti di diritti su beni mobili altrui vale l’art. 1153: l’acquisto a non domino del diritto di proprietà, nonché di usufrutto, uso e pegno, è fatto salvo purché l’acquirente sia in buona fede al momento della consegna del bene e sussista un titolo astrattamente idoneo al trasferimento del diritto, oltre ad una esatta corrispondenza tra lo specifico bene posseduto e quello dedotto nel titolo. La proprietà si acquista dall’acquirente a non domino libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell’acquirente. Se si acquista a titolo originario e non a titolo derivativo non vi è successione, sia pure a tiolo particolare, e il diritto acquisito al patrimonio non ha la stessa dimensione ed estensione giuridica, dal punto di vista del contenuto, di quello trasferito, ma si acquista comunque nella sua pienezza. È dunque logico che esso possa considerarsi limitato solo da ciò che risulta dal titolo o da quel che l’acquirente conosceva. È un contemperamento che se tiene conto del fatto che si tratta di un acquisto a titolo originario non può non tener conto anche del fatto che esso avviene con l’intermediazione di un titolo contrattuale. Per il perfezionarsi la fattispecie acquisitiva è necessaria la buona fede soggettiva dell’acquirente, cioè l’ignoranza circa l’altruità del bene, al momento della consegna. Essa si presume, esclusa la colpa grave e può anche venir meno in un secondo momento. Colui che ha acquistato conoscendo la legittima provenienza della cosa non giova l’erronea credenza che il suo autore o il suo precedente possessore ne sia divenuto proprietario. Si tratta di un limite alla buona fede, che non può tutelarsi quando si reputa dominus il dante causa ma si sa che la cosa ha origini furtive. È poi necessaria la consegna, che deve essere effettiva, cioè operata mediante spossessamento, ad iniziativa dell’alienante non dominus o suo delegato, in favore dell’acquirente. Non sarebbe ammissibile una trasmissione simbolica, né un costituto possessorio, mentre nulla osterebbe ad una traditio brevi manu, essendo la cosa già stata consegnata. La consegna, ai fini dell’impossessamento, può essere sorretta anche da un titolo viziato, purché chi consegna sia possessore. Quando si tratta di acquistare la proprietà il titolo deve essere valido ed efficace, oltre che idoneo a trasferire in astratto. L’acquisto è impossibile se il titolo è nullo, mentre se è annullabile il titolo sussiste se e fino a quando non sia annullato, ad iniziativa del non dominus o, in via surrogatoria del dominus che vanti nei confronti di costui un diritto di credito alla restituzione della cosa. In quanto nullo, non si può acquistare in base a testamento, a titolo di eredità o di legato, anche perché non sarebbe configurabile la consegna dal de cuius all’erede, ne tale sarebbe quella dall’erede al legatario. È anche impossibile acquistare per donazione di cose altrui, salvo osservare che la donazione è di per se titolo traslativo e dunque idoneo all’acquisto, perché, di fronte al terzo proprietario, non verrebbe in questione nella sua funzione negoziale - dispositiva, ma come fatto giustificativo del possesso oppure negare l’applicabilità dell’art. 771 e parlare di inefficacia. Non si potrebbe acquistare da chi si presente, ma non è, rappresentante. Il principio possesso vale titolo si applica anche in caso di acquisto a non domino di usufrutto, uso e pegno, non quelli che hanno ad oggetto beni immobili. In caso di doppia (o plurima) alienazione immobiliare prevale chi per primo consegue in buona fede il possesso, anche se il suo titolo è di data posteriore. Per il primo avente causa la buona fede non rileva perché egli ha acquistato da proprietario, cosicché prevarrà anche se consegue il possesso pur sapendo che, nel frattempo, il dante causa ha alienato ad un terzo, così come potrà agire in rivendica contro il secondo avente causa possessore di mala fede. Solo per il secondo avente causa il possesso di buona fede è essenziale, perché per il primo esso ha la sola funzione d’impedire la possibile perdita della proprietà in caso di successiva alienazione. Si tratta dell’ipotesi in cui il possesso svolge un ruolo, latamente pubblicitario, funzionalmente analogo a quello svolto dalla trascrizione, onde può sostenersi che l’acquisto ad opera del secondo avente causa è a titolo derivativo, anche considerando che il conflitto si pone tra acquirente a non domino e proprietario vero, mentre quello dell’art. 1155 è tra due aventi causa dalla stesso autore, tant’è che non si parla di idoneità del titolo, perché se esso fosse invalido o inefficacie non vi sarebbe conflitto. In senso contrario potrebbe osservarsi che la trascrizione risolve un conflitto tra i titoli degli aventi causa, pur se il comune autore non sia proprietario, tant’è che essi soccombono in caso di vittoriosa rivendica da parte del dominus. Viceversa l’art. 1155 presuppone la proprietà in capo al comune autore. La regola dell’art. 1155 si applica anche in casi di doppio usufrutto o uso. 3. Usucapione abbreviata. Il termine è di dieci anni per i beni immobili e per le universalità di mobili, di cinque anni per la proprietà contadina e di tre anni per i beni mobili registrati. La buona fede è comunque richiesta al pari del titolo astrattamente idoneo. Secondo l’opinione dominante la buona fede deve sussistere al momento dell’impossessamento del bene e non al momento in cui si forma il titolo. Nel caso di immobili e di mobili registrati si richiede non solo che sussista un titolo astrattamente idoneo, ma che esso sia stato trascritto, assolvendo in tal caso la trascrizione ad una funzione costitutiva, onde potrebbe anche pretendersi che la buona fede sussista al momento della trascrizione stessa, se essa è successiva all’impossessamento. La trascrizione del titolo non è pretesa invece per le universalità di mobili il cui regime giuridico di circolazione ne prescinde. Dalla data della trascrizione del titolo la legge fa decorrere il termine utile ad usucapire presumendo che a quel momento sia già in atto il possesso. Se ciò non fosse, il termine decorrerà dall’effettivo conseguimento, potendosi sempre dare la prova in merito da parte del cointeressato. In materia di usucapione abbreviata è prevista solo l’ipotesi di acquisto a non domino, mentre per il caso di doppia alienazione di immobili o di mobili registrati il legislatore ha dettato apposite norme in materia di trascrizione che interferiscono in qualche modo nella soluzione della questione. Può affermarsi l’applicazione dell’art. 1160, 2° comma, anche all’ipotesi di doppia alienazione di universalità di mobili visto che gli atti ad essere relativi non sono soggetti a trascrizione. La disciplina in questione non riproduce la stessa regola dell’art. art. 1153, 2° comma, ponendo così un grave problema interpretativo con importanti conseguenze, specialmente se si considera che in caso di beni immobili il decennio di usucapione abbreviata non coincide con il ventennio di prescrizione per non uso dei diritti reali di godimento, cosicché il titolare di uno di questi diritti potrebbe non usarlo per soli dieci anni e vedersene privato da chi, usucapendo la proprietà, potrebbe invocare l’usucapio libertatis. La dottrina è divisa sulla soluzione da dare ma la soluzione positiva sembra preferibile. Il carattere originario dell’acquisto non sembra ammettere altra soluzione; è evidente infatti che il titolo nel contesto dell’usucapione abbreviata perde questa sua caratteristica ed è considerato alla stregua di un fatto giuridico cosicché le regole proprie dell’acquisto derivativo non possono venire in questione. 4. La trascrizione e la sua funzione tipica. La trascrizione assolve a funzioni diverse, ma la funzione sua tipica è quella di dirimere i conflitti non tra le parti, ma fra più aventi causa dallo stesso autore (o dante causa). La buona fede o mala fede di chi trascrive è irrilevante, ciò che conta sono i tempi della trascrizione. La mala fede potrà rilevare ai fini del risarcimento. Secondo l’art. 2643 si trascrivono gli atti che trasferiscono la proprietà, costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto, di superficie, di enfiteusi. Sono trascrivibili, con efficacia, provvisoria , anche i contratti preliminari relativi a tali atti. Ad essi si aggiungono anche altri atti, volontari, forzosi o di carattere giurisdizionale, per lo più attinenti a diritti reali immobiliari. Solo le obbligazioni reali seguono il regime della trascrizione se aventi ad oggetto beni non mobili. La trascrizione è prevista accanto all’iscrizione che, pur avendo gli stessi meccanismi operativi, ha natura e funzioni del tutto diverse. L’iscrizione ha efficacia costitutiva nel senso che il diritto nasce solo se tale formalità è osservata. Con l’iscrizione nasce ad esempio il diritto di ipoteca. Z A B D F C E G Se A vende prima a B e poi a C questi, in deroga del principio prior in tempore potior in iure, prevarrà su B se trascriverà per primo contro A il proprio titolo di acquisto (contratto di compravendita) Principi della trascrizione: 1- La trascrizione di regola non ha efficacia costitutiva ma solamente dichiarativa. Ciò significa che l’atto è perfettamente valido ed efficace tra le parti e la trascrizione nulla aggiunge, né può trasformare un diritto personale in reale. Si capisce allora perché l’imposta relativa all’atto è dovuta a prescindere dall’intervenuta trascrizione. Il discorso è diverso per quanto riguarda i terzi: al fine di rendere loro opponibile l’atto è necessario procedere alla trascrizione, che non è un obbligo, ma un onere che le parti dovranno adempiere per un interesse proprio che è quello di poter opporre ai terzi l’acquisto. Proprio per questo la trascrizione è dichiarativa. Il notaio o il pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l’atto soggetto a trascrizione, ha l’obbligo di curare che questa venga eseguita nel più breve termine possibile comunque non oltre trenta giorni, pena il risarcimento del danno nei confronti del soggetto interessato e il pagamento di una pena pecuniaria. Eguale obbligo ha il cancelliere per quanto attiene alla trascrizione delle sentenze, nei casi in cui la legge prescrive la pubblicità dei trasferimenti non mobiliari e la completezza dei relativi registri anche per quanto riguarda l’osservanza del principio di continuità delle trascrizioni. Dato che la trascrizione è solo un onere non vi è la certezza che l’atto di trasferimento sarà trascritto. Possono sfuggire alla trascrizione solo i trasferimenti realizzati per scrittura privata non autenticata. Solo eccezionalmente la trascrizione ha funzione costitutiva essendo indispensabile come coelemento perfezionativo della fattispecie e dunque acquisitivo del diritto. 2- La trascrizione non ha funzione sanante di eventuali vizi dell’atto. Il conflitto tra un avente causa che abbia trascritto dopo il proprio atto pienamente valido e l’altro avente causa che abbia trascritto prima il proprio atto invalido, si risolve sempre in favore del primo. Solo eccezionalmente la trascrizione può avere la funzione di rendere in opponibile, in concorso con altri requisiti, il vizio dell’atto. Si parla in questi casi, ma impropriamente, di pubblicità sanante: in realtà l’atto invalido rimane tale tra le parti, ma il vizio dell’atto non è opponibile ai terzi sub acquirenti, come nel caso di nullità o annullamento. 3- La trascrizione risolve solo conflitti tra acquirenti per atto tra vivi. Con riguardo agli acquisti mortis causa i conflitti tra acquirenti inter vivos e acquirenti mortis causa dallo stesso autore non si risolvono con il criterio della priorità della trascrizione ma con criteri diversi, di diritto sostanziale e successorio. La trascrizione degli acquisti mortis causa non assolve mai ad una funzione dichiarativa ma assolve di regola alla funzione di assicurare la continuità delle trascrizioni ed eccezionalmente a quella costitutiva. 4- La trascrizione non risolve i conflitti tra acquirenti a titolo derivativo e acquirenti a titolo originario. Poiché è necessario acquistare dal comune autore, non è concepibile un conflitto tra avente causa a titolo derivativo e acquirenti a titolo originario per usucapione. Il conflitto in questi casi si risolverà in base alle regole proprie dell’usucapione, a seconda che essa fosse già maturata contro il dante causa dell’acquirente a titolo derivativo, il quale diviene così un vero e proprio acquirente a non domino, capace solo di iniziare ad usucapire a sua volta magari mediante usucapione abbreviata, avendo trascritto il titolo d’acquisto. Non deve trarre in inganno il fatto che l’art. 2651 prevede la trascrizione delle sentenze da cui risulta estinto per prescrizione o acquistato per usucapione o in altro modo non soggetto a trascrizione il diritto di proprietà o un altro diritto reale di godimento. Questa trascrizione è disposta solo a fini di pubblicità notizia. La sentenza accerta una situazione già realizzatasi in fatto. L’art. 2653 n°5 prevede la trascrivibilità di atti e domande che interrompono il corso dell’usucapione di beni immobili. Tale interruzione, ha effetto riguardo ai terzi che hanno acquistato diritti dal possessore in base ad un atto trascritto o iscritto, solo dalla data della trascrizione dell’atto interruttivo o della domanda. 5- La trascrizione risolve solo conflitti tra acquirenti dal comune autore. 6- Quello della trascrizione è un sistema tipizzato e quindi chiuso, senza possibilità di ricorrere all’analogia, e di ipotizzare una pretesa funzione generale di notizia, sicché se si trascrive un atto o domanda giudiziale non prevista, dovrà risarcirsi il danno, se provato. 5. Il principio della continuità delle trascrizioni. In realtà si desume che il sistema della trascrizione sia basato su una sorta di catena, nel senso che al fine di stabile che prevalga tra più acquirenti in conflitto tra di loro è necessario poter sempre risalire la “catena” fino a giungere al comune autore. Il nostro sistema di pubblicità degli acquisti immobiliari è organizzato su base personale e non reale. Ciò significa che i registri immobiliari non sono impostati sui beni ma sulle persone. Ogni pagina non riporta l’indicazione del bene con tutti i successivi trasferimenti di proprietà o costituzioni di diritti reali o comunque con tutte le successive vicende, ma le varie trascrizioni o iscrizioni effettuate nei confronti dei vari soggetti. Se gli atti trascritti saranno stati di acquisto del diritto la trascrizione sarà avvenuta a favore, nel caso di perdita del dritto la trascrizione sarà avvenuta contro. Se F vuole acquistare da D e desidera sapere se D è realmente pieno proprietario, dovrà innanzi tutti verificare che non sia stato trascritto contro D,, ad opera di terzi, alcun acquisto di diritti incompatibili con quello che egli intende acquistare: tale sarebbe l’acquisto della proprietà, ma anche l’acquisto si un usufrutto se D ha offerto ad F la vendita della proprietà piena; non sarebbe invece incompatibile l’acquisto ad opera di F dell’usufrutto con l’avvenuta trascrizione contro D di una servitù di passaggio, sempre che F non intenda acquistare il godimento del fondo libero da pesi; così come F troverebbe trascritto il diritto di usufrutto contro D qualora D abbia offerto in vendita la nuda proprietà. Oltre alle trascrizioni, F potrebbe trovare anche iscrizioni ipotecarie contro D, che sono sempre pregiudizievoli. D infatti potrebbe aver offerto in vendita una casa tacendo che su di essa grava un’ipoteca. Tutto normale se l’ipoteca non è all’insaputa di F. Fatta questa prima indagine, F dovrà poi risalire all’acquisto di D da B e verificare che esso sia stato trascritto a favore di D e contro B prima di ogni e qualsiasi eventuale altra trascrizione o iscrizione pregiudizievole, incompatibile cioè con il diritto acquistato da D. dopodiché F dovrà risalire all’acquisto di B da A. se S è il primo proprietario del bene l’indagine si fermerà perché vi sarà stato un acquisto a titolo originario; se invece A avesse a sua volta acquistato il bene a titolo derivativo, si continuerà a risalire, fino a quando non sarà maturato il periodo utile ad usucapire, perché allora la trascrizione cesserà. Bisognerà considerare un periodo di 20 anni e non di 10, perché la buona fede sfugge all’indagine. Anche questa indagine non dà certezza, se nel frattempo è maturata l’usucapione a favore di un terzo, che non compare in nessun modo nella serie di trascrizioni, né a favore, né contro, salvo l’ipotesi che sia stata trascritta. Il sistema entra in crisi ogniqualvolta anche un solo acquisto non sia stato trascritto, interrompendosi così la catena. A questo inconveniente tenta di intervenire l’art. 2650 che detta una disciplina all’apparenza oscura ma chiara se applicata in concreto. Si consideri i conflitto esistente tra D ed E, entrambi aventi causa da B. D prevale su E se ha trascritto per primo il proprio acquisto da B. si ipotizzi però che B non abbia a suo tempo e a sua volta trascritto il proprio acquisto da A. in tal caso, in base all’art. 2650, 1° comma, le trascrizioni a carico dell’acquirente non producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto. Poiché la trascrizione può essere curata da qualsiasi interessato e non solo dalle parti, D potrà opporre ad E la priorità della propria trascrizione solo dopo aver curato egli stesso la trascrizione dell’acquisto di B da A. questa trascrizione dovrà essere eseguita anche se tale acquisto è avvenuto morti causa, perché anche in tal caso c’è acquisto a titolo derivativo, che deve figurare ai fini della continuità della catena dei successivi trasferimenti, pur se la trascrizione di tali acquisti non ha alcun valore ai fini dell’art. 2644, risolvendosi i possibili conflitti tra acquirenti mortis causa o tra un acquirente mortis causa ed uno inter vivos secondo i principi successori e non secondo quelli della trascrizione. L’art. 2650, 2° comma statuisce che quando l’atto anteriore di acquisto (di B ad A) è stato trascritto (poniamo il 17/9/1984), le trascrizioni dei successivi acquisti o le iscrizioni successive producono effetto secondo il loro ordine rispettivo (effetto di prenotazione) e così D (poniamo che abbia trascritto il proprio acquisto da B il 7/9/1984) prevarrà su E (acquisto da B il 12/9/1984). Si fa salvo inoltre il disposto dell’art. 2644. ciò significa che quando D va a curare la trascrizione dell’acquisto di B da A il 17/9/1984 potrebbe trovare un acquisto di C trascritto contro A, magari in data 15/9/1984 e questa trascrizione prevarrebbe rispetto a quella operata da D contro B, il 7/9/1984 perché, la regola fondamentale dell’art. 2644 si applica agli acquisti dallo stesso autore che, nel caso di specie, è A. cosicché il conflitto tra D e C si risolverà in base alla priorità della trascrizione dei rispettivi acquisti di B e C contro A. Se dunque dal comune autore originano due catene successive, i conflitti tra acquirenti appartenenti a catene diverse si risolvono, avuto riguardo a chi tra i due aventi causa dal comune autore ha trascritto per primo, perché tale trascrizione mette fuori gioco non solo l’altro avente causa ma anche tutti i successivi aventi causa da costui. Se invece i conflitti sono all’interno della stessa catena il comune autore apparterrà evidentemente anch’egli alla stessa catena e non si dovrà così risalire nel tempo per stabilire che prevale, sempre che per il resto tutto sia in regola nel precedente ventennio. Nel nostro ordinamento giuridico vige anche un sistema su base reale e non personale, il sistema tavolare, nelle provincie del Trentino-Alto Adige. Questo sistema è di tipo austriaco. Questo sistema è stato mantenuto soprattutto perché più facile e sicuro. Con questo sistema, che vale solo per gli atti inter vivos, non è sufficiente raggiungere l’accorso per trasferire la proprietà o altro diritto reale, perché l’accorso costituisce solo titolo per ottenere l’intavolazione (l’iscrizione della proprietà stessa) a proprio nome. Si tratta di un sistema di pubblicità costitutiva del tutto diverso dal nostro, che garantisce maggiore certezza ed è anche di più facile consultazione ma presuppone l’esistenza di un sistema tendenzialmente perfetto di ricognizione dei beni immobili che in Italia non esiste. In Italia esiste un catasto che svolge una funzione fiscale e nulla ha a che vedere con la trascrizione e con la circolazione dei diritti su beni immobili. Esistono due diversi tipi di catasto: - fondiario per i terreni; - edilizio per i fabbricati. In essi dovrebbero configurare tutti i terreni e tutti i fabbricati esistenti con la rispettiva destinazione, ma in realtà si è lungi dall’aver censito tutte le proprietà, ed anche quelle censite assai spesso si sono con il tempo modificate. In genere si cerca di sfuggire al censimento o alla rettificazione catastale perché in base a questi dati vengono poi pretese le imposte sui redditi immobiliari, avendo ogni bene un suo valore catastale, che viene continuamente aggiornato mediante coefficienti di moltiplicazione. Questa carenza e lacunosità impedisce di utilizzare il catasto come struttura per un sistema a base reale di circolazione dei beni. Le sue risultanze possono comunque costituire indizi per la prova della proprietà di un immobile. 6. L trascrizione delle domande giudiziali. L’art. 2652 prevede la trascrizione di talune domande giudiziali tipiche, con esclusione delle altre. In tal caso la priorità è criterio, a volte però non esclusivo, per risolvere possibili controversie tra dante causa e un acquirente dal proprio avente causa, tecnicamente denominato subacquirente. Il momento in cui si cura la trascrizione della domanda, svolge una funzione di prenotazione degli effetti della sentenza. Si tratta di un’eccezione alla regola resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, tipica dell’acquisto a titolo derivativo. La priorità della trascrizione unita alla buona fede del subacquirente vale in caso di domanda di simulazione. In caso di azione revocatoria il subacquirente, per far salvo il proprio acquisto, oltre ad avere trascritto per primo, dovrà aver acquistato in buona fede e a titolo oneroso. L’art. 2652 (n° 6-7-8 e 9) prevede poi altre ipotesi di trascrizione della domanda giudiziale. A parte una (la 9) che riguarda la materia processualistica, si dirà a suo tempo di quella in materia di nullità e annullabilità, di contestazione di acquisto mortis causa e di risoluzione di disposizioni testamentarie e donazioni lesive, ipotesi queste che prevedono ulteriori condizioni. L’art. 2652 (n° 2 e 3) risolve un conflitto tra aventi causa dallo stesso autore, con la priorità della trascrizione.