1.PRESUPPOSTI FALLIMENTO 1. QUALITA’ DI IMPERNDITORE COMMERICALE art 1 l fall. sono soggetti a disposizioni sul fallimento gli imprenditori ch esercitano attività commerciale -> esclusi agricoli, coloro che esercitano prof. intellettuali e ogni altro debitore INZIATIVA PRIVATA PUBBLICA 1. CREDITORI Sono legittimati a chiedere il fallimento del loro debitore anche se il credito non è scaduto. 1. PM La richiesta da parte del pm può essere presentata solo quando l'insolvenza risulta da un procedimento penale la sopravvenuta insolvenza del debitore determina la decadenza del beneficio del termine e l'immediata esigibilità del credito In questo modo il fallimento risponde un'esigenza esecutiva e anche cautelare quindi può essere richiesto o fallimento a tutela non solo di un credito scaduto, ma anche a tutela di un credito non scaduto o sottoposto a condizione sospensiva 2. DEBITORE Dalla lettura dell'articolo sei della legge fallimentare non si capisce sembra un obbligo solo onere da parte il debitore. Considerando che è una gravante alla la bancarotta è configurabile un vero e proprio obbligo del debitore di chiedere il proprio fallimento - articolo sette prevede l'iniziativa del pm anche quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione del giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile, i idem se abbiamo procedimento monitorio in cui venga emanato un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per importo non trascurabile resta escluso il debitore civile : tradizione storica rimasa poi immutata nel 2006 si lascia distinzione quindi non è esteso al debitore civile il fallimento, ma è prevista oggi una procedura apposita con la legge tre del 2012 che è la composizione della crisi da sovraindebitamento IMPRENDITORE E IMPRESA Quindi nel nostro ordinamento il fallimento si applica soltanto all'imprenditore commerciale 2082 cc È colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine di produzione scambio di beni servizi Assoggettabile a fallimento è l'imprenditore in senso giuridico formale non in senso economico quindi ovviamente in caso di società di capitali abbiamo limitazione resp. in capo alla società. fallita è la società, non i singoli soci. Persona giuridica è l'unico soggetto che risponde tutti i debiti contratti nell'esercizio dell'impresa quindi l'imprenditore in senso economico ( che è l'unico socio in una società unipersonale , nel pluri personale il gruppo di soci)-> è chiamato a rispondere in forza delle garanzie prestate a quei creditori cui non sia stato possibile rifiutare certe garanzie e di una parte i debiti relativi all'attività di impresa. Normalmente l'imprenditore in senso economico è chiamato a rispondere limiti del conferimento in società delle garanzie prestate. L'unico strumento possibile per coinvolgere nel fallimento persone fisiche qui non è riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico è il caso dell'impresa o società collaterali di finanziamento: è il caso in cui una persona fisica è un gruppo di persone e gestisce delle partecipazioni di una pluralità di società di capitali ad esso facente capo IMPRENDITORE, LAV AUTONOMO E PROFESSIONISTA INTELLETTUALE IL LAVORATORE AUTONOMO IN RAGIONE DELLE DIMENSIONI DELL'ATTIVITÀ NON SAREBBE ASSOGGETTABILE MAI A FALLIMENTO. professionista intellettuale si avvale spesso di una struttura organizzativa normalmente di modeste dimensioni , ma che può assumere dimensioni tutt'altro che trascurabili Tuttavia non è mai applicabile la disciplina dell'impresa il professionista intellettuale per due motivi: la prevalenza dell'attività professionale del professionista e minore allarme sociale dato dall'insolvenza dello stesso. ESENZIONE IMPRENDITORE AGRICOLO LA NOZIONE È PREVISTA ALL'ARTICOLO 2135 DEL CODICE E SPESSO È STATO MESSO IN DUBBIO QUESTA ESENZIONE. La nozione di imprenditore agricolo nella formazione vigente fino al 2001 poteva giustificare la sua intenzione perché secondo la giurisprudenza lo stretto collegamento di sfruttamento del fondo che caratterizzava l'attività agricola e la limitazione delle attività agricole solo a quelle di sfruttamento trasformazione alienazione dei prodotti agricoli poteva giustificare l'affermazione che il pericolo di dilatazione dell'insolvenza era avvertibile in misura minore nell impresa agricola Sappiamo però che nel 2001 il 2135 cc È stato totalmente riscritto e superato il criterio della limitazione delle attività connesse a quella di alienazione trasformazione dei prodotti del fondo e si è aggiunto anche l'attività dirette alla fornitura di beni servizi. Quindi diciamo che questa esenzione dell'imprenditore agricolo risulta oggi poco condivisa: ma di recente è stato stabilito in via cassazione che L'esenzione dell'imprenditore agricolo del fallimento viene meno ove non sussista il collegamento della sua attività con la terra e quando le attività connesse assumono un rilievo decisamente prevalente e sproporzionato rispetto a quella di coltivazioni allevamento SIVICUTURA, GRAVANDO su chi invochi esenzione, l onere probatorio. ESENZIONE DAL FALLIMENTO IN RAGIONE DELLE DIMENSIONI DI IMPRESA Con la riforma per l'identificazione del piccolo imprenditore alla fine dell'esenzione dal fallimento sono stati assunti dei criteri dimensionali che si riferiscono a dei parametri specifici applicabili - alle imprese individuali e alle società sia commerciali che artigianali In forza della nuova formulazione l'esenzione dal fallimento prevista quando non venga superato nessuno di questi parametri 1.Attivo patrimoniale superiore a 300.000 € Il parametro si riferisce agli ultimi tre esercizi antecedenti antecedenti il deposito della domanda di fallimento 2.Ricavi lordi superiori a 200.000 € Anche qui il riferimento ai tre esercizi antecedenti all'istanza di fallimento e basta che il parametro sia superato in uno di questi tre esercizi. Normalmente per verificare i ricavi si utilizzano i bilanci e le dichiarazioni dei redditi 3. Esposizione debitoria superiore a 500.000 € Questo parametro è stato inserito per fare in modo che possono essere assoggettati a fallimento anche quelle imprese che magari hanno delle dimensioni ridotte ma sono riuscite a indebitarsi in misura molto rilevante —riferimento ai debiti anche non scaduti —resta ferma causa ostativa al fallimento costituita da debiti scaduti e non pagati risultanti dall'istruttoria prefallimentare di ammontare superiore a 30.000 € Ai fini del vaglio del superamento della soglia in questione si deve tener conto non solo dei debiti già sorti e appostati al passivo del bilancio ma anche quelli ulteriori contestati in tutto in parte è ancora su giudice quindi il tribunale il potere di decidere in via incidentale sulla sussistenza del debito. Con decreto correttivo è stato poi risolto il problema dell'onere della prova delle dimensioni dell’impresa —> viene a chiedere la dichiarazione di fallimento un creditore può trovarsi in difficoltà nel provare le dimensioni dell'impresa quando soprattutto il debitore non si presenta all'udienza prefallimentare o risulta irreperibile Il correttivo statuisce che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che dimostrino il possesso congiunto di questi requisiti e quindi è posto a carico del debitore l'onere della prova dell'ammontare dell'attivo patrimoniale di ricavi e dell'esposizione debitoria in misura non superiore a quella che permette appunto dichiarazione di fallimento PROBLEMA GRUPPI di società e della loro gestione unitaria della crisi tra società appartenenti allo stesso gruppo è rimesso direttamente all'iniziativa degli organi della società fallite , Mentre sul piano normativo la crisi della società è considerata con riferimento alle singole 7. Acquisto e perdita di qualità di imprenditore SE ESERCITARE L'IMPRESA È UNA PERSONA FISICA LA QUALITÀ DI IMPRENDITORE SI ACQUISTA NEL MOMENTO IN CUI INIZIA L'ATTIVITÀ DI IMPRESA meri atti preparatori non sono sufficienti ed è necessario ai fini dell'acquisto della qualità il compimento di atti esterni digestione Dopo la cessazione dell'attività l'imprenditore rimane assoggettabile a fallimento entro un anno Il Dies a quo viene fatto coincidere con quello della cancellazione dal registro delle imprese ma secondo l'articolo 10 della legge fallimentare riconosciuta solo al creditore e al pubblico ministero la facoltà di provare la effettiva cessazione dell’attività —> quindi il debitore che abbia proseguito l'attività dopo la cancellazione può essere dichiarato fallito anche decorso l’annoE non può evitare il fallimento invocando la cessazione dell'effettiva attività se non abbia provveduto a richiedere tempestivamente la cancellazione INSOLVENZA ED ENTITA’ DEGLI INADEMPIMENTI In origine le manifestaziONE oggettiva del dissesto era data da fuga +cessazione dei pagamenti . Si considerava inadempiente il debitore impotente a far fronte ai debiti che lo gravavano. Quindi nella legge fallimentare del 42 il presupposto oggettivo del fallimento è stato indicato nello stato di insolvenza INSOLVENZA E INADEMPIMENTI L'ATTENZIONE È RIMASTA INCENTRATA SULLE MANIFESTAZIONI ESTERIORI DELLO STATO DI INSOLVENZA-> articolo 5 comma due statuisce che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fattori esterni quali dimostrino che il debitore non è più in grado di svolgere regolarmente le proprie obbligazioni Quindi l'insolvenza può manifestarsi anche iN MODO diverso da inadempimenti: ad esempio mediante la vendita di beni strumentali che consenta di pagare i debiti esigibili ma pregiudichi la prosecuzione dell'attività d’impresa Con la riforma è stato previsto che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare di debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è inferiore a 30.000 € nozione di insolvenza Stato di insolvenza così come disegnato dall'articolo cinque comma due è la situazione patrimoniale del debitore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni Per regolari adempimenti si intende far fronte ai debiti con mezzi normali di pagamento in relazione a quella che è l'attività di impresa svolta e rispettando le dovute scadenze In merito alle scadenze si suole distinguere tra difficoltà momentanea e difficoltà temporanea MOMENTANEA——> se ha difficoltà momentanea quando l'imprenditore è in grado di reperire in un ragionevole lasso di tempo quei mezzi normali di pagamento che sono iDONEI a estinguere la passività non più dilazionabili. qui non si HA INSOLVENZA TEMPORANEA —> quando invece la difficoltà non è più solo momentanea ma temporanea cioè il debitore non è in grado di reperire i i mezzi di pagamento per far fronte all'obbligazioni in un ragionevole lasso di tempo in questo caso è insolvente. NON RAGIONEVOLE ES- 1 - 2 ANNI NON PER FORZA INADEMPIENTE SIGNIFICA INSOLVENTE Il debitore è inoltre insolvente se non è in grado di soddisfare i propri creditori con mezzi normali es restituisce al fornitore la merce che non è in grado di pagare , oppure estingue debiti cedendo dei crediti: in questo caso il debitore non è inadempiente ma può essere insolvente ANCHE QUANDO ESTINGUE CON DENARO MEZZI NORMALI DI PAGAMENTO I PROPRI DEBITI PUO’ ESSERE COMUNQUE INSOLVENTE CON riferimento ai mezzi di pagamento in sé ma al modo di procurarseli ES. Il ciò si valuta con riferimento all'attività svolta nell'esempio può essere la liquidazione vendita alienazioni di beni strumentali è fondamentale l'attività di impresa INSOLVENZA, STATO PATRIMONIALE, CONTO ECONOMICO L'INSOLVENZA È L'INCAPACITÀ DI FAR FRONTE REGOLARMENTE ALLE OBBLIGAZIONI QUINDI L'ECCEDENZA DELL'ATTIVO SUL PASSIVO NON NECESSARIAMENTE ESCLUDE INSOLVENZA -> non implica necessariamente uno sbilancio patrimoniale Sappiamo che nello stato patrimoniale il patrimonio netto risultante dal computo di cespiti dell'attivo per esempio i macchinari aziendali che costituiscono delle immobilizzazioni quindi non permettono di avere un'immediata liquidità. Quindi l'eccedenza dell'attivo sul passivo non per forza VICEVERSA ECCEDENZA DEL PASSIVO SULL'ATTIVO NON IMPLICA NECESSARIAMENTE INSOLVENZA FINO A QUANDO L'IMPRENDITORE HA ACCESSO AL CREDITO ACCORDATOGLI O GARANZIE PRESTATE DA TERZI MANIFESTAZIONI INSOLVENZA 1. INADEMPIMENTI Gli inadempimenti possono risultare da protesti di titoli che contengono un'obbligazione come un assegno , da un'iscrizione di ipoteca giudiziale decreto ingiuntivo… Comunque non sempre gli inadempimenti costituiscono manifestazioni dell’insolvenza perché magari risultano infondati. Tuttavia è necessario per escludere che i protesti e simili siano sintomi diretti di inadempienza, che proprio gli stessi siano totalmente infondati. 2. Altri fattori esterni può trattarsi di fatti compatibili con l'estinzione dell'obbligazioni scadute come vendite di liquidazione vendite di beni strumentali Tuttavia gli inadempimenti o altri fatti esteriori non sempre sono sintomi univoci di insolvenza: la prova dell'insolvenza è una prova perlopiù indiziaria quindi vanno valutati tutta una serie di fattori esteriori che rappresentano indizi. —> criterio per la valutazione degli indizi è il loro esser gravi precisi e concordanti 3. RISULTANZE DEI BILANCI Tipicamente si raffrontano le poste dell'attivo rappresentati dalla liquidità e beni di facile realizzo, con le poste del passivo quindi debiti esigibili a breve nel caso dei GRUPPI l'insolvenza di uno o più consistenti parte del gruppo costituisce un indizio sufficiente dell'insolvenza di altre società del gruppo. ENTITÀ DEGLI INADEMPIMENTI Con riforma abbiamo visto che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare di debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 30.000 € APERTURA DEL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE LEGITTIMAZIONE A CHIEDERE IL FALLIMENTO Nella legislazione del 42 vi era anche la possibilità di procedere iniziativa ufficiosa oggi rimossa ma bilanciata dalla segnalazione al pubblico ministero che può provenire dallo stesso tribunale fallimentare anche nei casi di rinuncia al fallimento da parte dei creditori istanti. L'iniziativa ufficiosa è stata rimossa proprio per contrasto con il divieto con il principio di terzi età Tuttavia ricordiamo che l'iniziativa del pm È limitata ai casi previsti: ed è dovuto COMPETENZA E GIURISDIZIONE art 9 competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa —> È una competenza funzionale preveduta non solo per la pronuncia ma anche per il procedimento in sede a carattere esclusivo inderogabile e l'incompetenza può essere rilevata d’ufficio SEDE LEGALE dell'impresa risulta dal registro delle imprese e si presume coincidere con quella effettiva. Tuttavia se c'è divergenza tra sede effettiva e sede legale la competenza va determinata con riferimento la sede effettiva Per sete di impresa si intende ovviamente quella in cui si esercita l'attività amministrativa e questo si giustifica perché il curatore subentra il fallito dell'amministrazione del patrimonio esercitare le sue funzioni nel luogo in cui l'imprenditore ha le scritture contabili e quant’altro Il trasferimento della sede influisce sulla competenza solo se risulta essere effettivo tempestivo - TEMPESTIVO prima della riforma si considerava l'articolo 5 cpc secondo cui la competenza si determina con riguardo la situazione di fatto esistente al momento della domanda Quindi prima della riforma il trasferimento risultava tempestivo se effettuato prima della presentazione del ricorso Tuttavia veniva a crearsi una situazione di incertezza qualora effettuato nell'imminenza del fallimento. Con riforma si è risolto il problema statuendo che il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa della dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza L'articolo cinque del codice di procedura trova invece applicazione per quanto riguarda la giurisdizione infatti il trasferimento della sede all'estero non esclude la giurisdizione italiana sia avvenuto dopo il deposito del ricorso il cui articolo sei e presentazione della richiesta cui articolo sette 3. PROCEDIMENTO E ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE La domanda di fallimento va proposta nelle forme del ricorso -> È prevista l'indicazione nel RIcorso di telefax o PEC Il tribunale deve provvedere in composizione collegiale in esito a un provvedimento camerale ART 15 LEGGE FALLIMENTARE - viene disposta la convocazione del debitore, del creditore e del pubblico ministero che abbiano presentato il ricorso per dichiarazione di fallimento davanti al tribunale in composizione collegiale - Oppure ove vi sarà la delega avanti al giudice delegato all’istruttoria UDIENZA L'udienza è fissata entro 45 giorni dal deposito del ricorso e tra la data di notificazione del ricorso e decreto di fissazione dell'udienza e la data dell'udienza deve trascorrere un termine non inferiore a 15 giorni salvo la facoltà di abbreviare questo termine con un decreto motivato del tribunale ove sussistano ragioni di urgenza ——in tal caso può anche stabilirsi che ricorso decreto vengono portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo o messo ogni formalità Situazioni di urgenza possono essere il compimento di atti di disposizione oppure consolidamento di atti pregiudizievoli ai creditori per l'imminenza del decorso del periodo sospetto legale Nel nuovo sistema per circoscrivere il rischio di compimento di atti di disposizione di aggravamento del dissesto si può ovviare con l'adozione di provvedimenti cautelari conservativi previsti dall'articolo 15 Per quanto riguarda il rischio di consolidamento di atti pregiudizievoli lo stesso non risulta essere eliminato anzi risulta essere aggravato dalla diminuzione del periodo sospetto legale Particolari ragioni di urgenza possono poi sussistere quando risulta essere prossimo alla scadenza del periodo sospetto legale per la revoca di ipoteche o pagamenti atti che possono essere impugnati solo con l'azione revocatoria fallimentare Non è stato eliminato il rischio di preclusione della dichiarazione di fallimento per decorso del termine Il ritmo dell'istruttoria è dettato da la previsione di un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di memorie nonché per il deposito di documenti e relazioni tecniche È una facoltà che può essere esercitata dal debitore per l'esercizio del diritto di difesa ma anche il ricorrente per l onere, a suo carico, di provare la esistenza di presupposti per la dichiarazione di fallimento Il sistema previgente era interamente dominato dal principio inquisitorio quindi di frequente la richiesta al creditore a provvedere gli incombenti per la convocazione del debitore di notifica di ricorso le cretto di fissazione dell'udienza. Aspettava sempre al creditore ricorrente documentare la sussistenza di presupposti per la dichiarazione di fallimento e anche a volte di produrre documenti e prove su cui si fonda la propria istanza di fallimento Con riforma si è inteso invece valorizzare l'iniziativa del ricorrente senza comunque togliere il potere del tribunale di disporre d'ufficio mezzi istruttori Nel decreto di fissazione d'udienza si prevede che il tribunale oltre a disporre il deposito da parte del debitore di una situazione patrimoniale economiche finanziaria aggiornata e bilancio relativo ai tre ultimi esercizi può richiedere eventuali altre informazioni urgenti —> tuttavia l'udienza di audizione delle parti il giudice provvede all'ammissione e all'espletamento dei mezzi istruttori perché essi dalle parti o ammesso d’ ufficio Il ricorrente deve farsi carico di fornire al tribunale il supporto probatorio atto evitare che non venga disposta d'ufficio l'assunzione di prova istanza di fallimento venga affrettatamente licenziata Uno strumento utile per verificare la misura dell'esposizione debitoria è la facoltà riconosciuta alle parti di depositare delle relazioni tecniche o nominare consulenti tecnici MISURE CAUTELARI L'articolo 15 all'ottavo comma poi presenta la possibilità di adottare provvedimenti che anche CAUTELARI o conservativi del patrimonio o dell’impresa Per richiedere provvedimenti cautelari richiesta istanza di parte in cui devono essere esposte ovviamente le motivazioni su cui si fonda la pericolosa e i mezzi istruttori proposti fatta sempre salva la facoltà del giudice di acquisire prove d’ufficio I provvedimenti cautelari possono consistere in limitazione al potere di disposizione del debitore oppure limitazioni dell'esercizio di poteri dei creditori come per esempio divieto di azioni esecutive Nulla è disposto in ordine alla pubblicità di questi provvedimenti e si ritiene debbano essere soggetti alla stessa pubblicità prevista per la sentenza di fallimento I provvedimenti cautelari ovviamente un’ efficacia limitata alla durata del procedimento e possono poi essere confermati e revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento o decreto che rigetta l’istanza Sono impugnabili con reclamo ma non essendo decisivi e definitivi non sono soggetti a ricorso in cassazione LA DECISIONE In esito all'istruttoria prefallimentare viene 1. dichiarato con sentenza il fallimento 2. oppure rigettato con decreto il ricorso per dichiarazione di fallimento Se il tribunale ritiene poi non sussistere i presupposti per dichiarazione di fallimento e mana decreto di rigetto provvedimento non suscettibile di passare in giudicato non ostativo alla proposizione di un nuovo ricorso da parte dello stesso creditore 3. Può concludersi anche con decreto di archiviazione Il decreto di archiviazione che costituisce il metodo più frequente con cui si chiude l'istruttore prefallimentare viene emanato quando il creditore ricorrente avendo ottenuto soddisfacimento parziale o totale del proprio credito oppure essendo si è convinto di non voler insistere ritira ricorso per dichiarazione di fallimento con un atto che prende il nome di istanza di desistenza Se ovviamente il ricorrente ritira il tribunale non può più dichiarare in ufficio il fallimento ma solo per indirizzare una segnalazione al pubblico ministero solo però se risulta di insolvenza e la qualità del debitore di soggetto fallibile 4. L'istruttoria può inoltre chiudersi con un provvedimento che dichiara l'incompetenza perché abbiamo detto essere inderogabile: mentre nel procedimento civile spetta alle parti riassumere il procedimento avanti al giudice dichiarato competente, nel procedimento di fallimento il tribunale dichiarato competente rimane investito del procedimento attraverso la trasmissione degli atti dal tribunale dichiarato incompetente salvo la possibilità del giudice a quem di richiedere regolamento di competenza Se il tribunale ritiene poi non sussistere i presupposti per dichiarazione di fallimento e mana decreto di rigetto provvedimento non suscettibile di passare in giudicato non ostativo alla proposizione di un nuovo ricorso da parte dello stesso creditore SE INVECE ABBIAMO PUNTO 1 SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO SI TRATTA DI UN PROVVEDIMENTO COMPLESSO contenente una statuizione che la pronuncia di fallimento suscettibile di passare in giudicato una serie invece di statuizione di natura ordinatorio quindi ordinanze diretta regolare lo svolgimento della procedura liquidati Iva come appunto la nomina del giudice del curatore fissazione dell'adunanza dei creditori Articolo 16 è importante perché prevede un termine PERENTORIO PER LA PRESENTAZIONE DI DOMANDE DI ACCERTAMENTO DELLO STATO PASSIVO DEI DIRITTI REALI E PERSONALI -prevede poi la disciplina del Dies a quo degli effetti che sono differenziati nei riguardi di terzi Siccome gli effetti del fallimento si producono nei confronti di un numero indeterminato di soggetti la sentenza va - su richiesta del cancelliere notificato ai sensi dell'articolo 137 del codice di procedura al debitore fallito - Comunicata al pubblico ministero al ricorrente e al curatore - Viene poi annotata nel registro delle imprese nel luogo in cui la procedura sia aperta oppure dove il debitore alla sede legale sez. 2 il gravami E la revoca del fallimento ( da fare ) CAP III AMMINISTRAZIONE FALLIMENTARE ESECUZIONE CONCORSUALE E AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO FALLIMENTARE Fallimento viene aperto un procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore per la distribuzione del ricavato ai creditori Il fallimento è un procedimento esecutivo per l'espropriazione e si parla tipicamente di esecuzione concorsuale rispetto a quella individuale Tra esecuzione individuale concorsuale ci sono profonde differenze Esecuzione individuale Esecuzione concorsuale Tdeerminati beni e diritti cioè pignorati Si svolge nelle forme di espropriazione mobiliare espropriazione di crediti espropriazione di beni mobili presso il debitore… Anche quando il creditore agisce esecutivamente su tutti i beni diritti del debitore l'esecuzione individuale non ha carattere unitario e si svolge di regola davanti a più giudici È caratterizzata da unitarietà cioè si attua ad opera degli organi preposti al fallimento nel contesto di una procedura ordinaria su tutti i beni e diritti del debitore dichiarato fallito assoggettati ad esecuzione con il cosiddetto pignoramento generale Non viene mai assoggettato all'esecuzione il patrimonio nella sua interezza infatti vengono comunque sempre esclusi i diritti potestà TV e il debitore rimane libero di esercitare per esempio diritto di opzione per l'azione Gli organi del fallimento invece possono esercitare tutti i diritti del debitore compresi diritti potestà TV e possono eseguire contratti corrispettivi quando appaia conveniente conseguire la controprestazione A ad oggetto il patrimonio del debitore nella sua interezza La custodia dei beni pignorati è affidato un terzo a volte anche allo stesso debitore L'amministrazione in senso dinamico del patrimonio e attribuita direttamente agli organi della procedura AMMINISTRAZIONE FALLIMENTARE L'ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA Allora l'amministrazione fallimentare un'amministrazione liquidativa: non significa che gli organi della procedura possono solo compiere atti conservativi di liquidazione infatti è sufficiente che gli atti che vengono posti in essere siano indirettamente diretti alla liquidazione Troviamo all'articolo 104 l'esercizio provvisorio dell'impresa consistente nel compimento di un'attività che non è una diretta finalità liquidativa e comporta addirittura all'assunzione del rischio di impresa CON sentenza di fallimento L'esercizio provvisorio di impresa dopo di forma può essere disposta anche con sentenza di fallimento quando dall’Interruzione possa derivare un danno grave e non più grave e ireriparabile, Oppure può essere disposta anche successivamente con autorizzazione dal giudice delegato CON PARERE favorevole del comitato dei creditori E successivamente dal giudice delegato con decreto motivato quindi anche a prescindere da ogni valutazione del pregiudizio al patrimonio che possa derivare dalla cessazione dell'attività d’impresa Ovviamente l'esercizio provvisorio deve rispondere ed essere compatibile con l'interesse dei creditori e trovare il consenso da parte del comitato dei creditori organo che manifesta l'interesse degli stessi DURANTE L ESERCIZIO PROVV IL COMITATO DEI CREDITORI È CHIAMATO A PRONUNCIARSI ALMENO OGNI TRE MESI SULL'OPPORTUNITÀ DI CONTINUARE L'ESERCIZIO E PUÒ IL GIUDICE DELEGATO ORDINARNE LA CESSAZIONE Quindi l'esercizio provvisorio è caratterizzato da precarietà ed è normalmente disposto per esempio per ultimare un immobile in corso di costruzione per lavorare materie prime o assemblando i componenti… essenzialmente viene disposta per evitare la disgregazione dell'azienda e conservare l'avviamento della stessa che è comunque un elemento che caratterizza maggior valore in un'ottica di liquidazione della stessa Non può essere disposta invece per conseguire un utile Atti di assunzione di obbligazioni o diritti prelazion ATTI TRASLATIVI DI BENI O DIRITTI ATTI COSTITUTIVI DI DIRITTI DI GODIMENTO PAGAMENTI In questo caso la conseguenza dell’inefficacia è esclusione del credito dal concorso o la collocazione del credito in chirografo Rimangono assoggettati all’esecuzione concorsuale i beni o diritti acquistati dal terzo è assoggettata all’esecizoone concorsuale la proprietà piena del bene del fallito in caso di inefficaci o revoca di atto costitutivo di diritto reale di godimento. Il bene viene alienato coattivamente libero se la revoca riguarda atti costitutivi di diritti personali di godimento : locazione, affitto ne deriva obligo di restituire la somma perCETTA in violazione della PAR CONDICIO e reviviscenza del credito Problemi più complessi si pongono con rif agli effetti dell INEFFICACIA E REVOCA DEGLI ATTI TRASLATIVI DI BENI O DIRITTI. -> l ‘inefficacia e la revoca non incidono sulla validità dell atto traslativo inter partes e NON implicano ritrasferimento al patrimonio del debitore dei beni e diritti acquistati dal terzo, ma solo loro soggezione all ‘azione esecutiva dei creditori del dante causa. in caso di REVOCA DI ATTI COSTITUTIVI DI in caso di revoca di DIRITTI REALI O PERSONALI DI pagamenti si determina la GODIMENTO trovano normalmente reviviscenza del credito. applicazione le regole che valgono per gli atti traslativi di beni o diritti . Il recupero del bene alla garanzia patrimoniale dei creditori, ne consente il realizzo al valore che esso ha al momento della vendita coattiva. -> in caso di impossibilità di restituire il bene, secondo consolidata giuri, il terzo deve corrispondere il VALORE che il bene aveva al momento del compimento dell’atto impugnato. l inefficacia ex lege e la revoca importano a carico del terzo , l obbligo di restituzione della prestazione ricevuta, ma priva nel contempo di causa l attribuzione patrimoniale da lui effettuata, non potendo l inefficacia investire latto se non nella sua interezza. Il terzo ha DIRITTO DI RIPETERE LA PRESTAZIONE da lui eseguita AFFITTO AZIENDA La conservazione dell'azienda può essere assicurata anche dall’affitto d'azienda che comporta un minor rischio dell'esercizio provvisorio essendo il rischio sopportato dall'affittuario. L'affitto d'azienda impone il rispetto del diritto di godimento dell'affittuario fino alla scadenza del termine E fino a quel momento costituisce un ostacolo alla vendita del complesso aziendale essendo improbabile reperire un acquirente dell'azienda se non gli venga assicurata la consegna immediata. Con la riforma è stata introdotta una disciplina dettagliata dell'affitto d'azienda o di rami della stessa 104 bis con cui sei in anzitutto sottolineata la sua funzione di strumento per il perseguimento della finalità liquida attiva della procedura fallimentare: - l’affitto può essere disposto quando appaia utile al fine della vendita dell’azienda - L'affitto può essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori - La scelta dell'affittuario deve essere effettuata secondo l'iter previsto per le vendite fallimentari sulla base di una stima con adeguate forme di pubblicità e tenuto conto DEL CANONE, delle garanzie prestate ,attendibilità del piano di prosecuzione dell'attività imprenditoriale. - Il contratto deve avere un contenuto minimo obbligatorio deve prevedere il diritto al curatore di procedere all'ispezione dell'azienda, prestazione di idonee garanzie per le obbligazioni dell'affittuario il diritto di recesso del curatore, - All'affittuario può essere attribuito un diritto di prelazione su base convenzionale rimanendo così esteso al caso in cui non può essere riconosciuta la prelazione - In caso di retrocessione dell'azienda l'amministrazione fallimentare non risponde dei debiti contratti dall'affittuario nemmeno nei confronti dei prestatori di lavoro e i rapporti contrattuali rimangono assoggettati gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti Al prudente apprezzamento degli organi fallimentari è rimessa una disciplina del rapporto con l’affittuario Può essere stipulato nell'imminenza dell'apertura di una procedura concorsuale di fallimento o anche di concordato preventivo ALTRI ATTI INDIRETTAMENTE FINALIZZATI ALLA LIQUIDAZIONE La limitazione a un breve periodo della concessione in godimento dell'azienda può rendere a volte anche economiche la previsione di un corrispettivo soprattutto quando si devono affrontare rilevanti costi per la rimessa in funzione e manutenzione di macchinari e impianti aziendali Quindi al fine di evitare la disgregazione dell'azienda o anche per perseguire la custodia e manutenzione dei beni aziendali senza costi di procedura deve ritenersi ammissibile anche la stipulazione di un comodato Non sono inoltre esclusi atti a titolo gratuito proprio perché la finalità liquida attiva può essere diretto in diretta e quindi realizzata attraverso atti prodromici alla successiva liquidazione es. vendita per rendere possibile la vendita di partecipazioni si può risanare la società rinunciando in tutto in parte e crediti o convertendoli in capitale ORGANI PREPOSTI AL FALLIMENTO TRIBUNALE FALL, E GIUDICE DELEGATO CURATORE COMITATO CREDITORI ASSEMBLEA CREDITORI Esercitano le loro attribuzioni attraverso provvedimenti giurisdizionali Svolgono le loro funzioni per assicurare una corretta amministrazione del patrimonio fallimentare nell'interesse dei creditori e dello stesso fallito e quindi esercitano tipicamente giurisdizione volontaria È perlopiù un libero professionista che viene investito di pubbliche funzioni ed esplica la sua attività attraverso atti sostanziali processuali. Un organo esterno la procedura che rappresenta anche in giudizio È un organo rappresentativo degli interessi della collettività dei creditori a cui sono state trasferite attribuzioni gestori in precedenza affidate al giudice delegato È stato attribuito un ruolo nella di designazione del curatore i componenti del comitato dei creditori PRE RIFORMA Mentre prima della riforma e per i fallimenti dichiarati anteriormente all'entrata in di cuore del decreto legislativo 5 del 2006 —> al curatore era attribuita l'amministrazione del patrimonio del debitore sotto direzione del giudice delegato che assumeva ruolo centrale nelle scelte riguardanti la gestione economica della procedura e al comitato dei creditori era attribuito un ruolo veramente marginale con pareri vincolanti POST RIFORMA Si è assistito a uno spostamento di poteri e responsabilità dagli organi giudiziali della procedura in tribunale giudici e delicato a invece organi rappresentativi dell'interesse dei creditori del comitato e all’ organo esterno che è il curatore. PROBLEMA NEL RAPPORTO TRA ORGANI Ciascuno ha poteri attribuitogli direttamente dalla legge e fra essi risulta configurabile una ripartizione di competenze non diversa da quella prevista per l'amministrazione di società di capitali >>> tuttavia la SOVRAordinazione degli organi giudiziali rispetto al curatore si manifesta non in termini di direzione ma in termini di vigilanza >> al curatore è in certa misura sopraordinato anche il comitato dei creditori RAPPORTO DI SOVRAORDINAZIONE: 1. Il tribunale investito dell'intera procedura ed chiamato a nominare revocare o sostituire il giudice delegato e il curatore, non che a decidere sui reclami del giudice delegato 2. La sovra ordinazione del giudice delegato rispetto al curatore e anche al comitato dei creditori ( si estrinseca attraverso - poteri di vigilanza e controllo - riconoscimento di limitato potere di autorizzazione di atti del curatore - sindacato di legittimità di decidere sui reclami contro atti e omissioni del curatore e del comitato dei creditori 3. Sopra ordinazione del comitato dei creditori al curatore si esprime nel riconoscimento di poteri di autorizzazione degli atti del curatore 4. Curatore anche se sembra sotto ordinato è riconosciuto un ampio margine di autonomia Alla sovra ordinazione può accompagnarsi poi un potere dell'organo sovraordinato di sostituirsi nel compimento di atti di competenza dell'organo sotto ordinato: Il problema si pone per il tribunale rispetto gli atti di competenza del giudice delegato data l'identità di natura delle attribuzioni di questi due organi di fallimento In caso di reclami contro i provvedimenti del giudice delegato il tribunale può riformare il provvedimento impugnato e sostituirlo con un proprio provvedimento —> tuttavia il tribunale non può sostituirsi al giudice delegato sic et simpliciter nell'emanazione di provvedimenti di competenza di quest’ultimo La sostituzione del tribunale al giudice delegato risulta essere uno strumento utile per ovviare alle omissioni del giudice delegato con immediatezza senza ricorrere all'iter del reclamo contro le omissioni del giudice delegato o quello più drastico di nomina di altro giudice delegato in sostituzione a quello a cui è imputabile l’inerzia E poi previsto espressamente il potere del giudice delegato di sostituirsi al comitato dei creditori nell'emanazione di provvedimenti di competenza di quest'ultimo in caso di inerzia, impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori o di funzionamento del comitato o d'urgenza La sostituzione può prevedere le attribuzioni di amministrazione attiva come le autorizzazioni non quelle consultive pareri alle quali in caso di inerzia o mancato funzionamento rimedio può essere costituito dall'irrilevanza della mancata acquisizione del parere Mi ha però una sostanziale diversità di natura delle attribuzioni del curatore rispetto a quelle degli organi giudiziali della procedura e anche del comitato dei creditori: -il curatore opera attraverso atti negozi come organo esterno della procedura - gli altri organi attraverso atti amministrativi che esauriscono la loro efficacia all'interno della procedura - Quindi in caso di mancato compimento di atto da parte del curatore, lo strumento di tutela dell'interesse dell'amministrazione fallimentare è costituito non dalla sostituzione del curatore nel compimento dell'atto ma dalla revoca del curatore stesso I singoli organi della procedura TRIBUNALE FALLIMENTARE arte 23 e 24 GIUDICE DELEGATO art 23 regola i poteri del tribunale come organo preposto all'amministrazione fallimentare Mentre l'articolo 24 troviamo l'esplicazione dei poteri giurisdizionali Compete la vigilanza e il controllo ; strumenti per attuarli sono - sul piano informativo e sull'andamento della procedura in generale ART 23 Il tribunale investito dell'intera procedura fallimentare e sono attribuite le competenze che non siano direttamente date al giudice delegato. —-> questa disposizione in realtà una norma finale di chiusura - Sul piano dell'iniziativa il potere di convocare il curatore il comitato quando lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura Il tribunale investito dell'intera procedura fallimentare evidenzia la sopra ordinazione di questo organo rispetto agli altri organi preposti al fallimento e la sua portata va precisato alla luce delle singole norme Vigilanza e controllo attengono alla regolarità della procedura ed E quindi escluso un sindacato di merito Il tribunale può sentire in camera di consiglio il curatore il fallito e il comitato e questa facoltà è collegata al potere di vigilanza del tribunale Giudice delegato autorizza gli atti gestori più significativi come la l'affitto d'azienda e l'esercizio provvisorio dell'impresa Potere di provvedere sulle controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato. è essenzialmente limitato a decisione sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato o revoca e sostituzione degli organi della procedura Ovviamente per evitare commistione tra le varie attribuzioni espressamente previsto che il giudice delegato non può in alcun modo trattare i giudizi che abbia egli stesso autorizzato FORMA DEI PROVVEDIMENTI - se operano scelte relative alla gestione economica della procedura, provvedono con DECRETI ORDINATORI che esauriscono i loro effetti all'interno del procedimento fallimentare - Se operano invece decisioni che incidono su diritti soggettivi provvedono con decreti decisori es. Revoca dell'incarico e liquidazione dei compensi : contro i decreti di liquidazione dei compensi è stato previsto il reclamo al tribunale ASSEMBLEA DEI CREDITORI UNICA ATTRIBUZIONE AMMINISTRATIVA DEL COMITATO È QUELLA DELLA PARTECIPAZIONE ALLA DESIGNAZIONE DEL CURATORE E DEI COMPONENTI DEL COMITATO DEI CREDITORI —> È previsto che conclusa l'adunanza dei creditori per l'esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività, i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi allo stato ammessi possono 1. EFFETTUARE NUOVE DESIGNAZIONI in ordine ai COMPONENTI DEL COMITATO DEI CREDITORI 2. Chiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni della richiesta E un nuovo nominativo La proposta deve essere formulata al termine dell'esame dello stato passivo 1. EFFETTUA NUOVE DESIGNAZIONI in ordine ai COMPONENTI del COMITATO dei CREDITORI La sostituzione dei componenti con i nominativi designati dall'assemblea dei creditori non può essere rifiutata salvo non sia rispettata rappresentanza equilibrata degli interessi delle varie categorie di creditori 2. SOSTITUZIONE DEL CURATORE La sostituzione del curatore con il nominativo designato dall'assemblea dei creditori può essere rifiutata non solo quando non siano rispettati i criteri dell'articolo 28, ma anche quando non risultino fondate le ragioni che devono essere indicate nella richiesta di sostituzione Al potere di di sostituzione del curatore che l'assemblea può esercitare solo durante l'adunanza dei creditori per l'esame dello stato passivo si accompagna comunque potere di revoca del curatore che il tribunale può esercitare anche d'ufficio in ogni tempo COMITATO DEI CREDITORI Come nel sistema preveggente il comitato dei creditori HA 1. POTERI DI INIZIATIVA: può proporre reclamo contro i decreti del giudice delegato e chiedere la revoca del curatore 2. POTERI ISPETTIVI e INFORMATIVI : il comitato e ogni suo membro possono ispezionare le scritture contabili i documenti della procedura e chiedere notizie e chiarimenti al curatore fallito 3. ATTRIBUZIONI CONSULTIVE : Deve esprimere il proprio parere quando la legge lo prescrive o viene richiesto dal tribunale o dal giudice delegato I pareri del comitato dei creditori possono essere vincolanti come nel caso dell'affitto di azienda oppure esercizio provvisorio dell'attività d’impresa, ma possono essere anche facoltativi oltre che obbligatori e vincolanti NOVITA’’e La partecipazione del comitato nell'attività gestoria è segnata dall'attribuzione di poteri di vigilanza e autorizzazione La maggior parte dei poteri di autorizzazione sono poteri che in precedenza spettavano al giudice delegato e al tribunale sono stati trasferiti al comitato dei creditori - potere di delega di attribuzioni da parte del curatore - Nomina dei coadiutori - del compimento di atti di straordinaria amministrazione - Subentra nei contratti in corso di esecuzione VIGILANZA il POTERe DI VIGILANZA SULLA GESTIONE DELLA PROCEDURA da parte del curatore, spetta oltre che il giudice delegato anche al comitato dei creditori nell'ambito delle funzioni adesso attribuite : possono sorgere competenze concorrenti e se c’è conflitto questo è affidato all’ organo gerarchicamente sovraordinato , il tribunale . strumenti x esercizio di poteri di vigilanza ispezione delle scritture contabili e documenti della procedura, richiesto informazioni al curatore e al fallito POTERI GESTORI E RESPONSABILITA’ I componenti del comitato , oltre ad esercitare poteri gestori, È previsto un addossamento di responsabilità sotto alcuni aspetti assimilate a quelle dei componenti del collegio sindacale in quanto compatibile la norma 2407 : tuttavia ci sono svariate differenze da tenere presente e per il fatto di poter incorrere in culpa in vigilando ha portato una certa riluttanza nell'accettare la nomina come membro del comitato dei creditori Per far fronte a questa problematica di riluttanza si è previsto di procedere al designazioni tenendo conto delle disponibilità all'assunzione dell'incarico e attribuire poi al giudice delegato il potere di sostituirsi al comitato in caso di inerzia impossibilità di funzionamento o urgenza dello stesso per insufficienza o indisponibilità di creditori —> essenzialmente la carica non è obbligatoria MOADALITA’ FUNZIONAMENTO .È prevista la possibilità di delegare l'espletamento delle funzioni solo a soggetti in possesso di requisiti previsti per nomina del curatore e consentendo l'adozione per le deliberazioni , in alternativa al metodo collegiale, quello del referendum anche con l'utilizzo di mezzi telematici CURATORE E l'organo propulsore della procedura la cui iniziativa è condizionata la conservazione liquidazione del patrimonio del debitore e il recupero della garanzia patrimoniale dei beni diritti di cui il fallito disposto anteriormente al fallimento. È affidata all'amministrazione del patrimonio fallimentare È soggetto non più alla direzione ma soltanto la vigilanza del giudice delegato E la sua autonomia è limitata da disposizioni di legge che gli impongono di predisporre entro 60 giorni dalla redazione dell'inventario un programma da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori. MAGGIORE AUTONOMIA NELLA GESTIONE LIQUIDATIVA infatti attualmente non è più condizionata dalla disciplina legale delle vendite coattive prevista dal codice di rito È PREVISTA ORA UN'AUTORIZZAZIONE GLOBALE DA PARTE DEL GIUDICE DELEGATO DOPO L'APPROVAZIONE DEL PROGRAMMA DA PARTE DEL COMITATO DEI CREDITORI ALL'ESECUZIONE DEGLI ATTI ad esso CONFORMI Al curatore è riconosciuta un'autonomia nelle scelte dei collaboratori compresi difensori della procedura, della banca ufficio presso il quale accendere il conto intestato alla procedura REQUISITI NOMINA CURATORE sono previsti art 28 PRINCIPI E RESPONSABILITA’ È rimasto fermo il principio del carattere personale delle attribuzioni del curatore derogabile per specifiche operazioni solo con autorizzazione del comitato dei creditori con esclusione degli adempimenti es. Comunicazione esito del procedimento di stato passivo Il curatore risponde dell'inosservanza degli obblighi posti specificatamente a suo carico dalla legge come - la redazione tempestiva della relazione e dei rapporti riepilogativi periodici - Tempestivo deposito di somme riscosse - Tenuta del registro delle operazioni relative all’amministrazione - E obbligo di adempiere secondo diligenza In caso di violazione dei suoi doveri può essere revocato l'incarico con decreto del tribunale impugnabile con reclamo alla corte d’appello Può essere proposta contro il curatore un'azione di responsabilità previa autorizzazione del giudice delegato oppure anche semplicemente del comitato dei creditori SISTEMA DELLE IMPUGNAZIONI LA DISCIPLINA DELL'IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DEGLI ORGANI DEL FALLIMENTO PRESENTA ALCUNE INNOVAZIONI 1. È stata prevista la reclamabilità alla corte d'appello dei decreti del tribunale e quindi è stato abbandonato il disegno di concentrare la risoluzione delle controversie relative alla procedura nell'ambito dell'organizzazione dell'ufficio fallimentare 2. Reclamo contro gli atti del curatore e anche del comitato è stato previsto solo per violazione di legge ITER RECLAMO CONTRO I DECRETI DEL TRIBUNALE DEL GIUDICE DELEGATO SI SVOLGE NELLA FORMA CAMERALE CON LE GARANZIE DEL CONTRADDITTORIO E DEL DIRITTO ALLA PROVA A, dirette ad ASSICURARE TUTELA DEI DIRITTI SOGGETTIVI - Legittimazione è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse - Il termine di 10 giorni dalla comunicazione o notificazione in particolare per chi ha chiesto o nei confronti di cui è stato richiesto il provvedimento, e dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice per gli altri interessati, o in difetto di 90 giorni dalla data del decreto. - L'atto introduttivo avente il forma del ricorso, deve contenere gli elementi tipici della domanda giudiziale: in particolar modo causa pretendi e petitum e mezzi di prova. - Il ricorso e il decreto di fissazione di udienza vanno notificati al curatore e i contro interessati, che almeno cinque giorni prima dell'udienza possono controdedurre depositando le memorie - Il collegio di cui non potrà più far parte il giudice delegato che ha emanato il decreto impugnato, sentite le parti e assunte anche d'ufficio le prove necessarie, provvede con decreto motivato Se il decreto emanato in esito al reclamo relativo a diritti soggettivi, la decisione si deve considerare impugnabile con ricorso per cassazione Sono incidenti su diritti soggettivi quei decreti riguardante la liquidazione del compenso del curatore… Stesse considerazioni vanno fatte per i decreti del giudice delegato che possono incidere su diritti soggettivi come quelli relativi alla liquidazione dei compensi a chi abbia prestato la propria opera nell'interesse della procedura contro i quali può essere proposto reclamo al tribunale e contro la decisione del tribunale può essere proposto ricorso per cassazione ex art 111 con la RIFORMA nel disciplinare il reclamo contro gli atti del curatore anche contro gli atti del comitato dei creditori costituenti espressione del potere gestori - autorizzazione e dinieghi- si è preveduto che possa essere indirizzato anche contro comportamenti omissivi —> la proponibilità del reclamo contro gli atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori è stata limitata in caso della violazione di legge la cui sindacabilità rientra nell'ambito del controllo sulla regolarità della procedura affidato al giudice delegato: il controllo che coinvolge anche e soprattutto le omissioni contro le quali la doglianza potrò essere indirizzata Siccome il reclamo contro gli atti del curatore non può incidere sugli atti da lui compiuti con terzi si traduce in una doglianza del suo operato, nel vecchio ordinamento era ammissibile senza limiti di tempo Mentre oggi è stato fissato un limite di tempo a otto giorni A seconda che oggetto del reclamo sia un atto o un comportamento omissivo, diverso è il Dies a quo per la sua proposizione Per gli atti e quello della loro conoscenza, per le omissioni quello della scadenza del termine indicato nella diffida ad adempiere La decisione che il giudice delegato è chiamato ad emanare è diversa seconda che la censura sia contro il curatore o contro il comitato dei creditori in considerazione della ammissibilità della sostituzione del giudice delegato al comitato dei creditori e non al curatore —> contro comitato dei creditori - il giudice delegato accogliendo il reclamo contro un atto sostituisce quel proprio provvedimento l'atto impugnato invece se si tratta di comportamento omissivo provvede in sostituzione del comitato dei creditori Quando il reclamo riguarda un atto del curatore il giudice delegato accogliendo reclamo può disporre che il curatore ponga rimedio all'atto da lui compiuto con violazione di legge. In caso di comportamento omissivo dovrà limitarsi a disporre che provveda Ove il curatore non provveda unico strumento per assicurare la regolarità della procedura è la revoca Ovviamente reclamo contro gli atti e le missioni del curatore e del comitato è volta assicurare la regolarità della procedura e non può costituire strumento di tutela di diritti soggettivi. quindi sul reclamo quindi provvede il giudice delegato con decreto motivato e sentite le parti e omessa ogni formalità non indispensabile. La decisione del giudice delegato può essere impugnata entro otto giorni dalla comunicazione con reclamo al tribunale che provvede con decreto motivato non soggetto a gravami. SISTEMA DELLE COMUNICAZIONI ART 31 BIS mezzo esclusivo di trasmissione delle comunicazioni al curatore è la PEC .—- manca competenze rito controversie fall—- IV PATRIMONIO DEL DEBITORE VINCOLO DI INDISPONIBILITA’ art 42 La sentenza che dichiara il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento. La perdita del potere di disposizione di beni , è correlata la destinazione del patrimonio del debitore al soddisfacimento dei creditori concorsuali e attiene al profilo espropriativo dell'esecuzione fallimentare. L'indisponibilità fallimentare costituisce un effetto automatico della dichiarazione di fallimento Con riforma del 2006 questo principio rimasto fermo e sendosi statuito che la sentenza di fallimento produce i suoi effetti dalla data del deposito in cancelleria Abbiamo limitato TUTELA dei terzi in buona fede: gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese INEFFICACIA DEGLI ATTI COMPIUTI DAL FALLITO L'articolo 44 trattano dell'inefficacia degli atti compiuti dal fallito E 45 delle formalità eseguite dopo il fallimento per rendere opponibile ai terzi gli atti anteriori La perdita da parte del fallito del potere di amministrare e disporre, implica l'inefficacia degli atti da lui compiuti. Siccome il fallito è privato della legittimazione o potere di disposizione e non della capacità di agire, gli atti da lui compiuti sono validi ma inefficaci nei confronti dei creditori. L'inefficacia inoltre carattere relativo: gli atti del fallito sono inefficaci nei confronti dei creditori e del curatore può avvalersi dell'inefficacia ma può anche non avvalersene art 44 Specifica che sono inefficaci gli atti compiuti dal fallito, i pagamenti da lui effettuato e quelli da lui ricevuti. ATTI COMPIUTI DALFALLITO Sono quelli non solo relativi a beni e diritti compresi nel fallimento - vendita di un bene, cessione di credito… ma anche quelli di assunzione di debiti. —-> Nel fallimento il patrimonio del debitore è destinato al soddisfacimento dei creditori anteriori. Il fallito quindi non può vincolare il patrimonio fallimentare al soddisfacimento di nuovi creditori e l'atto di assunzione del debito i…nefficace nei confronti dei creditori concorsuali PAGAMENTI RICEVUTI DAL FALLITO Non produce nei confronti di creditori concorsuali l'effetto estintivo del debito, e il solvents deve eseguire nuovamente il pagamento al curatore salvo che provi che il fallito ha approfittato della procedura, per esempio consegnato la cosa al curatore. Il terzo che ha pagato due volte a diritto di ripetere il pagamento indebito Gli atti compiuti dal fallito dopo il fallimento sono inefficaci indipendentemente dall'iscrizione della sentenza nel registro delle imprese —l'inefficacia non è opponibile ai terzi di buona fede A. Quindi chi dopo la dichiarazione di fallimento, esegue in buona fede un pagamento al fallito inefficace ex articolo 44 comma due , rimane tuttavia liberato se la sentenza non è ancora stata iscritta nel registro B- chi dopo la dichiarazione di fallimento in buona fede riceve un pagamento oppure acquista un bene o un diritto in base a un atto che inefficace, è tutelato se la sentenza non è iscritta registro delle imprese: in questo caso la tutela dell'amministrazione fallimentare si sposta sul piano della revocabilità INEFFICACIA DELLE FORMALITÀ ESEGUITE DOPO IL FALLIMENTO IL VINCOLO DI INDISPONIBILITÀ OPERA DALLA DATA DI FALLIMENTO La norma del 45, in forza del quale le formalità necessarie per rendere opponibile gli atti i terzi, se compiuti dopo dichiarazione di fallimento sono senza effetto rispetto ai creditori, trova rispondenza nella norma dell'articolo 2914 c.c. relativa agli atti di alienazione anteriore al pignoramento CORRELAZIONE ART 2194 E 45 L FALL. SONO INOPPONIBILI AI CREDITORI CONCORSUALI COME NELL'ESECUZIONE INDIVIDUALE ex art 2914 - ALIENAZIONI DI BENI IMMOBILI O MOBILI ISCRITTI IN PUBBLICI REGISTRI E CHE SIANO STATE TRASCRITTE SUCCESSIVAMENTE AL FALLIMENTO - Cessioni dei crediti notificate al debitore ceduto o accettate dal medesimo successivamente al fallimento - Alienazioni di universalità di mobili che non abbiano data certa anteriore al fallimento Sono poi ricomprese le locazioni non aventi data certa Questa disciplina va coordinata con la previsione che gli effetti del fallimento nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese TUTELA DEL TERZO NELL ESECUZIONE INDIVIDUALE E CONCORSUALE INDIVIDUALE Concorsuale Il vincolo di indisponibilità viene imposto Nell'espropriazione immobiliare con la trascrizione nei registri immobiliari e successivi acquirenti vengono sacrificati in conformità alla disciplina della pubblicità immobiliare Il fallimento priva il fallito del potere di disporre Beni diritti ma anche di ricevere i pagamenti ed assumere obbligazioni. Nei mobili la risoluzione del conflitto tra creditore pignorante e successivo acquirente vale la regola possesso vale titolo La soluzione è stata quella di ricollegare la perdita del potere di disposizione alla dichiarazione di fallimento. Quindi si prescinde totalmente dalle regole generali sulla circolazione dei diritti e il sistema di conflitti fra creditori concorsuali terzi acquirenti del fallito si risolve considerando che si collega la perdita del potere di disposizione alla dichiarazione di fallimento purché la stessa sia iscritta nel registro delle imprese La tutela del terzo in buona fede è coerente con il carattere generale del pignoramento fallimentare: essendo collegata all'attuazione di una pubblicità di carattere generale, l'iscrizione della sentenza nel registro delle imprese risulta essere consultabile facilmente anche in via telematica Nell'esecuzione concorsuale l'esigenza di tutela non si pone solo per chi acquista beni o diritti ma anche per chi esegue pagamenti per il fallito SOSTITUZIONE FALLIMENTARE La perdita da parte del fallito di potere di amministrazione attiene al profilo espropriativo dell'esecuzione concorsuale, ma costituisce una peculiarità tipica del fallimento e investe il patrimonio nella sua interezza precludendo al fallito non solo l'amministrazione dei beni diritti ma anche l'assunzione di debiti opponibili al fallimento. Si fa rientrare il potere del curatore nello schema della sostituzione Comporta una scissione fra titolarità e legittimazione e il fallito conserva la titolarità dei beni compresi nel suo patrimonio fino alienazione coattiva La sostituzione fallimentare HA CARATTERE ONNICOMPRENSIVO : riguarda tutti i diritti e le azioni che il debitore fallito non può esercitare perché privato del potere di amministrare e disporre. Nel fallimento la legittimazione all'esercizio di queste azioni atte a tutelare la massa dei creditori che prendono il nome di azioni della massa sono sottratti i creditori singoli è attribuita al curatore Il curatore si sostituisce al fallito nell'esercizio dei diritti delle azioni ad esso spettanti e si sostituisce anche i creditori nell'esercizio delle azioni di massa POSIZIONE DEL CURATORE RISPETTO GLI ATTI DEL FALLITO ANTERIORI Ci si chiede quale sia la posizione del curatore rispetto agli atti del fallito talora viene considerato terzo in quanto rappresenta gli interessi della collettività dei creditori Talvolta viene considerato parti in quanto esercita i diritti e azioni spettanti al fallito Curatore nella posizione di terzo consideriamo che il curatore rappresenta soprattutto l interesse della collettività Si pone nella posizione di terzo quando fa valere la sua pretesa espropriativa - contesta l'opponibilità di un atto di disposizione anteriore al fallimento - Quando impugna un atto simulato o un atto pregiudizievole ai creditori - quando si oppone a pretese di terzi volte ad escludere dalle esecuzione concorsuale beni acquisiti al fallimento per esempio quando il terzo propone azione di rivendicazione o con azione di annullamento, risoluzione. Curatore nella posizione di parte quanto esercita diritti e azioni spettanti al fallito - Quanto fa valere verso un terzo delle pretese creditorie - Quando fa valere contro terzi pretese reali - Quando impugna atti compiuti dal fallito se i creditori non è riconosciuta autonoma legittimazione es. azione di annullamento o risoluzione non possono autonomamente essere proposte dai creditori SOSTITUZIONE DEL CURATORE NEI RAPPORTI PROCESSUALI LA sostituzione del curatore al fallito opera anche sul piano processuale l'articolo 43 lo prevede espressamente Nelle controversie anche in corso, relative ai rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore Secondo la giurisprudenza di legittimità la perdita di legittimazione processuale del fallito non determina automaticamente l'interruzione dei procedimenti in corso, e l evento interruttivo cioè il fallimento ,non poteva essere rilevata d'ufficio o dichiarato dalla controparte doveva essere dichiarato dal curatore —> invece se l'evento interruttivo non veniva dichiarato il procedimento continuava contro il fallito ma la sentenza non era opponibile al fallimento La riforma ha previsto che l'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo sancendo l'automaticità dell'evento interruttivo -> il termine per la riassunzione di tre mesi decorre dal momento in cui l evento interruttivo V ene a conoscenza della parte interessata alla riassunzione Nelle controversie relative ai rapporti di diritto patrimoniale compresi nel fallimento il fallito può dispiegare l'intervento solo per questioni delle quali può dipendere imputazione per bancarotta se l'intervento previsto dalla legge SOSTITUZIONE NEI RAPPORTI SOPRAVVENUTI Articolo 42 secondo comma statuisce che sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi Non sono ammissibili al concorso i debiti contratti dal fallito dopo il fallimento Considerando che i beni futuri sono compresi nel fallimento al netto delle passività incontrate per l'acquisto e la conservazione, occorre distinguere fra inerenza giuridica inerenza economica. Se i beni e le passività derivano dallo stesso atto es. Debito del prezzo dovuto per l'acquisto del bene , l onere del curatore di far fronte alle passività ,ove intenda valersi dell'acquisto del bene, discende direttamente dall'inefficacia relativa dell'atto compiuto dal fallito. L'inefficacia investe necessariamente l'atto in tutta la sua interezza: il curatore non potrà per esempio invocare in efficacia per disconoscere il debito e non invocarla per far proprio l’acquisto. Se invece il debito non deriva dallo stesso atto, il curatore potrebbe considerare compreso nel fallimento gli acquisti e avvalersi nel contempo dell'inefficacia dei differenti atti dai quali derivano i debiti. Quindi soccorre l'articolo 42 che sorregge anche la semplice inerenza economica L'articolo 42 secondo comma valorizza anche la semplice inerenza economica per evitare che i creditori concorsuali si avantaggino degli acquisti in danno di terzi verso i quali con atti separati siano stati assunti i debiti per l'acquisto e la conservazione , conseguendo così un arricchimento ingiustificato. Ad essere acquisiti del fallimento non devono essere considerati beni in quanto tali ma il potere di dare attuazione a rapporto dal quale gli acquisti derivano Quindi da un lato il fallito non può disporre dei beni e dall'altro il curatore rimane obbligato a far fronte alle passività inerenti solo dopo aver deciso di dare attuazione a rapporto All'articolo 42 terzo comma è statuito che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo del bene. In questo modo può venirsi a creare una situazione di stallo simile a quello che si presenta quando il curatore non sceglie tra scioglimento e subentro nel contratto. Si deve ritenere che il curatore anche qui possa essere invitato ad assumere una definitiva determinazione Beni non compresi nel fallimento Nel fallimento è tendenzialmente compreso l'intero patrimonio del debitore ne restano però esclusi i beni diritti elencati dall'articolo 46 della legge fallimentare Accanto al patrimonio separato fallimentare, destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali, è configurabile un patrimonio personale in cui sono compresi beni diritti destinati al soddisfacimento di esigenze di vita del fallito e della sua famiglia Vi fanno parte : 1. Beni diritti di natura strettamente personale Si tratta di diritti che hanno almeno in parte un contenuto patrimoniale ma il cui esercizio è rimesso valutazioni anche di ordine non patrimoniale Diritto di far pubblicare opere d'ingegno revocare donazioni, diritto risarcimento di danni da lesioni di diritti personalissimi… Quando la lesione del diritto personale non incide sul patrimonio la pretesa risarcitoria carattere strettamente personale non è compresa nel fallimento ad esempio risarcimento del danno morale. Se invece la lesione del diritto personale arreca pregiudizio al patrimonio come ti esempio di diffamazione che comporta lesione al diritto all onore e quindi possono essere pregiudicati gli affari dell imprenditore , allora si può ritenere che la legittimazione a chiedere il risarcimento spetta al curatore 2. Gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, le pensioni, i salari, e ciò che il fallito guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto gli occorre per il mantenimento di sé e la famiglia Il soddisfacimento delle esigenze di vita del fallito e della sua famiglia può essere assicurato da segni di carattere alimentare, pensioni dell'attività da lui svolta. Può svolgere non solo attività di lavoro subordinato, ma anche attività di libero professionista o di lavoratore autonomo. Qualsiasi sia l'attività svolta in guadagno del fallito sono lasciati nella sua disponibilità nei limiti di quanto necessario al mantenimento suo e della sua famiglia fissati con decreto del giudice delegato Questa disciplina il rapporto di specialità con quella che prevede limiti di pignorabilità di pensioni stipendi e salari > il giudice delegato può quindi lasciare i guadagni del fallito se modesti interamente nella sua disponibilità o se cospicui può assoggettarli l'esecuzione concorsuale in misura superiore a quella consentita nell'esecuzione individuale ma nn l intero All'esclusione dal fallimento dei suoi guadagni il fallito ha un diritto soggettivo che si ricollega anche all'articolo 36 che ne stabilire i limiti entro i quali i guadagni del fallito non sono compresi nel fallimento, è necessario considerare quanto necessario per consentire un'esistenza libera e dignitosa ai suoi familiari e a se stesso, tenendo conto della condizione personale del fallito della famiglia. Per cui, il decreto del giudice delegato può essere impugnato con reclamo al tribunale. Contro il decreto del tribunale che decide sul reclamo può essere proposto ricorso per cassazione Ove il fallito non disponga di mezzi di sussistenza può essere accordato un sussidio alimentare: la facoltà attribuita al giudice delegato 3. Frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi salvo quanto disposto dall'articolo 170 4. Le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge Per beni cose si intendono tipicamente diritti di credito come per esempio le somme dovute all’assicuratore Effetti personali Gli effetti personali sono preveduti in funzione di quelli patrimoniali art 48 statuisce che il fallito persona fisica è tenuto a consegnare la propria corrispondenza di ogni genere inclusa quella elettronica riguardante i rapporti compresi nel fallimento —> la sanzione prevista in caso di inosservanza di questo obbligo è la preclusione all'accesso alla esdebitazione in caso di fallimento società o ente, consegna della corrispondenza va fatta al curatore. art 49 prevede non più il divieto di allontanarsi dalla residenza senza permesso del giudice delegato ma semplicemente l'obbligo di comunicare al curatore ogni cambiamento di propria residenza o del proprio domicilio. L'obbligo è svolto da assicurare la collaborazione del fallito nella procedura I rapporti contrattuali I beni e diritti del fallito sono compresi nell'attivo fallimentare e i debiti concorrono a formare la massa passiva di regola anche se i beni debiti derivano dallo stesso rapporto contrattuale Ad esempio se il fallito acquistato la proprietà di un immobile senza corrispondere il prezzo, il bene è insinuato all'attivo e il venditore può far valere la pretesa di pagamento insinuandosi al passivo - Talora il curatore non si può sostituire al fallito nell'esercizio dei diritti senza far fronte integralmente il problemi derivanti dal contratto e gli è attribuita la facoltà di dare attuazione a rapporto contrattuale subentrando nel lato attivo nel contempo nel lato passivo del rapporto medesimo oppure di sciogliersi dal contratto rinunciando ai diritti che ne derivano. - Altre volte il curatore deve rispettare il diritto acquistato dal terzo perché non soggetto a regolazione concorsuale es diritto propri possono esercitare i diritti derivanti dal contratto nel quale subentra ex legge - Altre volte pur essendo il diritto del contraente in Bonis astrattamente soggetto a regolazione concorsuale come ad esempio canone del locatore di immobili diritto alla retribuzione del prestatore e diritto ai premi dell'assicurazione contro i danni: La prosecuzione del contratto è considerata necessaria il curatore subentra ex legge In tutte queste ipotesi la sostituzione del curatore non ha ad oggetto beni diritti autonomamente considerati ma rapporto contrattuale nella sua interezza quindi sia dal lato passivo che attivo La sostituzione del curatore però non è ammessa in tutti rapporti contrattuali infatti restano esclusi i numerosi contratti dei quali il fallimento costituisce causa di scioglimento automatico. La disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti contrattuali è contenuta la sezione quarta capo terzo della legge fallimentare ed altre norme si rimangono nel codice civile. Per la disciplina dei contratti la cui sorte nel fallimento non è espressamente regolata, con riforma del 2006 è stata introdotta una norma generale con cui si è statuito che se un contratto è ancora in eseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando nei confronti di uno chieste è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le disposizioni , rimane sospesa fino a quando il curatore con l'autorizzazione del comitato dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito assumendone tutti relativi obblighi oppure di sciogliersi dal medesimo Disciplina differenziata per l'esercizio provvisorio dell’impresa L'innovazione di maggior rilievo riguarda l'esercizio provvisorio dell’impresa Articolo 104 ottavo comma sia previsto che durante l'esercizio provvisorio I contratti pendenti proseguono salvo che il curatore non intenda sospendere l'esecuzione o scioglierli Viene così esclusa l'applicazione della norma generale che prevede la sospensione automatica dei contratti oltre che delle norme che prevedono la scioglimento ex legge di determinati contratti Nel contempo si offre al curatore la possibilità di sospendere l'esecuzione di provocare lo scioglimento di quei contratti la cui prosecuzione possa ostacolare l'esercizio dell'attività d'impresa nel rispetto del principio di economicità ES. Contratto di appalto oneroso, somministrazione di materie prima non più necessarie a seguito di ridimensionamento dell'attività produttiva,ETC… QUANDO PUO’ESSERE DISPOSTO? l'esercizio provvisorio dell'impresa può essere disposto -con sentenza dichiarativa di fallimento - o anche successivamente: QUI SI PRESENTANO DEI PROBLEMI -> la norma generale sulla sospensione dell'esecuzione troverà applicazione fino a quando non verrà disposto l'esercizio provvisorio in quel momento verrà meno la sospensione dell'esecuzione -> per coordinare le norme che considerano il fallimento come causa automatica di scioglimento di determinati contratti con quella che prevede la prosecuzione del contratto in caso di esercizio provvisorio si dovrà considerare elemento dissolutivo determinato dalla dichiarazione di fallimento senza contestuale disposizione dell'esercizio di impresa risolutivamente condizionato eventuale successiva autorizzazione all'esercizio provvisorio LA NORMA GENERALE E LE ALTRE DISPOSIZIONI DI LEGGE Con riforma del 2006 si è ritenuto opportuno sostituire la norma che disciplinava gli effetti del fallimento sulla vendita in eseguita con una norma generale ovvero l'articolo 72 L'articolo 72 si inserisce in un complesso sistema risultante da un lato e dalle altre disposizioni di legge relative agli effetti del fallimento su determinati contratti, dall'altro dalla rilevanza del Cena al lago ma nell'ambito di un procedimento esecutivo e più in generale dall'interazione fra principi civilistici e regole dell’esecuzione concorsuale L'articolo 72 si deve considerare applicabile salve diverse disposizioni di legge Le diverse disposizioni di legge sono tuttavia fondate su una razza diversa da quella che sorregge la norma generale quindi sono suscettibili di interpretazione analogica. 4. Fondamento e limiti della norma generale: i diritti del contraente in Bonis non soggetti a regolazione concorsuale La sospensione dell'esecuzione dei contratti bilaterali ineeseguiti da entrambi i contraenti, e la facoltà del curatore di scegliere fra subentro e scioglimento, sono fondate sulla soggezione a regolazione concorsuale del diritto del contraente in Bonis, che non consente a quest'ultimo di reclamare il soddisfacimento integrale E sono fondate poi sull'esclusione, per effetto del sinallagrma, di un diritto del curatore di pretendere la prestazione dovuta dal contraente in Bonis, se non si assicuri nel contempo l'esecuzione integrale e non in moneta fallimentare della controprestazione. Limite all'applicazione della norma generale è configurabile quando il diritto del contraente in Bonis non è soggetto a regolazione concorsuale e può esserne reclamato il soddisfacimento integrale Ad essere assoggettabile a regolazione concorsuale sono i diritti di credito, non i diritti reali acquistati dal contraente in Bonis. —> se il contraente in Bonis prima del fallimento acquistato la proprietà un altro diritto reale, il curatore non può sciogliendo il contratto acquisire beni o diritti usciti dal patrimonio del debitore non più costituenti la garanzia comune dei creditori.può farlo venire ricorrano i presupposti solo usando gli strumenti di reintegrazione della garanzia patrimoniale con riferimento ad atti pregiudizievoli ai creditori Il prototipo di contratto volto all'acquisto del diritto di proprietà è il contratto di compravendita. Prima del 2006, si era esclusa la facoltà di scioglimento del curatore in caso di fallimento del venditore, se prima del fallimento la proprietà era già passata al compratore. Come riforma del 2006 è stata introdotta una norma generale che prevede l'esclusione dell'applicabilità ai contratti ad effetti reali quando alla data di fallimento già intervenuto il trasferimento del diritto. —> viene sancito il principio della intangibilità delle pretese reali acquisite dal contraente in Bonis prima del fallimento: quindi il curatore non può sciogliersi dai contratti traslativi o costitutivi di diritti reali o traslativi di altri diritti come la cessione di beni. L'intangibilità del diritto acquisito dal contraente in Bonis è subordinato alla sua opponibilità ai creditori ART 73 equipara alla vendita traslativa anche la vendita con riserva di proprietà in caso di fallimento del venditore In questo caso il curatore non può sciogliersi dal contratto Questa regola viene applicata alla locazione finanziaria leasing in caso di fallimento del concedente. NORMA CONTENUTA NEL TU BANCARIO: FINANZIAMENTO DELLE IMPRESE GARANTITO DA TRASFERIMENTO DI BENE IMMOBILE SOSPENSIVAMENTE CONDIZIONATO CD PATTO MARCIANO. In caso di inadempimento qualificato il creditore ha facoltà di avvalersi degli effetti del patto ed ottenere automaticamente il trasferimento dell'immobile purché al proprietario sia corrisposto l'eventuale differenza tra il valore di stima del diritto e l'ammontare del debito inadempiuto e delle spese di trasferimento L'istituto ha la funzione di rendere più agevole il recupero del credito bancario, evitando al finanziatore l'onere di dover promuovere un'esecuzione sul bene gravato da ipoteca che costituisce una tradizionale forma di garanzia. Questa funzione di garanzia impedisce di applicare nel fallimento del debitore venditore la disciplina che si applicherebbe una generica vendita sottoposta a condizione sospensiva: il curatore qui dovrà rispettare il diritto del finanziatore garantito nel falliMento del debitore, il creditore deve chiedere di essere ammesso al passivo anche se inaadempimento È anteriore all'apertura della procedura: poiché il patto determina il diritto all'acquisizione della proprietà dell'immobile deve ritenersi che il titolare del diritto debba chiederne l’accertamento La dichiarazione di volersi valere del patto marciano può avvenire sia nel corso della procedura che anteriormente, ma l'esercizioo il diritto al trasferimento nel corso del fallimento richiede l'inadempimento sia accertato dal giudice delegato quale nominerà lo stimatore per la determinazione del valore di mercato dell’immobile. All'esito della stima il giudice delegato fisserà il termine entro cui il creditore deve versare una somma che —in caso di incapienza del valore deve essere non inferiore alle spese di esecuzione —nel caso in cui il valore stimato sia superiore al credito deve essere pari alla differenza tra il valore di stima del bene l'ammontare del debito inadempiuto CONTRATTO PRELIMINARE Non ha efficacia reale non è equiparabile a un contratto d'effetti reali, il contratto preliminare, nel quale deriva solo l'obbligo di stipulare il contratto definitivo E di principio il curatore può scegliere quindi fra il subentro e lo scioglimento in conformità alla norma generale. È stata esclusa l'applicabilità della norma generale quindi la facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita, a condizione che questi contratti siano trascritti ex articolo 2945, e abbiano ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Questa stessa disposizione e oggi ampliata anche ai preliminari aventi ad oggetto un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'impresa dell’acquirente Il preliminare che invece non abbia ad oggetto l'acquisto di una casa destinato ad abitazione principale del promissario acquirente o di suoi parenti o affini entro il terzo grado, oppure un immobile destinato a costituire la sede principale dell'impresa rimane soggetto alla regola generale. La facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto non è esclusa nemmeno della trascrizione del preliminare sulla quale può essere fondato esclusivamente se il contratto viene sciolto, un privilegio speciale sul credito alla restituzione degli acconti corrisposti. diversa la situa qaundo anteriormente al fallimento il promissario acquirente avesse promosso azione per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto e provveduto alla trascrizione della domanda giudiziale —> sul punto sono tornate le sezioni unite della cassazione che hanno affermato l'opponibilità al fallimento della domanda di esecuzione in forma specifica del preliminare se trascritta anteriormente al fallimento Ma una più recente pronuncia della cassazione abbandonato la tesi delle sezioni unite e ha ripristinato l'orientamento precedente che consente al curatore l'esercizio della facoltà di scioglimento fino al passaggio in giudicato della sentenza che trasferisce la proprietà dell'immobile promesso in vendita. Oltre i diritti reali non è soggetto a regolazione concorsuale il diritto di godimento del conduttore —> il principio EMPTIO NO TOLLIT LOCATUM si applica non solo alle vendite volontarie ma anche alle vendite coattive E se il diritto di godimento del conduttore è opponibile a chi acquista coattivamente la cosa locata, prima di procedere alla vendita coattival'amministrazione fallimentare non può sciogliersi dal contratto L'esclusione della facoltà di scioglimento implica ordinariamente il subentro del curatore nel contratto dal quale deriva l'obbligo di rispettare integralmente la regolazione contrattuale. Per esigenza di tutela dei creditori concorsuali è stata attribuita al curatore una facoltà di recesso anticipato dal 1. Contratto di affitto di azienda L'affitto di azienda a non breve scadenza senza la previsione di una facoltà di recesso anticipato può costituire ostacolo alla liquidazione concorsuale. Con riforma del 2006 si è preveduto la facoltà di recesso anticipato da esercitarsi entro 60 giorni verso corresponsione di equo indennizzo. Facoltà di recesso anticipato è stata riconosciuta anche a favore dell'affittante in Bonis sul presupposto che in caso di fallimento dell'affittuario il contratto d'affitto d'azienda prosegua; il che è possibile solo se con sentenza di fallimento sia stato disposto esercizio provvisorio di impresa. 2. CONTRATTO DI LOCAZIONE DI IMMOBILI In caso di fallimento del locatore di immobili, quando la durata del contratto sia superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, l'articolo 80 prevede una facoltà del curatore di recesso anticipato, da esercitarsi entro un anno verso corresponsione di equo indennizzo. Questo recesso è destinato a determinare lo scioglimento del contratto trascorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento. Non sono assoggettate regolazione concorsuale i diritti di godimento e di acquisto nascenti dal contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili —<cd rent to buy Contratto con cui un concedente concede in godimento un bene immobile a un altro soggetto concessionario o conduttore- sul corrispettivo di un canone periodico, attribuendogli il diritto di concludere con esso un successivo accordo traslativo della proprietà, in esecuzione del quale il concessionario potrà imputare al prezzo una quota dei canoni già versati x il godimento. In caso di fallimento del concedente, il legislatore ha previsto che il contratto prosegua salvo l'esperibili ta della revocatoria fallimentare. - il curatore è tenuto a rispettare tanto il diritto personale di godimento del concessionari, quanto diritto di acquistare in seguito la proprietà mediante stipula di apposito negozio . - al contratto in questione non si applica EMPTIO NON TOLLIT LOCATUM, E SICCOME VA TRASCEITTO EX 2645 CC deve ritenersi che la trascrizione anteriore alla dichiarazione di fallimento rappresenti requisito essenziale x prosecuzione del rapporto con curatela. 5. Acquisizione dei beni immobili in via espropriativa Speculare rispetto il diritto del contraente in Bonis all'intangibilità dei diritti non soggetti a regolazione concorsuale con conseguente esclusione della facoltà di scioglimento del curatore, il diritto del curatore all'acquisizione di beni immobili in via espropriativa senza passare attraverso il subentro nel contratto. La disciplina del fallimento del compratore contenuta nel codice del commercio era prevista non per il compratore di qualunque bene ma per quello di merci in quel contesto era normale il richiamo al sinallagma Occorre ricordare che in forza del vincolo inscindibilità fra prestazione e controprestazione, il contraente non inadempiente, in attesa di scegliere fra esecuzione coattiva o risoluzione del contratto, può tutelarsi - opponendo l'eccezione di inadempimento 1460 - Oppure avvalendosi della facoltà di sospensione dell'esecuzione della prestazione da lui dovuta Di fronte all'assoggettamento all'azione esecutiva dei diritti acquisiti da un contraente in forza di un contratto a prestazioni corrispettive ineseguito, è necessario verificare se gli strumenti di tutela previsti dal 1460 1461 sono opponibili al creditore procedente ai creditori intervenienti nell'esecuzione individuale e correlativamente al curatore nell'esecuzione concorsuale si deve considerare che : a. Nel caso di espropriazione di crediti opinione corrente è che le eccezioni fondate sul rapporto dal quale il credito trae origine sono opponibili ai creditori b. Nel caso di espropriazione di beni mobili che si trovano ancora nel possesso del contraente in Bonis e alla quale si procede quindi nelle forme previste per l'espropriazione presso terzi, il terzo, chiamato a rendere la dichiarazione 547, può specificare che non deve la consegna del bene perchè l’altro contraente non ha adempiuto o offerto di adempiere l obbligazione corrispettiva o non ha prestato idonea garanzia. correlativamente nell esecuzione concorsalie il contraente in bonis potrebbe rifiutare la consegna della cosa perciò art 72 prevede sospensione dell esecuzione e onere del curatore di subentro nel contratto x ottenere consegna della cosa e venderla coattivamente c, nell espropriazione di immobili né la struttura di procedimento esecutivo, né alcuna norma di diritto sostanziale, legittimano l opponibili ai creditori del contraente insolvente delle eccezioni previste 1460 e61 da parte del contraente in bonus che non avesse rilasciato l immobile. La norma dell'articolo 72 prevede la sospensione del contratto senza distinguere fra contratti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari e diritti reali immobiliari alla luce di un'interpretazione sistematica, va inteso nel senso che il valore di subentro del curatore è configurabile solo nel caso in cui il contraente fallito non abbia acquisito il diritto di proprietà sull'immobile e l'acquisizione in via espropriativa dell'immobile non sia possibile. 7. Onere di subentro in contratti corrispettivi eseguiti dal contraente in Bonis In ossequio alla nozione di contratto pendente che è un contratto sinallagmatico, perfezionato ma non interamente eseguito da nessuna delle due parti al momento della dichiarazione di fallimento, la norma generale prevede la facoltà del curatore di scegliere fra subentro e scioglimento se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti. Occorre considerare che in alcuni contratti il contraente in Bonis, anche dopo l'esecuzione della prestazione da lui dovuta, dispone di strumenti di tutela atte a paralizzare la pretesa del curatore all'acquisizione di un bene o diritto senza passare attraverso il subentro del contratto. Quindi il valore di subentro del curatore è configurabile anche in questi casi 1. Vendita di cose mobili e spedite al compratore prima della dichiarazione di fallimento di questo in tal caso con l'affidamento al vettore delle cose vendute l'obbligazione di consegna del venditore si considera eseguita, il contratto non si può considerare in eseguito da entrambi i contraenti, ma l'articolo 75 attribuisce al venditore in Bonis la facoltà di riprendere il possesso delle cose vendute, facendo regredire il contratto dallo stadio di contratto interamente eseguito dal venditore, a quello di contratto interamente ineseguito da entrambi i contraenti, con conseguente applicabilità della norma generale e la parte in cui attribuisce al curatore facoltà di acquisire la cosa venduta al contraente fallito solo previo subentro del contratto 2. Vendita con riserva della proprietà seguita dalla consegna al compratore della cosa venduta: è un altro caso in cui la prestazione del contraente in Bonis si deve considerare interamente eseguita Anche in tal caso offerto il venditore uno strumento di tutela contro l'acquisizione in via espropriativa della cosa rinvenuta in luoghi appartenenti al debitore: l'opponibilità ai creditori del compratore della riserva di proprietà 1524 del codice civile in forza del quale, il venditore può impedire l'espropriazione del bene rinvenuto presso il compratore, opponendosi all'esecuzione individuale e l'esecuzione concorsuale, salvo la facoltà del curatore di dare attuazione al rapporto contrattuale subentrando me e acquisire il bene al fallimento corrispondendo integralmente il prezzo ancora dovuto. 3. Vi è poi un altro caso in cui vi è un onere del curatore di subentrare in un contratto interamente eseguito dal contraente in Bonis: il caso il contratto estimatorio il quale 1558 i creditori dell’Accipiens non possono agire esecutiva mente sulle cose consegnate a questo finché non ne sia stato pagato il prezzo. 8. I diritti del contraente in Bonis soggetti a regolazione concorsuale: esclusione del diritto di insinuazione Gli strumenti di tutela a favore del contraente NON inadempiente previsti degli articoli 1460 1461 assolvono una funzione cautelare nell'attesa dell'esercizio della facoltà di scelta spettante al contraente medesimo fra attuazione coattiva del diritto e risoluzione del contratto. Nel fallimento il contraente in Bonis mentre può pretendere il soddisfacimento integrale delle pretese reali, può far valere le pretese creditorie solo secondo la legge del concorso. Prima della riforma era riconosciuto espressamente al venditore in Bonis il diritto a compiere la sua prestazione facendo valere nel passivo del fallimento il suo credito per il prezzo: il diritto all'insinuazione veniva riconosciuto subordinatamente al rispetto del sinallagma cioè all'esecuzione dell'obbligazione di consegna dovuta dal contraente non fallito. Il diritto all'insinuazione non veniva però riconosciuto in caso del fallimento del venditore e nei contratti di somministrazione e vendita a consegne ripartite, nemmeno in caso di fallimento del somministrato ed era quindi configurabile un diritto l'insinuazione cioè l'attuazione coattiva secondo la legge del concorso - quindi subordinatamente all'esecuzione da parte del contraente in Bonis della prestazione da lui dovuta-solo nei contratti ad esecuzione istantanea dei quali fosse derivato favore del contraente in Bonis un credito pecuniario. DOPO RIFORMA Sostituita la norma relativa al fallimento del compratore con la norma generale, non è previsto un diritto del contraente in Bonis a compiere la sua prestazione facendo valere nel passivo il suo credito corrispettivo. È venuto meno l'unico supporto normativo in cui si poteva desumere la configurabilità del diritto i suoi limiti. La subordinazione del diritto all'insinuazione all'esigenza ,imposta dal sinallagma di esecuzione di prestazioni a favore dell'amministrazione fallimentare, stava fondamento dell'esclusione del diritto all'insinuazione del ssomministrante e del venditore a consegne ripartite perché, con l'esigenza della liquidazione concorsuale sembrava incompatibile l'imposizione al curatore della ricezione di prestazioni reiterate. Diciamo che quando il credito deriva da un contratto corrispettivo, in seguito la regola non è quella del diritto dell'insinuazione rispetto al quale dobbiamo individuare le eccezioni, ma che la regola è proprio quella della sua esclusione. Quindi in difetto di un espresso riconoscimento legislativo come quello che era contenuto nell'articolo 72 nella sua formulazione ante riforma, va escluso il diritto del contraente in Bonis all'attuazione coattiva del credito derivante da un contratto corrispettivo ineseguito. Risoluzione E scioglimento del contratto Lo strumento di tutela del contraente non inadempiente, alternativo all'attuazione coattiva del diritto, è quello della risoluzione del contratto per inadempimento Secondo quanto previsto 1458 la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dei terzi, salvo gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione Quindi assoggettato il patrimonio del debitore esecuzione concorsuale ed acquisito da parte della collettività dei creditori il diritto alla liquidazione dei beni compresi in esso, si era sempre negata la possibilità di chiedere una risoluzione da parte del contraente in Bonis dopo la dichiarazione di fallimento, mentre sembrava ammissibile l'azione di risoluzione promossa prima del fallimento CON RIFORMA È stata sancita in via legislativa idoneità dell'azione di risoluzione promossa prima del fallimento, a dispiegare i suoi effetti nei confronti del curatore. È stato recepito l'orientamento giurisprudenziale che considerava ammissibile l'azione di risoluzione, sia proposta anteriormente al fallimento, sia quando riguardante alienazioni immobiliari e mobiliari richiedendosi nel caso di alienazioni immobiliari -> per l'opponibilità al fallimento si richiede che la domanda di risoluzione fosse anteriormente trascritta per i beni mobili registrati annotata Se la pretesa risolutoria non è stata fatta valere anteriormente non è più ammissibile perché, un eventuale pronuncia di accoglimento, potrebbe comportare effetti restitutio ori risarcitori, i quali non essendo stati acquisiti prima del fallimento, sarebbero lesivi del principio di indisponibilità fallimentare e della destinazione del patrimonio del debitore al soddisfacimento dei creditori anteriori. Quando il contratto corrispettivo in eseguito da entrambi i contraenti: da un lato il contraente in Bonis non può chiedere la risoluzione del contratto L'altro il curatore non può pretendere l'esecuzione della prestazione dovuta dal contraente non fallito, se non gli assicura l'esecuzione della controprestazione. Tale situazione di stallo che si viene a creare può essere superata o con il subentro del curatore nel contratto il conseguente adempimento integrale della prestazione dovuta al contraente, o scioglimento del contratto e quindi liberazione degli obblighi su DI ESSO gravanti Situazione di stallo può essere superata — su iniziativa del curatore o del contraente in Bonis, quale data facoltà di mettere in mora il curatore affinché scelta tra subentro o scioglimento Termine di 60 giorni La messa in mora del curatore assolve a una funzione di solutore del contratto in difetto di adempimento, analoga a quella della diffida ad adempiere che nel caso il fallimento non potrebbe essere applicata, in quanto la diffida non può essere indirizzata al fallito che non è legittimato ad adempiere stante l'articolo 44 della legge fallimentare. Né la diffida potrebbe essere indirizzata al curatore il quale non è obbligato ad adempiere in quanto può scegliere tra subentro e scioglimento. Gli effetti di dissolutivi dello scioglimento corrispondono a quelli che sarebbero derivati della risoluzione: dallo scioglimento, come dalla risoluzione, derivano solo pretesa restitutorie che se non riguardano beni determinati, rimangono assoggettati alla legge del concorso. Sullo scioglimento, a differenza della risoluzione, non possono essere fondate pretese risarcitorie. Modalità dello scioglimento Secondo la norma generale il subentro del curatore scioglimento del contratto si ricollegano l'esercizio da parte del curatore, di una facoltà di scelta. La scelta del curatore è subordinata all'autorizzazione non più del giudice delegato, ma del comitato dei creditori. Prima della riforma prevaleva il convincimento che — l'autorizzazione fosse necessaria per il subentro, in quanto comportante l'assunzione come debito della massa dell'obbligazione di eseguire la controprestazione, —-mentre lo scioglimento potesse essere autonomamente decisa dal curatore Con il sesto comma dell'articolo 72 è stata sancita l'inefficacia delle clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento Soluzione non va intesa in senso tecnico ma come semplice scioglimento del rapporto contrattuale atto a fondare pretese restitutorie SUBENTRO EX LEGE in determinati contratti In caso di fallimento del locatore è previsto il subentro ex legge del curatore nel contratto, a carattere quindi eccezionale il riconoscimento in capo al curatore di recedere anticipatamente dal contratto di locazione di immobili, qualora la durata del contratto ecceda i quattro anni dalla data di fallimento. In caso di fallimento del conduttore, dovrebbe invece trovare applicazione la norma generale della sospensione dell'esecuzione del contratto, con facoltà del curatore di scegliere fra subentro e scioglimento. —> in caso di fallimento del conduttore di immobili il curatore subentra ex legge nel contratto e gli è riconosciuta solo una facoltà di recesso anticipato La norma generale non si applica al contratto di lavoro in caso del fallimento del datore di lavoro: esclusione della sospensione dell'esecuzione e della facoltà del curatore di scegliere, bilanciata dalla possibilità per il curatore di recedere l'applicazione della disciplina tipica del rapporto . Assicurazione contro i danni La norma dell'articolo 82 prevede che il fallimento dell'assicurato non scioglie il contratto di assicurazione contro i danni, salvo patto contrario salvo l'applicazione 1898 del CC se ne deriva un aggravamento del rischio Si intende di solito nel senso che in caso di fallimento dell'assicurato, il curatore subentra ex legge nel contratto. —> ma questa interpretazione non sembra essere condivisibile La RATIO della norma dovrebbe essere individuata nell'intendimento di tutelare l'interesse dell'assicuratore: il problema può essere risolto considerando che non vi è una equivalenza fra l'esclusione dello scioglimento e subentra ex legge del curatore. Quindi la dizione letterale dell'articolo 82 primo comma può essere intesa nel senso che comporta solo l'obbligo della assicuratore di rispettare il diritto dell'assicurato alla copertura assicurativa ove siano stati corrisposti i premi. Scioglimento ex lege di determinati contratti Lo scioglimento automatico è previsto per i contratti di borsa a termine Associazione in partecipazione in caso del fallimento dell'associante, conto corrente commissione Mandato in caso di fallimento del mandatario Rendita perpetua e rendita vitalizia Contratto di società limitatamente al socio fallito nelle società personali Il fondamento dell evento o realtà non è sempre lo stesso e va individuato a volte in esigenze di tutela del contraente in Bonis a volte a tutela dell'amministrazione fallimentare 1. MANDATO Non è previsto lo scioglimento ex legge per fallimento del mandatario per un'esigenza di tutela del mandante e quindi del contraente non fallito > ovviamente va esclusa la facoltà del curatore di subentrare nel contratto, proprio perché si tratta di un contratto stipulato intuito persone ed altro canto si esclude la prosecuzione del mandato in capo al fallito per la situazione in cui il fallito stesso viene a trovarsi 2. COMMISSIONE Costituisce una sottospecie del mandato caratterizzata dall'oggetto e dall'assenza in capo al commissario i poteri di rappresentanza , Ma a differenza del mandato si scioglie anche per fallimento del committente. Quando invece il curatore subentra nel contratto contenente una clausola compromissoria, si è affermato che rimane vincolato alla clausola medesima. Non appaiono compromettibili in arbitri le controversie per le quali preveduto rito speciale regolato gli articoli 92 e seguenti, mentre per le altre controversie la compatibilità tra procedimento fallimentare giudizio arbitrale può giustificare l'obbligo del curatore che subentra in un contratto contenente una clausola compromissoria, di adire la giustizia arbitrale anziché quella ordinaria. Quando però il giudizio arbitrale sia già stato avviato, siccome il mandato si caratterizza per l'estrema fiducia, non sembra compatibile con l'automatica sopravvivenza al fallimento del mandato conferito agli arbitri dall'imprenditore e successivamente fallito. 3. Conto corrente È previsto lo scioglimento per il fallimento di una delle due parti nel caso del contratto di conto corrente. Compresa la fattispecie il contocorrente bancario 4 contratto di borsa a termine L'articolo 76 prevede che il contratto di borsa termini se il termine scade dopo dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti si scioglie alla data della dichiarazione di fallimento, e a tale data va riferita la liquidazione delle differenze 5. partecipazione per fallimento dell’associante La razzia va individuata nella impossibilità di raggiungere lo scopo del contratto che consegue la cessazione dell'attività d'impresa o alla sua prosecuzione precaria regime di esercizio provvisorio. 6. rendita perpetua e rendita vitalizia In caso di fallimento dell'obbligato è collocata in un'altra sezione della legge fallimentare che è quella che disciplina gli effetti del fallimento per i creditori: si prevede i criteri di quantificazione del credito del titolare della rendita. 7. scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio fallito di società personali Il subentro del curatore nella È poi previsto lo scioglimento del contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare: del socio fallito e il trasferimento coattivo della partecipazione è precluso da un'esigenza di tutela degli altri soci per il carattere fiduciario del rapporto che lega i soci di questa società 8. È poi previsto nel codice civile ,lo scioglimento del contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare: se il fallimento della società impedisce la realizzazione continuazione dell'operazione, ma con l'articolo 72 terre è statuito il caso in cui la realizzazione continuazione sia possibile riconoscendo al curatore la facoltà di subentro in difetto, la possibilità per il finanziatore di essere autorizzato realizzare o continuare l'operazione improprio o affidandola a terzi. RATIO Occorre che l'inammissibilità della sostituzione del curatore costituisca condizione necessaria ma non sufficiente affinché si verifichi l'evento risolutivo: occorre che sia nel contempo in ammissibile la prosecuzione del contratto col fallito. Aldilà dei casi specifici,La sostituzione del curatore esclusa nei contratti che hanno ad oggetto beni o diritti non compresi nel fallimento non acquisibili al fallimento. es. contratto Di assicurazione sulla vita Quando il contratto ad oggetto beni o diritti acquisibili al fallimento, la sostituzione del curatore non è ammissibile: 2. Nell'interesse dell'amministrazione fallimentare, se il subentro è incompatibile con le esigenze e normativa della procedura fallimentare 2. Nell'interesse del contraente in Bonis, nei contratti intuito persone, quando la considerazione dell'identità della qualità dell'originario contraente è determinante del contratto Ulteriore presupposto dello scioglimento del contratto è costituito dall'inammissibilità della prosecuzione del rapporto contrattuale con il fallito - avviene quando l'esecuzione del contratto implichi l'utilizzo di beni compresi nel fallimento dei quali il fallito non può più disporre, come nel caso di fallimento dell'appaltatore, quando la considerazione della sua persona e motivo determinante del contratto. - Quando fallimento fa venir meno la fiducia originariamente riposta nell'imprenditore poi fallito: come nel caso il fallimento del mandatario - quando la prosecuzione in capo al fallito è preclusa da divieti di legge Contratti che proseguono con il fallito Il problema dell'individuazione dei contratti che per il tipo per l'oggetto prosegue col fallito, è speculare rispetto a quello dell'individuazione dei contratti che si sciolgono ex legge. La premessa comune è quella della inammissibilità della sostituzione del curatore. Vanno considerate le tue esigenze in gioco: prosecuzione del contratto con esigenze di amministrazione fallimentare e quelle del contraente non fallito vanno anzitutto considerati i contratti in cui l'amministrazione fallimentare non può subentrare perché diretti al soddisfacimento di esigenze essenziali di vita del fallito e della sua famiglia, o non ha interesse a subentrare in quanto la prestazione dedotta da contratto non potrebbe essere acquisita o utilmente acquisita al fallimento. Le 2 ipotesi di contratto si distinguono perché il fallito può efficacemente adempiere i contratti del primo tipo, non a quelli del secondo tipo Muovendo dalla premessa che non sono compresi nel fallimento i guadagni del fallito nei limiti in cui sono necessari al mantenimento suo e della sua famiglia e che il fallito può ottenere un assegno qualora o versi in stato di bisogno, si deve pervenire alla conseguenza che gli può liberamente disporre del denaro così guadagnato conseguito per soddisfare quelle esigenze, in relazione alle quali i guadagni sono stati lasciati nella sua disponibilità, un assegno alimentare gli è stato concesso Il fallito quindi può efficacemente pagare il prezzo dei beni acquistati per il sostentamento suo e della sua famiglia, il prezzo dei strumenti necessari x l esercizio della professione arte a cui si dedica, il canone di locazione della casa in cui abita… Il fallito invece non può adempiere gli altri contratti: non può corrispondere i premi di un contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzi, pagare l'albergatore per trascorre le sue vacanze, oppure pagare un intervento di chirurgia estetica Qualora provveda questi pagamenti gli stessi risultano essere inefficaci Anche quando il fallito non può efficacemente adempiere, nulla osta che altri adempia per lui è il contraente in Bonis, a fronte del rischio di inadempimento conseguente al fallimento, sufficientemente tutelato degli ordinari strumenti di tutela, da quello della facoltà di sospendere l'esecuzione della prestazione, quello di provocare la risoluzione del contratto.. Quando la sostituzione falli è esclusa per la tutela dell'interesse del contraente in Bonis nel conseguire la prestazione dell'originario contraente, normalmente il contratto prosegue col fallito e assolve sia a strumento per conseguire quei guadagni che son necessari per il mantenimento suo e della famiglia e per l'eccedenza vanno a da aumentare il patrimonio fallimentare Se il fallito svolgeva attività di prestatore di lavoro subordinato, e di lavoratore autonomo di professionista, i rapporti contrattuali normalmente continuano con il fallito. Uno scioglimento ex legge si verifica in questi contratti, solo quando la prosecuzione con il fallito implicherebbe l'impiego di beni compresi nel fallimento, dei quali il fallito non può disporre; quando le qualità sulle quali il contraente in Bonis ha fatto affidamento si devono considerare in via aprioristica venuta meno per effetto del fallimento. Oppure quando trattasi di contratti inerenti ad attività perlopiù di natura professionale che sono vietate ai falliti. Nei contratti in cui è configurabile un interesse del contraente in Bonis a non soddisfare gli interessi di soggetti diversi dall'originario contraente, subentra il curatore di regola non è escluso. Quando lo sia come ad esempio per il comodato stipulato per ragioni di amicizia e cortesia, la regola sembra essere quella della continuazione del contratto col fallito. EFFETTI SUBENTRO In caso di subentro va rispettata la normativa contrattuale. In caso di subentro del curatore nel finanziamento destinato a specifico affare, rimane ferma la separazione dei proventi e la non assoggettabilità esecuzione anche degli investimenti dei beni strumentali. Sono in via eccezionale prevista Deviazione della disciplina contrattuale, come nel caso di fallimento del locatore di immobili con durata superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, del conduttore di immobili o nel caso di affitto d’azienda. Il principio per cui in caso di subentro curatore si colloca nella stessa posizione del contraente fallito, va coordinato con quello della inopponibilità di una regolazione contrattuale diversa da quella risultante dagli atti a lui opponibili Problema particolare si pone per i contratti di durata. Poiché in questi contratti, l'interesse dell'avente diritto alle prestazioni rimane parzialmente ma definitivamente soddisfatta di ogni singola prestazione, e quindi il rapporto è caratterizzato dalla frazionabilità, la regola dovrebbe essere quella dell'assunzione come debiti della massa, delle contro prestazioni relative a prestazioni effettuate dopo il fallimento a favore dell'amministrazione fallimentare e della soggezione a regolazione concorsuale delle contro prestazioni relative a prestazioni effettuate prima del fallimento e a favore del fallito Questa regola è espressamente prevista per il mandato Tentativo di trovare una soluzione comune possiamo dire che - La prededucibilità del pregresso costituisce una regola generale per i contratti di durata in cui il subentro è facoltativo - La prededucibilità del pregresso esclusa in caso di subentro facoltativo nel mandato perché potendo non configurarsi come contratto di durata, il corrispettivo di una prestazione atta a soddisfare l'interesse dell'avente diritto solo se compiutamente eseguita, avrebbe dovuto essere considerato interamente pre deducibile. Tuttavia non si trova la motivazione La distinzione fondata sull'unitarietà della prestazione interesse e con essa le parti hanno minato soddisfare, può essere assunto a criteri di interpretazione del sistema, quando ci si trovi in presenza di casi in cui sia dubbia l'applicabilità del 74 secondo comma Effetti dello scioglimento Lo scioglimento, sia per scelta del curatore che ex legge, che carattere di definitività anche in caso di revoca del fallimento come atto legalmente compiuti dagli organi della procedura, nei contratti a esecuzione istantanea opera retroattivamente, e priva di giustificazione causale le prestazioni parziali eventualmente eseguite da uno dei contraenti, mentre i contratti di durata non opera retroattivamente in conformità a tutta la normativa che regola lo scioglimento di questo tipo di contratti per recesso o risoluzione. Qualunque sia il momento in cui il curatore manifesta la volontà di sciogliersi dal contratto, esso opera comunque a far data dalla dichiarazione di fallimento. Allo scioglimento possono conseguire le pretese restitutorie che ordinariamente vanno riconosciute mediante ammissione in chirografoLe pretese del promissario acquirente di immobili che abbia trascritto il preliminare, vanno invece collocati in via privilegiata Articolo 72 quater per la locazione finanziaria comunemente detta leasing prevede che il credito o debito del concedente regolato per differenza con quanto ricavato dalla vendita o altra collocazione (i stipulazione di altra locazione finanziaria) del bene restituito , avvenute a condizioni di mercato. Riguardo al contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili- rent to buy - prevede che, qualora a fallire sia al concessionario e il curatore decide di sciogliersi dal contratto, il concedente abbia diritto di ritenere interamente i canoni già incamerati durante esecuzione del rapporto. Poiché una quota di tali canoni non rappresenta già vero proprio corrispettivo per il godimento ma un acconto sul futuro prezzo per l'ipotesi in cui il concessionario decida poi di acquistare la proprietà del bene, la disciplina è simile al leasing LA REINTEGRAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE 1. DISCIPLINA ORDINARIA E FALLIMENTARE Il patrimonio fallimentare comprende beni e diritti del debitore ma anche beni e diritti usciti dal patrimonio in forza di atti pregiudizievoli ai creditori. Tali beni e diritti -a norma 64ss - possono essere recuperati non al patrimonio del debitore ma alla garanzia patrimoniale dei creditori ( sono assoggettabili all’esecuzione concorsuale pur restando di proprietà o titolarità di terzi acquirenti ). Strumento di reintegrazione della garanzia è -> inefficacia dell’atto nei confronti dei creditori che opera a volte automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento 8 art 64 e 65 ss) altre volte opera a seguito di pronuncia giudiziale di revoca 66-69 segg L’inefficacia ha carattere relativo : MA occorre sottolineare che l’inefficacia art 64 segg , suppone efficacia art 45 I rimedi si applicano a : 1. agli atti ANTERIORI AL FALLIMENTO ad esso opponibili 2. agli atti successici al fallimento ma anteriori all’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese che siano opponibili al fallimento Anche al di fuori del fallimento è accordato ai creditori uno strumento di reintegrazione della garanzia patrimoniale: azione revocatoria ordinaria disciplinata art 2901 cc ss .: tale tutela è limitata : possono essere impugnati con la revocatoria gli atti di disposizione del debitore , nello specifico DEVE TRATTARSI DI : 1. ATTI DI DISPOSIZIONE per cui non rientrano gli atti dovuti ( es. per il 2901 non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto; mentre art 67 prevede anche revoca dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili) 2. Non vi rientrano poi gli ATTI DI AMMINISTARZIONE cioè quelli che pur essendo frutto di una libera scelta del debitore, costituiscono modo ordinario di amministrare i propri beni come locazione immobile. Mentre art art 67 prevede la revoca degli atti a titolo oneroso tra cui rientrano anche gli atti di amministrazione come la locazione di immobili . b. Atti compiuti dal debitore: non vi rientrano gli atti che incidono sulla garanzia patrimoniale senza il concorso del debitore: non è impugnabile ex articolo 2901 l'ipoteca giudiziale, revocabile invece nel fallimento articolo 67. Non è revocabile poi l'esercizio di un diritto di opzione dovendosi impugnare l'atto del debitore di concessione dell'opzione PRESUPPO STO OGGETTIVO 2909 cc REVOCATORIA ORDINARIA art 64 segg l fall La revoca 2909 presuppone la ricorrenza del presupposto soggettivo di mala fede + presupposto oggettivo : pregiudizio dei creditori ( DANNO) Ricollegano I’inefficacia dell’atto al suo compimento nel PERIODO DI SOSPETTO LEGALE ( sei mesi o anno anteriore al fallimento) e NON prevedono DANNO come presupposto dell’inefficacia. La disciplina è ricompera nel capo del cc relativo ai mezzi di conservazione garanzia patrimoniale e prevede che il creditore può domandare siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con il quale il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni. l’azione revocatoria fallimentare è disciplinata nella parte relativa agli atti pregiudizievoli ai creditori. nb il carattere astrattamente pregiudizievole dell’atto non è suff in questo caso perchè è previsto come strumento di tutela contro atti del debitore in bonIS , quindi dopo il compimento di atti di disposizione, il patrimonio residuo del debitore potrebbe essere suff a soddisfare i suoi creditori -> ecco dunque che art 2901 chiede che l’atto di disposizione sia concretamente pregiudizievole, cioè che il patrimonio residuo sia effettivamente INSUFFICIENTE al soddisfacimento dei creditori. PREGIUDIZIO HA 2 CONNOTATI: 1. astratta idoneità dell’atto a pregiudicare i creditori 2. pregiudizio in concreto arrecato ai creditori stessi Glia tti compiuti dal debitore sono ASTRATTAMENTE PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI QUANDO : - comportano diminuzione del patrimonio del debitore come atti a titolo gratuito e atti a titolo oneroso a corrispettivo inadeguato : si parla di atti direttamente pregiudizievoli - ATTI A PREGIUDIZIO INDIRETTO : pur lasciando inalterata la consistenza quantitativa del patrimonio, ne determinano una variazione QUALITATIVA , con la sostituzione di beni che possono agevolmente costituire oggetto di vendita coattiva con beni facilmente occultabili o di difficile realizzo ( es. vendita al giusto prezzo, conferimento beni in società…) - atti che NON alterano la consistenza quanti e qualitativa del patrimonio del debitore, ma es. pegno ipoteca vengono destinati a soddisfacimento preferenziale esclusivo di determinati creditori Qui il danno come pregiudizio in concreto non è richiesto : è proponibile quando il debitore NON è più in BONIS e il suo patrimonio secondo l’ ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT non è più sufficiente e si considera non fosse tale nemmeno al momento del compimento dell’atto in quanto posto in essere nel periodo di sospetto legale. è suff che l’atto sia astrattamente pregiudizievole : il carattere pregiudizievole dell’atto può consistere nella lesione della par condicio creditori , cioè violazione di regole sulla collocazione dei crediti. PRESUPPOSTO OGGETTIVO COMPIMENTO DELL ATTO NEL PERIODO DI SOSPETTO LEGALE con la riforma è stata ridotta sensibilmente l’applicabilità della revocatoria fallimentare con la previsibone della Diminuzione del periodi di sospetto legale. è rimasta pero inalterata la dilatazione del periodo sospetto legale per 1. atti fra coniugi ( si estende all’intero periodo in cui il fallito esercitava l’impresa) 2. atti infragruppo nella procedura di amministrazione straordinaria ( il periodo sospetto legale è 5 anni per glia tti previsti art 67 e 3 anni per quelli previsti al secondo comma art 67 Quindi per effetto della diminuzione del primo sospetto legale prevista per l'articolo 67 risulta maggiormente accentuata la differenza di regime prevista in questi casi La differenza di disciplina è giustificata dalla maggiore ampiezza del primo sospetto legale e dell'onere della prova del presupposto soggettivo dell’azione Secondo art 67 il periodo di sospetto legale decorre a ritroso , dalla data di dichiarazione di fallimento . -> PRE RIFORMA :in caso di consecuzione di procedure concorsuali il periodo sospetto legale si doveva far decorrere dalla prima delle procedure consecutive. -> in giurisprudenza si era affermato che poiché il fallimento che consegue al concordato preventivo costituisce una evoluzione della stessa situazione di insolvenza, gli effetti che ne conseguono , retroagiscono sin dall’inizio della prima procedura. Il problema è stato poi risolto con legge 134/2012 che ha aggiunto al 69 bis -> nel caso in cui alla domanda di concordato consegua fallimento , i termini rtt 64,65,67 e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro imprese. viene così spostato il punto di riferimento della retrodatazione che non è più quello di AMMISSIONE della procedura, ma quello della PUBBLICAZIONE nel registro delle imprese della DOMANDA DI CONCORDATO. -> rileva l non più il provvedimento giudiziale di ammissione alla procedura e la valutazione in esso contenuto dell'esistenza di una situazione di crisi che poi ha condotto al fallimento, ma rileva la richiesta del debitore e di apertura della procedura e l'ammissione in esso contenuta di uno stato di crisi sfociato poi nel fallimento Lo spostamento dall’ammissione alla domanda rileva soprattutto perchè la trodatazione diviene indipendentedall’esito della domanda. -> con la riforma art 69 bis la retrodatazione deve considerarsi operante anche quando la domanda di concordato venga dichiarata inammissibile art 162 — UNA DECLATORIA DI INAMMISSIBILITA’ PUO’ RIGUARDARE : 1. UNA PROPSOTA DI CONOCRDATO PRESENTATA ai sensi 6 comma art 161 cioè priva di una proposta illustrata in un piano contenente descrizione analitica delle modalità, tempi di adempimento della proposta e ( proposta piano e documentazione). proprio nel caso in cui il debitore omette di presentare proposta , piano e documentazione nel termine fissato dal giudice ( 60 to 120 gg oltre a ulteriori 60 gg in caso di proroga ) la retrodatazione costituisce strumento ineludibile per ovviare a un consolidamento degli atti pregiudizievoli precedentemente posti in essere . ai sensi art 161 6 comma novellato NEL TERMINE FISSATO DAL GIUDICE, il DEBIORE PUO’ esercitare facoltà alternativa di presentare NON una proposta di concordato , ma una domanda di omologazione di accordo ristrutturazione dei debiti ex art 182 bis, con conservazione degli effetti prodotti dal ricorso. -> la previsione sembra riferirsi agli effetti per i creditori previsti art 168 ma non vi è ragione di escludere anche quella contro glia tti pregiudizievoli anteriormente compiuti nel periodo di sospetto legale decorrente dalla pubblicazione nel registro delle imprese del medesimo decreto. … Poiché è prevista la possibilità di passare , senza soluzione di continuità da una domanda di concordato a una di ristrutturazione debiti -ma anche viceversa) pure in tal caso con conservazione degli effetti protettivi, il dies a quo della retrodatazione si deve individuare in quello in cui operano glie ffetti protettivi disciplinata rt 182 bis, anteriore a quello della domanda di concordato inserita nell’iter 182 bis PRESUPPOSTO SOGGETTIVO : CONOSCENZA DELLO STATO DI INSOLVENZA Lo stato soggettivo del debitore è SEMPRE IRRILEVANTE lo stato soggettivo del terzo —> è irrilevante sia negli atti a titolo gratuito art 64 —> sia nei pagamenti anticip,ati art 65 La malafede del terzo, intesa come conoscenza dello stato di insolvenza, è presupposto dell’azione revocatoria fallimentare. -> l’onere della prova di questo fatto costitutivo non è sempre posto a carico del curatore ( a volte è presunta la conoscenza dello stato di insolvenza in considerazione dell’anormalità dell atto o rapporti esistenti tra le parti). Normalmente la conoscenza dello stato di insolvenza può essere provato solo per presunzioni. Quando l’onere della prova è a carico del curatore, egli può assolvervi provando la conoscibilità e su questa base, la conoscenza dello stato di insolvenza. ->Spesso la cassazione, assume come parametri la PRUDENZA E AVVEDUTEZZA , ma se si scende all esame delle circostanze di fatto valorizzate per giudicare immuni da vizi logici le motivazioni in punto scientiA DECOCTIONIS ( cioè dello stato di insolvenza), è agevole constatare che vengono valorizzate - l’attività professionale esercitata dal terzo - continuità e importanza del rapporto - natura dell’atto - contiguità territoriale con il luogo in cui si manifestano i sintomi di insolvenza. La prova per presunzioni della SCIENTIA DECOCTIONIS risulta ancorata al parametro astratto del soggetto di ordinaria prudenza e avvedutezza. -> il convenuto potrà ovviamente provare di non essere concretamente venuto a conoscenza di sintomi di insolvenza o aver tenuto un comportamento atto ad escludere lo stato di insolvenza. SINTOMI OBIETTIVI DI INSOLVENZA SONO - Protesti, procedimenti esecutivi immobiliari, iscrizione di ipoteche giudiziali, notizie stampa : si ritiene qui raggiunta LA PROVA DIRETTA DELLA SCIENTIA DECOCTIONIS Altre volte la conoscenza dello stato di insolvenza è desumibile dal comportamento del convenuto in REVOCATORIA es. revoca fidi o mutamento condizioni di pagamento. Quando la conoscenza dello stato di insolvenza è presunta per legge, incombe sul convenuto l’onere di provare la INSCIENTIA DECOCTIONIS che ha ad oggetto la insussistenza di quei sintomi che il curatore deve provare quando l’onere della prova è a suo carico , ma essendo indefinito il numero di possibili sintomi di insolvenza, il curatore deve fornire prova positiva della almeno apparente situazione normale di esercizio di impresa. Quando invece la presunzione legale è legata solo ai rapporti tra le parti , la prova non potrà avere ad oggetto se non l’assenza di sintomi obiettivi di insolvenza e la situazione normale di esercizio dell’impresa. CONOSCENZA DELLE CONDIZIONI DI FALLIBILITA’ poiché la revocatoria fallimentare è esperibile sono nel fallimento e al fallimento sono assoggettabili solo imprenditori commerciali e soci illimitatamente responsabili di società commerciali, ci si è chiesto se il convenuto in revocatoria possa difendersi deducendo e provando la non conoscenza di quella qualità della sua controparte che lo rendeva assoggettabile a fallimento -> in giuri si è affermato che NON è rilevante accertare se di tale qualità fosse consapevole la parte convenuta al tempo dell’atto impugnato trattandosi di atteggiamento soggettivo non compreso fra i requisiti occorrenti per accoglimento domanda . viene affermata in giurisprudenza la rilevanza dell’ignoranza della qualità di socio illimitatamente responsabile quando ad essere impugnati sono gli atti compiuti da questa ultimo. -> è necessario ricordare che per la revoca degli atti del socio rileva non la sua insolVENZA ma quella della società : risulta così evidente la necessità di quella conoscenza della qualità di socio illimitatamente responsabile in assenza della quale, la conoscenza dello stato di insolvenza di un soggetto ( società ) diverso sa quello con cui l’atto è stato compiuto ( socio= sarebbe del tutto priva di significato . SISTEMA DELLE ESENZIONI E SUO FONDAMENTO con riforma 2005 il ridimensionamento dell’applicabilità dell’azione revocatoria fallimentare, è stato attuato anche con la previsione di esenzioni , le quali sottolineano il MUTATO ATTEGGIAMENTO dinnanzi alle crisi di impresa , essendo dirette a favorire la conservazione dell’attività produttiva o a incentivare la regolazione della crisi attraverso accordi con creditori. -> sono s tate mantenute le esenzioni previste o richiamate art 67 ultimo comma ( operazioni di credito su pegno e di credito fondiario= Per le altre esenzioni previste da leggi speciali la norma si limita a rinvio: trattasi di esenzioni volte a tutelare operazioni creditizie per incentivare determinati settori o tutelare riscossione di imposte e contributi previdenziali o regolare pagamenti eseguiti nell’ambito di cessione crediti di massa. 1. AL FINE DI FAVORIRE LA CONSERVAZIONE DI COMPLESSI PRODUTTIVI sono stati esonerati da revocatoria i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso. —> il disegno appare incompiuto perché i pagamenti effettuati per ottenere fornitura di materie prime non sono revocabili, ma lo sono invece le vendite di prodotti o commercializzati es. i pagamenti eseguiti per ottenere la fornitura di materie prime non sono revocabili, lo sono invece le vendite di prodotti finiti Per termini d’uso deve riferirsi a pagamenti ( e non beni e servizi forniti nell’esercizi dell’attività di impresa) e che tali devono essere considerati i pagamenti effettuati nei termini abitualmente preveduti dagli operatori del settore o da quel determinato operatore, quando pratichi abitualmente termini diversi. es. NON SONO effettuati nei termini di uso i PAGAMENTI MANO CONTRO MANO o quelli effettuati in RITARDO ( deve trattarsi di un ritardo sensibili e sistematico) -> fra i pagamenti revocabili devono essere considerati anche quelli con mezzi anormali 2. Al fine di favorire ordinaria attività di impresa può essere ricondotto anche l ‘esonero da revocatoria dei pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti o altri collaboratori non subordinati del fallito ( coco) 3. esonero da revocatoria di pagamenti di debiti liquidi e esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo 4. Esenzione da revocatoria degli atti, pagamenti, garanzie concesse su beni del debitore, in esecuzione di un piano di risanamento stragiudiziale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti e di un concordato preventivo -> la protezione dei tentativi di accordi con i creditori è in tal modo assicurato a valle, mentre a monte la protezione è assicurata dalla normativa sul concordato preventivo ( nonché quella sugli accordi di ristrutturazione dei debiti) mentre nella composizione stragiudiziale ( sin quando l’accordo non è raggiunto e si addiviene alla fase dell’esecuzione) non è eliminato il rischio di a<ioni di disturbo che possono condizionare il raggiungimento dell’accordo. Raccogliendo le istanze delle associazioni di categoria è stat perdura l’ esenzione da revocatoria delle vendite e preliminari di vendita di immobili a uso abitativo destinati a costituire sede principale dell acquirente o parenti affini entro il 3° grado + immobili a uso non abitativo destinati a costituire sede principale dell attività di impresa dell acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata o siano stati compiuti investimenti per dari inizio, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata o siano stati compiuti investimenti per darvi inizio, purché conclusi a giusto prezzo e TRASCRITTI ai sensi rt 2645 cc. i cui effetti non siano cessati ai sensi comma 3 art 67. PER LA TUTELA DELL ACQUIRENTE DI IMMOBILI DA COSTRUIRE è INTERVENTUTO I DLGS 122 2005 che prevede che glia etti a titolo oneroso che hanno come effetto trasferimento di proprietà o altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro 12 mesi dall’acquisto o ultimazione degli stessi, ala propria residenza o dei parenti affini nero 3 grado . se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data di stipula del preliminare - non sono soggetti all azione revocatoria art 67. -> l esenzione preveduta da nuovo rt 67 ha portata più ampia volta a tutelare anche l acquisto di immobili non in corso di costruzione , ma sembra escludere la tutela su acquisti effettuati con strumenti diversi. VI è POI APPOSITA REVOCATORIA DELLE RIMESSE IN CONTO CORRENTE originariamente si era affermata la configurabilità come pagamenti delle riduzioni attraverso rimesse a credito, delle esposizioni di conto corrente bancario. per quanto riguarda poi la determinazione delle rimesse revocabili si fronteggiavano 2 orientamenti : 1. il massimo scoperto secondo cui le rimesse costituiscono pagamenti solo nella misura in cui hanno contribuito alla definitiva riduzione dell’esposizione e la revoca doveva essere limitata alla differenza fra punta massima dell esposizione e la esposizione residua alla data del fallimento; 2. e quello della sommatoria recepito dalla cassazione secondo cui se NON costituiscono pagamenti le rimesse che confluiscono in conto passivo, cioè esposto ai limiti del fido perché dirette non a ridurre o estinguere l esposizione ma a ripristinare la disponibilità, costituisce pagamento ogni singola rimessa che confluisce sul conto scoperto cioè esposto oltre ai limiti del fido in quanto diretta a estinguere o ridurre il debito, immediatamente esigibile alla restituzione della somma usata oltre il fido. Il PRIMO orientamento era + rispondente all esigenza di ripristino della PAR CONDICIO al cui soddisfacimento è preordinatala revoca dei pagamenti. Il SECONDO consentiva recupero di somme , ma era difficilmente conciliabile con esigenza di tutela della apr condicio. CON RIFORMA è stato recepito il criterio del MASSIMO SCOPERTO , ma si è poi preveduta anche una esenzione da revoca delle rimesse quando non abbiano ridotto in modo consistente l esposizione debitoria del fallito verso la banca. -> in sostanza si può ritenere che si siano volute esentare da revocatoria le rimesse impugnabili nell’ambito diun andamento normale del rapporto di conto corrente, inserito cosi nell ordinaria gestione dell impresa. -> questo andamento normale è segnato dal abituale riutilizzo delle somme accreditate anche al di là dell apertura di credito e per effetto della concessione, da parte della banca, di sconfinamenti in misura NON patologica : in tale modo l esposizione non viene a ridursi in maniera consistente e durevole e può ridursi in qualche modesta misura per effetto delle variabili esigenze di cassa , nel quadro di ordinaria gestione di impresa. Ormai risulta PRIVA DI RILIEVO la distinzione fra RIMESSE SU CONTO CORRENTE passivo e quelle su conto corrente scoperto, strettamente legate al criterio della sommatoria. La riforma ha fatto proprio il criterio del massimo scoperto per cui l'esposizione debitoria va valutata con riferimento la data di fallimento , e individua il rientro effettivo conseguito dalla banca attraverso l'insieme delle rimesse confluite sul conto del periodo di riferimento, rientro che comporta violazione del principio della par condicio 7. ESENZIONI DALLA REVOCATORIA FALLIMENTARE E REVOCATORIA ORDINARIA Rimane aperto il problema della revocabilità ex 2901 cc degli atti per cui sono prevedute le esenzioni di cui sopra esclusi i pagamento di debiti liquidi e esigibili non assoggettabili in quanto tali a revocatoria ordinaria . Il problema va letto alla luce della RATIO DELLE ESENZIONI che possono essere raggruppate in 3 categorie: OPERAZIONI CREDITIZIE ALIENAZIONI IMMOBILIARI ATTI E GARANZIE IN ESECUZIONE DI ACCORDI PER LA REGOLAZIONE DELLA CRISI riguarda le garanzia accordate a fronte della concessione di credito e possono esser invocate solo a condizione che si tratti di operazioni che si inquadrino nella finalità di legge e siano effettuate secondo modalità e condizioni richieste l esenzione dalla revocatoria fallimentare degli acquisti di immobili a uso abitativo anche in preliminare se trascritto, essendo prevista solo per le vendite a giusto prezzo, è limitata agli ATTI normali che non cagionano un danno diretto. il fondamento dell esenzione riguardante atti e garanzie in esecuzione di accordi per regolazione della crisi trova sua ratio proprio nel favor di risolvere la crisi attraverso accordi con creditori che possono prevedere soddisfacimento dei creditori con mezzi anormali e concessioni di garanzie per debiti preesistenti a favori di creditori per cui sia preveduto un riscadenzamento più lungo. l esenzione riguarda solo la revocatoria ex art 67 2 comma , ferma restando revocabilità art 67 comma 1 per atti anormali. Rimane esclusa con l esenzione solo la rilevanza del danno indiretto - consistente nella sostituzione nel patrimonio del debitore, di un bene agevolmente la normalità delle operazioni si aggregabile con denaro, accompagna alla non suscettibile in quanto tale di configurabilità di un danno diretto essere disperso o occultatoessendosi ritenuta preminente l L esenzione dalla revocatoria esigenza di tutela dell acquisto fallimentare implica il dell immobile in quanto destinato disconoscimento della rilevanza ad abitazione principale dell del danno indiretto ( quello acquirente, parenti oa fin entro il consistente nella destinazione di terzo grado , o costituire la sede beni costituiti in garanzia al principale di impresa dell soddisfacimento prioritario del acquirente. creditore garantito a fronte del finanziamento (?) ) che Va allora esclusa l normalmente giustifica la assoggettabilità degli acquisti al revocatoria fallimentare. giusto prezzo a revocatoria -> l ‘irrilevanza del danno ordinaria, rimanendo assoggettati indiretto per la preminenza dell a revocatoria gli acquisti a prezzo interesse alla tutela del inferiore a quello giusto, oltre che finanziamento attraverso gli acquisti ( anche a giusto determinate operazioni di credito prezzo) di immobili destinati a uso speciale, se giustifica l esenzione diverso da quello previsto dalla da revocatoria fallimentare, non norma che disciplina l esenzione. può al contempo giustificare anche l esenzione da revocatoria ordinaria. la giustificazione razionale risiede nella strumentalità di atti e garanzie alla regolazione della crisi che si riflette sulla elemento soggettivo caratterizzato da convincimento di superamento o superabili tà della crisi. se per l esenzione si p inteso valorizzare l elemento soggettivo del convincimento del superamento o superabili della crisi e conseguente risanamento dell esposizione debitoria, rimane esclusa la rilevanza della SCIENTIA DECOCTIONIS ai fini della revocatoria fallimentare , ma anche quella della conoscenza del pregiudizio ai fini della revocatoria ordinaria v p 165 INEFFICACIA EX LEGE E REVOCABILITA’ Secondo quanto comunemente si ritiene, l inefficacia ex art 64 e 65 opera automaticamente all’atto di dichiarazione di fallimento, senza necessità di pronuncia giudiziale. -> sentenza che riconosce tale inefficacia ha carattere dichiarativo e può esser proposta senza limiti di tempo. siccome l inefficacia opera ex leGE E la sentenza che la accerta ha natura dichiarativa, il bene alienato gratuitamente a terzi si deve considerare assoggettato a esecuzione concorsuale per effetto della dichiarazione di fallimento , esattamente come i beni ancora compresi nel patrimonio del debitore. ciò comporta obbligo del terzo di consegna del bene o di restituzione della somma ricevuta. non implica invece automatica inopponibilità al fallimento degli acquisti del terzo subacquirente in buona fede. <l’inefficacia ex art 67 consegue a una pronuncia di revoca che ha carattere costitutivo -> ciò assume rilievo sotto il profilo di decorrenza degli interessi e dei frutti COMPETENZA a conoscere dell’azione revocatoria spetta al tribunale fallimentare ex art 24 trattandosi di controversia che deriva dal fallimento. -> anche l azione revocatoria esercitata dal curatore , pur trattandosi di controversia che non deriva dal fallimento. è attribuita al tribunale fallimentare. Mentre l’inefficacia ex legge può esser fatta valere senza limiti di tempo, sono previsti limiti cronologici all azione revocatoria. —> 2903 cc prevede per l’azione revocatoria ordinaria termini di prescrizione di 5 anni decorrente dalla data di compimento dell’atto. con riforma 2006 è stato introdotto nella legge fallimentare art 69 bis : Le azioni revocatorie possono essere promosse decorsi 3 anni da dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni da compimento dell atto. -> il decorso dalla data di compimento dell atto si giustifica solo x la revocatoria ordinaria non x revocatoria fallimentare il cui momento genetico è quello della dichiarazione di fallimento. in ogni caso il decorso del termine non preclude possibilità di opporre la revocabilità in VIA DI ECCEZIONE. -> è prevista imprescrittibilità dell’eccezione di annullabilità pur essendo costitutiva l’azione di annullamento La revocabilità viene opposta in sede di verifica dello stato passivo x escludere ammissione a stato passivo del credito o prelazione fondati su titolo revocabile. La pretesa revocatoria può esser opposta in via di eccezione anche in sede di verificazione delle domande di rivendicazione. è assodato che il passaggio dalla revocatoria fallimentare a quella ordinaria costituisce mutamento della domanda 9. OPPONIBILITA’ DELL ‘INEFFICACIA E REVOCA AL TERZO SUBACQUIRENTE ART 2901 CC STATUISCE CHE L’INEFFICACIA DELL’ATTO non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dei terzi in buona fede , salvi effetti della trascrizione della domanda di revocazione. -> la norma dettata x inefficacia conseguente a revoca ex 2901 cc si applica pacificamente anche a inefficacia 64 e anche quella conseguente a revoca ex art 67 e 69 IL SUBACQUIRENTE A TITOLO GRATUITO non è protetto e l’inefficacia ex 64 o revoca del suo dante causa, si ripercuote sul suo acquisto. è protetto invece il SUBACQUIRENTE A TITOLO ONEROSO SE DI BUONA FEDE salvo non abbia trascritto il proprio acquisto anteriormente alla trascrizione, contro il suo dante causa, della domanda di revoca o di quella volta a far accertare inefficacia ex art 64 . LA MALAFEDE DEL TERZO subacquirente viene comunenmente intesa come consapevolezza della instabilità dell’acquisto del suo dante caysa, cioè della revocabilità o inefficacia se questi venga dichiarato fallito. Se oggetto dell’acquisto sono BENI MOBILI NON REGISTRATI, la prova della malafede dovrà in primo luogo riguardare la conoscenza, in capo al subacquirente, dell’identità dell originario dante causa. Se invece, oggetto dell’acquisto sono beni immobili o mobili registrati il subacquirente non può ignorare da chi il dante causa abbia acquistato risultando, il precedente acquisto da pubblici registri. La conoscenza da parte del subacquirente, dell’instabilità dell acquisto del suo dante causa, si atteggia in modo differente a seconda che l acquisto sia inefficace ex art 64 o revocabile ex art 67-69 legge fall. 1. 2. in caso di acquisto a titolo gratuito da parte del dante causa del subacquirente a titolo oneroso sembra doversi considerare sufficiente la conoscenza in capo al subacquirente del carattere gratuito dell acquisto del suo dante causa. se invece l’acquisto del dante causa, a titolo oneroso è richiesta in capo al subacquirente, quella conoscenza dello stato di insolvenza del primo alienante, che condiziona stabilità dell acquisto. 10. EFFETTI DELL’INEFFICACIA E DELLA REVOCA Gli effetti dell ‘inefficacia ex legge e della revoca sono differenti a seconda degli atti che ne sono colpiti: ATTI INEFFICACI EX LEGE E REVOCABILI atti inefficaci ex legge art 64 art 64statuisce che sono privi di effetto rispetto ai creditori , se compiuti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, GLI ATTI A TITOLO GRATUITO. -> sono quelli che comportano una attribuzione patrimoniale senza corrispettivo - donazione - cessioni di credito senza corrispettivo - remissioni di debito - rinunce ( rinuncia all eredità è impugnabile= Non è necessario l atto comporti il trasferimento a terzi di beni o diritti essendo sufficiente la sottrazione senza contropartita alla garanzia comune dei creditori . es. è atto a titolo gratuito la costituzione di un fondo patrimoniale 167 cc SE all’attribuzione patrimoniale corrisponde una attribuzione patrimoniale della controparte a favore di un terzo, è prospettabile una onerosità dell’atto falla parte dell accipiens. CASO ART 2901 GARANZIE PER DEBITO ALTRUI : sono considerate a titolo oneroso quando contestuali al credito garantito. l’art 67 l fall. ha espressamente compreso tra glia tti revocabili , ai sensi 2 comma, (quindi atti normali), quelli costitutivi di diritti di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati. - > non è espressamente previsto pagamento per debito altrui. secondo la giuri NON è atto a titolo gratuito quando il 3° riceve un vantaggio per la sua prestazione dal debitore, creditore o altri. art 64 si APPLICA agli ATTI A TITOLO GRATUITO ESCLUSI I REGALI D’USO E ATTI COMPIUTI IN ADEMPIMENTO DI DOVERE MORALE O SCOPO DI PUBBLICA UTILITA’. _> tuttavia i regali d uso e atti compiuti in adempimento di dovere morale o scopo di pubblica utilità sono parimenti pregiudizievoli per i creditori e quindi sono revocabili ai sensi 67 e 69 lf. art 64 I beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell'articolo 36. (1) la nuova disposizione costituisce riflesso nel fallimento del 2929 bis. La tracrizione ( o meglio annotazione ) della sentenza dichiarativa di fallimento , nei registri pertinenti la circolazione del bene oggetto della atto , acquista nuova efficacia , privando automaticamente di effetti gli atti dispositivi compiuti dal beneficiario dll atto inefficace dopo trascrizione della sentenza. -> tutela del terzo beneficiario dell atto inefficace è affidata al reclamo art 36 Diciamo che la tutela del terzo beneficiario è decisamente compressa anzitutto perché termine per proporzione del reclamo è molto breve. -> ma anche los trumento stesso del mezzo di impugnazione e provvedimento che ne costituisce l esito ( decreto motvato impugnabile con ricorso straord in cassazione ) compromette la posizione del terzo beneficiario ART 65 statuisce che sono privi di effetti rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente , se eseguiti nel biennio anteriore al falliemnto. -> l’inefficacia ex lege è prevista perchè il pagamento anticipato dei debiti scaduti succesivamente al fallimento è valso a sottrarre il credito a regolazione concorsuale. ( anche se non rientra nella previsione specifica art 67 di pagamento di debiti esigibili, viene equiparato). con riforma della disciplina società di capitali è stato previsto ulteriore caso di inefficacia ex legge : pagamento ai soci nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento del credito, considerato postergato, al rimborso dei finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale. -> seguito del rimborso il socio, la società o ente che esercita l attività di erezione e controllo, potrà insinuare il credito come postergato ATTI REVOCABILI A TITOLO ONEROSO sono atti a titolo oneroso quelli che importano un’attribuzione patrimoniale verso corrispettivo : atti con cui - i l’imprenditore ha trasferito a terzi beni o diritti ( vendita, permuta…) - ha costituito su propri beni diritti di godimento reali o personale come udufrutto, superficie, locazione.. - anche la transazione è revocabile come atto a titolo oneroso in relazione a reciprocità delle concessioni Sono revocabili anche glia tti che non diminuiscono la consistenza nell’attivo patrimoniale ma incrementano il passivo es. fideiussione AI FINI DELLA REVOCA cio che importa non è cosa è uscito dal patrimonio del debitore , ma solo il compimento dell atto nel periodo sospetto e la scientiAA DECOCTIONIS. ART 67 DISICIPLINA IN MODO DIFFERENZIATO GLI ATTI A TITOLO ONEROSO IN RELAZIONE AL CORRISPETTIVO 1. se fra le prestazioni vi è squilibrio in danno del debitore poi fallito, il carattere pregiudizievole della atto è maggiormente accentuato e l’atto è revocabile se compiuto nell’anno anteriore l’anormalità dell’atto fonda poi una presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza e quindi incombe l onere del terzo di provare la inscientia decoctionis 2. se fra le prestazioni non vi è squilibrio in danno del fallito : l ‘atto è revocabile se compiuto nei 6 mesi anteriori e incombe sul curatore onere della prova dea SCIENTIA DECOCTIONIS. 67 C 2 PRIMA DELLA RIFORMA , per stabilire in quale misura lo squilibrio assumesse rilevanza per applicazione del primo o secondo comma, si faceva riferimento alla notevole sproporzione -> ora si parla numericamente di sorpassare oltre un quarto il giusto prezzo ma resta problema dell accertamento del giusto prezzo PROBLEMA :simulaizone del prezzo -> spesso nelle vendite immobiliari il prezzo dichiarato è inferiore a quello pattuito e corrisposto perchè l’ acquirente subisce la pretesa del venditore di ottenere-arte del prezzo in nero . -> è evidente l interesse del acquirente in revocatoria a far constare il prezzo realmente pattuito la giuri è giunta alla conclusione cg era simulazione è opponibile al curatore Ovviamente non può esser privata per testimoni o per presunzioni perché il curatore non può rendere confessione r1412hd o giuramento : quindi può essere provata solo documentalemnte con scrittura avente data certa anteriore al fallimento ATTI COSTITUTIVI DI DIRITTI DI PRELAZIONE Gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti altrui e atti costitutivi di garanzie personali atipiche o tipiche, se NON contestuali sono inefficaci ex legge art 64 se contestuali sono revocabili ex 67 atti costitutivi di diritti di prelazione x debiti propri non sono mai considerate atti a titolo gratuito e sono solo revocabili. -> la contestualità o meno rileva in tal caso solo x stabilire se si tratti di atto normale o anormale. LA ANORMALITA’ DELLE GARANZIE NON CONTESTUALI è EVIDENTE -> la garanzia non contestuale può essere costituita alla scadenza della obbligazione o anteriormente —> se costituita alla scadenza : l atto è valutato con minor rigore ed è revocabile se intervenuto nel semestre anteriore al fallimento -> se l’obbligazione preesistente non è ancora scaduta l’atto è valutato con maggior rigore ed è revocabile se intervenuto nell’ anno art 67 la contestualità non va intensa in senso strettamente cronologico, ma in senso funzionale. Sussiste quando la concessione del credito e costituzione della garanzia, sono voluti. Spesso nella prassi sono escogitati espedienti per occultare la non contestualità della garanzia. -> caso più frequente è il mutuo ipotecario accordato per estinguere esposizioni pregresse. ( procedimento indiretto per sostituire esposizioni a breve con esposizioni a medio lungo termine ): in giuri non si dubita della non contestualità dell ipoteca. -> oppure altro espediente è costituire garanzia contestualmente all aumento di fido ( idem non contestuale ) I PAGAMENTI ad essere revocabili sono tutti i pagamenti sia eseguiti spontaneamente , sia coattivamente. -> la revoca dei PAGAMENTI COATTIVI è conforme al sistema revocatorio fallimentare del quale sono soggetti a revoca non tanto gli atti compiuti dal debitore, quanto atti che incidono sul patrimonio e trova riscontro nell’espressa previsione della revocabilità dell’ipoteca giudiziale che viene conseguita dal creditore senza, se non contro , volontà del debitore. -> le vendite coattive non pregiudicano la garanzia patrimoniale e costituiscono anzi strumento di attuazione della garanzia medesima. PAGAMENTO DEL TERZO-> muovendo dalla premessa che sono revocabili gli atti che incidono sul patrimonio del debitore , deve essere esclusa la revocabilità del pagamento del terzo. -> il patrimonio del terzo non subisce variazioni e ove il solvenS si surroghi nei diritti de creditore soddisfatto è chiamato a soddisfarsi nel concorso come il creditore originario. Il pagamento del terzo può riguardare il patrimonio del debitore solo in 2 casi : 1. se eseguito con denaro del fallito e in tal caso per la giuri è revocabile indipendentemente dalla consapevolezza da parte dell accipiens della provenienza del denaro dal patrimonio del debitore. 2. se il terzo, dopo aver eseguito pagamento, si sia rivalso x l intero credito acquistato per surrogazione con un suo debito VENGONO CONSIDERATI REVOCABILI ANCHE I PAGAMENTI CONTESTUALI -> è controverso se ai pagamenti mano contro mano può essere riferita esenzione La distinzione fra normale e anormali è riproposta per i pagamenti a- la CONSOCENZA DELLO STATO DI INSOLVENZA si PRESUME e il periodo di sospetto legale è esteso all’anno per gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o altri mezzi normali di pagamento. -> onere di provare la SCIENTIA DECOCTIONIS incombe sul curatore e il periodo di sospetto legale è limitato al semestre per i pagamenti liquidi ed esigibili art 67 Il tipico atto estintivo di di debiti con mezzi anormali è la DATIO IN SOLUTUM -> spesso in giuri è considerata DATIO la restituzione al venditore di merce acquistata e non pagata -> in realtà la restituzione della merce si ricollega a una risoluzione consensuale della vendita e occorre distinguere - se il motivo è l incapacità del compratore di pagare il prezzo e il fine perseguito è di estinguere il debito: il 67 può trovare applicazione per effetto di una qualificazione dell’atto in relazione al fine. - se l’accordo è invece intervenuto prechè la merce era viziata o non aveva qualità promesse, la risoluzione consensuale non è mezzo per estinguere il debito ma normalissimo atto a titolo oneroso revocabile ez art 67 2 comma. Per qualificazione del mezzo di pagamento come anormale non rileva quanto consegue il creditore , che può essere anche denaro dovutogli, ma il mezzo attraverso cui lo consegue. SONO PAGAMENTI CON MEZZI ANORMALI : - quelli conseguiti con mandato in REM PROPRIAM all’incasso - o con cessione di credito salvo siano stati in origine previsti come mezzi di estinzione contestualmente al sorgere del dovuto SONO MEZZI NORMALI - quelli considerati equivalenti al denaro - assegni circolari, bonifico, assegni bancari- o comunemente accettati nella pratica commerciale - quelli conseguiti in forza di mandato in REM PROPRIAM o cessione del credito contestuali al sorgere del credito - le operazioni bancarie di ANTICIPAZIONE CREDITI in cui la riscossione DEL CREDITO ANTICIPATO in forza di un mandato all’incasso o di una cessione costituisce lo strumento di rientro dalle anticipazione cd. operazioni autoliquidanti. la cessione del credito anticipato rientra nello schema legale dello sconto. - la cessione del credito o mandato in rem propriam e vengono abitualmente pattuiti nelle operazioni di anticipazione su ricevute bancarie, su fatture, all’esportazione. Anticipazioni sui crediti possono essere accordate nell’ambito di un rapporto di FACTORING e di regola vanno accordate sul monte dei crediti ceduti al factor. art 68 PAGAMENTO DELLA CAMBIALE SCADUTA il creditore consapevole della insolvenza del debitore di regola non può , accettando il pagamento, sottrarsi alla regolazione concorsuale del suo credito, ma se vi sono coobbligati, può agire liberamente contro essi. tuttavia art 68 - il pagamento di una cambiale non è revocabile se il possessore di questo doveva accettare e per non perdere l azione cambiaria di regresso: l ‘esenzione dalla revocatoria opera se vi sono obbligati di regresso e se il pagamento da parte dell’obbligato principale è intervenuto prima della scadenza dei termini per levare il protesto - IN TAL CASO L AZIONE REVOCATORIA può essere promossa contro ultimo obbligato in via di regressi nei confronti del quale il curatore provi che conosceva stato di insolvenza dell obbligato principale quando ha tratto o girato la cambiale ATTI FRA I CONIUGI la disciplina prevista art 67 è derogata per glia tti compiuti fra coniugi sotto duplice profilo : a- periodo sospetto legale è ABNORMENENTE dilatato e si estende all’intero periodo in cui il coniuge esercitava impresa b- conoscenza dello stato di insolvenza è sempre presunta Gli atti compiuti fra i coniugi oltre il biennio anteriore al fallimento , sono revocabili ex art 69, ma il coniuge del fallito può difendersi deducendo e provando la propria INSECNTIA DECOCTIONIS . -> se non prescritta può essere proposta azione revocatoria ordinaria, dovendo in tal caso il curatore, provare il presupposto del pregiudizio e la sua conoscenza da parte del debitore fallito, ma rimanendo irrilevante stato soggettivo del coniuge AZIONE REVOCATORIA ORDIANRIA gli atti compiuti in precedenza ai 6 mesi - 1 anno dal fallimento, possono esser impugnati con azione revocatoria ordinaria purché proposta nel termine quinquennale che decorre dalla data dell’atto impugnato. -> l’ambito di applicazione della revocatoria ordinaria è più ristretto, siccome possono essere impugnati solo glia tti di disposizione compiuti dal debitore. Quindi NON SONO REVOCABILI EX ART 2901 CC : 1. gli atti dovuti che non possono essere considerati atti di disposizione : - es. adempimento di debito scaduti, stipulazione di contratto definitivo in adempimento di un preliminare 2. atti di amministrazione che non possono essere considerati atti di disposizione : non è revocabile la locazione immobiliare salvo sia di lunga durata ( revocabile quella ultranovennale) 3. atti posti in essere da terzi e incidenti sul patrimonio del debitore ( non sono revocabili perchè non sono poste in essere da debitore): es. ipoteche giudiziali L’esercizio nel fallimento della revocatoria ordinaria importa deviazione della disciplina prevista art 2901 cc sotto profilo di legittimazione ed effetti. LEGITTIMAZIONE ALLA REVOCATORIA ORDINARIA SPETTA in via esclsivova AL CURATORE. -> se prima del fallimento è stata proposta da un creditore il curatore può sostituirsi o promuovere azione ex novo? sembra preferibile ex novo PRESUPPOSTI DELL’AZIONE SONO DISCIPLINATI ART 2901 CC - eventUS DAMNI : In tal caso insufficienza dl residuo patrimonio del debitore a soddisfare i suoi creditori - è RICHIESTA CONOSCENZA DEL pregiudizio da parte del debitore ( a differenza di quanto avviene nella revocatoria fallimentare nella quale lo stato soggettivo cel debitore è irrilevante) e da parte del terzo acquirente se l acquisto è a titolo oneroso - se l acquisto è a titolo gratuito , l’acquirente di buona fede è sacrificato - se viene impugnato atto del debitore non fallito e atto di disposizione è anteriore al credito, presupposto soggettivo non può essere conoscenza del pregiudizio che non si è ancora verificato, ed è richiesta così la dolosa preordinazione ATTUAZIONE COATTIVA CREDITO nel fallimento abbiamo concentrazione di tutte le pretese infatti vi è divieto di iniziare e preoseguore azioni esecutive individuali. art 51 sancisce divieto di iniziare o perseguire azioni esecutive individuali -> il divieto riguarda azioni esecutive sui beni compresi nel fallimento e si estende a tutte le azioni esecutive : quelle per espropriazione, a quelle per esecuzione degli obblighi di fare o non fare e per esecuzione di obblighi di consegna o rilascio. Rimane esclusa la cd esecuzione in forma specifica dell obbligo di concludere un contratto art 2932 cc che si svolge nelle forme dell’ordinario giudizio di cognizione -> in caso di conflitto tra avente diritto alla stipulazione e creditori dell’obbligato, è risolto dando importanza al promissario acquirente che abbia trascritto domanda anteriormente al pignoramento La riforma ha poi previsto specifico divieto di azioni esecutive o cautelari individuali, ma con deroghe -> RATIO DEL DIVIETO è non tanto mantenere par condicio, quanto consentire agli organi del fallimento di scegliere tempi e modi della liquidazione del patrimonio del debitore, con solo obbligo di darne conto nel programma di liquidazione. Sappiamo che gli organi fallimentari posso procrastinare la liquidazione dell’attivo nell’interesse della collettività dei creditori. Ecco dunque che il fondamento delle deroghe al divieto di azioni esecutive individuali vuole assicurare a determinate categorie di creditori pronto realizzo su beni su cui vantano diritto di prelazione la facoltà di esercitare azioni esecutive individuali non implica deviazione dalle regole sulla collocazione dei crediti, ma attribuisce un PRIVILEGIO PROCESSUALE E NOOOOON sostanziale. Il creditore procedente non ha diritto di ritenere le somme riscosse nel procedimento esecutivo quando si debbano soddisfare creditori concorsuali aventi collocazione poziore. Il creditore che intende promuovere azione esecutiva individuale deve chiedere e ottenere ammissione allo stato passivo del fallimento con riconoscimento della prelazione che gli spetta. CREDITI PER I QUALI è CONSENTITO l’esercizio di azioni individuali : 1. crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio con diritto di ritenzione : dopo l’ammissione al passivo possono essere realizzati anche durante il fallimento :l’esercizio dell’azione esecutiva individuale deve essere autorizzato dal giudice delegato chiamato a determinare le modalità a norma dell art 107 Il creditore gode poi di una tutela rafforzata se il suo credito è garantito dal pegno non possessorio : il creditore può valersi delle varie forme di autotutela esecutiva stragiudiziale previste 7 comma. alla sola condizione che il suo credito sia stato ammesso al passivo con prelazione. 2. il TU bancario permette di iniziare o perseguire azioni esecutive individuali sugli immobili ipotecati a garanzia di OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO REGOLAZIONE CONCORSUALE DEI CREDITI nel fallimento essendo le pretese creditorie, secondo l ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT destinate a rimanere insoddisfatte parzialmente e dovendosi comunque assoggettare i crediti a regolazione concorsuale per rispetto della par condicio, i CREDITI NON PECUNIARI vanno sin dall‘origine quantificati in DENARO e ammessi a stato passivo secondo loro valore ->CONVERSIONE IN DENARO DI CREDITI NON PECUNIARI. la regola non è enunciata ma solo presupposta dal art 59 e va correaltacon art 55 secondo comma -> prevede , ai fini del concorso , la scadenza anticipata alla data di fallimento dei crediti pecuniari ed è ispirata al principio di irrilevanza dei mutamenti successivi, in forza dei quali non è ammesso al concorso il credito alla rivalutazione monetaria. se invece il credito è scaduto anteriormente , l ammissione al passivo vA disposta secondo il valore della prestazione alla data della scadenza. -> se poi tra tale moment e dichiarazione di fallimento il valore della prestazione è incrementato, va disposta ammissione al passivo anche x l a differenza Anche i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione di fallimento - scadenza anticipata dei crediti -> la partecipazione al concorso è poi prevista non solo x crediti non scaduti, ma anche per CREDITI CONDIZIONALI a cui vengono queiparati quelli che non possono farsi valere contro il fallito se non previa escussione di obbligato principale. questi crediti possono essere ammessi a passivo con riserva : le quote di riparto ad essi spettanti vengono ripartite dopo il verificarsi della condizione mentre durante la pendenza restano accantonate. —> l accantonamento di quote evidenzia che x questi creditori l ammissione al passivo assolve a una funzione cautelare ASPETTO già rilevante è la SOSPENSIONE, AGLI EFFETTI DEL CONCORSO, DEL DECORSO DEGLI interessi sui crediti chirografari art 55 c 1. -> i creditori chirografari partecipano al concorso per capitale e interessi convenzionali o legali maturati sino alla data di fallimento gli interessi continuano a decorrere , anche gli effetti del concorso sui credi garantiti da pegno, ipoteca o pribilegio. ->l’estensione della prelazione agli interessi è regolata da cc richiamata da a rt 54 3 comma : la prelazione si estende agli interessi successivi al fallimento nella misura convenzionale, limitatamente all anno/ annata in corso convenzionali per l’anno in corso alla fata del fallimento e per quelli dell anno precedente nella REGOLAZIONE CONCORSUALE DEI CREDITI SOLIDALI Nel rapporto esterno con il creditore ciascuno dei coobbligati solidali può essere costretto all’adempimento per la totalità - nel rapporto interno fra coobbligati , l’obbligazione può gravare i coobbligati nella stessa misura o in differente misura - il coobbligato che paga l interno ha azione di regresso nei confronti degli altri obbligati , ma solo per la parte di ciascuno di essi. Nel FALLIMENTO il RAPPORTO ESTERNO dei coobbligati con il creditore, è regolato in conformità della disciplina generale attribuendosi al creditore il diritto di concorrere nel fallimento di ciascuno di quei coobbligati che sono falliti per l intero credito e fino a totale pagamento , fermo restando il diritto di agire liberamente contro i coobbligati non falliti RAPPORTO INTERNO fra coobbligati è influenzato dalle peculiarità della procedura fallimentare. - in caso di pagamento parziale anteriore al fallimento il creditore è ammesso al concorso per il residuo e il coobbligato che ha eseguito il pagamento ha diritto di concorrere per la somma pagata. - il solvens, in conformità al principio 1299 può insinuarsi solo nei limiti in cui ha azione di regresso in caso di pagamento parziale SUCCESSIVO AL FALLIMENTO il regresso può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per intero credito DEROGA ALLA REGOLAZIONE CONCORSUALE DEI CREDITI: COMPENSAZIONE secondo art 1241 quando due soggetti sono obbligati l uno verso l altro , i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente - la compensazione è legale i crediti reciproci sono omogenei liquidi ed esigibili: in tal caso opera ex legge anche se deve essere eccepita - giudiziale se il credito eccepito in compensazione non è liquido: il giudice , effettuata la liquidazione, dichiara la compensazione che oepera quindi per effetto di pronuncia giudiziale - volontaria quando non sussistono i presupposti per la compensazione legale o giudiziale e tuttavia le parti si accordano per la compensazione se PRIMA DEL FALLIMENTO si sono verificati presupposti della compensazione legale , essendosi il credito verso il fallito estinto ex legge per compensazione, non è configurabile alcuna deroga alla regolazione concorsuale dei crediti che riguarda i crediti ancora esistenti alla data del fallimento. Se alla data del fallimento non sussistono i presupposti per la compensazione legale e il credito verso il fallito è ancora esistente, la compensazione comporta invece deroga alla regolazione concorsuale dei crediti in quanto il creditore del fallito consegue il soddisfacimento integrale posto che - essendo al contempo debitore, resta liberato del proprio debito. LA legge fallimentare art 56 .> i creditori hanno diritto di compensare con i loto debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non ancora scaduti prima della dichiarazione di fallimento —> significa che i creditori hanno diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito, i crediti che essi vantano verso lo sesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di falliemnto. si limita a considerare il caso in cui manchi uno dei presupposti della compensazione legale : esigibilità del credito verso il fallito. -> la norma può esser interpretata come speciale adattamento al fallimento della compensazione legale, giustificato da anticipata scadenza dei crediti verso il fallito che la dichiarazione di fallimento comporta. se però alla data di fallimento il credito del fallito non è scaduto , il problema della compensazione di pone, quando scaduto il credito, il curatore ne reclama pagamento. -> secondo pronuncia delle sezioni unite cassazione, rilevante è solo l anteriorità al fallimento della radice causale del credito e non ostano alla compensazione né alla circostanza che alla data del fallimento difetti del requisito della liquidità è una conclusione dubbia alla luce del 2 comma art 56 - per i crediti non scaduti la compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell anno anteriore. -> si è voluto limitare e non ampliare la previsione primo comma, sicché il presupposto della reciprocità dei crediti alla data del fallimento deve considerarsi indefettibile : CREDITI NON CONCORSUALI : CREDITI VS FALLITO E VS LA MASSA poiché il fallito è privato del potere di disposizione dalla data di dichiarazione di fallimento, non solo non può disporre efficacemente di beni e diritti compresi nel fallimento, ma non può nemmeno vincolare il patrimonio separato fallimentare al soddisfacimento di debiti derivanti da atti da lui compiuto. SONO CONFINATI NEL APTRIMONIO PERSONALE DEL FALLITO - i debiti che derivano da atti successivi di qualsiasi tipo, siano essi atti negoziali, altri atti leciti o anche atti illeciti Così se il fallito contrAE il mutuo O CAGIONA altri con dolo o colpa un danno ingiusto il debito che ne deriva rimane personale del fallito e dovrà essere fatto valere sul patrimonio del fallito dopo ritorno in Bonis Ciò che rileva, ai fini dell'ammissibilità del concorso non è l'accertamento che può essere anche successiva al fallimento, ma la risalenza a prima del fallimento del presupposto del debito: ad esempio ammissibile il concorso il credito tributario anche quando accertamento tributario sia intervenuta una causa di fallimento se il presupposto dell'imposizione e quindi il titolo del credito è anteriore Non sempre i crediti anteriori sono ammissibili al concorso: se il credito risulta dal documento privo di data certa quindi in opponibile al fallimento esempio una cambiale senza protesto, oppure da un titolo inefficace come un atto a titolo gratuito o revocabile, nonostante l’anteriorità , il credito È escluso dal concorso di debito relativo è compreso nel patrimonio personale del fallito Sono poi esclusi dal concorso crediti che, pur derivando da titolo anteriori maturano dopo il fallimento es. Poiché la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi sui crediti chirografari agli effetti del concorso, gli interessi successivi continuano a maturare ma non sono ammissibili al concorso. Poiché con il fallimento il potere di disposizione attribuita agli organi preposti al fallimento, in particolare al curatore che l'organo esterno della procedura, i debiti successivi vanno soddisfatti nel fallimento se derivano da atti del curatore, se non gli si negoziali o illeciti. Esempio se il curatore stipula un contratto subentra in un contratto preesistente e si rende poi inadempiente la pretesa creditoria va sodd disfatta nel fallimento. Questi debiti comunemente chiamati debiti della massa, non sono concorsuali vanno soddisfatti in prededuzione cioè con precedenza rispetto ai debiti anteriori ammessi a concorso. I debiti successivi al fallimento o sono riconducibili ad atti del fallito, in tal caso rimangono confinate nel suo patrimonio personale, o sono sorti in dipendenza di atti dell'azione fallimentare costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione . VII PROCEDIMENTO FALLIMENTARE 1. ACCERTAMENTO STATO PASSIVO E DIRITTI REALI E PERSONALI DI TERZI 2. LIQUIDAZIONE ATTIVO 3. RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO 1. ACCERTAMENTO DELLO STATO PASSIVO E DEI DIRITTI REALI E PERSONALI DI TERZI operazioni preliminari e previsione di insuff realizzo Tale fase ha duplice funzione, cioè di verificare sotto il controllo della collettività dei creditori 1. Il DIRITTO ALL ATTUAZIONE COATTIVA delle pretese attraverso la partecipazione alla ripartizione del ricavato della liquidazione dell’attivo e delle pretese alla consegna di beni mobili o rilascio di immobili. -> quando non vi sono prospettive di realizzare un attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto ammissione al passivo, è previsto che su istanza del curatore, il TRIBUNALE, prima della data fissata per la verifica, disponga di non farsi luogo al procedimento di accertamento passivo relativamente ai crediti concorsuali. La procedura in ogni caso prosegue : infatti la chiusura del fallimento per mancanza di attivo è prevista quando non vi è la possibilità di soddisfare, nemmeno in parte, i creditori concorsuali, né crediti prededucibili né spese di procedura. sono fatti salvi i crediti pre deducibili e le spese di procedura 2. IL DIRITTO ALL’ ESCLUSIONE DAL PATRIMONIO FALLIMENTARE di determinati beni mobili rinvenuti in luoghi appartenenti al fallito o immobili dei quali figuri rirolare. -> quando si deve procedere ad accertamento del passivo, i creditori concorsuali hanno onere di presentare domanda e lo stesso onere grava su titolari di diritti reali o personali. -> termine per la presentazione delle domande e data dell’udienza di verifica risultano dalla sentenza di fallimento è previsto poi uno strumento integrativo di questa forma di pubblicità volto a favorire la tempestiva presentazione delle domande : l’avviso che va indirizzato individualmente a creditori e titolari di diritti reali e personali. —> a tal fine il creditore deve compilare - elenco creditori con indicazione dei crediti e diritti di prelazione - elenco di coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari, immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito Dopo aver compilato elenchi e averli depositati in cancelleria, il cursore deve dare avviso a creditori e titolari di diritti reali e personali, della DATA dell’udienza e temine entro cui vanno presentate le domande. Nonché avviso circa le conseguenze previste art 31 bis in caso di omessa comunicazione, da parte del creditore, della pec e sue eventuali successive modifiche. -> nell’avviso il curatore deve anche indicare il proprio indirizzo pec che verrà usato dai creditori per la trasmissione delle doande. Con la riforma si è statuito che l’avviso deve contenere ogni utile informazione per agevolare presentazione della domanda. LA DOMANDA La domanda di ammissione di un credito allo stato passivo e quella di restituzione / rivendicazione di beni mobili e immobili vanno presentate nella forma del ricorso al giudice delegato, nel termine perentorio di 30 gg prima dell’udienza considerandosi tardive quelle presentate successivamente. Possono essere sottoscritte personalmente senza necessità di patrocinio di un difensore. La domanda va sottoscritto con firma elettronica avanzata qualificata o digitale , e trasmessa al curatore via pec all’indirizzo che ha indicato nell avviso previsto art 92. Il ricorso per ammissione a stato passivo ha struttura e effetti di domanda giudiziale. -> v art 163 cpc - indicazione della procedura cui intende partecipare - generalità ricorrente - petitum ( che per domanda di ammissione è una somma di denaro ) - causa petendi -> elementi di fatto e di diritto che costituiscono ragione della domanda deve poi eventualmente contenere il titolo di prelazione Se manca indicazione pec, le comunicazione successive del curatore saranno effettuate tramite deposito in cancelleria mancanza o assoluta incertezza degli elementi essenziali della domanda che nel cpc comporta nullità emendabile in caso di vizio della edito con arinnovazione o integrazione , determina qi la INAMMISSIBILITA’ DELLA DOMANDA ART 93. La trasmissione della domanda con mezzi diversi da pec es. lettera o deposito in cancelleria, determina irrecivibilta della domanda che può essere RIpresentata nei termini previsti x le domande tardive Il GIUDIZIO DI VERIFICAZIONE è documentale quindi richiede non l’indicazione di mezzi di prova come nel procedimento ordinario art 163 cpc ma documenti dimostrativi. -> l indicazione non è prescritta a pena di inammissibilità , essendo preveduta allegazione dei documenti al ricorso, ma anche la possibilità di presentare documenti integrativi dino a 5 gg prima dell udienza La presentazione del ricorso produce effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento art 94. ( rimane interrotto decorso della prescrizione / rimangono impedite le decadenze La verificazione : le parti e il ruolo del giudice delegato l’accertamento dei crediti e dei diritti di rivendicazione e restituzione di beni in possesso o nella disponibilità del fallito vede contrapposti e potenzialmente configgenti l interesse del ricorrente e quello della collettività dei creditori concorsuali. Quando non sussistono i presupposti per il riconoscimento di credito o prelazione, l attribuzione del diritto a partecipare al riparto pregiudica i creditori concorrenti che vedono ridotte le prospettive di soddisfacimento del loro credito. Quando non sussistono i presupposti per l’esclusione dal patrimonio fallimentare di un bene in possesso o nella disponibilità del fallito, l’accoglimento della domanda di restituzione o rivendicazione parimenti pregiudica i creditori concorrenti che vedono sottratto un bene la cui liquidazione è destinato al loro soddisfacimento . NEL SISTEMA PREVIGENTE la tutela di questo interesse, che è non individuale ma collettivo- era affidato al GIUDICE DELEGATO: la verifica non era un procedimento in contraddittorio. —> il giudice delegato poteva ammettere crediti solo nei limiti della domanda perché chiamato solo a verificare che quanto richiesto dai singoli ricorrenti fosse compatibile con interesse della collettività -> nello stesso interesse della collettività era chiamato a rilevare d ufficio fatti estintivi, modificativi, impeditivi che nel procedimento ordinario possono essere sollevati solo su eccezione di parte L’attribuzione al giudice delegato di tale ruolo si giusitifcava sotto un profilo sostanziale in considerazione del possesso da parte sua, di cognizioni tecnico giuridiche delle quali il curatore è spesso sprovvisto e scarsa propensione dei creditori a contestare i crediti concorrenti. POST RIFORMA 2006 -> il carattere nettamente giurisdizionale ( cioè di giurisdizione contenziosa) della fase di verificazione ha introdotto il legislatore del 2006 ad attribuire al curatore il carattere di PARTE e sottolineare LA TERZIETA’ del giudice delegato che oggi è chiamato a statuire sulle domande presentate dai creditori e dai titolari di diritti reali e personali nei limiti delle CONCLUSIONI FORMULATE ED AVUTO RIGUARDO alle eccezioni del curatore, quelle rilevabili d’ufficio e quelle formulate dagli altri interessti. —> il giudice delegato non può più rilevare d’ufficio fatti modificativi, estitntivi, impeditivi es. prescrizione di un credito, revocabilità di una prelazione: può farlo solo se il curatore o creditore concorrente lo eccepisce. La fase di verificazione è strutturata come procedimento contenzioso seppure a carattere sommario, avanti a un giudice terzo imparziale nel quale assumono il ruolo di parte da un lato i singoli ricorrenti dal altro il curatore e i creditori concorrenti, non invece il fallito che può solo chiedere di essere sentito e presentare osservazioni al progetto di stato passivo. tuttavia la scelta legislativa da un lato rende più gravoso il compito del curatore, di più non vale nemmeno a eliminare del tutto la contaminazione fra attribuzioni di giurisdizione contenziosa e organo del fallimento Il procedimento La verificazione si svolge in una udienza alla quale possono partecipare tutti i creditori concorsuali che hanno diritto di interloquire su tutte le domande di ammissione e restituzione o rivendicazione di beni. Essendo un procedimento sommario con pluralità di parti, per assicurare l esercizio del diritto di difesa a ciascuno, è erpvista la redazione da parte del curatore di un progetto di stato passivo , il deposito in cancelleria con trasmissione ai creditore via pec, almeno 15 gg prima dell udienza e facoltà degli interessati ( fallito compreso) di presentare osservazioni scritte e documenti integrativi, trasmettendoli al curatore fino 5 gg prima dell udienza La redazione del PROGETTO presuppone l esame, da parte del curatore, di ciascuna domanda e formulazione delle sue motivate conclusioni -> poiché ai creditori è riconosciuto il diritto di presentare documenti integrativi, risulta chiaro che il contraddittorio si cristallizzera solo all udienza e in udienza il curatore avrà possibilità di prendere definitivamente posizione sulla domanda .In ogni caso il curatore , fino all udienza, può modificare le conclusioni. secondo art 95 il giudice delegato può procedere a atti di istruzione su richiesta delle parti compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento ( è inteso nel senso che è consentita audizione di persone informate dei fatti nella forma di sommarie informazioni): -> per la richiesta di atti di istruzione non sono previsti termini di decadenza LA PROVA DEL CREDITO E DELLA PRELAZIONE E OPPONIBILITA’ DELL’ACCERTAMENTO GIUDIZIALE ANTERIORE AL FALLIMENTO l’accertamento del passivo serve a regolare il diritto dei singoli creditori a partecipare al riparto e quindi a risolvere un conflitto di itneressi, almeno potenziale fra singoli creditori e la collettività dei creditori rappresentata dal curatore che appare terzo rispetto agli atti compiuti dal fallito. -> l’accertamento del diritto al riparto implica accertamento del credito verso il debitore fallito ma questo stesso accertamento deve essere opponibile agli altri creditori che hanno interesse a escludere dal concorso coloro che non abbiano diritto QUESTA FUNZIONE DELL accertamento del passivo , influenza la prova del credito e del diritto al riaprto. Il diritto a partecipare al riparto spetta solo ai creditori ANTERIORI AL FALLIMENTO ; se il credito è fondato su prova scritta , la data ( e la sua anteriorità al fallimento ) deve essere certa e computabile nei riguardi di terzi secondo le regole 2704 cc. HANNO DATA CERTA : - atti pubblici e scritture private autenticate - la data delle scritture private è certa secondo art 2704 cc dal giorno della registrazione, da quello in cui la data è riprodotta in pubblici registri, da quello di morte o sopravvenuta impossibilità fisica del sottoscrittore o gg in cui altro fattore stabilisca in modo ugualmente certo l anteriorità di formazione del documento Per la prova del credito non è sempre necessaria la scrittura. -> se non è richiesta ad substantial es. cambiale o leasing , o a ad probationeM ES. transazione la prova può essere data con uno qualsiasi di mezzi di prova arte 2699 cc e segg -> nel giudizio di accertamento del passivo però non sono ammissibili mezzi di prova che presuppongono lacapacità di disporre - confessione giuramento -> il giudice delegato può poi trarre elementi di convincimento dalle dichiarazioni del fallito che NON possono assumere carattere confessorio e la cui attendibilità va vagliata dali accertamenti svolti dal curatore e da informazioni acquisite presso terzi . IL CREDITO PUO’ POI ESSERE ACCERTATO giudizialmente già prima della dichiarazione di fallimento , dunque in tal caso si pone il problema non più dell’anteriorità del credito al fallimento, ma dell’idoneità deòò’accertamento giudiziale a fondare il diritto di partecipare al riparto Possiamo distinguere diverse situazioni: SE il credito si fonda su una SENTENZA O DECRETO INGIUNTIVO PASSATI IN GIUDICATO Se il credito - ma anche diritto su beni mobili o immobili- risulta da sentenza NON passata in giudicato, il credito va ammesso o il diritto va riconosciuto a meno che il curatore non proponga o prosegua il giudizio di impugnazione è comunque necessario il suo assoggettamento a verifica in sede concorsuale perchè il giudicato copre rapporto creditore - debitore in merito a dedotto e deducibile; non copre invece rapporto creditorecreditori concorrenti e non copre ciò che nel giudizio fra creditore e debitore non poteva esser dedotto: l inefficacia del titolo nei confronti dei creditori ex art 64 o revocabilità che si traduce in inefficacia per i creditori l’accertamento del credito rimane sottratto al rito semplificato dell’impugnazione e viene assoggettato al rito in esito al quale è stata emanata la sentenza :dovrà esser proposto o proseguito il giudizio di appello ( o cassazione) in tal caso se l impugnazione è stata proposta e stanno decorrendo i termini, deve ritenersi applicabile art 238 cpc relativo alla sopravvenienza della perdita della capacità di stare in giudizio. Dal principio di attrazione al rito ordinario delle fasi di impugnazione della sentenza discende poi che - è necessaria l’impugnazione - La verifica è necessaria se la condanna ha ad oggetto un credito non pecuniario, per la necessità di conversione dei crediti non pecuniari in pecuniari La funzione di verifica implica che le statuizioni del giudice delegato riguardano oltre al credito anche la prelazione e le determinazioni sulla prelazione rimangono in ogni caso riservate alla sede naturale dell’accertamento del passivo anche della sentenza di condanna generica , salvo non si contesti l an ma venga in discussione solo il quantum se la sentenza è favor al debitore dichiarato fallito, il debitore che intende contestarla è tenuto anche egli a proporre impugnazione se il credito risulta da decreto ingiuntivo contro cui sia stata proposta opposizione ancora non definita con sentenza , non essendo ancora intervenuta una decisione sul credito in contraddittorio, il curatore non ha onere di proporre o proseguire giudizio di opposizione a ingiunzione Statuizioni del giudice delegato Le statuizioni del giudice delegato possono essere di diversi tipi: 1. INAMMISSIBILITA’ DELLA DOMANDA : in tal caso la domanda può esser riproposta 2. AMMISSIONE, ESCLUSIONE TOTALE O PARZIALE del credito della prelazione 3. AMMISSIONE con RISERVA : in tal caso la statuizione acquisisce carattere di definitivi , ai fini del concorso, se non viene impugnata nei termini e nelle forme prevedute art 99 L’ammissione e l’esclusione riguardano il CREDITO e ove richiesta, la PRELAZIONE. Va sottolineato che l’accertamento della prelazione , anche quando ha ad oggetto beni determinati, implica solo la verifica del titolo della prelazione e non anche l’esistenza dei beni nel patrimonio fallimentare. Le statuizioni del giudice delegato , oltre che di ammissione ed esclusione possono essere di ammissione con riserva. Le ammissioni con riserva possono essere disposte: 1. per i crediti condizionali e quelli che non possono essere fatti valere se non previa escussione di un obbligato principale 2. per i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore: è riconosciuta la possibilità di presentare documenti integrativi fino all’udienza . se la produzione non è possibile nemmeno all’udienza per fatto non imputabile al creditore, va disposta ammissione con riserva di produzione 3. per i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale con sentenza non passata in giudicato per i quali , l’accertamento prosegue in sede extraconcorsuale avanti al giudice dell’impugnazione competente secondo le regole ordinarie PRIMA DELLA RIFORMA la pendenza di accertamento in sede extraconcorsuale giustificava solo l’ammissione con riserva ai crediti di imposta esigibili mediante ruolo per i quali pende ricorso innanzi alle commissioni tributarie. -> per i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato era previsto che è necessaria impugnazione. CON RIFORMA si è ritenuto opportuno valorizzare la valutazione positiva sul credito risultante da sentenza non passata in giudicato da cui risulta un grado di probabilità dell esistenza del credito maggiore di quello dell iscrizione a ruolo di un credito di imposta. Il diverso spettro di valutazione in sede di verifica implica che debba essere disposta l’esclusione anziché ammissione con riserva, quando in sede concorsuale venga mossa e ritenuta fondata una contestazione non su esistenza e validità del titolo , ma sulla opponibilità ai creditori ai sensi art 64 ss. dovendosi sottolineare che l’ammissione , sia pure con riserva, precluderebbe la separata impugnazione del titolo. In sede di verifica deve esser accertata la prelazione -> se non viene contestata il credito va ammesso con riserva con la prelazione -> se la prelazione viene contestata e ritenuta fondata il credito va ammesso con riserva in via chirografaria e la statuizione del giudice delegato potrà essere impgugnata ai sensi art 98 limitatamente all esclusione della prelazione con instaurazione di doppio contenzioso in sede ordinaria sul credito e concorsuale sulla prelazione Poiché l’ammissione a stato passivo si sostanzia nel riconoscimento del diritto al riparto fallimentare, il creditore non può vedersi attribuire quote di riparto se non sia stato definitivamente ammesso. -> poiché ammissione con riserva implica valutazione positiva sul credito, a favore del creditore ammesso con riserva è previsto accantonamento quote che gli spetterebbero all’atto di ripartizione attivo. La funzione dell’ammissione con riserva è quella cautelare di riservare al creditore, attraverso accantonamenti, le quote che gli saranno dovute se a quando la riserva sarà POSITIVAMENTE sciolta. PRIMA DELLA RIFOEMA LE MODALITA ‘ DI SCIOGLIMENTO RISERVA ERANO CONTROVERSE CON RIFORMA è stato espressamente disciplinato lo scioglimento della riserva : quando si verifica l evento che ha determinato accoglimento della domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato passivo con decreto, disponendo che deve intendersi accolta definitivamente art 113 bis. -> il giudice delegato, quando si verifica l’evento, deve disporre che l’ammissione deve intendersi accolta definitivamente e quando la verificazione dell evento si deve considerare esclusa ( es. mancamento della condizione ) deve disporre che l’ammissione deve intendersi definitivamente esclusa e svincolate a favore degli altri creditori le somme accantonate. MODALITA’ DI SCIOGLIMENTO DELLA RISERVA deve intervenire con decreto del giudice delegato che si dovrà considerare impugnabile ex art 26 dai creditori concorrenti in caso di scioglimento riserva a favore del creditore ammesso o dallo stesso creditore nel caso di procedimento che va ad escluderlo definitivamente. Non è precisato se questa modalità debba trovar applicazione per qualsiasi tipo di riserva o solo per quella ( come detto da giurisprudenza pre riforma) il cui scioglimento fosse indipendente dalla volontà del creditore o legata a una attività che non può esser svolta in sede di verifica, dovendosi altrimenti impugnare la statuizione con opposizione a stato passivo. si deve ritenere che si sia voluto disciplinare allo stesso modo lo scioglimento di riserve di qualunque tipo. Il decreti di esecutività dello stato passivo e efficacia delle statuizioni in sede di verifica e impugnazione Esaurite le operazioni dell’adunanza dei creditori il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria art 96. - > il giudice delegato non può più come in precedenza, riservarsi la definitiva formazione dello stato passivo fino a 15 gg dopo che l adunanza dei creditori ha esaurito le sue operaizoni, deve invece provvedere in chiusura dell’adunanza anche al fine di consentire ai creditori ammessi di procedere alle operazioni di voto per la richiesta di sostituzione curatore o comitato creditore ex art 37 bis. Il decreto del giudice delegato è un provvedimento di giurisdizione contenziosa emanato nel contraddittorio delle parti interessate quindi le statuizioni in esso contenute se non impugnate ai sensi art 98 contengono accertamento definitivo del diritto di partecipare al riparto e acquisiscono autorità di cosa giudicata. OGGETTO DELL ACCERTAMENTO è il DIRITTO A PARTECIPARE AL RIPARTO rispetto al quale l accertamento del credito costituisce oggetto di COGNITIO INCIDENTER TANTUM. -> le statuizioni assumono carattere di definitivi : questa efficacia di giudicato endofallimentare è espressamente riconosciuta art 96 non solo x le statuizioni contenute nel decreto di esecutività dello stato passivo, ma anche x le decisioni assunte dal tribunale all esito dei giudizi art 99 di opposizione e impugnazione. Le impugnazioni contro le saturazioni del giudice delegato possono essere proposte opposizione - impugnazioni ordinarie dei crediti ammessi - impugnazione straordinaria di revocazione OGGETTO : possono riguardare sia le statuizioni sui crediti, sia quelle su diritti reali e personali ( ma queste possono riguardare anche beni immobili) CHI PROPONE L’OPPOSIZIONE? Può ESSERE PROPOSTA DAL CREDITORE O DAL TITOLARE di diritti su beni immobili o mobili che contesti il mancato ccogliemnto - in tutto in parte- della propria domanda. Va proposta nei confronti del curatore art 98 che rappresenta l’interesse della collettività dei creditori. a differenza di quanto previsto in precedenza non è più contemplata l’opposizione dei creditori ammessi con riserva , con conseguenza che in caso di ammissione con riserva il creditore può proporre opposizione solo se ha richiesto ammissione piena e lamenti accoglimento parziale della sua domanda per effetto dell apposizione della riserva. L’IMPUGNAZIONE secondo art 98 3 COMMA PUO’ESSERE PROPOSTA - dal curatore - dal creditore - dal titolare di diritti su beni mobili o immobili i quali contestino che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta va proposta NEI CONFRONTI DEL CREDITORE concorrente la cui domanda è stata accolta, ma al giudizio partecipa anche il curatore. -> di piò deve riconoscersi la legittimazione a proporre impugnazione anche nei confronti di chi si sia visto accogliere una domanda volta ad escludere dal patrimonio fallimentare beni in possesso o disponibilità del fallito Principale novità consiste nel riconoscimento della legittimazione all’impugnazione anche al curatore in coerenza con l attribuzione allo stesso di parte e non + di ausiliario del giudice. la REVOCAZIONE PUO’ esser richiesta dal curatore, creditore e titolare di diritti su beni mobili o immobili, quando sono decorsi i termini per l opposizione o impugnazione contro i provvedimenti di accoglimento MA ORA ANCHE CONTRO i provvedimenti di RIGETTO. MOTIVI REVOCAZIONE v art 395 pc 1. falsità prove 2. dolo : messa in opera di espedienti tali da far apparire artificiosamente una situazione reale ingannando organi fallimentari con danno alla massa creditori 3. errore essenziale di fatto ( falsa percezione materiale che abbia indotto giudice a ritenere sussistenza di fatto che non esiste ) ma a differenza di art 395 n 4 non deve necessariamente risultare da atti e documenti della causa 4. mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile : assume importanza anche ignoranza dell esistenza dei documenti imputabile a negligenza Procedimento di impugnazione secondo normativa previgente il decreto di esecutorietà emanato dal giudice delegato veniva assimilato al decreto ingiuntivo ed opposizione e impugnazione si articolavano in 3 gradi di giudizio che si svolgevano secondo le regole del contenzioso ordinario. Con riforma si sono perseguite finalità acceleratorie a. regolando il contraddittorio e il diritto della prova nella fase di verifica avanti al giudice delegato, opposizione e impugnazione sono state configurate come giudizi di secondo grado b. come per tutte le controversie endofallimentari si è adottato modello camerale TERMINE PER PROPORRE IMPUGNAZIONE è 30 GG decorre per le impugnazioni ordinarie dalla comunicazione che il curatore deve inviare via pec ( depositando in cancelleria per creditori che non hanno indicato la pec) ai sensi art 97 a tutti i creditori e per l impugnazione straordinaria, dalla scoperta del fatto o documento. IL CONTRADDITTORIO SI INSTAURA IN MODO DIVERSO a seconda che ad essere impugnata sia una statuizione di RIGETTO O ACCOGLIMENTO - RIGETTO: L’OPPOSIZIONE ALLA STATIZIONE DEL GIUDICE delegato va proposta nei confronti del curatore il quale ha assunto ruolo formale di contraddittore di ciascun ricorrente , chiamato a eccepire fatti estintivi modificativi impeditivi : l’inammissibilità della proposizione di nuove eccezioni nella fase di gravame implica esclusione della possibilità di far valere in via di eccezione ragioni di infondatezza della pretesa dell’opponente diverse da quelle rilevate nella precedente fase. -> il curatore è contraddittore necessario ma ciò non preclude ai singoli creditori concorrenti di tutelare direttamente il loro interesse opponendosi all ammissione di coloro che vantano pretese creditorie o pretese di esclusione di teteminati beni dal patrimonio fallimentare: si deve ritenere che attraverso l intervento nel giudizio di opposizione, possano sollevare eccezioni precluse al curatore. con la riforma, riconosciuta legittimazione all’impugnazione anche al curatore, non pare dubbio che anche quando non sia egli tesso l’impugnante, rivesta il ruolo di parte nel giudizio di impugnazione. -> rimane però vincolato dalle conclusioni assunte nella fase di verifica innanzi a giudice delegato. PROCEDIEMNTO è REGOLATO allo stesso modo, qualunque sia il tipo di impugnazione proposta. -> l’impugnazione si propone con ricorso che deve contenere esposizione dei fatti e elementi di diritto su cui si basa la impugnazione ( cioè i motivi di impugnazione e conclusioni) + indicazione specifica a pena di decadenza , dei mezzi di prova cui il ricorrente intende avvalersi. Il presidente del tribunale fissa l’udienza in camera di Consiglio e il ricorrente , nel termine di 10 gg dalla comunicazione del provvedimento deve provvedere alla notifica del ricorso del decreto di fissazione di udienza al curatore, al fallito e eventuale controinteressato. La parte nei confronti della quale la domanda è proposta e gli eventuali intervenienti devono costituirsi almeno 10 gg prima dell udienza, depositando memoria difensiva contenente eccezioni processuali di merito non rilevabili di ufficio, nonché indicazione mezzi di prova e documenti prodotti. Dopodiché espletata istruttoria in contraddittorio con le parti, il tribunale in composizione collegiale decide con decreto contro il quale può esser proposto ricorso inc tassazione nel termine di 30 gg decorrente da comunicazione del decreto da parte della cancelleria. 10. LE DOMANDE TARDIVE Le domande di accertamento dei crediti e dei diritti reali o personali su beni mobili o immobili, per esser vagliate nell udienza di verifica fissata con sentenza di fallimento, devono esser presentate almeno 30 gg prima. Se presentate successivamente sono ugualmente ammissibili ma considerate TARDIVE. Non sono ammissibili e quindi i relativi crediti preclusi, se presentate DOPO IL 12 MESE o 18esimo in caso di proroga disposta nella sentenza di fallimento per particolare complessità della procedura, dal deposito in cancelleria del decreto di esecutività dello stato passivo, salvo il ricorrente non provi che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile. Con riforma si è statuito che il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge nelle stesse forme art 95 cui si applicano art 93 e 99. -> mentre all’udienza di verifica fissata con sentenza di fallimento possono parteciparvi tutti i creditori essendo loto comunicato l’avviso di cui rt 92, per l udienza di decisione delle domande tardive è previsto che il curatore ia avviso a coloro che hanno presentato domanda. EFFETTI DELLA AMMISSIONE TARDIVA - art 112 i creditori ammessi tardivamente, se chirografari, concorrono solo alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione, salvo che il ritardo sia dipeso da cause a essi non imputabili. - se assistiti da cause di prelazione hanno diritto al soddisfacimento preferenziale prima della riforma si affermava in giuri la necessità di far risultare nelle forme della dichiarazione tardiva di credito, il mutamento nella titolarità del credito ammesso per cessione e surrogazione. con art 115 si è statuito che il curatore provvede alla rettifica formale di stato passivo, qualora la cessione sia stata comunicata, unitamente alla documentazione che attesti l intervenuta cessione. -> stessa disciplina si applica alla surrogazione 11. DOMANDE DI RESTITUZIONE E RIVENDICAZIONE IL RITO speciale artt 93 ss era previsto pre-riforma , solo per le domande di rivendicazione, restituzione e separazione di beni mobili, in quanto assoggettati a esecuzione sulla base del possesso, presumendosi di proprietà del debitore le cose rinvenute in luoghi a lui appartenenti. -> parallelismo con art 621cpc post riforma si è esteso il rito speciale anche ai beni immobili , tuttavia il regime probatorio preveduto art 621 cpc ora richiamato dall’art 103 , non può riguardare rivendicazione di beni immobili, che sono assoggettati all’esecuzione sulla base delle risultanze dei registri immobiliari, assumendo rilievo decisivo la trascrizione della pretesa del terzo, anteriore al fall. nei registri immobiliari. DOMANDE DI RIVENDICAZIONE E RESTITUZIONE BENI MOBILI ad esser rilevante non è l’appartenenza del bene al patrimonio del terzo, quanto la sua estraneità al patrimonio del debitore. -> se la domanda è di rivendicazione , oggetto della prova dee essere la PROPRIETA’ ATTUALE DEL RIVENDICANTE non essendo sufficiente la prova del fatto storico dell’acquisto. ->se intitolo del possesso del fallito è un contratto restitutorio - deposito, locazione, comodato- e viene quindi proposta una domanda di restituzione e non di rivendicazione, si deve ritenere sufficiente la prova del contratto stesso e non necessaria la prova dell’acquisto della proprietà. MEZZI DI PROVA La prova deve esser data di regola con scrittura che deve avere data anteriore certa. .> in forza dell’art 621 il terzo opponente non può provare per testimoni il suo diritto du beni mobili pignorati nella casa o azienda del debitore, tranne che l esistenza del diritto sia resa verosimile dalla professione o commercio esercitati dal terzo o dal debitore. L’eccezione al divieto di prova testimoniale prevista art 621 cpc non può trovare applicazione quando il terzo rivendica un bene mobile acquistato dal fallito : essendo qui la pretesa reale fondata su una sto di disposizione del debitore anteriore al fallimento, è necessario che l’atto sia opponibile : non hanno effetto in pregiudizio ai creditori le alienazioni di monili di cui non sia trasmesso possesso prima del falliemnto, salvo risultino da atto avente data certa che non può rivestire forma scritta. l’eccezione NON SI APPLICA poi ai rapporti soggetti a forma scritta ad substantial o probationem es leasing BENI IMMOBILI le domande volte a escludere dal patrimonio fallimentare beni IMMOBILI possono esser fondate solo su pretese reali : decisive sono le risultanze dei registri immobiliari. -> la pretesa all'accertamento del diritto di proprietà sulla base di atto negoziale, dovrà risultare da scrittura avente data certa anteriore al fallimento, ma dovrà risultare anche da domanda giudiziale trascritta anteriormente al fallimento. -> la pretesa all esecuzione in forma specifica dell’obbligo a concludere contratto preliminare di immobile destinato a abitazione principale dell acquirente o suoi parenti affini entro 3 grado , potrà esser fatta valere solo se anteriormente al fallimento il preliminare è stato trascritto, essendo in tal caso esclusa la facoltà del curatore di sciogliersi da contratto. Il procedimento preceduto arte 93 segg. è volto non solo ad escludere dal patrimonio fallimentare beni mobili o immobili non appartenenti al fallito, ma anche all’attuazione coattiva di pretese alla consegna o rilascio di beni immobili o mobili. v pag 235 II. LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO Al curatore è affidata l’amministrazione e la liquidazione del patrimonio del debitore in cui sono compresi beni mobili e immobili. Occorre procedere all’ - IDENTIFICAZIONE DEI BENI, - alla loro materiale apprensione - e valutazione. 1. IDENTIFICAZIONE per i beni IMMOBILI l’identificazione è semplice perché valgono le risultanze dei registri immobiliari per i beni MOBILI l’identificazione è più complessa e riguarda beni posseduti dal fallito che si presumono di proprietà di lui, nonché beni del fallito in possesso di terzi 2. MATERIALE APPRENSIONE All’identificazione NON SEMPRE segue la materiale apprensione : art 84 prevede che dopo la dichiarazione di fallimento si debba procedere immediatamente all’ apposizione dei sigilli - sui beni che si trovano nella sede principale di impresa e sugli altri beni del debitore - sui beni che si trovano in altri luoghi a lui appartenenti ( sedi secondarie, magazzini) - sui beni che si trovano in luoghi non appartenenti al fallito, se questi ne può direttamente disporre - beni in possesso di terzi che consentono di esibirli Dunque la materiale apprensione attraverso la SIGILLAZIONE è consentita nei limiti in cui, nell’esecuzione individuale, l’ufficiale giudiziario può procedere al pignoramento diretto. La sigiillazione non si estende a tutti i beni del fallito: se sono in possesso di terzi che non consentono di esibirli, la sIGIillazione non è consentita ed occorre distinguere : - se il terzo non contesta il diritto di proprietà del fallito e invoca un titolo di possesso es. diritto di godimento come conduttore, il curatore può limitarsi a rispettare il possesso del terzo e riprenderlo alla scadenza della locazione - se invece il curatore contesta il possesso del terzo o se il terzo vanta un diritto incompatibile con assoggettamento del bene a all’esecuzione concorsuale es. affermando di essere lui proprietario , il curatore deve far accertare giudizialmente la pretesa. IN sostanza non è consentita SIGILLAZIONE quando nell’esecuzione individuale si deve procedere nelle forme di pignoramento presso terzi NELLA NORMATIVA ANTE RIFORMA all’apposizione dei sigilli doveva provvedere il GIUDICE DELEGATO. Post riforma: PROCEDE IL CURATORE. funzione della SIGILLAZIONE non è solo la conservazione materiale dei beni, ma anche quella di conservazione del loro valore economico, infatti delle cose che possono deteriorarsi, il giudice può ordinare con decreto, la vendita immediata incaricando un commissionario. 3. INVENTARIO Dopo lìapposizione dei sigilli e previa loro rimozione, il curatore deve procedere all’inventario, in presenza e previo avviso di FALLITO E CREDITORI -> va redatto con assistenza del cancelliere e indicare descrizione analitica dei beni e indicazione del loro valore di regola stabilita da uno stimatore. -> man mano che se ne fa l’inventario il curatore prende in consegna i beni e assume responsabilità della loro custodia prima di chiudere l’inventario il curatore invita il fallito o gli amministratori della società fallita a dichiarare se hanno notizia di altre attività da inventare avvertendoli delle pene previste x falsa o omessa dichiarazione BENI RICOMPRESI NELL’INVENTARIO : - beni del fallito e quelli che si presumono di sua proprietà in quanto rinvenuti in luoghi a lui appartenuti - beni del fallito in possesso di terzi che vantano autonomo titolo di possesso opponibile al curatore - beni rinvenuti in luoghi appartenuti al fallito anche se di terzi, i quali dovranno provarne l’estraneità al patrimonio del debitore nel procedimento ex 93 ss. i beni mobili su cui i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili , possono essere restituiti con decreto del giudice delegato su istanza della parte interessata e con consenso del curatore e del comitato dei creditori anche provvisoriamente nominato. IL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE Salvo che il soddisfacimento dei creditori venga perseguito attraverso accordo con i creditori in uno dei modi previsti dalla disciplina del concordato fallimentare , il curatore è chiamato ad amministrare il patrimonio fallimentare per poi ripartirne il ricavato con i creditori. -> il curatore deve , sulla base delle scritture contabili e delle altre notizie, programmare le operazioni di realizzazione dell’attivo fallimentare. ( prima della riforma era tenuto solo a riferire al giudice delegato , ma la programmazione della liquidazione era strettamente vincolata a quanto previsto dal giudice delegato( COn riforma è prevista la predisposizione da parte del curatore di un programma che costituisce atto di pianificazione e indirizzo in ordine a modalità e termini previsti per la realizzazione dell’attivo. il giudice delegato è chiamato ad autorizzare la esecuzione degli atti . PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE deve essere predisposto entro 60 gg dalla redazione dell’inventario ( in ogni caso non oltre 180 gg dalla sentenza dichiarativa di fallimento:il mancato rispetto è giusta causa di revoca del curatore) art 104 il programma - illustra la sussistenza di proposte di concordato e il loro contenuto - eventualità di disporre esercizio provvisorio o affitto d’azienda o rami di azienda - illustrare evntuale cessione unitaria di azienda, rami, rapporti giuridici - specificare le condizioni di vendita dei singoli cespiti e le azioni revocatorie ricuperatore, revocatorie da esercitare - a seguito di riforma deve anche indicare il termine entro il quale sarà completata la liquidazione dell attivo, che non può eccedere 2 anni dal deposito della sentenza di fallimento, e motivare le ragioni che giustificano un maggior termine IL PROGRAMMA DI REALIZZAZIONE DELL’ATTIVO costituisce atto di pianificazione e di indirizzo, nonché uno strumento operativo in esito al provvedimento emanato dal giudice delegato, con cui viene autorizzata l’esecuzione degli atti ad esso conformi, mentre per l’affidamento ad altri professionisti di alcune incombenze della liquidazione dell’attivo è richiesta distinta autorizzazione. il termine di 60 gg risulta forse troppo contenuto : è necessario dunque che entro lo stesso vi sia la predisposizione del programma, non l approvazione del comitato dei creditori che può essere ritardato se vi sono conflitti tra i vari componenti del comitato su alcuni punti, sarà necessaria la votazione. Una volta intervenuta l’APPROVAZIONE DEL PROGRAMMA è vincolante per il curatore , essendo prevista possibilità di supplemento del piano solo per sopravvenute esigenze. La LIQUIDAZIONE è volta al realizzo di attivo da ripartire fra i creditori : perciò per i beni le cui prospettive di realizzo apparivano inferiori ai costi di custodia o amministrazione , la prassi aveva escogitato il decreto di derelizione. —> questa prassi è stata recepita legislativamente statuendosi che il curatore , previa autorizzazione del comitato dei creditori, può NON acquisire dall’attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni se l’attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. Nel caso di rinuncia ad acquisire o liquidare beni, è stato previsto che i creditori concorsuali e anche quelli non aventi titolo a partecipare al concorso, possono iniziare azioni esecutive o cautelari su beni rimessi nella disponibilità del debitore. La monetizzazione dei diritti mentre i beni sono destinati a essere coattivamente venduti, i crediti del fallito e le pretese risarcitorie o revocatorie sono destinate a essere monetizzate. l’esigenza di percorrere un iter giudiziale in caso di resistenza del destinatario della pretesa dell’uno o dell’altro tipo , costitutiva la causa principale della durata delle procedure fallimentari. nulla ostava alla monetizzazione dei crediti, nona attraverso la riscossione ma attraverso cessione ( ovviamente pro soluto).. poiché alla cessione anche in blocco di tutti i beni difficilmente poteva conseguire una accelerazione della procedura , normalmente si utilizzava la riscossione, mentre la cessione era usata per i crediti fiscali NON riscuotibili nel fallimento. CON RIFORMA : si è previsto che il curatore non solo può cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, ma può anche cedere le azioni revocatorie concorsuali se i relativi giudizi sono già pendenti. -> il curatore può cedere anche in blocco, i crediti vantati dal fallito e quelli derivanti da azioni della massa come quella di responsabilità dei creditori sociali. Può cedere pretese revocatorie con la sola limitazione della credibilità non della pretesa revocatoria ma della azione già promossa. Per quanto attiene ai crediti, ove il curatore opti per riscossione anziché cessione, con riforma è stato messo a sua disposizione ulteriore strumento che è la possibilità di stipulare contratti di mandato per la riscossione del credito. LA LIQUIDAZIONE DEI BENI: CARATTERE COATTIVO DELLE VENDITE La disciplina delle vendite è in parte unitaria sia per i beni mobili che per quelli immobili e una disciplina particolare è prevista per le vendite relative a quote di srl, diritti su opere di ingegno , invenzioi, marchi… Nella relazione si legge che per quanto riguarda forme della vendita e effetti, si è rinnovato molto , volendo eliminare rinvio alla disciplina del processo esecutivo individuale, fermo restando effetto purgativo delle vendite forzate. -> la relazione si limita a richiamare l’effetto purgativo per il quale l’acquirente acquista la cosa libera da ipoteche e privilegi trasferendosi la prelazione della cosa gravata al ricavato della sua alienazione -> il richiamo si spiega perchè questo ‘effetto è l unico cui si riferisce la legge fallimentare essendosi ravvisata la necessità , in dipendenza della semplificazione delle forme, di attribuire al giudice delegato il potere di ordinare la cancellazione delle iscrizioni relative a diritti di prelazione su beni immobili o mobili registrati. -> alle vendite fallimentari si applicano comunque le altre norme del cc sugli effetti sostanziali delle vendite forzate , che si ricollegano al loro carattere coattivo. -> garanzia evizione ( non per vizi 2922 cc perché hanno oggetto vendita dei beni nello stato in cui si trovano) non tutte le vendite effettuate dal curatore sono soggette alla disciplina delle vendite coattive. non rientrano le vendite stipulate in adempimento di contratti preliminari nei quali il curatore abbia deciso di subentrare ex art 72 —> queste vendite sono riconducibili a una attività di amministrazione, sia pure a fini liquidativi nella quale il curatore assume la veste di parte e non organo dell attività esecutiva in senso stretto: producono stessi effetti della disciplina civilistica del contratto di compravendita Vendita dell’azienda e dei beni e rapporti in blocco l’attenzione alla conservazione dei complessi produttivi è evidenziata dall’imposizione al curatore, di dare la preferenza , nella liquidazione dell’attivo, a cessione di azienda o rami di azienda. -> accanto alla cessione è stata anche considerata la cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco ( già usata dalle banche ): cessione che ha ad oggetto un insieme organico di situazioni giuridiche individuabili in blocco che non può considerarsi come un vero e proprio ramo di azienda ma consente di assolvere a funzione conservativa di una serie di rapporti di impresa e realizzare cessione L’interesse alla conservazione dei complessi produttivi e dei livelli occupazionali non prevale sull’interesse dei creditori al miglior realizzo. -> non sono previsti strumenti volti ad assicurare prosecuzione dell’attività di impresa e conservazione di livelli occupazionali -> la vendita dell’azienda o di rami di azienda ha comunque l’effetto del subentro dell’acquirente nei rapporti di lavoro e quindi risponde anche all’interesse alla conservazione dei posti di lavoro Al fine di evitare che il subentro costituisca ostacolo all’acquisto dell azienda, è previsto che possa avvenire anche solo trasferimento parziale dei lavoratori alle dipendenze dell acquirente . La vendita fallimentare dell’azienda ha carattere coattivo e quindi l’acquirente non risponde dei debiti sorti prima del trasferimento che dovranno esser fatti valere sul ricavato della vendita dell’azienda e degli altri beni del fallito è quindi possibile convenire alla corresponsione del prezzo mediante accollo che deve essere liberatorio e può essere realizzato solo se non viene alterata la graduazione dei crediti. Le forme della cessione di azienda o di un ramo di azienda sono le stesse previste per le altre vendite fallimentari , ma è prescritta la pubblicazione nel registro delle imprese che assolve alla funzione di condizione di opponibilità delle cessioni dei crediti. Accanto allo strumento tradizionale di VENDITA DI AZIENDA, è stata prevista possibilità di suo conferimento in società, che può agevolare la collocazione sul mercato. -> il conferimento è possibile anche per beni o crediti con relativi rapporti contrattuali e si deve considerare ammissibile ove si intenda procedere a cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, ove si vogliano cedere beni o posizioni creditorie individualmente considerate Disciplina generale delle forme delle vendite fallimentari nell’intento di accelerare le vendite fallimentari, è stata esclusa applicabilità della disciplina del codice di procedura. -> per tutte le vendite - mobiliari o non- vige il principio di libertà di forme , accompagnato dalla prescrizione dell’adozione di procedure competitive, salvo la facoltà del curatore di prevedere nel programma di liquidazione, che le vendite e i beni mobili , immobili e mobili registrati , vengano effettuate secondo le disposizioni del cpc in quanto compatibili. -> PRINCIPIO DI LIBERTA’ DI FORMA consegue che non è più necessario procedere alla vendita immobili nella forma di incanto o della vendita senza incanto. -> è previsto ora l’uso dello strumento privatistico del contratto di compravendita : all’esigenza di trasferire il bene libero da gravami si è provveduto attribuendo al giudice delegato il potere di ordinare , con apposito decreto, per beni immobili e altri iscritti in pubblici registri , la CANCELLAZIONE di iscrizioni relative a diritti di prelazione, trascrizioni, pignoramenti, sequestri conservativi e altri vincoli. In ogni caso le vendite fallimentari devono avere le caratteristiche di cui art 107 -> le vendite vanno effettuate secondo procedure competitive, volte quindi a favorire la partecipazione agli esperimenti di vendita al maggior numero di interessati adeguatamente informati e conseguimento del miglior corrispettivo possibile. SI RICHIEDE CHE : - Le vendite vengano effettuate sulla base di operatori esperti , salvo per beni di modesto valore. - previo esperimento di adeguate forme di pubblicità per favorire la massima informazione e partecipazione di interessati LE STIME hanno importanza per i beni appetibili da grande cerchia di interessati, mentre per gli altri beni ha rilievo l’effettivo interesse manifestato per essi nel mercato. la pubblicità può assumere forme diverse :pubblicazione su quotidiani o periodici, oppure circolari inviate a operatori del settore che appaiono inteeressati… -> deve essere comunque volta a fornire agli interessati le necessarie informazioni ( visto che i beni vengono venduti allo stato in cui si trovano= ITER DA SEGUIRE è rimesso al programma di liquidazione o a scelte successive -> il meccanismo più efficace e utilizzato è quello della GARA INFORMALE che può essere programmata per il suo svolgimento , esempio nello studio del curatore. art 107 prevede la possibilità PER il CURATORE di avvalersi di soggetti specializzati es. potrà avvalersi per immobili di agenzie immobiliari LA PROCEDURA COMPETITIVA seguita dal curatore si conclude con la DETERMINAZIONE DEL PREZZO OFFERTO e ove provenga una offerta irrevocabile di acquisto migliorativa per almeno il 10%, il curatore può sospendere la vendita, oppure prevedere iter ulteriore provvedendo a una gara informale tra gli offerenti. In caso diverso il curatore non può procedere immediatamente al perfezionamento della vendita e deve limitarsi a informare il giudice delegato e il comitato dei creditori, all’esito della procedura, depositando in cancelleria la relativa documentazione art 107. -> è attribuito al giudice delegato il potere di s sospendere la vendita qualora ricorrano GRAVI motivi giustificati, oppure impedire il perfezionamento della vendita quando il prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello gisuto, tenuto conto delle condizioni di mercato Questo potere non può essere esercitato dal giudice delegato d’ufficio ma solo su istanza del fallito, comitato creditori o altri interessati VI è UNA DUPLICE possibilità di sospensione : - da parte del curatore ( qualora gli pervenga offerta migliorativa di almeno 10%) - da parte del giudice delegato , ma solo su richiesta e quindi quando viene chiamato a risolvere un conflitto Solo dopo il decorso del termine di presentazione dell’istanza del giudice delgato, che è di 10 gg dal deposito in cancelleria della documentazione relativa agli esiti della procedura, il curatore può procedere alla vendita. Per favorire buon esito della procedura di liquidazione la riforma ha aggiunto comma 1 all art 107 statuendo che le vendite e gli atti di liquidazione possano prevedere il pagamento rateale e richiamando per la relativa disciplina alcune norme arte 569 segg. - ne risulta che la rateazione può esser prevista per giustificati motivi che dovranno essere indicati dal curatore nel programma di liquidazione - e che la rateazione non potrà superare i 12 mesi - l’acquirente potra essere immesso nel possesso dell immobile venduto a condizione che sia presentato dal soggetto qualificato , una fideiussione autonoma , irrevocabile e a prima richiesta per un importo non inferiore al 30% del prezzo di vendita - per il mancato versamento anche di una sola rota determina decadenza dell aggiudicazione e incameramento a titolo di multa di tutte le rate già versate. la scelta di forme men rigide di quelle previste x l esecuzione individuale, non vale a escluder loto utilizzo quando alla data del fallimento siano pendenti procedimenti esecutivi. -> in tal caso è data possibilità al curatore di subentrare al creditore prOCEDENTE e realizzare il cespite esecutato nel procedimento pendente. Il subentro può consentire un risparmio di tempo. RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO 1. SOMME DISPONIBILI E SOMME RIPARTIBILI Dopo il decreto di esecutività dello stato passivo vanno effettuate ripartizioni parziali e ultimata la liquidazione, si deve procedere a ripartizione dell’attivo. -> la fase di ripartizione della’ttivo è successiva a quella della verifica di stato passivo e parallela alla liquidazione dell’attivo. art 110 : alla predisposizione dei progetti di ripartizione parziale dell’attivo, deve procedere ogni 4 mesi o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato. -> l’art 39 prevede che , salvo giusti motivi , il curatore può percepire acconti sul compenso solo dopo aver presentato progetto di riparto parziale. -> il mancato rispetto di riparto parziale in presenza di somme disponibili per la ripartizione è giusta causa di revoca del curatore. -> se il curatore non vi provvede, può essere proposto reclamo ex art 36 e se del caso istanza di revoca , fermo restando sua disponibilità verso i creditori per tardiva attribuzione di somme giacenti nel deposito fallimentare. La ripartizione, attraverso pagamenti o accantonamenti di quote assegnate , ha AD OGGETTO SOMME DISPONIBILI, ad eccezioni di: 1. QUELLE CHE OCCORRONO PER LA PROCEDURA anche nel riparto finale vanno escluse le somme necessarie a far fronte alle spese successive, per soddisfare compenso del curatore e ogni altro debito prededucibile. 2. QUELLE RICEVUTE PER EFFETTO DI PROVVEDIMENTI PROVVISORIAMENTE ESECUTIVI se all’esito del procedimento le somme riscosse in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi risultano non dovute, IL SOLVENS ha diritto alla restituzione e stante l’irrepitibilita di tali pagamenti effettuati in esecuzione di piani di riaprto, la ripartizione di dette somme potrebbe pregiudicare il diritto alla restituzione. Nelle ripartizioni PARZIALI è comunque previsto accantonamento del 20% art 113 -> questo accantonamento costituisce riserva per spese future e per far fronte a crediti che dovessero essere ammessi in esito a opposizioni di stato passivo o dichiarazioni tardive dei creditori 2. progetti di RIPARTIZIONE E RISULTANZE STATO PASSIVO nella fase di distribuzione della somma ricavata nell’esecuzione individuale , possono sorgere controversie su diritti di prelazione e crediti . che vanno risolte in un giudizio da avviare ai sensi 512 cpc. Invece nella procedura concorsuale i criteri per l'azione devono essere stati previamente accertati nella fase di verificazione dello stato passivo e pertanto, all aatto delle ripartizioni non possono essere esaminate le questioni concernenti l'esistenza ammontare dei crediti ammessi, esistenza di cause di prelazione, stante l'intangibilità dello stato passivo non impugnato nelle forme nei termini previsti dalla legge fallimentare. CREDITI CONCORSUALI nella procedura concorsuale i crediti e le prelazioni devono essere stai previamente accertati nella fase di verificazione dello stato passivo -> la predisposizione di progetti di ripartizione attivo va effettuata sulla base di semplici operazioni contabili. -> le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo vanno erogate ai creditori aventi prelazione secondo ordine assegnato dalla lex, e successivamente ai chirografari. I creditori ammessi con prelazione vanno soddisfatti per primi dopo la vendita che ne sono ogggetto , nei limiti del realizzo netto dei beni medesimi. Quindi il curatore deve contabilizare separatamente il ricavato dei beni immobili e mobili, compresi i frutti precetti prima della vendita e gli interessi sul prezzo corrisposti dopo la vendita. sulla base dei dati relativi al realizzo dei beni il curatore sin grado di predisporre la graduazione secondo ordine previsto dalla legge -> la prelazione pignoratizia prevale sui privilegi speciali mobiliari -> i privilegi speciali sugli immobili prevalgono sulla prelazione ipotecaria crediti prededucibili nel fallimento oltre ai crediti concorsuali anteriori fallimento, vanno soddisfatti anche i crediti verso la massa. le somme ricavate dalla liquidazione dell attivo, sono erogate in primis per il pagamento di tali crediti ( cd prededucibili) Crediti prededucibili sono quelli così indicare d specifiche disposizioni di legge - sono quelli sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali art 111 - crediti sorti durante il fallimento per atti, leciti o non, degli organi della procedura e del curatore. - crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura di concordato preventivo : siccome il concordato si apra su un paino, devono considerarsi prededucibili i debiti contratti per continuazione esercizio di impresa che sia preveduta dal piano. art 182 quater nel 2010 sono stati previsti i termini della prededucibilità dei debiti contratti prima della presentazione del ricorso per ammissione alla procedure si concordato o domanda omologazione dell’accordo, sia quelli sorti nella fase esecutiva del concordato o accordo ristrutturazione beni. con art 182 quinquies è stata prevista prededucibilità della cd finanza interinale , cioè debiti contratti per il fabbisogno dell’impresa sino all’omologazione I crediti prededucibili sotti nel corso del fallimento possono essere soddisfatti al di fuori e prima del riparto purché non contestati e semprechè l’attivo sia sufficiente al soddisfacimento integrale di tutti i crediti della massa, anche futuri, proprio perchè occorre verificare che il pagamento al di fuori del riparto non possa ledere la apr condicio, è necessaria AUTORIZZAZIONE Al pagamento da parte dei comitato creditori o del giudice delegato. -> l’autorizzazione però non è richiesta con riferimento ai crediti derivanti dalla esercizio provvisorio di impresa : per il pagamento di questi crediti , se non contestati , non è pensabile debba esser accordata alcuna autorizzazione. laddove l’attivo dovesse risultare insufficiente si poterebbe pensare alla cessazione dell’esercizio di impresa a seguito della quale i debiti contratti ma non soddisfatti andranno regolati art 11 bis 4 VANNO CERTAMENTE SODDISFATTI NEL RIPARTO - CREDITI prededucibili sorti nel corso di una procedura di concordato preventivo o accordo ristrutturazione dei debiti e non soddisfatti alla data di dichiarazione fallimento - crediti sorti nel corso del fallimento che siano contestati : il credito in tal caso deve essere accertato nelle forme di verifica dello stato apssivo, rimanendo soggetto al controllo dei creditori concorsuali( salvo risulti da provvedimento del giudice) - crediti SORTI NEL CORSO DEL FALLIMENTO IN CASO DI PRESUMIBILE INSUFFICIENZA DELL A’TTIVO dovendosi allora provvedere alla graduazione dei crediti prededucibili Anche se nell’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo, l’art 111 prevede l’erogazione per il pagamento dei crediti prededucibili prima che per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione, già prima della riforma si affermava in giuri ,che ai crediti rpededucibili dovevano essere anteposti quelli assistiti da garanzie reali speciali sui quali potevano esser fatte gravare solo le spese relative all’amministrazione e liquidazione beni oggetto di prelazione. -> con RIFORMA IL PROBLEMA è STATO RISOLTO prevedendo che i crediti prededuviibili vanno soddisfatti in via prioritaria ul ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, con esclusione di quando ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno e ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. -> è rimasta confermata la prevalenza dei crediti prededucibili sui crediti assistiti non da garanzie reali, ma da privilegi anche speciali. 5. PAGAMENTI E ACCANTONAMENTI DI QUOTE ASSEGNATE L’attribuzione del ricavato della liquidazione fallimentare va effettuata a favore dei creditori ammessi sia tempestivamente che tardivamente. —> quelli tardivi SE PRIVILEGIATI conservano diritto al soddisfacimento integrale nella misura del realizzo beni oggetto della prelazione -> se chirografari hanno diritto alle quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti ripartizioni solo se il ritardo non è dipeso da causa loro imputabile . Il soddisfacimento dei credtori privilegiati e il recupero delle quote da parte del creditori chirografari, può intervenire solo con utilizzo dell’attivo ancora da ripartire e in occasione della prima ripartizione successiva alla loro ammissione. -> è esclusa la possibilità di ripetere dagli altri creditori quanto da essi percepito all’atto dei precedenti riparti. -> se viceversa non viene attestato nel provvedimento di ammissione che il ritardo non è dipeso da causa loro non imputabile, i creditori chirografari perdono definitivamente le quote di riparto già distribuite e partecipano solo a quanto attribuito nelle ripartizioni successive alla loro missione . Le ATTRIBUZIONI possono conoscere in pagamenti o accantonamenti di quote LA L 119 DEL 2016 HA INTRODOTTO UNA POCO CHIARA NOVELLA ALLA DISCIPLINA DELLA RIPARTIZIONE, CONSISTENTE NELLA POSSIBILITÀ DI NEUTRALIZZARE GLI ACCANTONAMENTI art 113 prevede che nelle RIPARTIZIONI PARZIALI vanno accantonate le quote assegnate 1. ai creditori ammessi con riserva , tra cui quelli accertati con sentenza non passata in giudicato x cui l impugnazione va definita in sede extraconcorsuale 2. ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari, o la cui domanda è stat accolta nel giudizio di impugnazione con provvedimento non passato in giudicato : agli opponenti ora spetta un diritto all’accantonamento ma solo nei casi 2 e 3 comma art 113 al di fuori del quale è da escludersi accantonamento Nulla è previsto per i crediti tardivamente insinuati. 3. ai creditori nei cui confronti sono stati proposti giudizi di impugnazione o revocazione: in tali casi l’accantonamento non è più subordinato a un provvedimento del giudice dell impugnazione La legge 2015 n 119 ha inserito nel primo comma art 110 una disposizione per cui si impone al curatore di indicare nel progetto di ripartizione oltre alle somme immediatamente riaprtibili, anche quelle la cui ripartizione dipende dal esito di uno dei procedimenti di impugnazione dello stato passivo. - opposizione impugnazione o revocaizone—> i titolari dei crediti SUB JUDICE hanno facoltà di evitare l’accantomaneto e percepire immediatamente la quota che spetterebbe loto in caso di esito favorevole del giudizio, a condizione che presentino una fideiussione autonoma, irrevocabile e con obbligo di restituire quanto eventualmente percepito in eccesso. SECONDA NUOVA DISPOSIZIONE -1 COMMA- prevede che le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente il credito avente diritto all accantonamento ovverooggetto di controversia a norma dell art 98. ->essa sembrerebbe comportare che i creditori non titolari del diritto di accantonamnto hanno facoltà di ottenere l’immediata liberazione a proprio favore delle somme accantonate a favore di altro creditore, previa prestazione della fideiussione. —> non resta che considerare che la novella nulla dice circa le modalità e i termini di esercizio di queste facoltà l’uso di ‘ ovvero’ impone di precisare che la norma , a differenza di quella contenuta terzo periodo 1 comma, non attiene solo agli ccantonamenti relativi a crediti oggetto di contestazione nei procedimenti art 98 ma tutti gli accantonamento che dipendono da una incertezza sul credito, quindi anche quelli art 113 prima comma n 1 e probabilmente anche art 113 ultimo comma: in questo caso a essere incerto non è un credito verso fallito ma della massa. NEL RIPARTO FINALE vengono distribuiti anche accantonamenti precedentemente fatti ma se la condizione non si è ancora verificata o se il provvedimento non è ancora passato in giudicato, la somma è depositata nei modi previsti dal giudice delegato. art 117 Nel riparto finale è dubbio debbano essere mantenuti: 1. QUELLI A FAVORE DEI CREDITORI ammessi con riserva di produzione del titolo perchè all’atto di ripartizione finale è ragionevole ipotizzare il termine sia abbondantemente decorso e il creditore abbia avuto la possibilità di provvedere alla produzione 2. QUELLI A FAVORE DEI creditori ammessi con riserva della previa escussione dell ‘oblbigato principale perchè il creditore deve tempestivamente attivarsi Gli altri casi di accantonamento delle quote assegnate sono quelli di ammissione con riserva del verificarsi di una condizione per l quale il mantenimento dell’accantomento è espressamente preveduto - se la condizione non si è ancora verificata - e quelli legati alla durata del contenzioso per i quali non si capisce se siano ricompresi tutti. la novella prevede che , in sede di ripartizione finale, gli accantonamenti fatti in precedenza devono essere distribuiti solo nel caso in cui sia intervenuta la decisione irrevocabile sulle questioni che li avevano originati. -> diversamente essi devono essere mantenuti secondo le modalità stabilite dal giudice delegato e non impediscono la chiusura della procedura. Cosi inteso il riferimento al mantenimento dell’accantonamento se il provvedimento non è ancora passato in giudicato , ricomprende 1. gli accantonamenti a favore dei creditori il cui credito sia stato accertato in sede extraconcorsuale con sentenza non passata in giudicato, 2. a favore dei creditori opponenti la cui domanda è stata accolta con provvedimento non passato in giudicato 3. a favore dei creditori ammessi nei cui confronti siano pendenti giudizi di impugnazione ordinaria o per revocazione L’unico caso di accantonamento legato al contenzioso sui crediti del quale appaia dubbia la riconoscibilità alla previsione art 117 è quello dell’accantonamento per i creditori opponenti a favore dei quali siano state disposte misure cautelari. Dopo lo scioglimento della riserva , ove risulti escluso il diritto al versamento delle quote assegnate , queste rientrano nell’attivo riaprtibile se non si è ancora proceduto a riparto finale, altrimenti vanno fatte oggetto di un riparto supplementare. -> dopo la chiusura del fallimento, immediatamente successiva al riparto finale, gli organi fallimentari rivivono per procedere al riparto supplementare. Non è previsto che costituiscono oggetto di un riparto supplementare sulla base delle risultanze dello stato passivo le somme attribuite a creditori che non si siano presentati o risultino irreperibili. -> dette somme , decorsi 5 anni dal loro deposito, vanno attribuite con rispetto della collocazione dei crediti, ai soli creditori che ne abbiano fatto richiesta e in difetto di richiesta, vanno versate all entrata del bilancio dello stato, per essere riassegnate con decrepiti del ministro economia e finanze, a una apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del ministero della giustizia 6. DISCIPLINA PROCESSUALE DELLE RIPARTIZIONI DELL’ATTIVO In ossequio al principio di speditezza la riforma ha semplificato la disciplina processuale delle ripartizioni dell’attivo prevedendo solo il deposito del progetto di ripartizione e la proposizione del reclamo al giudice delegato ex art 36 contro il progetto di ripartizione, in quanto il progetto è atto del curatore e il giudice delegato si limita a ordinare il deposito in cancelleria -> il reclamo può essere proposto nel più ampio termine di 15 gg decorrente dalla comunicazione - via pec- che va fatta a tutti i creditori compresi quelli che abbiano proposto opposizione a stato passivo e compresi i controinteressati il reclamo può essere fondato su violazione di legge e sulla violazione delle regole sulla collocazione dei crediti e violazione di diritti soggettivi. Quindi contro il decreto del giudice delegato che pronuncia sul reclamo sarà poi proponibile ricorso per cassazione ex 111 cost. Occorre considerare che il progetto di ripartizione parziale può prevedere una riduzione delle somme ripetibili in relazione a una determinata valutazione di quanto necessario per spese future che può apparire eccessiva e lesiva dell interesse dei creditori a un tempestivo riparto -> sembra preferibile ritenere che il reclamo contro il progetto di ripartizione sia ammissibile essendo configurabile violazione di legge Il decreto di esecutività del progetto di ripartizione , secondo nuova normativa va emanato solo dopo decorso del termine per il reclamo contro il progetto. -> essendo rimessa al reclamo contro il progetto la risoluzione di tutte le contestazioni relative alle attribuzioni previste dal progetto stesso, residua uno spazio ridotto per impugnazione del decreto di esecutività -> se sono proposti reclami il progetto di ripartizione è dichiarato esecutivo con accantonamento somme corrispondenti ai crediti oggetto di contestazione -> un ‘impugnazione può essere prospettabile quando non siano stati disposti i prescritti accantonamenti o lo siano stati in misura incongrua o se non sia stata rispettata disciplina art 110 La definitività del decreto di esecutività del piano di riparto ne implica la irettrattabilità che viene intesa come non irrepetibilità di pagamenti nel rapporto creditori concorrenti -> l’irripetibilità dei pagamenti viene desunta art 114 che vede obbligo restituzione delle somme riscosse solo per i creditori la cui ammissione sia stata revocata e costituisce espressione di un principio generale di repetibilità delle somme riscosse in forza diun titolo successivamente caducato Questo è vero alla luce del fatto che il venir meno del titolo a partecipare al riparto es. verificarsi di condizione sospensiva- importa obbligo di restituzione delle somme riscosse VIII CESSAZIONE DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE E ESDEBITAZIONE 1. OPERAZIONI PRELIMINARI: RENDICONTO E LIQUIDAZIONE DEL COMPENSO AL CURATORE Prima della cessazione della procedura il curatore, investito dal tribunale dell’amministrazione del patrimonio fallimentare nell’interesse dei creditori e del fallito, deve presentare il conto della gestione. -> caso più comune è l’ultimazione della liquidazione a seguito del quale il curatore deve presentare rendiconto prima di richiedere la liquidazione del compenso e prevedere riparto finale, ma il rendiconto va presentato anche in tutti i casi di chiusura del fallimento, oltre che negli altri casi di cessazione del curatore dal suo ufficio ( revoca curatore, revoca fallimento ). Con riforma è stato stabilito che il rendiconto del curatore non è un semplice rendiconto di cassa ma anche di gestione e le contestazioni possono investire non solo i criteri di contabilità, in relazione a errori e omissioni, ma anche la gestione del curatore medesimo e la sua adempienza ai doveri dell ufficio con la diligenza del buon padre di famiglia, fermo restando il principio secondo cui la violazione di tali doveri può implicare responsabilità risarcitoria e quindi di ragione ostativa solo quando abbia in concreto determinato pregiudizio alla massa o singoli creditori. ITER DEL RENDICONTO il curatore presenta al giudice delegato il conto della gestione ,allegando o richiamando la documentazione giustificativa degli atti procedura. — se , come accade normalmente , il giudice delegato non effettua rilievi sul conto , ne ordina deposito in cancelleria e fissa udienza non prima di 15 gg dalla comunicazione rendiconto ai creditori, nella quale ogni interessato può presentare sue osservazioni o contestazioni art 116 disponendo la comunicazione al fallito e ai singoli creditori ammessi, a coloro che hanno proposto opposizione e ai creditori di massa rimasti insoddisfatti. -la comunicazione ( via pc ) deve contenere COPIA DEL RENDICONTO e avviso che i creditori possono presentare osservazioni o contestazioni fino a 5 gg prima dell udienza - al fallimento la comunicazione può esser inviata anche tramite raccomandata Se all’udienza non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto accordo , il giudice approva il conto , altrimenti rimette le parti al collegio per la risoluzione delle contestazioni con rito camerale. una volta ULTIMATA LIQUIDAZIONE ATTIVO, DOPO APPROVAZIONE DEL RENDICONTO E PRIMA DELLA RIPARTIZIONE FINALE SI DEVE PROCEDERE ALLA LIQUIDAZIONE DEL COMPENSO AL CURATORE . solo dopo la liquidazione del compenso è possibile quantificare la somma ripetibile ai creditori. IL COMEPNSO VA LIQUIDATO DAL TRIBUNALE in base ai criteri dm 25 gennaio 2012 n 30 che fissa a scaglioni percentuali minime e massime che vanno attribuite sulla attivo realizzato. e sul passivo ammesso. -> se la procedura cessa per concordato, le percentuali sull’attivo sono calcolate sulla ammontare complessivo di quanto con il concordato viene attribuito ai creditori. IL TRIBUNALE provvede con decreto che è dichiarato non soggetto a reclamo ( ma avendo natura decisoria, è impugnabile con ricorso in cassazione art 111) 2. CHIUSURA E RIAPERTURA DEL FALLIMENTO art. 118 l. fall prevedono i casi di chiusura : 1. MANCATA PRESENTAZIONE NEL TERMINE STABILITO DELLA SENTENZA DI FALLIMENTO DI DOMANDE DI AMMISISONE ALLO STATO PASSIVO : la procedura liquidata fallimentare non ha ragione di proseguire quando non vi sono creditori da soddisfare 2. PAGAMENTO O ESTINZIONE DI TUTTI I CREDITI (idem quanto sopra ) ma prima della chiusura vanno pagati compenso del curatore e spese di procedura 3. COMPIMENTO DELLA RIPARTIZIONE FINALE DELL ATTIVO 4. MANCANZA DI ATTIVO prima della riforma era prevista chiusa del fallimento quando la procedura non poteva essere continuata per insufficienza dell’attivo. -> con riforma : il fallimento può essere chiuso quando la sua prosecuzione non consente di soddisfare nemmeno in parte i creditori concorsuali, crediti prededucbili e spese di procedura. La mancanza di attivo può essere accertata già prima dell udienza di verifica, ma in tal caso non si fa luogo a verifica relativamente ai crediti concorsuali e la procedura prosegue per accertamento e soddisfacimento dei crediti prededucibili. —> quando l attivo non consente più nemmeno il soddisfacimento dei crediti prededucibili, il fallimento va chiuso e la causa di chiusura può essere accertata con relazione art 33 o successivi rapporti riepilogativi art 118. IN PRESENZA di uno dei presupposti sopra elencati il TRIBUNALE SU ISTANZA DEL CURATORE O DEL DEBITORE O ANCHE D’UFFICIO, DICHIARA LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO CON DECRETO. -> IL DECRETO DI CHIUSURA è impugnabile con reclamo alla corte di appello ex art 26 e il procedimento della corte di appello è impugnabile con ricorso per cassazione nel termine di 30 gg ancigè ordinario di 60 gg -> il decreto di RIGETTO DELL’ISTANZA di chiusura p impugnabile con reclamo alla corte di appello e poi ricorso per cassazione EFFETTI CHIUSURA FALLIMENTO - cessano effetti patrimoniali del fallimento per il fallito che torna in BONIS e riacquista diritto di amministrazione e disposizione - cessano gli effetti personali preveduti art 48-49 in quanto strumentali alla procedura nonché le conseguenti incapacità personali ( in seguito ad abrogazione art 50 che prevedeva iscrizione nel registro pubblico falliti e della soprressione dell istituto della riabilitazione civile, le incapacità speciali che capiscono il fallito non possono cessare automaticamente con chiusura fallimento - EFFETTI CREDITORI - i creditori, salvo che il fallito se persona fisica abbia beneficiato di esdebitazione x buona condotta e salvo cessazione procedura per concordato, riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi. - anche inc aso di chista del fallimento ai sensi art 118 n 2 , cioè quando le ripartizioni ai creditori raggiungono l intero ammontare, il fallito rimane esposto per debiti non ammissibili al concorso Se il credito è stato accertato nel fallimento con provvedimento definitivo, il creditore deve munirsi di titolo esecutivo che potrà essere ottenuto utilizzando provvedimento di ammissione come prova scritta per la richiesta di decreto ingiuntivo > se invece è pendente un procedimento di opposizione a stato passivo o procedimento di dichiarazione tardiva di credito, la chiusura ne determina l’interruzione e il creditore deve far valere sue pretese nei confronti del fallito TORNATO IN BONIS E nelle forme di procedimento ordinari. AL FINE DI RIDURRE LA DURATA DEI PROCEDIMENTI FALLIMENTARI, il legislatore nel 2015 ha previsto che la CHIUSURA DELLA PROCEDURA DEL FALLIMENTO nel caso di cui al n 3 ( avvenuta ripartizione finale dell’attivo) non è impedita dalla pendenza di giudizi rispetto al quale il curatore può mantenere legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio ai sensi art 43. I GIUDIZI LA CUI PENDENZA non impedisce la chiusura della procedura sono le liti attive : sia quelle nel cui esercizio il curatore subentra al fallito ( recupero crediti, impugnative contrattuali ), sia le liti di pertinenza della massa ( azioni revocatorie, azioni volte a far accertare inopponibilità di atti e pagamenti ) è DUBBIO che rientrino nell’applicazione i procedimenti esecutivi pendenti in cui il curatore sia subentrato art 107 : si pende per soluzione affermativa La fase liquidatori successiva alla chiusura fallimento è uguale a quella anteriore : le competenze del comitato creditori saranno esercitate da giudice delegato e in sede di riparto finale il curatore dovrà accantonare le somme necessarie per spese future ed eventuali oneri relativi a giudizi pendenti nonché somme ricevute per effetto provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato. RIPARTO DEL RICAVATO DELLE LITI PENDENTI AVVERRA’ SECONDO LEMODALITA’ fissate dal tribunale nel decreto di chiusura : l’ultrattività si estende fino a questa fase necessaria -> è inteso che anche rinunce e transazioni sono autorizzate dal giudice delegato e che permanga per i creditori il divieto di azioni esecutive individuali sui beni acquisiti all’attivo il fallito non recupera la legittimazione a disporre dei beni oggetto dei processi pendenti La chiusura del fallimento non dispiega nessuna influenza sulla impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento che non riguarda rapporti già ricompresi nel fallimento, ma la legittimità dell apertura del procedimento concorsuale, rilevante perchè solo la revoca conseguente all accoglimento dell impugnazione e non la chiusura del fallimento, fa venir meno l elemento costitutivo dei delitti di bancarotta. -> se il fallimento è stato chiuso senza che i creditori ammessi al passivo siano stati interamente soddisfatti, è possibile la riapertura del fallimento, purché venga disposta entro 5 anni dal decreto di chiusura, quando a. risulta che nel patrimonio del debitore esistono attività tali da rendere utile il provvedimento b. il fallito offre garanzia di pagare almeno il 10% dei creditori vecchi e nuovi La riapertura del fallimento può essere predisposta su RICHIESTA DEL DEBITORE O DI QUALUNQUE CREDITORIRE , ma non d’ufficio. In difetto di iniziativa di alcuno dei legittimati può venir lesa la par condicio creditori dalle scelte del debitore ritornato in bonus di pagare alcuni piuttosto che altri creditori, o iniziative assunte da singoli creditori con esercizio di azioni esecutive individuali. Il ricorso per la ripaertura del fallimento può essere RIGETTATO : in tal caso il tribunale provvede con decreto contro cui è proponibile reclamo alla corte di appello. -> se il ricorso viene accolto il tribunale, previa convocazione del debitore, provvede con sentenza in camera di Consiglio . NEL FALLIMENTO RIAPERTO concorrono i vecchi e i nuovi creditori art 122 -> i vecchi concorrono per la somma dovuta al momento della riapertura comprensiva di interessi medio tempore maturati e dedotto quanto da loto percepito nelle precedenti ripartizioni. —> prima della riforma i vecchi creditori non erano tenuti a presentare nuova domanda , la quantificazione veniva fatta all’atto di redazione del nuovo stato passivo CON RIFORMA: I creditori già ammessi a passivo possono chiedere conferma del provvedimento di ammissione salvo intendano insinuare al passivo nuovi interessi. Aglia tti compiuti DOPO la chiusura di fallimento, si applicano norme arte 64 ss relative agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori e i termini a ritroso si computano dalla data di sentenza di ripartura ( salvo atti a titolo gratuito e fra coniugi che sono einefficaci se compiuti dopo la chiusura e prima della riapertura. DISCIPLINA DEL CONCORDATO FALLIMENTARE disicplina pre riforma CON RIFORMA il concordato era configurato come un accordo fra debitore e creditore nonostante il fallito fosse privato del potere di disporre di tutti i suoi beni era l’unico legittimato esclusivo a proporre concordato. LEGITTIMAZIONE : è stata attribuita anche ai terzi, quindi il fallito non può più condizionare la soluzione concordataria e chi fosse interessato ad acqusiire il patrimonio fallimentare, non potrebbe però sfuggire alla proposta alternativa di altri interessati. OGGETTO DELLA PROPOSTA : pagamento ai creditori chirografari di una percentuale che potesse essere considerata conveniente e dell’intero credito ai creditori assistiti da cause di prelazione SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI può avvenire attraverso QUALSIASI FORMA, NON NECESSARIAMENTE una somma di denaro. il soddisfacimento dei creditori muniti di prelazione può non essere integrale ed essere correlato alla misura della capienza VALUTAZIONE DELLA CONVENIENZA DEL CONCORDATO e di serietà delle garanzie offerte , era rimessa oltre che ai creditori, anche al tribunale ,che avrebbe potuto d’ufficio non omologare anche un concordato approvato a larghissima maggioranza e senza he nessuno avesse proposto omologa. VALUTAZIONE DELLA CONVENIENZA della soluzione concordataria e della sicurezza del soddisfacimento dei creditori è rimessa ai destinatari della proposta cioè i creditori, i quali devono accettarla a maggioranza . al tribunale in sede di omologa p richiesto solo controllo officioso di mera ligittimità INIZIATIVA E MODALITA’ DI REGOLAZIONE DEL DISSESTO L’ iniziativa è riconosciuta - al fallito - a uno o più creditori o un terzo art 124 mentre al fallito, società cui egli partecipi o società sottoposte a comune controllo , la domanda non può presentarsi se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo art 124. Agli altri legittimati è invece riconosciuto la possibilità di proponibilità del concordato anche prima della verifica dello stato passivo, purché sia tenuta la contabilità IL 4 COMAM ART 124 PREVEDE esplicitamente concordato con cessione dei beni a un assuntore la proposta di concordato può prevedere la RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI E SODDISFAZIONE CREDITI IN QUALSIASI FORMA , anche attraverso cessione di beni, accollo o operazioni straordinarie . IL TRATTAMENTO DEI CREDITORI CHIROGRAFARI E LA SUDDIVISIONE IN CLASSI con riforma si è preso atto che i creditori aventi la stessa posizione giuridica possono avere interessi economici non omogenei, e si è così prevista la possibilità di suddividere i creditori in classi omogenee con trattamenti differenti. l’attenzione per il rispetto della Par Condicio è evidenziata dal fatto che è attribuita al tribunale un potere sebbene ufficioso di verifica di corretto uso dei criteri art 124 - suddivisione in classi omogenee: divisione per misura del soddisfacimento e forma ( es pagamento di una percentuale in tempi brevi per una classe) - indicazione delle ragioni di trattamento differenziate TRATTAMENTO DEI CREDITORI CON PRELAZIONE E SUDDIVISIONE IN CLASSE Una delle maggiori news riforma è la possibilità di prevedere soddisfacimento non integrale dei creditori muniti di prelazione LA RATIO sta nella realizzazione di soddisfacimenti certi a breve termine anche se non integrale vs soddisfacimenti incerti legati ai tempi della liquidazione concorsuale con il decreto correttivo si è scelta la possibilità di offrire al CREDITORE ASSISTITO DA PRIVILEGIO GENERALE ,un soddisfacimento parziale purché nella misura della capienza. -> la valutazione della capienza di un determinato cespite , suscettibile di autonoma liquidazione , può anche essere agevole, mentre per i crediti assistiti da privilegio generale richiede una previsione della liquidazione dell intero compiendo mobiliare compreso esito di azioni revocatorie e recuperatorie. TRATTAMENTO DEI CREDITORI CON PRELAZIONE E SUDDIVISIONE IN CLASSE i creditori della classe hanno un interesse comune all’ ACCETAZIONE O MENO , in alternativa alla liquidazione concorsuale, di un soddisfacimento non inferiore a quello del valore del cespite gravato, risultante dalla perizia giurata. > ma essendo anche considerati chirografari per la parte residua del credito, hanno diritto anche al soddisfacimento , per tale parte del credito, in misura corrispondente a quella proposta alla collettività dei creditori chirografari o alla classe cui dovrebbero afferire. - >per la parte di credito degradata a chirografo hanno un interesse omogeneo a quello dei chirografari QUESTI CREDITORI sono equiparati a quelli chirografari per la parte residua del credito e quindi in tale misura sono ammessi al voto -> il computo del voto va fatto sulla intero credito La soluzione più logica pare essere quella del computo del voto dei creditori con prelazione per il raggiungimento della maggioranza generale dei creditori aventi diritto al voto nella misura della degradazione a chirografi. .> sembra ragionevole ipotizzare che nella misura della parte residua del credito , il voto dei creditori a cui è proposto il soddisfacimento non integral, debba essere computato assieme a quello di altri creditori x il raggiungimento della maggioranza nella classe dei creditori chirografari cui detti crediti si possono considerare appertenenti. DALLA PROPOSTA ALL’OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO La proposta si presenta con RICORSO AL GIUDICE DELEGATO, il quale chiede il parere del curatore con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offere. -> al fine di consentire una valutazione da parte di creditori chiamati a vorare sulla proposta della convenienza della soluzione concordataria rispetto alla liquidazione concorse . Solo se contiene indicazioni differenziate per singole classi di creditori, la proposta è rimessa preliminarmente al vaglio del tribunale che è chiamato a verificare corretto uso dei criteri di suddivisione classe altrimenti la sottoposizione della proposta alla votazione dei creditori è condizionata unicamente al parere favorevole del comitato dei creditori e alla ritualità della proposta. — è stato tolto filtro preventivo del parere favorevole del curatore SUOERATO IL VAGLIO DEL TRIBUNALE preliminare, la PROPOSTA assieme ai pareri del comitato dei creditori e del curatore, va comunicata ai creditori da parte del curatore con pec, per l’espressione del VOTO con indicazione del termine fissato dal giudice delegato per far prevenire le dichiarazioni di dissenso PROPOSTA può esser avanzata da fallito o uno più creditori o terzi che possono dirittura proporre il concordato anche prima della verifica dello stato passivo possono essere proposte più proposte concorrenti e la valutazione delle + proposte a. richiede la presentazione delle proposte successive prima che il giudice delegato ordini la comunicazione ai creditori per l espressione del diritto di voto. ove una proposta venga presentata succesivamente ma quando non siano ancora scaduti i termini per la votazione, si deve ritenere che il giudice delegato possa segnalarlo ai creditori così che si orientino nell espressione del voto. b. è rimessa normalmente al comitato dei creditori che sceglie quale proposta sottoporre all approvazione dei creditori DALLA PROPOSTA ALL’OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO DIRITTO DI VOTO spetta ai creditori ammessi ancorché solo provvisoriamente o con riserva. -> se la proposta è stata presentata prima della verifica dello stato passivo, spetta ai creditori che risultano dall’elenco provvisorio approvato dal giudice delegato il diritto di voto dei creditori aventi prelazione è regolato art 127 da dove si ricava il principio generale che la proposta di soddisfacimento integrale preclude il voto. -> il creditore munito di prelazione potrà votare rinunciando anche solo parzialmente al diritto di prelazione. Potrà poi votare quando la proposta non ne prevede il pagamento integrale per insufficiente capienza del bene oggetto di prelazione ( sicché il voto sarà espresso per la porzione di credito degradata a chirografo) Tuttavia siccome l avvenuta ammissione del credito passivo con prelazione non implica per forza la sua soddisfazione integrale ( che resta subordinata a avvenuto rinvenimento del bene che della prelazione è oggetto ) si deve ritenere che il creditore privilegiata dovrà essere ammesso al voto anche quando la proposta non ne preveda il pagamento neppure parziale quale privilegiato per totale insussistenza incapienza del bene che dovrebbe costituire garanzia come prima della riforma si applica la regola silenzio assenso L’espressione del voto può intervenire nell’ambito della collettività dei creditori chirografari, composta dai creditori degradai a chirografi, oppure in caso di suddivisioni in classi, nell’ambito delle singole classi. -> il concordato è APPTOVATO nel primo caso se riporta voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto -> nel caso di suddivisione in classi, se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi In caso di ammissione al voto di più proposte la maggioranza può esser raggiunta su tutte le proposte -> si considera approvata quella che ha conseguito maggior numero di consensi v p. 288 DALLA PROPOSTA ALL’OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PROBLEMA DELLE MAGGIORANZE RICHIESTE PRIMO COMMA ART 128 ( con raggiungimento della maggioranza nel maggior numero di classi, occorre ricordare che prima del decreto correttivo , per l’approvazione del concordato era richiesto raggiungimento della maggioranza di tutte le classi Peraltro occorreva la richiesta al tribunale del proponente il concordato e che 1. fosse stata raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto 2. che vi fosse l’assenso della maggioranza delle classi 3. i creditori appartenenti alle classi dissenzienti potessero risultare soddisfatti nel concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili CON DECRETO CORRETIVO SI è RITENUTA SUFFICIENTE - l’approvazione della maggioranza dei crediti ammessi al voto - l approvazione da parte della maggioranza delle classi , prevedendosi in tal caso, in difetto di opposizioni a omologa, l omologazione con decreto non soggetto a gravame La tutela dei creditori delle classi dissenzienti è stata rimessa all’iniziativa dei singoli creditori di dette classi, legittimati ad opporsi all’omologa per contestare la convenienza della proposta per la classe dissenziente. -> secondo l’opinione prevalente , il giudizio di convenienza espresso dalla maggioranza, non può essere censurato, nemmeno su opposizione di un interessato ne discende che , nel concordato in cui i creditori non siano suddivisi in classi, a fronte della approvazione della maggioranza i creditori dissenzienti non possono dolersi dell’inadeguatezza della proposta sul piano della convenienza -> poiché l ‘interessato non può esser abbandonato alla tirannia di una maggioranza , una soluzione va cercata sul piano del computo della maggioranza sotto il profilo del conflitto di interessi e abuso di maggioranza LA PROCEDURA DI OMOLOGAZIONE rimane estremamente semplificata _> acquisita una relazione dal giudice delegato sull’esito della votazione, il tribunale , se la proposta è stata approvata , dispone la comunicazione dell’esito della votazione al proponente perchè richieda l’omologazione , nonché al fallito e ai creditori dissenzienti, fissando un terme per la proposizione di eventuali opposizioni con ricorso ex art 26 + il deposito del parere definitivo del comitato dei creditori le alternative sono 2 : 1. non vengono proposte opposizioni : in tal caso il tribunale , verificata regolarità della procedura e esito della votazione, provvede all omologa con DECRETO NON SOGGETTO A GRAVAME 2. vengono proposte opposizioni : in tal casali tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o d ufficio, provvede con decreto impugnabile con reclamo e successivo ricorso per cassazione nel termine di 30 giorni : i motivi di opposizione non possono riguardare la convenienza del concordato ESECUZIONE DEL CONCORDATO secondo la disciplina ante riforma il giudizio di omologazione veniva definito in primo grado con sentenza provvisoriamente esecutiva e imponeva di versare le somme dovute in base all’accordo concordatario alla scadenze pattuite. La procedura di fallimento si chiudeva solo con passaggio in giudicato della senza, sicché medio tempore il fallito o assuntore non potevano disporre del patrimonio fallimentare. Poiché la situazione di stallo che si veniva a creare in caso di impugnazione della sentenza di omologa poteva protrarsi, nella prassi si prevedeva nella proposta di concordato l’esecuzione dei pagamenti dopo il passaggio in giudicato del procedimento di omologa. CON RIFORMA : la proposta di concordato diventa efficace quando il decreto di omologa diventa definitivo art 130 ESECUZIONE DEL CONCORDATO ESECUZIONE siccome il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento all’esecuzione si procede provvedendo al soddisfacimento nella misura e nelle forme previste dalla proposta di concordato 1. dei creditori ammessi 2. dei creditori opponenti e tardivamente insinuati previa riassunzione del giudizio davanti allo stesso giudice e alle stesse forme in contraddittorio con il proponente concordato o assuntore 3. creditori che non avevano richiesto l ammissione allo stato passivo , anche in tal caso previo accertamento del loto credito ma nelle forme del giudizio ordinario. -> al soddisfacimento di questi creditori può non essere tenuto l’assuntore se la sua responsabilità sia stata limitata con apposita clausola. ALLA SORVEGLIANZA dell’esecuzione del concordato sono chiamati il giudice delegato, curatore e comitato dei creditori Se il concordato viene eseguito il fallito rimane sdebitato. Tuttavia i creditori conservano la loro azione per intero credito contro i cooblifati, fideiussori del fallito e obbligati in via di regreso. Se il concordato non viene eseguito ne può essere disposta la risoluzione La risoluzione può essere pronunciata su ricorso di uno o più creditori (NON d’ufficio). L’ACCORDO CONCORDATARIO può essere travolto anche da una pronuncia di annullamento PRESUPPOSTO ANNULLAMENTO è che sia stato DOLOSAMENTE esagerato il passivo o sottratta o dissimulata un Parte rilevante dell’attivo: quindi un comportamento doloso atto a influenzate la valutazione di convenienza del concordato L’annullamento può essere pronunciato su istanza di uno o più creditori o anche del curatore. ESDEBITAZIONE PER BUONA CONDOTTA Dell’esdebitazione per concordato possono beneficiare tutti gli imprenditori comprese le società che possono solo sopravvivere alla cessazione della procedura fallimentare. -> con riforma è stata prevista esdebitazione limitatamente alle persone fisiche anche in caso di cessazione del fallimento non fondata su un accordo concordatario sulla base di un giudizio positivo di meritevolezza è volto a favorire il reinserimento dell’insolvente nell’attività produttiva senza peso dei debiti pregressi e senza dover ricorrere a prestanomi. L’esdebitazione può essere accordato come misura premiale di un comportamento collaborativo con gli organi della procedura -> occorre che siano soddisfatti almeno in parte i creditori concorsuali : non è prevista una percentuale minima ma sembra di doversi ritenere che ‘almeno in parte’ sia da riferire ai creditori chirografari. la nuova disciplina di chiusura del fallimento in presenza di liti pendenti consente al debitore di chiedere esdebitazione nel caso in cui, grazie all’effetto favorevole dell’esito dei giudizi pendenti, venga meno l’impedimento di esdebitazione di cui art 142 . COSTITUISCONO CONDIZIONI OSTATIVE alla CONCESSIONE DELL’ESDEBITAZIONE - l’averne beneficiato nel decennio precedente - aver subito condanno per determinati delitti - aver cagionato / aggravato il dissesto ancorché per tali comportamenti non sia intervenuta condanna penale ESDEBITAZIONE PER BUONA CONDOTTA L’esdevitazione può essere accordata con decreto di chiusura del fallimento o su ricorso che va presentano entro UN ANNO SUCCESSIVO ALLA CHIUSURA. Il procedimento che il tribunale emana sentito curatore e comitato dei creditori, può essere impugnato con reclamo alla corte di appello ec art 26 dal debitore cui ricorso sia rigettato, nonché dai creditori non integralmente soddisfatti dal pm o qualunque interessato Come l’esdebitaizone x concordato, quella per buona comodata non determina estinzione di debiti residui -> i coobbligati , fideiussori e obbligati in regresso, continuano a rispondere e per effetto di esdebitazion perdono il diritto al regresso l’esdebitaizone non opera per obblighi di mantenimento e alimentari e per obbligazioni derivanti a rapporti estranei all esercizio di impresa. IX FALLIMENTO DELLE SOCIETA’ Nelle società di capitali al responsabilità dei soci è di regola limitata : essi possono essere chiamati a eseguire versamenti ancora dovuti per le quote o azioni sottoscritte all ‘atto di costituzione della società o di successivi aumenti di capitale. Il versamento art 150 può essere richiesto ai soci e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni che non possono invocare BENEFICIUM EXCUSSIONIS previsto art 2356 quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento . Ove il socio non vi provveda , si può provvedere nelle forme dell ‘ingiunzione emessa dal giudice delegato su proposta del curatore ai sensi art 150. Il decreto del giudice delegato non è impugnabile ex art 26 , ma essendo un decreto ingiuntivo è impugnabile nelle forme previste per opposizione a ingiunzione. Solo eccezionalmente nelle società di capitali il socio può rispondere ILLIMITATAMENTE dei debiti della società . con riforma è stato istituito che la sentenza che dichiara fallimento di una società sic, sas, sapa, produce anche fallimento dei soci illimitatamente responsabili. L’estensione del fallimento delle società produce il fallimento dei soci istituzionalmente responsabili illimitatamente, pur se non persone fisiche . GLI ORGANI DI AMMINISTRAZIONE E DI CONTROLLO Prima del d lgs 6/2003 agli amministratori e liquidatori era fatto divieto di intraprendere nuove operazioni: in caso di violazione del divieto assumevano responsabilità solidale e illimitata per affari intrapresi Trattavasi di responsabilità per debiti che poteva esser fatta valere individualmente da ciascuno di coloro che avessero acquistato ragioni di credito in dipendenza di nuove operazioni -> la nuova normativa ha abbandonato tale riferimento alle nuove operazioni e ha invece previsto OBBLIGHI pubblicitari IN CAPO AGLI AMMINSITRATORI + obbligo di GESTIRE LA SOCIETA’ AI SOLI FINI DELLA CONSERVAZIONE dell’integrità e del valore del patrimonio sociale . -> alla violazione di questi obblighi consegue responsabilità solidale degli amministratori per i danni arrecati alla società , ai soci, creditori sociali e terzi. La responsabilità degli organi di amministrazione è esclusivamente responsabilità per danni NELLE SPA sono previste - un’azione sociale di responsabilità volta a ottenere il risarcimento da pare della società, dei danni cagionati al patrimonio sociale ( può essere esercitata da una minoranza qualificata - azione di responsabilità dei creditori sociali che può essere promossa dai creditori per violazione degli obblighi inerenti a integrità del patrimonio sociali quando risulti insufficiente al soddisfacimento dei loto crediti, o vi sia stata lesione della garanzia patrimoniale generica NELLE SRL è espressamente disciplinata - azione sociale di responsabilità che può essere esercitata dai singoli soci non anche un’azione dei creditori sociali per lesione della garanzia patrimoniale. La disciplina è contenuta art 146 e lascia aperta all’interpretazione SE STABILIRE SE IL CURATORE POSSA ESERITARE SOLO l’azione di responsabilità sociale o anche quella dei creditori sociali. la formulazione art 146 pone altro problema: occorre ricordare che è prevista una azione di responsabilità spettante al singolo socio o al terzo che siano direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori art 2395 e 2476 cc es. scrivendo un bilancio non veritiero hanno indotto i soci a sottoscrivere un aumento di capitale o terzi a far credito mentre è sempre stata pacifica la legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali, è altrettanto pacifica l’esclusione della legittimazione del curatore all esercizio dell’azione di responsabilità per danni cagionati non al patrimonio sociale e quindi alla coleltivitàà dei creditori, ma direttamente ai soci o terzi. -> con rif alle società per azioni l art 2394 bis riconosceva legittimazione del curatore all esercizio delle azioni di responsabilità per azione sociale di responsabilità e azione di responsabilità dei creditori sociali , non invece legittimazione all’esercizio dell’azione del socio o del terzo per danni diretti prevista aer 2395 cc L’art 146 d 2 comma prevede a. legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni di responsabilità b. legittimazione all’esercizio anche dell’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata nel casi 2476 ( si riferisce all azione sociale di responsabilità ma anche all azione 6 comma art 2476 del socio o terzo direttamente danneggiato). La formulazione del 146 prevede una lettura restrittiva, prevedendo il richiamo al 2476 al solo caso di atti dannosi per la società e non anche quello di atti dannosi per soci o terzi. TORNANDO AL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITA’ PER I DANNI CAGIONATI AL PATRIMONIO SOCIALE , grava sugli amministratori ed è configurabile in caso di violazione dei doveri ad essi imposti da legge e statuto , sia nel corso della vita ordinaria della società, sia in caso sia sia verificato caso di scioglimento della società -> analogo è il fondamento della responsabilità di direttori generali nominai dall’assemblea o per disposizione dello statuto le scelte gestionali degli amministratori non sono sindacabili ex post e non si può imputare agli amministratori il pregiudizio conseguente all’esito dell affare -> gli amministratori sono chiamati a compiere le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale e vi devono provvedere con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e loro specifiche competenze -> le scelte gestionali non sindacabili ex post, sono sindacabili ex ante sotto profilo della violazione dell obbligo di diligenza RESPONSABILITA’ GRAVA IN PRIMIS su colui / coloro che abbiano posto in essere l atto da cui deriva danno -> se l’atto è stato compiuto da organo delegato - comitato esecutivo, amministratore delegato sono chiamati a rispondere in solido i componenti dell’organo delegante per violazione dei doveri su di essi incombenti ( novità della riforma: abolizione per l’organo delgante, dell’obbligo di vigilare sull’andamento della gestione e sua sostituzione con specifici obblighi ben identificati , di valutazione sulla base delle informazioni ricevute art 2381 cc. IL PRINCIPIO DELLA RESPONSABILITA’ SOLIDALE con colui e coloro cui siano direttamente riferibili gli atti o le omissioni cui sia derivato il danno, trova poi applicazione ai componenti del Consiglio di sorveglianza e ai sindaci. -> la responsabilità solidale è configurabile se il danno non si sarebbe prodotto ove avessero vigilato in conformità degli obblighi della loto carica nelle SRL è poi preveduta la responsabilità solidale con amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autoizzato il compimento di atti dannosi. -> è l hp in cui l’atto costitutivo prevede attribuzione a singoli soci di particolati diritti riguardanti amministrazione della società, adozione di decisioni in ordine alla gestione. nella norma 2476 si è vista la traduzione legislativa del principio della responsabilità dell AMMINSITRATORE DI FATTO I DANNI RISARCIBILI sono quelli che costituiscono la conseguenza immediata e diretta della vioalzione, essendo dunque onere dell’attore provare la sussistenza del nesso casualità fargli inadempimenti imputati agli amministratori e danni che ne sono derivati - > quando l’azione di responsabilità viene esercitata nel fallimento era emersa la tendenza a quantificare il danno in misura corrispondente alla differenza tra passivo e attivo, criterio abbandonato negli ultimi anni. IN ORDINE AI DANNI RISARCIBILI occorre ricordare che gli organi di vigilanza rispondono in solido con gli amministratori quando il danno non si sarebbe prodotto de essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. -> quando una responsabilità è ravvisabile, l’obbligo risarcitorio prescinde dalla misura della colpa che invece rileva nei rapporti interni ai fini dell’azione di regresso. La nuova normativa d l 6/2003 prevede poi responsabilità delle SOCIETA’ E ENTI CHE ESERCITANO ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’, ove abbiano agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violaione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime. Tali società e enti sono responsabili : a. nei confronti delle società cui si riferisce l’attività di direzione e coordinamento per il repgiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione b. nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata al patrimonio sociale LA RESPONSABILITA’ è ESCLUSA in presenza di vantaggi compensativi e quando sussiste ha carattere sussidiario 2497. -> si estende a chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e nei limiti del vantaggio conseguito, a chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. IN CASO DI FALLIMENTO è PREVISTA SOSTITUZIONE del curatore nell’esercizio dell’azione spettante ai creditori sociali e non a quella spettante ai soci. Il danno subito dai soci sembra così configurato come danno diretto, che esclude la sostituzione del curatore. è bene ricordare che le pretese risarcitorie delle curate vs i componenti degli organi di amministrazione e controllo sono spesso fatte valere per importi molto rilevanti e il patrimonio degli amministratori è non di rado gravato da debiti per fideiussioni prestate a garanzia delle esposizioni della società. -> la l fallimentare del 42 , al fine di favorire una più tempestiva ADOZIONE DI PROVVEDIMENTI CAUTELARI prevedeva che il giudice delegato , nell’autorizzare il curatore a proporre azione di responsabilità può disporre le opportune misure cautelari. -> post riforma si è previsto che le misure cautelari, anche quando l’azione di responsabilità è esercitata dal curatore , dovranno essere richieste al giudice competente secondo regole ordinarie 4. I PATRIMONI DESTINATI Nelle spa è stata prevista la possibilità di costituire patrimoni destinati a singolo affare è uno strumento operativamente equivalente a costituzione di una nuova società, con vantaggio dell’eliminazione costa di costituzione, mantenimento estinzione società -> si caratterizza per autonomia patrimoniale e si traduce in destinazione esclusiva del patrimonio sperato al pagamento dei debiti relativi all’affare -> e dall’esclusione di una responsabilità della società x i debiti relativi all affare con sola eccezione di obbligazioni derivanti da fatto illecito società insolvente e patrimonio ancora consistente -> l’autonomia patrimoniale che ne deriva può comportare che la società può venire a trovarsi in stato di insolvenza, mentre il patrimonio separato rimane in grado di far fronte alle obbligazioni relative all’affare cui è destinato - se la società fallisce , piche il patrimonio destinato costituisce cespite della società al pari di una società totalitaria mente controllata, il curatore è investito della sua amministrazione cui deve provvedere con gestione separata - deve poi provvedere alla liquidazione del cespite e può farlo solo cedendo a terzi il patrimonio destinato comprensivo di attività e passività o liquidando il patrimonio secondo regole della liquidazione della società I CREDITORI CONCORSUALI DELLA SOCIETA’ verranno a beneficiare del corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio e nel secondo caso del residuo attivo di liquidazione art 155. insolvenza del patrimonio separato cui non si accompagna insolvenza della società la legge delega rimetteva al legislatore delegato le conseguenze in caso di insolvenza, ma ciò non è stato fatto e la disposizione art 2447 novese secondo comma si limit a dire che nel caso in cui non siano state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo specifico affare , i relativi creditori possono chiederne la liquidaizone. art 156 stabilisce però che il antimonio destinato, nato come strumento equivalente a costituzione di società con vantaggio di eliminazione costi di costituzione, manutenzione ed estinzione, è diventato strumento per l esercizio di una attività d’impresa al riparo dal rischio del fallimento r dal rischio di revoca non solo dei pagamento di debiti liquidi e esigibili, ma anche da ipoteche giuziale. 5. SOCIETA’ DI PERSONE nel nostro ordinamento è prevista la costituzione di società personali per l’esercizio di un’attività commerciale nelle forme della SNC e SAS. -> SOCIETA’ DI FATTO si ha quando l’esistenza di un rapporto sociale può risultare dal comportamento concludente di due o più persone che consenta di individuare le componenti essenziali della fattispecie ( fondo comune, alea comune , afferito societatis…) alla società di fatto si applicano le regole previste per sNC -> non è necessaria esteriorizzazione del vincolo sociale , può trattarsi anche si società OCCULTA : L’ATTIVITà comune viene svolta come impresa individuale e essere riconducibile a una società occulta SOCIETA’ APPARENTE SI HA invece quando il comportamento di 2 o + persone può ingenerare il convincimento che esse agiscono come soci QUANDO A ESERCITARE UN’ATTIVITA’ COMMERCIALE è una società di persone, in caso di insolvenza ad essere assoggettato a fallimento è anzitutto la società , pr la giuri anche la società di fatto e occulte+ quelle apparenti. Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili viene considerato una conseguenza automatica del fallimento della società a. Il fallimento del socio prescinde dalla qualità di imprenditore e insolvenza del socio stesso. quindi ciò che rileva è l’INSOLVENZA della società b. l’estensione al socio del FALLIMENTO della società è legata solo all’esistenza del vincolo sociale e alla sua posizione di socio illimitatamente responsabile ESISTENZA DEL VINCOLO SOCIALE il vincolo sociale può cessare solo per MORTE, RECESSO, ESCLUSIONE, CESSIONE DELLE QUOTE ( possibile con consenso di tutti i soci ). può essere dichiarato fallito anche il socio receduto , ma la assoggettabilità a fallimento di chi ha perduto la qualità di socio o per cessazione del vincolo sociale, o per cessazione della responsabilità illimitata , ha SOGGETTA A LIMITI CRONOLOGICI : NON OLTRE UN ANNO DALLO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE o dallo scioglimento del rapporto sociale, o dalla cessazione di responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione , fusione, cessione, semprechè siano state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti in questione e l’insolvenza attenga in tutto o in parte a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata. POSIZIONE SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE Nelle SAS i soci accomandanti sono limitatamente responsabili ma assumono responsabilità limitata se si ingeriscono nella amministrazione della societ 2320 cc. Estensione del fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili il fallimento dei soci illimitatamente responsabili viene normalmente dichiarato contestualmente al fallimento della società con unica sentenza. -> può però accadere che dopo la dichiarazione di fallimento della società risulti esistenza di altri soci illimitatamente responsabili ed è anzi frequente che solo in un secondo momento si scopra esistenza di soci occulti. ISTANZA DI ESTENSIONE al socio ill. può essere presentata da curatore, creditore o socio fallito ( NO DAL PM) PRESUPPOSTO ESTENSIONE è - l’ ACCERTAMENTO DEL VINCOLO SOCIALE ( socio occulto) - o del comportamento dal quale è derivata l’assunzione di responsabilità illimitata - e dal fatto cui si ricollega la fallibilità dell ex socio ( insolvenza al momento del recesso= Trasformazione del fallimento individuale in fallimento sociale con riforma è stato espressamente considerato il caso in cui dopo dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile a una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile : si applicano stesse norme processuali che regolano estensione al socio del fallimento già dichiarato di una società -> il tribunale è chiamato non a estendere gli effetti della sentenza ad altro soggetto ma a rettificare quest’ultima: accertamento della società implica l’identificazione come imprenditore di un soggetto - la società- diverso da quello originariamente chiamato fallito la sentenza produce effetti ex NUNC . -> rimangono fermi gli effetti del fallimento del socio dichiarato fallito come imprenditore individuale Pluralità fallimenti riuniti in unico processo l’autonomia patrimoniale che caratterizza la società di persone implica che il patrimonio della società è destinato al soddisfacimento dei creditori sociali e il patrimonio di ciascun socio è destinato a soddisfacimento dei creditori sociali e particolari del socio stesso. -> il patrimonio della società e quello dei singoli soci deve esser tenuto distinto : vi è una pluralità di fallimenti , che si configurano però come processo cumulativo : si hanno più fallimenti riuniti in unico processo La distinzione del patrimonio della società e di quelli dei singoli soci si esprime nella distinzione di MASSE ATTIVE E MASSE PASSIVE MASSE ATTIVE MASSE PASSIVE nelle società regolari non presenta problemi di identificazione : attivo della società è costituito dai beni e diritti conferiti dai socie e beni e diritti acquisiti dalla società per l’esercizio o nell’esercizio della sua attività siccome il creditore sociale ha diritto a partecipare alla ripartizione dell’attivo dei fallimenti dei singoli soci solo se e e nella misura in cui esista il suo credito verso la società , vi è necessità di coordinamento fra stato passivo della società e passivi dei singoli soci attivo del fallimento di ciascun socio è costituito da beni e diritti non conferiti in società e se un bene è conflitto in godimento va compreso nell attivo del fallimento del socio NELLE SOC DI FATTO e quelle occulte i conferimenti vanno desunti da comportamento concludente del socio e i beni utilizzati per l esercizio di impresa si devono considerare conferiti in società ma non è agevole capire se vi sia proprietà o godimento L fall: il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato x l intero anche nel fallimento dei singoli soci art 148 (quindi abbiamo un automatismo riferito alla domanda non anche al provvedimento del giudice delegato di ammissione o esclusione ) 3 comma. si è espressamente preveduta l estensione del privilegio generale anche nel fallimento dei singoli soci : l estensione non opera per privilegio speciale anche per le masse passive si pone problema dell’imputazione al fallimento sociale o al fallimento dei soci. -> nelle SOC. REGOLARI . l’imputazione dei debiti va fatta in corrispondenza alla spendita del nome -> nelle soc. di fatto e occulte in cui manca la sPendita del nome , unica soluzione è riferire alla società i debiti contratti per l’esercizio di impresa e ai soci i debiti a esso estranei LA PLURALITA’ DI FALLIMENTI HANNO POI RILIEVO PER LA CESSAZIONE DEI FALLIMENTI la legge fallimentare nel disciplinare il CONCORDATO FALLIMENTARE statuisce che : a. ciascun socio può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento art 154e in tal caso cessa il fallimento di detto socio e proseguono quelli della società e altri soci. -> ecco dunque la possibilità di cessazione separata per concordato, del fallimento di uno o più soci b. il concordato può essere proposto dalla società ed ha efficacia anche di fronte ai soci e fa cessare il loro fallimento art153 se la norma art 154 sul concordato evidenzia autonomia delle procedure, quella art 153 sul concordato della società ne sottolinea connessione -> anche nel concordato della società resta comunque aperta la possibilità che le procedure connesse non cessino contemporaneamente l’esdebitazione dei soci opera salvo patto contrario : quindi può esser proposta ai creditori sociali con la corresponsione di una percentuale conveniente rispetto a quella conseguibile nel fallimento della società, con conservazione del diritto alle quote di riparto destinate a essere attribuite dai fallimenti dei soci. la proponibilità di reclamo ex art 26 contro il decreto di chiusura del fallimento del socio offre poi ai creditori particolari, in caso di esdebitazione dei soci, la possibilità di opporsi alla chiusura del fallimento del socio loro debitore. ->si è espressamente prevista la ripercussione sui fallimenti dei soci della CHIUSURA DEL FALLIMENTO DELLA SOCIETA’ , statuendosi che la chiusura della procedura di fallimento della società nei casi previsti 1 e 2 , determina anche chiusura della procedura estesa ai sensi dell art 147 salvo nei confronti del socio non sia stata aperta procedura di fallimento come imprenditore individuale se dunque nel corso del processo alla pluralità di fallimenti corrisponde la distinzione di masse attive e passive, l unitarietà del processo si manifesta nella fase di apertura dei fallimenti connessi e in quella di chiusura. 9. SOCIETA’ COOPERATIVE sono ordinariamente soggette a liquidazione coatta amministrativa, ma possono essere dichiarate fallite se svolgono attività commerciale REGOLAZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI 1. COMPOSIZIONE STRAGIUDIZIALE COSTITUISCE strumento di regolazione della crisi di imprese di particolare rilievo per le quali è maggiormente presente l’esigenza di conservazione dei complessi produttivi. -> l esigenza di una composizione stragiudiziale si avverte principalmente quando la crisi investe un gruppo le modalità di composizione sono influenzate da numerose variabili - cause della crisi ( eccessivo indebitamento, crisi di mercato, crescita eccessiva…) - struttura patrimoniale della società delle società operative - omogeneità o meno degli interessi dei creditori SICURAMENTE DUE PROFILI SONO SEMPRE STANDARD 1. CENTRALITA’ DELLA CONVENZIONE BANCARIA Gli strumenti normalmente utilizzati sono accordi di ristrutturazione , moratoria concordato stragiudiziale 2. ITER DELLA COMPOSZIONE STRAGIUDIZIALE A. individuazione cause crisi ed evidenziazione della situazione reale B. scelta di un advisor chiamato a informare della crisi i soggetti i cui interessi sono coinvolti nella crisi e la cui credibilità possa costituire adeguata garanzia C. predisposizione di piano industriale e finanziario che va elaborato con supervisione dell’ ADVISOR e che è destinato a costituire la base della convenzione D. predisposizione della bozza di convenzione volta a regolare il rapporto con le banche e eventualmente altri creditori ai quali viene richiesto un qualche sacrificio La proposta va discussa e se del caso modificata al fine fi assicurare adesioni in misura non inferiore al quorum preventivamente considerato come condizione di fattibilità dell’operazione D . Dopo la sottoscrizione della convenzione occorre procedere all’attuazione del piano in conformità al programma FINALITA’ DELLA COMPOSIZIONE STRAGIUDIZIALE mira al ripristino dekk’quilibrio finanziario e al salvataggio dell’impresa -> il salvataggio dell’impresa non implica necessariamente salvataggio dell’imprenditore 11 cap. CONCORDATO PREVENTIVO Prima della riforma del 2005 il concordato preventivo Allora applicabile, era concepito come uno strumento di prevenzione del fallimento, nel quale poteva beneficiare l'imprenditore onesto sfortunato quando fossi in grado di assicurare ai creditori un soddisfacimento apprezzabile. Concordato preventivo: 1. poteva essere proposto dall'imprenditore insolvente che altrimenti sarebbe stato dichiarato fallito in ufficio 2. Purché sussistessero determinati requisiti soggettivi al fine di precludere ai professionisti del dissesto l'accesso quello che veniva considerato un beneficio perché consentiva di evitare il fallimento e liberarsi dei debiti 3. Poteva essere proposto sempre che venisse assicurato i creditori aventi prelazione, il soddisfacimento integrale e al creditore chirografari il pagamento di una percentuale almeno del 40% In questo quadro era totalmente irrilevante il risanamento o meno dell’impresa -l'interesse dei creditori era tutelato soltanto in via subordinata, dovendo essere dichiarato il fallimento, anche se meno conveniente rispetto la proposta soluzione concordataria, in assenza dei prescritti requisiti soggettivi o della possibilità di soddisfare i creditori chirografari nella misura di almeno il 40 - l'autonomia dei patti era limitata dall'esigenza del rispetto della par condicio oltre che la percentuale minima -in correlazione con la concezione del concordato preventivo come beneficio dei limiti posti all'autonomia privata, il ruolo del giudice era particolarmente penetrante perché doveva sovrapporre le proprie valutazioni di merito a quelle dei creditori ancora quando fosse stata espressa all'unanimità. In realtà nella prassi il quadro così disegnato era un po' diverso e si erano acquisita consapevolezza in merito a - sostanziale inidoneità delle limitazioni, fondata sulla richiesta di requisiti soggettivi per l'ammissione della procedura, ad arginare il fenomeno dei professionisti del dissesto. Vero si tratta di quei soggetti imprenditori in senso economico che lasciano fallire la società attraverso le quali operano per poi riprendere l'attività con altri società -si era poi preso atto della possibile rispondenza all'interesse dei creditori e la conservazione dei complessi aziendali -si era poi preso atto dell'esigenza di attenuare una rigida applicazione del principio della par condicio: il principio della libera disponibilità dei diritti individuali, costituente limite naturale del principio della par condicio, aveva trovato un riconoscimento della previsione legislativa della facoltà di rinuncia in tutto in parte al diritto di prelazione. nel 2005 si è definitivamente superata la concezione del concordato preventivo come beneficio per l'imprenditore, ed eliminati i requisiti soggettivi di ammissibilità già previsti dal primo comma dell'articolo 160 nonché il requisito della meritevolezza, emersa la priorità dell'interesse dei creditori e di quello la conservazione dei complessi produttivi. Quest'ottica è stata valorizzata l'autonomia delle pattuizioni concordatarie come strumento di regolazione della crisi di impresa anche quando non si identifica una vera e propria insolvenza, ed è stato anche ridimensionato il ruolo del giudice chiamato a mero controllo di legalitàò. Vi è stata poi una successiva novità nel 2012 con il cosiddetto decreto sviluppo La disciplina del concordato con continuità aziendale così introdotta è ispirata al principio del miglior soddisfacimento dei creditori, che da un lato costituisce un limite alla presentazione di proposte che non vedano stretta correlazione fra continuità aziendale e l'emersione di un plusvalore che le giustifichi , dall'altro favorisce il buon esito di proposte solidamente fondate assegnando la pre deducibilità ai finanziamenti funzionali alla continuità aziendale e prevedendo una disciplina speciale dei contratti anche pubblici in corso di esecuzione. Gli è stato poi un ulteriore intervento nel 2015 è introdotto una novità: il monopolio del debitore nella presentazione della proposta, ma anche segnato un ritorno al passato introducendo per i concordati liquidatori una soglia minima del 20% di soddisfazione dei creditori chirografari. Il quadro odierno è segnato da un netto favore per concordato che preveda la prosecuzione di impresa purché essa generi comunque un favore per i creditori -> E invece vista con sfavore il concordato puramente liquidatoria, il quale si giustifica solo in presenza di prospettive di realizzo delle attività che siano fondate e tali da assicurare ai creditori una soddisfazione apprezzabile in tempi certi. Presupposto oggettivo del concordato Il presupposto oggettivo secondo l'articolo 160 è lo stato di crisi Rientra sicuramente lo stato di insolvenza, ma è un concetto più ampio che ricomprende la temporanea difficoltà di adempiere - ricomprende anche il rischio di insolvenza: che sussiste quando l'imprenditore pur essendo in grado di adempiere i debiti scaduti quindi dipendenti e fornitori, è prevedibile non sarà più in grado di adempiere i debiti della prossima scadenza esempio mutuo bancario un prestito - sbilancio patrimoniale o sovra indebitamento che sia quando l'imprenditore è una persona giuridica. È una situazione diversa dall'insolvenza e dal rischio di insolvenza. Insolvenza implica uno squilibrio fra liquidità e credito da un lato i debiti esigibili dall'altro. Il sovra indebitamento implica uno squilibrio patrimoniale cioè un eccedenza del passivo sull'attivo. Lo sbilancio patrimoniale, ove non si ponga riparo con operazioni di ricapitalizzazione, o anche con finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale, può mettere rischio il soddisfacimento dei creditori -riduzione del patrimonio netto al di sotto del minimo legale: non è ancora sbilancio patrimoniale, ma è una causa di scioglimento della società cui non si può ovviare nemmeno con finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale. Non potendo i soci essere costretti optare per la ricapitalizzazione oppure la trasformazione della società, L'attività può proseguire al solo scopo di conservare il valore dell'impresa e si deve provvedere alla liquidazione. Proprio la prospettiva della liquidazione, ancor prima dello sbilancio patrimoniale, può mettere a rischio il soddisfacimento dei creditori, in questa prospettiva sembra ammissibile la configurazione di una situazione di crisi che legittima la sottoposizione ai creditori di un piano di soluzione concordataria Essere configurabile uno stato di crisi fatto giustificare una presentazione di proposta di concordato preventivo, in presenza di una perdita di capacità reddituale Proposta E piano di concordato L'articolo 160 prevede che il debitore possa proporre ai creditori un piano che preveda la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma La proposta consiste nel contenuto negoziale del concordato, mentre il piano ha la funzione di illustrare la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta Nelle intenzioni del legislatore assume funzione centrale il piano con cui il proponente si prefigge di risolvere la crisi d'impresa attraverso due vie: - la ristrutturazione dei debiti - Soddisfazione dei crediti Ristrutturare un debito non significa estinguerlo con modalità satisfattorie , ma modificarne l'ammontare, la scadenza, il piano di ammortamento, e le garanzie… La riforma del 2005 sei e quindi ho voluto favorire il salvataggio dell'attività d'impresa, nella convinzione che esso possa essere la miglior modalità per arrivare alla soddisfazione dei creditori. TIPI concordato Il contenuto della proposta determina quindi la classificazione del concordato come concordato con continuità aziendale o concordato liquidatorio, essendo comunque possibile un concordato misto. Distinzione assume rilievo ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile —il piano può essere poi un vero e proprio piano industriale di risanamento, oppure all'opposto limitarsi a rendere conto della sostituibilità delle prospettazioni del debitore circa la percentuale di pagamento conseguibile con la cessione d'azienda A seconda della finalità della proposta, la soddisfazione dei creditori può venire con modalità profondamente diverse Qualsiasi sia il contenuto della proposta, l'articolo 161 prescrive che questa debba indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore -> si considera dunque che la proposta debba avere un contenuto minimo obbligatorio, che potrà variare secondo il contenuto concreto della proposta Libertà del contenuto della proposta e i suoi limiti Nella legge fallimentare del 42 il contenuto della proposta di concordato era oggetto di forti limiti come ad esempio il pagamento integrale immediato, pagamento di almeno il 40% della credito chirografario in regime di parcondicio. Il tutto per mezzo della cessione dei beni ai creditori o grazie a una garanzia altrui anche atipica. La disciplina uscita dalla riforma del 2005 dalle successive novelle amplia molto lo spazio a disposizione del proponente a. Consente di falcidiare anche i crediti muniti di prelazione nel caso in cui il credito non trovi capienza sui beni diritti che ne costituiscono oggetto b. Ne consente una limitata dilazione del pagamento di crediti muniti di prelazione c. Sopra il dogma della par condicio consentendo la suddivisione in classi omogenee e la differenziazione di trattamento offerto a ciascuna di esse A. FALCIDIA DEI CREDITI MUNITI DI PRELAZIONE E TRANSAZIONE FISCALE L'estraneità del concordato dei creditori muniti di prelazione conduceva a ritenere che il loro soddisfacimento dovesse essere integrale Uno dei punti qualificanti della prima riforma dell'istituto introdotto nel 2005 e quella di prevedere la facoltà di assoggettare falcidia anche i creditori aventi privilegio generale speciale, pegno ipoteca, purché essi sia assegnato un trattamento non deteriore rispetto a quello che otterrebbero in caso di liquidazione del bene o diritto sul quale si esercita la prelazione. Se sa regola vale per il concordato fallimentare La falcidia dei crediti fiscali previdenziali, muniti quasi sempre di privilegio, e disciplinate dall'articolo 182 Tear rubricato trattamento dei crediti tributari e contributivi L'odierna disciplina ammette la falcidia dei tributi dei relativi accessori amministrati dalle esigenze fiscali, nonché i contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza assistenza obbligatoria e relativi accessori, precisando che essa può avvenire nell'ambito del piano concordatario, ma esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del presente articolo —> la disciplina qui delineata risulta essere b. Dilazione dei crediti muniti di prelazione L'AMMISSIBILITÀ DELLA FALCIDIA DEI CREDITI PRIVILEGIATI, PIGNORATIZIO IPOTECARI, NON COMPORTA DI PER SÉ LA FACOLTÀ DI ASSOGGETTARLI ANCHE A DILAZIONE, NÉ LE NORME NOVELLATO LO CONSENTONO ESPRESSAMENTE: IL PRINCIPIO GENERALE CHE NE IMPONE LA SODDISFAZIONE INTEGRALE PORTA CON SÉ ESIGENZA CHE LA SODDISFAZIONE SIA ANCHE IMMEDIATA ALL'ESITO DELL'OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO Primo parziale temperamento di questo principio si è ritenuto ammissibile nel caso in cui il concordato prevede la liquidazione dei beni e in particolare di quelli gravati di prelazione: non potendosi pretendere che il pagamento precede realizzo dell'attivo gravato, si è affermato che il pagamento dei creditori garantiti può essere differito, per essere eseguito nei tempi tecnici della procedura in particolare nel termine richiesto dalla liquidazione dei beni Passo successivo è consistito nell'affermare che l'ulteriore violazione è ugualmente ammissibile, in applicazione del secondo comma dell'articolo 160, purché la proposta determini la perdita economica che il creditore è destinato a subire in relazione ritardo rispetto ai tempi normali di soddisfazione . Quindi al creditore munito di prelazione , sarà riconosciuto il diritto di voto proporzionalmente alla perdita sofferta, per la cui determinazione si dovrà tener conto del fatto che siano stati riconosciuti o non l'interesse per la durata della dilazione Nell'ambito del concordato con continuità aziendale, la moratoria nel pagamento dei crediti muniti di prelazione, viene definitivamente svincolata da qualsiasi considerazione attinente l'oggetto della prelazione, essendo invece giustificata dall'esigenza di non sottrarre risorse finanziarie all'attività di impresa che prosegue —> la continuità aziendale purché si risolva in un vantaggio per i creditori, è considerata un valore tale da consentire il parziale sacrificio dei creditori prelatizi c- suddivisione dei creditori in classi e il trattamento differenziato Il primo comma dell'articolo 160 consente di prevedere nella proposta, la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei.al fine di attribuire alle diverse classi un trattamento differenziato. La posizione giuridica è quella che compete al creditore nel rispetto delle norme sulla collocazione dei crediti: hanno dunque posizione giuridica diversa i creditori chirografari rispetto a quelli muniti di prelazione e questi hanno posizione diversa secondo il grado . Il concetto di interesse economico è invece meno rigido e può attenere - all’origine del credito es. fornitura, finanziamento, esigenze extra aziendali, - Alla posizione del creditore rispetto all’imprenditore : sussistenza di rapporto sociale o collegamento fra società - Motivazioni del creditore rispetto all'impresa in concordato, etc Quindi la legittimità della differenziazione sulla base del diverso interesse economico si muove sul filo della ragionevolezza della giustificazione addotta dal proponente e quindi il confine la questione di legittimità e di merito può diventare evanescente . Volendo sintetizzare alcuni principi si può dire che: - non possono essere collocati nella stessa classe creditori aventi posizione giuridica diversa, nemmeno in forza di una comunanza di interesse economico - A parità di posizione giuridica, la sola diversità di interesse economico non impone la collocazione in classi diverse ma la consente, condizione che alle diverse classi sia proposto un trattamento differenziato razionalmente giustificabile - Se la proposta prevede la formazione delle classi, la collocazione in una classe autonoma è dovuta quando il trattamento differenziato deteriore rispetto alla generalità dei creditori aventi pari posizione giuridica, sia stato accettato individualmente dal creditore o del creditore che ne sono i diretti destinatari al di fuori del meccanismo di approvazione - Quanto ai creditori cui non sia segnato alcun soddisfacimento, bisogna distinguere l'ipotesi in cui al creditore questo trattamento spetta per legge o per contratto. Se spetta per legge il creditore deve considerarsi estraneo al concordato sicché non può essere inserito in alcuna classe ed è escluso dal voto Nel secondo caso, creditore spetterebbe linea teorica una quota di riparto in fallimento, sicché esso vede il proprio diritto intaccato dal concordato ed essendo destinatario di una proposta diversa dagli altri non può essere collocato in una classe a sestante CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE E CONCORDATO LIQUIDATORIO L'assoggettamento dell'imprenditore alla procedura di concordato non determina di per sé la cessazione della continuità aziendale. Anzi la prosecuzione dell'attività, che nel fallimento è considerata un'eventualità legata all'esigenza di conservare risorse intangibili come l’avviamento, nel concordato e tutto comune.non essendo impedita dalla disciplina dell'amministrazione dei beni durante la procedura, rimasta intatta attraverso il decennio di riforme L'esperienza ha portato il legislatore a comprendere che il protrarsi dell'attività d'impresa nel corso della procedura finisce spesso per risolversi con un danno creditori concorsuali, che si trovano nella condizione di vivere le loro rispettive prospettive di soddisfazione ridotte dalle partite gestionali maturate nel corso della procedura, tenendosi conto del fatto che i crediti sorti in occasione della procedura sono prededucibili. CON D LGS 2012 È stato introdotto articolo 186 bis il quale - definisce concordato con continuità aziendale quello in cui il piano prevede la prosecuzione dell'attività d'impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione. - Subordina poi l’ammissibilità a una serie di cautele, segnatamente la prova che la continuità sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, e che sia sostenibile sul piano economico finanziario - Una volta che si è accertata la convenienza della continuità aziendale, prevede una disciplina di favore per agevolarne il buon esito. In questo modo si distingue così dal concordato che non prevede la continuità aziendale, ma è soltanto di tipo liquidatori Concordato con continuità aziendale Occorre premettere che la prosecuzione dell'attività aziendale non postula necessariamente che a farsene carico sia il debitore, essendo possibile che l'azienda sia concessa in affitto ad altro imprenditore, la cui condizione dia maggiori garanzie circa la continuità: si parla di continuità indiretta La disciplina dell'articolo 186 si applica anche a queste ipotesi: è vero che con l'affidamento della gestione ad altro imprenditore non esiste il pericolo che le eventuali perdite gravano sui creditori concorsuali, ma il complesso delle regole applicabili all'istituto dopo la novella del 2015, dimostra un favore del legislatore per la ricollocazione dell'azienda in funzionamento al fine di salvaguardare, almeno parzialmente i livelli occupazionali Ciò che rileva è soltanto la continuità in senso oggettivo Il piano di concordato con continuità può anche prevedere la liquidazione di beni non funzionali all'attività: esiste quindi il concordato misto al quale si ritiene di applicare la disciplina al concordato con continuità Le condizioni per l'ammissibilità del concordato con continuità aziendale Il favore legislativo per il concordato con continuità non si estende fino a consentire la prosecuzione dell'attività d'impresa a danno dei creditori Articolo 186 bis prevede che la relazione del professionista chiamato ad attestare la veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano, attesti anche la prosecuzione dell’attività di impresa a danno dei creditori. Articolo 186 bis prevede pertanto che la relazione del professionista chiamato ad attestare la veridicità dei dati aziendali fattibilità del piano, attesti anche che la prosecuzione dell'attività e funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Alla testatore si richiede una sorta di comparazione fra il tasso di soddisfazione ottenibile dalla cessione immediata in un contesto di cessazione dell'attività, e la proposta concretamente avanzata dal debitore, in quanto il suo adempimento sia ragionevolmente fondato. Per favorire l'adeguata informazione dei creditori degli organi della procedura circa l'asserita convenienza della soluzione proposta al debitore, la norma richiede poiché il piano contenga un'analitica indicazione dei costi di ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato Si tratta di un conto economico previsionale, che deve estendersi a tutta la durata dell'esercizio dell'attività, in relazione al contenuto della proposta: se essa prevede la cessione dell'azienda in funzionamento, l'orizzonte temporale del piano dovrà essere quello del termine previsto per la cessione Se invece si prevede la continuità in capo all'imprenditore originario, fino al completo adempimento il concordato, il piano avrà uno sviluppo temporale che potrà essere anche più ampio corrispondente alla data di dilazione prevista Il piano dovrà essere comunque attendibile in quanto fondato su assunzioni tecnicamente corretti, giuridicamente fattibili, e ragionevolmente fondate dal punto di vista industriale commerciale La stessa norma richiede l'indicazione delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura: occorre un prospetto dei flussi di cassa previsionali i cosiddetti cash flow, che sia allineato al conto economico. Questo prospetto assume una valenza se possibile ancor più rilevante rispetto al budget previsionale essendo nota la difficoltà che un imprenditore in concordato preventivo incontra nell'ottenimento di finanziamenti dal sistema bancario Se la previsione di una perdita gestionale non incide sulla convenienza della prosecuzione dell'attività d'impresa, la mancata copertura delle esigenze finanziarie determina una situazione di liquidità che può sfociare insolvenza. Si vuole evitare che il piano di prosecuzione sia vanificato dalla mancanza della liquidità necessaria da solvere le obbligazioni man mano assunte Quindi le fonti di copertura andranno indicate in modo analitico e le relative prospettazioni dovranno essere attendibili sia dal punto di vista giuridico che finanziario La concessione dell'azienda in affitto ad altro imprenditore prima o dopo l'avvio della procedura, riduce la rilevanza delle pianificazioni, dato che sia il rischio di impresa che esigenza di finanziare l'attività, ricadono sull'affittuario. Disciplina speciale del concordato con continuità aziendale: i contratti Una volta accertato che la prosecuzione dell'attività d'impresa va nell'interesse dei creditori il buon esito del concordato favorito su diversi piani Per quanto riguarda il contenuto della proposta, al concordato con continuità non si applica la soglia minima di soddisfazione del 20% di crediti chirografari prevista dall'ultimo comma dell'articolo 160. Per quanto riguarda i contratti in corso di esecuzione, la disciplina ne favorisce la continuità, con lo scopo di evitare la perdita di rapporti essenziale per la continuità aziendale, come la dissoluzione dell'avviamento da essi costituito. Finanziamento dell'impresa in concordato Il legislatore ha avuto presenti le esigenze di finanziamento della prosecuzione dell'attività d'impresa, e nell'articolo 182 a previsto una serie di ipotesi nelle quali finanziamenti erogati in funzione di continuità aziendale sono prede ducili 1. Finanziamenti funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine stabilito dal tribunale ai sensi dell'articolo 161, quando l'impossibilità di accedere ad altre fonti di finanziamento potrebbe produrre pregiudizio imminente e irreparabile l'azienda e la richiesta può avere per oggetto la conservazione di linee di credito auto liquidanti già in essere. La norma si applica soltanto al concordato in bianco sicché non fa diretto riferimento al concordato con continuità ma lo presuppone. 2. Altre ipotesi riguarda analoghe esigenze di ottenimento di finanziamenti: in mancanza delle ragioni di urgenza per la cui pre deducibilità richiesta la più generica attestazione di funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, previa verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa fino all'omologazione: anche qui la norma estesa alla fase prenotati Iva e non è menzionato espressamente il concordato con continuità, sebbene appaia difficile prospettare un'applicazione della norma al di fuori di questo ambito. In entrambi i casi il finanziamento pre deducibile può essere garantito da pegno ipoteca cessione di crediti Questa disciplina si affianca a quella prevista in linea generale dall'articolo 182 dove si presentano due tipi di finanziamento per i quali si disciplinano le condizioni al ricorrere delle quali essi sono producibili 1, I finanziamenti ponte che sono a cordati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, la cui producibilità è subordinata all'espressa previsione nel decreto di ammissione alla procedura il finanziatore sarà escluso dal voto 2. Finanziamenti a cordati in esecuzione del concordato in qualsiasi forma effettuati, che si collocano nella fase di procedura successiva all'omologazione.la pre deducibilità non è subordinato a particolari condizioni ma appare necessario che essi siano indicati nel piano 3. La pre deducibilità prevista per le due forme di finanziamento qui viste , è estesa e finanziamenti disciplinati gli articoli 2467 e 2497 che potranno beneficiare della prevedibilità il luogo della postergazione prevista dal codice civile nei limiti dell'80% del loro ammontare, restando residuo 20% postergato. Qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo, È prededucibile l intero finanziamento 4. I pagamenti di debiti anteriori accanto l'esigenza di finanziare l'attività, posso esserci esigenze quella di adempiere obbligazioni pecuniarie anteriori alla domanda introduttiva e quindi destinate di principio essere regolata in concorso. L'imprenditore può chiedere al tribunale l'autorizzazione a pagare i crediti anteriori relativi a prestazioni di beni e servizi che sono essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori 6. Il ricorso per ammissione E IL controllo del tribunale La domanda di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente alla documentazione elencata articolo 161 e alla relazione di un professionista designato dal debitore che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano Tutti questi documenti richiedono comunque del tempo Durante il quale non operano gli effetti protettivi previsti dagli articoli 167 , 168, 169. Al fine di consentire una più rapida presentazione del ricorso per ammissione alla procedura, con una proposta magari non esaustiva o con una documentazione incompleta, si è prevista la possibilità di concessione, da parte del tribunale, di un termine non superiore a 15 giorni, per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti Così veniva ridotto, ma non eliminato il rischio di iniziative pregiudizievoli in particolare da parte di terzi in presenza di una crisi dell'impresa e magari del sentore della presentazione di una proposta di concordato Ecco che nel 2012 si è prevista una soluzione radicale consentendo la presentazione di una domanda di concordato con riserva di presentare la proposta, il piano, e la documentazione, entro un termine fissato dal giudice compreso tra 60 e 120 giorni, prorogabili in presenza di giustificati motivi di non oltre 60 giorni Si tratta del cosiddetto concordato in bianco o concordato prenotati Ivo In modo da consentire il prodursi degli effetti protettivi a far data dalla pubblicazione nel registro delle imprese di un ricorso per ammissione al concordato preventivo non contenente ancora alcuna proposta In realtà per consentire al debitore di far scattare gli effetti protettivi ancora prima di aver operato una scelta definitiva sull'iter da seguire per la regolazione negoziata della crisi, si è previsto che il debitore, nel termine fissato dal giudice, possa presentare in alternativa ad una proposta di concordato, una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti Il ricorso del debitore, per effetto della sua pubblicazione nel registro delle imprese, acquista quindi una valenza prenotati Iva degli effetti protettivi di un proponendo concordato o di un non ancora concluso accordo di ristrutturazione dei debiti, ed evidenzia la sostanziale unitarietà dell'iter di regolazione negoziata della crisi con entrambi gli strumenti di concordato dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. L'unitarietà dell'iter è confermato anche dalla previsione del passaggio, senza soluzione di continuità, da una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti sottoposta al tribunale per ottenere un provvedimento di fatto per i creditori di azioni esecutive e cautelari, e di acquisto di diritti di prelazione a una domanda di concordato Secondo l'articolo 182 se nel termine fissato dal tribunale per il deposito dell'accordo di ristrutturazione viene depositato una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui al comma sesto settimo Sì è poi prevista la possibilità del tribunale di nominare nel decreto che fissa il termine per la presentazione del piano, il commissario giudiziale, che svolge attività di vigilanza sull'attività del debitore in pendenza del termine - esprime il proprio parere sulla richiesta di autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione - E nella previsione di più incisivi obblighi informativi a carico del debitore anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa A tutela di una corretta informazione dei creditori, sia previsto l'obbligo di depositare, con la domanda di concordato, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché l'elenco nominativo dei creditori con i relativi crediti, e nel fissare termine per il deposito di proposta, piano e documentazione, il tribunale disponga di obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere fino alla scadenza del termine fissato a pena di declaratoria di inammissibilità Nel caso in cui il debitore abbia scelto la via della domanda di concordato preventivo senza mutarla in itinere in quella di accordo di ristrutturazione dei debiti, occorre aggiungere che dopo la presentazione nel termine fissato dall'articolo 161, della proposta di concordato, piano e documentazione, non essendo stato abrogato il primo comma dell'articolo 162, si deve ritenere che il tribunale conservi la facoltà di concedere un ulteriore termine non superiore a 15 giorni, per apportare integrazioni al piano o produrre nuovi documenti. E se all'esito del procedimento verifica che non ricorrono le condizioni di quell'articolo 160, sentito il debitore in camera di Consiglio, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara inammissibile la proposta di concordato Anche se non prevista espressamente, risulta necessaria una verifica da parte del tribunale, della completezza e regolarità della documentazione, della relazione del professionista: appare necessaria per stabilire se ricorrono le condizioni dell'articolo 160 relativa al contenuto della proposta Un sindacato di merito è previsto per un profilo particolare limitato della proposta del piano sulla base del quale viene formulata: è quello del trattamento differenziato dei creditori in caso di suddivisione in classi. -> il sindacato è previsto in riferimento a una valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi In esito alle verifiche svolte dal tribunale PUO’ DICHIARARE INAMMISSIBILE LA PROPOSTA DI CONCORDATO CON DECRETO NON SOGGETTO A RECLAMO , né ricorso x cassazione. SE IL TRIBUNALE NON RAVVISA OSTACOLI : provvede all AMMISSIONE DELLA PROCEDURA CON DECRETO NON SOGGETTO A RECLAMO CON IL PROVVEDIMENTODI AMMISISONE, IL TRIBUNALE NOMINA GLI ORGNAI DELLA PROCEDURA E CONVOCA ADUNANZA DEI CREDITORI che potrà svolgersi anche in via telematica Il tribunale dispone altresì il versamento nel termine di 15 giorni, di una somma fissata nel 50% delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura, oppure la minor somma, non inferiore al 20%, determinata dal giudice, e ordina al ricorrente di consegnare al commissario giudiziale entro sette giorni copia informatica su supporto analogico, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie Gli effetti del deposito della domanda e dell'ammissione alla procedura ARTT 167-169 effetti per i creditori Anzitutto è previsto un divieto di azioni esecutive e cautelari, che a differenza del fallimento non conosce deroghe, il trattamento si giustifica per l'esigenza più forte nel concordato di assicurare la conservazione della consistenza dell'azienda . -vi è poi un divieto di acquisto di diritti di prelazione anche se fatta salva l'autorizzazione del giudice delegato prevista articolo 167 e sancisce poi il inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni inferiori all'iscrizione del ricorso nel registro delle imprese - dal divieto di azioni esecutive dal fatto che il concordato è una procedura volta ad assicurare la soddisfazione dei creditori secondo la par condicio, si ricava il divieto di effettuare i pagamenti di crediti anteriori In conseguenza al divieto di azioni esecutive abbiamo la sospensione della prescrizione e mancato verificarsi delle decadenze L'articolo 169 richiama poi una serie di norme dirette alla regolazione concorsuale dei crediti nel fallimento Effetti per il debitore Sono regolati in modo diverso rispetto al fallimento in quanto ci si muove dalla constatazione che il concordato non determina necessariamente la cessazione dell'attività d'impresa L'articolo 167 prevede uno spossessamento attenuato: il debitore conserva la legittimazione ad amministrare il proprio patrimonio sotto la vigilanza del commissario giudiziale, e subisce solo una limitazione per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione che devono essere oggetto di autorizzazione da parte del giudice delegato Lo spossessamento attenuato comporta l'inefficacia degli atti compiuti senza l'autorizzazione del giudice, che sono sanzionati dalla revoca dell'ammissione alla procedura Gli effetti dell'ammissione alla procedura vengono a coincidere con quelli della dichiarazione di insolvenza della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi —> la norma deve applicarsi nel concordato solo nella misura in cui i beni o diritti da essa tratta il patrimonio oggetto della procedura sono destinati a liquidazione a vantaggio dei creditori Articolo 169 bis introdotto nel 2012 disciplina gli effetti del concordato sui contratti pendenti . La disciplina del concordato non è fondata sull'esigenza di sottoporre a regolazione concorsuale il credito del contraente in Bonis e sulla facoltà di sospendere l'esecuzione della prestazione in relazione all'inadempimento del fallito mi sugli altri principi sottesi alla disciplina dello dello scioglimento automatico o subentro del curatore —> e quanto più basata su ragioni di mera opportunità, in relazione all'esigenza di conservare un rapporto contrattuale che sia strategico rispetto al piano oppure di contenere le conseguenze dei contratti eccessivamente numerosi e che l'imprenditore non sia in condizione di adempiere o che non siano compatibili con le linee del piano concordatario si attribuita la facoltà all'imprenditore di sospendere l'esecuzione dei contratti in corso per non più di 60 giorni, prorogabili solo una volta, o scioglierli, previa autorizzazione del tribunale se l'istanza presentata con domanda introduttiva oppure autorizzazione del giudice delegato si è presentata dopo la missione, con l'esclusione di rapporti di lavoro preliminari di vendita trascritti ha vinto oggetto immobili ad uso abitativo destinati a costituire l'abitazione principale, oppure immobili destinati a costituire sede principale dell'attività d'impresa, nonché finanziamenti destinati a uno specifico affare, e finanziamenti destinati a uno specifico affare La facoltà di chiedere l'autorizzazione a sospensione o scioglimento, può essere esercitata anche nel corso del concordato in bianco, ma in questo caso l'istanza rivolta al tribunale, dovrà essere motivata in relazione alle caratteristiche essenziali del piano in corso di elaborazione, analogamente a quanto già detto per l'autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione La tutela del contraente in Bonis è stata affidata al riconoscimento a suo favore di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno, che è soddisfatto come credito anteriore al concordato quindi non è pre deducibile, ma soggetto a regolazione concordataria La norma è stata poi integrata con la mini riforma del 2015 prevedendo lo svolgimento di un sommario contraddittorio con il contraente in Bonis, ma solo in caso di richiesta di autorizzazione allo svolgimento, e precisandosi che lo scioglimento e la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente: il tempo necessario per lo svolgimento del contraddittorio può essere neutralizzato dalla prima sospensione autorizzabile inaudita altera parte La disciplina generale del 169 bis si affianca a quella speciale prevista per il concordato con continuità aziendale 8. IL RUOLO DEGLI ORGANI DELLA PROCEDURA un RUOLO DI CENTRALITÀ È DATO AL COMMISSARIO GIUDIZIALE: IN UN SISTEMA IN CUI LE VALUTAZIONI DI MERITO SONO RISERVATE AI CREDITORI IL COMMISSARIO GIUDIZIALE COSTITUISCE LO STRUMENTO PER FORNIRE AGLI INTERESSATI LA NECESSARIA INFORMAZIONE SIA AL FINE DELL'ESPRESSIONE DI VOTO DA PARTE DEI CREDITORI CHE VI SIANO LEGITTIMATI, SIA AL FINE DELL'EVENTUALE OPPOSIZIONE OMOLOGA DA PARTE DI CHIUNQUE VI ABBIA INTERESSE. Si tratta di informazioni destinate essere travasate nella relazione che va depositata prima dell'adunanza dei creditori e acquisita attraverso la verifica dell'elenco dei creditori con la scorta delle scritture contabili, la redazione dell'inventario e anche attraverso la vigilanza sull'amministrazione del patrimonio del debitore e l'esercizio di impresa La relazione prevista all'articolo 172 deve soffermarsi: - cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato, e sulle garanzie offerte ai creditori - Dal 2015 è stata introdotta la prescrizione che essa illustri anche le utilità che possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatori o revocatoria che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi intendendosi compresa e le azioni di responsabilità nei confronti di terzi compresa e le azioni di responsabilità contro gli organi della società ammesse alla procedura I compiti del commissario sono stati estesi alla segnalazione al pubblico ministero di fatti che possono interessare ai fini dell'indagini preliminari in sede penale e di quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni Nel caso in cui siano depositate proposte concorrenti, il commissario giudiziale riferisce in merito ad S con relazione integrativa, che dovrà contenere una particolareggiata comparazione tra tutte le proposte depositate da depositare in cancelleria e comunicare i creditori almeno 10 giorni prima dell'adunanza dei creditori La relazione così come quella integrativa deve essere comunicata dal commissario a tutti i creditori per mezzo di PEC siccome Fino al momento dell'adunanza dei creditori ne è un organo che ne costituisca l’espressione è consentito di interloquire , a coloro cui sono riservate le valutazioni di merito non è dato di intervenire in nessun modo Il commissario giudiziale conserva la funzione di organo chiamato a sollecitare l'intervento dell'autorità giudiziaria quando Mirko al compimento da parte il debitore i piatti fraudolenti volti a falsare la valutazione della proposta di concordato. L'intervento del tribunale in questi casi, consiste interruzione traumatica della procedura di concordato e nella dichiarazione di fallimento, ma non di ufficio, ma su istanza del creditore su richiesta del pm L'articolo 173 prevede inoltre l'intervento del tribunale se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato Poi ovviamente la proposta è volta alla formazione di un accordo eseguibile, ma il commissario giudiziale non è legittimato a chiedere la risoluzione in caso di inadempimento, sicché un potere di bloccare medio tempore l'iter del concordato per ragioni attinenti alla sua fattibilità sembra da escludere Le proposte concorrenti Comini riforma del 2015 è caduto il monopolio del debitore nella formulazione della proposta di concordato: è stato introdotto l'istituto delle proposte concorrenti. La nuova disciplina contenuta all'articolo 163, conserva in capo all'imprenditore la legittimazione esclusiva alla domanda introduttiva. Ma una volta avviata la procedura, estende la legittimazione a presentare la proposta anche i creditori, nell'intento di massimizzare le prospettive di soddisfazione dei creditori. Siccome presupposto oggettivo per l'ammissione della procedura è lo stato di crisi e non per forza l'insolvenza, l'attribuzione indiscriminata a terzi della facoltà di espropriare il debitore delle scelte attinenti la sorte dell'impresa, presterebbe il fianco a serie critiche in punto di costituzionalità Sia previsto che: le proposte concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all'articolo 163 l'esperto attesta che la proposta presentata dal debitore, assicura il pagamento di almeno il 40% dell'ammontare dei crediti chirografari ridotta poi al 30% nel concordato con continuità aziendale La legittimazione alla presentazione delle proposte concorrenti è attribuita ai creditori che rappresentino anche almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore assieme alla proposta. La norma aggiunge che la soglia può essere raggiunta per effetto di acquisto di crediti successivi alla presentazione della proposta del debitore. Per quanto riguarda i termini, la proposta deve essere presentata entro 30 giorni prima dell'adunanza dei creditori: il commissario giudiziale deve presentare la relazione prevista dall'articolo 172,45 giorni prima dell'adunanza cos'è il creditore interessato potrà consultarla prima di presentare la proposta concorrente Il commissario giudiziale può puoi fornire ai creditori che ne fanno richiesta informazioni utili per presentare una proposta concorrente sulla base di scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore e ogni altra informazione rilevante in suo possesso. La proposta concorrente soggetto alla disciplina contenuta nell'articolo 160 e 61 quindi il proponente potrà discostarsi del tutto dalla proposta del debitore, valendosi della libertà di conformazione del contenuto della proposta: c'è da chiedersi se la libertà di conformazione della proposta non incontri limiti diversi da quelli cui è soggetto il debitore e dipendenti dal fatto che egli proponente, È terzo rispetto al debitore e al suo patrimonio Il problema deve essere risolto muovendo dalla considerazione che oggetto della proposta concorrente, è il patrimonio del debitore nella consistenza che ha al momento della proposta, quindi linea di principio non dovrebbe considerarsi ammissibile la proposta concorrente che contenga nuovi impegni a carico del debitore, salvo essa non preveda presidi atti a evitare che dal suo inadempimento il debitore ne risulti danneggiato Il proponente gode però di un vantaggio pratico: la relazione prevista all'articolo 161 può essere limitata alla fattibilità del suo piano per gli aspetti che non sono già oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale, e può essere omessa qualora sia integralmente fondata sul piano del debitore, i cui presupposti sono vagliati dal commissario. In ogni caso, la relazione dell'esperto di nomina del proponente, non dovrà attestare anche la veridicità dei dati aziendali. La nuova disciplina limita il vaglio giudiziale di ammissibilità alla proposta concorrente all'ipotesi in cui essa contenga la suddivisione dei creditori in classi: ma l'esigenza di accertarne l'ammissibilità anche sotto il profilo del rispetto degli altri requisiti, induce a ritenere necessaria in ogni caso la decisione del tribunale 10. La deliberazione dei creditori e omologazione del concordato Lo svolgimento dell'adunanza disciplinato dalle vecchie norme e occorre richiamare l'attenzione su due aspetti. 1. Secondo articolo 175, nell'adunanza il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore, e se ne desunto che la proposta il piano sulla base del quale formulata, potessero essere modificati fino all'apertura dell’adunanza. con riforma del 2015 È previsto che le proposte di concordato, compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificati fino a 15 giorni prima dell'adunanza dei creditori. Se le modifiche sono sostanziali, dovrà essere predisposta una relazione integrativa da parte dell’ attestatore. A seguito della modifica della proposta, il commissario dovrà predisporre una relazione integrativa qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell'espressione del voto Nel corso dell'adunanza ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni su crediti concorrenti. Il debitore può esporre le ragioni per cui non ritiene ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti . Le proposte presentate dal debitore e dei creditori, sono poste l'approvazione dei creditori seguendo l'ordine temporale del loro deposito. La legittimazione al voto è riconosciuta ai creditori chirografari, ove non sia previsto il soddisfacimento non integrale, anche i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, equiparati ai chirografari per la parte residua del credito. La legittimazione al voto sulla proposta concorrente presentata dei creditori presuppone che gli sia stato collocato in una classe ad hoc, in difetto si deve ritenere che gli sia escluso il voto non essendo imposta la formazione di classi nemmeno in questo caso. Il voto ma espresso: nell'adunanza dei creditori personalmente o per delega Nel verbale dell'adunanza dei creditori sono inseriti i voti contrari favorevoli, l'indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il diritto di voto, ammontare del loro credito. In caso di rinvio dell'adunanza, va data comunicazione agli assenti.La rilevanza della silenzio è stata oggetto di modifiche: ora il silenzio dal 2005 se intendi come silenzio diniego La disciplina delle maggioranze necessarie per l'approvazione del concordato del mio locazione sono uniformati a quelle previste per il concordato fallimentare Il concordato è approvato dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se questa maggioranza si verifica nel maggior numero di classi La disciplina differisce nel caso in cui siano pervenute proposte concorrenti in tal caso si è previsto che: si considera approvata la proposta che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto. In caso di parità, prevale quella del debitore, o in caso di parità fra proposta dei creditori quella presentata per prima. Quando nessuna delle proposte concorrenti proposta al voto sia stata approvata con la maggioranza di cui primo e secondo periodo, giudice delegato, con decreto da adottare entro 30 giorni dal termine di cui al quarto comma 178 - 20 giorni dall’adunanza- rimette al voto la sola proposta che ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto, fissando il termine per la comunicazione creditori, e il termine a partire dal quale i creditori, nei 20 giorni successivi, possono far pervenire il proprio voto con le modalità previste dallo stesso articolo. Resta necessario il consenso della maggioranza assoluta in caso di formazioni classi della maggioranza di esseSe la maggioranza non sono raggiunte il giudice delegato ne riferisce al tribunale che provvede dichiarazione di inammissibilità della domanda Se le maggioranze sono invece raggiunte, si apre il procedimento di omologazione, con fissazione della relativa udienza, il cui provvedimento di fissazione deve essere notificato a cura del debitore al commissario giudiziale e gli eventuali creditori dissenzienti. Qualora dopo l'approvazione sopraggiungono fatti che possono minare le condizioni di fattibilità del piano, il commissario deve darne avviso creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di omologazione per modificare il voto, formulando conclusioni contrarie all omologazione Mancanza di opposizioni, il tribunale si limita a verificare la regolarità della procedura e l'esito della votazione. All'esito omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravami. Resta fermo alla verifica ufficiosa della fattibilità giuridica della proposta. 11. gli effetti del concordato, esecuzione E offerte concorrenti La disciplina degli effetti il concordato omologato è rimasta intatta, prevedendosi che l'effetto esdebitartorio del concordato si estende a tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all'articolo 161, ma adesso non possono beneficiare i coobbligati, fideiussori del debitore, e gli obbligati in via di regresso. L'effetto e sdebitar Torio adunque natura processuale e non sostanziale risolvendosi in una sorta di patto di non petendo. Anche la disciplina dell'esecuzione del concordato è stata oggetto di significative modifiche od opera della mini riforma del 2015 che hanno interessato l'articolo 182 e 185: si continua a parlare di sentenza di omologazione , anche se si tratta di decreto. L'articolo 182 contiene un rinvio alla disciplina della liquidazione dell'attivo nel fallimento, che ha carattere suppletivo: il richiamo agli articoli 105 e 108 induce a ritenere necessaria la nomina del liquidatore giudiziale e che gli atti di liquidazione debbano rispettare il principio di trasparenza e competitività. È dubbia l'ammissibilità di una cessione di beni a un acquirente per mezzo individuati dal debitore nella proposta, salvo che la cessione non sia sussumibile nel paradigma dell'assunzione concordataria dove l'assuntore acquisisce l'attivo ma si accolla l'adempimento del concordato così escludendo l’alea di liquidazione NOVITA’ 2015 : È data dall'articolo 105 a 108 ter: la novella oggi permette di procedere ad atti di liquidazione anche nel corso della procedura, quindi senza attendere l'omologazione. Questi atti avranno un medesimo carattere coattivo di quelli avvenuti in esecuzione del concordato come ad esempio nelle vendite coattive. L'esecuzione della proposta può però essere anticipata la fase iniziale della procedura: questo accade in applicazione della nuova disciplina delle offerte ricorrenti. La disciplina contenuta nel nuovo articolo 163, si applica quando il piano di concordato comprende un'offerta da parte di un soggetto già individuato, avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami della stessa La norma è neutra rispetto la distinzione fra concordato liquidatorio e concordato con continuità aziendale: può essere applicata ad entrambe le fattispecie. Cioè affitto o cessione d'azienda —> il prof sembra avvisare che la norma risulta essere in applicabile a tutte le volte che la proposta prevede il trasferimento dell'azienda per via indiretta, e questo accade nel caso in cui si prevede l'integrale sostituzione della compagine sociale, per mezzo di un aumento di capitale dedicato un terzo è strumentale alla successiva soddisfazione dei creditori o ristrutturazione del debito Le modalità della procedura sono previste al secondo comma, dove si prevede poi che le modalità disposte dal tribunale per la presentazione delle offerte, devono assicurare comparabilità e che l'offerta presentata con la proposta del debitore diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata l'offerta in conformità a quanto previsto dal decreto di cui al presente comma Mi sono ancora più ampie novità sul piano dei principi coinvolti riguardanti l'esecuzione della proposta concorrente te che sia stata omologata È previsto anzitutto un obbligo di cooperazione da parte del debitore ad adempiere la, essendo prevedibile una sua ritrosia. In caso di suoi ritardi omissioni, il tribunale può attribuire al commissario che normalmente munito di soli compiti di vigilanza, poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. La proposta concorrente può prevedere operazioni sul capitale, dalla ricapitalizzazione fino ad operazioni di riorganizzazione più articolate come fusione e scissione. In questo caso la disponibilità dell'organo amministrativo a dare esecuzione alla proposta non è sufficiente, essendo necessaria una o più deliberazioni assembleari, ad assumersi con maggioranze qualificate che possono essere anche extra legali. Il sesto comma prevede che i poteri attribuiti all'amministratore giudiziario possono estendersi fino all'esercizio di voto nell'assemblea della società, ma solo limitatamente al caso in cui la proposta prevede un aumento di capitale sociale del debitore. Risoluzione e annullamento RISOLUZIONE può esser richiesta unicamente da uno o più creditori e presuppone un inadempimento Con una norma prevista per il concordato preventivo e non anche per il concordato fallimentare, si è statuito che il concordato non si può risolvere se l'inadempimento a scarsa importanza La aleatorietà che caratterizza il concordato con cessione dei beni e la non imputabilità al proponente dei risultati della liquidazione, dovrebbe portare a escludere la risolubili ta del concordato qualora i creditori chirografari non mi ricavino la percentuale prospettata dal debitore, salvo il caso di mancato soddisfacimento dei creditori per i quali fosse stato previsto il soddisfacimento integrale, che non essendo chiamati a votare sulla proposta di concordato, si devono considerare estranei all'accordo concordatario. Salvo ovviamente che la percentuale si attesta al di sotto della soglia minima di legge del 20% che deve essere assicurata al debitore La risoluzione del concordato opera retroattivamente, facendo venir meno l'effetto esdebitatorio dell’accordo concordatario, peraltro disciplinato con norma simile a quella prevista dal concordato fallimentare —la disciplina in esame si discosta per il mancato riferimento ai creditori concorsuali non concorrenti, perché in questo caso nel concordato non c'è una verifica dello stato passivo La non ripetibilità dei pagamenti conseguiti in esecuzione dell'accordo concordatario, si giustifica considerando che il carattere di atto dovuto del pagamento non può venir meno per effetto della rimozione dell'accordo concordatario Annullamento Il concordato può essere anche annullato nei termini e nelle forme previste per l'annullamento del concordato fallimentare xii ACCORDI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI
