Opere di urbanizzazione a scomputo oneri

Il Sole 24 Ore – Dossier N. 2 - 2008 - Repertorio di Urbanistica ed
Edilizia
Percorsi
monografici
a cura del
Dott. Michele Lombardo - Studio Rota Rusconi
OPERE DI
URBANIZZAZIONE A
SCOMPUTO ONERI
Aggiornamento: maggio 2008
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Urbanistica ed Edilizia
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26 Maggio 2008
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2
Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
Dossier
OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO ONERI
Sommario
Pagina
NOTA INTRODUTTIVA
LEGGE
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE.
Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380
Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A).
PRASSI
5
7
7
17
19
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 2
aprile 2008, n. 4/2008
Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le
amministrazioni
19
Circolare, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 18 dicembre 2001, n. 462
Appalto di lavori pubblici - Aggiudicazione - Disciplina comunitaria della Direttiva 93/37 - Indicazioni
23
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 13
luglio 2000, n. 32
Applicabilità della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni alle opere di urbanizzazione primaria
e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione edilizia, da una società consortile comunale.
24
GIURISPRUDENZA
27
Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia – Catania, Sezione II, sentenza 25 febbraio 2008, n. 365
27
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione II, sentenza 21 febbraio 2008 (causa C-12/04)
27
Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia – Palermo, Sezione II, sentenza 7 febbraio 2008, n. 200
27
Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 25 giugno 2007, n. 3637
27
Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 21 aprile 2006, n. 2258
28
Corte Costituzionale, sentenza 28 marzo 2006, n. 129
28
Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia – Brescia, sentenza 7 novembre 2005, n. 1115
28
Tribunale Amministrativo Regionale Campania - Napoli, Sezione IV, sentenza 13 settembre 2004, n.
11949
29
Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 29 gennaio 2004, n. 295
29
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3
Consiglio di Stato, Sezione V, 18 settembre 2003, n. 5315
29
Tribunale Amministrativo Regionale Lazio, Sezione II bis, sentenza 22 luglio 2003, n. 6570
29
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione vi, sentenza 12 luglio 2001, n. 399/98
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IL SOLE 24 ORE - “L'ESPERTO RISPONDE”
31
Le opere di urbanizzazione si scalano dal contributo
31
L'iter per sollecitare le opere di urbanizzazione
31
Non paga l'iva la cessione per scomputo al comune
32
Le opere di urbanizzazione possono essere successive
32
Le opere di urbanizzazione con l'aliquota ordinaria
33
L' urbanizzazione al privato con i criteri pubblicistici
33
Oneri di urbanizzazione dovuti dal settembre 1967
34
L'obbligo degli oneri è sorto con la legge 765/67
34
Gli oneri di urbanizzazione sono obbligatori dal 1967
35
Come si calcolano gli oneri di urbanizzazione
35
Le opere alternative agli oneri d'urbanizzazione
36
Gli oneri di urbanizzazione e il nuovo testo unico
36
I limiti della corte ue allo scomputo degli oneri
36
Le opere di urbanizzazione eseguite dal privato
37
Quando sulle opere non sono dovuti oneri
37
I termini per le opere di urbanizzazione
37
Se il comune non provvede ad opere di urbanizzazione
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COMMENTI TRATTI DALLE RIVISTE PROFESSIONALI DE “IL SOLE 24 O RE”
39
Opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri
Consulente Immobiliare, Il Sole 24 Ore, 31 ottobre 2007, n. 801, p. 1866 - a cura di Alberto Fossati
39
Correttivo appalti: come cambia il ruolo della Corte dei Conti
Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1° ottobre 2007, n. 10, p. 56 - a cura di Pierpaolo Grasso
43
Criteri. I confini - Parametri estesi per calcolare la soglia
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50 - a cura di Alberto Barbiero
49
Opere a scomputo. Solo i lavori modesti per urbanizzazione primaria possono essere realizzati dal
titolare del permesso. Più trasparenza sull'esecutore. Per gli interventi di valore maggiore
l'affidamento richiede sempre la gara
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50 - a cura di Alberto Barbiero
49
Procedure. Il nuovo adempimento - Scelta da comunicare alla Corte dei Conti
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50 - a cura di Alberto Barbiero
50
Esecuzione diretta più ampia per le opere a scomputo. Ma serve il certificato Soa
Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 13 agosto 2007, n. 32, p. 13 - a cura di Jacopo Recla
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Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
Dossier
Opere di urbanizzazione a scomputo oneri
a cura del Dott. Michele Lombardo - Studio Rota Rusconi
Nota Introduttiva
Realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione
Il rilascio del permesso di costruire da parte di una amministrazione comunale comporta per il privato “la
corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di
costruzione” (art. 16 comma 1 del Dpr 6 giugno 2001, n. 380).
Come sostenuto dalla giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono dovuti “in ragione dell’obbligo del
privato di partecipare ai costi delle opere di trasformazione del territorio” (Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio
2006, n. 159).
Gli oneri di urbanizzazione si riferiscono quindi alle opere indispensabili per urbanizzare l’area interessata
all’intervento edilizio, da realizzarsi da parte dell’amministrazione comunale.
Sono classificate in opere di urbanizzazione primaria ed opere di urbanizzazione secondaria, in relazione alla
loro natura:
- ai sensi dell’art. 16 commi 7 e 7-bis del D.p.r. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia) “gli oneri di urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi:
strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia
elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato. Tra gli interventi di urbanizzazione
primaria di cui al comma 7 rientrano i cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di
telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei criteri definiti dalle regioni”;
- gli oneri di urbanizzazione secondaria, invece, “sono relativi ai seguenti interventi: asili nido e scuole
materne, scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di
quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di
quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le
opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani,
speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate” (art. 16 comma 8).
Il legislatore italiano ha previsto la possibilità di scomputare la quota del contributo relativa agli oneri di
urbanizzazione, nel caso in cui il titolare del permesso di costruire si obblighi a realizzarle direttamente:
“A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare
direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente
acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune” (Art. 16 comma 2 del Testo Unico
dell’edilizia).
La disciplina dell’affidamento delle opere di urbanizzazione è oggi regolata dal D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti), dopo un lungo e travagliato percorso giuridico che ha visto coinvolta in prima persona
la Corte di Giustizia Europea.
Con la legge n. 166 del 1 agosto 2002 (collegato infrastrutture) era stato sostituito l’art. 2 comma 5 della
legge 109/1994 (legge Merloni), recependo il contenuto della pronuncia della Corte di Giustizia delle
Comunità Europee del 12 luglio 2001, nella causa C-399/1998.
Quest’ultima aveva precisato che la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni
e le modalità previste dalla normativa italiana in materia urbanistica, costituisce un "appalto pubblico di
lavori" ai sensi dell'art. 1 lett. a) alla direttiva 93/37/Cee.
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Di conseguenza, nel caso in cui l'importo stimato di un'opera di urbanizzazione fosse pari o superiore alla
soglia comunitaria (oggi pari a Euro 5.150.000, così come previsto dall’art. 2 del Regolamento Ce n.
1422/2007), avrebbe trovato applicazione la direttiva comunitaria. L’amministrazione comunale avrebbe
quindi avuto l'obbligo di rispettare le procedure lì previste (Corte giustizia CE, sez. VI, 12 luglio 2001, C399).
Come accennato, il legislatore italiano modificava perciò l’art. 2 comma 5 della legge Merloni, in questo
modo:
“per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le
stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla citata direttiva 93/37/CEE”.
In sostanza, al di sotto della soglia comunitaria il privato poteva realizzare direttamente sia la opere di
urbanizzazione primaria che secondaria a scomputo degli oneri di urbanizzazione, non trovando applicazione
le disposizioni contenute nella legge Merloni.
Per le opere di urbanizzazione sopra la soglia comunitaria, invece, lo stesso privato doveva provvedere
all’affidamento mediante le procedure ad evidenza pubblica indicate nella direttiva 93/37/CEE.
La norma è stata oggetto di una ulteriore contestazione da parte della Comunità Europea, la quale ha
avviato una nuova procedura di infrazione contro l’Italia, causa C-412/2004, in cui ha precisato che l’art. 2
comma 5 della legge Merloni violava i principi delle direttive comunitarie.
La Commissione europea riteneva, infatti, che le opere di urbanizzazione anche sottosoglia comunitaria,
dovessero essere affidate nel rispetto dei principi comunitari in materia di appalti pubblici.
E di recente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 21 febbraio 2008) ha per l’appunto precisato
l’illegittimità dell’art. 2 comma 5 nel punto in cui escludeva l’applicazione della legge Merloni alle opere di
urbanizzazione sotto soglia comunitaria.
Con il Codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) così come modificato dal D.lgs. 113 del 2007, è
stata di nuovo prevista la realizzazione di opere di urbanizzazione in deroga alle procedure ad evidenza
pubblica.
E’ inoltre stata inserita una distinzione con riferimento al valore delle opere, in relazione alla soglia di rilievo
comunitario.
Per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria sopra soglia comunitaria, la nuova disposizione dell’art.
32 comma 1 lettera g) prevede l’obbligo di gara con una procedura assimilabile per certi versi a quella del
project financing. Il titolare del permesso di costruire può, in sostanza, assumere la veste di promotore,
presentando all’amministrazione un progetto preliminare delle opere da eseguire.
Sulla base della progettazione del promotore, l’amministrazione promuoverà una procedura ad evidenza
pubblica per la scelta dell’operatore economico che dovrà eseguire i lavori. L’art. 32 concede, inoltre, la
facoltà al promotore, laddove previsto nel bando di gara e nel caso in cui abbia la necessaria qualificazione,
di esercitare il diritto di prelazione, adeguando così la sua proposta a quella dell’aggiudicatario.
In questo caso, dovrà riconoscere all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto.
Per le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia comunitaria, invece, l’art. 122 comma 8 del Codice dei
contratti prevede la facoltà di affidare i lavori direttamente al titolare del permesso di costruire, in ossequio
alle disposizioni dell’art. 16 comma 2 del Testo unico dell’edilizia.
Prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere, è fatto obbligo agli uffici tecnici di inviare alle competenti
Procure Regionali della Corte dei Conti gli atti predisposti per gli interventi edilizi da realizzare.
Per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia, il codice dei contratti non prevede alcuna esplicita
disciplina, limitandosi ad una singola disposizione transitoria.
Ai sensi dell’art. 253 comma 8, infatti, è esclusa l’applicazione degli art. 32 e 122, in relazione alle opere di
urbanizzazione secondaria per le quali il privato si sia obbligato alla realizzazione delle stesse prima
dell’entrata in vigore del Codice dei contratti.
In tutti gli altri casi, trova quindi applicazione il principio della gara pubblica, codificato come detto nell’art.
32.1 lett. g).
Dott. Michele Lombardo
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Legge
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, n. 100, S.O. n. 107)
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN
ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE.
Nel presente provvedimento la denominazione: "Ministero delle infrastrutture e dei trasporti", ovunque
presente, è sostituita dalla seguente: "Ministero delle infrastrutture" e, conseguentemente, la
denominazione: "Ministro delle infrastrutture e dei trasporti", ovunque presente, è sostituita dalla seguente:
"Ministro delle infrastrutture", in virtù dell'art. 3, D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007.
PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo I
Contratti di rilevanza comunitaria
Articolo 32 - Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori
(artt. 1 e 8 direttiva 2004/18; art. 2 legge n. 109/1994; art. 1 d.lgs. n. 358/1992; artt. 2 e 3, c. 5, d.lgs. n.
157/1995)
1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte
I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui
all'articolo 28:
a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici;
b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni
aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'articolo 142;
c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono
organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere,
ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera
concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113 bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267 testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali;
d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti
sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche
amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei
soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che,
attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;
e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto
dell'i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di
cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a),
un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento
dell'importo dei servizi;
f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione
del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;
g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono
in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto
per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16 comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6
giugno 2001, n. 380 e dell'articolo 28 comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che
rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di
urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando
all'amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione
preliminare delle opere.
All'esito della gara bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire sulla base
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della progettazione presentata dal promotore, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto
nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell'aggiudicatario, entro quindici giorni dalla
aggiudicazione, corrispondendo all'aggiudicatario il 3% del valore dell'appalto aggiudicato. Il promotore deve
avere i requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 in relazione alla tipologia e all'importo delle opere di
urbanizzazione; (1) (2) (3)
h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207, qualora, ai sensi dell'articolo
214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente
codice.
2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90,
comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che
disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma
2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che
disciplinano il collaudo.
3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice
limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state
specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:
1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per
cui la società è stata costituita;
3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70%
del relativo importo.
4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come
condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice.
Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle
stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del
sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato
rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.
_____
(1) Le presenti parole "gara bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire" sono state
così sostituite dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo
previgente: "gara bandita ed effettuata dal promotore".
(2) Le presenti parole "dal promotore" sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n.
176, S.O. n. 173).
(3) L'ultimo periodo della presente lettera è stato aggiunto dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n.
176, S.O. n. 173).
PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo II
Contratti sotto soglia comunitaria
Articolo 122 - Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia
(art. 29 legge n. 109/1994; artt. 79, 80, 81 decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999)
1. Ai contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria non si applicano le norme del presente codice che
prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sovranazionale. Le stazioni appaltanti possono
ricorrere ai contratti di cui all'articolo 53, comma 2, lettere b) e c), qualora riguardino lavori di speciale
complessità o in caso di progetti integrali, come definiti rispettivamente dal regolamento di cui all'articolo 5,
ovvero riguardino lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici. (2)
2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 63, è facoltativo ed è pubblicato sul profilo di committente,
ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
3. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all'articolo 65 è pubblicato sul profilo di
committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
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4. I bandi e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di
comunicazione in ambito sopranazionale.
5. Gli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila
euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana - serie speciale - relativa ai contratti
pubblici, sul "profilo di committente" della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul
sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori
pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, non oltre cinque giorni
lavorativi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per estratto, a scelta della stazione appaltante, su
almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore
diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori. I bandi e g li avvisi di cui al comma 3 relativi a contratti
di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i
lavori e nell'albo della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla
pubblicazione nell'albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto previsto dall'articolo 66, comma
15, nonché comma 7, terzo periodo. (1)
6. Ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di comunicazione dei capitolati e
documenti complementari, si applicano l'articolo 70, comma 1 e comma 10, in tema di regole generali sulla
fissazione dei termini e sul prolungame nto dei termini, nonché gli articoli 71 e 72, e inoltre le seguenti
regole:
a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando
sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila
euro, e dalla pubblicazione del bando nell'albo pretorio del Comune in cui si esegue il contratto per i contratti
di importo inferiore a cinquecentomila euro non può essere inferiore a ventisei giorni;
b) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel
dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui
alla lettera a), non può essere inferiore a quindici giorni;
c) nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito,
non può essere inferiore a venti giorni;
d) nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle
offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 e, ove non vi siano
specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito;
e) in tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per
la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di
gara o di invio dell'invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per
la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni con le medesime decorrenze;
f) nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del
contratto è stata data notizia con l'avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte può essere
ridotto a 18 giorni e comunque mai a meno di undici giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla
pubblicazione del bando, e per le a ltre procedure, dalla spedizione della lettera invito;
g) nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando
l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti,
purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle
domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle
offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l'offerta ha per oggetto anche il
progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte. Tale previsione non si
applica al termine per la ricezione delle offerte, se queste hanno per oggetto anche la progettazione
definitiva.
7. La procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di
importo complessivo non superiore a centomila euro.
8. Le disposizioni di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione
primaria di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b) e all'articolo 4 comma 1, della legge 29 settembre 1964, n.
847, correlate al [singolo] intervento edilizio assentito, comprensivo dell'ipotesi in cui le opere siano
funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio, per le quali continua ad applicarsi l' articolo 16
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comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni.
Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate
trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione
relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del
presente comma. (3) (4) (5)
9. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere
nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 86,
comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte
ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3.
_____
(1) Il presente comma è stato così modificato dall'art. 2 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si
riporta di seguito il testo previgente:
"5. I bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana - serie speciale - relativa ai contratti pubblici, sul "profilo di committente" della stazione
appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di
cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con
l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, non oltr e
cinque giorni lavorativi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per estratto, a scelta della stazione appaltante, su
almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale ovvero su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione
locale nel luogo ove si eseguono i lavori. I bandi relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro sono
pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell'albo della stazione appaltante; gli effetti giuridici
connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto
previsto dall'articolo 66, comma 15.".
(2) Il presente periodo è stato aggiunto dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
(3) La parola compresa tra parentesi quadre è stata soppressa dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n.
176, S.O. n. 173).
(4) Le presenti parole ", comprensivo dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento
edilizio, " sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
(5) L'ultimo periodo del presente comma è stato aggiunto dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176,
S.O. n. 173).
PARTE V Disposizioni di coordinamento finali e transitorie - Abrogazioni
Articolo 253 - Norme transitorie
1. Fermo quanto stabilito ai commi 1 bis, 1 ter, 1 quater e 1 quinquies , le disposizioni di cui al presente
codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di
bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non
siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. (1)
1 bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni
si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007: (4)
a) articolo 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di
committenza;
[b) articolo 49, comma 10;] (8)
[c) articolo 58;] (9)
d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari. (2)
1 ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni dell'articolo 56
si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni
dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato
successivamente al 1° agosto 2007. (3)
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1 quater. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni
dell'articolo 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di
entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (10)
1 quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli
articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati
successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (10)
2. Il regolamento di cui all'articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente
codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.
3. Per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, continuano ad applicarsi
il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 il decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente
codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all'articolo 5, nei limiti di compatibilità con il
presente codice. Per i lavori pubblici, fino all'adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il
decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145 se richiamato nel bando, nei limiti di compatibilità con il presente
codice. (11)
4. In relazione all'art. 8:
a) fino all'entrata in vigore del nuovo trattamento giuridico ed economico, ai dipendenti dell'Autorità è
attribuito lo stesso trattamento giuridico ed economico del personale di ruolo della Presidenza del Consiglio
dei ministri;
b) fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 8, comma 4, si applicano le disposizioni di cui
all'articolo 6 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999;
5. Il termine di scadenza dei membri dell'Autorità già nominati al momento dell'entrata in vigore del
presente codice è prorogato di un anno.
6. In relazione all'articolo 10, fino all'entrata in vigore del regolamento, restano ferme le norme vigenti in
tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione, dei contratti pubblici.
7. Fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, continua ad applicarsi il decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 2003, recante "acquisizione di beni e servizi ed esecuzione
dei lavori in economia, ovvero a trattativa privata, per gli organismi di informazione e sicurezza". Il
regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, disporrà l'abrogazione del decreto del Presidente del Consiglio
dei Ministri 30 luglio 2003 e dell'articolo 24 comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.
8. Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e
dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte
di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune
l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
9. Al fine dell'applicazione dell'articolo 37, fino all'entrata in vigore del regolamento, i raggruppamenti
temporanei sono ammessi se il mandatario e i mandanti abbiano i requisiti indicati nel decreto del Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 e nel decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000 n.
34.
10. In relazione all'articolo 66, comma 7, le modifiche che si rendano necessarie al decreto del Ministro dei
lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, anche in relazione alla pubblicazione sul sito del Ministero delle
infrastrutture e trasporti di cui al citato decreto ministeriale, di bandi relativi a servizi e forniture, nonché di
bandi di stazioni appaltanti non statali, sono effettuate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro per l'innovazione e le
tecnologie, sentita la Conferenza Stato-Regioni. Sino alla entrata in funzione del sito informatico presso
l'Osservatorio, i bandi e gli avvisi sono pubblicati solo sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei
lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20.
11. Con disposizioni dell'Istituto Poligrafico dello Stato, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del
codice, è istituita e disciplinata la serie speciale relativa ai contratti pubblici della Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana, in sostituzione delle attuali modalità di pubblicazione di avvisi e bandi su detta Gazzetta.
Nel frattempo la pubblicazione avviene nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana con le vigenti
modalità.
12. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 77, per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in
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vigore del presente codice, le stazioni appaltanti non richiedono agli operatori economici l'utilizzo degli
strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all'asta elettronica e
di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici. (12)
13. In relazione all'articolo 83, comma 5, fino all'entrata in vigore del regolamento continuano ad applicarsi il
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117, e il decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, recante "affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa",
nei limiti di compatibilità con il presente codice.
14. In relazione all'articolo 85, comma 13, fino all'entrata in vigore del regolamento si applicano le
disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101 nei limiti di compatibilità
con il presente codice.
15. In relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società
costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 per un periodo di tre anni
dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora
costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di
collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali[; per le società
costituite fino a tre anni prima della data di entrata in vigore della citata legge 18 novembre 1998, n. 415
detta facoltà è esercitabile per un periodo massimo di tre anni da tale data]. (5)
16. I tecnici diplomati che siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in
vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei
limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione
aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da
almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad
attività di progettazione.
17. Fino all'emanazione del decreto di cui all'articolo 92, comma 2, continua ad applicarsi quanto previsto nel
decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile
2001.
18. In rela zione all'articolo 95, comma 1, fino all'emanazione del regolamento si applica l'articolo 18, del
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999. L'articolo 95 non si applica alle opere indicate
al comma 1 del medesimo articolo 95, per le quali sia già intervenuta, alla data di entrata in vigore della
legge 25 giugno 2005, n. 109 l'approvazione del progetto preliminare.
19. Le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 113 si applicano, quanto ai contratti relativi a lavori,
anche ai contratti in corso; le disposizioni del citato comma 3 dell'articolo 113 si applicano inoltre anche ai
contratti di servizi e forniture in corso di esecuzione, affidati anteriormente alla data di entrata in vigore del
presente codice, ove gli stessi abbiano previsto garanzie di esecuzione.
20. In relazione all'articolo 112, comma 5, sino all'entrata in vigore del regolamento, la verifica può essere
effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o degli organismi di cui alla lettera a) del citato art.
112. Gli incarichi di verifica di ammontare inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati a soggetti
scelti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
21. In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del
codice, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sentita l'Autorità, emanato ai sensi
dell'articolo 17 comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 sono stabiliti i criteri, le modalità e le
procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture utilizzati ai fini del rilascio delle
attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall'entrata in vigore del predetto decreto. (6)
22. In relazione all'articolo 125 (lavori, servizi, forniture in economia) fino alla entrata in vigore del
regolamento:
a) i lavori in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554
nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente codice;
b) le forniture e i servizi in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto
2001, n. 384 nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente codice.
Restano altresì in vigore, fino al loro aggiornamento, i provvedimenti emessi dalle singole amministrazioni
aggiudicatrici in esecuzione dell'articolo 2 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 384 del 2001.
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23. In relazione all'articolo 131, comma 5, la nullità riguarda i contratti ivi previsti, stipulati dopo l'entrata in
vigore del decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222 senza i prescritti piani di sicurezza; i
contratti di appalto o concessione, in corso alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della
Repubblica 3 luglio 2003, n. 222 se privi del piano operativo di sicurezza di cui alla lettera c) del comma 2
dell'articolo 131, sono annullabili qualora non integrati con i piani medesimi entro sessanta giorni dalla data
di entrata in vigore del citato decreto.
24. In relazione all'articolo 133 le disposizioni di cui ai commi 4, 5, 6 dell'articolo 133 si applicano ai lavori
eseguiti e contabilizzati a partire dal 1° gennaio 2004. A tal fine il primo decreto di cui al comma 6 del
medesimo articolo 133 rileva anche i prezzi dei materiali da costruzione più significativi rilevati dal Ministero
per l'anno 2003. Per i lavori aggiudicati sulla base di offerte anteriori al 1° gennaio 2003 si fa riferimento ai
prezzi rilevati dal Ministero per l'anno 2003.
25. In relazione all'articolo 146 e all'articolo 149 per la realizzazione delle opere previste nelle convenzioni
già assentite alla data del 30 giugno 2002, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente
alla data del 30 giugno 2002, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del
40% dei lavori.
26. Le stazioni appaltanti procedono a rendere noto il diritto di prelazione a favore del promotore, nel caso di
avvisi indicativi pubblicati prima della data del 31 gennaio 2005, che non contengano l'indicazione espressa
del diritto di prelazione, secondo le modalità alternativamente specificate ai successivi periodi del presente
comma. Ove alla data del 28 dicembre 2005 non sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'art.
155, comma 1, lettera a), le stazioni appaltanti inseriscono, al momento della pubblicazione del bando,
l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore. Ove alla data di pubblicazione del
citato decreto sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera a), le
stazioni appaltanti, nel corso della successiva procedura negoziata prevista dall'articolo 155, comma 1,
lettera b), inviano comunicazione formale, con l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del
promotore, unicamente ai soggetti partecipanti alla procedura negoziata.
27. In relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture
strategiche e insediamenti produttivi) :
a) non trovano applicazione i seguenti articoli del regolamento approvato con decreto del Presidente della
Repubblica n. 554 del 1999:
a.1) articolo 9 - Pubblicità degli atti della conferenza di servizi;
a.2) titolo III, capo II - La progettazione;
a.3) titolo IV, capo IV - Affidamento dei servizi di importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 DSP; e
capo V - Affidamento dei servizi di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 DSP;
b) per le concessioni già affidate, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente alla data
del 10 settembre 2002, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del quaranta
per cento dei lavori;
c) le disposizioni dell'art. 174 (concessione relativa a infrastrutture strategiche) si applicano anche alle
concessioni relative a infrastrutture già affidate alla data del 10 settembre 2002;
d) nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002, sia già stato redatto il progetto definitivo, sia stata già
affidata la realizzazione dello stesso, o sia comunque ritenuto dal soggetto aggiudicatore più opportuno ai
fini della celere realizzazione dell'opera, può procedersi all'attestazione di compatibilità ambientale e alla
localizzazione dell'opera sulla base del progetto definitivo. Nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002,
sia stato già redatto il progetto esecutivo o sia stata già affidata la realizzazione dello stesso, per
l'affidamento a contraente generale il soggetto aggiudicatore può porre a base di gara il progetto esecutivo.
In tale caso il contraente generale assume l'obbligo di verificare il progetto esecutivo posto in gara e di farlo
proprio, fermo restando quanto disposto dal comma 5 dell'art. 176;
e) nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002, il progetto delle infrastrutture sia già oggetto, in tutto o
in parte, di procedura autorizzativa, approvativa o di valutazione di impatto ambientale sulla base di vigenti
norme statali o regionali, i soggetti aggiudicatori possono richiedere l'interruzione della medesima procedura
optando per l'avvio unitario delle procedure disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, ovvero proseguire e
concludere la procedura in corso. Ai fini del compimento delle procedure di cui alla parte II, titolo III, capo
IV, possono essere utilizzate quali atti istruttori le risultanze delle procedure anche di conferenza di servizi
già compiute ovvero in corso. Si osservano, in quanto applicabili, i commi 6 e 7 dell'articolo 185;
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f) in sede di prima applicazione del decreto legislativo n. 190 del 2002 i soggetti aggiudicatori adottano, in
alternativa alla concessione, l'affidamento a contraente generale per la realizzazione dei progetti di importo
superiore a duecentocinquanta milioni di euro, che presentino, inoltre, uno dei seguenti requisiti:
interconnessione con altri sistemi di collegamento europei; complessità dell'intervento tale da richiedere
un'unica logica realizzativa e gestionale, nonché estrema complessità tecnico-organizzativa. L'individuazione
dei predetti progetti è effettuata dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Ferma restando
l'applicazione delle semplificazioni procedurali di cui al presente capo, i progetti che non abbiano le
caratteristiche sopra indicate sono realizzati con appalto [integrato] di progettazione esecutiva ed
esecuzione, in uno o più lotti ovvero con appalto di sola esecuzione ove sia stato predisposto il progetto
esecutivo. è comunque consentito l'affidamento in concessione; (7)
g) per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, ivi compresi i
commissari straordinari di Governo, anche in liquidazione, nominati in virtù di disposizioni diverse da quelle
di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso alla
data del 10 settembre 2002 e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro
adeguamento alle previsioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 e della parte II, titolo III, capo IV;
h) per i procedimenti relativi agli insediamenti produttivi e alle infrastrutture strategiche per
l'approvvigionamento energetico di cui all'articolo 179, in corso alla data del 10 settembre 2002, è data
facoltà al richiedente di optare per l'applicazione della normativa stabilita nella parte II, titolo III, capo IV,
ferma restando l'efficacia degli atti compiuti relativamente agli stessi procedimenti
i) le disposizioni di cui agli articoli 164, 167, 168, 169, 171, 172 si applicano a decorrere dalla data di
entrata in vigore del decreto legislativo 17 agosto 2005, n. 189. Le norme di cui all'allegato tecnico
contenuto nell'allegato XXI al presente codice, si applicano ai progetti delle infrastrutture, la cui redazione
sia stata bandita o, in caso di procedura negoziata, affidata ovvero, per i progetti redatti direttamente,
oggetto di deliberazione dell'organo competente dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 17
agosto 2005, n. 189. Per i progetti in corso e per quelli banditi prima della data di entrata in vigore del citato
decreto n. 189 del 2005 i soggetti aggiudicatori hanno facoltà di adeguare il progetto alle norme tecniche
allegate, con eventuale variazione del relativo corrispettivo;
l) la disposizione di cui all'articolo 165, comma 3, relativa al limite del 5 per cento, si applica ai progetti la
cui istruttoria è avviata dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 189 del 2005. Le
disposizioni di cui ai commi 13 e 14 dell'articolo 176 si applicano alle procedure di gara e ai rapporti
contrattuali in corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 189 del 2005; le disposizioni dei
commi 15, 16 e 17 del medesimo articolo 176, si applicano ai lavori banditi dopo la data di entrata in vigore
del decreto legislativo n. 189 del 2005 ma é facoltà del soggetto aggiudicatore prevedere la applicazione
delle disposizioni medesime ai lavori già banditi ovvero, per quelli già aggiudicati, convenire con il contraente
generale la applicazione delle stesse ai relativi contratti;
m) in relazione all'articolo 180, comma 1, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, i
soggetti aggiudicatori indicano negli atti di gara le disposizioni di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 che trovano applicazione in materia di esecuzione, contabilità e
collaudo;
n) in relazione all'articolo 188, fino all'entrata in vigore del regolamento, continua ad applicarsi l' articolo 17
del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e ai fini dell'articolo 188, comma 2, si
tiene conto della qualificazione rilasciata da non oltre cinque anni ai sensi del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34 del 2000;
o) in relazione all'articolo 189, comma 1, lettera b), fino all'entrata in vigore del regolamento si applica l'
articolo 18, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000;
p) ai fini dell'applicazione dei commi 5 e 6 dell'articolo 194, sono fatti salvi, relativamente alle opere stesse,
gli atti e i provvedimenti già formati o assunti, e i procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del
decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 che i soggetti aggiudicatori, previo parere dei commissari straordinari
ove nominati, ritengano eventualmente più opportuno, ai fini della celere realizzazione dell'opera proseguire
e concludere in luogo dell'avviare un nuovo procedimento ai sensi della parte II, titolo III, capo IV.
28. Il regolamento di cui all'articolo 196 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente
codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. Ai fini dell'applicazione dell'articolo
196 fino alla data di entrata in vigore del regolamento ivi previsto, restano ferme le disposizioni
regolamentari attualmente vigenti, nei limiti di compatibilità con il presente codice.
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29. Ai fini della disciplina di cui alla parte II, titolo IV, capo II le attestazioni di qualificazione relative alla
categoria OS2, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 ottenute
antecedentemente alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale 3 agosto 2000, n. 294, come
modificato dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420 ovvero nelle more dell'efficacia dello stesso,
hanno efficacia triennale a decorrere dalla data del rilascio. è tuttavia fatta salva la verifica della stazione
appaltante in ordine al possesso dei requisiti individuati da detto regolamento.
30. In relazione all'articolo 201, fino alla data di entrata in vigore della disciplina regolamentare di cui ai
commi 1 e 3 dell'articolo 201, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e di cui al decreto ministeriale 3 agosto 2000, n. 294, come modificato
dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420. Fino alla data di entrata in vigore della disciplina
regolamentare di cui ai commi 1 e 3 dell'articolo 201, le stazioni appaltanti possono individuare, quale
ulteriore requisito di partecipazione al procedimento di appalto, l'avvenuta esecuzione, nell'ultimo decennio,
di lavori nello specifico settore cui si riferisce l'intervento, individuato in base alla tipologia dell'opera oggetto
di appalto. Ai fini della valutazione della sussistenza di detto requisito, possono essere utilizzati unicamente i
lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore, anche in esecuzione di cottimi e subaffidamenti.
31. In relazione all'articolo 212, fino alla conclusione favorevolmente della procedura di cui all'articolo 219
eventualmente attivata in relazione alle attività di cui al citato articolo 212, sono fatti salvi i decreti
ministeriali adottati ai sensi dell'articolo 4 comma 4 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.
32. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 240, per i lavori per i quali la individuazione del soggetto affidatario
sia già intervenuta alla data di entrata in vigore della legge 1° agosto 2002, n. 166, la proposta di accordo
bonario è formulata dal responsabile del procedimento secondo la disciplina anteriore alla entrata in vigore
della citata legge.
33. Ai fini dell'applicazione della disciplina dell'arbitrato di cui all'articolo 241 e seguenti restano in vigore i
criteri di determinazione del valore della lite e le tariffe fissate, rispettivamente dall'articolo 10, commi 1, 4,
5, e 6, e dall'allegato di cui al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398 salvo quanto disposto
dall'articolo 252, comma 7.
34. In relazione alla disciplina dell'arbitrato, recata dagli articoli 241, 242, 243:
a) dalla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 il
richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della normativa previgente di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 contenuto nelle clausole dei contratti di appalto già stipulati, deve
intendersi riferito ai collegi da nominare con le nuove procedure secondo le modalità previste dal codice e i
relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina ivi fissata. Sono fatte salve le disposizioni che prevedono la
costituzione di collegi arbitrali in difformità alla normativa abrogata a seguito dell'entrata in vigore del citato
decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999 contenute nelle clausole di contratti o capitolati
d'appalto già stipulati alla data di entrata in vigore del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 554
del 1999 a condizione che i collegi arbitrali medesimi risultino già costituiti alla data di entrata in vigore della
presente disposizione;
b) sono fatte salve le procedure arbitrali definite o anche solo introdotte alla data di entrata in vigore della
legge 14 maggio 2005, n. 80 di conversione del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 purché risultino
rispettate le disposizioni relative all'arbitrato contenute nel codice di procedura civile, ovvero nell'articolo 32
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dal comma 16 sexies del citato decreto legge n. 35
del 2005;
c) fatte salve le norme transitorie di cui alle lettere a) e b), i giudizi arbitrali nei quali siano stati già nominati
i due arbitri delle parti, si svolgono secondo le norme vigenti prima dell'entrata in vigore del presente codice;
d) sono abrogate tutte le disposizioni che, in contrasto con la disciplina del presente codice, prevedono
limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi, forniture, o contemplano arbitrati obbligatori. E salvo il disposto dell'articolo 3 comma 2, del decreto
legge 11 giugno 1998, n. 180, convertito dalla legge 8 agosto 1998, n. 267, e dell'articolo 1, comma 2
quater, del decreto legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 62.
35. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 16, comma 4, lettera h) dell'allegato XXI, fino all'entrata in vigore del
regolamento si applica l' articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999, e
successive modificazioni.
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_____
(1) Il presente comma prima sostituito dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173, con decorrenza dal 13.07.2006 è stato
poi così sostituito dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il
testo previgente:
"1. Fermo quanto stabilito ai commi 1 bis e 1 ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai
contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in
vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di
entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.".
(2) Il presente comma è stato inserito dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173.
(3) Il presente comma aggiunto dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173, poi, modificato dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007,
n. 6 con decorrenza dal 01.02.2007 è stato, da ultimo, così modificato, dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U.
31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo previgente:
"1 ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7,
53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le
disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato
successivamente al 1° agosto 2007.".
(4) Il presente alinea è stato così modificato dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si riporta
di seguito il testo previgente:
"1 bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano
alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° febbraio 2007:".
(5) Le parole tra parentesi quadre contenute nel presente articolo sono state soppresse dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6
con decorrenza dal 01.02.2007.
(6) Il presente comma è stato così modificato dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si
riporta di seguito il testo previgente:
"21. In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del codice, con
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di intesa con l'Autorità, emanato ai sensi dell'articolo 17 comma 3,
della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori
pubblici e delle fatture utilizzati ai fini del rilascio delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall'entrata
in vigore del predetto decreto.".
(7) Le parole tra parentesi quadre contenute nella presente lettera sono state soppresse dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n.
6 con decorrenza dal 01.02.2007.
(8) La presente lettera è stata soppressa dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007.
(9) La presente lettera è stata soppressa dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
(10) Il presente comma è stato aggiunto dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
(11) Le parole "nei limiti di compatibilità con il presente codice", nell'ultimo periodo del presente comma, sono state
aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
(12) Le parole ", salvo nel caso di ricorso all'asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi
telematici" sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).
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Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380
(Gazzetta Ufficiale del 20 ottobre 2001, n. 245, S.O. n. 239)
TESTO UNICO DELLE DISPOSIZIONI LEGISLATIVE E REGOLAMENTARI IN MATERIA
EDILIZIA. (TESTO A).
PARTE I. Attività edilizia - TITOLO II. Titoli abilitativi - CAPO II. Permesso di costruire - SEZIONE
II. Contributo di costruzione
Articolo 16 - (L) - Contributo per il rilascio del permesso di costruire
Il termine di entrata in vigore è stato prorogato al 30.06.2003 dall'art. 2 D.L. 20.06.2002, n. 122 (legge 28
gennaio 1977, n. 10 articoli 3; 5, comma 1; 6, commi 1, 4 e 5; 11; legge 5 agosto 1978, n. 457, art. 47;
legge 24 dicembre 1993, n. 537 art. 7; legge 29 settembre 1964, n. 847 articoli 1, comma 1, lettere b) e c),
e 4; legge 22 ottobre 1971, n. 865, art. 44; legge 11 marzo 1988, n. 67 art. 17; decreto legislativo 5
febbraio 1997, n. 22 art. 58, comma 1; legge 23 dicembre 1998, n. 448 art. 61, comma 2).
1. Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la
corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di
costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo.
2. La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2 comma 5, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, è corrisposta al comune all'atto del rilascio del
permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale
della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di
urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere
realizzate al patrimonio indisponibile del comune. (2)
3. La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in
corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione
della costruzione.
4. L'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio
comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione:
a) all'ampiezza ed all'andamento demografico dei comuni;
b) alle caratteristiche geografiche dei comuni;
c) alle destinazioni di zona previste negli strumenti urbanistici vigenti;
d) ai limiti e rapporti minimi inderogabili fissati in applicazione dall'articolo 41 quinquies, penultimo e ultimo
comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e successive modifiche e integrazioni, nonché delle leggi
regionali.
5. Nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione
delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, con deliberazione del consiglio comunale.
6. Ogni cinque anni i comuni provvedono ad aggiornare gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, in
conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di
urbanizzazione primaria, secondaria e generale.
7. Gli oneri di urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o
di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica
illuminazione, spazi di verde attrezzato.
7 bis. Tra gli interventi di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 rientrano i cavedi multiservizi e i
cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei
criteri definiti dalle regioni. (1)
8. Gli oneri di urbanizzazione secondaria sono relativi ai seguenti interventi: asili nido e scuole materne,
scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere,
delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere,
centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le
costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali,
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pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate.
9. Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni con riferimento ai
costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata, definiti dalle stesse regioni a norma della lettera g) del
primo comma dell'articolo 4 della legge 5 agosto 1978, n. 457. Con lo stesso provvedimento le regioni
identificano classi di edifici con caratteristiche superiori a quelle considerate nelle vigenti disposizioni di legge
per l'edilizia agevolata, per le quali sono determinate maggiorazioni del detto costo di costruzione in misura
non superiore al 50 per cento. Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, ovvero in eventuale
assenza di tali determinazioni, il costo di costruzione è adeguato annualmente, ed autonomamente, in
ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica
(ISTAT). Il contributo afferente al permesso di costruire comprende una quota di detto costo, variabile dal 5
per cento al 20 per cento, che viene determinata dalle regioni in funzione delle caratteristiche e delle
tipologie delle costruzioni e della loro destinazione ed ubicazione.
10. Nel caso di interventi su edifici esistenti il costo di costruzione è determinato in relazione al costo degli
interventi stessi, così come individuati dal comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di
costruire. Al fine di incentivare il recupero del patrimonio edilizio esistente, per gli interventi di
ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), i comuni hanno comunque la facoltà di
deliberare che i costi di costruzione ad essi relativi non superino i valori determinati per le nuove costruzioni
ai sensi del comma 6.
_____
(1) Il presente comma è stato aggiunto dall'art. 40, L. 01.08.2002, n. 166.
(2) Il presente comma è stato così modificato dall’art. 1 D.Lgs. 27.12.2002, n. 301 con decorrenza dal 05.02.2003. Si
riporta di seguito il testo previgente:
" 2. La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di
costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare
del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal
comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune."
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Prassi
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture del 2 aprile 2008, n. 4/2008
REALIZZAZIONE DI OPE RE PUBBLICHE DA PARTE DI PRIVATI NELL’AMBITO
ACCORDI CONVENZIONALI STIPULATI CON LE AMMINISTRAZIONI
DI
Considerato in fatto
Sono state sottoposte all’attenzione dell’Autorità alcune richieste di parere relative alle procedure da seguire
per la realizzazione di opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con amministrazioni
pubbliche, in particolare nell’ambito della disciplina dei piani di riqualificazione urbana (legge 4 dicembre
1993, n. 493) e dei piani integrati di intervento (legge 17 febbraio 1992, n. 179).
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, è stata convocata
un’audizione, alla quale hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture,
dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), dell’Associazione Nazionale Comuni d’Italia (ANCI) e
della Associazione Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte dell’Associazione Imprese Generali (AGI), e
dell’Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia (ACER).
Considerato in diritto
1. In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi convenzionali citati rientrano nel più ampio genus dei
cosiddetti “programmi complessi”, che a partire dagli anni ’90 sono stati introdotti nel sistema nazionale di
governo del territorio, trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti pubblici coinvolti, sia quelli
tra gli stessi soggetti pubblici e i soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo attivo nella
politica di trasformazione territoriale. Detti programmi si caratterizzano, quindi, per rappresentare un
complesso sistematico di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un completamento delle opere
di urbanizzazione, al fine di valorizzare qualitativamente l’ambito territoriale oggetto di intervento.
L’accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si fonda, sostanzialmente, su uno “scambio di
prestazioni”: a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso
privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta
di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati ( come ad esempio quelli derivanti da
modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione
in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse.
Questi accordi trovano al loro espressione formale, in particolare, nelle convenzioni urbanistiche, il cui
archetipo è la convenzione di lottizzazione prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si iscrivono a
pieno titolo nell’alveo dell’amministrazione negoziata, ove l’esercizio del potere viene canalizzato nelle forme
dell’accordo con i potenziali destinatari dei suoi effetti.
2. Ciò premesso, occorre ora chiedersi se le opere che il privato si impegna a realizzare mediante le
convenzioni citate siano da ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale vigente in materia.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, richiamare la sentenza della Corte di Giustizia europea del
12/07/2001 (causa C399-98), in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione
oggetto delle convenzioni di lottizzazione, così come disciplinata dalla normativa italiana di riferimento
all’epoca vigente (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n.
1150).
Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato che la realizzazione delle opere di
urbanizzazione di cui trattasi è da ricondurre al genus “ appalto pubblico di lavori”, stante il ricorrere dei
seguenti elementi:
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- la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti procedenti (enti pubblici territoriali);
- la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria alla categoria delle opere pubbliche in
senso stretto, stante la loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze della collettività ed il pieno controllo
dell’amministrazione competente sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che l’opera sia
inizialmente privata, in quanto le opere di urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalità
pubblica;
- la natura contrattuale del rapporto fra l’amministrazione e il privato lottizzante, posto che la convenzione di
lottizzazione, sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti, ivi compresa l’esatta
individuazione delle opere di urbanizzazione che il privato è tenuto a realizzare, nonché le relative condizioni
di esecuzione;
- la natura onerosa di tale contratto, considerando che l’amministrazione comunale, accettando la
realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a
titolo di contributo, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della concessione edilizia
o del piano di lottizzazione, attraverso la realizzazione diretta delle opere, estingue un debito di pari valore,
secondo lo schema civilistico dell’obbligazione alternativa.
Poiché si tratta, quindi, di appalti pubblici di lavori, la Corte di giustizia ha ritenuto applicabile agli stessi
l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria; obbligo che sussiste
anche nel caso in cui la scelta degli imprenditori incaricati della progettazione e dell’esecuzione delle opere
spetti al lottizzante (titolare del permesso di costruire), non essendo necessario che il soggetto che conclude
un contratto con l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente la prestazione
pattuita, potendo tale soggetto farla eseguire a terzi.
Da ciò l’applicabilità alla fattispecie in questione del concetto di mandato, quale conferimento dei poteri
relativi all’espletamento delle gare al privato lottizzante, fatti comunque salvi i poteri relativi alla
sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella realizzazione delle opere, che rimangono in capo
all’amministrazione.
Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i principi enucleati nella descritta pronuncia
eccedano l’ambito preso in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei confronti di altre
forme di negoziazione tra la pubblica amministrazione ed il privato.
In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in esame, ricorrano gli elementi che hanno
indotto la Corte di Giustizia ad ascrivere all’“appalto pubblico di lavori” la realizzazione delle opere di
urbanizzazione a scomputo.
Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione non sembra dubbio che ricorra la qualità di
amministrazione aggiudicatrice in capo all’ente pubblico procedente e, sotto il profilo oggettivo, che oggetto
di esecuzione siano opere pubbliche, trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale
realizzate a vantaggio della collettività.
Del pari, può sostenersi la natura negoziale del rapporto pubblico-privato, in quanto le convenzioni
urbanistiche hanno indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante,
sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di
una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in
denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la
cessione in proprietà o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio economico in cui consiste la causa
del negozio non deve obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può
consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica.
Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le quali i privati si obbligano a realizzare
opere pubbliche presentano elementi e natura tali da essere riconducibili , sul piano tassonomico, allo stesso
genus dei piani di lottizzazione, ancorché si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti
programmi complessi).
Ciò in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da parte del privato avviene comunque sulla
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base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio
interesse patrimoniale, che è la causa del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di sé
l’obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si può ritenere che le fattispecie in esame siano da ricondurre alla
categoria dell’“appalto pubblico di lavori”, da ciò derivando, come necessario corollario, che esse debbano
essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale
vigente.
Né osta a tale ricostruzione il fatto che la realizzazione delle opere avviene tramite soggetti privati, atteso
che la Corte Costituzionale, con sentenza 28 marzo 2006 n. 129, ha espressamente stabilito che “ il ricorso a
procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente non può essere ritenuto incompatibile con gli
accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli
stessi privati risulta già ammessa….. dal citato art. 2, comma 5, della legge 109/1994.”
3. Sulla base di quanto suesposto, si pone ora il problema di individuare quali siano in concreto le procedure
ad evidenza pubblica da applicare. Ciò in quanto le fattispecie in esame, pur contemplando, come sopra
visto, la realiz zazione di opere pubbliche, non trovano tuttavia una specifica regolamentazione nel d.lgs. n.
163/2006, avendo il legislatore ivi disciplinato in maniera espressa, a fianco delle ordinarie procedure per la
realizzazione di opere pubbliche, la sola fattispecie delle opere di urbanizzazione a scomputo di contributi
concessori o conseguenti a piani di lottizzazione.
Occorre, quindi, stabilire se le fattispecie in esame possano essere ricondotte nella speciale disciplina dettata
dal Codice per le opere a scomputo di oneri concessori o relative a convenzioni di lottizzazione o se invece
debbano ricadere nella generale disciplina in materia di contratti pubblici contemplata nel medesimo decreto
legislativo. Ovviamente la soluzione dovrà avere particolare riguardo al fatto che nell’ambito degli accordi
convenzionali in questione può essere ricompresa non solo la realizzazione di opere di urbanizzazione
primaria e secondaria, ma anche altri tipi di interventi edilizi a queste ultime non strettamente assimilabili
(cfr. Tar Lombardia, Milano, n. 6541/2007).
Com’è noto, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione a scomputo di oneri concessori, la relativa
disciplina positiva è individuabile nel combinato disposto dell’art. 32, comma 1, lett. g), del d.lgs. 163/2006
(come modificato dal d.lgs. n. 113/2007), per gli interventi di valore superiore alla soglia comunitaria, e
nell’art. 121, comma 1, e 122, comma 8, dello stesso decreto legislativo, per quelli di valore inferiore a tale
soglia.
Dalle norme sopra citate si evince che il titolare del permesso di costruire o il privato lottizzante, per la
realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla soglia comunitaria,
ha la duplice possibilità di esperire egli stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa
contenuta nel Codice (sulla base di un mandato conferito dall’amministrazione: cfr. Corte Giustizia 12 luglio
2001 , C-399/98, sopra citata) ovvero assumere la veste di promotore nell’ambito di una procedura ispirata
al modello del project financing.
Analogamente, per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, ad eccezione delle opere di
urbanizzazione primaria, per le quali il legislatore ammette la diretta realizzazione da parte del titolare del
permesso di costruire o privato lottizzante, occorre fare applicazione della disciplina comune dettata per la
scelta del contraente .
Orbene, ai fini dell’estensibilità della disciplina richiamata anche alle opere da realizzarsi nell’ambito dei
cosiddetti “programmi complessi”, si formulano le seguenti osservazioni.
Da un lato il legislatore, relativamente alle opere di valore superiore alla soglia comunitaria, sembra aver
voluto delimitare l’applicabilità della disciplina ivi dettata alla sola ipotesi delle opere previste a fronte di un
singolo “permesso di costruire”, eventualmente ricomprese nei piani di lottizzazione, avendo omesso di
riportare la locuzione “a quanto agli interventi assimilabile”, presente invece nel previgente art. 2, comma 5,
della legge n. 109/94 e s.m.
D’altro canto, però, per quanto riguarda le opere di valore inferiore alla soglia comunitaria, con la modifica
apportata all’art. 122, comma 8, del Codice da parte del secondo decreto correttivo (d.lgs.113/2007), il
legislatore ha utilizzato un parametro ben più flessibile, laddove ha ritenuto di ricomprendere (peraltro in
recepimento delle osservazioni espresse dal Consiglio di Stato) anche le ipotesi in cui le opere siano
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funzionalmente connesse all’intervento edilizio assentito. Si tratta, cioè, di una fattispecie più ampia di quella
dell’intervento pertinenziale al singolo edificio e conformata da un vincolo di funzionalità teleologica sotto il
profilo edilizio-urbanistico.
Inoltre, occorre considerare che la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza citata n. 129/2006, ha
sostanzialmente ritenuto assimilabili le fattispecie delle opere realizzate a scomputo degli oneri di
urbanizzazione a quelle derivanti in genere da accordi conclusi fra l’amministrazione e i privati, trattandosi
pur sempre di fattispecie appartenenti alla cosiddetta urbanistica negoziata, nelle quali l’intervento si iscrive
in un contesto pattizio tra amministrazione e privati. In entrambi i casi, infatti, si tratta di accordi a titolo
oneroso che i privati proprietari stipulano con le amministrazioni e che sfociano nella realizzazione diretta
degli interventi necessari.
Peraltro, va evidenziato come il contenuto dei piani di lottizzazione è comune a tutti i piani attuativi, dai
Programmi integrati d’intervento ai Programmi di riqualificazione urbana, per cui un’interpretazione
restrittiva del campo di applicazione del citato art. 32 del Codice non risulterebbe coerente con i principi
ermeneutici di non contraddizione e di intrinseca coerenza logico-istematica.
D’altro lato, ove si ritenessero non assimilabili le fattispecie in esame, si dovrebbe optare per la pedissequa
applicazione della disciplina relativa alla scelta del contraente e ciò renderebbe concretamente non
praticabile l’accordo complesso finalizzato alla trasformazione del territorio, con correlata disapplicazione
della normativa di riqualificazione urbana e del territorio sopra richiamata. Osterebbe a tale possibilità,
infatti, la presenza di soggetti direttamente individuati dal rapporto dominicale con le aree interessate dalle
trasformazioni del territorio.
La riconduzione delle medesime fattispecie alla disciplina delle opere a scomputo dei contributi di
urbanizzazione consente, invece, la coesistenza ordinamentale dei due ordini di regolamentazione, con
salvezza, quindi, dei principi in materia di concorsualità nella individuazione dei contraenti della pubblica
amministrazione.
Può, pertanto, ritenersi che la realizzazione di opere ricomprese nei “programmi complessi” debba essere
disciplinata ai sensi dei citati art. 32, 121 e 122 del d.lgs. n. 163/2006.
4. Dalle due fattispecie sopra descritte va tenuto distinto il caso in cui la scelta del soggetto con cui
concludere la convenzione urbanistica non discenda da un proposta autonoma del privato interessato, ma
derivi da un reale confronto concorrenziale posto in essere preventivamente dall’amministrazione, con la
fissazione dei criteri di scelta del privato contraente, accompagnata dalla richiesta dei prescritti requisiti di
qualificazione per la esecuzione dei lavori.
In questa ipotesi, infatti, il privato formula le proprie proposte in piena concorrenza con altri operatori
economici, sulla base di un’adeguata pubblicizzazione dell’iniziativa da parte dell’amministrazione e il
soggetto che risulterà aggiudicatario potrà legittimamente eseguire in proprio l’intervento.
Al riguardo è opportuno evidenziare che le procedure ad evidenza pubblica che risultano più consone al tipo
di affidamento in questione sembrano essere la finanza di progetto di cui agli artt. 153 e seguenti ed il
dialogo competitivo di cui all’art. 58 del Codice dei contratti (al momento non ancora concretamente
utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il regolamento attuativo ex art. 5) a seconda
che l’amministrazione ritenga di addivenire ad un affidamento concessorio, includendovi quindi anche
l’eventuale successiva gestione delle opere realizzate, ovvero ad un mero appalto per l’esecuzione delle
opere.
Entrambi gli istituti richiamati consentono, infatti, all’amministrazione di instaurare un dialogo aperto con gli
offerenti, stante la flessibilità delle procedure ivi previste, che rispondono maggiormente alla complessità
degli interventi che l’amministrazione generalmente pone in essere nell’ambito dei cosiddetti programmi
complessi.
In particolare, il ricorso all’istituto del dialogo competitivo consentirebbe all’amministrazione di verificare le
risposte del mercato relativamente a tutti gli aspetti dell’intervento, al fine di addivenire alla miglior
definizione del progetto anche mediante la combinazione dei migliori elementi delle proposte pervenute dai
privati.
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
22
Sulla base di quanto sopra considerato,
IL CONSIGLIO
ritiene che:
- la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di
lavori;
- l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma
1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni
procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato
sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.
Il Consigliere Relatore
Il Presidente
f.to Alessandro Botto
f.to Luigi Giampaolino
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 aprile 2008
Il Segretario
Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 18 dicembre 2001, n. 462
(Gazzetta Ufficiale del 28 dicembre 2001, n. 300)
APPALTO DI LAVORI PUBBLICI - AGGIUDICAZIONE - DISCIPLINA COMUNITARIA DELLA
DIRETTIVA 93/37 - INDICAZIONI
Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione
diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto.
Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi.
Con la sentenza del 12 luglio 2001 (c-399/98), la Corte di giustizia della Comunità europea - Sesta Sezione,
ha ritenuto che la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37 /CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori
delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di
lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del
contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la
soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
La sentenza è relativa alla realizzazione di un'opera di urbanizzazione di importo, stimato in base ai prezzi e
alle modalità di computo approvati dalle amministrazioni comunali, pari o superiore a 5.000.000 di ecu. Gli
stessi contenuti della sentenza in esame hanno riguardo agli affidamenti dei relativi incarichi di
progettazione, come disciplinati dalla direttiva del consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE recepita dal decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157 .
Secondo il dispositivo della sentenza, all'opera urbanizzazione di importo pari o superiore a 5.000.000 di ecu
(pari a L. 9.681.350.000) si applica, ai fini dell'affidamento, il contenuto della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37 /CEE.
A tale proposito, comunque, la soglia dei 5.000.000 di ecu non deve essere considerata con riguardo al
complesso delle opere di urbanizzazione ma con riferimento alla singola opera, come individuata, da parte
del responsabile del procedimento, nell'ambito della progettazione dell'intervento di trasformazione
urbanistica, secondo criteri di funzionalità fruibilità e fattibilità dell'opera di urbanizzazione con riferimento
all'art. 14, comma 7, della legge n. 109/1994.
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
23
Nel contesto suddetto è in linea generale, l'amministrazione comunale che gestisce le procedure di appalto.
Nella sentenza citata - peraltro, premessa la finalità della Direttiva europea di tutelare la concorrenza - si
sostiene che l'amministrazione comunale possa affidare al privato lottizzante la realizzazione di un'opera di
urbanizzazione esclusivamente nella forma del mandato alla realizzazione, a spese di quest'ultimo, per conto
del comune e nel rispetto delle regole europee che si applicano allo stesso comune concedente.
Il principio di diritto affermato, con riferimento alle opere di importo superiore a 5.000.000 di ecu, è fondato
sull'assunto che la realizzazione delle opere crea in ogni caso vantaggio per il privato che lucra un
corrispettivo pari all'esonero dall'obbligo del versame nto di quanto dovuto a titolo di onere di urbanizzazione.
Ne deriva che tale principio non si applica laddove l'affidamento dell'incarico non assume caratterizzazione
onerosa, ossia quando il privato manifesti la disponibilità all'esecuzione dell'opera senza ricevere
corrispettivo sub specie di esonero dal pagamento degli oneri di urbanizzazione.
Attesa la rilevanza della questione, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ai fini di certezza del
diritto, ha in corso di elaborazione le espresse modifiche legislative finalizzate a contemperare le necessità di
tempestività garanzia e contestuale esecuzione delle opere di urbanizzazione nell'ambito di un piano di
lottizzazione convenzionato (o di altro strumento di programmazione negoziata) con la direttiva europea n.
93/37/CEE.
D'altro canto, il principio di primazia del diritto comunitario comporta l'immediata operatività della
prescrizione comunitaria e la conseguente disapplicazione delle disposizioni interne eventualmente
contrastanti, a prescindere dalle modifiche de iure condendo della legislazione nazionale.
Tuttavia sulla base dei principi affermati dalla Corte di Giustizia è da ritenere impregiudicata la definizione
dei lavori che siano già iniziati alla data del 12 luglio 2001 nell'ambito dei piani di lottizzazioni o di altri
interventi di trasformazione urbanistica.
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture del 13 luglio 2000, n. 32
(Gazzetta Ufficiale del 1° agosto 2000, n. 178)
APPLICABILITÀ DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 1994, N. 109 E SUCCESSIVE
MODIFICAZIONI ALLE OPERE DI URBANIZZAZIONE PRIMARIA E SECONDARIA,
ESEGUITE A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI CONCESSIONE EDILIZIA, DA UNA SOCIETÀ
CONSORTILE COMUNALE.
In data 31 maggio 2000, si è tenuta presso l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici una audizione in
merito alla applicabilità della normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici in caso di affidamento di
appalti di lavori pubblici da parte di una società consortile comunale. Nell'occasione si è anche discusso della
questione generale relativa all'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri sulla
quale l'Autorità si riserva altra determinazione.
La questione traeva origine da un'articolata nota del 1 febbraio 2000 della società "Ex Zuccherificio S.p.a.",
con sede in Cesena, che chiedeva all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici un parere in merito
all'obbligo di osservare la normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici nella realizzazione delle opere
di urbanizzazione primaria e secondaria rientranti tra le sue finalità.
Nella richiesta di parere era dato rilevare che la società "accomuna(va) in un unico scopo consortile i
soggetti proprietari o promissari di aree comprese nella zona ex zuccherificio" di Cesena individuati nella
convenzione di lottizzazione sottoscritta, ai sensi dell'art. 49 della legge regionale n. 47/1978,
successivamente modificata dalla legge regionale n. 23/1980 in data 3 febbraio 1998.
La società era stata costituita in Cesena in data 8 luglio 1994 come società consortile per azioni denominata
"Ex Zuccherificio S.p.a." con lo scopo di svolgere, senza fine di lucro ed a favore dei soci consorziati,
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l'attività di realizzazione delle opere di urbanizzazione nel Comune di Cesena dell'area denominata "Ex
Zuccherificio" di cui al relativo piano particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal Comune
medesimo.
Alla stessa partecipava il Comune di Cesena con una quota del 28,59%, insieme alla Cassa di Risparmio di
Cesena S.p.a., alla Fondazione Cassa di Risparmio di Cesena e alla Cooperativa Romagna Marche.
La società consortile, nella richiesta di parere, sottolineava le possibili motivazioni che potevano portare al
suo mancato assoggettamento alla normativa sui lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni), specificando due ordini di motivazioni, uno di carattere soggettivo, l'altro attinente
alla natura delle opere da eseguire.
In particolare, veniva dedotto:
1. La società co nsortile "Ex Zuccherificio S.p.a." non può essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art.2,
comma 2, lett. b), L.109/94 e successive modificazioni in quanto le società di cui all'art.22, della legge 8
giugno 1990, n.142 e successive modificazioni ed all'art.12 della legge 23 dicembre 1992 n. 498 e
successive modificazioni, sono società che hanno come oggetto lo svolgimento di servizi pubblici. Inoltre,
dette società, essendo costituite come società per azioni, hanno finalità lucrative. La società consortile di cui
trattasi, al contrario, non ha finalità di lucro e non svolge un servizio pubblico per cui non può essere
ricondotta alle società a maggioranza privata ex art.12 della legge n. 498/1992.
2. La società consortile "Ex Zuccherificio S.p.a." non può essere assimilata alle società con capitale pubblico,
in misura anche non prevalente, aventi come oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad essere
collocati su mercati concorrenziali di cui all'art.2, comma 2, lett. b) della legge n.109/94 e successive
modificazioni, in quanto lo statuto non prevede nessuna produzione di beni o servizi da collocare sul mercato
medesimo bensì la realizzazione delle opere di urbanizzazione, realizzazione che potrebbe avvenire anche
mediante il ricorso a soggetti terzi.
3. La società consortile "Ex Zuccherificio S.p.a." non può essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art. 2,
comma 2, lett. c), Legge n.109/94 e successive modificazioni, non ricevendo, da parte dei soggetti di cui alla
lett. a) dello stesso comma, alcun contributo che attualizzato superi il 50% dell'importo dei lavori.
Valutati gli elementi acquisiti all'esito dell'audizione, il Consiglio dell'Autorità ritiene di svolgere le seguenti
CONSIDERAZIONI
Tra i soggetti tenuti all'osservanza della legge-quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, l'art. 2, comma 2, lett. b), della legge stessa indica, tra gli altri, le "società con
capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la
produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza".
Dal che si desume, innanzitutto, l'irrilevanza del fatto che l'ente persegua o meno una finalità di profitto,
essendo sufficiente, al fine del suo assoggettamento alle norme di cui alla legge-quadro indicata, la sola sua
organizzazione in forma societaria e la partecipazione anche minoritaria di un soggetto pubblico. Deriva,
inoltre, la considerazione che, tra le società con partecipazione pubblica, sono esonerate dall'osservanza
della legge indicata soltanto quelle che operano in regime di concorrenza in quanto produttrici di beni o
servizi destinati al mercato; vi sono assoggettate, invece - contrariamente a quanto ritiene la società ex
zuccherificio - non soltanto quelle che producono beni o servizi destinati ad essere collocati sul mercato in
regime non concorrenziale, ma - a maggior ragione - anche quelle che producono beni o servizi che, per loro
natura, non sono destinati al me rcato.
Nel caso in esame, come rilevato precedentemente, l'Ex Zuccherificio S.p.a. è un ente consortile costituito
nella forma della società per azioni, la cui costituzione è stata promossa dal comune di Cesena che vi
partecipa nella misura del 28, 59% del capitale sociale. La società consortile, inoltre, ha per oggetto, tra
l'altro "lo studio, la progettazione e la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e dei
servizi, nonché l'arredo urbano degli spazi pubblici o destinati ad attività collettiva, a verde pubblico, ad aree
residenziali, direzionali e commerciali facenti parte del p.p.i.p. "Ex Zuccherificio". L'oggetto sociale dell'ente
attiene, cioè, alla produzione di manufatti i quali, non soltanto non sono destinati ad essere collocati sul
mercato, ma, sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, identificano addirittura delle opere
pubbliche; e ciò in considerazione della loro appartenenza al comune e la idoneità a soddisfare esigenza di
urbanizzazione non limitate a singole edificazioni e correlate, nel caso in esame, ad "un piano
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal comune di Cesena". opere pubbliche alla cui
realizzazione possono direttamente provvedere, in deroga agli ordinari criteri, comunitari e nazionali, di
affidamento delle stesse, "coloro che abbiano la proprietà o altro diritto reale di godimento nel comparto
dell'area "Ex zuccherificio" sulla base della normativa urbanistica che, come è noto, esplicitamente lo
consente. Realizzazione, peraltro, la quale, essendo fatta a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti,
non può nemmeno essere considerata conseguente ad una prestazione gratuita stante la correlazione alla
stessa della compensazione, totale o parziale, di un contestuale debito verso il comune. Con la conseguenza
che, qualora alla loro realizzazione provvedano non i singoli privati ma un ente (S.p.A.) con partecipazione
pubblica è necessario per la scelta del contraente fare riferimento alla normativa sull'evidenza pubblica.
PER LE RAGIONI ESPOSTE
Sembra conseguentemente di dover ritenere, in risposta al quesito formulato dalla società consortile, che la
stessa, in quanto "altro ente aggiudicatore", ai sensi dell'art. 2, comma 2, lett. b) e comma 6, lett. d), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ha l'obbligo di realizzare le opere di
urbanizzazione primaria e secondaria di cui alla convenzione sottoscritta con il comune di Cesena in data 3
febbraio 1998 con assoggettamento, nei limiti indicati dal comma 3 dello stesso relativo art. 2, della legge
11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, alla normativa di cui alla stessa indicata legge quadro.
Il Segretario Il Presidente
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Giurisprudenza
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONA LE SICILIA – CATA NIA, SEZIONE II, SENTENZA
25 FEBBRAIO 2008, N. 365
Inquinamento elettromagnetico - Impianti di telefonia mobile - Opere di pubblica utilità
assimilabili a opere di urbanizzazione primaria - D.Lgs. n. 259/03
Per la realizzazione delle stazioni radio base si devono applicare i criteri stabiliti dal D.L.vo 259/03 in base ai
quali gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria
delle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione, tanto che non si
prevede per esse il titolo edilizio. (Amb.Di.)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZIONE II, SENTENZA 21 FEBBRAIO
2008 (CAUSA C-12/04)
Opere di urbanizzazione – Scomputo degli oneri di urbanizzazione – Contrasto dell’art. 2 coma 5
della legge Merloni con la Direttiva 93/37/CEE
Avendo adottato, la Repubblica Italiana, l’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come
modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, ai sensi del quale sono esclusi dal suo campo di applicazione
gli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, prevedendo nel
contempo che se l’importo delle opere considerate individualmente, ecceda la soglia comunitaria, i privati
sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure previste dalla direttiva 93/37/CEE, è venuta
meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
SENTENZA 7 FEBBRAIO 2008, N. 200
SICILIA
–
PALERMO,
SEZIONE
II,
Inquinamento elettromagnetico - Urbanistica ed edilizia - Art. 86 d.lgs. n. 259/2003 Infrastrutture di telecomunicazione - Assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria Prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti - Assoggettabilità - Esclusione
In presenza della specifica previsione di cui all'art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni
effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in
assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere
assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni
urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con
riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia
mobile e, più in generale, dell'inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo
autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che
prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio
pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio
2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908). (Amb.Di.)
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 25 GIUGNO 2007, N. 3637
Opere di urbanizzazione primaria - Strade residenziali - Opere afferenti - Anche piste ciclabili,
passaggi pedonali, ponti, segnaletica stradale - Spazi di verde attrezzato - Opere afferenti Anche alberature.
Le norme urbanistiche, nell'inserire le strade residenziali tra le opere di urbanizzazione primaria, non hanno
fatto riferimento al solo manto stradale e, per quanto concerne specificamente i piani per l'edilizia pubblica,
al solo manto stradale strettamente aderente agli immobili da realizzare (ovvero circostanti a questi),
pertanto devono considerarsi opere di urbanizzazione primaria anche i passaggi pedonali, un ponte
consortile (che assicuri il collegamento della nuova strada con la viabilità preesistente), la segnaletica
stradale e le piste ciclabili previste in una convenzione urbanistica, in quanto opere afferenti alle strade
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residenziali. Allo stesso modo le "alberature", che realizzano spazi di verde e le aree lastricate interne a un
parco rappresentano infrastrutture ascrivibili alle opere di urbanizzazione primaria, quali "spazi di verde
attrezzato".
Assegnazione lotti - Assegnazione tramite gara - Previsioni di gara - Obblighi dell'assegnatario Versare corrispettivo ed eseguire opere di urbanizzazione come indicate nel bando - Valore opere
urbanizzazione - Valore eccedente costi ex articolo 35, comma 12, legge 865/1971 - Obbligo di
esecuzione - Sussiste.
Qualora l'amministrazione comunale indica una gara per l'assegnazione dei lotti del piano per l'edilizia
economica e popolare e preveda che gli assegnatari oltre a versare il corrispettivo per l'assegnazione di
ciascun lotto debbano anche realizzare le opere di urbanizzazione primaria indicate nella convenzione e nei
progetti allegati al bando, gli assegnatari devono eseguire le opere di urbanizzazione afferenti al loro lotto
anche se il loro valore eccede il corrispettivo che l'assegnatario sarebbe tenuto a versare in applicazione
dell'articolo 35 comma 12, della legge 865/1971.
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 21 APRILE 2006, N. 2258
Oneri di urbanizzazione - Natura giuridica - Determinazione
Per la determinazione del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione deve essere fatto necessario ed
esclusivo riferimento alle norme di legge che regolano i relativi criteri di conteggio, norme che vanno
rigorosamente rispettate anche in osservanza del principio di cui all’art. 23 della Costituzione, secondo il
quale nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. Infatti anche se il
suddetto contributo non ha natura tributaria, costituisce, comunque, un corrispettivo di diritto pubblico posto
a carico del costruttore, connesso al rilascio della concessione edilizia, a titolo di partecipazione del
concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova
costruzione ne ritrae.
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 28 MARZO 2006, N. 129
Realizzazione diretta di opere di urbanizzazione a scomputo dei contributi concessori - Nel caso
in cui l’importo delle opere sia eguale o superiore alla soglia comunitaria - Utilizzo delle
procedure ad evidenza pubblica - Necessità
In ossequio a quanto ritenuto dalla Corte di giustizia delle Comunità europee ed in base al disposto dell’art.
2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo
sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e
trasporti), il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, nel caso in cui proceda alla
realizzazione diretta di opere di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il
rilascio della concessione, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è tenuto ad affidare le stesse
nel rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE, dovendo adottare procedure di
evidenza pubblica per la scelta del contraente.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
NOVEMBRE 2005, N. 1115
REGIONALE
LOMBARDIA – BRESCIA, SENTENZA
7
Oneri di urbanizzazione - Natura giuridica - Determinazione
Il contributo relativo agli oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non
tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in
proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae. In sostanza, il tipo di uso offre la
giustificazione giuridica all’an debeatur, mentre le modalità concrete dell’uso danno la ragione del quantum.
Contributo per oneri di urbanizzazione - Ratio
Il presupposto per li pagamento dei contributi relativi agli oneri di urbanizzazione va ravvisato nella
domanda di una maggiore dotazione di servizi (rete viaria, fognature, ed altro) nell’area di riferimento, che
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sia indotta dalla destinazione d’uso concretamente impressa all’alloggio. infatti una diversa utilizzazione
rispetto a quella stabilita nell’originario titolo abilitativo può determinare una variazione quantitativa e
qualitativa del carico urbanistico.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
SENTENZA 13 SETTEMBRE 2004, N. 11949
CAMPANIA
-
NAPOLI,
SEZIONE
IV,
Oneri di urbanizzazione – Scomputo delle somme dovute – Possibilità
In materia di oneri di urbanizzazione, è in facoltà del titolare della concessione edilizia sostituire le somme
dovute a tale titolo alla P.A., con la realizzazione diretta delle opere, necessitando a tal proposito, da un lato,
una formale accettazione da parte dell’amministrazione, e, dall’altro, la stipula di apposito atto
convenzionale, che determini esattamente le opere di urbanizzazione che il privato si impegna a realizzare.
In mancanza di tale accordo convenzionale il soggetto che ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia è
tenuto al pagamento integrale degli oneri concessori (correlati all’urbanizzazione ed al costo di costruzione).
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 29 GENNAIO 2004, N. 295
Oneri di urbanizzazione – Interventi edilizi che non incidono sul carico urbanistico – Non dovuti
In caso di intervento edilizio che non incida sul carico urbanistico della zona interessata non sarà dovuto il
contributo di concessione per gli oneri di urbanizzazione.
Oneri di urbanizzazione – Soggetto tenuto al pagamento degli oneri – Individuazione
Il proprietario richiedente la concessione edilizia ai fini della realizzazione dell’intervento che comporta il
mutamento del carico urbanistico è obbligato al pagamento degli oneri di urbanizzazione, e non, invece, il
successivo acquirente dell’immobile interessato, che sia rimasto del tutto estraneo all’intervento.
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, 18 SETTEMBRE 2003, N. 5315
Concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato da adibire a caserma dei Vigili del Fuoco Oneri di urbanizzazione primaria e secondaria - Non sono dovuti ex art. 9, primo comma, lettera
f) prima parte, l. n. 10/77 - Richiesta di esenzione dal pagamento del contributo di concessione Diniego - Illegittimità.
Nel caso in cui si tratti di un’opera pubblica o di un'opera di interesse collettivo, l'esenzione dal contributo di
costruzione ex art. 9 l. 28 gennaio 1977 n. 10, può essere applicata anche nel caso in cui la stessa sia
realizzata da un soggetto privato per conto di un ente pubblico.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LAZIO, SEZIONE II BIS, SENTENZA 22
LUGLIO 2003, N. 6570
Oneri urbanizzazione - Scomputo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria - Possibilità
Il titolare di una concessione edilizia può – previa convenzione con il Comune – realizzare in tutto o in parte
le opere di urbanizzazione, sia primarie che secondarie, a scomputo dei relativi oneri. Nel caso in cui non
siano state preventivamente concordate con il Comune le modalità e le garanzie, è da ritenere che il
concessionario abbia diritto allo scomputo, previa valutazione comunale della entità e della effettiva
utilizzazione delle opere realizzate, ovvero della idoneità delle medesime a soddisfare le necessità del nuovo
insediamento.
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZIONE VI, SENTENZA 12 LUGLIO
2001, N. 399/98
Appalto - Appalti pubblici di lavori - Normativa nazionale che consente al titolare di una
concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di opere di
urbanizzazione a scomputo di un contributo dovuto - Contrasto con la direttiva n. 37/93/Cee.
(Direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993 n. 37/93/Cee)
La direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993 n. 37/93/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, osta a una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle
procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di
lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del
contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la
soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
Lo sconto al costruttore per opere di urbanizzazione non può aggirare l'obbligo "europeo" del
concorso
La normativa urbanistica italiana e quella regionale lombarda sono in contrasto con le disposizioni
comunitarie (direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee), nella parte in cui consentono in capo al costruttore
(titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione approvato) la diretta realizzazione di opere di
urbanizzazione, a scomputo totale o parziale della quota dovuta al comune, nella misura in cui i lavori
eccedono i cinque milioni di euro. Secondo la sentenza C-399/98, il rispetto della direttiva si avrebbe anche
se la normativa nazionale conferisse all'amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare
della concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle
procedure previste dalle disposizioni comunitarie, e ciò affinché vengano rispettati gli obblighi che fanno
capo all'amministrazione comunale in base alla direttiva stessa. (An.Cr.)
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Il Sole 24 Ore - “L'Esperto risponde”
L’Esperto Risponde, n. 10, 4 febbraio 2008, a cura di Massimo Sanguini
LE OPERE DI URBANIZZAZIONE SI SCALANO DAL CONTRIBUTO
D. Si intende ristrutturare un vecchio fabbricato già da anni accatastato come civile (1999), ma di origini
rurali, mantenendone la tipologia, come per altro prescritto dal Comune; l'immobile si trova tuttora in zona
agricola normale. Non esiste collettore fognario a distanza sufficiente per potersi allacciare, di conseguenza il
proprietario sarà obbligato, a sue spese, a costruire un sistema di raccolta indipendente dalla fognatura
pubblica (fossa Imhoff); inoltre, da alcuni anni, è stato effettuato l'estendimento delle reti gas e acqua per
l'allacciamento al fabbricato e la spesa è stata interamente sostenuta dal proprietario. Ora, per la
ristrutturazione, il Comune chiede il pagamento degli oneri, relativamente al contributo sul costo di
ristrutturazione, ma anche di urbanizzazione primaria e secondaria. Il proprietario, che realizza direttamente
le opere di urbanizzazione sopra citate, quando chiederà il permesso di costruire, potrà essere esentato dal
pagamento degli oneri di urbanizzazione? In caso di risposta affermativa, in base a quale norma? P. L. REGGIO EMILIA
R. La disciplina in materia di contributo per il rilascio del permesso di costruire è portata dall'articolo 16, Dpr
6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico dell'edilizia) che prevede la corresponsione al Comune di un importo
commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione.
Oltre che corrisposta direttamente al Comune, la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione può
anche essere sostituita in tutto o in parte dalla realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, a
scomputo del contributo dovuto per gli oneri medesimi, secondo quanto previsto dall'articolo 16, comma 2,
Dpr 380/2001.
L’Esperto Risponde, n. 82, 22 ottobre 2007, a cura di Massimo Sanguini
L'ITER PER SOLLECITARE LE OPERE DI URBANIZZAZIONE
D. Sono proprietario di un immobile costruito nel 1997. Ho pagato regolarmente gli oneri concessori e di
urbanizzazione. Sono trascorsi dieci anni e il Comune non ha eseguito alcuna opera di urbanizzazione
primaria. Cosa posso fare? S. C. - MASCALUCIA
R. Quando non diversamente pattuito, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria spetta al
Comune che, a fronte del rilascio del permesso di costruire, deve impegnarsi a realizzarle entro il triennio
successivo (articolo 12 comma 2, Dpr 380/2001 - Testo unico dell'edilizia). Ove ciò non si verifichi,
all'interessato non rimane altro che fare istanza scritta al Comune ai sensi della legge 241/90 perché
otte mperi a tale obbligo previsto dalla legge.
Nel caso di silenzio della pubblica amministrazione serbato sulla domanda, l'istante avrà la possibilità di
adire il Tribunale amministrativo regionale competente per territorio ai sensi e per gli effetti degli articoli 2,
comma 5, legge 241/90 e articolo 21 bis, legge 1034/71, così come il Tar potrà adirsi nel caso di rigetto
della domanda di esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria.
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L’Esperto Risponde, n. 80, 15 ottobre 2007, a cura di Albino Leonardi
NON PAGA L'IVA LA CESSIONE PER SCOMPUTO AL COMUNE
D. Una Sas immobiliare in adempimento di convenzione edilizia con il Comune deve stipulare la permuta di
un'area verde di proprietà con opere, previste dalla convenzione e realizzate a sue spese. L'area è destinata
a parco pubblico, con terreno edificabile di proprietà comunale. La permuta è senza conguaglio e l'area
verde vale, secondo una stima dell'ufficio tecnico comunale, un milione di euro. Quale imposta di registro
deve scontare la Sas e quale imposta di registro deve pagare il Comune? L'operazione è fuori campo Iva ex
articolo 51 legge 342/2000? M. C. - SALUZZO
R. La possibilità che il concessionario si impegni a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, a
scomputo totale o parziale del corrispettivo, dovuto per l' urbanizzazione, è prevista dal combinato disposto
dell'articolo 35 comma 8, legge 865/71 e dell'articolo 11 della legge 10/77. In base a quest'ultima
disposizione, in particolare, lo scomputo può indifferentemente riguardare l'esecuzione di opere di
urbanizzazione primaria o secondaria. Sotto il profilo fiscale, l' articolo 51 della legge 342, 21 novembre
2000, ha stabilito essere fuori campo Iva le cessioni «nei confronti di Comuni di aree o di opere di
urbanizzazione, a scomputo di contributi di urbanizzazione o in esecuzione di convenzioni di lottizzazione».
La circolare 207/E del 16 novembre 2000, al punto 2.1.11, ha affermato: «in particolare, la disposizione in
esame chiarisce il trattamento tributario» e, ancora «pertanto, l'articolo 51 supera i predetti dubbi e
stabilisce che la cessione ai Comuni di aree e opere di urbanizzazione da parte dell'impresa a scomputo della
quota di urbanizzazione, costituisce un'operazione non rilevante agli effetti dell'imposta sul valore aggiunto».
Norma istitutiva e primo commento ministeriale, pertanto, pongono sullo stesso piano la circostanza che, ai
fini dell'esclusione da Iva, lo scomputo riguardi la cessione di aree o di opere di urbanizzazione. Questo
principio è stato disatteso dalle risoluzioni 6/E del 14 gennaio 2003 e 37/E del 21 febbraio 2003.L'indicazione
fornita dall'agenzia delle Entrate in occasione della risoluzioni 6/E/2003 e 37/E/2003, tuttavia, pare riferita
alla problematica specifica, non estensibile quindi alla generalità delle fattispecie presentabili nella prassi.
Ciò, infatti, oltreché contrario alla lettera della norma, sarebbe non conforme al suo spirito. Con il termine
aree si devono intendere tutte le tipologie di terreni, anche se su di essi insistono altri beni (immobili) : il
concetto di area, in sostanza, è più ampio di quello di terreno. In riferimento al quesito del lettore, tutto ciò
induce a rendere applicabile la norma di esclusione dal campo Iva se la cessione a scomputo di oneri di
urbanizzazione avviene alle seguenti condizioni: la cessione avvenga a titolo gratuito in luogo del pagamento
totale o parziale degli oneri di urbanizzazione; la cessione avvenga sulla base di una convenzione di
lottizzazione realizzata in applicazione degli strumenti urbanistici vigenti; la cessione abbia per oggetto aree
o opere di urbanizzazione; nel caso della cessione di aree, vi sia l'impegno alla realizzazione su di esse (da
parte del privato o del comune) di opere di urbanizzazione. Alle condizioni indicate, pertanto, l'operazione è
esclusa dall'ambito di applicazione dell'Iva e sconta l'imposta di registro in ragione del principio
dell'alternatività previsto dall'articolo 40 del Dpr 131 del 26 aprile 1986 (Testo unico dell'imposta di
registro). Tuttavia, se questo comporta per la Sas l'emissione di una fattura senza indicazione dell'imposta
(e con l'indicazione della norma qui sopra ricordata quale titolo di esclusione), per il Comune comporta
l'assoggettamento a imposta di registro nella misura fissa alla luce delle disposizioni previste dall'articolo 1,
comma 8, Tariffa parte prima, allegata al Dpr 131/86.
L’Esperto Risponde, n. 45, 11 giugno 2007, a cura di Giuseppe Galeotto
LE OPERE DI URBANIZZAZIONE POSSONO ESSERE SUCCESSIVE
D. Un comune di 2200 abitanti, ha approvato il progetto di costruzione di una villa in zona rurale, previa
deruralizzazione dell'area fabbricabile, facendo pagare oneri di urbanizzazione primari e secondari in piena
campagna e in assenza di servizi necessari asili, scuole eccetera. È legittimo il comportamento del comune?
È consentito al comune l'uso pubblico in una strada in terra battuta di proprietà di privati cittadini? F. P. PERO
R. In situazioni del genere, va innanzitutto tenuto presente che l'articolo 12 del Dpr 380/2001 stabilisce
quanto segue: « Il permesso di costruire è comunque subordinato all'esistenza di opere di urbanizzazione
primaria o della previsione da parte del comune dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero
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all'impegno degli interessati a procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alla
realizzazione dell'intervento oggetto del permesso». Pertanto, se il comune consente la realizzazione della
costruzione evidentemente è perché intende realizzare le opere di urbanizzazione nei tempi sopra indicati e
conseguentemente appare legittima la richiesta di pagare gli oneri. Per quanto riguarda l'uso pubblico della
strada in terra battuta di proprietà di privati cittadini, con ogni probabilità il comune ha anticipato i tempi per
la trasformazione della stessa in strada pubblica (anche se in tale ipotesi ciò dovrebbe correttamente
risultare da una deliberazione consiliare).
L’Esperto Risponde, n. 26, 2 aprile 2007, a cura di Giampaolo Giuliani
LE OPERE DI URBANIZZAZIONE CON L'ALIQUOTA ORDINARIA
D. Qual è l'aliquota Iva applicabile alle manutenzioni ordinarie e straordinarie sulle opere di urbanizzazione
primarie e secondarie (reti, idriche e fognarie)? A. S. - VALLO DELLA LUCANIA
R. In assenza di disposizioni che prevedono delle agevolazioni, alle manutenzioni su opere di urbanizzazione
primaria e secondaria si applica l'aliquota ordinaria del 20 per cento.
L’Esperto Risponde, n. 47, 19 giugno 2006, a cura di Associazione verso l'Europa
L' URBANIZZAZIONE AL PRIVATO CON I CRITERI PUBBLICISTIC I
D. Vorrei sapere se, nell'ambito di un piano integrato d'area, quando il privato lottizzante affida a un terzo
l'appalto di un'opera pubblica oggetto dell'accordo di programma, l'esecutore dell'opera diviene parte
integrante del procedimento amministrativo. S. P. - SINNAI
R. Al fine di rispondere al quesito prospettato, si rileva immediatamente che la normativa vigente prevede
due evenienze per i privati nell'esecuzione di lavori pubblici. Una prima possibilità si ha quando si tratta di
lavori di edilizia civile e di genio civile, affidati da soggetti privati, nonché di lavori di edilizia relativi a
ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a
funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia
previsto, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, un contributo diretto e specifico, in conto interessi o
in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori.
Una seconda possibilità si ha quando si tratta di lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati,
titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a
scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16
comma 2, decreto del presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e dell'articolo 28 comma 5 della
legge 17 agosto 1942, n. 1150.
L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle
opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando
all'amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione
preliminare delle opere.
In questa seconda ipotesi, nella quale sembra doversi inquadrare il quesito prospettato dal lettore,
l'esecutore dell'opera, sia esso il privato lottizzante sia esso l'esecutore scelto tramite le procedure di
evidenza pubblica, diviene parte integrante del procedimento amministrativo con l'obbligo di rispettare tutte
le norme pubblicistiche concernenti la materia dei lavori pubblici.
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L’Esperto Risponde, n. 1, 2 gennaio 2006, a cura di Giuseppe Galeotto
ONERI DI URBANIZZAZIONE DOVUTI DAL SETTEMBRE 1967
D. Nell'articolo « Il "perimetro" delle irregolarità sanabili» pubblicato sul Sole -24 Ore del 23 novembre 2004
si legge che «per le opere realizzate prima del 1° gennaio 1967, non si deve pagare alcun onere di
urbanizzazione». Da dove si rinviene questa norma?Vorrei anche sapere se oneri di urbanizzazione e oneri
concessori sono sinonimi o se sono due voci distinte soggette a due diversi pagamenti e aliquote. A. D. BRINDISI
R. Con l'articolo 8 della legge 6 agosto 1967, n. 765 è stata disposta «l'assunzione a carico del proprietario
degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota delle opere di urbanizzazione
secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici
servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle
lottizzazioni». Nel tempo, la sopra indicata norma ha subito diverse modificazioni riguardo ai termini di
definizione, anche perché è stata modificata la definizione del titolo edilizio (oneri di urbanizzazione e oneri
concessori sono sinonimi).
Allo stato attuale la materia è disciplinata dall'articolo 16 del Dpr 380/2001 con la definizione di «contributo
per il rilascio del permesso di costruire (i successivi articoli 17, 18 e 19 prevedono l'esonero e agevolazioni di
vario genere sulla base di convenzioni concordate con l'amministrazione comunale) .Riguardo al termine di
inizio dell'obbligo, la circolare del ministero dei Lavori pubblici, n. 2241/UL del 17 giugno 1995 precisa che
gli oneri «non sono dovuti per le costruzioni realizzate prima del 1º settembre 1967» (vista evidentemente
la citata legge 765/67).
L’Esperto Risponde, n. 56, 18 luglio 2005, a cura di Giuseppe Galeotto
L'OBBLIGO DEGLI ONERI È SORTO CON LA LEGGE 765/67
D. Intendo costruire un nuovo edificio al posto di un casale. Il comune mi chiede il versamento di alcuni
oneri per il rilascio del permesso di costruire e precisamente: oneri di urbanizzazione (forse ex Bucalossi);
diritti Asl; diritti di segreteria; costo di costruzione (che non so a che cosa sia relativo). corretta questa
richiesta?
R. L'obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in caso di esecuzione di opere edilizie
di una certa tipologia è sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 numero 765 (articolo 8), al
quale si è aggiunto quello inerente il contributo commisurato al costo di costruzione con l'articolo 6 della
legge 28 gennaio 1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossi).
Queste disposizioni sono state tutte abrogate e trasfuse nell'articolo 16 del Testo unico sull'edilizia emanato
con il Dpr 380/2001, in vigore dal 30 giugno 2003, nel quale sono anche descritte le finalità degli oneri di
urbanizzazione primaria (strade, fognatura, rete idrica, eccetera) e secondaria (asili nido, scuole materne,
mercati, impianti sportivi eccetera) .Riguardo al costo di costruzione per i nuovi edifici questo è determinato
periodicamente dalle Regioni con riferimento ai costi massimi per l'edilizia agevolata.
Con lo stesso provvedimento le regioni identificano classi di edifici con caratteristiche superiori (articolo 16,
comma 9, Dpr 380/2001). Relativamente ai diritti di segreteria, questi sono previsti in tutti i Comuni
dall'articolo 40 della legge 604/62, per i costi inerenti il rilascio di certificati, autorizzazioni, eccetera,
descritti in apposite tabelle.
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L’Esperto Risponde, n. 63, p. 514, 23 agosto 2004, a cura di Giuseppe Galeotto
GLI ONERI DI URBANIZZAZIONE SONO OBBLIGATORI DAL 1967
D. Il 9 gennaio 2004 ho depositato domanda di condono edilizio Pec dei cespiti costruiti nel 1953 e da me
ereditati (non ero a conoscenza dell'abuso). Ho provveduto al solo pagamento dell'oblazione e non degli
oneri accessori e tra la documentazione presentata ho incluso l'aerofotografia per confermare l'esistenza
degli abusi prima del 1967. A fine costruzione è stato fatto l'accatastamento e ai fini fiscali è sempre stato
tutto regolare. Le opere interne al cespite sono state regolarmente denunciate. Nel marzo scorso ho
provveduto a vendere la nuda proprietà a mia figlia e il notaio ha sollevato perplessità sul solo pagamento
dell'oblazione. è corretto quanto fatto? F. R. - LIVORNO
R. L'obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione è sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto
1967, n. 765 pertanto, se è possibile dimostrare che le opere sono state realizzate prima di questa data, gli
oneri non sono dovuti. Le condizioni di cui alla legge sopra citata sono state riprese anche nella circolare del
ministero dei Lavori pubblici 2241/Ul del 17 giugno 1995, la quale al capitolo 6.2 precisa che: "Gli oneri non
sono dovuti per le costruzioni realizzate prima del 1o settembre 1967". Quanto sopra indipendentemente dal
fatto che la domanda di condono sia stata presentata con riferimento alla legge 47/85, 725/94 o 326/2003,
purché le opere siano state realizzate prima del 1o settembre 1967.
L’Esperto Risponde, n. 3, p. 41, 11 gennaio 2004, a cura di Giuseppe Galeotto
COME SI CALCOLANO GLI ONERI DI URBANIZZAZIONE
D. In relazione al quesito 4201 ("diritto di superficie e proprietà piena") pubblicato sull'Esperto risponde
79/2003, vorrei sapere se nella determinazione del corrispettivo da chiedere al cittadino ex articolo 31
comma 48, legge 448/98, il competente ufficio tecnico comunale, onde evitare eventuali difetti di
contraddittorietà e/o violazioni alla normativa vigente, nella sua relazione estimativa dovrà tenere conto
degli oneri di urbanizzazione primaria definiti dai calcoli tabellari, oppure delle somme effettivamente spese
per realizzare queste opere e internamente sostenute dal privato come da convenzione stipulata fra le parti,
laddove nella fattispecie, l'importo tabellare ammonta a 14mila euro, mentre le spese delle opere realizzate
direttamente ammontano a 30mila euro. A. C. - BUSNAGO
R. In relazione al quesito posto, in mancanza di specifiche disposizioni nella normativa locale, qualche
indirizzo giuridicamente valido va ricercato nella giurisprudenza, la quale in situazione del genere ha avuto
modo di valutare la questione degli oneri di urbanizzazione in rapporto con le opere di urbanizzazione.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 716 del 27 giugno 1994, il contributo di
urbanizzazione si configura come "prestazione patrimoniale imposta", per cui viene determinato senza
tenere conto dell'utilità che riceve il beneficiario del provvedimento di concessione edilizia ovvero delle spese
effettivamente necessarie per l'esecuzione delle opere di urbanizzazione relative alla costruzione assentita.
Tuttavia, sempre secondo il Consiglio di Stato, il medesimo contributo deve considerarsi come una
prestazione non finalizzata esclusivamente a procurare all'ente impositore un'entrata patrimoniale, per cui se
il privato costruttore ha eseguito direttamente le opere di urbanizzazione (o si sia obbligato a farle) anche se
non ha concordato le relative modalità nella convenzione del rapporto oneri, opere di urbanizzazione, ha
diritto che l'amministrazione comunale valuti l'effettiva entità e la concreta utilizzazione delle opere già
realizzate o da realizzare, al fine di scomputare il costo della somma dovuta.
Il concetto del Consiglio di Stato è molto chiaro sui criteri da seguire , anche se può restare aperta una
soluzione conclusiva diversa sulla base di precisi impegni assunti con la sottoscrizione della convenzione che
va, pertanto, attentamente esaminata e, qualunque sia la decisione, adeguatamente motivata.
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L’Esperto Risponde, n. 89, p. 57, 24 novembre 2003, a cura di Giuseppe Galeotto
LE OPERE ALTERNATIVE AGLI ONERI D' URBANIZZAZIONE
D. Esiste la possibilità di sostituire gli oneri di urbanizzazione con interventi di risanamento ambientale, da
attuare nella proprietà , secondo la legge della regione Toscana, 4 aprile 1997, n. 25, articolo 5? Oppure il
Comune può decidere di non applicarla? Lettera Firmata - ROMA
R. L'articolo 26, comma 11 della legge regionale Toscana 14 ottobre 1999, n. 52 e successive modificazioni,
prevede che: "A scomputo totale o parziale del contributo, il titolare della concessione, dell'autorizzazione o
della denuncia di inizio attività può obbligarsi a realizzare direttamente opere di urbanizzazione con le
modalità e le garanzie stabilite dal Comune". Questa legge è stata modificata e integrata dalla legge
regionale 5 agosto 2003, n. 43, ma non nella parte riguardante le opere a scomputo oneri, che restano,
pertanto, in vigore. In conclusione, la risposta al quesito è affermativa, a condizione, però , che il Comune sia
d'accordo, in quanto potrebbe anche non esserci necessità, in quel luogo, di opere di urbanizzazione, oppure
l'amministrazione comunale intende procedere diversamente.
L’Esperto Risponde, n. 79, p. 810, 20 ottobre 2003, a cura di Giuseppe Galeotto
GLI ONERI DI URBANIZZAZIONE E IL NUOVO TESTO UNICO
D. Dopo il 1º giugno 2003 e l'entrata in vigore del Testo unico dell'edilizia, è legittimo utilizzare gli oneri di
urbanizzazione per il finanziamento di "tutte" le spese in conto capitale? Lettera Firmata - CASTEL ROZZONE
R. Con l'entrata in vigore del Testo unico dell'edilizia, non risultano modificate le condizioni per l'impiego
delle entrate derivanti dagli oneri di urbanizzazione, che sono normalmente utilizzati per la realizzazione di
opere di urbanizzazione primaria e secondaria descritte nell'articolo 16 del Dpr 380/2001 e per il recupero
urbanistico di insediamenti abusivi, come previsto dall'articolo 29 della legge 47/85. Riguardo alla possibilità
di utilizzare gli oneri di urbanizzazione per il funzionamento di "tutte" le spese in conto capitale, è da
ritenere che ciò non sia possibile in forma generalizzata al di fuori degli interventi di cui agli articoli 16 e 29
sopra ricordati, salvo un allargamento dei campi di attività disposto con legge regionale come, ad esempio,
ha fatto la regione Lombardia con l'articolo 15 della legge 6/89, la quale ha stabilito che "i Comuni destinino
una quota non inferiore al 10% delle entrate derivate da oneri di urbanizzazione ai fini dell'abbattimento
delle barriere architettoniche".
L’Esperto Risponde, n. 79, p. 810, 20 ottobre 2003, a cura di Giuseppe Galeotto
I LIMITI DELLA CORTE UE ALLO SCOMPUTO DEGLI ONERI
D. Ho letto di una sentenza o di un provvedimento che dispone che l'importo delle opere edilizie effettuate
da un privato, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, non può superare la somma di 5.164.570 euro (10
miliardi delle vecchie lire). In caso contrario, è vero che è necessaria una gara di appalto? Lettera Firmata BOLOGNA
R. Sulla questione dell'importo delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri, si è pronunciata la Corte di
giustizia dell'Unione europea, sesta sezione, sentenza 12 luglio 2001, procedimento C-399/98, la quale ha
sostenuto che sono contrarie alle direttive comunita rie le normative italiane che permettono, a scomputo
degli oneri di urbanizzazione, la realizzazione da parte del privato, senza esperimento di gara, di opere di
importo superiore a 5.000.000 di Ecu (circa 10 miliardi di vecchie lire, considerato che il controvalore
dell'Ecu in lire è 1.933,64).
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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L’Esperto Risponde, n. 32, p. 730, 5 maggio 2003, a cura di Giuseppe Galeotto
LE OPERE DI URBANIZZAZIONE ESEGUITE DAL PRIVATO
D. E’ lecito chiedere, anche alla luce di quello riportato sul Testo unico per l'edilizia, lo scomputo degli oneri
di urbanizzazione eseguiti direttamente dal titolare della concessione senza che nessun atto conve nzionale
sia stato previsto con l'autorità comunale? Lettera Firmata - VARESE
R. Secondo il Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 716 del 27 giugno 1994, il contributo di
urbanizzazione deve considerarsi come una prestazione non finalizzata esclusivamente a procurare all'ente
impositore un'entrata patrimoniale, per cui se il privato costruttore abbia eseguito direttamente opere di
urbanizzazione o sia obbligato a farle, anche se non avesse concordato le relative modalità e le garanzie con
il Comune, ha diritto a che l'amministrazione valuti l'effettiva entità e la concreta utilizzazione delle opere già
realizzate o da realizzare, al fine di scomputare il costo della somma dovuta. Si tratta di una decisione che
offre qualche possibilità per cercare una soluzione bonaria con l'amministrazione comunale, fermo restando
che potrebbero essere molteplici i motivi per i quali l'amministrazione stessa può non concordare con
l'iniziativa intrapresa autonomamente dal privato.
L’Esperto Risponde, n. 13, p. 295, 17 febbraio 2003, a cura di Giuseppe Galeotto
QUANDO SULLE OPERE NON SONO DOVUTI ONERI
D. Ho acquistato un fabbricato ex rurale già accatastato al Catasto urbano e che risulta ubicato in zona
agricola. Non sono imprenditore agricolo. Ho presentato al Comune una dichiarazione di inizio attività (Dia)
per restauro e risanamento conservativo ex articolo 31, lettera c) della legge 457/78. Le destinazioni
rimangono quelle tipiche dei fabbricati rurali: piano primo a uso abitativo, piano terra adibito a deposito,
salvo la realizzazione di un nuovo bagno. L'ufficio tecnico del Comune chiede il pagamento degli oneri di
urbanizzazione per opere sia primarie sia secondarie e sul costo di costruzione. Sono dovuti questi oneri?
Preciso che i Comuni limitrofi non richiedono il pagamento degli oneri. D. F. - CINGOLI
R. Se l'edificio è già stato accatastato come urbano (con i criteri previsti dalla legge 133/94), non vi è alcun
obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione, in quanto le nuove opere non sono finalizzate al diverso uso dei
locali e di norma rientrano fra quelle soggette ad autorizzazione edilizia gratuita, ai sensi dell'articolo 48
della legge 457/78 (o, in alternativa, a "Dia"; denuncia di inizio lavori, sempre gratuita). In questo senso è
anche l'indirizzo della giurisprudenza - si veda Consiglio di Stato, decisione n. 799 del 24 luglio 1993sezione V.
L’Esperto Risponde, n. 94, p. 151, 9 dicembre 2002, a cura di Giuseppe Galeotto
I TERMINI PER LE OPE RE DI URBANIZZAZIONE
D. Sono proprietario di un'abitazione di nuova costruzione. Avendo pagato regolarmente tutti gli oneri
urbanistici e l'Ici, vorrei sapere se l'amministrazione comunale ha un termine massimo, entro cui effettuare i
lavori di raccolta delle acque bianche e per asfaltare la strada d'accesso all'abitazione. A. C. - COSENZA
R. L'articolo 31 della legge 1150/42 stabilisce che il rilascio della concessione edilizia è, comunque, e in ogni
caso subordinato all'esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei Comuni,
dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle
medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione. Sulla base delle indicazioni di cui
sopra, si tratta di verificare se nella concessione sono riportate delle condizioni a carico del privato, o sono
state sottoscritte a parte, diversamente il completamento delle opere spetta al Comune nei termini sopra
descritti.
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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L’Esperto Risponde, n. 55, p. 299, 16 luglio 2001, a cura di Giuseppe Galeotto
SE IL COMUNE NON PROVVEDE AD OPERE DI URBANIZZAZIONE
D. E’ stata acquistata dal Comune di residenza (venditore), con atto notarile del 10 settembre 1999, la
proprietà di un'area edificabile sulla quale è stato in seguito costruito un fabbricato di civile abitazione
(prima casa). Il 23 ottobre 1998 e il 10 febbraio 1999 erano già stati corrisposti allo stesso Comune gli oneri
di urbanizzazione primaria e secondaria e le relative opere sono state eseguite da una azienda per conto del
Comune stesso. Nell'ottobre 1999, all'atto dell'allacciamento delle utenze, ci si è accorti che non erano state
posate le condutture dell'acqua, pertanto per poterne usufruire, la proprietà si è dovuta nuovamente
accollare il costo degli scavi e della posa delle condutture. Poiché non è stato ancora fornito un chiarimento
in merito da parte del Comune, come si può agire per ottenere la restituzione di quanto indebitamente
pagato? D. B. - S. AGATA BOLOGNESE
R. L'articolo 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 precisa che: "La concessione è comunque e in ogni caso
subordinata all'esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione dei Comuni dell'attuazione
delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime
contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza". Nella fattispecie, occorre, pertanto, verificare le
condizioni concordate con l'amministrazione comunale all'atto del rilascio della concessione, o contenute
nella concessione stessa. Secondo il Consiglio di Stato, sezione V, decisione 716 del 27 giugno 1994, "se il
privato costruttore abbia eseguito direttamente opere di urbanizzazione o sia obbligato a farle, nella zona
oggetto dall'intervento edilizio autorizzato, anche se non abbia concordato le relative modalità e garanzie
con il Comune, ha diritto a che l'amministrazione valuti l'effettiva entità e concreta utilizzazione delle opere
già realizzate o da realizzare, al fine di scomputare il costo dalla somma dovuta a titolo di contributo per
oneri di urbanizzazione". Sulla scorta delle indicazioni di cui sopra, si potrà far notare all'amministrazione
comunale i diritti dell'interessato e, se esistono le condizioni, diffidarla a provvedere entro un determinato
termine.
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Commenti tratti dalle riviste professionali
de “IL SOLE 24 ORE”
OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO DEGLI ONERI
Consulente Immobilia re, Il Sole 24 Ore, 31 ottobre 2007, n. 801, p. 1866
a cura di Alberto Fossati
Il D.Lgs. 113/2007, entrato in vigore dal 1° agosto 2007, ha introdotto modificazioni al Codice
dei contratti pubblici anche con riguardo al regime della realizzazione a scomputo dei relativi
oneri delle opere di urbanizzazione.
La disciplina delle opere di urbanizzazione eseguite dal titolare del permesso di costruire a scomputo del
pagamento del contributo dovuto per il rilascio del permesso di costruire ovvero in base a convenzione
urbanistica è regolata dal Codice dei contratti sia quando l'importo dei lavori è superiore, sia quando è
inferiore alla soglia comunitaria.
In tal senso dispone il comma 1 dell'art. 121 del D.Lgs. 163/2006, rispetto al quale opera una deroga il
successivo art. 122, comma 8, il quale precisa che le disposizioni di cui all'art. 32, comma 8, lett. g ), non si
applicano alle opere di urbanizzazione primaria.
Il quadro normativo di riferimento che ne deriva si ricompone nel seguente modo: per le opere di
urbanizzazione primaria sopra la soglia comunitaria si applica sempre il Codice dei contratti; per le opere
di urbanizzazione primaria sottosoglia, il titolare del permesso di costruire ha la facoltà di eseguire
direttamente le opere correlate, secondo il previgente testo dell'art. 122, comma 8, al singolo intervento
assentito, mentre - in base alla modifica apportata dal D.Lgs. 113/2007 - lo scomputo comprende tutte le
opere che siano funzionalmente connesse all'intervento edilizio, inteso non solo come riferito al singolo
edificio. La formulazione letterale del nuovo testo appare veramente ostica sia per l'uso della lingua sia per il
concetto espresso. Infatti, si afferma che le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia possono essere
seguite diretta mente a scomputo quando sono «correlate all'intervento edilizio assentito comprensivo
dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse all'intervento edilizio».
Il collegamento funzionale esprime un concetto comprensivo delle opere che riguardano un complesso
edificatorio più vasto del singolo fabbricato, caratterizzato da una sua unitarietà in genere rinvenibile
attraverso i piani attuativi degli strumenti urbanistici generali.
Pur con i difetti anzidetti, la modifica recepisce le indicazioni espresse dal Consiglio di Stato con il parere n.
1750 del 6 giugno 2007, che aveva auspicato l'approvazione di un testo che considerasse l'esenzione non
solo riferita al singolo ed esclusivo intervento edilizio, ma estesa a tutti i casi in cui esso «si configuri come
intervento complesso ma unitario, afferente, cioè a una fattispecie più ampia di quella del solo edificio in
quanto distinto da unitaria funzionalità per il profilo edilizio -urbanistico». L'accoglimento della richiesta del
Consiglio di Stato ha portato alla nuova formulazione: «che consente di sottrarre alle procedure concorsuali
anche le opere di urbanizzazione primaria previste dai piani di lottizzazione» (J. Recla, Esecuzione diretta più
ampia per le opere a scomputo. Ma serve il certificato SOA, in Edilizia e Territorio, n. 32-33/07, pag. 14).
Invece per le opere di urbanizzazione secondaria, quale che ne sia l'importo, rimane ferma la loro
soggezione al Codice dei contratti.
La normativa non impedisce che esse possano essere realizzate a scomputo della relativa quota degli oneri
di urbanizzazione secondaria, ma impone l'obbligo della gara, che nel testo previgente era affidata
all'esclusiva responsabilità e cura del privato, il quale assumeva nei confronti dell'amministrazione comunale
la veste di promotore con l'obbligo di redigere e presentare a essa il progetto preliminare dell'opera a
scomputo.
Con le modifiche del D.Lgs. 113/2007 all'art. 32, comma 8, lett. g ), il soggetto privato ha pur sempre la
veste del promotore, ma la gara deve essere bandita dall'amministrazione che rilascia il permesso di
costruire sulla base della progettazione presentata dal promotore, il quale, se è espressamente previsto dal
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bando di gara, può esercitare il diritto di prelazione nei confronti dell'aggiudicatario, entro quindici giorni
dall'aggiudicazione, corrispondendo all'aggiudicatario il 3% del valore dell'appalto aggiudicato.
Il promotore per eseguire l'opera, e quindi per esercitare la prelazione, deve però avere i requisiti di
qualificazione, cioè le qualificazioni SOA, previsti dal Codice.
GLI ADEMPIMENTI DELLE AMMINISTRAZIONI
Un ulteriore adempimento è richiesto alle Amministrazioni pubbliche.
Con una aggiunta al comma 8 dell'art. 122 è stato, infatti, prescritto che prima dell'avvio dell'esecuzione
delle opere, gli uffici tecnici trasmettano alle competenti Procure regionali della Corte dei Conti gli atti
adottati e tutta la documentazione delle opere di urbanizzazione primaria eseguite a scomputo.
Lo scopo dell'adempimento sembra quello di sollecitare un preventivo controllo sistematico da parte della
magistratura contabile per evitare una lettura e un'applicazione disinvolta o eccessivamente ampia della
norma. Non deve essere in proposito confuso il profilo della connessione delle opere primarie e un inte rvento
edilizio complesso anche se unitario con la qualificazione delle stesse.
In altri termini, si vuole dire che la norma in esame esclude dall'osservanza del Codice dei contratti solo le
opere di urbanizzazione primaria definite come tali dalla vigente normativa, ma non autorizza a ritenere che
nel concetto di collegamento funzionale rientrino anche le opere di urbanizzazione secondaria che sono
connesse all'intervento edilizio.
Un conto è l'individuazione dell'ambito omogeneo di un intervento edilizio non limitato a un singolo edificio, e
un conto è, erroneamente, ritenere che ciò comporti la possibilità di far rientrare nel concetto della
connessione funzionale anche le secondarie.
La classificazione delle due categorie è stabilita dalla legge (in Lombardia dall'art. 44 della L.R. 12/2005),
oltre che da altre disposizioni speciali, come è nel caso degli impianti per la telefonia mobile a norma dell'art.
86, comma 3, del D.Lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche); all'interprete spetta al più di
verificare se talune opere rientrino o meno in una delle due categorie: per esempio, il Consiglio di Stato,
Sez. V, con la sent. n. 3637 del 25 giugno 2007, ha compreso nel concetto di opere di urbanizzazione
primaria anche le piste ciclabili, i percorsi pedonali, i ponti, la segnaletica stradale, «che non sono altro che
opere afferenti alle strade residenziali», le alberature, «che realizzano spazi di verde e per le aree lastricate
interne al parco. Trattasi di completamenti di infrastrutture certamente ascrivibili alle opere di
urbanizzazione primaria (spazi di verde attrezzato) ».
Le opere di urbanizzazione primaria hanno per finalità quella di rendere effettivamente edificabile un'area,
dotandola delle infrastrutture e dei servizi indispensabili a rendere agibile, e quindi utilizzabile, un fabbricato
(Cons. Stato, sent. n. 736/1987).
Diversamente, le opere di urbanizzazione secondaria riguardano la comunità urbanizzata per dotarla di
strutture e servizi che attengono a interessi generali come le sedi municipali, gli ospedali, gli impianti
sportivi, i parchi, le scuole, le chiese e gli edifici di culto, centri sociali, biblioteche.
Si tratta di servizi volti a soddisfare gli interessi collettivi non riferibili in modo specifico a un intervento
edilizio o a un comparto edilizio, ma alla generalità degli utenti e degli abitanti di un territorio.
La diversità tra le due categorie si coglie con maggiore evidenza se si considera che le opere di
urbanizzazione primaria attengono agli edifici per renderli utilizzabili secondo la loro destinazione d'uso, le
secondarie invece alle persone per garantire loro la tutela di diritti e bisogni.
Il Codice dei contratti, sin dalla sua originaria impostazione, ha adottato una posizione di compromesso,
escludendo le opere di urbanizzazione primaria sino alla soglia di valore comunitaria dall'applicazione delle
sue regole, e quindi dall'obbligo della gara, e ha invece assoggettato a prescindere dal valore tutte le opere
di urbanizzazione secondaria. La compatibilità della deroga alla gara con i principi comunitari, secondo la
dottrina, discende da due altri principi comunitari.
Il primo fa riferimento alla rilevanza delle opere, tale per cui le norme europee si applicano solo alle
aggiudicazioni di appalti che hanno sufficiente rilevanza per il funzionamento del mercato interno.
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In secondo luogo si è richiamato l'art. 31, n. 1, lett. g ) della direttiva 2004/18 che prevede la trattativa
privata senza pubblicazione del bando di gara, quando per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero
attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto può essere affidato unicamente a un operatore economico:
«In altri termini, l'eccezione al principio dell'affidamento delle opere di urbanizzazione mediante gara
discende principalmente dalla stretta attinenza tra l'intervento edilizio privato e le suddette opere di
urbanizzazione le quali, proprio per tale collegamento inscindibile, non sono rilevanti a fini comunitari e
dunque possono essere realizzate direttamente dal soggetto che costruisce l'intervento edilizio privato. Alla
luce di tale ricostruzione normativa appare dunque evidente che l'ampliamento dell'ambito di deroga al
principio di gara potrebbe aggravare i dubbi di compatibilità comunitaria dell'art. 122, comma 8, già
segnalati in precedenza ...» (J. Recla, op. cit ., pagg. 14 e 15).
Gli argomenti a sostegno della deroga non appaiono per nulla convincenti.
Se l'elemento discriminante è la rilevanza e il valore delle opere nonché la sua stretta attinenza all'intervento
edilizio tale da risultare quasi impossibile farlo realizzare a terzi che non sia il privato interessato, è da dire
che il valore e la rilevanza di talune opere di urbanizzazione primaria come reti fognarie e dell'acquedotto,
strade all'interno di grandi piani urbanistici non sono per nulla inferiori o secondari al valore di un asilo nido
o di un parco di quartiere.
A maggior ragione esce, dunque, confermata la lettura che interpreta la norma non come la possibilità di far
rientrare nelle opere primarie quelle che hanno natura e finalità di secondarie, ma quello che consente di
estendere la deroga a tutte le opere di urbanizzazione primaria afferenti a un complesso edificatorio
omogeneo e non solo al singolo intervento edilizio.
L.R. Lombardia 12/2005: il piano dei servizi alla luce della sent. n. 129/2006 della Corte
Costituzionale e del Codice dei contratti
Il piano dei servizi, disciplinato dall'art. 9 della L.R. 12/2005, costituisce uno dei tre atti di cui si
compone il piano di governo del territorio che in Lombardia ha sostituito il piano regolatore generale;
il suo scopo è quello di assicurare la dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di
interesse pubblico o generale. A questo fine sono considerati servizi pubblici e di interesse pubblico e
generale i servizi e le attrezzature sia pubbliche sia private. La legge considera, perciò, rilevante il
dato sostanziale dell'esistenza del servizio o della attrezzatura a prescindere dalla sua titolarità
pubblica o privata. In quest'ottica sostanzialistica il comma 12 prevede(va) la possibilità che sulle
aree standard i cui vincoli preordinati all'esproprio non fossero ancora scaduti il privato proprietario
potesse chiedere al comune di realizzare, previa stipula di apposita convenzione intesa a disciplinare
le modalità attuative e di gestione, direttamente l'opera prevista sull'area.
Il successivo comma 13 prevede a sua volta che il piano dei servizi possa individuare aree non
soggette a esproprio sulle quali il proprietario realizzi direttamente l'opera, ovvero che sia prevista
questa possibilità in alternativa all'intervento della Pubblica amministrazione.
La Corte Costituzionale con la sent. n. 129/2006 ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 9, comma
12, combinato con l'art. 11, comma 3, che prevede la realizzazione diretta dell'opera da parte del
proprietario dell'area destinata a standard in alternativa all'attribuzione sull'area stessa di diritti
edificatori che debbono però essere trasferiti su altra area con destinazione conforme: «nella parte in
cui non prevede - e quindi implicitamente esclude - che nell'ipotesi di realizzazione diretta, da parte
del proprietario dell'area sottoposta a vincoli espropriativi, delle attrezzature e dei servizi per la cui
attuazione è preordinato detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino
la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica».
Il Codice dei contratti ha esteso l'applicazione del principio a tutte le opere pubbliche qualificate come
secondarie, e tali certamente sono quelle previste dai piani dei servizi nelle aree standard per
l'evidente coincidenza di contenuto e finalità. Ne consegue che sotto la soglia comunitaria è
certamente possibile applicare la previsione dell'art. 9, comma 12, e dell'art. 11, comma 3, purché si
rispetti l'obbligo della gara secondo le regole del Codice dei contratti.
Sarebbe, infatti, irragionevole immaginare che sia possibile realizzare direttamente queste opere
senza gara e invece essere soggetti a gara per le stesse opere realizzate però a scomputo degli oneri
di urbanizzazione.
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Vincoli e limiti all'utilizzo degli oneri di urbanizzazione
L'art. 46, lett. b ), L.R. Lombardia 12/2005, sembra affermare il principio della infungibilità degli
oneri di urbanizzazione primaria e secondaria; difatti: «ove la realizzazione delle opere comporti oneri
inferiori a quelli previsti distintamente per le urbanizzazioni primarie e secondarie ai sensi della
presente legge, è corrisposta la differenza».
In realtà, la nuova norma sopra citata non fa che replicare esattamente il testo dell'art. 12, comma 1,
lett. b ) della L.R. 60/1977 di attuazione della legge 10/1977 in materia di edificabilità dei suoli,
ormai abrogata dal D.P.R. 380/2001 art. 136, comma 2, lett. c ). La legge 10/1977 all'art. 11,
disponeva nella seconda parte del comma 1 che: «A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il
concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere con le modalità e le garanzie stabilite
dal comune». A sua volta questa norma è stata pari pari ripresa dall'art. 16 comma 2, del D.P.R.
380/2001. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la norma va letta nel senso che è ammessa la
compensazione parziale o totale della quota di contributo dovuta, in quanto essa: «non opera alcuna
distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria e, pertanto, lo scomputo dei contributi
delle spese affrontate direttamente deve essere effettuato nell'insieme delle due categorie
strettamente connesse e concorrenti alle medesime finalità generali» (Cons. St., Sez. V, sent. n.
806/1989).
A ben vedere una lettura attenta della norma regionale non si discosta dalla posizione
giurisprudenziale menzionata; la differenza in danaro che deve essere corrisposta nel caso
distintamente per le due quote risulti che il valore delle opere eseguite a scomputo sia inferiore
all'importo dovuto, non può essere interpretata nel senso che se il valore delle opere di
urbanizzazione primaria è superiore nulla è dovuto al comune, mentre se quello delle opere di
secondaria è inferiore allora per queste è dovuta la differenza. Una conclusione di tale genere
comporterebbe la fondata pretesa dell'interessato di chiedere la differenza di valore delle opere di
primaria che, altrimenti, comporterebbero un registro e ingiustificato arricchimento comunale a
scapito del privato. La correttezza di questa posizione deriva dalla ratio stessa delle finalità della
quota oneri di urbanizzazione, che si configura quale corrispettivo dovuto dall'interessato al comune
per rendere urbanizzata, e quindi edificabile, un'area.
Non c'è chi non veda che l'obbligo del privato, configurabile alla stregua di una prestazione
patrimoniale imposta, si esaurisce nel corrispondere esattamente la somma stabilita dal comune per
la quota oneri. Non può essere invece che nel caso in cui il privato esegua direttamente a scomputo
le stesse opere si trovi a essere onerato di un peso economico maggiore con ingiusto vantaggio per il
comune.
In realtà la norma esige che vengano distintamente ed esattamente determinati gli importi a titolo di
oneri di primaria e di secondaria, ma non preclude affatto per le ragioni anzidette, anzi, semmai
muove in senso contrario verso la eventuale compensazione senza distinzione tra oneri primari e
secondari.
Il diritto allo scomputo
L'art. 45 della L.R. 12/2005 della Lombardia prevede che, a scomputo totale o parziale del contributo
relativo agli oneri di urbanizzazione, gli interessati possano essere autorizzati e realizzare
direttamente una o più opere di urbanizzazione primaria o secondaria nel rispetto «dell'art. 2, comma
5, della legge 109 dell'11 febbraio 1994», che escludeva l'applicazione delle regole della legge quadro
per le opere di importo inferiore alla soglia comunitaria, mentre ribadiva che erano soggette alle
procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE quelle di importo pari o sopra soglia.
Il rinvio alla norma statale va interpretato in senso dinamico, cioè alla norma in vigore nel momento
in cui la si deve applicare. Dunque, la normativa di riferimento è quella del Codice dei contratti sopra
illustrata.
L'art. 45 aggiunge, inoltre, che sono i comuni che determinano le modalità di presentazione dei
progetti, di valutazione della loro congruità tecnico-economica e di presentazione di idonee garanzie
finanziarie, nonché le sanzioni conseguenti in casi di inottemperanza.
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La legge non attribuisce, invece, ai comuni il potere di stabilire se accogliere o meno la domanda di
scomputo, salvo che la stessa non sia contrastante con i criteri e le modalità anzidette. Ai comuni
spetta soltanto in ordine a questo aspetto di stabilire se l'opera debba essere necessariamente
eseguita da parte del comune attraverso il suo inserimento nel programma triennale (art. 45, comma
2).
La regola generale è quella dello scomputo, salvo che l'opera non sia espressamente inserita nel
programma triennale e che il comune se ne riservi espressamente la realizzazione.
Posta in questi termini la richiesta dell'esecuzione a scomputo assume la natura di un diritto,
condizionato solo dalla «previa valutazione comunale della entità e della effettiva utilizzazione delle
opere realizzate, ovvero della idoneità delle medesime a soddisfare le necessità del nuovo
insediamento» (TAR Lazio, II bis, sent. n. 6570/2003; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 716/1994; Sez.
IV, sent. n. 578/1977; C.G.A., sent. n. 245/1995). Questo diritto sussiste anche nel caso in cui
l'opera sia stata eseguita al di fuori dell'accordo con il comune: «Il diritto del titolare della
concessione edilizia di realizzare in tutto o in parte le opere di urbanizzazione, sia primarie che
secondarie, a scomputo dei relativi oneri, non implica una pretesa indiscriminata allo scomputo del
valore di qualsiasi opera di urbanizzazione volontariamente eseguita dallo stesso al di fuori di un
preventivo accordo con il comune, ma esclude che il medesimo comune possa - senza adeguata
motivazione e con oggettivo indebito arricchimento - porre a servizio della collettività e dello stesso
concessionario opere da quest'ultimo eseguite, senza che il relativo valore venga scomputato dalla
prestazione patrimoniale imposta, di tipo causale - ovvero, finalizzata appunto alla predisposizione di
infrastrutture - corrispondente agli oneri di urbanizzazione» (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, sent.
n. 716/2003, cit.; sent. n. 1209/1999).
CORRETTIVO APPALTI: COME CAMBIA IL RUOLO DELLA CORTE DEI CONTI
Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1° ottobre 2007, n. 10, p. 56
a cura di Pierpaolo Grasso
Nell'ambito del decreto legislativo n. 113 del 31 luglio 2007, che reca ulteriori disposizioni
correttive e integrative del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, il
legislatore ha inserito due disposizioni di particolare rilevanza per l'attività della Corte dei conti.
LE NOVITÀ APPORTATE DAL CORRETTIVO
In particolare, la prima disposizione prevede l'obbligo di trasmettere alla competente procura della Corte dei
conti tutti gli atti adottati e tutta la documentazione relativa agli interventi edilizi che i soggetti privati si
impegnano a realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
A tal proposito viene modificato l'art. 122, c. 8, del Codice dei contratti pubblici che riguarda la disciplina
specifica per l'aggiudicazione dei contratti di lavori pubblici sotto soglia.
Tale disposto normativo esclude dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti la realizzazione, da parte
di soggetti privati, delle opere di urbanizzazione primaria previste dall'art. 4 c. 1, della legge n. 847 del 29
settembre 1964, correlate all'intervento edilizio del privato che sia stato assentito, a scomputo della quota
da corrispondere per gli oneri di urbanizzazione.
La secondo disposizione di interesse per la magistratura contabile introduce un fondamentale elemento
chiarificatore in ordine all'attività espletata dalle Soa (società organismi di attestazione), che viene
espressamente definita di natura pubblicistica anche agli effetti dell'articolo 1 della legge n. 20 del 14
gennaio 1994 .
Inoltre la disposizione in parola ritiene applicabile le fattispecie penali previste dagli artt. 476 (rubricato
Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici ) e 479 (sulla falsità ideologica perpetrata
dal medesimo soggetto) c.p. anche nel caso di false attestazioni rilasciate dalle Soa.
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LA QUESTIONE DI FONDO
La prima disposizione esaminata - art. 2, c. 1, lett. cc) , punto c) , del Dlgs n. 113/2007 - impone, quindi,
agli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate un obbligo di trasmettere prima dell'avvio
dell'esecuzione delle opere alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la
documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione .
Tale norma non comporta dunque alcun effetto estensivo della giurisdizione del giudice contabile.
Il legislatore infatti ha voluto prevedere, laddove la norma disciplina un'ipotesi derogatoria rispetto a quella
generale prevista dal Codice dei contratti, un'attività di valutazione da parte della procura della Corte dei
conti da effettuarsi a prescindere dalla sussistenza della notitia damni a seguito della quale solitamente la
procura della Corte dei conti avvia la propria attività d'indagine.
Non è la prima volta che il legislatore ricorre a tale strumento preventivo per sollecitare gli organi inquirenti
della Corte dei conti a effettuare una sorta di controllo sull'attività delle amministrazioni pubbliche e sul loro
operato.
Va ricordato che già l'art. 23, c. 5, della legge n. 289 del 23 dicembre 2002, (Finanziaria 2003) ha previsto
che tutte le amministrazioni pubbliche sono tenute a inviare i provvedimenti di riconoscimento di debito alla
competente procura della Corte dei conti.
Nel caso in questione, il Codice dei contratti dei lavori pubblici ha individuato all'art. 32, nel novero dei lavori
pubblici da eseguire, nel rispetto dei precetti codicistici, anche i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei
soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi
dell'articolo 16 comma 2, del d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001 e dell'articolo 28 comma 5, della legge n. 1150
del 17 agosto 1942 .
Tale norma ha, altresì, previsto la possibilità che possa essere realizzata una gara, sulla falsariga di quella
prevista per il project financing , nella quale il titolare del permesso di costruire funga da promotore,
presentando il progetto preliminare delle opere da realizzare , dando allo stesso la facoltà di esercitare il
diritto di prelazione nei confronti dell'eventuale aggiudicatario, entro quindici giorni dalla data di
aggiudicazione, versando allo stesso una quota pari al 3% del valore dell'appalto.
Orbene, con tale siste ma, pertanto, le opere di urbanizzazione, che come è noto sono a tutti gli effetti
interventi di carattere pubblico, soggiacciono al rispetto dei fondamentali principi di concorrenza e di buon
andamento che orientano l'attività contrattualistica pubblica.
Tuttavia, come già evidenziato, l'art. 122, c. 8, del Codice ha inteso esonerare i soggetti privati che
intendano realizzare opere di urbanizzazione primaria a scomputo totale o parziale della quota dovuta
dall'obbligo di affidare mediante le procedure a evidenza pubblica prevista dal Codice in questione, nel caso
in cui l'importo dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione sia inferiore alla cosiddetta soglia comunitaria ,
vale a dire 5.278.000 euro, ai sensi dell'art. 28 del Codice.
Si evidenzia che il richiamo specifico agli artt. 1, c. 1, lett. b) , e 4, c. 1, della legge n. 847 del 29 settembre
1964, delimita l'ambito delle opere per le quali non deve applicarsi l'art. 32, c. 1, lett. g) , del Codice; in
particolare, si tratta delle opere relative a strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete
idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, la pubblica illuminazione e gli spazi di verde
attrezzato.
Orbene, in tali casi, il soggetto privato può realizzare direttamente le opere, ma prima dell'avvio di esse, la
procura della Corte dei conti deve essere portata a conoscenza di tutti gli atti adottati e di tutta la
documentazione relativa agli interventi edilizi da realizzare.
La seconda norma (art. 3, c. 1, lett. f) , n. 1), invece, nell'attribuire alle Soa specifica natura pubblicistica,
risolve una problematica da tempo involgente le società in questione.
È noto che l'entrata in vigore della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, aveva sancito l'abrogazione dell'Albo
nazionale costruttori a favore di un nuovo sistema di classificazione della capacità tecnica dell'impresa che
intenda concorrere e, conseguentemente, realizzare appalti di lavori pubblici.
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Infatti, nel caso di gare relative ad appalti di lavori pubblici, la qualificazione tecnica delle imprese viene
effettuata ex ante e non già dalle stazioni appaltanti come nel caso degli appalti di forniture e servizi.
Antecedentemente all'attuale sistema tale qualificazione veniva effettuata in seno al ministero dei Lavori
pubblici ove, appunto era istituito il comitato centrale per l'Albo dei costruttori che era responsabile della
tenuta dell'Albo, articolato in sottocomitati istituiti presso i singoli provveditorati regionali alle opere
pubbliche.
A tali soggetti era affidato il compito specifico di verificare la sussistenza in capo alle imprese dei requisiti di
ordine generale e tecnico-organizzativo e, in seguito a tale verifica, di decidere circa l'iscrizione delle imprese
all'albo nazionale costruttori.
A seguito dell'abolizione dell'Albo nazionale costruttori, pertanto, avvenuto, alla fine, solo dal 1° gennaio
2000, la legge quadro ha introdotto un nuovo sistema di qualificazione che vede, come punto fondamentale,
la devoluzione alle Soa dei compiti inerenti la verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi delle imprese che intendono eseguire lavori pubblici.
L'attività delle Soa sfocia, poi, nel rilascio di un'attestazione-certificazione che, ai sensi di legge, è requisito
necessario e sufficiente a comprovare, nelle procedure a evidenza pubblica bandite dalle varie
amministrazioni aggiudicatrici, il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico -organizzativi.
Pertanto l'attività delle Soa, sebbene le stesse siano soggetti di diritto privato, è stata definita dal
legislatore, per la prima volta, di natura pubblicistica, proprio perché essa è di fondamentale importanza
nell'ambito della procedura a evidenza pubblica e il loro modus agendi si riverbera nel procedimento di
aggiudicazione, influenzandone, inevitabilmente, gli esiti.
Si pensi, infatti, all'attestazione rilasciata da una Soa a un'impresa, sulla scorta di una inesistente attività di
verifica effettuata dall'organismo societario in questione; in tal caso, l'attestazione non veritiera produce
indubbi effetti sul procedimento a evidenza pubblica, atteso che l'impresa in questione potrà risultare
aggiudicataria dell'appalto anche in virtù della scarna attività posta in essere dalla società.
Pertanto, nonostante la natura privata delle Soa, sulla scorta di un ormai pacifico principio, volto ad
individuare la natura pubblica dell'attività esercitata in senso oggettivo e non già in relazione alla natura del
soggetto, anche l'attività esercitata dalle Soa è stata ritenuta a tutti gli effetti rientrante nella disciplina
pubblicistica.
I PRECEDENTI
L'obbligo per i soggetti privati di procedere a una specifica procedura a evidenza pubblica per la
realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stato intro dotto
nell'ordinamento giuridico dalla legge n. 166 del 1° agosto 2002 (c.d. Merloni quater) .
In realtà, tale innovazione normativa si era resa necessaria a seguito di una storica pronuncia della Corte di
giustizia europea che aveva espressamente ritenuto contrari ai principi della direttiva comunitaria in materia
di appalti, il sistema di realizzazione di opere pubbliche da parte del privato a totale o parziale scomputo
degli oneri di urbanizzazione.
Al riguardo, la Corte europea aveva, pertanto, espressamente stabilito che La direttiva 93/37/Cee osta ad
una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva,
consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione
diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della
concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui
trattasi (5.000.000 di Ecu). La realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione secondaria può costituire
un appalto pubblico di lavori ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37/Cee, sia per la loro idoneità
funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non limitate al semplice insediamento individuale, sia
perché l'amministrazione competente ha il pieno controllo di tali opere, in forza di un titolo giuridico che ne
assicura alla stessa la disponibilità al fine di garantirne la fruizione collettiva da parte di tutti gli utenti della
zona (nella specie, si discuteva della costruzione del teatro della Bicocca o Scala 2001 in un quadro di
riconversione urbanistica di una ex zona industriale).
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La realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione non esclude 'lesistenza dell'elemento contrattuale
previsto dall'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37/Cee: infatti, l'amministrazione comunale conserva in ogni
caso la facoltà di esigere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma
commisurata al costo effettivo delle medesime nonché all'entità ed alle caratteristiche dell'insediamento.
Inoltre, in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, occorre comunque procedere alla
stipula di una convenzione di lottizzazione tra l'amministrazione comunale ed il proprietario o i proprietari dei
terreni da lottizzare. Infine, se è vero che l'amministrazione comunale non ha la facoltà di scegliere la
propria controparte contrattuale (essendo controparte colui che ha la proprietà dei terreni da lottizzare), ciò
non è sufficiente ad escludere il carattere contrattuale del rapporto che unisce l'amministrazione comunale
ed il lottizzante.
Obiettivo della direttiva 93/37/Cee è di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori,
contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri. Pertanto, il fatto che i pubblici poteri non abbiano
la possibilità di scegliere la loro controparte contrattuale (come nel caso della realizzazione delle opere di
urbanizzazione a scomputo) non vale, di per sé, a giustificare la non applicazione della direttiva, in quanto
una siffatta eventualità porterebbe al risultato di escludere dalla concorrenza comunitaria la realizzazione di
un'opera altrimenti ricadente nell'ambito di applicazione della direttiva medesima.
Il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione che realizzi le opere di urbanizzazione non
effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, ma estingue un debito di pari valore che sorge in favore del
Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo
dell'obbligazione - contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere - consenta di differenziarne la
causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore).
Per garantire il rispetto della direttiva 93/37/Cee in caso di realizzazione di un'opera di urbanizzazione, non
deve necessariamente essere l'amministrazione comunale ad applicare le procedure di aggiudicazione
previste dalla direttiva. L'effetto utile della direttiva risulta ugualmente garantito qualora la normativa
nazionale conferisse all'amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare della
concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure
previste dalla direttiva, e ciò affinché vengano rispettati gli obblighi incombenti in proposito
all'amministrazione comunale in forza della direttiva medesima. In tal caso, infatti, il lottizzante, alla luce
degli accordi conclusi con il Comune che lo esentano dal contributo per gli oneri di urbanizzazione in cambio
della realizzazione di un'opera di urbanizzazione pubblica, deve essere considerato come titolare di un
mandato espresso conferito dal Comune ai fini della costruzione di tale opera. Una tale possibilità di
applicazione delle regole di pubblicità della direttiva da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni
aggiudicatrici è peraltro espressamente prevista dall'art. 3, n. 4, della direttiva stessa in caso di concessione
di lavori pubblici (Corte di giustizia Ce, sez. VI, sentenza 12 luglio 2001, in causa C-399/98)
Con una scelta dubbia il legislatore del 2002 aveva modificato il c. 5 dell'art. 2, prevedendo a contrario ,
l'esclusione dell'applicazione della norma sugli appalti pubblici agli interventi eseguiti dai privati a scomputo
degli oneri di urbanizzazione e, invece, ritenendo applicabile la sola direttiva comunitaria per le opere di
urbanizzazione il cui singolo importo fosse superiore alla soglia comunitaria.
In altri termini il legislatore, pur prendendo atto della pronuncia della Corte di giustizia, non estendeva
l'applicazione della legge n. 109/1994 a tutti gli interventi realizzati dai privati a scomputo degli oneri di
urbanizzazione ma solo a quelli che riguardavano singole opere di importo superiore alla soglia comunitaria.
L'attuale formulazione dell'art. 32, invece, sembra estendere alla totalità delle opere di urbanizzazione da
realizzare a opera dei privati, qualora di importo complessivo superiore alla soglia comunitaria, l'ambito di
applicazione della disciplina codicistica, in maniera sicuramente più conforme ai principi sia di derivazione
comunitaria che a quelli nazionali.
Sulla natura pubblicistica delle Soa, invece, va tenuto presente che l'autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici - che, ai sensi di legge, è tenuta a effettuare uno stretto e intenso controllo sull'attività delle società
organismi di attestazione - ha dettato più volte delle regole alle quali le stesse devono conformarsi nello
svolgimento della loro attività; l'emanazione di numerose determinazione indicanti i criteri alle quali le Soa
sono tenute ad attenersi nell'attività di attestazione ha indotto più volte la dottrina a ritenere che l'attività
delle stesse fosse caratterizzata da una estrema strumentalità all'interesse pubblico, tale da essere
sostanzialmente definibile di interesse pubblico.
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La stessa autorità, in relazione all'esercizio dell'attività delle Soa, ha affermato che le stesse dovevano tener
conto dell'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nel rispetto dei principi di cui
all'art. 1 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e di agire in modo da garantire imparzialità ed
equo trattamento, nonché di assicurare e mantenere l'indipendenza richiesta dalla legge e dal regolamento e
del doveroso contemperamento della perseguita finalità di profitto con la neutralità ed obiettività che deve
caratterizzare la condotta (Autorità dei Lavori pubblici, n. 41 del 27 luglio 2000).
APPROFONDIMENTO E OSSERVAZIONI FINALI
Dall'esame della norma come novellata dal decreto correttivo sembrerebbe che l'obbligo di comunicazione
alla procura della Corte dei conti degli atti e della documentazione relativa alle opere da realizzare a
scomputo degli oneri di urbanizzazione riguardi esclusivamente quelle opere che il privato può eseguire
direttamente, senza obbligo di procedere alla procedura a evidenza pubblica, vale a dire le opere di
urbanizzazione primaria indicate nell'art. 122, c. 8.
Inoltre, l'inserimento della disposizione nell'ambito dell'art. 122, che riguarda la disciplina specifica degli
appalti di lavori pubblici sotto soglia, unitamente alla norma dell'articolo precedente - che dispone
l'applicazione delle disposizioni della parte seconda del Codice, in quanto non derogate, anche agli appalti
pubblici sotto soglia - induce a ritenere che l'esenzione del privato dall'effettuare la procedura a evidenza
pubblica per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, alle condizioni ivi previste, riguardi solo
il caso in cui l'importo delle opere in questione sia sotto soglia.
Pertanto l'attività della procura della Corte dei conti potrà essere proprio quella di valutare se il privato e
l'ente locale abbiano effettivamente valutato, sia dal punto di vista quantitativo (entità economica delle
opere di urbanizzazione), sia dal punto di vista qualitativo (natura delle opere da realizzare) la legittimità
dell'esenzione dalla normativa codicistica. Non senza considerare, inoltre, che la procura regionale potrà
anche valutare, in concreto, l'effettiva corrispondenza fra la somma da pagare a titolo di onere di
urbanizzazione e l'entità delle relative opere da realizzare a scomputo. Ciò anche in ragione del recentissimo
orientamento del giudice contabile che ha individuato una specifica voce di danno all'erario derivante dal
mancato rispetto delle norme di derivazione comunitaria, principio applicabile anche sotto soglia.
Giova al riguardo, ripercorrere alcuni tasselli di un'autorevole pronuncia della sezione lombarda della Corte
dei conti nella quale è stato affermato che Il Collegio ritiene che tutti gli operatori di diritto e massimamente
gli organi giurisdizionali debbano contribuire ad inverare nella prassi amministrativa i principi
dell'ordinamento comunitario ai quali esso si ispira e che costituiscono principi dell'ordinamento nazionale,
secondo l'interpretazione autentica fornita dall'art. 1 della legge n. 241/1990, come attualmente modificato
dall'art. 1 della legge n. 15 dell'11 febbraio 2005 .
A questo riguardo, occorre ricordare come, nell'ordinamento nazionale, la normativa in tema di evidenza
pubblica, nata al fine di favorire l'economicità dell'azione amministrativa ed evitare sprechi e danni all'erario
pubblico, ha finito con il divenire modus agendi tipico della pubblica amministrazione, in quanto modalità
procedimentale idonea a garantire il perseguimento non solo dei fini di economicità, efficacia ed efficienza
dell'azione amministrativa, ma altresì di quelli di legalità, trasparenza e responsabilità. Ora, seppure è vero
che il fine precipuo della normativa di evidenza pubblica di derivazione comunitaria sia, invece, quello di
favorire la concorrenza, è anche vero che il perseguimento di tale fine può coesistere con altri, soprattutto
se ad esso collegati o addirittura funzionali al suo raggiungimento. In particolare, si vuole evidenziare come
la concorrenza nel settore degli appalti pubblici venga favorita dalla legalità dell'azione amministrativa, così
come il perseguimento di questa (finalità di cui è garante la Corte dei conti) favorisce, al contempo, il miglior
funzionamento del mercato concorrenziale e, di conserva, l'economicità dell'azione amministrativa [...].
A questo riguardo, in vero, secondo gli organi comunitari e secondo la giurisprudenza nazionale, anche i
contratti sotto soglia comunitaria devono rispettare i principi del Trattato a tutela della concorrenza e,
segnatamente, i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento (Corte di giustizia Ce, 3
dicembre 2001, C-59/2000, ord., in Foro it., 2002, IV, 67; circolare del Dipartimento per le politiche
comunitarie 29 aprile 2004, in G.U. 12 luglio 2004); e ciò non può non valere anche per i servizi di natura
intellettuale. Inoltre, anche a livello costituzionale l'art. 97 Cost. pretende che siano assicurati il buon
andamento - sub specie di andamento pubblico dell'economia - e l'imparzialità dell'Amministrazione, che ne
costituiscono il tratto caratteristico della personalità giuridica pubblica (sez. giurisdiz. Lombardia, n. 447 del
14 luglio 2006).
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Quanto all'attività posta in essere dalle Soa, essa viene attratta nell'ambito giurisdizionale della Corte dei
conti.
Sostanzialmente, ogniqualvolta venga arrecato un danno all'erario a seguito del comportamento doloso
ovvero gravemente colposo riconducibile alla condotta della società di attestazione, la stessa potrà essere
chiamata a risponderne innanzi al giudice contabile.
La natura privatistica della Soa non è assolutamente in contrasto con l'attuale schema procedimentale in cui
opera la pubblica amministrazione, tenuto conto che le stesse esercitano una vera e propria attività
certificativa la cui valenza deve essere ritenuta di rilevanza pubblicistica e tenuto conto che, come
evidenziato da autorevoli interventi giurisprudenziali, è del tutto irrilevante la natura pubblica o privata del
soggetto ai fini della qualificazione pubblica dell'attività esercitata.
Si pensi, a mero titolo esemplificativo, al danno da illecita prescrizione di farmaci effettuata dal medico
convenzionato che, secondo giurisprudenza consolidata, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti
anche in virtù della speciale attività certificativa posta in essere dai medici che restano, comunque del tutto
estranei all'organigramma della pubblica amministrazione.
D'altronde l'inadempimento delle Soa, causativo di danno erariale, potrà essere facilmente valutato dalla
procura contabile, in considerazione della estrema tipizzazione e procedimentalizzazione dei compiti e delle
attività a esse affidate, e in considerazione della stretta attività di controllo demandata all'autorità per la
vigilanza, con la quale dovranno essere attivate le doverose attività di collaborazione.
Le norme interessate/1
Dlgs n. 113/2007
art. 2, c. 1, lett. cc), punto c)
omissis
cc) all'articolo 122, comma 8, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) omissis;
b) omissis;
c) alla fine è aggiunto in fine il seguente periodo: Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli
uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali
della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da
realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma.;
omissis
Le norme interessate/2
Dlgs n. 113/2007
art. 3, c. 1, lett. f), n. 1
omissis
f) all'articolo 40 sono apportate le seguenti modificazioni:
1) al comma 3, dopo il terzo periodo sono inseriti i seguenti: Le SOA nell'esercizio dell'attività di
attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli
effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse
rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le
SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente.;
omissis
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CRITERI. I CONFINI - PARAMETRI ESTESI PER CALCOLARE LA SOGLIA
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50
a cura di Alberto Barbiero
La realizzazione di opere di urbanizzazione primaria da parte del privato, a scomputo degli oneri dovuti e per
valori inferiori alla soglia comunitaria, è riferita all'intervento edilizio assentito, anche quando le opere siano
funzionalmente connesse allo stesso intervento.
Il Dlgs 113/2007 ha integrato il comma 8 dell'articolo 122 del Dlgs 163/2006 riportando nella disposizione
una serie di elementi di chiarimento, che erano stati peraltro evidenziati dal Consiglio di Stato nel parere
1750/2007 sullo schema del secondo decreto correttivo del Codice appalti. In questa norma (riferita a un
ambito operativo sottosoglia) si dispone infatti che alle opere di urbanizzazione primaria non si applicano le
disposizioni di cui all'articolo 32 comma 1, lettera g) del Dlgs 163/2006, potendo in tale caso essere
realizzate direttamente, sempre a scomputo dei contributi dovuti, dai titolari del permesso di costruire.
Le principali innovazioni sono costituite dall'ampliamento del quadro applicativo, riferito:
a) all'intervento edilizio come prefigurazione articolata e non più, come nella formulazione originaria, come
singola azione costruttiva;
b) a casi in cui le opere di urbanizzazione primaria da realizzare siano funzionalmente connesse
all'intervento edilizio.
Il dato normativo derivante dalle modifiche di coordinamento definite dal Dlgs 113/2007 conserva tuttavia
tre profili di notevole interesse. Prima di tutto, la disposizione rende facoltativa per valori inferiori alla soglia
comunitaria il ricorso allo scomputo solo per le opere di urbanizzazione primaria.
La previsione, inoltre, mantiene il riferimento all'intervento edilizio assentito, lasciando presupporre l'utilizzo
dello strumento per soluzioni con varia strutturazione, ampiamente riconducibili al quadro di definizione degli
interventi edilizi stabilito dall'articolo 3 del Dpr 380/2001 (potendosi comprendere in questi anche gli
interventi di ristrutturazione urbanistica). Assume rilevanza, infine, la conservazione della linea di esecuzione
diretta da parte del soggetto che deve corrispondere gli oneri di urbanizzazione, in considerazione della
permanenza dell'esplicito rinvio all'articolo 16, comma 2 del Testo unico dell'edilizia, secondo un modulo
derogatorio ai percorsi ad evidenza pubblica.
OPERE A SCOMPUTO. SOLO I LAVORI MODESTI PER URBANIZZAZIONE PRIMARIA
POSSONO ESSERE REALIZZATI DAL TITOLARE DEL PERMESSO. PIÙ TRASPARENZA
SULL'ESECUTORE. PER GLI INTERVENTI DI VALORE MAGGIORE L'AFFIDAMENTO
RICHIEDE SEMPRE LA GARA
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50
a cura di Alberto Barbiero
Le amministrazioni locali possono consentire ai privati la realizzazione di lavori a scomputo degli oneri di
urbanizzazione dovuti, ma l'affidamento deve sottostare alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.
Il Dlgs 113/2007 ha integrato l'articolo 32, comma 1, lettera g) e l'articolo 122 comma 8, del Dlgs 163/2006
rimodulando le regole per l'individuazione dei soggetti esecutori delle opere, rafforzando il piano applicativo
in termini di maggiore aderenza ai principi comunitari e di particolare attenzione per le decisioni degli enti
locali inerenti la procedura speciale.
Nel Codice dei contratti pubblici l'affidamento dei lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione è regolato
per valori superiori alla soglia comunitaria (pari o superiori a 5.278.000 euro) dall'articolo 32, comma 1,
lettera g), che prevedono, per l'individuazione del soggetto esecutore, due percorsi:
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a) una procedura di gara secondo il quadro prefigura to dalla parte II del Dlgs 163/2006 indetta ed effettuata
dal privato titolare del permesso di costruire (che in tal caso viene assimilato a un'amministrazione
aggiudicatrice);
b) una procedura, prevista dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire, nella quale il privato
titolare del permesso assume il ruolo di promotore, realizza la progettazione preliminare e la mette a
disposizione dell'amministrazione stessa, affinché questa possa effettuare la gara per l'aggiudicazione dei
lavori (secondo una modulazione esplicita introdotta dal Dlgs 113/2007).
In questa seconda ipotesi, che codifica una soluzione di partnership pubblico-privato molto ampia (in quanto
comprensiva delle fasi di selezione dell'esecutore), al titolare del permesso di costruire può essere data la
possibilità (precisata nel bando) di esercitare diritto di prelazione nei confronti dell'aggiudicatario, versando
a quest'ultimo una sorta di indennizzo pari al 3% dell'appalto aggiudicato.
A garanzia del possibile intervento diretto del promotore, il Dlgs 113/2007 ha previsto che lo stesso debba
avere i requisiti di qualificazione previsti in relazione alla tipologia e all'importo delle opere di urbanizzazione
(desumibili dalla classificazione riferita all'articolo 40 del Codice e alle specificazioni riportate nel Dpr
34/2000).
In questo quadro, dunque, l'amministrazione locale può scegliere tra una soluzione che pone in capo al
titolare del permesso di costruire l'intera gestione del procedimento di affidamento (aderente
all'orientame nto comunitario, a suo tempo espresso dalla Corte di giustizia, VI sezione, con la sentenza 12
luglio 2001 in causa c 399/98, richiamato dalla circolare del ministero delle Infrastrutture 462 del 18
dicembre 2001) e una che consente un confronto più articolato, per certi versi assimilabile al project
financing.
I due percorsi possono essere utilizzati per permettere la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e
secondaria, secondo la classificazione dettata dall'articolo 4 della legge 847/64 (peraltro integrata da
disposizioni successive e da interpretazioni ufficiali che hanno permesso l'individuazione di particolari
tipologie di opere nell'ambito delle macro-categorie).
L'articolo 122, comma 8 del Codice appalti invece stabilisce che le procedure previste dall'articolo 32,
comma 1, lettera g) non si applicano all'affidamento dei lavori a scomputo degli oneri per valori inferiori alla
soglia comunitaria, con riferimento, tuttavia, alle sole opere di urbanizzazione primaria. Se, dunque, queste
potranno essere realizzate direttamente dal titolare del permesso di costruire, per le opere di urbanizzazione
secondaria l'amministrazione dovrà seguire le procedure ad evidenza pubblica per individuare il soggetto
esecutore.
PROCEDURE. IL NUOVO ADEMPIMENTO - SCELTA DA COMUNICARE ALLA CORTE DEI
CONTI
Quotidiano, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 248, p. 50
a cura di Alberto Barbiero
La realizzazione dei lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione, per valori inferiori alla soglia
comunitaria, deve essere comunicata alla procura regionale della Corte dei conti. L'adempimento,
completamente nuovo per le amministrazioni locali che si avvalgono di questa facoltà, è stato introdotto
nell'articolo 122 comma 8 del Dlgs 163/2006 dall'articolo 2, comma 1, lette ra cc) del Dlgs 113/2007. La
norma è finalizzata a responsabilizzare i Comuni sulla precisa determinazione del valore delle opere
eseguibili dai privati, titolari di permesso di costruire, in sostituzione della corresponsione degli oneri di
urbanizzazione, anche nella prospettiva di dimostrare l'effettivo vantaggio per l'ente.
La procedura dettata dalla nuova disposizione stabilisce infatti che prima dell'avvio dell'esecuzione delle
opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate debbano trasmettere alle competenti Procure
regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi
da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, regolati dallo stesso comma 8 dell'articolo 122 del
Codice dei contratti pubblici. La competenza è degli uffici deputati alla sovrintendenza della realizzazione dei
lavori, che deve comporre e trasmettere tutti gli atti amministrativi e i documenti illustrativi della scelta
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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effettuata in ordine alla realizzazione dei lavori a carico del privato, prima che questa abbia inizio. Il
materiale relativo alla scelta dell'esecuzione di opere a scomputo deve riportare gli atti fondamentali della
specifica interazione, quali: a) il permesso di costruire inerente l'intervento edilizio in realizzazione da parte
del privato, con tutti gli allegati per esso previsti; b) la convenzione (atto di impegno) relativa allo scomputo,
formalizzata in base all'articolo 16 comma 2 del Dpr 380/2001 (ed eventualmente recettiva degli elementichiave prefigurati dalla legislazione regionale); c) il provvedimento approvativo della scelta di scomputo
mediante esecuzione dei lavori (nel quale è necessario che siano precisate le componenti economiche).
La decorrenza della norma ai fini della soddisfazione dell'obbligo di comunicazione è riferibile alla data di
entrata in vigore del Dlgs 113/2007 (1° agosto 2007), fatte salve le precisazioni operative che la Corte dei
conti elaborerà rispetto al particolare procedimento.
ESECUZIONE DIRETTA PIÙ AMPIA PER LE OPERE A SCOMPUTO. MA SERVE IL
CERTIFICATO SOA
Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 13 agosto 2007, n. 32, p. 13
a cura di Jacopo Recla
L'esenzione dall'obbligo di gara riguarda anche gli interventi funzionalmente connessi
all'intervento edilizio. Le modifiche hanno infatti cancellato il riferimento al «singolo» edificio.
Con il Dlgs 113/2007 (cosiddetto secondo decreto correttivo) il legislatore è intervenuto per modificare e
chiarire alcune disposizioni del Codice dei contratti (articoli 32 e 122 Dlgs 163/2006) relative, tra l'altro, alla
disciplina dell'affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo degli oneri di
urbanizzazione.
In particolare, le principali novità introdotte dal decreto consistono, soprattutto, nell'aver ampliato la
definizione delle opere di urbanizzazione primaria per le quali è ammessa l'esecuzione diretta da parte del
titolare del permesso comprendendo anche le opere «funzionalmente connesse all'intervento edilizio» (e non
solo a quelle «correlate al singolo intervento edilizio», come previsto in precedenza dal Codice dei contratti).
Come è evidente, questa modifica ha un impatto molto rilevante per i costruttori, i quali hanno sempre
ritenuto ingiustificatamente svantaggiosa la normativa che impone di scegliere mediante gara il soggetto che
deve costruire delle opere (di urbanizzazione) che essi stessi possono e hanno interesse a realizzare
direttamente insieme all'intervento edilizio «privato» cui tali opere si riferiscono.
Inoltre, il decreto correttivo ha stabilito che spetta all'amministrazione e non al privato la titolarità di bandire
ed effettuare la gara per l'affidamento delle opere di urbanizzazione progettate dal privato in veste di
promotore, il quale deve comunque avere i requisiti di qualificazione.
IL CODICE DEI CONTRATTI E LA NORMATIVA PREVIGENTE
Il decreto legislativo 113/2007 pubblicato sulla G.U. del 31 luglio 2007, interviene dunque in primo luogo
sulla disciplina delle modalità di individuazione del soggetto cui affidare la realizzazione delle opere di
urbanizzazione, vale a dire una materia che già prima del Codice dei contratti è stata più volte oggetto di
interventi legislativi volti principalmente ad adeguare la normativa italiana ai principi comunitari.
E infatti, la normativa edilizia italiana che consentiva l'affidamento diretto senza previo svolgimento di
procedure concorsuali di tutte le opere di urbanizzazione (e quindi di natura pubblica) da parte del titolare
del permesso di costruire era stata dichiarata incompatibile con le direttive comunitarie già con la sentenza
della Corte di giustizia 12 luglio 2001, C-399/98.
Anche il successivo intervento del legislatore (legge 166/2002) secondo cui le opere di urbanizzazione di
importo superiore alla soglia comunitaria devono essere affidate nel rispetto delle procedure di gara è stato
oggetto di una procedura di infrazione comunitaria in quanto consentiva l'affidamento diretto della
realizzazione di opere di valore «sottosoglia».
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A fronte di tale ulteriore procedura di infrazione, il Codice dei contratti ha optato per una soluzione definita
di «compromesso» tra i principi comunitari e le esigenze degli imprenditori edili, stabilendo che rimane
ammessa la realizzazione diretta delle sole opere di urbanizzazione primaria (ad esempio, le strade
residenziali, le fognature; la rete idrica, di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, la pubblica
illuminazione) di valore inferiore alla soglia comunitaria stabilita dall'articolo 28 del Codice dei contatti solo a
condizione che le stesse siano «correlate al singolo intervento edilizio assentito» (articolo 122, comma 8 del
Codice dei contratti).
IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO
Le modifiche apportate dal decreto correttivo discendono in particolare dalle considerazioni esposte dal
Consiglio di Stato (parere n. 1750 del 6 giugno 2007) il quale, in sede di esame dello schema di decreto
legislativo, ha prospettato l'opportunità di chiarire la definizione delle opere «correlate al singolo intervento
edilizio assentito».
E infatti, a detta del Consiglio di Stato un'interpretazione letterale di tale locuzione finiva per rendere la
norma di scarsa applicazione pratica in quanto è difficile ipotizzare che vi siano opere di urbanizzazione
primaria direttamente correlate solo a un «singolo» edificio.
Pertanto il Consiglio di Stato ha ritenuto che la stessa disposizione possa essere riferita anche alle opere
sotto soglia che riguardano un intervento edilizio maggiore rispetto a quello riferibile al «singolo» edificio
oggetto di singolo permesso di costruire, in particolare quando tale intervento si configura come intervento
«complesso ma unitario».
Di conseguenza, è stata prospettata l'opportunità di un intervento correttivo dell'articolo 122, comma 8 del
Codice dei contratti mediante la cancellazione del riferimento al «singolo» edificio, ovvero mediante una
modifica che chiarisca il contenuto di tale previsione con un espresso richiamo alle opere di urbanizzazione
dei piani attuativi (e dunque estendendo la deroga agli interventi edilizi «anche attuativi di un lotto
funzionale di piani urbanistici esecutivi»).
IL DECRETO CORRETTIVO
Ebbene, accogliendo sostanzialmente le considerazioni del Consiglio di Stato, il decreto correttivo ha appunto
eliminato il riferimento al «singolo» intervento edilizio e ha stabilito che l'esenzione dall'obbligo di gara si
estende anche delle opere di urbanizzazione «funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio».
In altri termini, dunque, il legislatore ha ampliato l'ambito di applicazione della deroga prevista dall'articolo
122, comma 8 del Codice dei contratti, con una modifica che consente di sottrarre alle procedure concorsuali
anche le opere di urbanizzazione primaria previste dai piani di lottizzazione.
Al fine di valutare l'impatto e la compatibilità con i principi comunitari di tale disposizione occorre ricordare
che secondo la dottrina la deroga alla necessità di gara per l'affidamento delle opere di urbanizzazione
primaria discende da due principi comunitari.
In primo luogo, si è fatto riferimento alla «rilevanza» delle opere, vale a dire al principio secondo cui «le
norme del trattato Ce si applicano soltanto alle aggiudicazioni di appalti che hanno sufficiente rilevanza per il
funzionamento del mercato interno (...) in singoli casi a causa di particolari circostanze un'impresa con sede
in un altro Stato membro potrebbe non avere interesse all'aggiudicazione dell'appalto» (comunicazione della
Commissione europea del 23 giugno 2006).
Sotto un ulteriore profilo, a sostegno della deroga alle procedure di gara è stato richiamato l'articolo 31, n.
1), lettera g) della direttiva 2004/18 secondo cui è ammessa la procedura negoziata senza pubblicazione di
bando di gara qualora «per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi,
l'appalto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato».
In altri termini, l'eccezione al principio dell'affidamento delle opere di urbanizzazione mediante gara discende
principalmente dalla stretta attinenza tra l'intervento edilizio «privato» e le suddette opere di urbanizzazione
le quali, proprio per tale collegamento inscindibile, non sono «rilevanti» a fini comunitari e dunque possono
essere realizzate direttamente dal soggetto che costruisce l'intervento edilizio «privato».
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Alla luce di tale ricostruzione normativa, appare dunque evidente che l'ampliamento dell'ambito di deroga al
principio di gara potrebbe aggravare i dubbi di compatibilità comunitaria dell'articolo 122, comma 8 già
segnalati in precedenza dalla pro cedura di infrazione e dalla dottrina.
E infatti, considerato anche il tenore letterale piuttosto generale della locuzione secondo cui le opere devono
essere «funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio», risultano di per sé ammissibili
interpretazioni estensive di tale concetto, le quali porterebbero a sottrarre al mercato comunitario delle
porzioni sempre maggiori di opere di urbanizzazione.
Sempre con riferimento all'articolo 122 del Codice dei contratti, si segnala inoltre che il decreto correttivo ha
altresì aggiunto la previsione secondo cui la documentazione relativa agli interventi da realizzare a scomputo
degli oneri di urbanizzazione deve essere trasmessa alle competenti procure regionali della Corte dei conti.
IL TITOLARE DEL BANDO E L'EFFETTUAZIONE DELLA GARA
Sotto un ulteriore profilo, il decreto correttivo è intervenuto anche a modificare le disposizioni (articolo 32
del Codice dei contratti) relative al bando e all'effettuazione della gara da svolgersi nell'ipotesi in cui il
titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all'amministrazione la
progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione (con valore superiore alla soglia comunitaria).
Tale norma era stata infatti criticata dalla dottrina in quanto il «promotore» veniva ad avere la duplice
funzione di soggetto che bandisce la gara e di concorrente alla stessa gara.
Anche in questo caso in sostanziale accoglimento delle considerazioni del suddetto parere del Consiglio di
Stato, il decreto correttivo ha disposto che la gara per la realizzazione delle opere progettate dal promotore
deve essere invece «bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire» (e non
dal promotore stesso).
In aggiunta è stato altresì chiarito che spetta al titolare del permesso di costruire che assume la veste di
promotore il compito di presentare la progettazione preliminare delle opere da mettere a gara (sul punto il
Codice dei contratti non conteneva alcuna disposizione espressa) (vedi box) .
CONCLUSIONI
Le modifiche del decreto correttivo che hanno ampliato la deroga all'obbligo di gara consentendo
l'affidamento diretto anche delle opere di urbanizzazione «funzionalmente connesse» all'intervento edilizio
risulta di particolare importanza per gli imprenditori edili, in particolare a fronte invece del rigore dimostrato
in questa materia dalla Corte costituzionale, la quale ha ripetutamente dichiarato l'illegittimità costituzionale
di normative regionali o provinciali volte a sottrarre all'obbligo di procedura concorsuale determinate opere
di urbanizzazione o necessarie per lo svolgimento di servizio pubblico (in particolare, con la recente sentenza
269/2007 relativa alla normativa provinciale di Trento e con la sentenza 129/2006 relativa alla Lr Lombardia
12/2005).
Tuttavia, proprio tale ampliamento della deroga ai principi di gara potrebbe comportare dubbi di
compatibilità comunitaria soprattutto ove interpretata in modo eccessivamente estensivo in quanto in tale
caso verrebbero ad acuirsi i dubbi già segnalati in relazione alla precedente previsione del Codice dei
contratti che sottraeva alcune opere di urbanizzazione al mercato comunitario.
MA IL PROMOTORE DEVE POSSEDERE I REQUISITI SOA
Il decreto correttivo ha inoltre aggiunto nell'articolo 32 del Codice dei contratti l'espressa previsione
secondo cui il promotore deve «avere i requisiti di qualificazione in relazione alla tipologia e
all'importo delle opere di urbanizzazione» (vale a dire le qualificazioni Soa) stabiliti in generale
dall'articolo 40 del Codice dei contratti pubblici per i soggetti che eseguono a qualsiasi titolo dei lavori
pubblici.
Selezione tratta dalla banca dati Repertorio di Urbanistica ed Edilizia
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