Lezione 4 ottobre 2013

LEZIONE 4 OTTOBRE 2013
Cenni sull’ordinamento giuridico e sul diritto positivo.
Lo Stato
lo Stato è un associazione di individui che, volontariamente o per decisione di altri
Stati, si costituisce su di un dato territorio, con una serie di regole comuni, per la
realizzazione della vita della collettività che fa capo e dipende da esso.
Il concetto di Stato può essere scomposto nelle due nozioni, complementari, di
• Stato apparato e
• Stato comunità
Lo Stato apparato può essere pensato come la struttura che detiene il monopolio
della forza.
Lo Stato comunità come il popolo stanziato su un dato territorio.
Lo Stato apparato è così strutturato:
•
•
•
potere legislativo
potere esecutivo
potere giudiziario
A ciascuno di questi poteri corrisponde una struttura che consenta allo stesso di poter
essere effettivo ma anche di mantenere la propria autonomia rispetto agli poteri.
Così il potere legislativo, cioè il potere di “fare leggi” (semplificando) è affidata in
generale al Parlamento che ha due componenti, la Camera dei Deputati e il Senato
della Repubblica.
Il potere esecutivo è affidato al Governo, che è composto dal Presidente del Consiglio
(il Premier) e dal Consiglio dei Ministri.
Il potere giudiziario è affidato ai magistrati, nella complessa macchina della giustizia
civile, penale e amministrativa che è lo strumento per rendere effettivi i diritti dei
cittadini.
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Vi è poi il Presidente della Repubblica che è soggetto super partes, garante della
Costituzione e dell’equilibrio tra i poteri dello Stato.
La Costituzione
E’ la legge fondamentale di uno Stato, è la raccolta dei principi che definiscono la
natura istituzionale e i valori su cui si fonda una collettività.
In Italia abbiamo una Costituzione
• scritta
• votata dall’assemblea costituente
• tendenzialmente rigida
• lunga
La Costituzione italiana, così come votata dall’Assemblea Costituente è entrata in
vigore il 1° gennaio 1948, è composta da 139 articoli e da XXVIII disposizioni
transitorie e finali. Non è modificabile ad opera del legislatore ordinario (cioè dalla
maggioranza politica che ha vinto le elezioni in un dato momento storico), ma solo da
una maggioranza qualificata, in cui trovino ingresso anche forze politiche di
opposizione (non il 50% +1 ma almeno i 2/3 del Parlamento).
Il procedimento di modifica della Costituzione, disciplinato dall’art. 138 della
Costituzione è lungo e complesso e non può comunque portare alla modifica di quegli
articoli che costituiscono il nucleo essenziale del nostro ordinamento, come ad es. il
principio di eguaglianza. Più precisamente si possono modificare i diritti di libertà e i
diritti civili e politici solo nel senso di ampliarne le tutele, di renderli ancora più
garantisti nei confronti dei cittadini.
Tutte le leggi e i provvedimenti di natura legislativa o regolamentare non possono
violare la Costituzione.
Le regole comuni che lo Stato decide di darsi, unitamente alle istituzioni che
disciplinano lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti interindividuali della
collettività costituisce l’ordinamento giuridico.
Il diritto dello Stato
L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto.
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Il diritto può essere definito come l’insieme delle norme che regolano una collettività
ma anche i suoi apparati. Si dice che il diritto si definisce nelle due branche del diritto
pubblico e del diritto privato.
Il diritto pubblico a sua volta si divide in diritto pubblico interno e diritto pubblico
internazionale.
Fanno parte del diritto pubblico interno:
• il diritto costituzionale (il complesso delle norme giuridiche che regolano la
forma e l’ordinamento dello Stato);
• il diritto amministrativo (il complesso delle norme giuridiche che regolano
l’attività dello stato e degli altri organi pubblici per il conseguimento dei loro
fini);
• il diritto penale (il complesso delle norme giuridiche che regolano la materia
dei reati e delle pene);
• il diritto processuale (è il complesso delle norme giuridiche che disciplinano
l’amministrazione della giustizia in campo penale, civile ed amministrativo);
• il diritto ecclesiastico ( il complesso delle norme giuridiche emanate dallo
Stato in materia ecclesiastica che regolano i rapporti tra lo Stato e le comunità
religiose);
• il diritto finanziario (il complesso delle norme che regolano i rapporti tra i
cittadini ed il fisco in relazione alla imposizione ed alla imposizione ed alla
esazione dei tributi e che disciplinano la gestione e l’erogazione dei mezzi
economici necessari all’attività finanziaria dello Stato);
• il diritto del lavoro (il complesso delle norme che regolano i rapporti di
lavoro);
• il diritto marittimo (il complesso delle norme che regolano i rapporti derivanti
dalla navigazione).
Sono componenti del diritto pubblico internazionale:
• il diritto internazionale pubblico (che regola i rapporti degli stati appartenenti
alla comunità internazionale)
• e il diritto comunitario europeo (che regola i rapporti fra gli Stati membri della
comunità europea).
Il diritto privato annovera tra le sue branche
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• il diritto civile (il complesso delle norme che regolano i rapporti tra privati
cittadini e in certi casi tra i cittadini e lo Stato che agisce come un privato);
• il diritto commerciale (il complesso delle norme che regolano l’attività degli
imprenditori commerciali e non commerciali);
• il diritto internazionale privato (il complesso di norme applicabili a quei
rapporti giuridici che presentano elementi di estraneità rispetto al diritto
nazionale, ad es. perché è coinvolto un soggetto che non è cittadino italiano).
Le norme giuridiche
Il diritto, semplificando, è composto da norme giuridiche.
La norma giuridica è un comando, positivo o negativo, generale ed astratto esercitato
dall’autorità statale e rivolto a tutti i consociati con il quale si impone ad essi una
determinata condotta, sotto la minaccia di una specifica sanzione volta ad assicurare
che il fine contenuto nella norma sia effettivamente raggiunto.
Analizziamo ora le caratteristiche delle norme giuridiche.
La generalità.
La generalità implica che le norme giuridiche siano applicabili a tutti coloro che si
trovino nella situazione disciplinata dalla norma.
L’astrattezza.
La norma non disciplina particolari situazioni concrete ma prevede, in astratto, la
disciplina di situazioni che potranno verificarsi.
La novità
La norma porta innovazioni nell’ordinamento disciplinando situazioni prima non
considerate o modificando una precedente disciplina.
L’esteriorità
La norma disciplina l’azione esterna del soggetto, non rilevando gli stati psichici
finché non si concretizzano nell’azione compiuta.
L’intersubiettività
La norma crea una interdipendenza tra situazioni soggettive di vantaggio (diritti) e
situazioni soggettive di svantaggio (doveri).
L’imperatività
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La norma contiene un precetto (un comando) la cui attuazione è garantita da un
meccanismo sanzionatorio.
L’obbligo del rispetto del principio di uguaglianza
Da cui discende che le norme giuridiche devono disciplinare situazioni omogenee in
modo eguale ed eliminare, se presenti, le differenze di fatto, economiche e sociali,
che discriminano le condizioni di vita dei singoli.
Di seguito alcune delle possibili classificazioni delle norme giuridiche
Le norme giuridiche, a seconda del loro precetto (del loro contenuto) possono essere:
• proibitive,possono cioè contenere un divieto
• possono essere precettive, possono contenere un comando.
• e infine possono essere permissive, perché concedono una facoltà (una
possibilità).
In base alla derogabilità,
cioè alla possibilità per i singoli di non osservare il precetto normativo, si possono
distinguere in norme
• dispositive, che pur regolando un rapporto, possono essere modificate a
discrezione delle parti;
• suppletive, che regolano un rapporto in mancanza di espressa disposizione
delle parti;
• cogenti: non possono essere derogate neppure in presenza di accordo delle
parti.
Le fonti del diritto.
L’ordinamento giuridico è una struttura complessa e va modificandosi ad opera di
strumenti tecnici predisposti o riconosciuti dal sistema giuridico come capaci di
produrre diritto.
La fonte del diritto sta ad indicare qualunque atto o fatto suscettibile di concorrere
alla formazione dell’ordinamento giuridico.
In altre parole le fonti del diritto sono l’insieme delle prescrizioni generali ed astratte
che identificano ed enunciano gli interessi vigenti in un gruppo sociale oppure
regolano i meccanismi e le procedure per la loro tutela e il loro concreto
soddisfacimento.
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Distingueremo a questo proposito:
le fonti di cognizione del diritto,
cioè quegli atti idonei a farci conoscere il diritto, come la gazzetta ufficiale, su cui
vengono pubblicate tutte le leggi.
E le fonti di produzione del diritto tra cui si annovera,a titolo esemplificativo l’art. 70
della costituzione che disciplina il procedimento di formazione delle leggi.
Si distinguerà poi tra
• fonti fatto e
• fonti atto
Le fonti atto sono manifestazioni di volontà esternata in forma scritta e
riconducibili geneticamente ad organi appositamente a ciò deputati in base alla
Costituzione oppure in base ad altre norme di rango inferiore alla carta
costituzionale.
Le fonti fatto sono individuabili nelle consuetudini, in comportamenti reiterati nel
tempo (quindi fatti, azioni, e non atti scritti) con la convinzione, da parte di chi li
pèone in essere della loro obbligatorietà, e atti di produzione giuridica esterni al
nostro ordinamenti ma cui si fanno comunque discendere conseguenze rilevanti
per l’ordinamento giuridico.
Vi è poi la distinzione tra
• fonti dirette, che sono quelle esplicitamente previste all’interno
dell’ordinamento giuridico,
• e fonti indirette, che sono quelle contenute in ordinamenti esterni che
necessitano, per la loro operatività all’interno del nostro ordinamento, di
appositi atti di ricezione.
E’ evidente da queste prime distinzioni che il nostro ordinamento è composto da fonti
diverse; si pone allora il problema di individuare i criteri che ci consentono di
individuare le fonti più importanti e quelle meno importanti, secondo una
disposizione piramidale che vede al vertice la nostra carta costituzionale, la fonte più
importante e che condiziona tutte le altre.
Tra i criteri di risoluzione delle antinomie normative i principali sono:
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• il criterio gerarchico
• il criterio cronologico
In base al criterio gerarchico prevarrà sempre la fonte che è collocata sul gradino più
alto della piramide.
Se però l’antinomia (il contrasto) persiste tra fonti di pari grado, che si trovano cioè
sullo stesso gradino della piramide, si farà riferimento al criterio cronologico in base
al quale prevarrà la fonte più nuova. La fonte più vecchia che disciplina quella stessa
materia dovrà considerarsi tacitamente abrogata.
L’abrogazione delle leggi è quel fenomeno che consente alle leggi (in generale alle
normative) più nuove di disciplinare una materia in maniera differente da una legge
più vecchia e al contempo eliminare quella legge più vecchia.
Possiamo avere
• abrogazione espressa
• o abrogazione tacita
Quando si ha abrogazione espressa nella legge più nuova si legge espressamente che
la normativa precedente è eliminata.
Quando si ha abrogazione tacita si prende atto che la normativa più recente disciplina
una materia in maniera differente dalla normativa più vecchia che quindi si intende
tacitamente abrogata.
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