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Giustizia Amministrativa, Scoca 2013

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PARTE I
Capitolo 1
La formazione del sistema
I pilastri fondamentali del sistema delle tutele giurisdizionali nei confronti dell’amministrazione sono stati
eretti nella seconda metà del diciannovesimo secolo, con le leggi del 1865 e del 1889. Con la prima è stata
affermata la giurisdizione del giudice ordinario (l’unico allora esistente) per la soluzione delle controversie
coinvolgenti l’amministrazione pubblica; è stata cioè operata la scelta della tutela giurisdizionale,
abbandonando il precedente sistema della tutela amministrativa contenziosa. Con la seconda è stato
creato un organo collegiale, la IV Sezione del Consiglio di Stato, che sarà in seguito riconosciuto come
organo avente natura giurisdizionale; è stato cioè affiancato al giudice ordinario il giudice amministrativo,
dando così luogo al sistema binario. Su tali pilastri poggia ancora oggi il sistema della giustizia
amministrativa. Ovviamente, vi sono stai notevoli cambiamenti nel tempo.
Sezione prima: La scelta giurisdizionale
1. L’abolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo
Realizzata nel 1861 l’unità d’Italia, il Parlamento pose immediatamente mano all’unificazione della
legislazione amministrativa; e, alla soluzione del problema della tutela dei cittadini nei confronti
dell’amministrazione.
Originariamente, non si ammetteva, per via di un’interpretazione rigorosa del principio della separazione
dei poteri, che l’amministrazione potesse essere “trascinata” davanti agli organi giurisdizionali. Il
problema della tutela dei cittadini era stato risolto facendo ricorso al sistema del “contenzioso
amministrativo”, che era stato introdotto in Italia al tempo della conquista napoleonica, sul modello del
sistema francese. Le controversie con l’amministrazione erano devolute ai Tribunali del contenzioso
amministrativo, organi collegiali aventi natura amministrativa e inseriti, sia pure con qualche garanzia di
indipendenza, nella organizzazione del Potere esecutivo. Nel Regno di Sardegna, tali Tribunali erano, in
primo grado, il Consiglio di Governo, e, in secondo grado, il Consiglio di Stato, o, nelle materie di
contabilità pubblica, la Corte dei conti.
Dopo l’unità (con l’espansione del Regno di Sardegna), rimasero transitoriamente in vigore i sistemi di
tutela degli Stati preunitari.
Il dibattito parlamentare postunitario si concentrò sul mantenimento o, alternativamente, sull’abolizione
del sistema del contenzioso amministrativo. Nell’esperienza dell’Europa continentale si era nel frattempo
affermato un modello alternativo: con la costituzione belga del 1831 le controversie con
l’amministrazione erano state deferite al giudice (ordinario), al pari di ogni altra controversia. A questo
modello si ispirarono coloro che aderivano alle tesi del c.d. costituzionalismo liberale; che aveva tra i
suoi principali obiettivi l’abolizione del contenzioso amministrativo e l’affermazione della “giurisdizione
ordinaria e universale”.
Il dibattito parlamentare sul sistema delle tutele nei confronti della p.a. non poté essere concluso, per
l’imminenza della guerra contro l'Impero austro-ungarico (3° guerra d’indipendenza). Furono concessi i
pieni poteri all’Esecutivo, il quale approvò la legge n. 2248/1865, di unificazione amministrativa,
utilizzando i testi in discussione dinanzi al Parlamento. Insieme all'amministrazione locale, alla sicurezza
e alla sanità pubbliche, ai lavori pubblici, disciplinava il Consiglio di Stato e il contenzioso amministrativo.
Inoltre, detta legge, disponeva l’abolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo; stabiliva
che “tutte le cause per contravvenzioni e tutte le cause nelle quali si faccia questione di un diritto civile e
politico” fossero deferite al giudice (ordinario).
2. I tratti essenziali della riforma del 1865
Qualsiasi diritto soggettivo, vantato dal cittadino nei confronti dell'amministrazione, aveva acquisito la
tutela giurisdizionale, e non doveva più limitarsi ad ottenere tutela solo in sede di contenzioso
amministrativo. Nella locuzione “diritto civile o politico”, erano compresi tutti i diritti soggettivi. La
cognizione del giudice (ordinario) era pertanto estesa a qualsiasi controversia su diritti soggettivi.
Il principio della separazione dei poteri, superato quanto all’ambito della giurisdizione, tornava ad avere
rilievo nella previsione delle azioni esperibili e dei poteri di decisione del giudice. Il giudice non poteva
annullare, revocare o modificare i regolamenti e i provvedimenti amministrativi; se li riteneva non “conformi
alle leggi” li disapplicava, ossia non ne teneva conto nella decisione.
Inoltre, era stabilito l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi alla decisione del giudice. Tale obbligo,
sul quale si aprì una forte polemica tra gli studiosi, non era presidiato da alcuna sanzione. Il vuoto sarà
poi colmato con la legge del 1889.
La riforma, riferendosi a diritti soggettivi, lasciava numerose controversie con l’amministrazione fuori
dall’ambito della giurisdizione; ed essendo stati aboliti i Tribunali del contenzioso amministrativo, tali
controversie potevano essere risolte solo mediante i ricorsi amministrativi. Era inoltre prevista la
possibilità di esperire il ricorso (straordinario) al Re, che veniva deciso dal Consiglio di Stato.
In definitiva, con la legge del 1865, era stata assicurata la tutela giurisdizionale ai diritti soggettivi, e
si era lasciata per gli altri “affari” amministrativi quel tanto di tutela che poteva essere assicurata dalla
stessa amministrazione attiva in sede di ricorsi amministrativi, ordinari e straordinario; non più con il
sistema del contenzioso amministrativo.
3. L’attuazione della riforma
Tra i giuristi del tempo si ebbe netta la sensazione che fosse stato risolto in modo completo e definitivo il
problema della tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione. Vi era, infatti, la convinzione
che la tutela giurisdizionale potesse essere predicata solo a garanzia dei diritti soggettivi: in assenza di
diritto soggettivo non era concepibile alcun intervento del giudice.
Il carattere parziale della riforma apparve a tutti evidente a ragione del modo timido e restrittivo nel
quale essa fu attuata.
Da un lato il giudice ordinario non fece alcunché per conferire alla sua azione quell’ampiezza e
quell’efficacia che la legge avrebbe consentito. D’altro lato il Consiglio di Stato, che aveva il compito di
risolvere i conflitti di attribuzione, tra organi amministrativi e giurisdizionali, contribuì a ridurre l’ambito
della tutela giurisdizionale. Il Consiglio di Stato iniziò ad elaborare la tesi secondo cui, quando la
controversia riguarda provvedimenti amministrativi essa non può avere ad oggetto diritti soggettivi; e quindi
non rientra nell’ambito della giurisdizione. Tale interpretazione era in contrasto con la legge, che
considerava l’ipotesi di controversie riguardanti diritti e ad un tempo coinvolgenti provvedimenti
amministrativi, ma essa doveva corrispondere a convinzioni radicate ed estese, se si considera che,
trasferita, nel 1877, alla Corte di cassazione di Roma la competenza a risolvere i conflitti di attribuzione,
l’orientamento cambiò poco. Si riconosceva al giudice (ordinario) la giurisdizione quasi esclusivamente in
tema di attività di diritto privato (atti iure gestionis) dell’amministrazione, con esclusione dell’attività di
diritto pubblico (atti iure imperii).
Nella veste di Tribunale dei conflitti, la Corte di
cassazione di Roma (che decideva a Sezioni Unite), avrebbe potuto assumere un atteggiamento diverso,
affermando la giurisdizione in tutti i casi in cui la controversia riguardava diritti soggettivi, e non
negandola quando la controversia coinvolgeva provvedimenti amministrativi.
Se non lo fece è perché anch’essa aveva convinzioni di fondo, che non erano molto diverse da quelle del
Consiglio di Stato.
L’attuazione riduttiva della riforma rese chiaro che, non solo gli interessi non riconosciuti come diritti
soggettivi, ma anche questi ultimi, quando su di loro svolgeva qualche influenza un provvedimento
amministrativo, rimanevano privi di tutela giurisdizionale.
4. Il quadro teorico
La riforma del 1865, sul piano teorico, si scontrava con la visione allora prevalente dei rapporti tra
l’amministrazione e il cittadino.
L’amministrazione era intesa come autorità, espressione della sovranità: i suoi organi dovevano poter
perseguire l’interesse pubblico senza trovare ostacoli di sorta.
Nella sfera entro la quale si esercitava il potere non vi era posto per i diritti dei cittadini: sussistevano, più
nelle convinzioni teoriche che nel diritto positivo, due sfere separate e non sovrapposte, l'una riservata al
potere dell’amministrazione, l’altra riservata ai diritti dei cittadini. Le due sfere erano delimitate dalle leggi,
dalle quali potevano derivare, in modo rigorosamente alternativo, o il “potere amministrativo” o il diritto
soggettivo del cittadino. Nel primo caso si escludeva che dalla legge (le “leggi amministrative”) potessero
derivare “diritti nel senso proprio e strettamente giuridico di questa parola”; ne potevano derivare semplici
“interessi”.
Quindi, i diritti civili e politici, fondati sulle “leggi politiche e civili”, non potevano collidere con il potere
amministrativo, fondato a sua volta sulle “leggi amministrative”; cosicché la tutela dei diritti non poteva
che essere limitata ai casi in cui l’autorità amministrativa agiva in violazione delle leggi civili e politiche,
senza potersi estendere alla violazione delle leggi amministrative.
Le leggi amministrative attribuivano poteri all’amministrazione, e ciò escludeva necessariamente la
contemporanea attribuzione di diritti ai cittadini. L’assenza di diritti soggettivi comportava l’assenza di
tutela giurisdizionale. Sembrava necessario che le controversie relative alla sfera, caratterizzata
dall’esistenza (e dall’esercizio) di poteri amministrativi, fossero sottratte alla cognizione del giudice e
lasciate alla cognizione dell’amministrazione, che vi provvedeva mediante l’esame e la decisione dei ricorsi
amministrativi.
Di contro, le leggi civili e politiche attribuivano diritti soggettivi ai cittadini, e di conseguenza non
attribuivano poteri all’amministrazione. In questo caso veniva assicurata la tutela giurisdizionale.
L’enorme numero di conflitti di attribuzione dimostra che il quadro teorico era profondamente difettoso.
Valutando la riforma del 1865 si può convenire con il Salandra, il quale riteneva che con essa, che
costituiva la prima risposta unitaria al problema della tutela nei confronti dell'amministrazione, fu dato
rilievo alle libertà civili, personali e patrimoniali.
5. Il movimento per lo “giustizio nell’amministrazione”
Nell'allora generalmente condiviso, ma obiettivamente inadeguato, impianto teorico che le fece da supporto,
sta il limite della riforma del 1865. Il mondo politico, si rese presto conto di non aver prestato sufficiente
attenzione alla tutela dei “diritti minori”, o “diritti meno perfetti”, o “diritti che sono subordinati alle
considerazioni della utilità pubblica”, ossia ai “diritti” nascenti dalle "leggi amministrative”. Nel corso degli
anni tali “diritti minori” erano venuti crescendo di numero e di rilievo economico, in dipendenza
dell’allargamento delle funzioni amministrative e della sfera dei poteri discrezionali.
L’esigenza di una nuova riforma si manifestò nelle aule parlamentari quasi immediatamente dopo il 1865,
e venne rapidamente crescendo nel tempo. L’accelerazione ulteriore fu dovuta ad un accadimento politico,
che di per sé era del tutto estraneo al problema della giustizia amministrativa. Nel 1876 cadde il Governo
della Destra, durato ininterrottamente dall’Unità.
L’allontanamento dal Governo comportò tuttavia una rinnovata attenzione al problema della tutela nei
confronti dell’amministrazione, tanto che gli uomini della Destra lo inserirono al primo posto del loro
programma politico. Si determinò un movimento per la "giustizia nell’amministrazione”, i cui uomini di
punta furono Marco Minghetti e Silvio Spaventa.
Si riteneva di porre un freno ai favoritismi e alle parzialità allargando la possibilità di reagire contro gli atti
dell’amministrazione: si chiedeva di “completare l’opera del 1865 ”, con la quale il legislatore, “abolendo
radicalmente la giurisdizione amministrativa, privò molti interessi di qualsiasi garentia di giustizia, e
lasciò molti diritti senza più giudice in balia dell’amministrazione”.
Completare la riforma del 1865, non stravolgerla: nonostante la timida prova che aveva fornito il giudice
(ordinario), nessuno pensava che si potesse tornare indietro rispetto alla soluzione con tale legge
affermata; la quale, per aver compiuto l’unificazione amministrativa, prese ad essere considerata “come
una tavola fondamentale” e fu portata “sul piano del mito”.
Sezione seconda: La giustizia nell’amministrazione
1. Le leggi Crispi del 1889
Al problema dell’estensione della tutela giurisdizionale, fu data soluzione per opera di un Governo almeno
formalmente riferibile alla Sinistra, e presieduto da Francesco Crispi.
Fu varata la legge n. 5992/1889. In effetti, veniva modificata l’organizzazione interna del Consiglio di
Stato, già allora autorevole organo amministrativo, con l’istituzione, accanto alle prime tre, della Quarta
Sezione, denominata “per la giustizia amministrativa”. Quest’ultima, era chiamata a “decidere i ricorsi per
incompetenza, per eccesso di potere o per violazione della legge contro atti e provvedimenti di un’autorità
amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui
o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria, né si
tratti di materia spettante alla giurisdizione ed alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali”.
I caratteri di quello che era destinato a divenire il processo amministrativo: ricorso di impugnazione di atti
o provvedimenti, per farne valere i vizi di legittimità, a tutela di “interessi” individuali, diversi dai diritti
soggettivi.
La scelta della tutela (soltanto) successiva all’azione amministrativa, nella forma della impugnazione di
“atti e provvedimenti”, sembrava adeguata ad assicurare la giustizia nell’amministrazione, e ad evitare i
favoritismi e le parzialità, senza intralcio per il normale svolgimento dell’attività amministrativa.
Coerentemente con questa impostazione vennero sottratti alla nuova forma di tutela gli “atti o
provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio di un potere politico”.
La nuova legge indicava espressamente i motivi di ricorso, fissando la causa petendi del giudizio, e
contemporaneamente ponendo la base per l’elaborazione della disciplina dell’invalidità dei
provvedimenti amministrativi, risolvendola nella annullabilità per vizi di legittimità. Non veniva invece
approfondita la nozione di “interesse”: non si sapeva bene in cosa esso consistesse dal punto di vista
giuridico; ed era sufficiente, per identificarlo in concreto, che non risultasse essere diritto soggettivo.
Al sindacato di legittimità si aggiungeva, in limitati casi, il sindacato di merito: uno dei casi riguardava
l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al “giudicato” dei tribunali ordinari. Veniva finalmente
sanzionato il frequente inadempimento di tale obbligo.
Con una legge successiva furono attribuite funzioni di decisione di controversie, relative ad atti di
amministrazioni locali, ad un organo amministrativo sedente presso la Prefettura, la Giunta provinciale
amministrativa; organo che, dopo la Costituzione del 1948, sarà dichiarato costituzionalmente illegittimo
per via della sua composizione, che non ne assicurava l’indipendenza e la imparzialità.
Si era passati, senza averne consapevolezza, dal sistema monistico del 1865, con la tutela giurisdizionale
interamente affidata ad un solo giudice, al sistema dualistico, per il quale la tutela nei confronti
dell'amministrazione è divisa tra due differenti ordini giudiziari, il giudice ordinario e (quello che diventerà)
il giudice amministrativo.
2. La cognizione e i poteri della Quarta Sezione
Mentre la legge del 1865 aveva negato che il giudice potesse annullare gli atti dell’amministrazione, anche
ove li reputasse illegittimi, la legge del 1889 conferiva alla Quarta Sezione proprio e solo il potere di
annullamento.
Il “giudizio” amministrativo si manifestava come il reciproco e l'opposto del giudizio ordinario.
L'impressione che si ebbe della legge del 1889 era quella di aver colmato le “lacune” della legge del 1865,
sia sotto il profilo dell’ambito della cognizione (avendo aggiunto la tutela degli interessi a quella dei diritti),
sia sotto il profilo dei poteri di decisione (avendo aggiunto il potere di annullamento ai poteri di
disapplicazione e di condanna pecuniaria). Per la seconda volta si ebbe l'illusione di aver risolto
definitivamente il problema della giustizia amministrativa.
Non si riflette a sufficienza sui vuoti di tutela che residuavano; e che, purtroppo, in buona parte, si sono
tramandati fino ai nostri giorni, e soltanto con l’approvazione del Codice del processo amministrativo
possono ritenersi interamente colmati. Il risultato allora conseguito fu la generalità della tutela, salva la
zona franca degli atti politici: era data tutela per ogni controversia che il cittadino avesse nei confronti di
una qualunque amministrazione. Ma la tutela assicurata non era mai piena e completa, dato che i mezzi di
tutela esperibili dinanzi al giudice e dinanzi alla Quarta Sezione non erano cumulabili: se la controversia
riguardava diritti soggettivi, si potevano esperire le azioni di accertamento e di condanna al pagamento di
somme di danaro; se concerneva interessi, era possibile proporre soltanto l’azione costitutiva di
annullamento. L’obiettivo della pienezza della tutela non fu centrato.
3. La natura giuridica della Quarta Sezione. La tesi della doppia tutela
La legge del 1889 non utilizza mai i termini “giurisdizione” e “sentenza”: usa i termini “competenza” e
“decisione”. Nelle intenzioni del legislatore, concordanti con le concezioni teoriche del tempo, il “controllo”
sull’attività amministrativa e l’annullamento degli atti amministrativi non potevano essere attribuiti se
non ad un organo appartenente all’amministrazione. Nella Relazione dell’Ufficio centrale del Senato si
sottolineava che “il nuovo istituto non è un tribunale giudiziario speciale o eccezionale, ma rimane nella
sfera del potere esecutivo”. Per conciliare il carattere amministrativo della Quarta Sezione con il carattere
sostanzialmente giurisdizionale della sua funzione, si parlò di “controllo giurisdizionale dentro
l’amministrazione stessa contro l’abuso dei suoi organi, con sufficienti garantite di giustizia”,
accogliendosi quindi una nozione ampia (e non tecnica) di giurisdizione. Il riconoscimento della natura
giurisdizionale della Quarta Sezione e, quindi, delle “decisioni” da essa adottate, permise alle Sezioni Unite
di fissare il criterio di riparto (tra giurisdizione del giudice ordinario e “competenza” della Quarta Sezione)
sulla causa petendi, ma soprattutto le permise di trasformare la Quarta Sezione da organo amministrativo
in organo giurisdizionale.
Alle Sezioni Unite, spettava sia di “regolare la competenza tra l'autorità giudiziaria e l’autorità
amministrativa quando l’una o l’altra siano dichiarate incompetenti”, ossia di decidere i conflitti negativi di
attribuzione; sia di “giudicare dei conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre
giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di queste giurisdizioni per incompetenza od
eccesso di potere”, ossia di decidere i conflitti di giurisdizione, positivi e negativi.
A fronte di decisioni della Quarta Sezione affermanti la “competenza” della Sezione medesima, le Sezioni
Unite, “per impedire qualunque usurpazione delle attribuzioni” affidate all’autorità giudiziaria, non
avevano altro mezzo (trattandosi di conflitto positivo di attribuzione) che trasformare il conflitto di
attribuzione in conflitto di giurisdizione, con la conseguente possibilità di annullare, per incompetenza o
eccesso di potere, le decisioni stesse della legge sui conflitti, sul necessario presupposto che tali decisioni
fossero sentenze e che la Quarta Sezione fosse una giustizia speciale. La presa di posizione delle Sezioni
Unite sul criterio di riparto fondato sulla causa petendi fu l’occasione di un dibattito dottrinale sulla
possibilità di assicurare ai diritti soggettivi, oltre la tutela risarcitoria affidata al giudice ordinario, anche
la tutela di annullamento, affidata al giudice amministrativo. Questo tentativo, che auspicava la doppia
tutela, e si fondava sull’idea che il diritto soggettivo potesse essere fatto valere (anche) come (semplice)
interesse, vide la dottrina divisa, e fu affondato dalle Sezioni Unite con le sentenze Laurens e Trezza. Fu
posto fine alla doppia tutela.
4. La legge e il regolamento del 1907
La natura amministrativa della nuova istituzione era servita a disinnescare il problema di una tutela
giudiziaria accordata in assenza di diritti soggettivi, ossia della tutela giurisdizionale attribuita ad interessi
che si riteneva che non avessero, per definizione, riconoscimento giuridico. Di rilievo è l’atteggiamento di
Spaventa, data la sua qualità dì Presidente della Quarta Sezione: egli parlò di giurisdizione, ma come
funzione attribuibile all’amministrazione, esercitata dall’amministrazione come “forma nuova" del “supremo
diritto d’ispezione” del Governo sugli atti dell’amministrazione; forma nuova, dato che l’esercizio di tale
potere era condizionato dalla richiesta dei privati, “che vi hanno direttamente interesse, ma procede con
tali forme processuali e con tale efficacia d’imperio sopra qualunque arbitrio amministrativo, quale può
derivargli dall’autorità del Re, nel cui nome, come del capo supremo dell’amministrazione, la nuova
magistratura rende giustizia”.
Tale “giurisdizione” doveva necessariamente avere carattere oggettivo: non serviva a “definire
controversie nascenti dalla collisione di diritti individuali e omogenei”, ma era diretta a “conoscere
solamente, se il diritto obbiettivo sia stato osservato. L’interesse individuale offeso è solamente preso come
motivo o occasione per l'amministrazione stessa per il riesame dei suoi atti”.
Il carattere
oggettivo della giurisdizione, era affermato da molti autorevoli studiosi, perché consentiva di superare il
binomio diritto soggettivo-tutela giurisdizionale, eludendo il reciproco rapporto di necessaria implicazione,
che si riteneva tra loro esistente: il processo di diritto oggettivo prescinde dalla considerazione (e dalla
tutela) di situazioni giuridiche soggettive.
Partendo da una nozione più rigorosa di giurisdizione, e riconoscendo il carattere (autenticamente)
giurisdizionale della Quarta Sezione, la riconosciuta possibilità di tutela giurisdizionale in assenza di
diritto soggettivo costituiva un problema, dato che, in conseguenza della sua tutelabilità in sede
giudiziaria, “si dilegua l'idea dell'interesse puro e si converte in un’entità giuridica”: “l’affermare l’interesse
scevro di diritto come materia del giudizio contenzioso amministrativo, è affermazione contraria ai principi
di ragione, al concetto della giustizia e giurisdizione, e perfino alla legge di libertà”. Sorse così l’esigenza di
individuare una forma di interesse, che non fosse mero interesse semplice (o di fatto), privo di rilievo
giuridico, ma non fosse nemmeno un diritto soggettivo e si cominciò a prefigurare “un interesse legittimo,
cioè corrispondente a un diritto obiettivo”, con il quale si trova in “rapporto occasionale”. Così, la
giurisdizione della Quarta Sezione poteva non venire intesa più come giurisdizione di diritto obiettivo.
L’orientamento della Quarta Sezione si andò spostando verso un modello di processo di diritto
soggettivo, finalizzato cioè alla tutela di situazioni soggettive; e contemporaneamente la dottrina prese ad
approfondire la nozione di interesse legittimo.
La legge del 1907, e il regolamento di procedura, non fecero altro che sanzionare definitivamente, non solo
il carattere effettivamente giurisdizionale della Quarta Sezione, ma anche il carattere soggettivo del
processo che dinanzi ad essa si svolgeva.
5. L’introduzione della giurisdizione esclusiva e altre riforme prima della Costituzione
La legislazione del 1907 non si dimostrò esauriente. Restavano molti problemi irrisolti. Molto presto il
Governo sentì il bisogno di istituire una Commissione di altissimo livello acciocché fornisse proposte di
riforma. Le proposte vennero elaborate: concernevano la tutela contro il silenzio, la competenza promiscua
delle due Sezioni del Consiglio di Stato, l’individuazione di materie da riservare alla giurisdizione di un
solo ordine giudiziario, senza che fosse necessario distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Successivamente, vennero accolte le due ultime proposte, e venne tralasciata la prima. Con la legge del
1923, si rese perciò promiscua la competenza della Quarta e della Quinta Sezione; si consentì al Consiglio
di Stato di decidere in via accidentale anche questioni concernenti diritti soggettivi, tranne quelle relative
allo stato e alla capacità; lasciando peraltro al giudice ordinario la cognizione dei diritti patrimoniali
consequenziali; soprattutto si creò la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Furono cioè individuate alcune materie, nelle quali si riteneva più difficile che in altre distinguere tra
diritti soggettivi e interessi legittimi; e si attribuirono le controversie relative a tali materie “all’esclusiva
giurisdizione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale. Tra tali materie aveva importanza soprattutto il
rapporto di pubblico impiego.
Con la legge del 1923, si creò un secondo criterio di riparto della giurisdizione, un criterio speciale,
fondato sulle materie, rispetto al criterio generale, fondato sulle situazioni giuridiche soggettive. Con
tale criterio si rinunciava al principio fissato nel 1865, per il quale alla tutela dei diritti soggettivi
provvedeva il giudice ordinario. Purtroppo tele legge si limitò a creare la giurisdizione esclusiva ma non
dettò una disciplina propria del processo relativo; cosicché la tutela dei diritti soggettivi fu compressa
nello stretto ambito del processo amministrativo, con la possibilità di esercitare la sola azione di
annullamento.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, nel tempo, eliminato qualche strozzatura: ha consentito la
proposizione del ricorso entro i termini di prescrizione, anziché entro i termini di decadenza, quando la
controversia attiene a diritti soggettivi; ma non ha mai intrapreso la strada della costruzione di un
processo adeguato alla tutela congiunta delle situazioni di diritto e di interesse legittimo, ossia un
processo di giurisdizione esclusiva. Anzi la differenziazione dei termini per la proposizione del ricorso a
seconda che vengano impugnati atti paritetici (lesivi di diritti) o atti autoritativi (lesivi di interessi legittimi)
dimostra che, anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva, la giurisprudenza non ha inteso superare la
distinzione tra le due situazioni soggettive.
Con il testo unico della legge comunale e provinciale, è stata integrata la disciplina dei ricorsi
amministrativi.
Capitolo 2
L’evoluzione del sistema
La ricerca dei mezzi di tutela dei cittadini nei confronti dell’amministrazione è stata un problema politico di
rilievo centrale dall’unità alle leggi Crispi del 1889. Da allora il problema è diventato tecnico-giuridico; le
riforme successive, tra le quali spicca l’introduzione della giurisdizione esclusiva, sono state dettate
dall’esigenza di ovviare a talune pesantezze o lacune del sistema. L’evoluzione del sistema è dovuta quasi
esclusivamente all’opera della giurisprudenza, affiancata dalla dottrina. L’interesse per la giustizia
amministrativa è risorto a livello politico nel corso dell’elaborazione del testo costituzionale. Nei decenni
successivi alla Costituzione il legislatore è intervenuto con l’istituzione dei Tribunali amministrativi
regionali, e, nel 2000, per dettare alcune opportune disposizioni sul processo amministrativo. Nel 2009 è
stata conferita delega al Governo per procedere al riassetto del processo amministrativo, e nel 2010, è
stato approvato il Codice del processo amministrativo.
Sezione prima: L’impatto costituzionale
1. La “costituzionalizzazione” del sistema
La Carta costituzionale, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, contiene alcune disposizioni riguardanti la
giustizia amministrativa ed altre, più generali, che fissano principi sulla magistratura in generale e sulla
tutela giurisdizionale.
Nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente fu perseguito l’obiettivo di riaffermare l’unicità della
giurisdizione, affidando tutte le controversie con l’amministrazione al giudice ordinario. I costituenti
preferirono lasciare immutate le linee fondamentali del sistema, quale si presentava all’epoca. È stato
sanzionato con norma costituzionale il sistema dualistico, ripartendo le controversie con l’amministrazione
tra giudice ordinario e giudice amministrativo, secondo il criterio delle situazioni soggettive, conservando
altresì la giurisdizione esclusiva “in particolari materie indicate dalla legge”.
Mentre si è vietata l’istituzione di giudici speciali ed è stata prescritta la “revisione”, entro cinque anni,
degli “organi di giurisdizione” esistenti, sono stati fatti salvi sia il Consiglio di Stato che la Corte dei conti.
Viene sancita la doppia vocazione funzionale di entrambi: il Consiglio di Stato resta quindi “organo di
consulenza giuridico-amministrativa e di tutela di giustizia nell’amministrazione”; la Corte dei conti è
contemporaneamente organo di controllo e organo di giurisdizione “nelle materie di contabilità pubblica e
nelle altre specificate dalla legge”. I magistrati di entrambi gli istituti vengono considerati “giudici delle
giurisdizioni speciali”, in quanto si collocano fuori dall’ordine giudiziario. E ciò anche se, per quanto
riguarda il Consiglio di Stato (e i Tar), è loro da riconoscere una giurisdizione generale in tema di interessi
legittimi: essi sono giudici speciali esercenti una giurisdizione generale.
Per quanto attiene ai giudici amministrativi, la Costituzione, prescrive l’istituzione di “organi di giustizia
amministrativa di primo grado”. Tale prescrizione sarà attuata solo negli anni ’70, con l’istituzione dei
Tribunali amministrativi regionali.
In attuazione dello Statuto della Regione siciliana, è stato istituito il Consiglio di giustizia
amministrativa della Regione siciliana, istituto corrispondente, quanto alle funzioni, al Consiglio di
Stato.
Il disegno costituzionale del sistema della giustizia amministrativa, per quanto attiene ai giudici e al
riparto della giurisdizione, riflette sostanzialmente il sistema che si era formato nel tempo. È stata
riprodotta perfino la norma, di origine giurisprudenziale, che limita il ricorso in Cassazione contro le
decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ai “soli motivi inerenti alla giurisdizione”,
impedendosi in tal modo che la Cassazione (o eventuale altro organo giudiziario) possa svolgere la
necessaria generale azione nomofilattica, che non può che essere unitaria ed universale. I commentatori
hanno criticato il testo costituzionale, ritenendo che esso abbia conferito un superiore valore giuridico ad
un sistema che già allora non veniva da molti considerato soddisfacente.
2. Le “aperture” costituzionali
Diversa valutazione deve farsi in ordine ad altre disposizioni costituzionali, soprattutto a quelle relative
all’esercizio della funzione giurisdizionale. Si tratta di norme che riguardano qualsiasi giurisdizione, si
applicano quindi anche alle giurisdizioni amministrative.
Tra i diritti dei cittadini, viene solennemente riconosciuto a ‘tutti” la possibilità di “agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; nonché il “diritto inviolabile” alla difesa in ogni stato e grado
del procedimento.
Viene ribadito che “contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi”.
Gli interessi legittimi vengono accostati ai diritti soggettivi. È il testo cost. che per primo adopera la
locuzione “interessi legittimi”.
Sia l’utilizzazione della locuzione, sia soprattutto l'accostamento della figura a quella del diritto soggettivo,
hanno dato un contributo decisivo a quel movimento dottrinale, teso a dimostrare il carattere sostanziale
(e non solo processuale) della situazione giuridica soggettiva, conosciuta come interesse legittimo. Il
riconoscimento dell’interesse legittimo come situazione soggettiva che trova tutela nel (e non nasce con il)
processo, ha conseguenze notevoli sia sul piano teorico che su quello pratico: sancisce definitivamente il
carattere di processo di diritto soggettivo e di processo di parti che il processo amministrativo aveva da
tempo acquisito. Inoltre riapre la discussone sull’oggetto del processo amministrativo, pacificamente (o
quasi) identificato nell’atto amministrativo impugnato. Infine apre la strada all’affermazione, della
risarcibilità delle lesioni inferte dall’amministrazione all’interesse legittimo.
Il testo costituzionale riafferma la generalità della tutela nei confronti dell’amministrazione: vengono
meno, sia le limitazioni connesse con la non impugnabilità di alcune categorie di atti (es. gli atti politici)
sia quelle derivanti dall’esclusione della sindacabilità degli atti sotto alcuni profili (di solito sotto il profilo
dell'eccesso di potere).
La tutela giurisdizionale “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti” (art. 113, comma 2). Questa disposizione, si può ritener attuata, ma solo sul
versante del processo amministrativo, con l’entrata in vigore del Codice, a condizione che esso venga
inteso alla luce della legge di delega, che auspica la soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa: al di
là del significato da attribuire all’espressione “particolari mezzi di impugnazione”, non si può non
riconoscere che la Costituzione aveva voluto assicurare fin dal 1948, oltre alla generalità, anche la
pienezza della tutela giurisdizionale. Il che comporta che, nelle controversie con l’amministrazione,
debbano poter essere esperibili tutte le azioni che, in via generale, sono esperibili nelle controversie tra
privati; superando in tal modo la strana situazione precedente, per cui il giudice ordinario non può né
annullare atti amministrativi né condannare l’amministrazione ad un facere e a un dare specifici
(limitazione tuttora persistente), e il giudice amministrativo non poteva emettere ogni tipo di sentenza.
3. L’opera della Corte costituzionale
Intensa e proficua è stata l’opera della Corte cost. a partire dagli anni ’60, sia con riferimento ai giudici
amministrativi speciali, sia, più tardi, con riguardo alla disciplina del processo amministrativo.
Il panorama dei giudici speciali si era andato arricchendo di numerose figure nei decenni precedenti la
nuova Costituzione. L’inadeguata composizione di tali organi giudicanti e la rozzezza della disciplina del
processo che dinanzi a loro si svolgeva hanno determinato il disfavore dei costituenti per i giudici speciali.
Tuttavia il legislatore non ha dato seguito al dovere di attuarne la revisione entro il termine indicato.
L'inerzia del legislatore ha spinto la Corte cost. ad eliminare molti di tali giudici speciali. Così sono stati
eliminati: i Consigli di Prefettura, le Giunte Provinciali amministrative, i Capitani di porto.
Indicativa è la vicenda del contenzioso elettorale amministrativo: per tradizione i ricorsi elettorali
venivano decisi rispettivamente dai consigli comunali e provinciali. La Corte costituzionale, che aveva
precedentemente ritenuto di carattere giurisdizionale tale attività decisoria, dichiarò costituzionalmente
illegittime le norme che disciplinavano il contenzioso elettorale amministrativo senza che fossero garantite
l’indipendenza e l’imparzialità dell’organo giudicante. Il legislatore ritenne di risolvere il problema,
istituendo le Sezioni del contenzioso elettorale, come Sezioni specializzate dei Tar, composte da due
funzionari statali e da tre membri eletti dai consigli regionali o provinciali. La Corte ha ritenuto che un
collegio così formato violasse il principio di indipendenza del giudice. Il problema è stato poi risolto
attribuendo la giurisdizione in tema di operazioni elettorali amministrative ai Tar.
La Corte ha contribuito a far nascere i giudici parlamentari. Si è anche occupata della nomina
governativa di alcuni dei magistrati del Consiglio di Stato. Ha ritenuto illegittima la designazione, da parte
della Giunta regionale, di alcuni membri del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana,
in quanto essi duravano in carica quattro anni e potevano essere riconfermati. La questione di
costituzionalità si è posta anche per quei consiglieri del Tribunale Regionale di Giustizia amministrativa
del Trentino-Alto Adige, che sono nominati per le Sezioni di Trento e Bolzano dai rispettivi Consigli
provinciali. La questione è stata dichiarata infondata dal giudice amministrativo. La Corte si è poi
occupata della disciplina del processo amministrativo, è più volte intervenuta sulla tutela cautelare; ha
riconosciuto valore costituzionale alla regola del doppio grado di giudizio; ha stigmatizzato il sistema
probatorio, ma solo con riferimento al processo di pubblico impiego; ha introdotto l’opposizione di terzo
ordinaria; ha sottolineato l’importanza del principio del contraddittorio; ha individuato i limiti
costituzionali all’espansione della giurisdizione esclusiva.
4. La istituzione dei Tribunali amministrativi regionali
Nel 1971, sono stati istituiti i Tribunali amministrativi regionali “quali organi di giustizia amministrativa
di primo grado” con circoscrizione regionale. La sede dei Tribunali è nel capoluogo di Regione; in alcune
Regioni sono state istituite Sezioni staccate.
L’istituzione di organi di primo grado si era resa urgente a seguito della dichiarazione di
incostituzionalità delle Giunte provinciali amministrative, che fungevano da organi di giustizia
amministrativa di primo grado, peraltro con giurisdizione limitata.
I nuovi Tribunali hanno invece giurisdizione corrispondente a quella del Consiglio di Stato; per cui
quest’ultimo, che era a volte giudice di appello (nei confronti delle Giunte) e più spesso giudice dì unico
grado, è diventato giudice di appello. Residua un solo caso di giurisdizione in unico grado del Consiglio di
Stato, e riguarda il ricorso per ottemperanza alle decisioni dello stesso Consiglio di Stato, quando esse non
confermino le decisioni di primo grado.
Inizialmente, venne riservata la presidenza dei Tribunali ai consiglieri di Stato, e venne creato il ruolo dei
magistrati amministrativi regionali, separato dal ruolo del Consiglio di Stato. Successivamente, la
presidenza dei Tribunali è stata estesa ai magistrati amministrativi regionali e sono stati inseriti in un
unico ruolo i magistrati del Consiglio di Stato e quelli dei Tar. Tuttavia è stata mantenuta la separazione
tra qualifiche: alla qualifica di consigliere di Stato i consiglieri dei Tribunali amministrativi possono
accedere solo in ragione della metà dei posti disponibili ed abbiano almeno quattro anni di servizio nella
qualifica. I restanti consiglieri sono scelti, per un quarto, con pubblico concorso, e, per l’altro quarto, con
nomina del Governo.
Con la legge del 1982 è stato istituito il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, la cui
composizione è stata oggetto di revisione. Esso ha nella sostanza le stesse funzioni che il Consiglio
superiore della magistratura svolge per i magistrati ordinari. Il Presidente del Consiglio di Stato è
nominato con decreto del Pdr, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri.
La legge del 1971 ha ripetuto letteralmente le formule del testo unico sul Consiglio di Stato. Si è voluto che
i Tribunali neo-istituiti non percorressero vie giurisprudenziali diverse da quelle segnate dal Consiglio di
Stato; allo stesso obiettivo era finalizzata la presidenza riservata ai consiglieri di Stato. Ciononostante, i
Tribunali, hanno fornito un rilevante contributo di innovazione.
5. Le novità della legge del 1971 e la riforma dei ricorsi amministrativi
Alcune innovazioni sono state apportate alla disciplina processuale. La legge del 1971 ha tentato di
dettare una disciplina processuale che, sebbene elementare ed incompleta, potesse fornire una guida per i
nuovi organi giudicanti, riproducendo, chiarendo o modificando la disciplina elaborata dalla
giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Innovazioni effettive riguardano la giurisdizione: l’attribuzione ai giudici amministrativi delle controversie
in materia di operazioni elettorali relative alle elezioni amministrative; l'estensione della giurisdizione
esclusiva ai ricorsi relativi a rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici. In sede di giurisdizione
esclusiva, “nella materia relativa a diritti”, al giudice amministrativo è stato attribuito il potere di
“condannare l’amministrazione al pagamento di somme, di cui risulti debitrice”. Si ha un primo
allargamento dei poteri di decisione, non più limitati all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
L’innovazione più rilevante riguarda l’appello: coerentemente con il principio del doppio grado di giudizio,
l’appello è stato disegnato secondo lo schema del gravame, e non secondo quello dell’impugnazione in
senso stretto; anche se era previsto il rinvio al giudice di primo grado nel caso in cui il giudice d'appello
rilevava un difetto di procedura o un vizio di forma della decisione. Il giudice d’appello ha la stessa cognitio
causae del primo giudice: il gravame è infatti “impugnazione illimitata, con effetto devolutivo”.
Una modifica di grande rilievo rispetto alla disciplina precedente riguarda l'impugnabilità dei provvedimenti
non definiti: si è consentito in tal modo l’esercizio dell’azione giurisdizionale, prescindendo dalla previa
impugnazione dei provvedimenti stessi con ricorso amministrativo (ordinario) e dalla conclusione del
relativo procedimento.
È stata poi dettata una disciplina organica siti ricorsi amministrativi, compreso il ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica.
Nonostante il rilevante impatto, la legislazione del 1971 non ha dato luogo ad una riconsiderazione globale
e sistematica dei mezzi di tutela nei confronti dell’amministrazione, né ha introdotto una disciplina
processuale esauriente.
Sezione seconda: Verso il sistema attuale
1. L’opera della giurisprudenza
Il Consiglio di Stato, nel lungo periodo in cui è stato giudice sostanzialmente unico, ha esercitato la sua
giurisprudenza pretoria per chiarire, e più spesso integrare, la lacunosa disciplina processuale; talvolta
forzando il significato letterale delle norme scritte.
L’entrata in scena dei Tar ha creato nuove sollecitazioni per una ripresa in grande stile della
giurisprudenza pretoria. Va rilevato infatti che il Consiglio di Stato, essendo l’unico giudice di secondo
grado (insieme al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana), e non essendoci altro
giudice con funzione di nomofilachia, ha avuto l’opportunità di raccogliere i fermenti, talvolta
contraddittori, talaltra felici, provenienti dai giudici di primo grado.
Si è verificato un rinvigorimento della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato, con allargamento
della legittimazione ad agire e il riconoscimento della impugnabilità di taluni atti, per l’innanzi ritenuti
non impugnabili. È stato ritenuto che il giudice amministrativo possa disapplicare i regolamenti.
L’evoluzione maggiore si è avuta a proposito del processo cautelare: è stato affermato il carattere
decisionale delle ordinanze di sospensiva e se ne è conseguentemente consentito l'appello; è stato
individuato un metodo per garantire che tali ordinanze fossero effettivamente eseguite
dall'amministrazione; è stata estesa la tutela cautelare avverso i provvedimenti negativi ed è stato
riconosciuto che “l’effettività della tutela interinale possa essere realizzata anche mediante strumenti
diversi e ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti formali dell’atto impugnato”. Da
ultimo è stato affermato che “i diritti soggettivi, pur se relativi e di natura patrimoniale, possono ottenere
piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d’urgenza”, da parte dei giudici amministrativi.
È stata anche riscritta la disciplina del processo di ottemperanza, del quale sono stati sottolineati: il
carattere giurisdizionale, struttura contenziosa, natura cognitoria, funzione non semplicemente esecutiva.
È stata affermata la necessità che la sentenza di ottemperanza sia passata in giudicato; è maturato
l’orientamento che consente l’ottemperanza anche in presenza dì atti elusivi del giudicato; è stata
riconosciuta l'appellabilità delle sentenze di ottemperanza; è stata affermata la necessità della notifica del
ricorso per ottemperanza.
In ordine al silenzio, viceversa, la giurisprudenza ha continuato ad oscillare, tra un orientamento che lo
individua quale oggetto del giudizio e un orientamento che lo considera semplice presupposto processuale;
con conseguenze assai diverse. Il punto più elevato e convincente dell’evoluzione giurisprudenziale è stato
raggiunto nel 1978, ma non si è poi consolidato. Sul problema è poi intervenuto il legislatore nel 2000, nel
2005 e infine con l'art. 117 del Codice.
In tema di azione risarcitoria, è stato ritenuto il carattere non autonomo della medesima che sarebbe
ammissibile solo se sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento (illegittimo e) lesivo. È stato
altresì chiarito che in appello è ammissibile l’integrazione del contraddittorio, nei confronti delle sole parti
necessarie, e che si applica l’art. 345 c.p.c. per quanto riguarda l’ammissione di nuovi mezzi di prova; che
la rinuncia al ricorso estingue il processo solo a seguito della presa d’atto da parte del giudice; che
l’eccezione di prescrizione di crediti nei confronti dell’amministrazione può essere sollevata soltanto in
primo grado.
Sono stati chiariti alcuni aspetti processuali del regolamento di competenza.
Sono stati recepiti i nuovi orientamenti della Corte di cassazione in tema di giudicato interno e di
giudicato implicito.
La giurisprudenza ha voluto puntare all’obiettivo (ma non sempre) dell’effettività della tutela
giurisdizionale.
Su tutti questi argomenti è intervenuto poi il Codice del processo amministrativo.
2. Le novità dell’ultimo trentennio del secolo ventesimo
Sul piano legislativo, non si sono avuti altro che interventi episodici', nonostante la dottrina abbia sempre
più spesso reclamato una riforma complessiva e vi siano anche state iniziative governative e parlamentari
orientate in quel senso, ma mai pervenute a risultato.
Gli interventi legislativi hanno riguardato, da un lato, l’ambito della giurisdizione, con l’aumento delle
materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, dall'altro, il processo,
ricercando, per le controversie ritenute particolarmente delicate, forme processuali semplificate o riti
accelerati, tali da consentire tempi ridotti per giungere alla sentenza.
L’allargamento della giurisdizione esclusiva è proseguito secondo una linea costante: in materia
edilizia; in ordine agli accordi amministrativi; in tema di tutela della concorrenza; sui provvedimenti
dell’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità e dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche.
Si è venuto in tal modo ampliando il criterio di riparto delle giurisdizioni tra giudice ordinario e giudice
amministrativo, fondato sulle materie anziché sulle situazioni giuridiche soggettive.
Tale diverso criterio è stato ritenuto a lungo migliore di quello fissato dall’art. 103 Cost.; tanto che la
Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, lo ha proposto come criterio generale, sostitutivo
del criterio basato sulle situazioni giuridiche soggettive. Il tentativo di riforma costituzionale non ha avuto
seguito, e questo non può considerarsi un evento negativo.
Nel 1998, è stato operato un duplice spostamento: le controversie relative al rapporto di lavoro
(privatizzato) con gli enti pubblici sono state assegnate al giudice ordinario, senza distinzione tra
controversie su diritti e su interessi legittimi; viceversa le controversie in materia di servizi pubblici, di
edilizia e di urbanistica sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sono state devolute alla giurisdizione esclusiva le controversie relative a procedure di affidamento di
lavori, servizi o forniture svolte da qualsiasi soggetto tenuto all’applicazione della normativa comunitaria o
al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica.
Il legislatore, si è poi preoccupato di stringere i tempi processuali per la soluzione di determinate
controversie. Il campo di elezione dei riti accelerati è stato inizialmente individuato nelle controversie
relative ai lavori pubblici. La materia è ora ordinata nel Codice.
Forme speciali o termini abbreviati sono poi in vigore per il contenzioso elettorale, per le controversie in
materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali, per i provvedimenti di espulsione degli stranieri, per il
diritto di accesso agli atti amministrativi, e così via.
L'ampia serie degli interventi settoriali è poi culminata nella legge n. 205/2000.
Un chiarimento importante è venuto dalla Corte cost. in tema di diritti costituzionalmente protetti:
sconfessando un orientamento della Cassazione (sui diritti resistenti), la Corte ha rilevato che non esiste
“alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario escludendone il giudice amministrativo- la tutela dei diritti costituzionalmente protetti”.
3. La legge n. 205/2000
Fondamentale è la l. 205/2000. Anche se è ben lontana dall’avere realizzato una riforma organica del
processo amministrativo, tuttavia ha introdotto alcune innovazioni utili a garantire una maggiore
effettività nella tutela giurisdizionale amministrativa. La legge è il risultato di un’elaborazione
parlamentare incompleta. I temi sui quali il legislatore è intervenuto, tralasciando quello relativo al
riassetto delle giurisdizioni, riguardano il processo, con particolare attenzione alla fase cautelare, nonché i
riti speciali ed accelerati.
In ordine al processo, sono state dettate norme di razionalizzazione: la più rilevante sembra quella che
prescrive di raccogliere insieme, attraverso il mezzo tecnico dei motivi aggiunti, le controversie tra le
stesse parti, relative a tutti i provvedimenti connessi con quello impugnato con il ricorso introduttivo del
processo. Il quale diventa un contenitore in cui si riversano (le controversie relative a tutti) i provvedimenti
(anche di autorità diverse) riguardanti la medesima operazione amministrativa complessa, e che consente
che si pervenga a conoscere del complessivo rapporto intercorrente tra la parte pubblica e le parti private.
Quanto ai riti speciali, va sottolineata l'introduzione di un rapido processo “avverso il silenzio”
dell’amministrazione: la prima giurisprudenza che si è formata sul nuovo istituto non ne ha sottolineato la
capacità di assicurare una tutela efficiente nei confronti di una grave disfunzione amministrativa,
l’ingiustificata inerzia; la quale, oltre che gli interessi privati, lede l’interesse pubblico.
Sono poi state introdotte più discipline processuali speciali, il cui tratto comune è la riduzione della durata
del processo. Ciò che colpisce è che tutti i riti a durata ridotta sono strettamente collegati alla richiesta di
tutela cautelare: non è sufficiente che il processo riguardi talune materie sensibili; occorre che sia
presentata l’istanza cautelare. Si tratta di un collegamento privo di giustificazione.
In relazione alla giurisdizione esclusiva, sono state dettate norme, che, da un lato, hanno allargato i poteri
istruttori e decisori del giudice, e, dall’altro, hanno reso uniforme un modello processuale in precedenza
carico di molte varianti.
Infine, una innovazione di grande rilievo attiene ai poteri del giudice amministrativo, o, se si preferisce,
alle azioni proponibili: sia in sede di legittimità, sia in sede esclusiva, è stata resa proponibile dinanzi al
giudice amministrativo l’azione risarcitoria.
La l. 205/2000, ha sotto molti profili anticipato la disciplina stabilita con il Codice del processo
amministrativo.
4. Il processo amministrativo prima del Codice
Le due leggi fondamentali, del 1865 e del 1889, rispondono a logiche tra loro diverse e, malgrado le
opinioni dei loro autori, non compongono un quadro armonico e, nemmeno tendenzialmente, completo dei
mezzi di tutela nei confronti dell’amministrazione.
Nonostante alcuni tentativi, è mancata successivamente al legislatore la volontà di intervenire sulla
disciplina in modo organico.
La dottrina ha sempre auspicato l’adozione di un testo completo ed esauriente, in linea con le disposizioni
e i principi costituzionali. Viceversa gran parte della disciplina processuale risultava ancora contenuta in
un testo, non solo risalente al 1907, e quindi assai arretrato, ma avente anche natura forse regolamentare
(e non legislativa), e quindi in probabile contrasto con gli artt. 101 e 108 Cost.
Non sono mancati tentativi di porre rimedio ad una simile situazione, ma nessuno è andato a buon fine.
La disciplina della giurisdizione e del processo è cosi rimasta disorganica e non del tutto appagante fino
all’approvazione del Codice, nonostante che una legge sulla procedura fosse stata annunciata con la legge
del 1971.
Non c'è dubbio che la giustizia amministrativa, con l’istituzione dei Tribunali amministrativi, sia stata
posta, almeno dal punto di vista geografico, a portata di mano degli utenti; con la conseguenza di un
grande incremento dei ricorsi, ma questo ha comportato un ulteriore problema, rimasto finora irrisolto,
salvo qualche palliativo: l'insufficienza numerica dei magistrati amministrativi, che è la causa principale
dell’anormale durata dei processi. Nemmeno il Codice ha posto rimedio a questo grave problema.
5. Il dibattito teorico sulla giurisdizione amministrativa
Negli ultimi tempi, si è riavviato il dibattito sul principio dell’unitarietà della giurisdizione e, in relazione
ad esso, sull’architettura stessa della magistratura e dei corpi che la compongono; architettura non chiara
e non soddisfacente.
L’intera magistratura si articola in un ordine giudiziario e in altri corpi svolgenti anch’essi funzioni
giurisdizionali.
Il primo raccoglie i giudici ordinari; gli altri costituiscono i giudici speciali; speciali in quanto collocati fuori
dall'ordine giudiziario.
Tuttavia giudici speciali possono avere giurisdizione generale, ove l’ambito della loro cognizione sia
determinato in forza di criteri generali (situazioni giuridiche soggettive, natura delle norme invocate,
natura delle parti o di una di esse) e non del criterio per materie. In questa prospettiva l’insieme dei
giudici amministrativi può essere considerato un corpo di giudici speciali, aventi giurisdizione generale;
mentre i giudici contabili appaiono come giudici speciali con giurisdizione speciale.
Sono tuttavia possibili ricostruzioni diverse: ad esempio, è stato ritenuto che il sistema disegnato dalla
Costituzione contempli “quattro organismi distinti e precisamente il giudice ordinario, il giudice
amministrativo, il giudice contabile e il giudice militare”. Ciascuno di tali “complessi giurisdizionali, nel
suo ambito ed in rapporto agli altri, può definirsi ‘ordinario’: sia perché tutti dotati di competenza generale
nei rispettivi settori, sia perché previsti ed istituiti dalla Costituzione”. La magistratura si presenta
“articolata in quattro distinti ordini. L’unitarietà della giurisdizione si realizza non sul piano
strutturale (istituendo un unico ordine giurisdizionale), ma su quello funzionale, con l’inserimento nella
Costituzione di una serie di disposizioni e principi comuni a tutte le magistrature”.
In dottrina periodicamente ritorna l'aspirazione alla ricomposizione unitaria del sistema organizzativo
giudiziale, che, in sede di Assemblea costituente, era stato fortemente sostenuto da Piero Calamandrei.
Recentemente, in modo più articolato, il principio dell’unità della giurisdizione, o, meglio, la “dicotomia”
unità funzionale-pluralità organizzativa, è stata letta nel senso che “la Costituzione riconosce e prevede
una serie di giurisdizioni distinte tra loro per struttura, poteri e competenza, ma ammette un solo tipo di
magistrato indipendente”. L’Autore ritiene che alcune disposizioni riguardanti i consiglieri di Stato
possano compromettere la loro indipendenza.
Va rammentato che la nomina governativa è stata ritenuta costituzionalmente legittima; mentre sugli altri
aspetti non vi sono allo stato né convincimenti unanimi né prese di posizione della Corte costituzionale.
Si deve aggiungere che, comunque interpretato, il sistema è difettoso, almeno sotto due profili: il controllo
sulla giurisdizione dei singoli corpi o “ordini” di giudici è affidato ad uno di essi, sia pure al massimo
livello, e ciò ha dato luogo e continua a dare luogo a contrasti giurisprudenziali non facilmente
ricomponibili; manca un organo giudiziario con funzione generalizzata di nomofilachia, sicché su medesimi
argomenti si possono determinare orientamenti diversi presso i vari corpi giurisdizionali, in contrasto con
il principio, nella sua prospettazione funzionale, dell’unitarietà della giurisdizione, e con quello dell’unità
dell’ordinamento.
La difettosa architettura del sistema complessivo è emersa anche recentemente, con la dichiarazione di
incostituzionalità della composizione dei Tribunali regionali delle acque, che ha portato ad un passo dalla
loro soppressione ed alla soppressione anche del Tribunale superiore.
Il principio dell’unità funzionale (anche se non organizzativa) della giurisdizione è stato riaffermato
recentemente sia dalla Corte di cassazione sia dalla Corte costituzionale; le quali Corti hanno, per vie
diverse, affermato la necessità della translatio iudicii, dal giudice carente di giurisdizione al giudice che
della giurisdizione sia dotato.
Altro tema caldo del dibattito, attuale anche dopo l’approvazione del Codice, è quello relativo al riparto
della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Il criterio originario, fondato sulle
situazioni soggettive del ricorrente, è stato nel tempo sostituito dal criterio fondato sul potere autoritativo
dell'amministrazione, come si ricava sia dalla degradazione del diritto soggettivo, sia dalla regola della
carenza di potere/cattivo esercizio del potere, introdotta dalla Cassazione nel 1949; ed è stato doppiato da
altri criteri, ad esempio in tema di contenzioso elettorale, di sanzioni pecuniarie e in tutti i casi di
giurisdizione esclusiva. Poiché tali casi si sono andati moltiplicando, si è determinata una situazione
confusa, e probabilmente non rispettosa del dettato costituzionale.
L’opinione di moda, almeno fino alla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, era che il riparto per materie
fosse da considerare migliore di quello per situazioni soggettive. È da ritenere, invece, che non si possa
fare a meno di un criterio generale di riparto: se si ritiene inadeguato il riferimento alle situazioni
soggettive dei privati o dell’amministrazione, si può utilizzarne un altro (natura delle norme, o delle
fattispecie, o della parte resistente), e lasciare alle materie il ruolo di criterio eccezionale. D’altronde
l’esperienza degli ordinamenti più vicini al nostro è in questo senso.
Sul piano processuale l’attenzione è stata rivolta al funzionamento in concreto delle riforme più rilevanti,
con particolare riguardo all’atteggiamento che il giudice amministrativo è andato via via adottando a
proposito del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Finora l’atteggiamento non sembra
ispirato a larghe aperture.
Un altro tema di forte attualità, attiene alla misura della sindacabilità delle scelte di discrezionalità tecnica
effettuate dall’amministrazione. La dottrina non è concorde: c’è chi spinge perché nel processo
amministrativo possa essere sindacata fino in fondo ogni scelta tecnica, in modo da consentire la piena
tutela ogniqualvolta la scelta non sia veramente discrezionale; e c’è chi punta verso un sindacato più
limitato, temendo che il giudice amministrativo possa trasformarsi in amministratore.
L’iniziativa legislativa è ripresa nel 2009. Da un lato è stata introdotta una speciale azione per reagire
contro le p.a. e i concessionari di servizi pubblici che si discostino dagli standards qualitativi ed economici
prefissati o che violino le norme preposte al loro operato. Si tratta del ricorso per l’efficienza delle
amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici. La dottrina non assegna grande rilievo a tale
azione, dato che essa sfocia in una sentenza con la quale il giudice ordina all’amministrazione o al
concessionario “di porvi rimedio entro un congruo termine, nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie
ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”. Non
sembra che questo nuovo mezzo offra maggiore tutela.
6. Il Codice del processo amministrativo e i suoi correttivi
Con la l. 69/2009, è stata conferita delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo
amministrativo.
Tra i principi e i criteri direttivi per l’esercizio della delega spicca il seguente: disciplinare le azioni e le
funzioni del giudice:
1. riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre
giurisdizioni;
2. riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie
non più coerenti con l’ordinamento vigente;
3. disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni
esperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice;
4. prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della
parte vittoriosa.
Quest'ultimo criterio è importante, perché consente di raggiungere la pienezza della tutela nei confronti
dell’amministrazione.
Il Governo, per l'attuazione della delega ha inteso avvalersi del Consiglio di Stato, presso il quale è stata
costituita una Commissione, alla quale sono stati invitati a partecipare, oltre a consiglieri di Stato,
magistrati di T.A.R., esperti esterni, rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato.
Il testo elaborato dalla Commissione è stato poi rivisto in sede governativa, purtroppo nel segno della
continuità con la tradizione anteriore, e quindi, depennando le disposizioni più innovative.
La delega è stata infine attuata con il d.lgs. del 2010, recante l’approvazione del Codice del processo
amministrativo. Il nuovo testo legislativo, finalmente, dopo circa 120 anni, reca una disciplina organica
del processo amministrativo, estesa anche a risolvere i problemi di giurisdizione e ad attuare nel modo
pieno i principi costituzionali del giusto processo.
Non si tratta di una disciplina pienamente soddisfacente, né pienamente rispondente ai criteri di delega:
rimangono alcuni tratti non condivisibili, ma, complessivamente valutata, si può a ragione parlare di
raggiungimento di un testo di portata storica.
Sono richiamati (e attuati) i principi del giusto processo; è stato tentato un chiarimento del criterio di
riparto della giurisdizione; è stato ampliato il ventaglio delle azioni proponibili, fino a ritenere che si sia
attuata la regola della atipicità delle azioni, secondo la quale si può chiedere al giudice qualsiasi
pronuncia che sia utile per la soddisfazione della parte vittoriosa; è stata rielaborata la disciplina
dell’istruttoria processuale; riordinate le impugnazioni ed è stato rivisto il processo di ottemperanza. I
difetti, le lacune e le disposizioni non condivisibili potranno essere eliminati o corretti nei prossimi due
anni, secondo previsione della legge di delega.
Sono infatti intervenuti due decreti correttivi:
- d.lgs. 195/2011 con il quale sono state corrette imperfezioni formali e sono state apportate integrazioni.
Modifiche sostanziali hanno riguardato la disciplina del giudizio di ottemperanza, l’elenco delle materie a
cui si applica il rito abbreviato, l’elenco delle materie di giurisdizione esclusiva e delle materie riservate
alla competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, sede di Roma.
- d.lgs. 160/2012 oltre ad ulteriori correzioni formali, è stata profondamente rivista la disciplina della
competenza; ed è stata precisata la disciplina dell’azione di condanna al rilascio di provvedimenti.
Si può oggi sostenere che il processo amministrativo dispone finalmente di una disciplina organica e
tendenzialmente completa.
PARTE II
Capitolo 1: Il giudice amministrativo
1. Il Consiglio di Stato e lo sua composizione
Il Consiglio di Stato, è definito come “organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della
giustizia nell’amministrazione”. Assoluta indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti di fronte al
Governo, pur costituendo un organo ausiliario di esso.
Le funzioni giurisdizionali sono state esercitate, tradizionalmente, da tre Sezioni, frutto di uno sviluppo
graduale. Con la l. n. 133/2008, il legislatore ha invece rimesso al Presidente del Consiglio di Stato, previo
parere del Consiglio di presidenza, annualmente, la competenza ad individuare quali sezioni svolgono
attività consultiva e quali l’attività giurisdizionale.
Ci si trova di fronte ad un organo complesso, composto da organi permanenti (il Presidente, le Sezioni,
l’Adunanza Generale, l’Adunanza Plenaria) e da organi temporanei o straordinari (commissioni speciali).
Il presidente, è nominato con decreto del Capo dello Stato, su proposta del presidente del Consiglio,
previa delibera del Consiglio dei Ministri, sulla scorta del parere formulato dal Consiglio di Presidenza, fra
i magistrati amministrativi che abbiano esercitato, per almeno cinque anni, funzioni direttive. Compiti
principali del presidente:
- Istituzionale: potere di convocare e presiedere le riunioni dell’Adunanza Plenaria e dell’Adunanza
Generale; stabilire la composizione delle Sezioni consultive e giurisdizionali ed assegnare i
ricorsi/pareri alle singole Sezioni, sulla base dei criteri individuati dal Consiglio di Presidenza. Quale
membro di diritto di quest’ultimo, ne presiede le riunioni e nomina l’ufficio elettorale per la scelta degli
altri componenti del Consiglio.
- Amministrativo: potere di adottare tutti i provvedimenti relativi ai magistrati ed ai funzionari delle
segreterie, ed uno specifico potere di proposta in tali materie al Presidente del Consiglio dei Ministri e,
tramite quest’ultimo, al Capo dello Stato. Esercita, infine, il potere di vigilanza su tutti gli uffici del
Consiglio di Stato e sui magistrati ed è titolare dell’azione disciplinare.
Il presidente è coadiuvato, nell’esercizio delle sue funzioni, da un segretario generale, scelto tra i
consiglieri di Stato, mediante il conferimento di un incarico quinquennale contenuto in un decreto del
presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta (vincolante) del presidente del Consiglio di Stato, sentito
il Consiglio di Presidenza.
L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, quale organo collegiale con funzioni unicamente
consultive, è composta dal presidente del Consiglio di Stato che la presiede e da tutti i consiglieri in
servizio. Ha competenza in materia di pareri sui progetti di legge, testi unici, regolamenti e per le
questioni, di rilevanza generale o di massima, sulle quali il presidente, le singole Sezioni ritengano
necessario un pronunciamento dell’organo in parola.
Sempre con riguardo all’attività di natura consultiva, il presidente del Consiglio di Stato può formare
commissioni speciali, qualora la questione da risolvere non sia riconducibile ad una Sezione consultiva
ordinaria, sulla base del criterio di riparto per materia.
L’Adunanza Plenaria, con funzioni esclusivamente giurisdizionali, è composta dal presidente del
Consiglio di Stato che la presiede e da dodici magistrati assegnati alle sezioni giurisdizionali. È prevista la
possibilità, su richiesta, di investire l’Adunanza Plenaria ad opera della Sezione che ritenga necessario un
pronunciamento su un punto di diritto che ha dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali;
o il deferimento del Presidente per “la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza o
per dirimere contrasti giurisprudenziali”. A tali due ipotesi, è stata aggiunta la possibilità della sezione di
rimettere la decisione laddove ritenga di non condividere un principio di diritto enunciato dall’Adunanza
Plenaria. Detta rimessione viene disposta con ordinanza motivata, sulla quale l’organo collegiale si
pronuncia riguardo all’intera vicenda salvo che non ritenga di enunciare il principio di diritto e di
restituire, per il resto, il giudizio alla sezione remittente. L’Adunanza Plenaria, può, infine, laddove la
questione sia di particolare importanza, “enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche
quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tali
casi, la pronuncia non ha effetto sulla sentenza impugnata”.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ha funzioni di giudice di appello
avverso le pronunce di primo grado del T.A.R. Sicilia, nonché funzioni di natura consultiva, quale organo
di consulenza giuridico-amministrativa del Governo regionale. Detto consiglio ha sede a Palermo, ed il
Presidente è designato dal Presidente del Consiglio di Stato tra i Presidenti di Sezione.
2. I Tribunali amministrativi regionali e la loro composizione
Sono organi di giurisdizione amministrativa di primo grado i Tribunali amministrativi regionali e il
Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino Alto Adige per il
quale è contemplata, una diversa disciplina in ordine alla composizione ed alla nomina dei magistrati.
Ogni T.A.R. è formato dal presidente, dai consiglieri, dai primi referendari e referendari. Il Collegio
giudicante esercita le proprie funzioni con la presenza del presidente e di due magistrati. In mancanza del
presidente, il Collegio è presieduto dal magistrato con maggiore anzianità. Spetta al presidente dirigere i
lavori della prima Sezione laddove il Tribunale si articoli in più Sezioni, predisporre il calendario delle
udienze e la ripartizione delle cause, nonché stabilire la composizione dei collegi giudicanti sulla base dei
criteri individuati dal Consiglio di Presidenza.
Un rilievo particolare merita la Regione Trentino-Alto Adige, nella quale esercitano le funzioni di organo
di giustizia amministrativa di primo grado il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa (T.R.G.A.).
Già nello statuto, è contemplata una Sezione con ordinamento speciale, con sede a Bolzano, che può
considerarsi un vero e proprio Tribunale autonomo, al punto che i relativi conflitti di competenza con il
T.R.G.A. di Trento vengono risolti dal Consiglio di Stato. Per la composizione della Sezione autonoma di
Bolzano sono stati individuati dei criteri in grado di garantire la compresenza di giudici di lingua italiana e
tedesca. Gli otto magistrati sono nominati con decreto del PdR per una metà su proposta del presidente
del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e,
limitatamente al gruppo linguistico tedesco, con il consenso del Consiglio provinciale di Bolzano; per
l’altra metà vengono proposti dal Consiglio provinciale.
Per quanto concerne la soluzione di controversie aventi ad oggetto il sindacato su provvedimenti ritenuti
lesivi del principio di parità tra gruppi linguistici, questa è attribuita in maniera inderogabile ed in unico
grado alla Sezione autonoma di Bolzano.
3. I magistrati amministrativi e la loro organizzazione
L’accesso alla qualifica di “referendario” (primo livello della carriera di magistrato amministrativo) è
subordinato al superamento di un pubblico concorso per titoli ed esami, la cui partecipazione è riservata a
soggetti appartenenti a categorie predeterminate, i quali abbiano svolto per un certo periodo di tempo
pubbliche funzioni, o siano dotati di determinati requisiti professionali. Dopo quattro anni di anzianità
nella qualifica, in presenza di un giudizio di non demerito, ad opera del Consiglio di Presidenza, è possibile
conseguire la nomina a primo referendario; con ulteriori quattro anni di anzianità i primi referendari
conseguono la nomina a consigliere T.A.R., secondo la medesima procedura.
Per la nomina a consigliere di Stato, si tiene conto del seguente criterio per ricoprire i posti vacanti:
a) in ragione della metà, riservati a consiglieri di Tribunale amministrativo, con quattro anni di
anzianità nella qualifica, che ne facciano domanda;
b) in ragione di un quarto nominati dal Governo, chiamato a scegliere tra professori ordinari di
materie giuridiche, avvocati abilitati alle magistrature superiori, con quindici anni di anzianità di
effettivo esercizio di attività professionale, ovvero tra dirigenti generali o equiparati dei ministeri, degli
organi costituzionali o di altre pubbliche amministrazioni, nonché tra magistrati con qualifica non
inferiore a magistrato di Corte d’appello o equiparata;
c) in ragione di un quarto ricoperti da candidati che superano un concorso per titoli ed esami
teorico-pratici riservato a magistrati amministrativi, ordinari, militari, della Corte dei conti, avvocati
dello stato, funzionari della carriera direttiva dello Stato, in possesso dei requisiti richiesti.
È stabilito il principio dell’unicità di accesso sia per il T.A.R. che per il Consiglio di Stato.
Tra le garanzie riconosciute ai magistrati amministrativi vi è:
- Inamovibilità: mantenimento della sede e delle funzioni assegnate che possono venire meno solo in
presenza di una specifica deliberazione del Consiglio di Presidenza la quale, necessariamente, deve
acquisire il consenso dell'interessato.
- “unicità di accesso e di carriera”.
In attesa di riforma, l’autogoverno dei giudici amministrativi è affidato ad un unico organismo,
denominato Consiglio di Presidenza, composto da undici magistrati (oltre a quattro supplenti, due del
T.A.R. e due del Consiglio di Stato) amministrativi di cui uno di diritto (Presidente del Consiglio di Stato) e
dieci rappresentanti elettivi scelti da collegi elettivi separati dai consiglieri di Stato (per un numero pari a
quattro più due supplenti) e dai magistrati T.A.R. (per un numero pari a sei più due supplenti).
Nonostante un’ordinanza di inammissibilità emanata dalla Corte cost. con riferimento alla mancanza di
una componente laica all'interno del collegio, il legislatore ha pensato di colmare tale lacuna prevedendo,
quattro componenti di estrazione parlamentare (due eletti dal Senato e due dalla Camera) tra i professori
ordinari di università in materie giuridiche o avvocati con iscrizione all’albo da oltre venti anni. I membri
elettivi (sia laici che togati) del Consiglio di Presidenza durano in carica quattro anni e non sono
immediatamente rieleggibili.
Numerose sono le competenze assegnate al Consiglio di presidenza, tra cui l’adozione di tutti i
provvedimenti in materia di assunzione, assegnazioni di sede e di funzioni, promozioni, conferimenti di
uffici direttivi ed ogni altro profilo connesso allo stato giuridico dei magistrati amministrativi, nonché il
conferimento a questi ultimi di incarichi estranei alle loro funzioni; la determinazione delle piante
organiche del personale dei T.A.R. e l’eventuale divisione di questi ultimi in Sezioni; l'individuazione dei
criteri per la distribuzione dei carichi di lavoro e l’emanazione del parere obbligatorio concernente la
nomina del segretario generale e dei segretari delegati. Questi ultimi formano l’Ufficio del segretariato
generale del Consiglio di Presidenza che la legge individua nel segretario generale del Consiglio di Stato,
al quale è demandato il compito di coadiuvare il presidente per l’attività preparatoria e durante le sedute,
soprattutto per quanto concerne la funzione verbalizzante.
Capitolo 2: Gli altri giudici delle controversie con l'amministrazione
1. Il giudice ordinario: cenni
Nell’esercizio delle sue funzioni, il giudice ordinario incontra due limiti:
1- secondo i1 criterio di riparto, spettano a tale giudice le controversie aventi ad oggetto la tutela dei
diritti soggettivi (limite esterno);
2- a tale giudice non è consentita l’emanazione di sentenze costitutive nei confronti di atti
amministrativi, ritenuti espressione della potestà dell’autorità emanante (limite interno).
Conseguentemente al divieto di annullamento, revoca o sospensione dei provvedimenti amministrativi, in
nome del principio della separazione dei poteri, è attribuito al giudice ordinario il potere di
disapplicazione, consentendogli, così, di decidere la controversia a prescindere dagli effetti dell’atto
amministrativo ritenuto illegittimo ed inidoneo a comprimere il diritto soggettivo di cui si chiede la tutela.
In altre parole, per verificare la fondatezza della pretesa dell’attore, qualora la lesione sia riconducibile al
provvedimento amministrativo, il giudice può accertarne incidentalmente l’illegittimità. Dopo lunghe
discussioni, avutesi sui vizi che possono determinare la disapplicazione dell’atto amministrativo, è stato
riconosciuto il sindacato su ogni tipo di vizio, compreso quello sull’eccesso di potere. Tuttavia, accanto alla
figura tradizionale di disapplicazione in via incidentale, concernente la maggioranza delle fattispecie, si
è configurata, in sede teorica, un’ulteriore tipologia di disapplicazione c.d. principale, laddove l’oggetto
del giudizio è concentrato prevalentemente sull’invalidità del provvedimento dal quale dipende la lesione
del diritto soggettivo. Tutto questo si verifica allorché la determinazione amministrativa non risulta dotata
di imperatività ed esecutorietà, come nel caso dei diritti fondamentali non cedevoli, o nelle ipotesi di
provvedimenti emanati in carenza di potere.
Si è venuta ad affermare, la convinzione secondo cui, avanti al giudice ordinario, non sarebbe possibile
proporre azioni volte ad ottenere qualsiasi modificazione dell’atto amministrativo da questi conosciuto.
Di conseguenza, il divieto di emanare sentenze che comportino l’annullamento, la revoca o la sospensione
dei provvedimenti sottoposti al sindacato del giudice fa si che all'attore venga inibita non solo la possibilità
di esercitare azioni costitutive, ma anche di condanna e possessorie. L’eventuale accoglimento della
domanda, determinerebbe un’indebita sostituzione dell’organo giudicante nell'esercizio del potere riservato
all'autorità, ritenuto inammissibile dall’ordinamento processuale affermatosi con le riforme del sec. XIX,
salvo che nei casi espressamente previsti dalla legge. Tale impostazione restrittiva è stata, tuttavia,
parzialmente superata con riferimento alla possibilità di esercitare le azioni possessorie nei confronti della
p.a. in tutte quelle ipotesi in cui il rapporto giuridico controverso risulti disciplinato dal diritto privato, o il
provvedimento amministrativo risulti emanato in carenza di potere.
Si è discusso sulla possibilità o meno di ammettere le azioni cautelari in grado di sospendere l'efficacia
delle determinazioni amministrative. Dette azioni sono consentite nei soli casi in cui non ci si trovi di
fronte ad un provvedimento amministrativo, mentre i poteri decisori del giudice ordinario vengono limitati
alla semplice condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni causati al destinatario dell’atto,
nelle ipotesi in cui questo conservi la giurisdizione. Nel corso degli ultimi anni, tuttavia, si è assistito ad
una inversione di tendenza della stessa giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale ha cominciato
ad individuare delle eccezioni alla regola ricordata, con riferimento a quelle fattispecie riconducibili alla
tutela di diritti ritenuti indegradabili in quanto riconducibili alla categoria dei diritti fondamentali, a
garanzia dei quali è consentita la proposizione di azioni cautelari, strumentali alla salvaguardia del diritto
fatto valere in giudizio.
Lo stesso legislatore, cominciando a dare concreta attuazione all'art. 113 Cost., è venuto individuando
una serie considerevole di ipotesi in cui i limiti contenuti nella legge abolitiva del contenzioso non trovano
applicazione, dando luogo ad una giurisdizione piena del giudice ordinario, il quale si trova nella
condizione di annullare, sospendere o riformare l’atto amministrativo nell'ambito di un sindacato che si
estende ben al di là dell’esclusiva tutela del diritto soggettivo nelle forme tradizionali ricordate. È il caso:
- dell’opposizione a sanzioni amministrative;
- degli accertamenti e dei trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera;
- dei provvedimenti di espulsione (nonché delle controversie in ordine alla convalida o revoca del
permesso di soggiorno o del ricongiungimento familiare dei cittadini extracomunitari);
- del ricorso per la tutela giurisdizionale dei dati personali da presentarsi al Tribunale civile da
parte dell’interessato avverso i provvedimenti dell’Autorità Garante per la riservatezza dei dati
personali;
- delle determinazioni emanate in materia di obiezione di coscienza.
Parzialmente diverso è, invece, il caso della materia del pubblico impiego, attribuita alla giurisdizione
ordinaria. Da un lato, è stato riconosciuto al giudice il potere di adottare “nei confronti delle p.a. tutti i
provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati”;
dall’altro, gli atti amministrativi presupposti possono essere disapplicati e l’eventuale impugnazione in
sede giurisdizionale amministrativa non determina la sospensione del processo avanti al giudice ordinario.
Con riguardo al patrocinio delle amministrazioni statali, queste ultime sono difese ex lege
dall’Avvocatura dello Stato con sede presso ciascun distretto di Corte di appello. L’art. 25 c.p.c., inoltre,
prevede una deroga alla competenza territoriale, in quanto attribuisce la competenza al giudice del luogo
ove è presente l’Avvocatura dello Stato, affermando così il criterio del foro erariale. Per quanto concerne gli
atti introduttivi del giudizio, questi devono essere notificati all’amministrazione resistente in persona del
Ministro competente, presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice adito.
Infine, per l’esecuzione delle sentenze del giudice ordinario può esperirsi il giudizio di ottemperanza.
L’esecuzione forzata si svolge secondo le forme del processo di esecuzione previsto dal codice di
procedura civile.
Da tempo la giurisprudenza ha ammesso l’esecuzione in forma specifica nei confronti di un soggetto
pubblico, senza che ciò determini alcuna ripercussione sul piano della giurisdizione. Tuttavia, continuano
a permanere delle eccezioni in materia di espropriazione forzata dei beni demaniali e del patrimonio
indisponibile appartenenti allo Stato o agli enti territoriali. Anche per l’espropriazione di crediti
dell'amministrazione si è assistito a vari cambiamenti che hanno portato, in un primo momento, a
superare la tradizionale inapplicabilità dell’istituto in parola per i crediti connessi a rapporti di natura
pubblicistica, come nel caso delle entrate tributarie. Nell’ultimo decennio si è assistito, comunque, ad una
cospicua emanazione di leggi speciali, volte a reintrodurre limiti alla espropriabilità di beni e crediti
appartenenti ai pubblici poteri.
2. Gli altri giudici speciali
a) Il giudice contabile
La Costituzione ha riservato alla Corte dei conti la funzione giurisdizionale “nelle materie di contabilità
pubblica e nelle altre specificate dalla legge".
Rientrano nella giurisdizione contabile i giudizi di responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici
funzionari, il contenzioso pensionistico, i giudizi di conto, i giudizi a istanza di parte in materia contabile.
Si riconduce il sindacato della Corte dei conti nell’ambito di una giurisdizione piena come tale non
sottoposta ad alcun limite per quanto concerne l’accertamento di atti, fatti e comportamenti. Allo
stesso tempo, il giudice contabile esercita un sindacato, da un lato, esclusivo, riferito cioè sia ai diritti
soggettivi che agli interessi legittimi, dall’altro, sindacatorio, in virtù del quale è possibile estendere il
processo anche ad altri soggetti non chiamati a parteciparvi.
A seguito dell’istituzione delle Sezioni regionali, è stato realizzato il principio del decentramento della
giurisdizione contabile, così come è stata attribuita alle prime tre Sezioni centrali la funzione di giudice di
appello. Ad esse si aggiunge una Sezione giurisdizionale di appello per la Regione siciliana.
Presso ogni Sezione opera un procuratore regionale con funzione di pubblico ministero, mentre a livello
centrale tale funzione è svolta dal procuratore generale o da un vice procuratore generale.
Alle Sezioni Riunite giurisdizionali, composte da tutti i magistrati appartenenti alle varie Sezioni e
presiedute dal Presidente della Corte dei conti, è demandato il compito di dirimere i conflitti di
competenza, ovvero le questioni di massima ad esse deferite dalle Sezioni giurisdizionali regionali, centrali
o su iniziativa del procuratore generale.
La competenza territoriale segue il criterio della residenza anagrafica per quanto concerne i casi in
materia pensionistica, mentre per i giudizi di responsabilità occorre fare riferimento al luogo dove sono
situati i beni o a quello in cui si è verificato il fatto dannoso.
Il Collegio delle Sezioni regionali è composto da tre magistrati, compreso il presidente, mentre quelle
centrali giudicano con la presenza di cinque magistrati, fatta eccezione per le Sezioni giurisdizionali
riunite che invece ne prevedono sette.
Il giudizio di responsabilità amministrativa ha inizio con l'esercizio della relativa azione da parte del
procuratore regionale il quale, autonomamente o in presenza di una denuncia o di un rapporto, avvia il
procedimento volto ad accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie ipotizzata. A tal
fine, la legge attribuisce al procuratore ampi poteri in materia istruttoria.
L’istruttoria può concludersi con una proposta di archiviazione, o con l’atto formale di promozione
dell’azione rappresentato dall’atto di citazione. In tale seconda evenienza, il procuratore deve invitare il
presunto responsabile a dedurre, assegnandogli un termine non inferiore a 30 giorni per presentare
osservazioni, deduzioni o documenti. Entro 120 giorni (prorogabili) dalla scadenza del termine per la
proposizione delle deduzioni deve essere depositata nella segreteria della Sezione la citazione, pena la sua
nullità. La citazione verrà notificata agli interessati unitamente al decreto presidenziale di fissazione
dell’udienza, steso in calce alla stessa.
Al Collegio spettano i medesimi poteri istruttori attribuiti al procuratore regionale ed il giudizio si conclude
con un’udienza pubblica in cui le parti, tramite i rispettivi legali, svolgono le proprie tesi difensive.
Qualora non vengano disposti in sede dibattimentale ulteriori incombenti istruttori, il giudizio si conclude
con una sentenza di condanna o di assoluzione del responsabile. Nella prima ipotesi, il Collegio può
esercitare il potere riduttivo mediante il quale, tenuto conto delle circostanze, viene ridotta l’entità del
danno da rifondere a carico del responsabile. L’esecuzione della sentenza ha luogo tramite la stessa
amministrazione beneficiaria della somma liquidata nella pronuncia che accerta la sussistenza del danno
erariale. Nel caso di dubbio sulla concreta attuazione delle statuizioni giudiziali è ammesso ricorso, avanti
al medesimo collegio che ha emanato la sentenza.
L’obbligo degli agenti contabili di presentare il conto giudiziale, è il presupposto che giustifica l’attivazione
del giudizio di conto. È un giudizio necessario che si instaura a prescindere dall’esistenza concreta di
una controversia. La semplice trasmissione del conto “costituisce l’agente in giudizio”. Qualora ciò non
avvenga è previsto un giudizio per la resa del conto, su iniziativa del procuratore regionale, volto a
realizzare l’adempimento cui è tenuto l’agente. La regolarità del conto giudiziale, previo esame del
consigliere relatore e giudizio favorevole del procuratore, è dichiarata con decreto presidenziale di discarico
del contabile. È una fase più propriamente amministrativa, in assenza di contraddittorio, come tale non
riconducibile ai procedimenti giurisdizionali.
Nell’ipotesi di richiesta di condanna del procuratore, invece, ha inizio la vera e propria fase contenziosa,
con la fissazione di un’udienza di discussione nella quale è consentita la difesa dell’agente contabile
personalmente o tramite il proprio legale.
Tale giudizio termina con una decisione che, se sfavorevole, determina la condanna del responsabile delle
violazioni accertate. Avverso detta pronuncia di condanna, entro 30 giorni dalla sua notifica, l’agente può
presentare ricorso -opposizione contabile- presso la segreteria della Sezione che ha emanato la
decisione, determinando, così, una sorta di prosecuzione del giudizio di conto. Anche in questo caso viene
tenuta un’apposita udienza, in cui ha luogo il contraddittorio tra opponente e procuratore, destinata a
concludersi con una nuova decisione. Decorsi cinque anni dal deposito del conto senza che siano stati
formulati rilievi da parte dell’amministrazione o degli organi di controllo previsti dall’ordinamento, il
giudizio si estingue.
Il giudizio pensionistico, ha ad oggetto le controversie sulle pensioni civili e militari degli iscritti alle
casse di previdenza, nonché quelle relative alle pensioni di guerra. È un giudizio da ricorso, che prescinde
dall’impugnazione degli atti e dei provvedimenti dell’amministrazione, finalizzato all’accertamento del
diritto patrimoniale alla pensione fatto valere dal ricorrente. Dal momento che il diritto alla pensione è
ritenuto imprescrittibile, il ricorso può essere proposto senza limiti di tempo e va notificato, pena la sua
inammissibilità, presso la sede dell’amministrazione o dell’ente competente all’erogazione della pensione.
Nei successivi 30 giorni il ricorso deve essere depositato unitamente alla prova delle avvenute notifiche.
La causa viene decisa da un giudice monocratico, in funzione di giudice unico, appartenente alla Sezione
giurisdizionale regionale competente per territorio. Con istanza separata, o con domanda specifica inserita
nel ricorso principale, il ricorrente può chiedere la sospensione dell’esecuzione del provvedimento
impugnato od ogni altra misura cautelare in grado di salvaguardare la situazione soggettiva che si intende
tutelare nel corso del giudizio. Tuttavia, in materia cautelare, il giudice monocratico non è competente e la
pronuncia su tale specifico profilo è rimessa al collegio. Al termine dell'udienza di discussione, all'esito
della precisazione delle conclusioni ad opera delle parti, il giudice monocratico definisce il giudizio con
sentenza che può essere emessa anche in forma semplificata. Detta pronuncia è esecutiva, a meno che
non ne venga disposta la sospensione dal giudice di appello con ordinanza non impugnabile e, nel caso di
mancata osservanza da parte dell’amministrazione al dictum del giudice, può chiedersi l’intervento della
stessa Sezione giurisdizionale regionale, titolare dei medesimi poteri attribuiti al giudice amministrativo in
sede di ottemperanza. Decorsi cinque anni senza che sia intervenuta una pronuncia sul ricorso, si applica
anche ai giudizi pensionistici l’istituto della perenzione automatica.
Giudizi ad istanza di parte: contenziosi azionati da privati per la tutela di diritti patrimoniali nei
confronti delle amministrazioni, quali i ricorsi per contestazioni fra contabili, i ricorsi contro ritenute
cautelari, ricorsi per rimborso quote inesigibili, ricorsi in materia di determinazione e corresponsione
dell’aggio esattoriale o del compenso dovuto ai tesorieri. Avverso le sentenze della Sezione regionale
giurisdizionale è ammesso appello alle Sezioni giurisdizionali centrali, o a quella di appello per la Regione
siciliana, entro sessanta giorni dalla relativa notifica.
È un giudizio tipicamente devolutivo, caratterizzato dal principio del divieto di ius novorum. L’atto di
appello, sottoscritto da un avvocato abilitato al patrocinio presso le magistrature superiori, deve essere
notificato a tutte le parti sostanziali del rapporto giuridico controverso e non solo a quelle che formalmente
hanno partecipato al giudizio di primo grado.
La proposizione dell’appello sospende in automatico l’esecutività della sentenza di primo grado, a meno
che il procuratore regionale non avanzi una richiesta, adeguatamente motivata, di provvedere alla
provvisoria esecuzione, sulla quale la Sezione di appello è chiamata a pronunciarsi. All’esito della
discussione viene emessa una sentenza, seguendo le stesse modalità del giudizio di primo grado. Tali
decisioni sono impugnabili avanti le Sezioni Unite della Corte di cassazione, esclusivamente per motivi
inerenti la giurisdizione, nonché mediante ricorso per revocazione da proporsi, ad opera delle parti o del
pubblico ministero, nei confronti del medesimo giudice che ha emanato la sentenza.
b) Il giudice tributario: cenni
La risoluzione delle liti tra cittadini ed amministrazione finanziaria o altri enti impositori è affidata ai
giudici speciali del contenzioso tributario. Tale scelta si spiega soprattutto con l’esigenza di non
aumentare il carico di lavoro dei giudici ordinari ed amministrativi.
Il sistema attuale si articola in Commissioni tributarie provinciali, quali organi di primo grado con
riferimento agli atti emanati dai soggetti con sede nell'ambito provinciale, e Commissioni tributarie
regionali che esercitano le proprie funzioni quali giudici di seconda istanza. Avverso le pronunce di queste
ultime è ammesso ricorso in Cassazione. Ogni Commissione si articola in Sezioni ed ogni Sezione è
composta da un presidente, un vice-presidente e da almeno quattro giudici tributari, dotati di una
particolare qualificazione professionale. Nel 1992 è stato istituito il Consiglio di presidenza della giustizia
tributaria, quale organo di autogoverno dei giudici tributari. Si può proporre ricorso avverso gli atti
impositivi concernenti tutti i principali tributi, compresi i tributi comunali e locali non previsti dalla
normativa previgente. Sono parti del giudizio il ricorrente e l’Ufficio del ministero dell’economia e delle
finanze o l’ente locale o il concessionario del servizio di riscossione che ha emanato l’atto impugnato, in
qualità di creditore e debitore del rapporto d’imposta in contestazione.
È previsto il potere di sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato da parte del giudice
tributario, potere, quest’ultimo, riconosciuto solo in via amministrativa all’Intendenza di Finanza.
Entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado può proporsi appello alla Commissione
tributaria regionale, seguendo le stesse modalità del procedimento di primo grado; in tale sede non
possono essere proposte domande nuove e di regola non potrebbero essere disposti nuovi incombenti
istruttori. Sono stabilite tutte le ipotesi in cui le pronunce delle Commissioni possono essere impugnate in
Cassazione, e sono disciplinati i casi che possono condurre ad una revocazione della sentenza.
Infine, è disciplinato il giudizio di ottemperanza in materia tributaria laddove l’amministrazione non
provveda a dare attuazione a quanto stabilito dalle sentenze delle Commissioni tributarie passate in
giudicato.
c) Il giudice delle acque pubbliche
I Tribunali regionali delle acque pubbliche, istituiti presso otto Sezioni di Corte di appello, composti,
oltre che dai magistrati ordinari assegnati alla Sezione, dal Presidente, da tre esperti (che esercitano un
mandato di cinque anni e possono essere riconfermati) iscritti nell'albo degli ingegneri e nominati con
decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della
magistratura adottata su proposta del presidente della Corte di appello. Ad essi spetta la giurisdizione in
materia di diritti soggettivi e per questo possono considerarsi, oltre che per la loro composizione,
un'articolazione del giudice ordinario nei confronti degli atti dell’amministrazione emanati in tale materia.
Più in particolare, i Tribunali regionali giudicano sull'utilizzazione delle acque; sui limiti dei corsi e dei
bacini; sui diritti relativi a derivazioni ed utilizzazione di acque pubbliche; sulle indennità e sui
risarcimenti per occupazioni totali, parziali, permanenti o temporanee di fondi ed espropriazioni occorrenti
per l’esecuzione o la manutenzione di opere idrauliche, di bonifica, di derivazione e utilizzo delle acque;
risarcimento danni derivanti dall’esecuzione di opere idrauliche da parte dell’amministrazione; appello
contro le sentenze del giudice unico pronunciate a seguito della proposizione di azioni possessorie, nonché
sulle denunce di nuova opera e di danno temuto, in materia di acque pubbliche.
Il giudizio segue le regole del processo civile, attribuendo al collegio i medesimi poteri cognitori e decisori
spettanti al giudice ordinario. Avverso le sentenze dei Tribunali regionali, tranne nei casi stabiliti, può
essere proposto appello al Tribunale superiore delle acque, con sede a Roma e composto oltre che dal
Presidente, nominato fra i magistrati ordinari con qualifica corrispondente a procuratore generale della
Corte di Cassazione, da quattro consiglieri di Cassazione, quattro consiglieri di Stato e tre esperti nominati
con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della
magistratura adottata su proposta del presidente del Tribunale superiore, tutti nominati per un mandato
di cinque anni e rinnovabili nell’incarico.
Al Tribunale superiore va riconosciuta natura mista
in quanto svolge funzione di giudice ordinario quando si atteggia quale organo di secondo grado nei
confronti delle sentenze emanate dai Tribunali regionali, mentre nelle altre materie di sua competenza,
attinenti anche ad interessi legittimi, si atteggia come giudice amministrativo.
Più in particolare, è titolare, in unico grado, di una competenza generale di legittimità per i ricorsi volti a
censurare i provvedimenti emanati dall'amministrazione in materia di acque pubbliche, tra cui quelli
diretti alla realizzazione di opere idrauliche e la delimitazione degli ambiti territoriali ottimali, nonché per
le decisioni direttamente incidenti sul regime delle acque o sulla loro potabilità. In tali ipotesi il Tribunale
superiore provvede ad emanare sentenze di annullamento, mentre non gli è consentito pronunciare
sentenze di accertamento o di condanna fatta eccezione per la condanna alle spese.
È attribuita inoltre alla cognizione del Tribunale superiore delle acque una competenza speciale di merito
sui ricorsi avverso le contravvenzioni alle norme di polizia demaniale e su quelli concernenti le decisioni di
riduzione in pristino dello stato dei beni del demanio idrico, unitamente ad una competenza in materia di
diritti di pesca.
Infine, ha competenza sia in grado di appello che in sede di legittimità anche per le controversie relative
alle acque pubbliche sotterranee e per quelle concernenti la ricerca, l’estrazione e l’utilizzazione delle
acque sotterranee nei comprensori soggetti a tutela sempre che le controversie interessino la pubblica
amministrazione.
Le regole del processo, per quanto non previsto espressamente, sono quelle che regolano il giudizio avanti
il Consiglio di Stato.
È possibile instaurare il giudizio entro il termine di sessanta giorni dall'emanazione del provvedimento
lesivo, secondo lo schema classico del processo amministrativo.
L’appello avverso le sentenze dei Tribunali regionali delle acque è proponibile entro trenta giorni dalla
notifica della pronuncia dell’organo di primo grado, o entro sei mesi dal deposito della sentenza. In caso di
mancata esecuzione della sentenza da parte dell’amministrazione soccombente, il relativo giudizio è di
competenza del Consiglio di Stato nell’ipotesi in cui la sentenza sia stata emessa dal Tribunale superiore
quale giudice di appello, mentre negli altri casi la competenza è dello stesso Tribunale superiore.
Infine, contro le pronunce del Tribunale superiore delle acque è ammesso ricorso per revocazione,
nonché ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, sia per violazione di legge che per difetto di
motivazione.
d) I giudici parlamentari
In seguito alla modifica del regolamento della Camera dei deputati, per la prima volta è stato affermato il
principio secondo cui “i ricorsi e qualsiasi impugnativa, anche presentata da soggetti estranei alla
Camera, avverso gli atti di amministrazione della Camera medesima” seguono la disciplina prevista per la
tutela giurisdizionale dei dipendenti di tale ramo del Parlamento.
Il nuovo regolamento prevede due organi interni, ai quali viene affidato il contenzioso: il Consiglio di
giurisdizione, con competenza delle controversie di primo grado e la Sezione giurisdizionale dell’Ufficio
di Presidenza cui vengono attribuiti i giudizi in appello. In alcuni casi le funzioni di appello vengono
svolte direttamente dall’Ufficio di presidenza anziché dalla Sezione giurisdizionale.
Gli organi sono composti da deputati, in possesso di determinate qualifiche in grado di garantirne la
professionalità e l'indipendenza, nominati dal Presidente della Camera il quale provvede ad individuare,
oltre ai membri effettivi, i supplenti.
Il procedimento ricalca quello previsto per lo svolgimento del giudizio avanti al giudice amministrativo, da
ritenersi pertanto quale modello di riferimento nelle ipotesi di lacuna della normativa. Organi giudicanti
similari esistono presso il Senato della Repubblica.
Nonostante le novità introdotte da tale disciplina, permane in dottrina un certo scetticismo nei confronti
della autodichia degli organi costituzionali la quale, oltre ad evitare il controllo di legittimità della Corte
costituzionale per tutta una serie di determinazioni di uno dei due rami del Parlamento, parrebbe non in
linea con il diritto comunitario in quei settori di attività della Camera avente rilevanza esterna. Tuttavia, la
giurisprudenza, anche recentemente, sembra non tener conto delle critiche formulate in sede teorica e
persiste nel declinare la propria giurisdizione allorché provvedimenti della Camera dei deputati vengono
sottoposti al suo sindacato, arrestandosi di fronte alla giurisdizione domestica di quest’ultima,
dichiarando nel contempo l’improponibilità della questione di costituzionalità, in ossequio al consolidato
orientamento del giudice delle leggi.
È stata esclusa perfino la ricorribilità in Cassazione avverso le “sentenze” dei giudici parlamentari, dato
che, trattandosi di giurisdizione domestica, sarebbe assente la terzietà del giudice, e non potrebbero tali
organi essere considerati giudici speciali, se non in senso formalistico.
Inversione di tendenza: viene affermata la competenza dell’Ufficio di Presidenza a giudicare dei ricorsi in
materia di stato giuridico, trattamento economico e di quiescenza, disciplina dei dipendenti “nonché i
ricorsi e qualsiasi impugnativa, anche presentati da soggetti estranei alla Camera, avverso gli altri atti di
amministrazione della Camera medesima”. Sono state apportate modifiche volte a consentire un
adeguamento del sistema di giurisdizione domestica con i principi dell’art. 6, Convenzione dei diritti
dell’Uomo.
3. L’arbitrato: cenni e rinvio
Art. 12 del Codice: “Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”. Sembra trovare accoglimento,
sia pure parzialmente, la soluzione prefigurata dalla dottrina più sensibile che nell'ultimo decennio si è
impegnata a superare l’intransigenza della giurisprudenza nel ribadire la propria avversione
all’utilizzazione dell’arbitrato per la soluzione di controversie in cui sia parte la pubblica amministrazione.
Tale preclusione muoveva dalla considerazione che risultavano compromettibili in arbitri esclusivamente
quelle fattispecie altrimenti attribuite alla competenza del giudice ordinario, come tali concernenti
questioni ritenute disponibili dalle parti. L’estensione dei casi di giurisdizione esclusiva ha probabilmente
indotto il legislatore a riprendere in considerazione gli spunti ed i fermenti che si erano registrati in
dottrina, cogliendo l'occasione delle nuove disposizioni in materia di processo amministrativo per
aggiungere l’arbitrato tra i rimedi predisposti dal nostro modello processuale.
La scelta operata dal legislatore non risolve completamente i problemi i quali si ripropongono anche in
seguito alle novità introdotte.
1- Quello del giudice competente a dirimere le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del lodo
arbitrale. Appare difficile escludere la competenza per l’impugnazione delle pronunce dei collegi arbitrali
in capo alla Corte d’Appello, in base alla disciplina di cui all’art. 828 c.p.c. Seguendo tale
impostazione, tuttavia, si potrebbe profilare una sorta di deroga in tema di riparto delle giurisdizioni,
posto che, proprio attraverso l’impugnazione del lodo, la cognizione della controversia viene di fatto ad
essere spostata dal giudice amministrativo al giudice ordinario, rischiando un possibile contrasto con
gli artt. 25 e 103 Cost.
2- Permangono tuttora delle incertezze in ordine al tipo di situazioni soggettive cui estendere la previsione
dell’art. 12, tenuto conto della possibilità di attrarre, all'interno della formula “controversie concernenti
diritti soggettivi”, anche fattispecie per lungo tempo escluse dal novero delle posizioni tutelabili
dall’ordinamento. È questo il caso del risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi
legittimi, in relazione al quale la compromettibilità in arbitri risulterà strettamente connessa alla
riconduzione o meno di tale pretesa alla nozione di diritto soggettivo, operazione, quest’ultima, non
proprio agevole sulla scorta delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte cost. n. 204/2004,
che ha fornito una ricostruzione della tutela risarcitoria in linea con l'art. 103 Cost., dinanzi alla
volontà esplicita del legislatore di attribuirne la cognizione al giudice amministrativo. Una volta
affermata ad opera dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la necessaria pregiudizialità dell’azione
di annullamento rispetto a quella volta al ristoro dei danni arrecati dall’azione illegittima dei pubblici
poteri, non si intuiscono i vantaggi discendenti dal possibile ricorso all’arbitrato per la quantificazione
delle misure risarcitorie da riconoscere alla parte vittoriosa avanti al giudice amministrativo, dal
momento che a quest’ultimo l’ordinamento assegna la competenza a svolgere tale valutazione, senza
dar luogo ad inutili duplicazioni di procedimenti.
3- Non meno problematica appare la compromissibilità in arbitri, in deroga alla giurisdizione esclusiva, di
quelle fattispecie che possono essere ricondotte alla c.d. attività negoziata della pubblica
amministrazione. Ed infatti, sia che si verta nelle ipotesi di accordi sostitutivi o integrativi del
provvedimento finale, ovvero di convenzioni tra enti pubblici o accordi di programma tra diversi enti
pubblici/locali, la possibilità di identificare dei veri e propri diritti soggettivi risulterà strettamente
correlata alla qualificazione in termini privatistici o pubblicistici degli istituti in esame. Con la
conseguenza che solo nella prima ipotesi risulterà applicabile la disciplina ex art. 12 del Codice.
Non è da escludere, se non addirittura auspicabile, un futuro intervento del legislatore, volto a definire
con maggiore precisione i contorni ed i limiti applicativi dell'istituto preso in considerazione, allo scopo di
risolvere ex ante questioni suscettibili di interpretazioni troppo distanti, come tali ostative ad una proficua
utilizzazione delle potenzialità tipiche della procedura arbitrale anche per la risoluzione di controversie in
cui sia parte una pubblica amministrazione.
Capitolo 3: L’ambito della giurisdizione dei giudice amministrativo
l. Il riparto di giurisdizione
Il nostro sistema di giustizia amministrativa, si caratterizza per la presenza di due giudici, uno ordinario,
competente a giudicare della lesione dei diritti soggettivi, e l'altro amministrativo, competente a giudicare
della lesione degli interessi legittimi.
Il problema di questo sistema dualista è sempre stato quello di fissare il criterio sulla base del quale
determinare il giudice competente. Il punto controverso è sempre stato quello di capire se il riparto
dovesse fondarsi sul criterio del petitum o della causa petendi (o petitum sostanziale).
In base al primo criterio il giudice competente viene individuato in ragione del tipo di pronuncia
richiesta. Più nello specifico, se si chiede l'annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, il giudice
competente è il giudice amministrativo; se si chiede una sentenza di condanna della pubblica
amministrazione al risarcimento dei danni, il giudice competente è il giudice ordinario.
L’applicazione del criterio del petitum determina quali conseguenze che:
1. il diritto soggettivo leso può essere fatto valere come interesse legittimo attraverso la richiesta di
annullamento del provvedimento illegittimo;
2. il sistema di giustizia amministrativa è in grado di offrire una doppia tutela in quanto è possibile
alternativamente (in teoria anche cumulativamente) rivolgersi al giudice amministrativo per
contestare le modalità di esercizio del potere e al giudice civile per far valere, invece, le conseguenze
patrimoniali sfavorevoli derivanti dall’esercizio del potere amministrativo.
In base al secondo criterio (causa petendi) la giurisdizione si radica sulla base della natura della
situazione giuridica che si assume lesa. Se ad essere leso è un diritto soggettivo, il giudice competente è
quello ordinario; se ad essere leso è un interesse legittimo, il giudice competente è quello amministrativo.
L’applicazione del criterio della causa petendi comporta che:
a) non vi può una doppia tutela poiché ogni situazione giuridica soggettiva ha la tutela sua propria,
affidata ad un giudice diverso;
b) ogniqualvolta il giudice travalica le proprie attribuzioni si pone una questione attinente alla
giurisdizione.
Affermatosi il principio secondo il quale il criterio di riparto risiede nella causa petendi o petitum
sostanziale, giurisprudenza e dottrina hanno dovuto affrontare il successivo problema di individuare
ulteriori criteri sulla cui base qualificare una lite tra pubblica amministrazione e privato in termini di
controversia concernente la lesione di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo. Le principali
strade percorse a tal fine hanno fatto leva su:
a) la teoria della degradazione dei diritti;
b) la distinzione tra carenza di potere e scorretto esercizio del potere
c) la distinzione tra norme di relazione e norme di azione;
d) la distinzione tra potere discrezionale e potere vincolato;
e) la natura meramente dichiarativa di determinati atti amministrativi.
a) Secondo la teoria della “degradazione dei diritti soggettivi in interessi legittimi”, accolta dalla
giurisprudenza verso la fine degli anni 40, i diritti soggettivi colpiti dall'esercizio delle potestà
amministrative degradano in interessi legittimi, con conseguente competenza del giudice amministrativo a
conoscere della relativa controversia.
La teoria della degradazione ha suscitato e suscita tuttora forti perplessità. Alla base di essa vi è un
problema processuale, quello di capire quale sia il giudice competente nell’ipotesi in cui il provvedimento
illegittimo abbia prodotto effetti su un diritto soggettivo del privato. Problema che venne risolto affermando
per l’appunto che il diritto soggettivo degraderebbe, quando colpito dagli effetti connessi all’adozione del
provvedimento, ad interesse legittimo, con conseguente competenza del giudice amministrativo.
L’effetto di degradazione del diritto ad interesse, viene a mancare, a giudizio della giurisprudenza, in una
serie di ipotesi il cui tratto comune è costituito dal fatto che, ancorché si sia in presenza di poteri
amministrativi, il diritto del privato è per sua natura “non degradabile” ad opera di provvedimenti della
p.a.
L’indegradabilità viene solitamente ricavata dalla giurisprudenza: dalla disciplina della fattispecie, che
riconosce al soggetto un diritto sottratto ad ogni apprezzamento della pubblica amministrazione; dalla
natura privatistica del rapporto nel cui ambito sono presenti sia diritti soggettivi sia atti amministrativi;
dal rango costituzionale del diritto soggettivo intercettato dall'esercizio del potere amministrativo.
Quest’ultimo gruppo di casi è il più rilevante in quanto la mancata produzione dell’effetto di degradazione
deriva dal particolare rango del diritto spettante al privato e, più in particolare, dalla sua natura di diritto
riconosciuto e protetto come fondamentale da una previsione di livello costituzionale. Muovendo da tale
premessa si è venuta enucleando la categoria dei diritti cosiddetti resistenti o non degradabili in quanto
costituzionalmente garantiti.
Di recente la Corte Costituzionale, ha messo in discussione la categoria dei diritti degradabili affermando
che il giudice amministrativo è “idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente
garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”. Da ciò sembrerebbe discendere
l'impossibilità di aderire a qualsiasi tesi che, muovendo dalla categoria dei diritti definiti variamente
indegradabili o resistenti o, usando la terminologia più recente, incomprimibili, predichi limiti assoluti alla
giurisdizione amministrativa allorquando l’esercizio del potere amministrativo produca i propri effetti sui
summenzionati diritti.
b) Le Sezioni Unite hanno adottato il criterio di riparto basato sulla formula “carenza di potere scorretto esercizio del potere”. Secondo tale criterio, si ha carenza di potere quando si contesta la stessa
esistenza del potere amministrativo, mentre si ha scorretto esercizio del medesimo quando si contesta il
suo illegittimo esercizio. Nel primo caso la controversia riguarda il diritto soggettivo e la giurisdizione
spetta al giudice ordinario; nel secondo caso la controversia riguarda l’interesse legittimo e la giurisdizione
spetta al giudice amministrativo. Il criterio di riparto è arrivato pressoché immutato fino ai giorni nostri.
Il criterio di riparto basato sulla distinzione tra carenza e scorretto esercizio del potere è stato poi
ulteriormente precisato dalla Cassazione nel senso che, per verificare se vi sia carenza di potere, non si
deve guardare unicamente all’esistenza o meno della norma attributiva del potere; bisogna invece avere
riguardo e valutare l’esistenza in concreto di quei presupposti giuridici e fattuali che la norma stessa
fissa al fine di consentire l’esercizio del potere. Secondo tale orientamento, il potere si ritiene inesistente
(con conseguente esclusione della degradazione del diritto soggettivo) non solo nei casi di mancanza della
relativa attribuzione, ma anche quando manchino i presupposti per il suo esercizio. Ad esempio, se per
l'adozione di un certo provvedimento è richiesto dalla legge il presupposto dell’urgenza, ma tale
presupposto non ricorre nella fattispecie concreta, non si ha cattivo esercizio di un potere esistente, ma
carenza di potere. Ed ancora, se per l’esercizio del potere è stabilito un termine perentorio, il detto
esercizio oltre il termine concreta un’ipotesi di carenza di potere.
c) Altro criterio di riparto della giurisdizione è quello, di origine dottrinale, basato sulla distinzione tra
norme di relazione e norme di azione. In base a detto criterio si ritiene che si sia in presenza di una
norma d’azione quando la relativa disciplina è volta a tutelare in via diretta l'interesse pubblico; che si sia
in presenza di una norma di relazione quando la relativa disciplina è volta a tutelare in via principale
l’interesse del privato. Da ciò scaturiscono alcune conseguenze sul piano sostanziale e processuale: nel
primo caso (esistenza di una norma d’azione) il privato è titolare di un interesse legittimo e dunque la
controversia appartiene al giudice amministrativo; nel secondo caso (esistenza di una norma di relazione)
il privato è titolare di un diritto soggettivo e dunque la controversia appartiene al giudice ordinario.
In materia di aiuti comunitari si è stabilito che le controversie sono di diritto soggettivo, e quindi
appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, allorquando le disposizioni comunitarie e nazionali
determinino direttamente e automaticamente obbligazioni di diritto pubblico, senza alcun margine di
valutazioni e apprezzamenti discrezionali; sono di interesse legittimo, e quindi spettano al giudice
amministrativo, allorquando l’erogazione dei contributi non discenda automaticamente dall’accertamento
di presupposti vincolanti, ma costituisca esercizio di una funzione discrezionale disciplinata da norme di
azione e non di relazione.
La dottrina maggioritaria ha criticato tutto ciò, sostenendo che la distinzione tra norme d’azione e norme
di relazione sarebbe meramente descrittiva, nulla dicendo sui connotati delle norme dell’una e dell’altra
categoria e sul modo di riconoscerle; essa riproporrebbe tutti i problemi e le incertezze che caratterizzano
la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
d) Sempre in tema di criteri di riparto assume un certo rilievo la questione della distinzione tra attività
vincolata e attività discrezionale. In proposito vi è un primo orientamento dottrinale volto a ritenere che
si abbia esercizio di potere amministrativo ogniqualvolta vi sia la produzione unilaterale di effetti giuridici
o ogniqualvolta vi sia una competenza riservata alla p.a. di assumere determinazioni produttive di effetti
giuridici. In questa prospettiva, non ha alcun valore, ai fini dell’identificazione dei casi in cui si ha
esercizio di potere, la distinzione tra attività amministrativa vincolata ed attività amministrativa
discrezionale. Tanto che l’atto sia vincolato quanto che sia discrezionale è sempre la decisione della p.a. a
produrre l’effetto giuridico indipendentemente dal consenso del destinatario. Dunque vi è una tendenziale
equivalenza tra attività unilaterale della p.a. ed esercizio delle potestà amministrative.
Esiste però un diverso orientamento dottrinale il quale ritiene invece che di esercizio del potere da parte
della p.a. si possa parlare solo nell'ipotesi in cui la relativa attività abbia carattere discrezionale. Secondo
tale orientamento, quando vi è attività interamente vincolata della pubblica amministrazione, quest’ultima
altro non deve fare se non accertare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e la fattispecie astratta
prevista dalla norma: una volta accertata tale corrispondenza, l’assetto di interessi che si deve avere nel
caso concreto è già interamente predeterminato dalla norma, sicché l’atto della p.a. appare come mero
momento ricognitivo di una volontà già cristallizzata nella norma che disciplina il caso concreto. Viceversa
nel caso di attività discrezionale si può parlare di esercizio del potere, dal momento che la p.a. con la
propria decisione definisce in ragione della cura dell’interesse pubblico un assetto di interessi non
interamente ricavabile dalla norma e dunque produce effetti giuridici innovativi in modo autoritativo.
Se si accede a questa ricostruzione, ne discende che a fronte dell’attività vincolata, pur unilateralmente
esercitata, il privato vanti non interessi legittimi ma diritti soggettivi; mentre a fronte dell’attività
discrezionale, essendoci in questo caso esercizio di potere amministrativo, il privato non può che vantare
interessi legittimi. Da ciò discende che nel primo caso la competenza a giudicare della lesione della
posizione del privato spetta al giudice ordinario, mentre nel secondo caso spetta al giudice amministrativo.
I diversi orientamenti, divergono sul significato stesso da attribuire al concetto di potere: mentre il primo
orientamento ritiene che il potere sia la capacità di produrre unilateralmente effetti giuridici, il secondo
ritiene che il potere sia la capacità di produrre unilateralmente effetti giuridici innovativi nel senso che tali
effetti non debbono già essere interamente predeterminati da altra fonte.
Con riguardo alla giurisprudenza, il Consiglio di Stato si è andato orientando nel senso che, se “la
presenza di elementi discrezionali esclude normalmente la giurisdizione del giudice ordinario”, il carattere
vincolato dell’attività non basta viceversa per affermare la sussistenza di un diritto soggettivo, potendo
esserci doveri giuridici a carico dell’amministrazione ai quali non corrisponda alcun diritto a favore di
privati. La giurisprudenza più recente annette rilevanza alla distinzione tra attività discrezionale e
vincolata ai fini del riparto di giurisdizione soprattutto in relazione ad alcune fattispecie quali in
particolare il potere della p.a. di imporre prestazioni patrimoniali a privati (potere impositivo), le
obbligazioni pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro erogate a vario titolo in favore dei privati; la
materia dell’iscrizione agli albi professionali. In questi casi viene di solito riconosciuta la giurisdizione del
giudice ordinario.
e) Rilievo ha anche la qualificazione di alcuni atti amministrativi come atti dichiarativi o meramente
ricognitivi (di un assetto di interessi già predeterminato dalla norma). Gli atti in questione sono intesi in
termini di atti vincolati onde rimarcare lo stretto nesso esistente tra il carattere “meramente dichiarativo”
di un atto e l’assenza di discrezionalità amministrativa. La casistica in proposito è abbastanza ricca: sono
stati definiti "atti vincolati a carattere meramente dichiarativo” il provvedimento di decadenza dalla
concessione edilizia per decorso dei termini indicati nell’atto; il provvedimento di decadenza
dall’autorizzazione al commercio dopo la scadenza del relativo termine; l’atto di acquisizione al patrimonio
del Comune dell’immobile abusivo; il procedimento di accertamento dello stato di invalidità civile, con la
conseguenza che l'azione giudiziaria volta a contestare il diniego da parte della pubblica amministrazione
dei connessi benefici “non costituisce impugnativa dell’atto amministrativo, ma richiesta di un autonomo
accertamento dei presupposti del diritto”. È comunque orientamento costante quello in base al quale l'atto
dichiarativo privo di discrezionalità non produce degradazione ad interesse legittimo del diritto soggettivo.
2. Le situazioni giuridiche soggettive dei privati
Le situazioni giuridiche soggettive, che il privato può vantare nei confronti della p.a. e della relativa
attività, sono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo. Ciò si ricava soprattutto:
- dall’art. 113 il quale recita che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la
tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
ordinaria o amministrativa;
- dall’art. 24 in base al quale tutti possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi
legittimi;
- dall’art. 103 in base al quale il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e, in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
Oggi ciò risulta confermato nel Codice (art. art. 7, comma 1.
Il fatto che il privato può vantare diritti soggettivi ed interessi legittimi ha comportato che in dottrina e in
giurisprudenza si sia posta una serie di problemi di non poco conto. In primo luogo si è posta la questione
di definire le caratteristiche dell’interesse legittimo quale situazione giuridica soggettiva e dunque di
individuare in particolare quale ne sia l’oggetto e quali le forme ed i modi di protezione. In secondo luogo si
è posta la questione di capire quando il privato possa vantare nei confronti della pubblica
amministrazione e della relativa azione un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Infine, si è posta
la questione di definire il criterio in base al quale individuare il giudice competente.
3. L’interesse legittimo quale situazione correlata alla potestà
Altro dato controverso sta nell’affermazione che l’interesse legittimo è situazione giuridica soggettiva
correlata all’esercizio delle potestà amministrative o, secondo altra prospettiva, è situazione giuridica
soggettiva (l’unica) utilizzabile a fini di tutela nei confronti dell’esercizio delle suddette potestà.
Le potestà in questione hanno questo di caratteristico: che per il tramite del loro esercizio è possibile
produrre effetti giuridici unilaterali di tipo limitativo o ampliativo nei confronti degli interessi del
privato. Si pensi in relazione alla prima ipotesi al decreto di esproprio, il quale estingue il diritto di
proprietà del privato, ed in relazione alla seconda al provvedimento concessorio di utilizzazione di un bene
demaniale, a seguito del quale sorge in capo al privato un vero e proprio diritto soggettivo.
Dagli esempi fatti si ricava in primo luogo che gli interessi dei privati, i quali sono oggetto dell’esercizio
delle potestà amministrative, nel senso che su di essi si producono i relativi effetti giuridici, possono avere
sul piano dell’ordinamento generale tanto la consistenza di un diritto soggettivo quanto la consistenza di
un interesse di fatto. Tali interessi, quale che sia la loro consistenza sul piano dell’ordinamento generale,
non possono essere comunque utilizzati per tutelare il titolare nei confronti dell'esercizio delle potestà
amministrative atteso che queste, se legittimamente esercitate, non trovano limiti in detti interessi
(definiti interessi finali o interessi sostanziali od anche interessi al bene della vita) ben potendo questi
ultimi, ove le esigenze di cura dell’interesse pubblico lo giustifichino, risultare sacrificati (come nel primo
esempio) o rimanere insoddisfatti (come nel secondo esempio).
Se tutela del privato ci deve essere, essa allora non può che collocarsi in quello spazio all’interno del quale
le potestà trovano i propri limiti e dunque nello spazio costituito dalle regole giuridiche che disciplinano le
potestà medesime la cui inosservanza dà luogo al fenomeno della illegittimità dei provvedimenti e più in
generale dell’azione amministrativa. Questo spazio non può essere occupato in primo luogo dai diritti
soggettivi sui quali si scaricano gli effetti delle potestà amministrative, perché se ci fossero diritti soggettivi
a fronte delle predette potestà, atteso che tali diritti sono protetti dall’ordinamento in modo pieno e diretto,
impedendo cioè ogni lesione da parte di terzi, la loro sussistenza equivarrebbe a negare la sussistenza di
ogni e qualsiasi potestà che possa esplicarsi nei loro confronti e che possa legittimamente pregiudicarli
(ossia limitarli o sacrificarli del tutto). Ma lo spazio in questione non può essere occupato neanche dagli
interessi del privato la cui soddisfazione richiede un provvedimento favorevole e dunque costitutivo di
situazioni giuridiche soggettive “nuove”, sia perché questi interessi risultano, prima dell’adozione del
relativo provvedimento, meri interessi sia perché essi possono rimanere legittimamente insoddisfatti.
Stando così le cose è necessario disporre di una situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto
soggettivo al fine di tutelare il privato di fronte al non corretto esercizio del potere amministrativo e
questa situazione è, per l'appunto, l’interesse legittimo il quale è sempre collegato ad un interesse finale
del privato.
Dunque correlare strettamente l’interesse legittimo alle potestà amministrative, come la dottrina fa,
significa riconoscere esattamente che, se si vuole avere tutela di fronte alle predette potestà, occorre
contrapporre ad esse una peculiare situazione giuridica di vantaggio. Si può sinteticamente dire che
l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva attiva che fronteggia un’altra situazione giuridica
soggettiva attiva costituita dalla potestà amministrativa. Affermando ciò, si può ancor meglio apprezzare la
differenza tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo. Mentre il primo è situazione giuridica soggettiva
attiva, collocata a fronte di un’altra situazione anch’essa attiva, il diritto soggettivo è situazione giuridica
soggettiva attiva a fronte della quale non possono che collocarsi situazioni giuridiche soggettive passive
(obblighi e doveri).
La dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato nell’ambito della categoria dell’interesse legittimo, una
distinzione:
- oppositivi: se gli effetti dell’esercizio delle potestà amministrative si configurano come sacrificativi
rispetto all’interesse finale (es. decreto di esproprio). In questo caso il privato ha interesse ad opporsi
all’esercizio delle potestà amministrative;
- pretensivi: se gli effetti dell’esercizio delle potestà amministrative si configurano come ampliativi
dell’interesse finale. In questo caso il privato ha interesse a che le potestà amministrative vengano
esercitate in senso per sé favorevole.
L’interesse legittimo oppositivo è collegato ad un interesse finale che ha di regola, sul piano
dell’ordinamento generale e prima dell’esercizio delle potestà, la consistenza di un diritto soggettivo,
mentre l’interesse legittimo pretensivo è collegato ad un interesse finale che ha di regola, sul piano
dell’ordinamento generale e prima dell’esercizio delle potestà, la consistenza di un mero interesse che
ambisce, proprio attraverso l’esercizio delle potestà medesime, ad acquisire un’autonoma rilevanza
giuridica (si pensi all’interesse dell’imprenditore ad avere dei contributi finanziari da parte della pubblica
amministrazione).
La distinzione ha un mero valore descrittivo nel senso che descrive il diverso atteggiarsi dell’interesse
finale, che è sempre collegato all’interesse legittimo, a fronte dell’esercizio delle potestà amministrative, ma
non ha valore concettuale.
4. L'interesse legittimo ed il suo oggetto: orientamenti recenti
Per comprendere le caratteristiche dell'interesse legittimo, ed in particolare quale sia il suo oggetto, ovvero
l’interesse protetto, occorre partire dal fatto che lo spazio entro cui si colloca l’interesse legittimo è quello
rappresentato dai limiti posti normativamente all’esercizio delle potestà amministrative.
Se questi limiti non sono superati o, per meglio dire, non sono violati, le predette potestà sono esercitate
in modo del tutto legittimo e altrettanto legittimo è l'eventuale sacrificio o l’eventuale non soddisfazione
imposti, in ragione delle esigenze di cura dell’interesse pubblico, agli interessi finali del privato. Se però i
suddetti limiti risultano superati o, per meglio dire, violati, le potestà amministrative risultano esercitate
in modo illegittimo e, dunque, non tollerabile si palesa l’eventuale sacrificio o l'eventuale non
soddisfazione imposti agli interessi finali.
Dunque: dal sacrificio degli interessi finali nasce sempre un bisogno di tutela. Solo che: nel primo caso
tale bisogno non supera la soglia del giuridicamente rilevante e dunque non può ricevere protezione
alcuna, atteso che le potestà sono conferite al fine della cura dell’interesse pubblico e in quanto tali
possono legittimamente ledere o lasciare insoddisfatti gli interessi privati; nel secondo caso il bisogno di
tutela del privato è giuridicamente rilevante in quanto il sacrificio imposto all’interesse finale o la sua non
soddisfazione avvengono attraverso un esercizio illegittimo delle potestà amministrative e dunque
avvengono oltrepassando quel limite (la legittimità dell’azione amministrativa) al di qua del quale non vi è
tutela giuridica.
Un primo orientamento, muovendo dalla constatazione che al superamento dei limiti posti all’esercizio
delle potestà amministrative si determina un illegittimo sacrificio o un’illegittima non soddisfazione degli
interessi finali e che d’altronde questi ultimi non possono ricevere contro di esse protezione piena e
diretta, afferma che l’interesse legittimo non può che consistere nella pretesa al corretto esercizio delle
potestà amministrative o con altra terminologia nella pretesa alla legittimità del provvedimento
amministrativo. Tale pretesa costituisce dunque l’interesse che è oggetto di protezione da parte
dell’interesse legittimo.
Secondo questo orientamento l'interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio
riconosciuta al privato avente carattere strumentale: di vantaggio perché tutela attivamente il privato nei
confronti dell'azione amministrativa illegittima; strumentale perché comporta l’eventuale ed indiretta
tutela dell’interesse finale. A questa posizione si è obiettato che la pretesa al corretto esercizio del potere,
ovvero alla legittimità del provvedimento amministrativo non può costituire l’oggetto dell’interesse
legittimo ove questo sia riconosciuto come situazione giuridica soggettiva: se è infatti proprio di ogni
situazione giuridica soggettiva quella di spettare al singolo e di tutelare un suo interesse, l’interesse al
corretto esercizio del potere, ovvero alla legittimità del provvedimento, è un interesse che in via generale si
appunta in capo a tutti i soggetti dell’ordinamento (compresa la p.a.). Per superare questa obiezione
coloro che aderiscono alla ricostruzione descritta hanno fatto leva proprio sul collegamento tra l’interesse
legittimo e l’interesse finale: quest’ultimo, pur non costituendo l’oggetto della protezione offerta
dall’interesse legittimo, costituisce un presupposto del medesimo; dunque, se quest’interesse risulta
appuntarsi in capo ad un particolare soggetto, la posizione di quest’ultimo è differenziata rispetto a
quella degli altri soggetti e di conseguenza egli ha un interesse suo proprio alla pretesa al corretto
esercizio del potere ovvero alla legittimità del provvedimento amministrativo.
Vi è un altro orientamento il quale definisce in modo diverso l’interesse legittimo ed il suo oggetto. Questo
orientamento muove dalla constatazione che la legittimità dell’azione amministrativa rappresenta il limite
della protezione che ordinamento giuridico riconosce all’interesse legittimo, nel senso che quest’ultimo è
protetto solo nell’ipotesi in cui la predetta azione presenti la caratteristica di essere illegittima. Se c’è
azione amministrativa legittima non c’è protezione; superato questo limite c'è la protezione. Da qui la
conseguenza che ciò che rappresenta un limite alla protezione non può trasformarsi nell’oggetto della
protezione medesima e, dunque, nell’oggetto dell'interesse legittimo. Su questa base si innesta un
ragionamento il quale si sviluppa attraverso i seguenti passaggi: posto che gli interessi finali del privato
possono risultare sacrificati o non soddisfatti in seguito all’esercizio delle potestà amministrative; posto
che questo sacrificio o questa non soddisfazione possono avvenire in via del tutto fisiologica, se le predette
potestà sono esercitate correttamente, in quanto la legittimità costituisce il limite della protezione
dell'interesse legittimo; posto che l’unico modo per evitare tale sacrificio o tale non soddisfazione sta nella
circostanza che le pubbliche amministrazioni adottino un provvedimento avente un contenuto favorevole
rispetto agli interessi finali del privato; ne consegue che la tutela che l'ordinamento può accordare a fronte
dell’esercizio delle potestà, nell’impossibilità di riconoscere agli interessi finali una tutela diretta, non può
che consistere nella tutela dell’interesse al provvedimento favorevole, ovvero al comportamento
favorevole della pubblica amministrazione rispetto agli interessi finali. Combinando il limite della
protezione dell’interesse legittimo con il suo oggetto si possono avere allora i seguenti casi: provvedimento
sfavorevole ma legittimo (non c'è tutela perché la legittimità costituisce il limite della protezione
dell’interesse legittimo); provvedimento favorevole ma illegittimo (non c’è lesione dell’interesse legittimo o
per meglio dire del suo oggetto); provvedimento sfavorevole ed illegittimo (c’è lesione dell’interesse
legittimo).
Un terzo orientamento definisce l’interesse legittimo come la posizione di vantaggio concessa ad un
soggetto dell'ordinamento in ordine ad un interesse ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo.
Prosegue poi asserendo che detta posizione di vantaggio consiste nell’attribuzione al medesimo soggetto di
poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere amministrativo in modo da rendere possibile la
realizzazione dell’interesse al bene. Di questa definizione merita di essere sottolineato il ruolo assunto
dall’interesse finale (interesse al bene della vita): l’interesse finale, infatti, è l’oggetto dell’interesse legittimo
ma, dal momento che detto interesse può essere oggetto di esercizio del potere amministrativo, risulta
tutelato e tutelabile nella misura in cui detto esercizio non avvenga nel rispetto dei limiti ad esso posti
dall’ordinamento giuridico. Il carattere peculiare di questa ricostruzione sta nel fatto che tra il diritto
soggettivo e l’interesse legittimo non vi sono differenze né in ordine alla loro natura (sono entrambi
situazioni giuridiche soggettive) né relativamente al loro oggetto perché tanto nell’un caso (il diritto
soggettivo) quanto nell’altro (l’interesse legittimo) l’oggetto è costituito dall’interesse ad un bene della vita.
La loro differenza sta nel grado della tutela nel senso che, mentre il diritto soggettivo consente la
realizzazione in via immediata e diretta dell’interesse al bene; l’interesse legittimo, in quanto consistente di
un complesso di poteri di influenza sull’esercizio del potere amministrativo, non può mai far conseguire
l’interesse al bene della vita (interesse finale) se non per il tramite dell’esercizio del potere e in quanto
questo glielo consenta.
Vi è poi una quarta posizione, la quale definisce l’interesse legittimo come una situazione giuridica
soggettiva che si colloca a fronte del potere discrezionale e che ha alla base un interesse sostanziale
consistente nella possibilità di conservare o di acquisire un bene della vita. La peculiarità di questa
ricostruzione sta nel fatto che l’oggetto dell’interesse legittimo è un interesse sostanziale ovvero un bene
della vita: tale interesse però non s’identifica con l’interesse finale, sul quale si producono gli effetti
dell’esercizio delle potestà, bensì con quell’interesse che nel diritto privato è denominato chance. Posto
che la chance è un bene giuridico, che è oggetto di tutela nel diritto privato, l’interesse legittimo può ben
assumere quest'ultima come suo oggetto.
5. Considerazioni sugli orientamenti esaminati
Ancora oggi non vi è accordo in dottrina sulla definizione dell’interesse legittimo e soprattutto sul suo
oggetto.
Se l’interesse legittimo è situazione giuridica soggettiva, ciò significa che non è ammissibile che il suo
oggetto ovvero l’interesse protetto risulti leso senza che il titolare avverta il bisogno di tutela e, dunque, la
necessità di spendere la situazione giuridica a lui riconosciuta. Deve esistere un rapporto di reciproca
corrispondenza tra lesione dell’oggetto e bisogno di tutela. Se le diverse teorie vengono esaminate da
questa prospettiva, ci si accorge che la posizione, la quale sostiene che oggetto dell'interesse legittimo è la
pretesa al corretto esercizio del potere amministrativo, perlomeno in una ipotesi non soddisfa il
suddetto rapporto di corrispondenza. Si pensi al caso in cui l’esercizio delle potestà amministrative
avviene in modo illegittimo e tuttavia il provvedimento adottato attraverso tale esercizio sia favorevole al
privato e al suo interesse finale. In tale evenienza, se si assume che l’oggetto dell’interesse legittimo vada
individuato proprio nella pretesa al legittimo esercizio del potere amministrativo, ne dovrebbe discendere
come si sia in presenza di una lesione dell'interesse legittimo senza però che il privato avverta alcuna
esigenza di tutela e dunque l’esigenza di utilizzare la sua situazione giuridica soggettiva a tale fine. Per
quanto riguarda le altre teoriche invece, quale che sia l'oggetto dell'interesse legittimo che ciascuna
assume, il rapporto di corrispondenza che si è posto quale parametro di valutazione risulta rispettato: sia
che l'interesse protetto venga individuato direttamente nel bene della vita, sia che venga individuato nel
provvedimento o comportamento favorevole della pubblica amministrazione, sia che venga individuato
nella possibilità di conservare o acquisire un bene fatto oggetto di esercizio del potere amministrativo,
l’esistenza di un provvedimento illegittimo ma favorevole rispetto all’interesse finale non è tale da integrare
una lesione dell’interesse legittimo (e del suo oggetto). Nel primo caso perché l’interesse al bene della vita è
soddisfatto; nel secondo caso perché vi è provvedimento o comportamento favorevole; nel terzo caso
perché la chance di acquisire un bene della vita è anch'essa soddisfatta.
In aggiunta alla posizione della dottrina, va segnalata quella della giurisprudenza. Quest’ultima, dopo
una fase iniziale in cui non riconosceva all’interesse legittimo natura di situazione giuridica soggettiva, è
orientata a riconoscere tale natura dividendosi semmai sul problema dell’oggetto, pur se risulta
maggioritario l’orientamento tendente a rinvenire tale oggetto nella pretesa al corretto esercizio del potere.
Va anche detto che la Cassazione, ha aderito senza riserve alla tesi che vede in detto interesse una
situazione giuridica soggettiva avente ad oggetto l'interesse ad un bene della vita fatto oggetto dell’esercizio
del potere amministrativo.
Se in dottrina esistono divergenze in ordine alla definizione dell'interesse legittimo, consenso vi è invece su
altri elementi che attengono alla predetta situazione giuridica soggettiva. Ciò vale in particolare per i
poteri che ineriscono alla medesima e che possono essere esercitati dal titolare a fini di tutela. Tali
poteri sono individuati: nei poteri di partecipazione al procedimento amministrativo (presentazione di
memorie e documenti che la p.a. ha l'obbligo di valutare ove pertinenti all’oggetto del procedimento;
accesso agli atti del procedimento medesimo), nel potere di esperire i ricorsi amministrativi e nel potere di
proporre il ricorso in sede giurisdizionale.
Più dibattuto è invece il problema concernente il modo di individuazione dell’interesse legittimo ossia il
problema di capire quali, tra i molteplici interessi che l’esercizio delle potestà amministrative può toccare,
assuma tale qualità. Sul punto la dottrina maggioritaria è oggi concorde nel ritenere che, intanto si può
individuare la presenza di un interesse legittimo, in quanto vi sia una base normativa. Tale posizione è
coerente con l’asserita natura di situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo. Atteso che ogni
situazione giuridica soggettiva è tale in quanto prevista e riconosciuta da una norma, a questa regola non
può sfuggire l’interesse legittimo e, posto che quest’ultimo è sempre correlato all’esercizio delle potestà
amministrative, se ne trae la conseguenza che, ai fini dell’individuazione dell’esistenza dell’interesse
legittimo, occorre volgere lo sguardo alla norma attributiva delle potestà per individuare quali
interessi sono presi in considerazione ai fini dell’esercizio delle potestà medesime. Sennonché si
riconosce che questa non è una operazione agevole. In alcuni casi infatti, in base al tipo di potestà
attribuita alla pubblica amministrazione dalla norma, è agevole procedere a questa individuazione (si
pensi alla norma attributiva del potere espropriativo). In altri casi il discorso è sicuramente meno agevole
(si pensi al potere di rilascio del permesso di costruire a fronte del quale, se appare chiara la rilevanza in
termini di interesse legittimo dell’interesse di colui che richiede il permesso, meno sicuro è se, a fronte del
predetto potere, si collochino altri interessi legittimi quali, ad es., gli interessi di coloro che risiedono nelle
vicinanze del luogo dove si vuole edificare). In tali casi si ritiene che la ricerca della presenza dell’interesse
legittimo debba farsi non attraverso il solo riferimento alla norma attributiva del potere, ma allargando
l’indagine all’intera disciplina in relazione al quale è riconosciuto il potere medesimo.
6. Il problema della risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo sino
alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 500/1999
Per lungo tempo gli interessi legittimi non erano considerati risarcibili. La situazione muta dopo la
sentenza della Corte di cassazione 500/1999. Sul tema si è consumata negli anni una lunga battaglia.
Alla base dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, in primo luogo vi era una particolare
interpretazione della locuzione “danno ingiusto” di cui all'art. 2043 c.c. Quest’ultimo, stabilisce che
chiunque cagioni ad altri con dolo o colpa un danno ingiusto è tenuto a risarcire il danno medesimo.
Ebbene, secondo l’orientamento tradizionale della Cassazione, per danno ingiusto era da intendersi solo
quello derivante dalla lesione di un diritto soggettivo. Quindi: posto che l’interesse legittimo è situazione
giuridica diversa dal diritto soggettivo, i danni che si determinavano a seguito della sua lesione da parte
della p.a. e dei relativi atti illegittimi non integravano uno degli elementi (l’ingiustizia del danno) della
fattispecie risarcitoria. Non realizzandosi la fattispecie non si potevano produrre gli effetti ad essa connessi
dalla norma ossia la nascita in capo alla p.a. dell’obbligazione risarcitoria.
A questa ragione se ne affiancava un'altra di tipo processuale: anche a volere considerare risarcibili i
danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, la relativa controversia non poteva trovare un
giudice competente a risolverla. Infatti, trattandosi di danni derivanti dalla lesione dell’interesse
legittimo, di questi non poteva conoscere il giudice ordinario in quanto giudice dei diritti soggettivi lesi
dalla p.a.; ma sulla controversia non poteva pronunciarsi neppure il giudice amministrativo in quanto
sprovvisto (all’epoca) del potere di pronunciare nei confronti della pubblica amministrazione una sentenza
di condanna al pagamento di una somma di denaro, essendo consentita soltanto l'adozione di sentenze di
annullamento del provvedimento illegittimo.
Il concorso di queste due ragioni determinava un sorta di sostanziale immunità della pubblica
amministrazione nei confronti dei danni arrecati al privato nello svolgimento illegittimo della propria
funzione. In presenza di detto orientamento giurisprudenziale, l’unico spazio nel quale far valere una
pretesa risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione era dato dal ricorrere di due condizioni:
da un lato un provvedimento illegittimo adottato dalla pubblica amministrazione; dall’altro un interesse
finale colpito dal provvedimento avente sul piano dell'ordinamento generale, indipendentemente cioè
dall’esercizio della potestà amministrativa, la consistenza di un diritto soggettivo. In tale evenienza, infatti,
per effetto dell’annullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo, il provvedimento
perdeva ab origine ogni efficacia, mentre il diritto soggettivo estinto o limitato si ricostituiva in capo al
titolare con effetto anch’esso retroattivo. Da ciò la conseguenza che l’incisione del diritto soggettivo,
avutasi per il tempo intercorso tra l’adozione del provvedimento illegittimo ed il suo annullamento,
integrava gli estremi di un comportamento illecito della p.a. a fronte del quale si poteva chiedere il
risarcimento dei danni subiti in sede di giurisdizione ordinaria.
In questo caso ad essere risarciti non erano i danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo come
tale, quanto piuttosto i danni derivanti dalla lesione del diritto soggettivo (preesistente) ricostituitosi,
attraverso un faticoso iter processuale, in capo al privato a seguito della sentenza di annullamento del
provvedimento illegittimo da parte del giudice amministrativo. Laddove invece detto interesse finale non
avesse avuto tale consistenza, nulla avrebbe potuto chiedere il privato. Detto in altri termini: se il privato
vantava un interesse legittimo oppositivo, collegato ad un interesse finale avente la consistenza di
diritto soggettivo, poteva aspirare quantomeno ad una tutela risarcitoria del diritto soggettivo dopo
l’annullamento del provvedimento illegittimo; se il privato vantava a fronte dell’esercizio delle potestà
amministrative un interesse legittimo pretensivo, collegato ad un interesse finale non avente la
consistenza di un diritto soggettivo, non poteva aspirare ad alcun risarcimento dei danni subiti a seguito
dell'illegittimo o tardivo esercizio delle potestà medesime. L’esistenza di un’area assai vasta, nell’ambito
della quale alla p.a. veniva garantita una sostanziale irresponsabilità nei confronti dei danni arrecati al
privato nello svolgimento illegittimo delle attività di diritto pubblico, era situazione non tollerabile per più
di una ragione. Nessuna norma della Costituzione era tale da garantire il privilegio della irresponsabilità
all’azione di diritto pubblico della pubblica amministrazione. Semmai, si potevano trarre indicazioni di
segno opposto.
Al di là di ciò, vi sono altri fattori che hanno concorso in modo decisivo a mettere in crisi l'orientamento
tradizionale della Cassazione e a favorire la svolta compiuta nel 1999 con la sent. n. 500.
In primo luogo si deve ricordare come la Cassazione, nell’ambito dei rapporti tra privati, avesse iniziato a
risarcire danni derivanti dalla lesione di interessi a rigore non qualificabili come veri e propri diritti
soggettivi. Nell’assumere tale orientamento, essa, pur senza una affermazione o una teorizzazione
esplicita, aveva di fatto cambiato la propria lettura dell’art. 2043 c.c. Fino a quando infatti ad essere
risarciti, anche nei rapporti tra privati, erano solo i danni derivanti dalla lesione di diritti soggettivi,
risultava evidente come l’illecito previsto nel suddetto articolo fosse considerato tipico, tale cioè da potere
essere utilizzato per mantenere immune dai danni il titolare di una situazione giuridica soggettiva (il
diritto soggettivo) prevista e tipizzata in altre norme. Ma nel momento stesso in cui ad essere risarciti
diventavano anche gli interessi che non hanno la consistenza di diritti soggettivi, ma che tuttavia vengono
dalla giurisprudenza ritenuti meritevoli di tale tutela in ragione della loro rilevanza sociale, si è di fatto
abbracciata una diversa interpretazione dell’art. 2043 c.c.: più precisamente l’illecito disciplinato comincia
ad essere considerato atipico, e dunque la locuzione danno ingiusto sta a significare non più soltanto
danno derivante dalla lesione di un diritto soggettivo, bensì anche danno derivante dalla lesione di un
qualunque interesse tuttavia meritevole di considerazione e tutela.
Da ciò una conseguenza a dire poco paradossale e comunque inaccettabile: mentre nei rapporti tra privati,
vengono risarciti sia danni derivanti dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva tipica, qual è il
diritto soggettivo, sia danni derivanti dalla lesione di un interesse non avente la consistenza di un diritto
soggettivo, nei rapporti tra privati e p.a. i danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo, il quale è
comunque una situazione giuridica soggettiva, non erano tali da integrare il requisito della ingiustizia.
Insomma: l’interesse legittimo, che è certamente una situazione giuridica soggettiva con una tutela minore
di quella accordata al diritto soggettivo, ma è pur sempre una situazione giuridica soggettiva riconosciuta
nella Costituzione, finiva per valere meno, ai fini della tutela risarcitoria, di interessi che, pur non
essendo qualificabili in termini di situazioni giuridiche soggettive, trovavano nei rapporti tra privati la
predetta tutela.
Un secondo fattore che ha concorso a mettere in crisi il tradizionale orientamento di chiusura nei
confronti della risarcibilità degli interessi legittimi è stato la formazione e il progressivo consolidamento
dell’ordinamento comunitario, anche e soprattutto in termini di primazia e di prevalenza sugli
ordinamenti interni.
Infine, un terzo fattore che ha favorito il mutamento giurisprudenziale in tema di risarcibilità dei danni
derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo si deve ad un intervento del nostro legislatore e più in
particolare all’emanazione del d.lgs. 80/1998. Con tale decreto, per un verso, sono state ampliate le
materie di giurisdizione esclusiva e, per altro verso, è stata prevista la possibilità per il giudice
amministrativo di condannare in sede di giurisdizione esclusiva l’amministrazione, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno ingiusto. Seppure la norma richiamata non
menzionasse gli interessi legittimi e si riferisse alle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, essa è stata interpretata dalla dottrina, ma anche dalla giurisprudenza, come
norma applicabile anche all’ipotesi dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi e, dunque, come
una inequivocabile opzione legislativa a favore della risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli
interessi legittimi.
La sent. n. 500, nell’aprire alla risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell'interesse legittimo, ha
affrontato ed offerto soluzioni alle molte questioni sia di ordine sostanziale sia di ordine processuale che il
tema poneva.
Iniziando l'esame dalle questioni processuali, nella sent. n. 500 i giudici avevano posto due regole molto
chiare:
- per un verso il giudice competente a risolvere le controversie in tema di risarcimento dei danni
derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo era stato individuato nel giudice ordinario, con la sola
eccezione delle controversie rientranti nelle materie di giurisdizione esclusiva spettanti al giudice
amministrativo;
- per altro verso il rapporto tra l’azione di annullamento del provvedimento illegittimo, dalla cui
adozione si fosse originato il danno, e l’azione risarcitoria era stato risolto nel senso di escludere
che quest'ultima fosse subordinata al previo esperimento con successo dell’azione di annullamento,
sicché le due azioni potevano essere proposte alternativamente ovvero pendere
contemporaneamente (l’una dinanzi al giudice amministrativo, l’altra dinanzi al giudice ordinario).
Tra le questioni sostanziali affrontate nella sentenza merita di essere ricordato l’esplicito abbandono da
parte dei giudici sia della necessaria correlazione tra danno ingiusto e lesione del diritto soggettivo, sia
della tesi della tipicità della fattispecie disciplinata dall'art. 2043 c.c. Con riferimento al primo punto la
Cassazione riconosce che non vi è alcun argomento ricavabile dall'art. 2043 c.c. da cui si possa
desumere l’applicabilità della disciplina soltanto ai danni derivanti dalla lesione del diritto soggettivo. Con
riferimento al secondo punto la Cassazione afferma che la locuzione danno ingiusto non va correlata ad
una situazione giuridica soggettiva tipizzata in altra norma: essa va invece interpretata come una clausola
generale che offre protezione nei confronti dei danni arrecati anche ad interessi che, pur non essendo
riconosciuti da altra norma in termini di situazione giuridica soggettiva, tuttavia appaiono meritevoli di
tutela e protezione da parte dell’ordinamento giuridico, la cui selezione spetta al giudice attraverso “un
giudizio di comparazione degli interessi in conflitto e cioè dell’interesse effettivo del soggetto che si afferma
danneggiato e dell’interesse che il comportamento lesivo dell’autore del fatto è volto a perseguire”, così da
“accertare se il sacrificio del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione nella realizzazione del
contrapposto interesse dell’autore della condotta, in ragione della sua prevalenza”.
Dunque, a giudizio della Cassazione, l’illecito disciplinato dall’art. 2043 c.c. è atipico nel senso che non
offre protezione soltanto nell’ipotesi di danni derivanti dalla lesione del diritto soggettivo, ma anche ad
interessi non aventi la consistenza di diritto soggettivo nel caso siano riconosciuti degni di protezione.
L’art. 2043 c.c. non è norma secondaria, norma cioè volta a dare protezione nei confronti dei danni che
si sono prodotti in relazione a situazioni giuridiche soggettive (quali i diritti) previste da altra norma
(primaria), bensì è essa stessa norma primaria in quanto volta a proteggere anche interessi che non
trovano espresso riconoscimento e tipizzazione in altra norma. Si apre, così, lo spazio per la risarcibilità
dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo.
Tutto ciò, ha portato la Cassazione a prendere posizione sull’interesse legittimo e sulla sua definizione
asserendo che detto interesse consiste in una “posizione giuridica di vantaggio riservata ad un soggetto in
relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo consistente nell’attribuzione a
tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la
realizzazione dell’interesse al bene”. La Cassazione fa propria una particolare teoria dell’interesse
legittimo, ossia quella teoria che individua l’oggetto dell’interesse legittimo nell’interesse al bene della vita.
L’avere assunto tale definizione di interesse legittimo segna tutto il successivo sviluppo del ragionamento
della Cassazione. Se, infatti, l'interesse legittimo ha ad oggetto di protezione l'interesse al bene della vita,
pare evidente come, intanto si potranno avere dei danni risarcibili, in quanto si dimostri la effettiva
spettanza in capo al privato dell'interesse al bene medesimo.
Tale circostanza, nel caso degli interessi legittimi oppositivi, discende ipso facto dalla acclarata
illegittimità del provvedimento: se quest’ultimo è illegittimo, ciò vuol dire che l’interesse al bene della vita
non poteva né doveva essere sacrificato e, dunque, esso spettava al privato. Altrettanto però non può dirsi
nell’ipotesi di interessi legittimi pretensivi: perché in questo caso, la provata illegittimità del
provvedimento (di diniego), specie se a carattere discrezionale, che ha impedito la realizzazione
dell’interesse al suddetto bene non equivale all’accertamento della sua spettanza.
La conseguenza di tale impostazione è che, mentre la lesione dell’interesse legittimo oppositivo da parte di
un provvedimento riconosciuto illegittimo è condizione necessaria e sufficiente per ottenere il risarcimento
dei danni patiti, viceversa la lesione dell’interesse legittimo pretensivo è una condizione necessaria ma
non sufficiente ai fini del risarcimento del danno. In tale caso occorre infatti accertare non solo
l’illegittimità del provvedimento di diniego che ha impedito la realizzazione dell'interesse al bene della vita
da parte del privato: occorre provare anche che al privato spettasse l'adozione di un provvedimento
contenente un assetto di interessi tale da realizzare il suo interesse al bene della vita. In tale ultima
ipotesi, dunque, ai fini del risarcimento del danno, il giudice non dovrà limitarsi ad accertare l’illegittimità
del provvedimento di diniego ma dovrà anche, per mezzo di un giudizio che viene definito prognostico,
verificare se, sulla base della normativa disciplinante la fattispecie e secondo un criterio di normalità, al
titolare dell’interesse legittimo spettasse l’adozione del suddetto provvedimento.
La scissione tra interessi oppositivi e pretesivi è il prodotto dell’avere aderito ad una certa definizione
dell’interesse legittimo.
Le maggiori perplessità si annidano nel fatto che se il giudizio prognostico di cui parla la Cassazione può
aversi con relativa sicurezza solo nell’ipotesi di potestà amministrative integralmente vincolate, quando
cioè si tratta di accertare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e quella normativamente prevista, il
discorso si fa più complesso nell’ipotesi di potestà amministrative aventi carattere discrezionale. Posto
che in tale caso la valutazione discrezionale comporta la ponderazione degli interessi secondari con
l’interesse pubblico primario e che tale valutazione è riservata in via esclusiva alla stessa p.a. nel senso
che non potrebbe essere fatta da nessun altro giudice, il giudizio prognostico non può che convertirsi in
un giudizio di mera probabilità circa il fatto che la pubblica amministrazione avrebbe potuto orientarsi
nella direzione di assumere un provvedimento favorevole per il privato. Ma, se così è, il giudizio
prognostico si converte, da giudizio volto ad accertare in positivo la spettanza dell’interesse al bene della
vita, in un giudizio in negativo volto a accertare la non improbabilità che l’azione amministrativa si
sarebbe potuta orientare in una certa direzione, volto in definitiva ad accertare l’esistenza di una chance,
donde la conseguenza che ad essere risarcita non è la lesione dell'interesse al bene della vita, bensì la
lesione della chance. Per tale via si finisce però per aderire ad un'altra teorizzazione dell'interesse
legittimo: a quella che definisce unitariamente tale interesse come la situazione giuridica soggettiva
consistente nella possibilità di conservare (nel caso di interessi oppositivi) o di acquisire (nel caso di
interessi pretensivi) un bene della vita.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo di cui all’art. 2043 c.c. la Cassazione ha affermato che, affinché
si abbia risarcimento dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, non è sufficiente il mero
dato della illegittimità del provvedimento amministrativo dalla cui adozione si sia prodotto il danno.
Occorre che accanto a questo dato vi sia l’elemento soggettivo della colpa. L’indagine su tale elemento deve
però avvenire non con riferimento al funzionario agente, bensì con riferimento alla pubblica
amministrazione come apparato. Tale indagine risulterà avere esito positivo quando sia accertato che
l’adozione e l’esecuzione del provvedimento illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di
imparzialità, correttezza e buona amministrazione.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sent. n. 500/1999, lasciavano aperti numerosi problemi
processuali e sostanziali, la cui soluzione veniva quindi affidata al legislatore e alla giurisprudenza.
7. La risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo nell’attuale quadro
normativo e giurisprudenziale
La cognizione delle questioni risarcitorie è oggi attribuita espressamente al giudice amministrativo nel
Codice. L’art. 7, comma 4, stabilisce che sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del
giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche
amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli
altri diritti patrimoniali conseguenziali, pure se introdotte in via autonoma. L’art. 30, comma 6, ribadisce
che di ogni domanda di condanna al risarcimento del danno per lesioni di interessi legittimi o, nelle
materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi, conosce esclusivamente il giudice
amministrativo.
Dal punto di vista processuale il quadro che emerge dall’art. 30 del Codice, è il seguente:
a) non vi sono pregiudizialità tra azione di annullamento del provvedimento e azione di condanna al
risarcimento del danno;
b) tale ultima azione può dunque essere proposta autonomamente entro il termine di decadenza di 120
giorni decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se
il danno deriva direttamente da quest'ultimo;
c) se l'azione di annullamento è stata proposta, la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso
del giudizio o comunque sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza;
d) ove sussistano i presupposti di cui all’art. 2058 c.c., il danneggiato può chiedere il risarcimento del
danno in forma specifica;
e) nella determinazione del risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento
complessivo delle parti e comunque esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare
usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (ossia in
particolare l’azione di annullamento e la tutela cautelare);
f) per il risarcimento del danno prodottosi a seguito dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di
conclusione del procedimento (danno da ritardo) il termine per la proposizione della domanda
risarcitoria non decorre sin quando perdura l’inadempimento, ma trascorso un anno dalla scadenza
del termine per provvedere il suddetto termine inizia a decorrere.
Il quadro che si è tratteggiato chiude definitivamente la lunga querelle che ha opposto il giudice ordinario
ed il giudice amministrativo sulla c.d. pregiudizialità tra l’azione di annullamento e l’azione risarcitoria.
Oggi, dopo l'introduzione del Codice, si può definitivamente affermare che il giudice amministrativo è
l’unico giudice competente a pronunciarsi sulla domanda risarcitoria per danni derivanti dalla lesione
dell’interesse legittimo; tale domanda può essere proposta anche in via autonoma, indipendentemente cioè
dalla proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo causativo del
danno.
Il quadro che si è descritto ha trovato definitiva consacrazione da parte del Consiglio di Stato.
Quest’ultimo nell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 ha ribadito come, alla luce delle disposizioni del Codice
sistematicamente ricostruite, ed in particolare del comma 3 dell’art. 30, nessuna pregiudizialità in rito vi
sia tra azione di annullamento ed azione risarcitoria. Ha poi precisato che, pur in mancanza di siffatta
pregiudizialità, tuttavia tra le due azioni vi è una sorta di dipendenza sostanziale. Con tale espressione si
fa riferimento alla circostanza che la mancata proposizione dell’azione di annullamento può determinare
effetti sul risarcimento nel senso che tale omissione costituisce un fatto concreto da apprezzare, nel
quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni (o limitarne il
quantum) evitabili in tutto o in parte per effetto del giudizio di annullamento.
8. La giurisdizione esclusiva e il riparto per materie: cenni e rinvio
In sede di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo è competente a giudicare sia della lesione
dell’interesse legittimo sia della lesione del diritto soggettivo. Dunque, in tale caso muta anche il
criterio del riparto di giurisdizione: al criterio della causa petendi si sostituisce quello basato sulle
materie.
L’introduzione della giurisdizione esclusiva è antecedente all’entrata in vigore della Costituzione anche se
quest'ultima si è poi occupata della predetta giurisdizione. Ai sensi dell’art. 103 infatti il Consiglio di Stato
e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli
interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. La
giurisdizione esclusiva ha posto e pone essenzialmente due ordini di problemi.
- In primo luogo, atteso che la Costituzione parla di “particolari materie”, si è posto soprattutto di
recente, a seguito del notevole incremento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il problema se
esista un limite quantitativo all’espansione della giurisdizione in questione.
- In secondo luogo vi è la questione dei criteri sulla cui base perimetrare le materie indicate dal
legislatore.
Con riguardo al primo problema l'unico dato certo è che non sarebbe costituzionalmente legittimo,
attraverso l’attribuzione progressiva di materie al giudice amministrativo, eliminare del tutto ogni
competenza del giudice ordinario rispetto alla tutela dei diritti soggettivi. Ma il problema ovviamente non è
questo. Esso invece riguarda più realisticamente l'ipotesi che la giurisdizione esclusiva acquisti un rilievo
preponderante. In altri termini, il punto è se esistano limiti quantitativi all’espansione della giurisdizione
esclusiva, superati i quali si può dire che il sistema di giustizia amministrativa si atteggi in forme non
legittime dal punto di vista costituzionale. La dottrina, o meglio una parte di essa, nel registrare l’intento
del legislatore ordinario di concentrare il più possibile le controversie tra p.a. e privati davanti al giudice
amministrativo, ha indicato come strada maestra quella di una (non difficile) modifica della Costituzione
che, superando il carattere dualista del nostro sistema di giustizia amministrativa, lo renda monista
incentrandolo sul giudice amministrativo.
Con riferimento al secondo problema va detto che, se il criterio di riparto della giurisdizione basato sulla
natura della situazione giuridica che si assume lesa ha comportato e comporta notevoli incertezze
applicative, non per questo la sua sostituzione con il criterio di riparto basato sulle materie si presenta
priva di problemi. Delimitare con esattezza le materie, infatti, intese come blocchi di discipline
organiche relative ad un determinato settore della vita in cui si svolgono rapporti tra p.a. e privati, è
tutt’altro che operazione agevole. Anche l’applicazione di questo criterio di riparto, in presenza di un
incremento delle materie di giurisdizione esclusiva, è probabilmente destinata ad accrescere il contenzioso
relativo all’individuazione del giudice competente.
Entrambe le questioni sono state affrontate dalla Corte costituzionale. Dopo il suo intervento, la Consulta
ha preso posizione proprio sul problema dei limiti, quantitativi e qualitativi, che il legislatore ordinario
deve rispettare nel disciplinare, ampliandola, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla
base delle norme costituzionali. La Corte ha chiarito in proposito che l’art. 103 Cost. “non ha conferito al
legislatore ordinario un’assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice
amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva”, ma gli ha conferito un potere “che
deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato,
oggettivo, delle materie”. Precisamente, le materie che possono essere devolute alla giurisdizione esclusiva
devono essere caratterizzate “ dalla circostanza che la p.a. agisce come autorità”; devono essere materie
che, in assenza della previsione legislativa che le devolve al giudice amministrativo esclusivo,
“contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione
generale di legittimità”. Non sono insomma sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva, secondo la
Corte, né la partecipazione della p.a. al giudizio né il generico coinvolgimento di un pubblico interesse
nella controversia”. Con riguardo alla materia dei servizi pubblici, la Consulta ha ritenuto che la
devoluzione al giudice amministrativo di tutte le controversie ricadenti in tale settore, esorbiti dai limiti
dell’art. 103, poiché “la ‘materia' così individuata prescinde del tutto dalla natura delle situazioni
soggettive in essa coinvolte”; oggetto di giurisdizione esclusiva possono essere solo i casi nei quali
l’amministrazione pubblica “agisce esercitando il suo potere autoritativo”.
Capitolo 4: Le forme della giurisdizione
1. Premessa
Vi sono diverse “giurisdizioni” (o “competenze") del giudice amministrativo: giurisdizione di legittimità,
giurisdizione esclusiva e giurisdizione di merito. Per giurisdizione s’intende il differenziato ambito di
poteri di cognizione e di decisione assegnato al giudice medesimo.
2. La giurisdizione generale di legittimità
Il modello generale di poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo, era quello del giudizio
impugnatorio-cassatorio, un giudizio di verifica prevalentemente formale e documentale della legittimità
degli atti dell’Amministrazione pubblica.
Il ricorso davanti al Consiglio di Stato era quindi configurato come un’impugnazione “per incompetenza,
per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o
di un corpo amministrativo deliberante”. Conseguentemente, i poteri di cognizione e di decisione del
giudice amministrativo erano funzionali a questo tipo di azione e, inevitabilmente, limitati dai suoi angusti
confini di giudizio di annullamento di atti.
In altri termini, il potere di cognizione e di decisione del giudice amministrativo di legittimità non aveva
come suo oggetto l’accertamento della lesione della situazione giuridica soggettiva (di interesse legittimo)
lamentata dal ricorrente, né aveva come suo scopo immediato la riparazione o la reintegrazione della
lesione ingiustamente patita dal ricorrente. Nel giudizio di legittimità, infatti, oggetto dell’accertamento del
giudice era inteso, tradizionalmente, l’atto amministrativo e la sua eventuale illegittimità, mentre il fine del
sindacato giurisdizionale consisteva nell’eventuale annullamento dell’atto illegittimo. La tutela della
situazione giuridica soggettiva del ricorrente, intesa come riparazione di una sua ingiusta lesione, era
effetto soltanto indiretto della pronuncia costitutiva di annullamento dell’atto impugnato. Rispetto a
questa tradizionale ricostruzione della giurisdizione di legittimità, molta strada e stata percorsa dalla
giurisprudenza e dalla (pur non univoca) dottrina.
L’art. 1 del Codice afferma, senza operare distinzione alcuna tra le diverse forme di giurisdizione del
giudice amministrativo, che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo
i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
Seppure da ciò dovrebbe derivare, nonostante le previsioni del Codice, la inutilità di perpetuare le
distinzioni fra diversi tipi di “giurisdizione” del giudice amministrativo, occorre comunque ricordare le
caratteristiche tradizionali della giurisdizione generale di legittimità. E solo conoscendo i tratti salienti di
quel modello processuale che si potrà verificare, alla luce delle previsioni legislative più recenti, se esso
possa ritenersi ancora vitale, ovvero se costituisca ormai un pur glorioso cimelio.
La giurisdizione generale di legittimità nasceva come una giurisdizione "limitata".
1- Limitata quanto al potere di cognizione che non solo non poteva estendersi alle valutazioni di
merito (o di opportunità) dell’Amministrazione, ma che non poteva neppure giungere sul limitare
delle valutazioni tecniche. Nell’esercitare il proprio sindacato di legittimità, al giudice
amministrativo era precluso il giudizio sul fatto.
2- Il giudice amministrativo di legittimità poteva svolgere un’indagine quanto all’esistenza (o meno) di
determinati fatti, ma non poteva spingersi oltre nel sindacare la correttezza delle valutazioni che di
quei medesimi fatti l’Amministrazione pubblica aveva effettuato nell’emanare un provvedimento
amministrativo.
Il massimo risultato che si riuscì a raggiungere fu quello di ammettere un sindacato estrinseco delle
valutazioni o degli apprezzamenti di fatto compiuti dall’Amministrazione, una verifica circa
l’astratta coerenza di tali valutazioni ed il rispetto della clausola generale della ragionevolezza. Dal
punto di vista intrinseco, o interno, tali valutazioni si ritenevano riconducibili alla sfera del merito
amministrativo o della discrezionalità amministrativa o, ancora, della discrezionalità tecnica, e
come tali si ritenevano insindacabili, sottratte ad una verifica del giudice amministrativo di
legittimità.
3- Limitata quanto ai poteri istruttori. Nell’esercizio del suo sindacato, il giudice amministrativo
disponeva di un limitatissimo numero di mezzi di prova. È con il Codice che si è avuta una vera e
propria svolta sul punto, giacché esso ha conferito al giudice amministrativo, anche nell’ambito
della giurisdizione generale di legittimità, poteri istruttori decisamente ampi.
4- Limitata quanto ai poteri di decisione del giudice, che disponeva soltanto di poteri di
annullamento dell’atto amministrativo impugnato, ma non anche del potere di riformare o
sostituire il provvedimento impugnato; e neppure di pronunciare sentenze dichiarative o di
condanna dell’Amministrazione ad un facere o ad un dare. Non poteva il giudice neppure accertare
cosa in concreto spettasse al ricorrente a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato.
Anche quest’ultima limitazione dei poteri di decisione del giudice amministrativo di legittimità pare possa
dirsi, almeno in parte, superata a seguito della novella del 2000 e, soprattutto, del Codice. Da un lato,
infatti, risulta comunque implicitamente ammessa l’azione di accertamento. Ciò lo si ricava: dalle
previsioni di cui all’art. 7, commi 1 e 4, che devolvono alla giurisdizione di legittimità le controversie, nelle
quali si faccia questione di interessi legittimi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere
amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, omissioni o comportamenti riconducibili anche
mediatamente all’esercizio di tale potere; dalle previsioni dell’art. 31, che disciplina l’azione avverso il
silenzio; dalle previsioni di cui all’art. 34, comma 1, nella parte in cui dispongono che “in caso di
accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda, condanna all’adozione delle misure idonee a
tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”. Tali previsioni -lette congiuntamenteattribuiscono al giudice amministrativo il potere di emanare sentenze dichiarative e di accertamento di un
obbligo dell’Amministrazione.
Lo stesso art. 7, comma 4, comprende, tra le controversie devolute alla giurisdizione di legittimità, anche
“quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”, e l’art. 30 disciplina analiticamente l’azione di
condanna, prevedendo che “sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 c.c., può essere chiesto il
risarcimento del danno in forma specifica”. Viene attribuito, dunque, al giudice di legittimità, unitamente
al potere di annullamento, e non in via necessariamente consequenziale al suo esercizio, anche il potere di
condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni ingiusti, e non solo con una condanna al
pagamento di una somma di danaro (risarcimento per equivalente), ma anche con una condanna ad un
facere o ad un dare specifici (reintegrazione in forma specifica).
Queste previsioni, hanno ridefinito i caratteri del modello processuale tradizionale. Alterando
profondamente i poteri del giudice di legittimità, infatti, si trasforma quel giudizio da un giudizio
impugnatorio-cassatorio sull’atto, in un giudizio anche risarcitorio, finalizzato alla riparazione dell’ingiusta
lesione cagionata alla parte ricorrente da quell’atto illegittimo. Conseguentemente, l’ampliamento dei
poteri di decisione del giudice porta con sé un sensibile ampliamento dello stesso oggetto del giudizio, che
non può più neppure definirsi, a rigor di logica (e di termini), come giudizio di (mera) legittimità.
Se infatti il giudice non è più chiamato soltanto ad annullare un atto amministrativo a seguito
dell’accertamento della sua eventuale illegittimità, ma è investito anche del potere di disporre la
reintegrazione dell’eventuale pregiudizio subito dal ricorrente, in ragione dell’illegittimo atto impugnato, è
di tutta evidenza che l’accertamento del giudice amministrativo, oltre ad avere ad oggetto la legittimità (o
meno) di un atto, dovrà estendersi alla verifica della sussistenza di tutti gli altri presupposti necessari a
fondare la pretesa risarcitoria del ricorrente e, in primo luogo, la sussistenza (ed entità) del pregiudizio
lamentato.
Conseguentemente, l’accertamento del giudice sul fatto non sarà più limitato ma dovrà essere "pieno",
onde consentire il c.d. giudizio di spettanza del ricorrente alla pretesa risarcitoria. I poteri di decisione
del giudice amministrativo, infine, non sono più i soli poteri di annullamento di atti amministrativi
illegittimi, ma anche poteri di accertamento e di condanna.
Occorre rilevare, però, che il modello impugnatorio-cassatorio, ha condizionato notevolmente e per lungo
tempo, la posizione della giurisprudenza amministrativa sulla costruzione del nostro processo
amministrativo.
Significativa riprova di ciò è la posizione espressa da parte della giurisprudenza amministrativa in tema di
pregiudiziale amministrativa, laddove ha ritenuto che la domanda di risarcimento dei danni da lesione
di interessi legittimi dovesse essere subordinata alla tempestiva proposizione di una domanda di
annullamento del provvedimento amministrativo assunto come illegittimo e produttivo del danno ingiusto.
Rifacendosi ad una lettura assai tradizionale della giurisdizione di legittimità, infatti, il Consiglio di Stato
ha continuato a ritenere che “la tutela degli interessi legittimi del cittadino nei confronti della p.a. è in via
primaria una tutela impugnatoria che passa per l’annullamento dell’atto amministrativo”. Nonostante
l’autorevole ed opposta lettura che ne hanno prospettano le Sezioni Unite della Corte di Cassazione,
l’ipoteca del modello impugnatorio-cassatorio sulla giurisdizione di legittimità ha continuato a fare sentire
il suo peso. Ora la questione sembra definitivamente superata dall’art. 30 del Codice, ma con una
soluzione di compromesso: tale articolo, infatti, ammette la proposizione di un’azione di condanna in via
autonoma, ma fissa un termine decadenziale di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è
verificato o dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Come si vede,
anche nel Codice continuano ad emergere, in maniera latente, le due opposte concezioni del giudizio
amministrativo di legittimità.
La crisi dei modelli processuali ed il loro superamento anche nei fatti non sono sufficienti a decretarne la
morte. Lo stesso Codice, ad esempio, mantiene ancora in vita quella particolarissima forma di
“giurisdizione” amministrativa che è la giurisdizione di merito, nonostante il suo sostanziale mancato
esercizio (fatta eccezione per il giudizio di ottemperanza) ed i consistenti dubbi di legittimità costituzionale
contro di essa avanzati.
3. La giurisdizione di merito
La giurisdizione di merito ha costituito storicamente la prima forma di “giurisdizione” amministrativa, il
primo nucleo della giustizia amministrativa. Dalla istituzione della IV Sezione, la “giurisdizione” di merito
iniziò il suo rapido ed inesorabile declino.
In primo luogo, la giurisdizione di merito è eccezionale, costituendo una deroga alla giurisdizione
generale che è (o meglio, che era) quella di legittimità. Essa può esercitarsi solo nelle controversie
riconducibili alle materie tassativamente stabilite dalla legge; e tali materie non sono suscettibili di
estensione analogica per il carattere eccezionale delle norme in questione.
Attualmente, l’art. 7, comma 6, del Codice, dispone che “il giudice amministrativo esercita giurisdizione
con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’art. 134”. Quest’ultimo articolo
prevede soltanto cinque tipologie di controversie, aventi ad oggetto:
a) l’attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di
ottemperanza;
b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa;
c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo,
comprese quelle applicate dalle autorità amministrative indipendenti e quelle previste dall’art. 123
relativo alle sanzione alternative;
d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali;
e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico.
Oltre ad essere eccezionale, la “giurisdizione” di merito è aggiuntiva rispetto alla giurisdizione di
legittimità. Tale cognizione di merito si aggiunge e non si sostituisce a quella generale di legittimità,
dovendo il giudizio di legittimità precedere quello di merito. Ciò che da sempre è meno pacifico, in
dottrina, è quali siano i caratteri aggiuntivi della “giurisdizione” di merito rispetto a quella di legittimità.
L'interrogativo di fondo, che non è mai stato univocamente risolto in dottrina, atteneva a cosa dovesse
intendersi per giurisdizione “anche in merito”, oscillandosi fra la tesi di una giurisdizione aperta alla piena
cognizione dei fatti oggetto della controversia ed una cognizione che si estendeva invece a valutazioni di
opportunità amministrativa. In realtà, storicamente, le materie attribuite alla giurisdizione propria del
Consiglio di Stato si prestavano ad un giudizio che si estendeva naturalmente ad una piena cognizione dei
fatti oggetto della controversia, in rapporto alle norme giuridiche da applicare; il giudizio di merito inteso
invece come giudizio di opportunità amministrativa costituiva, invece, un aspetto residuale. In talune delle
materie della giurisdizione di merito, era addirittura impossibile anche astrattamente ipotizzare una
valutazione di opportunità del provvedimento impugnato. Nonostante ciò il profilo del giudizio di
opportunità ha sollecitato la dottrina molto di più che non la concezione del giudizio dì merito come
giudizio sul fatto. Forse perché il primo impulso naturale e spontaneo è quello di fare ricorso al significato
che il vocabolo “merito” ha nel diritto amministrativo sostanziale, accezione che porta a ritenere che il
giudice possa o addirittura debba procedere ad acclarare l’opportunità, la convenienza, l’utilità, l’equità
dell’attività amministrativa. L’accentuazione di tale profilo ha addirittura portato a dubitare della natura
giurisdizionale dell’attività del giudice amministrativo e si è parlato di attività giurisdizionale solo in senso
formale, di giurisdizione mista a legislazione, di giurisdizione mista ad attività amministrativa.
In realtà, si deve ritenere che la “giurisdizione” di merito si differenzia da quella di legittimità, non per la
diversa natura del sindacato (o addirittura del potere) esercitato dal giudice amministrativo, quanto per i
maggiori poteri decisori che gli vengono riconosciuti: questo stesso giudice, infatti, nell'esercizio della
giurisdizione di merito può, non solo annullare l’atto amministrativo impugnato, ma anche riformarlo,
ovvero “può sostituirsi all’amministrazione”. Il Codice, dispone che, nei casi di giurisdizione di merito, il
giudice, ove accolga il ricorso e nei limiti della domanda, “adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma
quello impugnato”.
Prima dell’introduzione del Codice, un'altra rilevante differenza tra la giurisdizione di legittimità e la
giurisdizione di merito era data dai maggiori poteri istruttori riconosciuti in questa seconda evenienza al
giudice amministrativo: erano consentiti, infatti, tutti i mezzi di prova ammessi dal processo civile, sempre
che fossero compatibili con i caratteri della giurisdizione amministrativa.
L’incremento dei poteri istruttori e di quelli decisori portano inevitabilmente con sé uno straordinario
ampliamento della cognizione del giudice di merito rispetto a quello di mera legittimità. Ed era poi
questo, il tradizionale tratto distintivo della giurisdizione di merito. L’attribuzione di così ampi poteri
istruttori e di altrettanto ampi poteri di decisione consente, infatti, al giudice amministrativo di esercitare
un sindacato del fatto senza limitazione alcuna, un sindacato non limitato cioè al mero accertamento dei
fatti ma esteso all’autonomo apprezzamento e valutazione di quei fatti e quindi, in sostanza, della concreta
rispondenza del provvedimento agli interessi pubblici previsti dalle norme e perseguiti in concreto
dall’Amministrazione.
Nonostante queste straordinarie potenzialità la giurisdizione di merito è stata rapidamente sopraffatta
dalla giurisdizione generale di legittimità e, con l’eccezione del giudizio di ottemperanza, è stata quasi
completamente dimenticata. Alla base dello scarso rilievo che viene oggi riconosciuto a questa
“giurisdizione” c’è l’idea, o forse la sensazione, che nel nostro ordinamento i casi di giurisdizione di
merito rappresentino essenzialmente un residuo storico e qualcosa di sostanzialmente anomalo rispetto ai
connotati propri della funzione giurisdizionale modernamente intesa.
Due recenti e significativi interventi legislativi sembrano andare in direzione diversa e lasciare
qualche apertura ad un differente orizzonte per la giurisdizione di merito. Il riferimento è sia alle
norme che hanno introdotto la c.d. class action pubblica, sia alle norme che il Codice dedica al
processo in materia di appalti pubblici.
4. La giurisdizione esclusiva (nel suo assetto tradizionale)
In un primo tempo la giurisdizione esclusiva e quella di merito praticamente risultavano coincidenti. Essa,
infatti, per taluni rapporti e determinate materie preesisteva alla legge abolitrice del contenzioso, per altri
fu istituita in seguito, ma sempre venne considerata come giurisdizione non soltanto esclusiva del
Consiglio di Stato, ma anche estesa al merito, cioè comprensiva di tutti quei poteri che fossero in concreto
necessari alla reintegrazione dei diritti o delle situazioni di interesse menomate dai comportamenti illeciti
e dagli atti illegittimi dell'Amministrazione pubblica. Se questo quadro fosse rimasto immutato, oggi non vi
sarebbe ragione alcuna di distinguere fra le due giurisdizioni (di merito ed esclusiva). Con il r.d. del 1923,
invece, i caratteri dell’esclusività della cognizione del giudice amministrativo e della totale sottrazione di
quelle materie alla cognizione del giudice ordinario, vennero sanciti in modo esplicito ma, al contempo,
vennero definitivamente dissociati dall’idea di una giurisdizione piena (o di merito).
La riforma del 1923 non ha dato vita ad un’autonoma figura di giurisdizione amministrativa, distinta dalla
giurisdizione generale di legittimità o da quella (eccezionale) di merito. La giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, infatti, non è una terza specie di giurisdizione rispetto a quella di legittimità
ed a quella di merito. Nella giurisdizione esclusiva il giudice pronuncia ora come giudice di legittimità, ora
come giudice di merito, a seconda che le materie in essa confluite siano state attribuite al giudice in
cognizione piena o limitata. Essa non è neppure un tertium genus di giurisdizione distinta, quanto alla sua
natura, sia dall'Autorità giudiziaria ordinaria, sia da quella del giudice amministrativo. L'aver reso
“esclusivo” il potere del giudice amministrativo, relativamente alla cognizione ratione materiae di una serie
di controversie è dipeso dall’esigenza di concentrazione e specializzazione, ma non ha prodotto l'effetto di
modificare, per quelle materie, il tipo o i contenuti della tutela giurisdizionale che alle diverse situazioni
giuridiche soggettive riserva l’ordinamento giuridico. Ed è per questo che si è a ragione affermato che la
giurisdizione esclusiva rappresenta un “ibrido” in cui il giudice può assicurare diverse tutele, conoscendo
contemporaneamente di interessi e diritti.
Secondo la tradizionale prospettazione, la ragione dell’istituzione della giurisdizione esclusiva andrebbe
ricercata nella circostanza per cui, in talune materie, diritti soggettivi ed interessi legittimi si intersecano e
si aggrovigliano in tal modo che, con difficoltà, il giudice riuscirebbe a pronunciarsi nei limiti della propria
giurisdizione, senza invadere il campo che gli è precluso, mentre poi la pronuncia resterebbe comunque
monca non avendo completamente esaurito le questioni che sorgono dalla complessità del rapporto, né
avendo in tal modo pienamente riparato al torto subìto dal privato. Di qui la necessità per il privato di
rivolgersi, sia al giudice ordinario che al giudice amministrativo, con dispendio di tempo e di denaro,
spesso senza poter ottenere piena giustizia e con il pericolo di pronunce contraddittorie dei giudici aditi.
Ragione ulteriore dell'iniziativa legislativa, poi, fu rinvenuta nel fatto che l'attività dell’Amministrazione,
nella sua concreta unità, che non può prescindere dall’interesse pubblico, non poteva essere sindacata,
senza un’artificiale frantumazione in due giudizi diversi, almeno in quelle materie in cui il rapporto esige
di essere esaminato nella sua inscindibile essenza. In queste materie, fu anche osservato, si richiede al
giudice una specializzazione tecnica, una conoscenza specifica, nonché una diretta esperienza dell’attività
amministrativa. Si ritenne quindi che ragioni eminentemente pratiche abbiano indotto il legislatore ad
istituire la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato. Ma tali ragioni pratiche, non avevano portato
all’edificazione di una “giurisdizione” unitaria quanto a poteri di cognizione e di decisione del medesimo
giudice. In altri termini, seppure le controversie rientranti nelle materie in questione erano tutte attribuite
alla cognizione dello stesso giudice, quest'ultimo esercitava una cognizione differenziata in relazione
alla diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive controverse. In sede di giurisdizione
esclusiva, le diverse posizioni soggettive dell'interessato, devono essere distinte e tutelate, in base alla loro
effettiva consistenza”. La distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, infatti, se ha perduto rilievo
ai fini della determinazione del giudice competente, continua a sussistere per quanto attiene ai poteri di
cognizione e di decisione del giudice amministrativo, il quale continua a conoscere degli interessi legittimi
secondo i suoi normali poteri; e dei diritti soggettivi solo in “sostituzione” del giudice civile.
Il processo amministrativo “esclusivo”, ha subìto il pesante condizionamento del modello processuale
impugnatorio proprio della giurisdizione di legittimità non solo quanto alla tutela degli interessi legittimi,
ma anche per la tutela dei diritti soggettivi che, in sostanza, perdevano le azioni, le garanzie processuali, i
mezzi di prova che il processo davanti al giudice ordinario avrebbe invece dovuto assicurare loro. Sul
piano più propriamente processuale, quindi, la riforma del 1923 non solo non ha assicurato pienezza di
tutela alle situazioni di interesse legittimo ma, addirittura, ha comportato un affievolimento delle
garanzie di tutela originariamente previste per i diritti soggettivi, pure devoluti in via esclusiva alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel tempo, grazie anche a significativi interventi della Corte costituzionale, sono stati in parte
attenuati questi “vizi di origine” del processo esclusivo, soprattutto con riferimento ai poteri cautelari ed ai
limiti della istruzione probatoria. Tali innovazioni non hanno dato i risultati sperati. A tutt’oggi infatti
continua ad esser vero che il magistrato amministrativo non giudica, nelle materie di giurisdizione
esclusiva, come giudica il magistrato ordinario. La res in judicum deducta è tendenzialmente la illegittimità
dell’atto impugnato; su questo cade l’accertamento, su tale oggetto si forma il giudicato.
Non si può però imputare alla giurisprudenza amministrativa l’intera responsabilità per la mancata
evoluzione della giurisdizione esclusiva in termini di pienezza di tutela. Seppur tenendo ferma la
distinzione tradizionale tra la tutela erogabile nei confronti dei diritti soggettivi e quella riservata agli
interessi legittimi, il giudice amministrativo si è dato carico di assicurare maggiore tutela ai diritti
soggettivi affrancandosi dai condizionamenti del processo impugnatorio. Ciò in un processo a tappe che
vide in un primo tempo garantiti solo i diritti soggettivi a contenuto patrimoniale e poi, anche i diritti a
contenuto non patrimoniale.
Gli interventi della giurisprudenza amministrativa e di quella costituzionale, tuttavia, se hanno
riconquistato le necessarie garanzie dì tutela ai diritti soggettivi, hanno al contempo ulteriormente
radicato la differenza di tutela fra questi ultimi e gli interessi legittimi. È solo a tutela di diritti soggettivi,
infatti, che il giudice non restringe l'area della propria cognizione alla legittimità dell’atto da essa posto in
essere, ma si spinge ad indagare il rapporto giuridico controverso.
La rappresentazione tradizionale della giurisdizione esclusiva, si riteneva anche confortata dalla Carta
costituzionale. In particolare dall’art. 103, comma 1, infatti, verrebbe ricavata l’imprescindibilità della
distinzione tradizionalmente ritenuta tra le due situazioni soggettive, nel senso della necessaria
corrispondenza con le rispettive forme e modi di tutela assicurati dal giudice ordinario e dal giudice
amministrativo. In realtà, una lettura aderente ai caratteri dello Stato democratico, avrebbe potuto svelare
la varietà di significati attribuibili alle disposizioni costituzionali e le interpretazioni alternative che esse
consentono. In particolare, nell’art. 24 Cost., il richiamo ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi ben
può essere letto come una garanzia di totalizzazione della copertura giurisdizionale e, in questo senso,
interpretato non in funzione di un obiettivo di discriminazione e separazione, bensì di completezza ed
assolutezza della tutela.
Questa prospettiva però, è restata inascoltata e, soprattutto a livello di elaborazione giurisprudenziale, è
restata granitica la differenziazione delle garanzie di tutela assicurate alle diverse situazioni giuridiche
soggettive nell'ambito della medesima “giurisdizione” esclusiva. Prima delle modifiche intervenute con il
d.lgs. n. 80/1998, l’attenzione della maggior parte degli studiosi e dello stesso legislatore, nei suoi
sporadici interventi nel dibattito, si è prevalentemente incentrata sul dato quantitativo delle materie
devolute alla giurisdizione esclusiva. Non avvedendosi, invece, che si impone uno strettissimo parallelismo
tra il profilo dell’ampiezza (delle materie) della giurisdizione esclusiva e quello della qualità e sostanza
della tutela giurisdizionale. Aspetto questo ben percepito, invece, dal legislatore più recente che ha
affrontato congiuntamente i due aspetti.
5. (Segue): le materie originariamente devolute alla giurisdizione esclusiva
Fatta eccezione per le controversie di minore importanza, era quella del pubblico impiego l’unica materia
di giurisdizione esclusiva che non fosse anche di giurisdizione di merito e, nonostante si trattasse di
un’unica materia, essa costituiva uno spazio di giurisdizione amplissimo, soprattutto dal punto di vista
quantitativo, rappresentando le controversie relative all’impiego pubblico una buona metà del carico di
lavoro dei nostri giudici amministrativi.
Anche questa materia di giurisdizione esclusiva, però, è venuta a perdere gran parte della sua importanza.
A seguito delle riforme legislative che hanno disposto la privatizzazione dei rapporti di lavoro con le P.A.,
infatti, tutte le controversie comunque riguardanti il rapporto di impiego sono state restituite alla
giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. Sono incluse nella giurisdizione del
giudice ordinario anche le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli
incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine
rapporto, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti.
Residuano alla giurisdizione del giudice esclusivo le controversie relative ad alcune importanti categorie di
pubblici dipendenti, il cui rapporto di servizio è rimasto in regime di diritto pubblico.
Del nucleo originario delle attribuzioni della giurisdizione esclusiva, non resta ormai quasi nulla. A quel
corpus, tuttavia, si sono aggiunte nel tempo numerosissime materie e rapporti. Si pensi alla competenza
esclusiva del giudice amministrativo per le controversie relative alle concessioni di beni e servizi, fossero
esse relative a beni demaniali, o relative a servizi pubblici, o nell’ipotesi in cui la controversia riguardasse
l’applicazione di una clausola contrattuale. Erano rimesse al giudice ordinario le controversie concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Venivano tradizionalmente ad aggiungersi quelle controversie aventi ad oggetto la determinazione e
liquidazione degli oneri di urbanizzazione e costruzione e le sanzioni amministrative contro gli illeciti in
materia di abusivismo edilizio. Da un lato, però, tali materie erano comunque suscettibili di sindacato
esteso “anche al merito”; dall’altro lato, la stessa previsione normativa, sia pure non espressamente, è
stata in seguito sostituita.
Notevole importanza rivestivano poi i ricorsi avverso i provvedimenti emanati dall’Autorità garante della
concorrenza e del mercato, con esclusione delle azioni di nullità e di risarcimento del danno per le quali
era competente la Corte d’appello, nonché quelli emanati dalla stessa Autorità in materia di pubblicità
ingannevole; le controversie in materia di contratti di appalto di beni e servizi stipulati dalle
Amministrazioni pubbliche; i ricorsi contro gli atti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica
utilità; i ricorsi contro gli atti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
6. (Segue): il d.lgs. n. 80/1998 e la recente giurisprudenza costituzionale
Notevole rilevanza, hanno avuto, in tema di giurisdizione esclusiva, le previsioni di cui agli artt. 33 e 34
del d.lgs. 80/1998, che hanno dato una prima applicazione al criterio di riparto “per materie omogenee”.
L'art. 33 del d.lgs. n. 80/ 1998 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle
assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai
servizi di pubblica utilità.
Secondo l’elencazione contenuta nel comma 2 dell’articolo citato, tali controversie erano quelle:
concernenti l’istituzione modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi; tra
amministrazioni pubbliche e gestori comunque denominati di pubblici servizi; in materia di vigilanza e
controllo di tali soggetti; aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e
forniture; riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell’espletamento di pubblici servizi, comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, con
esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie
e delle controversie in materia di invalidità.
L'art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 devolveva invece alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle Amministrazioni
pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, materia che dalla
medesima norma veniva intesa come tutti gli aspetti dell’uso del territorio. Nulla innovando,
comunque, né quanto alla giurisdizione del giudice delle acque, né quanto alla giurisdizione del giudice
ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità di
esproprio.
Le previsioni del d.lgs. n. 80/1998 hanno dato luogo ad una serie di contrasti in giurisprudenza, oltre che
in dottrina, quanto alla loro portata e quanto alla ridefinizione concreta degli ambiti propri della
giurisdizione esclusiva. L’individuazione della nozione dì “pubblico servizio” e di “uso del territorio" ai fini
delle norme in questione è stata lungamente dibattuta, dando luogo a numerosi conflitti di giurisdizione
tra giudice ordinario e giudice amministrativo, che hanno coinvolto anche la Corte costituzionale.
Quanto alla materia dei servizi pubblici, le posizioni assunte dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato e della Cassazione hanno mostrato un sotterraneo conflitto. Il contrasto, infatti, non era da
ricercarsi tanto nelle soluzioni concrete cui le varie pronunce sono addivenute, quanto nel fondamento
teorico che si poneva alla base delle diverse posizioni. Infatti, nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della
Cassazione si è delineata espressamente l’esistenza di due tipi di interpretazione, una di tipo pubblicistico
ed una di tipo privatistico; e le si è legittimate entrambe, affermando che entrambe le interpretazioni, dato
il carattere polisenso dell’espressione “pubblico servizio”, erano in qualche modo accettabili. La
Cassazione, tuttavia, ha fissato il discrimine fra le due interpretazioni sulla base del dettato costituzionale
ed ha assunto che solo una di esse potesse ritenersi accettabile.
In realtà, però, la norma costituzionale non milita affatto in tal senso. Ciò, perchè il dubbio interpretativo
in questione attiene eminentemente alla definizione di che cosa sia pubblico servizio, definizione che non
trova alcuna accoglienza nella nostra Carta fondamentale. Tanto che la stessa Cassazione ha concluso, sia
pur con formula dubitativa, che il significato preciso della nuova materia di giurisdizione esclusiva,
indicata dall’art. 33 come pubblici servizi, doveva essere tratto soprattutto dal contenuto di questa
disposizione normativa; disposizione che non si è ispirata ad una nozione soggettiva di servizio pubblico,
ritenendo che esso possa essere svolto anche da soggetti privati, ed ha invece recepito la nozione oggettiva
di servizio pubblico.
Ma anche l’assunzione della nozione oggettiva di pubblico servizio non consente -ed è questa la diversità
di impostazione tra Cassazione e Consiglio di Stato- che sia definibile come servizio pubblico ogni attività
privata soggetta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di una PA. Il servizio pubblico,
nell’interpretazione che ne offre la Cassazione, consiste in quell’attività indirizzata istituzionalmente al
pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti
dell’Amministrazione pubblica.
Il criterio distintivo pare possa essere individuato nella distinzione tra servizi che il privato, imprenditore,
rende all’Amministrazione, per i bisogni dell’Amministrazione come apparato, ed i servizi viceversa che il
privato, incaricato dall’Amministrazione a qualsiasi titolo, renda direttamente ai soggetti terzi, ai soggetti
privati. In quest'ottica per esempio il trasporto ferroviario, l’erogazione di energia elettrica e gas, il servizio
postale, il servizio di telecomunicazioni, sono tutti servizi resi alla collettività e come tali rientrano nei
servizi pubblici di cui all’art. 33. Viceversa, i servizi privati resi alle Amministrazioni pubbliche, e cioè quei
servizi che le Amministrazioni chiedono di ricevere da prestatori privati per proprie esigenze di
funzionamento, non sono destinati a soddisfare esigenze della collettività e, come tali, non rientrano nel
novero dei servizi pubblici.
E ciò -contrariamente a quanto assume la Cassazione- non perché agli uni o agli altri si applichino norme
di diritto pubblico o di diritto comune: la giurisdizione esclusiva infatti è affrancata dalla necessità di
distinguere tra diritto pubblico e diritto privato, ma per il fatto che mentre alcuni sono servizi resi
nell’interesse del pubblico, della collettività, e come tali sono servizi pubblici, gli altri sono servizi resi
nell’interesse (proprio) dell’Amministrazione e come tali non sono servizi pubblici. Questo criterio che non
contrasta con le linee di fondo della giurisprudenza di Cassazione, né contrasta con le soluzioni accolte
dall’Adunanza Plenaria, sembra, anche allo stato attuale, una possibile e non troppo illogica chiave di
lettura.
Anche per sopire detti contrasti interpretativi, il legislatore aveva precisato che “sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento
dei lavori, servizi e forniture svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio,
all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica
previsti dalla normativa statale o regionale”.
Non meno difficoltoso si è rivelato il compito di perimetrazione della materia urbanistica ed edilizia.
Infatti, l’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 nel prevedere che la materia dell’urbanistica “concerne tutti gli
aspetti dell'uso del territorio” si caratterizzava, sul piano letterale, per la sua sinteticità e per l’estrema
ampiezza della formula adottata, sia nel delimitare l’ambito della materia, fornendone una autonoma
definizione, sia nell’indicare le controversie che, nel detto ambito, assumono rilevanza ai fini della
sussistenza della giurisdizione esclusiva. Sotto il primo profilo, può constatarsi che la norma, nel definire
la “materia urbanistica” non recava distinzioni, né forniva esemplificazioni, ma con espressione di
“estrema latitudine” disponeva che sono compresi nell’ambito della materia urbanistica “tutti gli aspetti
dell’uso del territorio”. Nella sua assolutezza, quindi, la formula adottata dal legislatore “si presta ad
essere intesa come volta ad abbracciare la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno
escluso”.
Sotto il secondo profilo, del pari onnicomprensivo era il riferimento alle controversie attribuite al giudice
amministrativo: vi rientravano, infatti, purché attinenti alla materia urbanistica, le controversie che
fossero determinate da atti, provvedimenti o comportamenti della P.A., il che “sembra esaurire tutta la
gamma delle attività giuridicamente rilevanti della P.A.”.
Queste difficoltà ed i dubbi di costituzionalità degli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80/1998 sono stati esaminati
dalla Corte costituzionale con le sent. nn. 204 e 281/2004, con le quali è stato ridisegnato (e
significativamente ridotto) l’ambito della giurisdizione esclusiva.
La Corte costituzionale ha quindi precisato che la particolarità delle materie devolute alla
giurisdizione esclusiva implica che tali materie “devono partecipare della medesima natura” di quelle
devolute alla giurisdizione generale di legittimità “che è contrassegnata dalla circostanza che la P.A. agisce
quale autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.
A dire della Corte, cioè, “il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva
purché lo faccia con riguardo a materie che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero, pur sempre,
in quanto vi opera la P.A.-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”. Tale soluzione è stata accolta
in dottrina con molte critiche, tanto che si è addirittura giunti a dubitare della stessa sopravvivenza della
giurisdizione esclusiva.
Assai rilevante è stato l’intervento manipolativo che ha operato la Corte sul testo degli artt. 33 e 34.
In primo luogo, infatti, la Corte ha ritenuto incostituzionale l’art. 33, nella parte in cui prevedeva che
fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “‘tutte le controversie in materia di
pubblici servizi’ anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici
servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, o relative a provvedimenti
adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato
dalla l. 241/1990, o, ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo
nei confronti del gestore”.
In secondo luogo, la Corte ha ritenuto “incostituzionale l’art. 33, nella parte in cui individua
esemplificativamente (“in particolare”) controversie nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo
riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”.
Di minore portata, anche se significativa, la modifica all’art. 34. Tale previsione è stata ritenuta
incostituzionale nella parte in cui prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” anziché “gli
atti e i provvedimenti” della p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Le
controversie concernenti i comportamenti meri della pubblica amministrazione in materia di
urbanistica ed edilizia sono quindi state restituite alla cognizione del giudice ordinario, ad eccezione di
quei comportamenti che siano riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico
potere.
7. (Segue): gli attuali confini della giurisdizione esclusiva
Il legislatore del 2010 non ha introdotto novità di rilievo; piuttosto, esso, da un lato, ha recepito i principi
affermati dalla giurisprudenza della Corte cost. e, dall’altro, ha cercato di sistemare in maniera organica le
numerose ipotesi di giurisdizione esclusiva già previste nel nostro ordinamento, le quali, hanno continuato
ad aumentare notevolmente di numero.
Art. 7, comma 1, del Codice: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali
si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi,
concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti,
accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da
pubbliche amministrazioni”. Ai sensi del comma 5, “nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice
amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di
diritti soggettivi”. Infine, ai sensi del comma 7, “il principio di effettività è realizzato attraverso la
concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle
particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
In queste disposizioni è ben presente l’eco delle sentenze della Corte costituzionale esaminate.
Per quanto concerne, invece, le materie attualmente devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, esse sono elencate dall’art. 133 del Codice, che prevede ben ventisette ipotesi.
L’elenco, non è tassativo, giacché il comma 1 dell’art. 133 fa salve “ulteriori previsioni di legge”.
Fondamentali sono le ipotesi concernenti le controversie in materia di:
- diritto di accesso ai documenti amministrativi;
- pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e
altri corrispettivi, o relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in
un procedimento amministrativo, o relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, assicurazioni e mercato
mobiliare, al servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità;
- procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella
scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei
procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle
risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a
seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
- atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernente
tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle
acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le
controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza
dell’adozione di atti di natura espropriativa ed ablativa;
- atti, provvedimenti, accordi e comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un
pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità,
ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la
corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa;
- rapporti dl lavoro del personale in regime di diritto pubblico.
Sembra che alla limitazione dei caratteri “intrinseci” della giurisdizione esclusiva, imposta dalle pronunce
della Corte costituzionale, abbia corrisposto un notevole aumento delle ipotesi di questa stessa
giurisdizione, che sono divenute a tal punto numerose da farla sembrare, di nuovo, la più importante tra
le forme di giurisdizione rimesse al giudice amministrativo.
8. I poteri di piena, giurisdizione del giudice esclusivo
Innovazioni incisive, vi sono state anche in relazione all’ambito dei poteri istruttori e decisori del giudice
amministrativo.
Quanto ai poteri istruttori, l’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 80/1998 consentiva all’interprete di superare il
limite posto da norme ormai risalenti alla cognizione piena dei fatti della controversia e quindi, oltre che
alla verifica della loro esistenza, a quella del loro corretto apprezzamento e della loro valutazione da parte
dell’Amministrazione pubblica. Ciò è avvenuto grazie al consistente ampliamento dei poteri istruttori del
giudice amministrativo rispetto a quelli tradizionali della giurisdizione generale di legittimità, un
ampliamento che già prevedeva l’ammissibilità nel processo amministrativo di tutti “i mezzi di prova
previsti dal Codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica, esclusi l’interrogatorio
formale ed il giuramento”.
In questo modo il giudice é stato fornito di strumenti idonei ad assicurare un effettivo sindacato sul fatto,
ossia sulla valutazione e sull’apprezzamento dei fatti operato dall’Amministrazione pubblica, come era
stato riconosciuto dalla stessa giurisprudenza secondo cui “ciò che è precluso al giudice amministrativo in
sede di giudizio di legittimità è la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all'atto
impugnato: dunque, del merito dell’atto amministrativo. La c.d. discrezionalità tecnica, invece, è altra cosa
dal merito amministrativo. L’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti
suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o
comunque richieda apprezzamenti opinabili. Ma una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità. La
questione di fatto, che attiene al presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo non si
trasforma -soltanto perché opinabile- in una questione di opportunità, anche se è antecedente o
successiva ad una scelta di merito. Ciò è confermato anche dalle acquisizioni della Corte di cassazione”.
Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto la sussistenza di un nesso di strumentalità necessaria tra
l’ampliamento dei mezzi di prova e la pienezza della cognizione del fatto, rilevando come “l’esperibilità della
consulenza tecnica nel processo del lavoro pubblico, così come successivamente per le materie di
giurisdizione esclusiva piena, è strumentale al più completo accertamento del fatto”.
Questo ampliamento della cognizione del giudice, risultava strumentale alla funzione propria del
giudizio di giurisdizione piena che non è, come nella tradizionale giurisdizione di legittimità,
l’annullamento di un atto amministrativo illegittimo. La funzione di quel giudizio è quella di assicurare la
reintegrazione, anche in forma specifica, delle situazioni giuridiche soggettive di cui il ricorrente
assume la lesione e, quindi, in sostanza, di assicurare al ricorrente il conseguimento concreto della
utilità o del bene per il quale egli agisce in giudizio. A differenza di quanto accade nel tradizionale giudizio
di legittimità, dove l'accertamento del fatto da parte del giudice è preordinato (e si limita) alla sola verifica
della correttezza formale e sostanziale dell’esercizio della funzione amministrativa, nel giudizio di piena
giurisdizione la verifica sul corretto esercizio della funzione amministrativa costituisce solo uno dei
momenti dell’accertamento giudiziale, dovendo esso poi proseguire per verificare la concreta fondatezza
della pretesa avanzata dal ricorrente nei confronti dell’Amministrazione pubblica e la sussistenza dei
presupposti per una sua reintegrazione.
L’art. 35, comma 1, d.lgs. n. 80/1998, prevedeva già che il giudice potesse disporre “anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno”. È innegabile che esso abbia introdotto una
generale azione di condanna dell’Amministrazione pubblica; è del pari innegabile che tale potere di
condanna non fosse limitato alla pronuncia risarcitoria in forma generica e quindi alla condanna al
pagamento di una somma di danaro; azione già prevista, sia pure con il limite della condanna “al
pagamento delle somme di cui (l’Amministrazione) risulti debitrice”, dall’art. 26, comma 3, della legge
istitutiva dei T.A.R. L’art. 35, comma 1, infatti, consentiva già al giudice di disporre una condanna
alla reintegrazione, anche in forma specifica e, quindi, una condanna dell’Amministrazione ad un dare,
ad un facere e ad un praestare specifico.
Si è trattato di una profonda rottura del tradizionale sistema di giustizia amministrativa, seppure limitata
ad alcuni blocchi di materie.
Questa soluzione ha trovato conforto nella più autorevole giurisprudenza di Cassazione, secondo cui
con le previsioni dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, “risulta compiuta dal legislatore una decisa scelta nel
senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in relazione alla dicotomia
diritto soggettivo interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della
materia, in particolare, per il giudice amministrativo, viene delineata una nuova giurisdizione esclusiva:
nuova, perché nel contempo esclusiva, nel significato tradizionale di giurisdizione amministrativa
indifferentemente estesa alla cognizione degli interessi legittimi e dei diritti, e piena, in quanto non più
limitata all’eliminazione dell’atto illegittimo, ma estesa alla reintegrazione delle conseguenze
dannose dell’atto, perché comprensiva del potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto”.
La Cassazione, aveva ritenuto che non potesse “negarsi che la suindicata disciplina incide in modo
significativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente
processuale, sia sotto quello sostanziale". Con riferimento al profilo processuale, si era osservato “che
l’opzione a favore di un’estensione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, per la cui individuazione rileva la
materia e non la individuazione della posizione giuridica soggettiva in termini di interesse illegittimo o
diritto soggettivo, determina una sensibile attenuazione della generale rilevanza della distinzione fra le due
figure”. In secondo luogo, sempre secondo la Cassazione, “la scelta, compiuta dal legislatore, di realizzare
davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, con cognizione estesa
indifferentemente agli interessi legittimi ed ai diritti soggettivi, in riferimento a vasti e rilevanti settori della
vita sociale ed economica, la concentrazione di una tutela potenzialmente esaustiva per la posizione
soggettiva lesa dall’esercizio illegittimo della funzione pubblica, sembra implicare la volontà di
equiparare quanto a tutela giurisdizionale, le due posizioni (che gli artt. 24 e 113 Cost., pongono su un
piano di pari dignità), e di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale”.
Ed anche la Corte costituzionale ha adottato una simile prospettiva riconoscendo che, nel far salvo dalla
dichiarazione di illegittimità costituzionale l’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, l’attribuzione al giudice
amministrativo della tutela risarcitoria costituisce “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello
classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della
P.A.”. E l’attribuzione di tale potere giurisdizionale trova giustificazione, da parte della Corte
costituzionale, non soltanto nella pienezza della “dignità di giudice” che si è riconosciuta al giudice
amministrativo, ma anche nella esigenza di pienezza della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche
soggettive. La Corte infatti ha riconosciuto che essa “affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24
Cost., il quale garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed
effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.
Se le previsioni dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 avevano raggiunto questo risultato, se cioè esse
consentivano l’inverarsi di una giurisdizione “piena” appariva già allora evidente come ci si trovasse di
fronte ad una “giurisdizione” amministrativa assolutamente diversa dalla giurisdizione esclusiva
tradizionale.
La tradizionale giurisdizione esclusiva, non era una terza specie di competenza rispetto a quella di
legittimità ed a quella di merito, in quanto in essa il giudice amministrativo pronunciava ora come giudice
di legittimità, ora come giudice di merito. Nella “nuova” giurisdizione esclusiva, invece, si era già in
presenza di una “giurisdizione” del tutto diversa ed autonoma: sia da quella generale di legittimità, sia da
quella tradizionale di merito. Un modello processuale del tutto nuovo, in cui il giudice amministrativo era
già titolare di amplissimi poteri istruttori ed era al contempo investito di peculiari e penetranti poteri di
condanna.
Questi caratteri della “nuova” giurisdizione esclusiva sono stati mantenuti del tutto fermi anche dal nuovo
Codice.
9. L. 205/2000 e le prospettive di unificazione delle diverse “giurisdizioni” nell’unico modello
processuale della giurisdizione piena
Il comma 3 dell’art. 7 della legge istitutiva dei T.A.R., attribuiva alla giurisdizione del giudice
amministrativo “tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Tale previsione,
trasformava le caratteristiche della giurisdizione generale di legittimità non meno di quanto non l’avesse
fatto l’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 per la giurisdizione esclusiva. Anche nella giurisdizione di legittimità,
infatti, si superava l’angusta prospettiva del giudizio di annullamento e si apriva quel giudizio all’eventuale
risarcimento dei danni. Ebbene, questo dato, unito all’ampliamento dei mezzi istruttori anche nella
giurisdizione di legittimità, sia pure in maniera più contenuta, lasciava intravedere un marcato processo
di avvicinamento dei due modelli processuali risultanti dalle recenti riforme.
Secondo la prospettiva della giurisdizione piena quando la fattispecie illecita sia integrata da un
provvedimento amministrativo, il giudice della giurisdizione piena, ma il discorso vale in astratto per
qualsiasi giudice che conosca della responsabilità, non può non conoscere in via principale dell’atto dei
pubblici poteri da cui origina la lesione. In caso contrario si verificherebbero gravi inconvenienti sia dal
punto di vista dell’effettività della tutela assicurata al cittadino, sia per la PA. resistente, che potrebbe
essere chiamata a risarcire pregiudizi in realtà inconsistenti che si ricollegano alla lesione di interessi c.d.
procedimentali o strumentali.
La sintesi tra questi punti già portava ad affermare che il giudice della giurisdizione piena, anche
nell'esaminare un provvedimento amministrativo, doveva essere e non poteva che essere giudice del
rapporto, nel senso che avrebbe dovuto valutare della legittimità dell’atto non in astratto ma con specifico
riferimento alla pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dal ricorrente ed alla sua fondatezza e, quindi,
al danno che in concreto e sotto il profilo sostanziale quel provvedimento, che si assume illegittimo, era
effettivamente in grado di produrre. Ogni tentativo di conservare al giudice della piena giurisdizione le
vesti di giudice dell’atto, avrebbe riproposto interrogativi insolubili e inconvenienti non evitabili.
L’impossibilità di configurare un’azione di annullamento autonoma e distinta dalla tutela risarcitoria
(anche in forma specifica) offerta dal ricorso di piena giurisdizione, costituiva, nell’assetto normativo
immediatamente previgente alla introduzione del Codice, il principale e persistente tratto di
discriminazione più netta tra la tutela offerta in sede di giurisdizione esclusiva e quella che era
invece azionabile davanti alla giurisdizione generale. L’elemento differenziale stava proprio nel
carattere unitario che contraddistingue il sistema delle azioni nella giurisdizione piena; sistema che si
costruisce tutto attorno al cardine dell'azione di condanna alla riparazione (anche in forma specifica) delle
ingiuste lesioni subite dal ricorrente.
Nella giurisdizione generale di legittimità, invece, il giudizio continuava a fondarsi sull’articolazione delle
azioni di cui all’art. 26 della legge istitutiva dei T.A.R., cui si era poi affiancata quella prevista dall'art. 21
bis della medesima legge. Il giudizio, quindi, restava rigidamente caratterizzato da un modello processuale
tutto finalizzato ad un generale sindacato di legittimità dell’azione amministrativa che si esercitava
facendo ricorso all'azione di annullamento o, in caso di silenzio dell'Amministrazione, ricorrendo alla
(nuova) azione avverso il silenzio. L’azione di condanna al risarcimento costituiva, invece, azione
meramente “eventuale” e sussidiaria, prevista come rimedio ulteriore ed aggiuntivo ove la sentenza
costitutiva di annullamento (o quella di condanna a provvedere) non risultasse sufficiente a ristorare la
lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente in giudizio.
Le questioni relative all’eventuale risarcimento, del resto, erano relegate dallo stesso legislatore fra “gli altri
diritti patrimoniali consequenziali” alla pronuncia principale, che restava appunto quella sulla legittimità
dell’azione amministrativa.
Non vi era dubbio, però, che questo tratto differenziale fra giurisdizione generale e giurisdizione piena si
fondava più sui limiti derivanti da un’interpretazione letterale delle norme che non su una corretta
interpretazione della ratio che aveva ispirato il legislatore. Tale interpretazione letterale, infatti, trovava
suo unico cardine nella affermazione del nesso di pregiudizialità necessaria tra azione di annullamento e
domanda di risarcimento del danno.
Trattandosi però di un’interpretazione la cui condivisibilità era fortemente contestata non solo da
autorevole dottrina, ma dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, si era portati a ritenere
che, in prospettiva, questo tratto differenziale fra le due “giurisdizioni” sarebbe venuto prima o poi a
cadere. E la legge di delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo poteva essere
un'utile occasione in tal senso, nell’ambito del riordino del sistema delle azioni processuali.
10. Il Codice del processo amministrativo: il modello unico processuale della giurisdizione piena
realizzato soltanto in parte
Il nuovo Codice del processo amministrativo ha realizzato solo in parte il modello unico processuale di
giurisdizione piena.
Le novità più importanti riguardano la giurisdizione generale di legittimità.
L'art. 7, comma 4, del Codice mantiene ferma la devoluzione alla giurisdizione generale di legittimità del
giudice amministrativo anche delle controversie “relative al risarcimento del danno per lesione di interessi
legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma” e che, a mente
dell’art. 30, comma 2, questa forma di tutela comprende anche, sussistendone i presupposti, il
risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi dell'art. 2058 c.c.
Seppure il Codice non prevede espressamente un’azione di accertamento autonomamente attivabile
innanzi al giudice amministrativo, quest’ultima sembra comunque potersi considerare implicitamente
ammessa attraverso una lettura congiunta delle disposizioni contenute nell’art. 7, commi 1 e 4, nell’art.
31 e nell'art. 34, comma 1, lett. c), dello stesso Codice.
Infine, si è cercato di dare
rilievo alle nuove disposizioni contenute nell’art. 63 del Codice, che consentono ora al Giudice, anche
nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, di disporre tutti i mezzi di prova previsti dal codice di
procedura civile, esclusi soltanto l’interrogatorio formale ed il giuramento. Queste disposizioni sembrano
deporre nel senso di configurare anche la giurisdizione generale di legittimità come una giurisdizione
piena e di carattere eminentemente soggettivo, volta, cioè, in via principale ed immediata, ad offrire tutela
alle situazioni soggettive incise dal potere amministrativo autoritativo, consentendo al giudice, dal punto
di vista istruttorio, un pieno accesso a tutti i fatti che hanno dato origine alla controversia e, dal punto di
vista dei poteri decisori, di rendere pronunce davvero satisfattive dell’interesse del ricorrente, in base al
principio di pienezza e di effettività della tutela.
All’interno dello stesso Codice permangono numerose altre disposizioni che sembrano, invece, continuare
ad ispirarsi a quel modello “tradizionale” della giurisdizione generale di legittimità.
L’antica e significativa questione della pregiudizialità amministrativa è stata risolta con una soluzione di
compromesso per nulla condivisibile, che, in realtà, sembra implicare un ritorno al passato della
giurisdizione di legittimità.
Seppure, infatti, l’art. 7, comma 4, del Codice ammette, in termini generali, l’azione in via autonoma per il
risarcimento del danno derivante da ingiusta lesione degli interessi legittimi, l'art. 30, comma 2, dello
stesso Codice pone, al riguardo, un termine perentorio brevissimo, di soli 120 giorni, decorrente dal giorno
in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da
questo; ed il comma 5 dello Stesso articolo aggiunge che “nel caso in cui sia stata proposta azione di
annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a
centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.
Capitolo 5: La competenza
l. I criteri generali di distribuzione della competenza
All’interno della giurisdizione amministrativa, la competenza è attribuita sulla base dei seguenti criteri: il
grado, il territorio e la materia; è nell'esame di tali criteri che si esaurisce lo studio della competenza del
giudice amministrativo.
2. La Competenza per grado
La competenza in base al grado è quella che disciplina il riparto della cognizione giurisdizionale fra giudici
di grado diverso appartenenti al medesimo ordine giurisdizionale. Fino all’istituzione dei TAR, nel nostro
sistema di giustizia amministrativa non si poneva alcun problema di riparto di competenza in ragione del
grado di giudizio, esistendo un unico grado di giurisdizione amministrativa ed un unico giudice
amministrativo: il Consiglio di Stato.
Il criterio del grado, è ora disciplinato dal Codice, il cui art. 4 dispone, in termini generali, che “la
giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato”.
Il successivo art. 5, comma 1, individua come organi della giurisdizione amministrativa di primo grado i
tribunali amministrativi regionali ed il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la
Regione autonoma del Trentino-Alto Adige.
Il Consiglio di Stato, invece, viene riconosciuto come “organo di ultimo grado della giurisdizione
amministrativa” (si dispone poi che “avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso
appello al Consiglio di Stato”).
Il criterio di competenza per grado trova alcune eccezioni, sia per quanto riguarda un’ipotesi di
competenza in unico grado del Consiglio di Stato, sia per quanto riguarda la giustizia amministrativa nella
Regione siciliana. Quanto all'ipotesi di giurisdizione in unico grado del Consiglio di Stato il riferimento è al
giudizio di ottemperanza ove esperibile in unica istanza.
Quanto alle peculiarità del sistema di giustizia amministrativa della Regione siciliana, si dispone che “gli
appelli avverso le pronunce del tribunale amministrativo regionale della Sicilia sono proposti al
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, nel rispetto delle disposizioni dello
statuto speciale e delle relative norme di attuazione”.
3. La competenza territoriale
Una delle più significative novità introdotte dal Codice rispetto all’assetto normativo previgente risiede nel
carattere inderogabile della competenza territoriale dei tribunali amministrativi regionali, mentre ai
sensi dell’art. 31 della legge n. 1034/1971 questa competenza era -salvo le ipotesi di competenza
funzionale- sempre derogabile.
L’art. 13 del Codice, che ne reca la disciplina, definisce tale competenza “inderogabile” nella sua stessa
rubrica.
Con il d.l. n. 160/2012, il comma 4 è stato sostituito ed integrato da un comma 4-bis ai sensi del quale
“la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche
quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o
generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.
Rimane ferma, ai sensi del successivo art. 14, la inderogabilità della competenza funzionale; ma, occorre
rilevare, che il comma 4 dell’art. 13 estende la nuova regola della inderogabilità della competenza di cui
agli artt. 13 e 14 anche in ordine alle misure cautelari.
La ragione di queste norme sembra doversi ravvisare nella intenzione del legislatore di impedire che le
parti -ed, in particolare, il ricorrente- possano “scegliersi” arbitrariamente, e per motivi dettati dalla mera
convenienza, il proprio giudice amministrativo di primo grado (“forum shopping”) e di risolvere anche i
conflitti di competenza derivanti dalla pluralità di atti impugnati con il medesimo ricorso.
In effetti, nell’assetto normativo anteriore al Codice, il ricorrente aveva la possibilità di proporre il ricorso
presso il tribunale amministrativo regionale da lui preferito, il quale, in caso di richiesta di misure
cautelari, avrebbe dovuto comunque pronunciarsi sulla stessa, anche se palesemente incompetente ed
anche nella ipotesi in cui fosse stato sollevato regolamento di competenza.
La nuova disciplina, pur potendo risultare apprezzabile nell’intento di scoraggiare le pratiche appena
descritte suscita, tuttavia, qualche perplessità, perplessità attenuata ma non fugata dalle modifiche
consistenti intervenute in materia con il d.l. n. 160/2012.
La disciplina del Codice sulla competenza, infatti, da un lato, pare tradire una discutibile filosofia di fondo
del Codice, che guarderebbe con un certa “diffidenza” alle parti private del processo amministrativo e ai
propri difensori, enfatizzando invece eccessivamente il ruolo del giudice e finendo così per orientare lo
stesso “nuovo” processo amministrativo in termini “oggettivi”.
Dall’altro lato, questa nuova scelta del legislatore può determinare possibili vulnus di tutela nella fase
cautelare a danno del ricorrente, nel caso in cui quest’ultimo ed il suo difensore abbiano adito il tribunale
amministrativo regionale non competente.
In realtà, la previgente disciplina, anche a seguito delle
innovazioni introdotte dalla legge n. 205/2000 nell’art. 31 della legge n. 1034/1971, risultava bilanciare
in maniera più appropriata e meno “drastica” le opposte esigenze del rispetto della competenza territoriale
prevista dalla legge a garanzia dell’amministrazione resistente e del controinteressato, i quali sempre
potevano avvalersi dello strumento del regolamento di competenza, e della effettività della tutela nella
fase cautelare a garanzia del ricorrente, a fronte delle note ed oggettive difficoltà che pur sempre
possono sorgere -anche alla luce della nuova disciplina- nella individuazione del tribunale
amministrativo regionale territorialmente competente.
La previgente disciplina, inoltre, nel fare salva, al contempo, la libertà delle parti in ordine alla scelta
circa il giudice innanzi al quale il processo si sarebbe dovuto celebrare, non poneva in realtà alcun
dubbio di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 25, comma 1, e 125, comma 2, Cost.,
giacché nei processi (e nelle giurisdizioni) di tipo “soggettivo”, il cui archetipo è offerto dal processo civile
-e nell’ambito dei quali dovrebbe essere annoverato anche il processo amministrativo- le parti, salvi
taluni casi tassativamente indicati dalla legge, possono sempre stabilire per accordo il foro innanzi al
quale svolgere il processo.
Per quanto concerne i criteri generali per la determinazione della competenza territoriale dei tribunali
amministrativi regionali, può dirsi che il criterio principale è quello contenuto non nel primo, ma nel
secondo periodo del comma 1, giacché ivi è scritto che il tribunale ammini strativo regionale “è
comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o
comportamenti di p.a. i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il
tribunale ha sede”. Ne deriva che, per individuare il tribunale territorialmente competente, occorre,
prima di tutto, verificare se il provvedimento o l’atto o l’accordo o il comportamento di una p.a.,
indipendentemente dalla collocazione territoriale della sua sede, producano effetti immediati e diretti
che siano limitati ad un solo ambito territoriale regionale.
In caso positivo, sarà territorialmente competente il tribunale che ha sede in tale Regione, anche se la
p.a. autrice del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento abbia la propria sede in un
diverso ambito territoriale regionale. Questa previsione è giustificata dall’intento di non crescere
oltremodo il carico di ricorsi davanti al T.A.R. del Lazio, sede di Roma, nella cui circoscrizione hanno sede
la maggior parte delle p.a. nazionali.
Solo se non ricorre tale ipotesi sarà territorialmente competente, ai sensi del comma 1, il tribunale
amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha la propria sede la p.a. autrice del provvedimento,
dell’atto, dell’accordo o del comportamento.
Il criterio previsto dal primo periodo del comma 1 coincide, in realtà, con quello previsto dal comma 3 con
riferimento agli atti dei soggetti pubblici, diversi dalle amministrazioni dello Stato, che abbiano
efficacia ultraregionale: anche in questo caso, infatti, sarà territorialmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto pubblico.
Diversamente, per gli atti delle amministrazioni dello Stato che abbiano efficacia ultraregionale, ai
sensi dello stesso comma 3, la competenza territoriale, indipendentemente dalla sede dell’amministrazione
agente, spetta al T.A.R. del Lazio, sede di Roma.
In conclusione, il Codice ha accolto, in linea di massima, quella dottrina che, già nella vigenza della legge
n. 1034/1971, aveva affermato, nei casi dubbi, la preminenza del criterio della efficacia dell’atto sul criterio della sede dell’autorità agente.
Conformemente a quanto già previsto della legge n. 1034/1971 ed agli orientamenti della giurisprudenza
formatisi al riguardo, l’art. 47, comma 1, del Codice afferma che “non è considerata questione di
competenza la ripartizione delle controversie tra tribunale amministrativo regionale con sede nel
capoluogo e sezione staccata”. La stessa disposizione, peraltro -e a differenza del precedente assetto
normativo- fa salve le ipotesi di competenza funzionale ai sensi dell’art. 14.
Quindi, le questioni in esame, ove non concernano ipotesi di competenza funzionale, sono risolte dal
presidente del tribunale con ordinanza motivata non impugnabile e, quindi, non trova in loro confronto
applicazione la disciplina prevista dall’art. 15 del Codice (concernente il regolamento di competenza), ad
eccezione dei soli commi 8 e 9 nel caso in cui siano state disposte misure cautelari. Per contro, ove tali
questioni concernano ipotesi di competenza funzionale, troverà in loro confronto applicazione la disciplina
prevista dall’art. 15 (e, sembrerebbe, anche quella prevista dall’art. 16).
4. Criteri derogatori: il foro speciale dei pubblico impiego
I criteri generali cui si è fatto cenno sono derogati in una serie di ipotesi. Per quanto riguarda i pubblici
dipendenti il comma 2 dell’art. 13 riconferma la tradizionale regola, di favor in loro confronto, per cui le
controversie di lavoro riguardanti questi ultimi -o meglio: riguardanti i soli dipendenti pubblici il cui
rapporto di servizio è rimasto in regime di diritto pubblico- sono attratte alla competenza territoriale
del tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione è situata la sede di servizio.
Al riguardo, occorre rilevare che l’art. 135 del Codice, che elenca, al comma 1, le controversie devolute alla
competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, sede di Roma, precisa, al comma 2, che tale competenza
funzionale non si estende alle controversie sui rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti, che quindi
rimangono disciplinate, sotto il profilo in esame, e diversamente dal previgente assetto normativo, dalla
ordinaria competenza territoriale ai sensi dell’art. 13, comma 2. Al contrario, ai sensi del comma 1, e ai
sensi dello stesso comma 2 dell’art. 135, restano devolute alla competenza funzionale del T.A.R. del Lazio,
sede di Roma, “le controversie relative al rapporto di lavoro del personale del DIS, dell’AISI e dell’AISE”
(Servizi di Informazione e di Sicurezza).
5. Connessione, litispendenza e continenza di cause
L’atto amministrativo impugnato non si presenta sempre isolato, ma variamente collegato con altri atti,
sia precedenti che successivi, sia della medesima che di altre autorità. Potrebbe accadere, che il ricorso
proposto avverso uno o più atti amministrativi risulti, quanto all’oggetto dell'impugnativa, in tutto o in
parte coincidente con altro ricorso già pendente davanti ad altro giudice amministrativo: si parla in questi
casi di connessione soggettiva.
Continua a mancare anche nel Codice, una disposizione che preveda la confluenza in un’unica sede
delle liti oggettivamente connesse, in deroga ai criteri generali e speciali richiamati.
Nel Codice, soprattutto dopo il secondo correttivo, è stata inserita una disposizione secondo la quale la
competenza territoriale si stabilisce in base “al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere”, cioè al
provvedimento lesivo, con attrazione della competenza relativa agli atti presupposti, a meno che si tratti di
atti normativi o generali (art. 13, comma 4-bis).
Allo stesso modo di quanto accade per la connessione, il Codice nulla dice per i casi di litispendenza. In
questo caso, però, la posizione della dottrina, secondo cui può comunque applicarsi in via analogica il
disposto dell’art. 39, comma 1, c.p.c., che adotta il criterio della prevenzione (la competenza spetta al
giudice adito per primo), è stata accolta in giurisprudenza. I giudici amministrativi, infatti, ritengono che,
se in sede di trattazione di un ricorso risulta che il ricorrente ha già proposto contro lo stesso
provvedimento altro ricorso che è pendente davanti ad un diverso T.A.R., il giudice successivamente adito
deve con sentenza dichiarare la litispendenza e disporre con separata ordinanza la cancellazione della
causa dal ruolo anche questa regola pretoria sembra potersi ritenere valida pure dopo l’introduzione del
Codice.
La giurisprudenza, se ha riconosciuto, in generale, che l’istituto in esame si applica pure nel processo
amministrativo, ha spesso precisato i presupposti ed i limiti di tale ambito di operatività. Innanzitutto si
ha litispendenza quando si verifichi la contemporanea pendenza di più processi relativi alla stessa causa,
e a tal fine è necessario che le cause proposte siano caratterizzate da eadem res, eadem persona, uguale
petitum ed identica causa petendi, ed occorre che le cause stesse siano introdotte davanti a giudici diversi.
Non sussiste invece litispendenza fra giudizi proposti davanti allo stesso giudice potendosi in quel caso
applicare, sempre per analogia, l’art. 273, comma 1, c.p.c. che prevede la riunione dei giudizi.
La continenza di cause, invece indica il rapporto tra due azioni, una delle quali più ampia, contiene in sé
l’altra, essendo identici i soggetti e la causa petendi e con il solo petitum differente, perche in una di esse il
petitum è maggiore e comprende in sé quello di un’altra. Si è però negata, in giurisprudenza, l’applicabilità
al processo amministrativo delle regole sulla continenza di cause dettate dal codice di procedura civile; si è
ritenuto infatti che non è ipotizzabile, data l’intrinseca differenza di ciascun atto amministrativo da ogni
altro, che l’oggetto di un giudizio amministrativo possa essere ricompreso in un altro indirizzato contro un
atto diverso. Si deve precisare però come questa conclusione restrittiva vale solo per i giudizi di
annullamento di atti e non per gli altri giudizi o le altre pretese processuali che in sede di giurisdizione
piena o esclusiva pure possono essere dedotti davanti al giudice amministrativo.
Per quanto riguarda l’identificazione del foro competente nei giudizi di accertamento, la giurisprudenza,
che in precedenza aveva affermato l’applicazione analogica dei principi generali anche in tali ipotesi, più di
recente, con riferimento a domande di accertamento di diritti soggettivi di carattere patrimoniale che
trovano titolo in rapporti contrattuali, e a domande di condanna al pagamento di somme di denaro
deferite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha ritenuto applicabile il criterio previsto
nell’art. 20 c.p.c. secondo cui per le cause relative a diritti di obbligazione è competente il giudice del luogo
ove è sorta o si deve eseguire l’obbligazione dedotta in giudizio, salva per le amministrazioni statali
l’applicazione dell’art. 25 c.p.c.
Con specifico riguardo, però, ai giudizi risarcitori consequenziali ad un giudizio di annullamento, è stata
affermata la competenza del “giudice di fronte al quale è portata l’impugnazione del provvedimento lesivo”,
quand’anche la domanda di risarcimento del danno “sia stata avanzata con autonomo e successivo
ricorso” proposto dopo la conclusione del giudizio di impugnazione.
6. La competenza funzionale
La competenza funzionale si caratterizza per due elementi, uno necessario (il proprium) ed uno
meramente eventuale.
Sotto il primo profilo, tale competenza, ascritta ex lege in capo ad un determinato tribunale
amministrativo regionale ed in relazione a determinate controversie, era -come è anche oraassolutamente inderogabile ad opera delle parti.
Sotto il secondo profilo, la competenza funzionale poteva -e può anche ora- essere ascritta in capo ad un
tribunale amministrativo regionale diverso rispetto a quello ordinariamente competente in base ai
criteri che determinano la competenza territoriale.
Nel nuovo sistema delle competenze realizzato dal Codice, la competenza funzionale, finisce per
distinguersi dalla ordinaria competenza territoriale, una volta che anche quest’ultima è divenuta sempre
inderogabile, soltanto nei casi in cui il tribunale amministrativo regionale individuato dalla legge come
funzionalmente competente risulti (al contempo) diverso da quello che sarebbe territorialmente
competente in via ordinaria. Ciò che non sempre avviene.
La ragione principale che induce il legislatore a prevedere ipotesi di competenza funzionale risiede
nell’esigenza che determinate tipologie di controversie, afferenti a particolari materie, risultino, per la
delicatezza delle questioni che implicano, affrontate e risolte, già in primo grado, da una medesima
giurisprudenza amministrativa.
Le sempre più numerose ipotesi di competenza funzionale introdotte dal legislatore negli ultimi tempi,
quasi esclusivamente a favore del T.A.R. del Lazio, sede di Roma, hanno suscitato, sia in dottrina che in
giurisprudenza, diversi dubbi in ordine alla loro legittimità costituzionale. Di recente, però, è intervenuta
sul tema la Corte Costituzionale con la sentenza 237/2007, la quale, ha riconosciuto assai ampi margini
di discrezionalità in capo al legislatore nel determinare nuovi casi di competenza funzionale.
La stessa sentenza, non ha indicato espressamente i limiti “massimi” di una tale discrezionalità, che
devono pur sempre sussistere.
L'art. 14 del Codice prevede ben sei ipotesi di competenza funzionale.
Una è quella che viene rimessa dal comma 2 al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, per tutte le
controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Le ipotesi più rilevanti sono comunque quelle previste dal comma 1 dell’art. 14, che rimette alla
competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, sede di Roma, sia le numerose tipologie di controversie
analiticamente elencate nell’art. 135 dello stesso Codice, sia tutte le altre controversie
relativamente alle quali “la legge” preveda la competenza funzionale di questo stesso tribunale
amministrativo regionale. Quest’ultima previsione si appalesa ultronea e ridondante, almeno in
riferimento a leggi future che eventualmente introducano nuove ipotesi di competenza funzionale del
T.A.R. del Lazio, sede di Roma: la sua valenza precettiva, piuttosto, potrebbe riferirsi ad altre ipotesi di
questa stessa competenza anteriori al Codice, ma in esso non espressamente richiamate.
Un’altra ipotesi importante, è la prima di quelle previste dal comma 3 dell'art. 14, che definisce
“funzionalmente inderogabile” la competenza per i giudizi di cui al successivo art. 113, il quale ultimo
disciplina il “ Giudice dell’ottemperanza”.
Il ricorso deve essere proposto davanti allo stesso giudice amministrativo che ha emesso il
provvedimento della cui ottemperanza si tratta, quando con esso si voglia conseguire l’attuazione delle
sentenze passate in giudicato nonché delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi; la
norma, peraltro, specifica, come deroga a tale regola generale, che la competenza è (sempre
funzionalmente inderogabile) del tribunale amministrativo regionale anche per la attuazione dei suoi
provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e
conformativo dei provvedimenti di primo grado.
Laddove, invece, attraverso il ricorso di ottemperanza si voglia conseguire l’attuazione di:
a) sentenze passate in giudicato e di altri provvedimenti ad esse equiparate del giudice ordinario;
b) sentenze passate in giudicato e di altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non è previsto il
rimedio dell’ottemperanza;
c) lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (ora, anch’essi espressamente previsti);
allora il ricorso deve essere proposto al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha
sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza.
Lo stesso comma 3 dell’art. 14 definisce “funzionalmente inderogabile” la competenza per i giudizi di cui
all’art. 119 del Codice.
Questa disposizione, però, appare poco comprensibile, perché l'art. 119, che disciplina il rito abbreviato,
comune a determinate materie, non prevede, salve le ipotesi in esso incluse che coincidono con quelle
contemplate anche dall’art. 135, alcuna indicazione circa la competenza di determinati tribunali
amministrativi regionali; e lo stesso è a dirsi per il successivo art. 120, al quale rinvia lo stesso art. 119. In
questi casi, dunque, non potrà che farsi ricorso agli ordinari criteri previsti dall’art. 13.
Infine, sempre il medesimo comma 3 dell’art. 14 prevede, con una disposizione di chiusura, che “la
competenza è funzionalmente inderogabile per ogni altro giudizio per il quale la legge o il presente codice
individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui all’art. 13”. A quest’ultimo riguardo,
per ragioni di completezza, può rilevarsi che gli artt. 42, comma 4, e 130 del Codice dettano particolari
disposizioni concernenti la competenza dei tribunali amministrativi regionali in riferimento,
rispettivamente, ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale ed ai ricorsi elettorali.
Sotto il primo profilo, è previsto che la cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente
per quello principale, salvo che la domanda sia devoluta alla competenza del T.A.R, del Lazio, sede di
Roma, o alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’art. 14: in
questi casi, la competenza territoriale si radica in capo al T.A.R. del Lazio, sede di Roma, o in capo al
tribunale amministrativo regionale dotato di competenza funzionale.
Per quanto concerne, invece, i ricorsi elettorali, è prevista, quanto alle controversie concernenti le elezioni
di comuni, province e regioni, la competenza del tar nella cui circoscrizione hanno sede tali enti
territoriali; quanto, invece, alle controversie concernenti le elezioni ai membri del Parlamento europeo
spettanti all'Italia, la competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, sede di Roma.
7. Il rilievo della incompetenza
L’art. 15 del Codice, che disciplina non soltanto l’istituto del “regolamento preventivo di competenza”, ma
anche quello del “rilievo dell’incompetenza”, recava nuove disposizioni che quasi nulla avevano in comune
con quelle, previgenti dell’art. 31 della legge n. 1034/1971, che pure disciplinava il regolamento di competenza, disposizioni ulteriormente innovate dal d.l. n. 160/2012.
Ciò dipende dalla circostanza per cui non soltanto la competenza funzionale, ma anche la competenza
territoriale dei tribunali amministrativi regionali è ora espressamente definita come inderogabile.
L’articolo 15 del codice, sostituito dal d.l. n. 160/2012, disciplina il rilievo dell’incompetenza stabilendo,
al comma 1, che “il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”,
mentre il secondo periodo del comma 1 dell’art. 31 della legge n. 1034/1971 disponeva che
“l’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio”. Nei giudizi di impugnazione, continua il comma
1 dell’art. 15, il difetto di competenza “è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della
pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza” e ciò a differenza di
quanto disponeva il comma 9 del l’art. 31 della legge n. 1034/1971 secondo cui “l’incompetenza per
territorio non costituiva motivo di impugnazione della decisione emessa dal tribunale amministrativo
regionale”.
Il rilievo del difetto di competenza dei tribunali amministrativi regionali è, dunque, assoluto in primo
grado e temperato in secondo grado: in questa ultima ipotesi, infatti, l’incompetenza del tribunale
amministrativo regionale non può essere rilevata di ufficio, ma può costituire un motivo di appello della
sentenza di prime cure; e può costituire anche l’unico motivo di appello di tale sentenza, il quale, se
accolto, determina per ciò solo l’annullamento della stessa, con rinvio al giudice di primo grado
competente.
Questa scelta del legislatore, seppure mira ad evitare problemi pratici, non appare coerente con gli artt. 13
e 14: difatti, avendo questi posto così tanta enfasi sul (nuovo) carattere sempre inderogabile della
competenza dei tribunali amministrativi regionali, avrebbe dovuto conseguirne la (doverosa) rilevabilità di
ufficio del difetto di competenza anche in grado di appello.
Riguardo alle altre disposizioni concernenti il rilievo della competenza, il secondo comma dell’art. 15
prevede che “in ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare
e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa”, mentre,
come si precisa al successivo comma 3, “in mancanza di domanda cautelare, il difetto di competenza può
essere eccepito entro il termine previsto per la costituzione in giudizio. Il presidente fissa la camera di
consiglio per la pronuncia immediata sulla questione di competenza”. Il rito è quello camerale ed il giudice
provvede con ordinanza e, se dichiara la propria incompetenza, indica il giudice ritenuto competente.
Nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa potrà essere
riassunta davanti al giudice dichiarato competente ed in questo caso il processo continuerà davanti al
nuovo giudice. Tendenzialmente, la riassunzione preclude alla parte che l’ha effettuata qualsiasi ulteriore
contestazione della competenza e quindi anche la proposizione del regolamento di competenza.
Ove la parte intenda invece contestare la decisione che pronuncia sulla competenza (senza decidere sulla
domanda cautelare) potrà procedere con l’apposito rimedio del regolamento di competenza, rimedio cui
può ricorrere anche il giudice dinanzi al quale la causa è riassunta, se ritiene di essere a sua volta
incompetente.
L’ordinanza che si pronuncia sulla competenza unitamente e contestualmente decide sulla domanda
cautelare può invece essere impugnata sia con il regolamento di competenza, sia con l’ordinario rimedio
dell’appello avverso le ordinanze cautelari.
La domanda cautelare in pendenza del regolamento di competenza si propone al giudice indicato
come competente dal giudice originariamente adito che decide in ogni caso, anche se i suoi provvedimenti,
ove dichiarata la incompetenza, perderanno efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data
di pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza. La domanda cautelare potrà comunque essere
riproposta al giudice dichiarato competente.
8. Il regolamento preventivo di competenza
La disciplina della competenza si chiude con l’art. 16 del Codice (anch’esso interamente sostituito dal
recente d.l. n. 160/2012), che, in ragione del suo contenuto, deve essere letto in maniera congiunta con
l’art. 15.
Il regolamento di competenza è proposto con istanza notificata alle altre parti nel termine,
perentorio e non soggetto a dimezzamento, di trenta giorni dalla notificazione ovvero di sessanta giorni
dalla pubblicazione dell’ordinanza che pronuncia sulla competenza ed è depositato, unitamente a copia
degli atti utili al fine del decidere, entro il termine di cui all’art. 45 ridotto alla metà presso la segreteria del
Consiglio di Stato. Il successivo comma 2 disciplina il rilievo, “anche di ufficio”, prevedendo che nel caso
di regolamento richiesto di ufficio dal giudice indicato come competente dal giudice originariamente
adito, l’ordinanza è immediatamente trasmessa al Consiglio di Stato a cura della segreteria e comunicata
alle parti .
Il Consiglio di Stato decide con ordinanza in camera di consiglio, previo avviso della fissazione della
medesima, inviato almeno dieci giorni prima ai difensori che si siano costituiti. L’ordinanza provvede
anche sulle spese del regolamento salvo il caso di regolamento richiesto d’ufficio. La pronuncia sulle spese
conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella
sentenza.
La pronuncia sulla competenza resa dal Consiglio di Stato, in sede di regolamento o di appello, vincola i
tribunali amministrativi regionali. Se viene indicato come competente un tribunale diverso da quello
adito, il giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione
dell’ordinanza che pronuncia sul regolamento o entro sessanta dalla sua pubblicazione.
PARTE III
Capitolo I: Il modello processuale
1. Nozioni preliminari
Processo: iter sequenziale nel quale, o mediante il quale, si svolge l’operazione logica del giudizio.
Giudizio: operazione logica consistente nella soluzione della controversia (o lite).
Il processo può avere struttura e funzione diverse, ma consiste comunque in una sequenza di atti,
esercizio di poteri del giudice e delle parti, disciplinati in modo (più o meno) rigoroso nelle forme e nei
termini.
Possono esservi diversi modelli di processo. Ciascun modello deve offrire garanzie di equità e di efficienza,
in attuazione del principio (o del modello) del giusto processo, così come tratteggiato dall'art. 111 Cost.
Le garanzie di equità sono dirette a consentire che il processo si svolga in modo tale da assicurare (almeno
in teoria) la soluzione esatta della controversia. Le garanzie di efficienza servono a che la tutela
giurisdizionale sia piena e tempestiva.
Considerando il processo amministrativo, il suo modello fondamentale è il processo di cognizione che si
svolge dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, in primo grado, e dinanzi alle Sezioni giurisdizionali
del Consiglio di Stato, in appello.
2. Profili funzionali
Ogni processo è finalizzato a rendere giustizia. Vi sono due modi diversi per giungere a tale risultato:
- costruire il processo idoneo per un giudizio inerente alla semplice applicazione della legge nel caso
concreto
- o costruirlo per un giudizio che si articoli intorno agli interessi dei soggetti che controvertono, ossia
che serva a dare tutela alle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nella controversia.
Nel primo caso si parla di processo di diritto oggettivo (e l’esempio principe è il processo penale); nel
secondo caso si parla di processo di diritto soggettivo (e l’esempio più rilevante è il processo civile).
Il processo amministrativo, risponde all'archetipo del processo di diritto soggettivo, in quanto è finalizzato
alla tutela delle situazioni soggettive che il cittadino vanta nei confronti della p.a.: in linea generale alla
tutela degli interessi legittimi; in “particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
Il modello processuale che si addice alla tutela di situazioni soggettive è il processo di parti: in cui le
parti, e non il giudice, hanno il potere di darvi inizio, di farlo proseguire, di fornire le prove ed
eventualmente di farlo terminare senza che il giudizio sia reso. Quando non sono coinvolti interessi
generali e come tali indisponibili, il processo di parti comporta che esse abbiano la piena disponibilità del
processo; possono, cioè, non solo provocarne l’inizio e la fine, ma possono condurlo a loro piacimento,
secondo i loro interessi, per quanto riguarda sia la prospettazione reciproca delle tesi, nel cui contrasto si
articola la controversia, sia la allegazione dei fatti sui quali si fondano, sia infine la prova dei fatti allegati.
Il processo risponde in tal caso al modello dispositivo.
Il processo amministrativo è un processo dispositivo. Nel passato il modello presentava qualche
deviazione soprattutto in tema di acquisizione e di valutazione delle prove (si parlava di sistema dispositivo
con metodo acquisitivo).
3. Posizione e poteri delle parti
Il processo amministrativo, come processo di parti, è caratterizzato da una peculiare distribuzione dei
poteri tra giudice e parti; al giudice si lascia la decisione della controversia e la direzione del processo, alle
parti è lasciata l’intera (o quasi) iniziativa processuale. Il modello processuale è caratterizzato dai seguenti
principi o regole fondamentali:
— principio della domanda: principio generale, che riguarda cioè qualsiasi modello processuale; ma nel
processo dispositivo acquista un significato più intenso: non solo il giudice non può attivarsi ed aprire il
processo senza una domanda di parte, ma egli è tenuto a dimensionare il giudizio esattamente sulla
domanda/e di parte: deve pronunciarsi su tutte e solamente sulle domande di parte.
L’attore (ricorrente), con la domanda esercita il suo diritto (o, meglio, potere) di azione e determina l’oggetto
del giudizio, fissando così i limiti dell’oggetto della decisione del giudice. Inoltre, è la parte che, nel giudizio
vertente sulla legittimità di un provvedimento amministrativo, rappresenta, attraverso i motivi di ricorso, i
vizi di legittimità sui quali il giudice deve pronunciarsi. Il giudice non può, di sua iniziativa, prendere in
considerazione vizi diversi da quelli prospettati dalla parte: è vincolato alla domanda di parte;
— principio dell’impulso di parte: il processo inizia e prosegue solo se la parte (una delle parti) adotta
appositi atti di impulso. A prescindere dalla domanda iniziale (ricorso) occorre un atto di fissazione per
ogni udienza (di discussione del ricorso), così come un atto di richiesta per ogni operazione istruttoria che
il giudice debba compiere. Solo per l’istruzione probatoria sussiste un potere del giudice non condizionato
in toto dalla richiesta di parte; ed è ciò che determinava il carattere (o metodo) acquisitivo del processo
amministrativo. Nella prassi il giudice esercita tale potere in casi eccezionali; ed oggi, nonostante i poteri
d’ufficio siano rimasti, si ritiene che essi possano essere esercitati solo se le parti senza colpa non siano
riuscite a raggiungere la piena prova dei fatti.
Il principio dell’impulso di parte è assunto in modo tanto assoluto da apparire paradossale: non è
sufficiente la proposizione del ricorso per consentire al giudice di fissare la (prima) udienza; ogni volta che
una udienza sia stata celebrata, occorre presentare una nuova istanza perché il giudice possa fissare una
(nuova) udienza: a seguito dell’esecuzione dell’istruttoria, prima della l. 205/2000, occorreva presentare
una nuova istanza di fissazione, anche se nessuna udienza era stata celebrata. Dopo tale legge, con
l’ordinanza che decide sui mezzi istruttori il giudice deve fissare la data della successiva udienza.
Tutto ciò è eccessivo: sarebbe più semplice che il ricorso iniziale avesse anche il significato di domanda di
fissazione di udienza;
— principio della disponibilità del processo: il processo amministrativo non termina necessariamente
con la formulazione del giudizio e l’emanazione di una sentenza che dirima la lite; può terminare in altri
modi: per ragioni obiettive (cessazione della materia del contendere; difetto sopravvenuto di interesse) o
per atti (rinuncia) o inerzia (perenzione) delle parti.
La parte attrice (ricorrente) può rinunciare al ricorso in ogni fase e grado del processo, perfino in grado di
appello e dopo aver ottenuto una sentenza di primo grado favorevole. A differenza di quanto avviene nel
processo civile, la rinuncia non ha bisogno di essere accettata dalle controparti; è sufficiente che venga
loro notificata e che esse non si oppongano. Se invece il processo attiene a diritti soggettivi, è necessaria
l’accettazione delle controparti.
Anche la perenzione (estinzione del processo per inattività delle parti protratta per un determinato periodo
di tempo: di norma, un anno) si fonda sul carattere dispositivo del processo; ma essa è riferibile al
principio dell’impulso di parte, nel senso che il mancato compimento di atti di procedura non solo non fa
avanzare il processo ma, a lungo andare, ne determina l’estinzione;
— principio di non contestazione: principio per il quale il giudice è tenuto a prendere in esame e
decidere solo le questioni effettivamente controverse, ossia quelle in cui alle affermazioni di una parte si
contrappongono affermazioni contrarie delle altre parti. La materia del contendere (thema decidendum) è
solo quella in cui vi è contestazione.
Corollario di questo principio è il dovere del giudice di ritenere non bisognevoli di prova (thema
probandum) i fatti non espressamente contestati. Il principio si fonda, oltre che sul carattere dispositivo
del processo, sul dovere di lealtà e probità, per il quale le parti devono collaborare e circoscrivere la
materia del contendere, anche in armonia con il generale principio di economia processuale. Tale principio
comporta l’onere di contestazione: la parte che intende far decidere dal giudice una qualsiasi affermazione
delle altre parti deve contestarne la fondatezza.
4. Posizione e poteri del giudice
Al giudice spetta, oltre che la formulazione del giudizio, la direzione del processo: egli adotta, su
istanza di parte, i decreti di fissazione delle udienze; e, anche d’ufficio, i decreti e le ordinanze istruttorie e
di integrazione del contraddittorio, i decreti di presa d’atto della rinuncia, della cessazione della materia
del contendere, della estinzione del processo e della (maturata) perenzione; eventualmente pronuncia la
sospensione e l’interruzione del processo; adotta i decreti e le ordinanze cautelari e, in caso di controversie
concernenti diritti soggettivi patrimoniali, anche decreti ingiuntivi; pronuncia le sentenze di merito e di
rito.
Nel processo amministrativo vige il principio di collegialità: i poteri di decisione e di direzione del
processo spettano, salve le ipotesi indicate dalla legge, al collegio giudicante. Non è contemplata la figura
del giudice istruttore, né è prevista una fase istruttoria.
Questo principio, si è andato nel tempo ammorbidendo. A seguito della legge istitutiva dei T.A.R., gli
“incombenti istruttori” possono essere disposti, oltre che dal collegio, anche dal presidente o da un
magistrato delegato (fuori udienza), salve la verificazione e la consulenza tecnica. Con la legge del 2000, e
poi con il Codice, la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio
e la perenzione sono pronunciate con decreto del presidente o di un magistrato da lui delegato. In caso di
estrema gravità ed urgenza il presidente può, con proprio decreto, disporre misure cautelari provvisorie,
anche ante causam, che sono efficaci fino alla pronuncia del collegio.
Il dato che caratterizzava il processo amministrativo, sotto il profilo dei poteri del giudice, era il metodo (o
principio) acquisitivo; al giudice veniva riconosciuto il potere di acquisire le prove, prescindendo dalla
iniziativa di parte.
Il Codice ha mantenuto i poteri istruttori d’ufficio del giudice, ma ha affermato con chiarezza il principio
dell’onere della prova, secondo cui la parte attrice deve provare i fatti che costituiscono il fondamento
della sua pretesa, così come la parte convenuta deve provare i fatti sui quali fonda le sue eccezioni: sulle
parti grava l’onere di allegare e di provare i fatti, sia principali sia secondari; il giudice può intervenire
d’ufficio soltanto se le parti non sono in grado, senza loro colpa, di raggiungere la prova piena.
Il potere acquisitivo del giudice deve essere esercitato non a favore di una delle parti, giacché in tal caso
verrebbe meno la terzietà e l’imparzialità. Nella prassi il metodo acquisitivo è stato delimitato: il giudice
ritiene di non utilizzarlo allorché la prova può essere considerata nella disponibilità della parte che se ne
può giovare.
Il principio dell'onere della prova costituisce anche la c.d. regola di giudizio, la regola che il giudice deve
seguire in caso di insuccesso dell’istruttoria, cioè nel caso in cui non sia stata raggiunta la piena prova dei
fatti allegati dalle parti.
Prima del Codice si faceva spesso riferimento al principio del libero convincimento del giudice, nel senso che
la quaestio facti che non potesse essere decisa secondo le risultanze probatorie, doveva essere decisa
secondo il convincimento del giudice, liberamente raggiunto. Un siffatto orientamento non può essere
seguito, perché rischia di compromettere la posizione di terzietà e imparzialità del giudice e di introdurre
schemi che, al più, attengono al processo inquisitorio. In base al Codice il principio del libero
convincimento non trova collocazione (nemmeno) a proposito della valutazione delle prove: è stato infatti
sostituito dalla diversa regola del prudente apprezzamento, in piena corrispondenza con la regola vigente
nel processo civile.
Il giudice amministrativo ha il potere di acquisire le prove, ponendo la loro esibizione o la loro formazione
a carico della parte che ne abbia la disponibilità (in genere, l’amministrazione); ha il potere di valutare le
prove acquisite al giudizio; ma nei casi dubbi deve applicare la regola di cui all’art. 2697 c.c., ossia la
regola di giudizio dell’onere della prova; tenendo conto, nell’applicarla a carico della parte attrice o delle
parti convenute, del comportamento della parte che della prova abbia (o debba avere) la disponibilità.
L’onere della prova comporta due regole: una regola istruttoria, che attiene all’allegazione e alla prova dei
fatti, e una regola decisoria, che attiene al modo di elaborare il giudizio nel caso in cui i fatti allegati siano
rimasti incerti (non pienamente provati).
Sezione seconda: Profili oggettivi e strutturali
l. L’oggetto del processo in generale
Il giudizio amministrativo è nato come (ed è tuttora, almeno di norma) giudizio di impugnazione di atti (o,
meglio, provvedimenti) amministrativi. Esso risponde ad un tipo di tutela eminentemente reattiva, che
presuppone che l’amministrazione abbia posto in essere atti o comportamenti che colui che si rivolge al
giudice ritiene lesivi delle sue situazioni giuridiche soggettive.
Come processo (relativo ad un giudizio) di impugnazione, il processo amministrativo può (di norma) essere
instaurato solo dopo che un provvedimento sia stato adottato; riguarda la conformità del provvedimento
impugnato alle norme che lo disciplinano; si conclude, se il ricorso viene accolto, con l’annullamento del
provvedimento. Quindi, nel processo amministrativo, come in ogni altro processo di impugnazione, il
provvedimento svolge il ruolo di presupposto processuale, di oggetto della cognizione del giudice, nonché di
oggetto della decisione.
Il processo amministrativo ha come suo oggetto (proprio e solo) l'atto amministrativo impugnato. Sono
state però formulate anche tesi diverse: l’oggetto del processo è stato individuato volta a volta nella
pretesa o nell’affermazione processuale dell’attore (ricorrente), nel potere di provocare l'annullamento
dell’atto, o invece nel rapporto amministrativo.
La stessa nozione di oggetto del processo è controversa, ed è perfino rifiutata da alcuni autorevoli
processual-civilisti. Si tratta tuttavia di una nozione utile per valutare il tipo e il livello della tutela che il
processo è idoneo ad assicurare, oltre che per impostare correttamente alcuni temi processali, quali la
litispendenza e la modificazione della domanda. Per quanto attiene al processo amministrativo, inoltre,
l'oggetto del processo è stato ed è al centro di tutti i tentativi compiuti in dottrina per conferire a tale
processo una fisionomia non solo precisa ma anche accettabile sotto il profilo della effettività della tutela.
Oggetto del processo, inteso come serie coordinata di atti ed operazioni finalizzati alla formazione del
giudizio, non può essere altro che l'operazione logica del giudizio; oggetto del giudizio è la (soluzione di
una) controversia, la quale si articola intorno all'affermazione processuale (o, se si vuole, alla pretesa)
della parte attrice (ricorrente), in quanto contestata dalle affermazioni delle parti convenute; oggetto della
controversia (o delle opposte tesi delle parti) è una o più questioni di diritto sostanziale, ossia la
differente rappresentazione, in fatto e in diritto, di una situazione oggettiva sostanziale che coinvolge gli
interessi delle parti.
Siffatta situazione sostanziale è la res in iudicium deducta; è ciò su cui il giudice deve pronunciarsi.
Risulta evidente che la materia del contendere è o può essere molto più ampia: essa si articola in
questioni pregiudiziali di rito, in questioni preliminari di merito, oltre che nella questione principale di merito.
La dottrina processualistica è divisa: secondo alcuni, accanto all’oggetto sostanziale, andrebbe collocato
l'oggetto processuale del processo, attinenti rispettivamente alla fondatezza e all’ammissibilità della
domanda; secondo altri (opinione preferibile) non esisterebbe un oggetto processuale unitario, né sarebbe
configurabile una decisione (esplicita o implicita) sulla questione della ammissibilità della domanda, salva
la formazione del giudicato (anche implicito).
Ove si ritenga (come sembra corretto) che la nozione di oggetto del processo risponda all’esigenza di
chiarire in che modo il diritto sostanziale si renda nel processo, tale nozione non può che essere
dimensionata sulla questione principale di merito introdotta nel processo: l’oggetto del processo
corrisponde alla res in iudictum deducta.
2. L'oggetto del processo amministrativo
Un problema per il processo amministrativo è l’individuazione del suo oggetto tipico: si deve stabilire se
esso è limitato al provvedimento impugnato o, più esattamente, alla questione concernente la sua
legittimità, o se esso si estenda a questioni, collegate ma non coincidenti con la questione di legittimità
dell'atto impugnato, e tuttavia anch’esse riguardanti la tutela delle situazioni soggettive di cui sono titolari
le parti. Le due posizioni sono etichettate come processo (o, meglio, giudizio) sull’atto e come giudizio sul
rapporto (amministrativo). La dottrina tradizionale è schierata sulla prima posizione, la quale appare
piuttosto limitativa, già con riguardo all’oggetto della tutela giurisdizionale, quale stabilito dalle
disposizioni costituzionali, che fanno esplicito riferimento alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive.
Va peraltro osservato che non si può ritenere l’oggetto del giudizio esteso oltre l’atto (provvedimento) sol
perché le questioni di legittimità sollevabili possono riguardare i presupposti, i fatti di legittimazione e il
procedimento di formazione del provvedimento.
Viceversa ciò che fuoriesce dalla questione di legittimità dell’atto impugnato è il c.d. contenuto
conformativo della sentenza, ossia la parte del giudizio e della motivazione della sentenza con la quale il
giudice traccia la via che l’amministrazione deve seguire nell’adozione degli “ulteriori provvedimenti”,
necessari per riempire il vuoto provocato dall’annullamento giurisdizionale. Il contenuto decisorio
conformativo si giustifica se l’oggetto del processo si allarga, oltre l’atto impugnato, a comprendere
questioni attinenti alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive o, se si preferisce, al modo di esercizio
(futuro) del potere amministrativo.
Ci sono poi ipotesi in cui il processo amministrativo, anche al di fuori delle materie di giurisdizione
esclusiva, non riguarda atti amministrativi ma semplici comportamenti: si pensi al processo sul silenzio
o in tema di accesso ai documenti.
Recentemente è stata aggiunta dalla giurisprudenza una nuova ipotesi di giudizio in assenza di
provvedimento: è il processo avente ad oggetto la segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.)
considerata come atto del privato dichiarante e non come provvedimento dell’autorità vigilante. In questi
casi, mentre non si può indicare alcun provvedimento quale oggetto del processo, risulta evidente che il
processo amministrativo, quanto meno in tali ipotesi, assicura la tutela di situazioni giuridiche soggettive.
Coloro che sostengono la tesi secondo cui l’oggetto del processo è l’atto svolgono diversi argomenti, i più
rilevanti dei quali sembrano essere: la non predicabilità (o inesistenza) di un rapporto giuridico corrente
tra amministrazione e privato; l’inidoneità del processo amministrativo ad attribuire ad una o all’altra
parte il bene della vita cui esse aspirano.
Sul primo argomento si può osservare che, se per rapporto giuridico s’intende (restrittivamente) la
relazione tra (titolari di) diritti soggettivi e (titolari di) obblighi (ed obbligazioni), risulta del tutto evidente
che un tale rapporto non può essere (di norma) oggetto del processo amministrativo, per la ragione che le
situazioni giuridiche soggettive che spettano all'amministrazione e al privato non sono quelle indicate,
bensì rispettivamente poteri (o potestà) e interessi legittimi. Tuttavia, se si accoglie una nozione meno
restrittiva di rapporto giuridico, intendendolo come relazione tra (titolari di) situazioni soggettive
contrapposte ma concernenti un medesimo oggetto, allora è perfettamente predicabile il rapporto giuridico
amministrativo (di diritto sostanziale) tra amministrazione e privati: ed è quindi possibile ritenere che sia
questo rapporto (e non solo il provvedimento amministrativo che lo definisce) ad essere travasato nel
processo, assumendo le sembianze e il ruolo di oggetto del giudizio.
Sul secondo argomento è sufficiente rilevare che, se è vero che il processo amministrativo non è idoneo (di
norma, e senza considerare il processo di ottemperanza) ad attribuire ad una delle parti il bene della vita
cui aspira; è anche vero che questa inidoneità non dipende né dalla struttura del processo né dal suo
oggetto, bensì dal modo di essere (nel diritto sostanziale) delle situazioni giuridiche soggettive (e, quindi,
del rapporto giuridico), dedotte in giudizio.
L’oggetto del giudizio amministrativo è il potere amministrativo, o, più esattamente, la legittimità degli
atti (e dei comportamenti) che ne costituiscono esercizio, in funzione della tutela dell'interesse legittimo (o
del diritto soggettivo) della (o delle) parte (parti) privata: è cioè il rapporto amministrativo, come dedotto
nella domanda giudiziale. Con il che diventa evidente che il rapporto amministrativo non è (può non
essere) dedotto in giudizio nella sua integralità, afferendo l’oggetto del giudizio ai profili di illegittimità
dell’esercizio del potere, che, rappresentati (di norma) come vizi del provvedimento che definisce il
procedimento, siano stati dedotti con l’atto introduttivo del processo (domanda giudiziale o ricorso).
Quindi l’oggetto del giudizio, definito dalla parte attrice (ricorrente), non può essere modificato (allargato,
integrato) dalle parti convenute, se non attraverso un apposito ricorso incidentale proponibile da parte dei
controinteressati. A proposito del processo amministrativo, è corretto parlare di “unilateralità dell’azione”,
dato che (a differenza di quanto accade nel processo civile) il rigetto del ricorso, richiesto
dall'amministrazione resistente e dai controinteressati, non comporta l’accertamento della legittimità del
provvedimento impugnato. Questa notazione non vale per le azioni risarcitorie né per l’azione di nullità.
3. Caratteri del processo
Il processo amministrativo ha struttura molto semplice: manca una fase dedicata all’istruzione e si passa
quindi, almeno di norma, direttamente dalla fase introduttiva, strutturata come vocatio iudicis, alla fase
decisoria. Il processo si risolve ordinariamente in una sola udienza pubblica di discussione orale sulla
materia del contendere.
Si attuano in pieno i principi della concentrazione, della oralità e della pubblicità del processo. Se
insieme al ricorso è proposta una domanda cautelare, quest’ultima viene esaminata in Camera di
consiglio, ma è consentita la discussione orale, ove sia richiesta.
Una struttura così semplice può aversi solo perché manca una vera e propria fase istruttoria; in
particolare manca l’istruzione probatoria: l’acquisizione delle prove avviene su iniziativa di parte, anche a
seguito di ordinanza del giudice, che può essere adottata anche fuori udienza. La mancanza di una fase
istruttoria non significa che non ci sia istruttoria; inoltre molto spesso sulla quaestio facti non v’e
contestazione.
Nell’affrontare la decisione il giudice deve seguire un preciso ordine logico: egli “decide gradatamente le
questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”. Il giudizio
può essere definito anch’esso con valore di regola processuale generale, con decisione:
1) sulle questioni di giurisdizione e competenza;
2) sulle questioni pregiudiziali attinenti al processo ci sulle questioni preliminari di merito;
3) sul merito della controversia.
Da tale ordine logico si ricava che la decisione sul merito implica necessariamente, anche se non in forma
esplicita (giudicato implicito), le decisioni sulla giurisdizione, sulla competenza, sulle pregiudiziali
processuali e sulle preliminari di merito.
Al rito ordinario sono stati recentemente affiancati una serie di riti speciali, ridisegnati dal Codice.
La legge di riforma del 2000, e, sulla sua scia il Codice, hanno esaltato la rilevanza della connessione di
cause, stabilendo che, pendente un processo, i successivi provvedimenti connessi all'oggetto del giudizio
devono essere impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti: devono cioè essere introdotti nello
stesso contenitore processuale. Così, da un lato, l’oggetto del giudizio si amplia e, dall’altro, si realizza una
rilevante ipotesi di simultaneus processus.
4. Spunti di riflessione
Il processo amministrativo, concepito originariamente come processo di impugnazione di atti e di verifica
del modo di esercizio del potere, non ha mai perso questo suo fondamentale carattere, ma nel tempo si è
andato adattando alle esigenze di un’effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive, superando
l’originaria forma.
Il processo di impugnazione non può assicurare nessuna tutela, quando non esiste un atto e tuttavia
esiste lesione di situazioni soggettive: si pensi al problema dell’inerzia (silenzio).
Con l'avvento (nel 1923) della giurisdizione esclusiva, la veste di processo di impugnazione è risultata
troppo stretta per assicurare, da sola, piena tutela ai diritti soggettivi. Tuttavia il processo amministrativo
non ha avuto modifiche profonde e sostanziali. Solo con la riforma del 2000 può ritenersi che sia iniziata
una diversa fase evolutiva del processo concernente controversie di diritto soggettivo; ma i frutti, sul piano
della struttura processuale, sono maturati soltanto con il Codice del 2010.
Tuttavia il processo di impugnazione si è andato arricchendo e modificando, perdendo, da un lato, la sua
rigida finalizzazione alla mera demolizione dell’atto, ed acquisendo maggiore elasticità quanto ai suoi
presupposti processuali e alla sua struttura.
Nel tempo, alla forma originaria si sono aggiunte altre forme processuali, idonee all’esercizio di azioni
diverse da quella costitutiva-demolitoria; azioni di condanna ed azioni di mero accertamento.
Il Codice ha, da un lato, allargato il ventaglio delle azioni proponibili anche in sede di giurisdizione di
legittimità, ossia per la tutela degli interessi legittimi; dall’altro lato ha unificato la disciplina processuale
per le tre forme di giurisdizione tradizionalmente proprie del giudice amministrativo, cosicché può
dubitarsi che, a seguito del Codice, sia teoricamente corretto ritenere ancora sussistenti più forme di
giurisdizione. Con il Codice il processo amministrativo ha ottenuto una disciplina in larga parte
soddisfacente; tale da consentire la tutela piena ed effettiva nei confronti dell’azione e dell'inerzia della
pubblica amministrazione.
Capitolo 2: I principi del giusto processo
Sezione prima: I principi strutturali o di equità
l. Il giusto processo
Con l. cost. 2/1999, è stato modificato ed integrato l’art. 111 Cost.: al vecchio testo sono stati premessi
cinque commi, e nel primo di essi è stata inserita l'espressione “giusto processo”. La nozione di giusto
processo (o di processo “equo” o “leale”), e la serie dei principi (o delle garanzie) in cui essa si articola, non
era per l’innanzi né ignota sul piano normativo né estranea al concreto modo di essere del processo
amministrativo. La recente modifica dell’art. 111 ha reso espliciti i principi già largamente attuati nella
pratica processuale e già riconosciuti come aventi valore costituzionale; ma l’inserimento della nozione in
una disposizione costituzionale ha stimolato, ulteriori perfezionamenti e garanzie. Al processo in generale
sono dedicati i primi due commi del nuovo testo dell’art. 111, mentre gli altri commi aggiunti riguardano
specificamente il processo penale.
Il primo comma, secondo il quale “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”,
si risolve nella determinazione di una riserva (da intendere come assoluta) qualificata di legge, nel senso
che:
a) la disciplina processuale deve essere stabilita con fonti di livello legislativo, e precisamente con leggi
statali, e non può essere contenuta in fonti di livello diverso (ad esempio, in leggi regionali o in
regolamenti);
b) la disciplina legislativa deve modellare il processo secondo i principi del giusto processo.
Per il processo amministrativo, la riserva di legge è pienamente rispettata soltanto a seguito
dell’approvazione del Codice.
Il comma 2 dell’art. 111, stabilisce che “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole
durata”.
“Giusto processo” è una mera nozione riassuntiva o sintetica, comprendente tutte le garanzie di equità e di
efficienza che sono prescritte per l’esercizio della funzione giurisdizionale. Volendo riunire in un quadro
complessivo i principi del giusto processo ricavabili dall’intero testo costituzionale, si propone di
distinguerli in:
- principi strutturali, attinenti al processo in quanto tale. Attengono a questo gruppo i principi di
precostituzione (art. 25 Cost.) indipendenza (art. 108), terziarietà ed imparzialità (art. 111) del giudice,
il principio del contraddittorio paritario (art. 111), e il principio della necessaria motivazione di tutti i
provvedimenti giurisdizionali (art. 111).
- principi funzionali, riguardanti il processo come strumento di tutela giurisdizionale. Attengono a
questo gruppo il principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di
difesa (art. 24), il principio della pienezza della tutela (art. 113), il principio della tempestività della
tutela (art. 111). Si può aggiungere il principio della tendenziale massima accessibilità alla tutela nel
merito come corollario del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Il quadro costituzionale è molto ricco, ed è perfettamente idoneo a configurare un modello di processo
equo ed efficiente. “Il giusto processo” comporta che ogni modello concreto di processo configuri un
equilibrio razionale tra garanzie di equità e di efficienza.
Lo stesso modello di processo giusto o equo è nelle grandi linee, disegnato dagli artt. 6 e 13 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; dagli artt. 10 e 11 della
Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nonché dal Patto internazionale
sui diritti civili e politici.
2. I principi riguardanti il giudice
Rispetto al processo amministrativo il principio del giudice naturale, precostituito per legge, può
ritenersi pienamente attuato: le regole sulla giurisdizione e sulla competenza consentono di evitare che il
giudice possa essere scelto, volta a volta, da una delle parti.
Non violano il principio i numerosi casi in cui, in deroga alle ordinarie regole sulla competenza territoriale
dei Tribunali amministrativi, la competenza è attribuita in via funzionale al Tribunale del Lazio (o della
Lombardia). Anche in questi casi, infatti, il giudice è precostituito per legge. Secondo la Corte
costituzionale, poi, la competenza funzionale del Tribunale laziale, se rispondente a criteri rigorosi di
ragionevolezza, non viola nemmeno l’art. 125 Cost., che impone la ripartizione su base regionale della
competenza trai diversi organi di primo grado della giurisdizione amministrativa.
La distribuzione delle controversie tra le Sezioni di uno stesso Tribunale amministrativo o tra le Sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato risponde a criteri precostituiti (almeno annualmente); anche se può
dubitarsi che il principio del giudice naturale possa estendersi fino ad influire sulla ripartizione del lavoro
all’interno di un organo giurisdizionale strutturalmente complesso.
Il principio di indipendenza riguarda il giudice, inteso come organo giudicante, e comporta che esso
debba essere posto al riparo da influenze estranee, soprattutto da influenze di altri poteri pubblici. In
attuazione del principio di indipendenza i giudici amministrativi sono in regime di autogoverno: la loro
scelta, la nomina, la carriera, i trasferimenti, le autorizzazioni allo svolgimento di attività extragiurisdizionali, sono funzioni gestite dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, organo
corrispondente, per composizione e funzioni, al Consiglio superiore della magistratura. Lo status di
magistrato amministrativo è sostanzialmente corrispondente, quanto alle garanzie di indipendenza, a
quello di magistrato ordinario.
3. Sui principi di terzietà ed imparzialità
I principi di terzietà e imparzialità riguardano il giudice come persona: l’ordinamento gli richiede di
essere terzo, ossia equidistante, rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia
equidistante rispetto agli interessi coinvolti nel giudizio.
Attenendo alla persona dei magistrati, tali principi sono in primo luogo principi di coscienza, che non
possono essere imposti per legge; possono peraltro essere fissate regole che agevolino il mantenimento di
condizioni di terzietà e imparzialità.
Secondo la Corte costituzionale i principi di
indipendenza e terzietà del giudice sono “elemento essenziale alla stessa intrinseca natura della
giurisdizione, che si identifica nell’indipendenza istituzionale del giudice e nella sua posizione di terzo
imparziale, qualunque siano le parti in giudizio, compresa la pubblica amministrazione”.
Con legge è stato approvato un doppio elenco di comportamenti che i magistrati sono tenuti ad evitare. Nel
secondo elenco viene elevato ad illecito disciplinare anche l’iscrizione o la partecipazione sistematica
continuativa a partiti politici'.
Nei confronti dei magistrati amministrativi si pone un problema particolare, dato che essi si occupano di
controversie tra privati cittadini e amministrazioni pubbliche. Queste ultime sono di numero chiuso e
limitato, e ciascuna di esse è parte in numerosi giudizi. D’altro canto i magistrati amministrativi, come
ogni altro cittadino, hanno spesso necessità di rivolgersi alle p.a.; e, nel tempo, può succedere che si
stabiliscano rapporti di consonanza (o di dissonanza) che possono influire sulla terzietà del giudice. Per
questa ragione è stato proposto un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella
stessa sede e stesse funzioni.
Il principio di terzietà rispetto alle parti può, e forse deve, influire sui poteri attribuiti al giudice.
Distinguendo tra poteri di direzione del processo e poteri di direzione del processo e poteri di giudizio (o che
comunque sono suscettibili di incidere sulla soluzione della controversia), si può ritenere che, mentre per i
primi (es. poteri di fissare le cadenze processuali) è opportuno lasciare al giudice ampia discrezionalità
(senza che ciò possa contrastare con la riserva di legge), per i secondi (es. il potere di acquisire o di
ammettere mezzi di prova e consulenze tecniche; di valutazione del comportamento processuale delle
parti) è più opportuno (e forse necessario in base alla riserva di legge) che sia la legge a disciplinarli in
modo per quanto possibile incisivo.
A1 principio di terzietà può essere rapportato anche il principio della domanda, che si fonda sulla
distinzione tra chi propone e illustra la controversia e chi la decide. Contrasta con tale principio l'azione
iniziata d'ufficio, che si ha, ad es., in materia di usi civici.
4. La forza della prevenzione
In relazione al principio d’imparzialità è stato più volte recentemente affrontato dalla Corte cost., con
riferimento al processo penale, il problema della “forza della prevenzione”: un giudice, inteso come persona
fisica, che si sia occupato una volta di una controversia, non può occuparsene una seconda volta, in altro
grado o fase dello stesso processo, perché potrebbe essere influenzato dal suo precedente orientamento.
La Corte cost., che ha fissato regole precise e rigorose per il processo penale, ha viceversa ritenuto
(ragionevolmente) che il problema si pone in termini diversi, e meno drammatici, per il processo civile, e
può essere risolto con gli istituti della astensione e della ricusazione. La stessa soluzione può essere
accolta per il processo amministrativo.
Sulla scorta dell’orientamento della Corte, la forza della prevenzione può avere un peso effettivo quando lo
stesso magistrato si deve pronunciare esattamente sullo stesso oggetto: ciò non si verifica né tra processo
cautelare e processo di merito, dato che nel primo caso la cognizione, oltre che sommaria, è allargata
all’esame del danno (grave e irreparabile), derivante dalla durata del processo; né tra processo ingiuntivo e
processo di merito su opposizione al decreto (nell’ambito della giurisdizione esclusiva su diritti
patrimoniali), dato che esiste differenza tra la cognizione sommaria del primo e la cognizione piena del
secondo; né è ipotizzabile tra processo ordinario e processo di ottemperanza, data la differenza di petitum e
causa petendi e data la diversa estensione dei poteri del giudice. Può invece ipotizzarsi che sussista forza
di prevenzione tra processo di primo e di secondo grado (nel caso che il magistrato venga trasferito dal
Tribunale amministrativo al Consiglio di Stato), tra processo ordinario e processo di revocazione, tra
processo ordinario e giudizio di rinvio e ancora tra processo ordinario e opposizione di terzo.
È stato posto, per i consiglieri di Stato, il problema dell’eventualità che essi possano conoscere della
medesima questione sia in sede consultiva sia in sede giurisdizionale (in caso di trasferimento dalle Sezioni
consultive alle giurisdizionali): questo potrebbe essere un caso ulteriore di pericolo di prevenzione. Anche
per esso possono valere i rimedi della astensione e della ricusazione.
Fino all’entrata in vigore del Codice non era ritenuto applicabile l’art. 52 c.p.c.; per cui, in presenza di
un’istanza di ricusazione, il giudizio principale non veniva sospeso, e il giudice ricusato poteva partecipare
al collegio che decideva sulla sua ricusazione.
Siffatta prassi, non rispettosa del principio di imparzialità, è stata superata dall’art. 18 del Codice,
secondo il quale sulla istanza di ricusazione decide il collegio “previa sostituzione del magistrato ricusato”.
L’imparzialità rappresenta un “connotato intrinseco dell’attività del giudice”; e che, ove essa dovesse
mancare, “le regole e le garanzie processuali si svuoterebbero di significato”, e non avrebbero senso “né la
soggezione dei giudici soltanto alla legge (art. 101 Cost.), né la stessa autonomia ed indipendenza della
magistratura (art. 104 Cost.)”. Il principio di imparzialità è in definitiva il canone essenziale del giusto
processo riferibile al giudice: l’indipendenza e la terzietà non sono altro che presidi dell’imparzialità.
Riguarda il giudice anche il dovere di motivare tutti i provvedimenti giurisdizionali. Questa regola, è
rimasta a lungo inosservata dal giudice amministrativo, per quanto riguarda le ordinanze cautelari; ma
ormai questa vecchia prassi e stata da tempo superata.
Anche le sentenze in forma semplificata devono contenere la motivazione; la quale, peraltro, “può
consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso,
ad un precedente conforme” (art. 74 c.p.a.).
5. Principi riguardanti le parti
Fondamentale, con riguardo alla posizione e ai poteri delle parti nel processo, è il principio del
contraddittorio e il suo complemento essenziale della parità delle armi: ciascuna parte deve disporre di
strumenti equivalenti per determinare il convincimento del giudice e, di conseguenza, il contenuto della
decisione.
Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non hanno posizioni paritarie: i soggetti pubblici sono di
norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi legittimi. C’è pertanto un notevole squilibrio, che non
può in alcun modo riflettersi sul piano processuale; nel quale la parte pubblica non può che avere
posizione e poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private.
Nella concreta disciplina processuale la parità delle posizioni e il razionale svolgimento del dibattito tra le
parti vengono assicurati dalla sequenza ricorso, controricorso, memorie scritte, repliche, discussione orale.
Residua peraltro una prassi, secondo la quale la parte pubblica e i controinteressati possono costituirsi in
giudizio e formulare le loro eccezioni anche durante l’udienza di discussione, che chiude il dibattito.
Cosicché la parte ricorrente può trovarsi improvvisamente a dover contrastare tesi avversarie sulle quali
non ha avuto modo di riflettere e di documentarsi. Il Codice non ha posto rimedio a questo inconveniente,
dato che il termine per la costituzione delle “parti intimate” non ha carattere perentorio e la sua scadenza
non determina alcuna decadenza.
I poteri istruttori che il giudice può esercitare d’ufficio, sono da mettere in relazione con il principio della
parità effettiva tra le parti: rispetto a controversie, i cui fatti sono con assoluta prevalenza nella
disponibilità della sola parte pubblica, il potere del giudice di ricercare la prova può servire a riequilibrare
nel processo la disparità delle parti in ordine alla conoscenza.
È opinione universalmente condivisa che il confronto dialettico tra le parti costituisca il metodo migliore
per giungere ad una decisione “giusta”; cosicché il principio del contraddittorio acquista valore centrale nel
modello del processo giusto. Nel processo dispositivo non è necessario che il confronto dialettico si realizzi
effettivamente, essendo sufficiente che sia assicurata a ciascuna delle parti l'effettiva possibilità di
parteciparvi.
6. Completezza e continuità del contraddittorio
Il contraddittorio, per essere tale, deve rispondere ai requisiti della completezza, ossia deve estendersi a
tutti i soggetti interessati alla controversia, e della continuità, ossia deve riguardare ogni fase del processo.
Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, solo ad uno dei controinteressati. Questa
regola, non può comportare che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a tutte le fasi del
processo. Cosicché l’integrazione del contraddittorio deve essere disposta dal giudice tempestivamente;
anche, se necessario, prima della decisione sulla istanza cautelare.
Sotto il secondo profilo il contraddittorio deve essere integro per l’intera durata del processo: deve
consentire che la dialettica tra le parti sia organizzata razionalmente e che “il dialogo” con il giudice sia
continuo. Anche per la procedibilità delle istanze cautelari deve essersi perfezionata la notificazione del
ricorso ai destinatari.
Inoltre, il termine per la costituzione delle parti resistenti è un termine finale: nel caso in cui il ricorso
contenga anche l'istanza cautelare, si può ritenere che le parti resistenti abbiano l’onere di costituirsi
tempestivamente. Questa tesi potrebbe mettere l’attuale disciplina della fase introduttiva del processo
amministrativo al riparo da problemi di legittimità costituzionale.
Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria, in particolare nella formazione delle prove, sia
nella formazione del convincimento del giudice. In linea generale si può affermare che nessuna decisione
del giudice, sia istruttoria, sia di merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di
pronunciarsi preventivamente sulla questione da decidere.
7. Il contraddittorio nell’istruzione e nella decisione
Sul piano istruttorio è necessario che l'ordinanza di acquisizione delle prove da parte del giudice sia
preceduta dal (la possibilità di) dibattito sulla rilevanza o sulla superfluità delle prove da acquisire.
Restando ovviamente la decisione al giudice.
Quanto alla formazione del convincimento del giudice, il rispetto del principio del contraddittorio comporta
importanti conseguenze. Si pensi alle questioni rilevabili d’ufficio: la giurisprudenza più recente ed
autorevole ha correttamente riconosciuto che, in un modello processuale fondato sul principio del
contraddittorio, “la rilevabilità d'ufficio di una questione non significa che, per ciò stesso, tale questione
possa essere decisa d’ufficio senza essere sottoposta al contraddittorio della parti”. Il Codice ha recepito
tale regola (art. 73, comma 3).
Per la stessa ragione del rispetto del contraddittorio il giudice non può decidere la controversia assumendo
una soluzione diversa da quelle prospettate dalle parti (c.d. terza via) e sulle quali si è svolto il confronto
dialettico. Se il giudice ritiene di scegliere la terza via, deve sottoporla preventivamente al contraddittorio
tra le parti. Lo stesso può dirsi allorché il giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o intenda
qualificare come notori determinati fatti, o voglia ragionare sulla base di presunzioni.
Il rispetto pieno del principio del contraddittorio può anche appesantire l’iter processuale, ma è indubbio
che esso consente di giungere ad una decisione più documentata e, soprattutto, più convincente. Nel
processo amministrativo manca una prima udienza di essa si avverte la necessità, soprattutto per ragioni
istruttorie. È anche auspicabile che i rinvii vengano sempre fatti ad udienza fissa.
Sezione seconda: Principi funzionali o di efficienza.
1. Sulla generalità della tutela
Il processo di diritto soggettivo serve a fornire tutela “giusta” alle situazioni giuridiche soggettive. La
“giustezza” della tutela comporta che essa sia generale, piena e tempestiva. Il processo, è giusto, se
risponde a queste fondamentali esigenze.
La generalità della tutela è sancita dall’art. 24, comma 1, Cost.; e, con riferimento specifico alle
controversie nei confronti dell’amministrazione pubblica, dall’art. 113 Cost.; secondo il quale contro gli
atti della medesima “è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.
Non è rispettosa di questo principio la disposizione del Codice, secondo la quale “non sono impugnabili gli
atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico” (art. 7).
Oltre al diritto di azione, ha copertura costituzionale anche il diritto di difesa in ogni stato e grado del
procedimento, il quale è anzi qualificato “diritto inviolabile”. L’esercizio dei diritti di azione e di difesa in
giudizio comporta profili economici, soprattutto per le parti, che devono assicurarsi l’assistenza tecnica
necessaria: la Costituzione assicura “ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi
davanti ad ogni giurisdizione” (art. 24); ma tali istituti non sono stati finora adeguati alle esigenze di
un’effettiva tutela, nonostante la Corte costituzionale abbia riconosciuto che il diritto di difesa “è
componente essenziale” del giusto processo.
2. Sulla pienezza della tutela
Il processo deve assicurare ogni possibile forma di tutela, senza limitazioni che non siano giustificate da
altri principi di pari rango costituzionale. Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale nei confronti della
p.a. tale principio è espressamente inserito in Costituzione, la quale prescrive che la tutela “non può
essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”.
Il Codice dispone che le parti possano avvalersi, e il giudice amministrativo possa disporre, di tutti i mezzi
di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione dell'interrogatorio formale e del giuramento.
Sotto il profilo della pienezza della tutela, la disciplina del processo amministrativo è stata profondamente
rivista, e sembra ormai adeguata al modello costituzionale del giusto processo. Il Codice non ha invece
ridisegnato in senso riduttivo le innumerevoli cause di inammissibilità, irricevibilità, ed improcedibilità che
impediscono, talvolta senza ragioni convincenti, che il processo possa chiudersi con la soluzione della
questione di merito.
3. Sulla ragionevole durata del processo
La tutela giurisdizionale, per essere effettiva, deve essere tempestiva.
L’art. 111 Cost. demanda alla legge il compito di assicurare che il processo abbia una durata ragionevole.
La durata eccessiva del processo può dipendere dalla disciplina processuale, ossia da come il processo è
strutturato, ma può dipendere anche, ed in misura maggiore, dal modo in cui gli uffici giudiziari sono
organizzati e dalle risorse di cui dispongono. Per entrambi l’intervento del legislatore ordinario è
necessario, per il rispetto della riserva di legge e per la messa a disposizione delle risorse occorrenti.
Quanto al processo amministrativo sono necessari soprattutto l’aumento delle risorse e la riorganizzazione
degli uffici, dato che la disciplina processuale consentirebbe un andamento del processo svelto e privo di
formalità superflue.
Sono inoltre previsti riti processuali semplificati, abbreviati, accelerati, atti a soddisfare le esigenze di
rapida soluzione delle controversie. Ciò che manca, e che dilata la durata del processo amministrativo, è
l'adeguato numero di magistrati e di personale di segreteria. Anche l’uso di strumenti informatici e
telematici può rendere più rapido il processo.
Forse per porre un freno alle ricorrenti condanne della Corte dì Strasburgo per la eccessiva durata dei
processi (anche amministrativi) in Italia, è stata emanata la legge 89/2001, la quale ha previsto uno
speciale processo di competenza della Corte d’appello, per coloro che abbiano subito un danno, anche
patrimoniale, per l’eccessivo protrarsi del processo. Per la valutazione della ragionevolezza della durata, la
legge si è ispirata ai parametri fissati dalla Corte europea: “la complessità del caso e, in relazione alla
stessa, il comportamento delle parti e del giudice del procedimento, nonché quello di ogni altra autorità
chiamata a concorrervi o comunque a contribuire alla sua definizione”. Da ultimo, con il d.l. n. 83/2012
ha individuato la durata ragionevole del processo nei diversi gradi di giudizio, indicando in sei anni il
termine ragionevole per la definizione del giudizio in modo irrevocabile, nonché i criteri di computo del
termine e le ipotesi in cui non è riconosciuto alcun indennizzo.
La suddetta legge trasforma peraltro quello che, secondo la Convenzione, è un diritto all’indennizzo in un
diritto al risarcimento del danno. Ciò comporta che non si debba provare in giudizio soltanto la durata
irragionevole del processo, ma altresì l’esistenza di un danno e il nesso di causalità tra la durata del
processo e il danno subito. Da ultimo, con il d.l. n. 83/2012 ha individuato la durata ragionevole del
processo nei diversi gradi di giudizio, indicando in sei anni il termine ragionevole per la definizione del
giudizio in modo irrevocabile, nonché i criteri di computo del termine e le ipotesi in cui non è riconosciuto
alcun indennizzo.
PARTE IV
Capitolo 1: La tipologia delle azioni proponibili
1. Azioni e situazioni giuridiche soggettive individuali
L’azione: potere, attribuito a tutti i soggetti dell’ordinamento, di agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti ed interessi legittimi.
L’azione è un diritto autonomo rispetto alle situazioni giuridiche soggettive che si intendono far valere in
giudizio, ma occorre, pur sempre, che si lamenti la lesione e, quindi, si chieda la tutela di una situazione
giuridica sostanziale.
I caratteri dell’azione: generalità (potere di azione riconosciuto a tutti), autonomia, astrattezza.
L’azione è autonoma dalla situazione giuridica sostanziale perché, una volta riscontrati i presupposti
dell’azione, non rileva l’eventuale sentenza di rigetto della domanda ai fini della sussistenza del diritto
di azione, ma solo ai fini della sussistenza della situazione giuridica sostanziale. L’azione, cioè, consente di
adire il giudice per ottenere una sentenza di merito che la parte istante prospetta come favorevole; ma se
la sentenza non fosse favorevole, la conseguenza non sarebbe la mancanza del diritto di azione, bensì
soltanto della situazione giuridica soggettiva sostanziale di cui si invoca tutela, dal momento che il diritto
di azione ha per contenuto la pretesa ad ottenere una sentenza nel merito, non una sentenza favorevole.
La situazione giuridica soggettiva sostanziale sta sullo sfondo: l’istante ne deve affermare la lesione ed
invocare la tutela per rendere ricevibile la domanda, ma non occorre, ai fini dello svolgimento del giudizio,
che ne sia acclarata la sua esistenza e lesione; anzi, il processo tende proprio allo scopo di accertare
l’esistenza e la lesione della situazione giuridica soggettiva che utilizza il meccanismo processuale,
garantito dal diritto di azione, per ottenere tutela.
Proprio l'autonomia del diritto di azione dalla situazione giuridica soggettiva sostanziale comporta che di
essa si predichi l’astrattezza; dunque, l’esistenza del diritto di azione non dipende dall’esistenza (effettiva)
della situazione giuridica soggettiva.
L'autonomia induce alla generalità perché un diritto slegato dalla situazione giuridica soggettiva
sostanziale di cui si invoca la tutela non può che essere attribuito a tutti.
La Costituzione, non distingue, anzi parifica totalmente il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, situazione
giuridica, quest’ultima, rilevante nei confronti della p.a., con la conseguenza che il diritto di azione, con i
suoi caratteri, non muta se, ad invocare tutela, sia il titolare di un interesse legittimo che si assuma leso.
È da rilevare che è riduttivo il riferimento solo ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi, e non anche a
tutte le altre possibili situazioni giuridiche soggettive che hanno diritto ad ottenere tutela.
2. Unicità ed atipicità del diritto di azione
Il diritto processuale attuale ha abbandonato l’idea che debbano essere disciplinate le forme, le modalità
ed i contenuti dell’azione attraverso la predisposizione di un articolato armamentario cui ricorrere per i
bisogni della tutela.
L’azione è una, atipica ed assume le fattezze della tutela di cui necessita la situazione giuridica soggettiva
che si intenda far valere in giudizio, prevista dalle norme sostanziali.
L’azione avrà contenuto reale reintegratorio, obbligatorio, di condanna, di costituzione di effetti giuridici,
di accertamento etc., senza che occorra la previsione delle rispettive azioni.
L’atipicità dell’azione diventa garanzia di tutela piena, completa ed efficiente, possibilmente satisfattiva di
ogni situazione giuridica soggettiva prevista dalle norme sostanziali e, nel contempo, espressione di libertà
ed autonomia.
Ed il fondamento primo di questa impostazione viene colto al massimo livello, quello costituzionale che,
all’art. 24, comma 1, sancisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi
legittimi”9.
Non avrebbe, quindi, senso prevedere la disciplina puntuale delle diverse azioni proponibili, cui sono
collegati effetti tipici.
Nello stesso solco si pone la recente giurisprudenza amministrativa che afferma, con riguardo
all’ammissibilità di un’azione atipica nel processo amministrativo e segnatamente dell’azione di
accertamento, che “l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta all’esperibilità di un’azione di
tal genere quante volte, come nella specie, detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una
protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo” e rileva che si tratta di una tecnica di tutela
prevista dai principali ordinamenti europei e, qualora le azioni tipizzate non possano soddisfare le esigenze
di tutela, l’ammissibilità trova fondamento nelle norme costituzionali immediatamente precettive dettate
dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. per garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo. E,
quindi, la garanzia costituzionale impone di ammettere per gli interessi legittimi l’esperibilità dell’azione di
accertamento autonomo, come previsto nel processo civile per i diritti soggettivi, non potendo contrastare
tale conclusione “il principio di tipicità delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell’effettività della
tutela è proprio il principio dell’atipicità delle forme di tutela”.
Secondo la previsione della legge delega sul processo amministrativo, al (probabile) scopo di “adeguare le
norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori” ha previsto l’inserimento dell’art. 28-bis
“(Tipi di azioni). 1. Nell’ambito della giurisdizione amministrativa le parti possono proporre le azioni
costitutive, dichiarative e di condanna idonee a soddisfare la situazione giuridica soggettiva dedotta in
giudizio”.
La norma sembra riecheggiare la legge delega quando stabilisce che la disciplina delle azioni e delle
funzioni del giudice deve prevedere le “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a
soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
Sennonché, nel testo approvato in via definitiva dal governo e che è divenuto il d.lgs. n. 160/2012, è stato
eliminato l’art. 28-bis.
Ma ciò non può portare alla conclusione che le azioni amministrative giurisdizionali siano solo quelle
tipiche perché dagli elementi testuali che si traggono dalle altre disposizioni del Codice si può concludere
per l’atipicità delle azioni.
Infatti, la giurisdizione amministrativa “assicura una tutela piena ed effettiva” e il giudice, in caso di
accoglimento della domanda, adotta, tra l’altro, le “misure idonee a tutelare la situazione giuridica
soggettiva dedotta in giudizio” e dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle
pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di
cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza.
Le previsioni del Codice e quelle costituzionali consentono di affermare che, conformemente a quanto
stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, anche le azioni giurisdizionali amministrative sono
atipiche, per cui va riconosciuta la possibilità per il ricorrente di chiedere al giudice amministrativo tutto
quello che è indispensabile ad assicurare tutela piena, completa ed efficiente alla situazione giuridica
soggettiva che si assume lesa.
3. La soluzione del Codice del processo amministrativo
Sulla base dell’unicità ed atipicità del diritto di azione, risulterebbe del tutto “fuori tempo” e, comunque,
controcorrente il Codice del processo amministrativo che, nell’articolato provvisorio approvato dalla
commissione presso il Consiglio di Stato, addirittura tipizzava almeno otto azioni e, nella versione
definitiva sono divenute cinque.
Non è possibile però generalizzare un principio che vale per un processo e calarlo negli altri processi.
Per il processo amministrativo, vanno considerati due profili che confortano la soluzione adottata dal
Codice che ha tipizzato le azioni significative per la tutela dell’interesse legittimo, ma ha lasciato,
comunque, spazio all’azione atipica.
Infatti, sotto un primo aspetto, il processo innanzi ai Tar ed al Consiglio di Stato si misura con una parte
fissa che è la p.a., espressione di un potere istituzionale che presenta qualità e caratteri diversi da un
privato cittadino.
Il processo civile, invece, vede schierati normalmente privati e, quando una delle parti è una p.a., sta in
giudizio come un privato perché il giudice ordinario deve risolvere una controversia in cui si discute di
diritti soggettivi, doveri e obblighi, non di interessi legittimi e esercizio del potere.
E, anzi, per tutelare l’equilibrio e l’indipendenza tra il potere giurisdizionale e quello esecutivo, la legge del
1865 sull’abolizione del contenzioso amministrativo limitò i poteri decisori del giudice ordinario nei
confronti degli atti amministrativi ed è storia nota quella dell’istituzione nel 1889 della Sezione IV del Consiglio di Stato cui fu attribuito il potere di annullare gli atti amministrativi perché nata da una “costola”
dell’Amministrazione.
Se l’evolversi del sistema e la previsione dell’art. 113, comma 3, Cost. consente al legislatore ordinario di
stabilire quali organi giurisdizionali possano annullare gli atti amministrativi, attribuendo, quindi, il
relativo potere anche al giudice ordinario, non si può dimenticare che il processo amministrativo
interviene nei confronti del potere esecutivo ed è necessario precisare sino a dove possa spingersi il potere
cautelare, istruttorio, cognitorio e decisorio dell’organo che giudica il potere istituzionale.
Dire che il giudice amministrativo deve adottare le misure idonee a soddisfare l’interesse fatto valere in
giudizio dal ricorrente è espressione di un importante principio che afferma e sottolinea il carattere
soggettivo del giudizio amministrativo, ma va integrato e precisato con i poteri attribuiti al giudice nei
confronti della p.a.
Insomma, le esigenze di tutela nel processo amministrativo devono considerare l’equilibrio nei rapporti tra
i poteri (giurisdizione e potere esecutivo) e al giudice vanno attribuite le conseguenti misure che può
adottare verso la p.a..
In un processo nel quale la tutela dell’interesse legittimo deve armonizzarsi e combinarsi con il potere
istituzionale della p.a., può essere utile precisare le azioni ammissibili, tipizzandone alcune, e lasciando
uno spazio residuale ad altre azioni, pur ammissibili, ma non tipizzate.
Essenziale, però, è che siano precisati i poteri che ha il giudice nei confronti della p.a. perché da essi si
desumono le azioni proponibili e, in particolare, quelle atipiche, non espressamente previste dal Codice.
Un secondo aspetto a sostegno della strada scelta dal Codice è la particolarità dell’interesse legittimo.
Infatti, la (eventuale) previsione di una sola azione, atipica, nel processo civile, ne rimette il contenuto ai
diritti soggettivi che, per così dire, le danno corpo e sostanza in un ambito ordinamentale nel quale vi è
una disciplina positiva ed articolata dei diritti specificamente individuati.
Manca, invece, una individuazione positiva degli interessi legittimi che vengono dedotti dal concreto della
fattispecie, essendo rare le ipotesi in cui la norma li consideri espressamente in via astratta. E il concreto
dell’agire dell’azione amministrativa che dà contenuto e spessore all’interesse legittimo ed è il giudice amministrativo che apprezza gli interessi che ritiene meritevoli di tutela innanzi a sé.
Ciò significa che l’azione unica e atipica nel processo amministrativo dovrebbe “riempirsi” con interessi
legittimi che non preesistono nella previsione normativa, ma che acquistano riconoscimento e tutela in
concreto, con la conseguenza che, sul piano ordinamentale ed astratto, tale azione sarebbe un guscio
vuoto.
In sostanza, vi è una “tavola” positiva dei diritti soggettivi, ma non ve ne è una degli interessi legittimi.
E, allora, è da condividere la soluzione del Codice del processo amministrativo.
4. Generalità sulle azioni ammissibili
Prima del Codice del processo amministrativo non vi era normativa che disciplinasse i requisiti ed i
presupposti sostanziali delle azioni che sono stati costruiti dalla dottrina, considerando il contenuto delle
sentenze di merito che poteva adottare il giudice in conseguenza dell’accoglimento del ricorso.
Le leggi sul processo amministrativo stabilivano la forma dell’atto introduttivo ed il suo contenuto
essenziale, i termini per la proposizione del ricorso ed a chi dovesse essere notificato, ma non il diritto
sostanziale alla base delle azioni che, per fare un parallelo con il processo civile, trovano regolamentazione
nella parte sostanziale -nel c.c.- non nel codice di procedura civile.
Il Codice ha disciplinato “le azioni e le funzioni del giudice” (comma 2, lett. b), art. 44), che, per la delega,
devono assicurare, oltre alla snellezza e concentrazione, anche la “effettività della tutela”.
E, così, per la prima volta, vengono disciplinate con legge, ancorché delegata, le azioni ammissibili nel
processo amministrativo. La normativa viene dettata nel Capo II del Titolo III del Libro I (Disposizioni
generali) ed ha natura sostanziale, come si coglie nell’azione avverso il silenzio che l’art. 31 regola sul
piano sostanziale e l’art. 117 sul piano processuale. Nel codice sul processo amministrativo vi sono norme
sostanziali e processuali che potrebbero porre problemi all’interprete nello stabilire quando si debbano
applicare perché per le norme sostanziali non si può fare riferimento al principio processuale del tempus
regit actum.
La questione più rilevante che si è posta nell’affrontare il tema delle azioni ammissibili è, però, la diversità
dello spazio dedicato ad esse nell’articolato licenziato dall’apposita Commissione presso il Consiglio di
Stato (otto azioni) rispetto al testo del Codice (quattro azioni) nonché rispetto al secondo decreto correttivo
(d.lgs. n. 160/2012) perché l’eliminazione di alcuni articoli istitutivi delle azioni nella stesura definitiva ha
fatto dubitare della loro ammissibilità.
Il testo della Commissione licenziato nel 2009 riguardante il Codice del processo amministrativo prevedeva
in sette articoli, azioni: di accertamento, avverso il silenzio, di annullamento, di condanna, di
adempimento, esecutive e cautelari oltre a quelle desumibili dai poteri decisori attribuiti al giudice.
Il Codice, nella versione approvata con il d.lgs. n. 104/2010, ha ridimensionato l’articolo dedicato alle
azioni, portandolo a tre articoli (29-31) ed eliminando le azioni esecutive e cautelari nonché quelle di
accertamento (generale) e di adempimento.
La soppressione degli articoli che in via generale
prevedevano le azioni esecutive e cautelari non è significativa di una limitazione della tutela perché il
Codice disciplina espressamente in via specifica sia le misure cautelari (artt. 55 ss.) che il processo di
ottemperanza (artt. 112 ss.), ma il problema si è posto per l’azione di adempimento.
Lo stesso si è verificato per il secondo decreto correttivo che ha eliminato l’art. 28-bis che la Commissione
aveva inserito per sancire l’atipicità delle azioni. In proposito, ho già evidenziato che la soppressione
dell’art. 28-bis non comporta che siano ammissibili solo le azioni tipiche, sia per il chiaro pronunziato
dell’Adunanza Plenaria, sia per le previsioni costituzionali e del Codice del processo amministrativo.
Per la eliminazione nel Codice dell’azione di adempimento, prevista nell’articolato della Commissione, ha,
ormai, posto rimedio il secondo decreto correttivo che ha aggiunto all’art. 34 del c.p.a. la seguente
disposizione: “L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui
all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o
all’azione avverso il silenzio”.
L’azione di accertamento (generale), invece, è ammessa dalla giurisprudenza per cui la sua espunzione dal
Codice non rappresenta più un problema’.
Per stabilire quali siano le azioni ammissibili, posto che nel processo amministrativo vi sono anche le
azioni atipiche, non è sufficiente esaminare le disposizioni del Codice espressamente dedicate alle azioni,
ma anche quelle che riguardano le decisioni che può assumere il giudice in caso di accoglimento del
ricorso, sia quelle che sono collocate nelle disposizioni generali (Libro I) e cioè l’art. 34, sia tutte quelle che
sono disseminate negli altri libri del Codice. Così per le spese di giudizio, art. 26; le azioni esecutive, artt.
112 ss.; le azioni cautelari, artt. 55 ss.; l’accesso agli atti, art. 116; il subentro all’aggiudicatario nei
contratti di lavori pubblici, servizi e forniture, art. 122; le operazioni elettorali, artt. 126 e ss.; ecc.
Infatti, come prima della loro espressa previsione nel Codice, le azioni venivano individuate attraverso i
poteri decisori attribuiti al giudice, così è necessario operare adesso perché i principi sulle azioni vanno di
pari passo con quelli delle pronunzie del giudice.
Nella logica del processo, le azioni proponibili e le pronunzie del giudice sono necessariamente correlate e
alla previsione di una determinata tipologia di azione deve corrispondere un potere del giudice che possa
soddisfare la domanda proposta e viceversa, anche se si è in presenza di poteri esercitabili di ufficio dal
giudice.
Le disposizioni sulle sentenze di merito vanno, altresì, messe in relazione con l’impianto complessivo del
Codice, con riferimento particolare ai principi generali; quanto stabilito nella legge delega; gli artt. 24 e
111 della Costituzione; i diritti fondamentali dell’uomo, tra cui quello al “giusto processo” scolpito nell’art.
6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950.
Le singole azioni saranno esposte raggruppandole in relazione agli effetti giuridici che si vogliono ottenere
con la domanda e, quindi: azioni di mero accertamento, di condanna e costitutive.
Sono di mero accertamento quelle dirette ad ottenere una pronunzia che dichiari l’esistenza e la
“spettanza” della situazione giuridica soggettiva sostanziale per la quale si promuove il giudizio, senza
alcun’altra conseguenza giuridica nei confronti delle altre parti del giudizio.
Anche le azioni di condanna e costitutive sono dirette, pur sempre, ad ottenere una previa (sul piano
logico) pronunzia di accertamento, ma si aggiungono ulteriori effetti.
Nelle azioni di condanna, si chiede un ordine del giudice rivolto all’altra parte perché paghi un tantundem
(azione di condanna al pagamento di somme di danaro o altre somme) o tenga (o non tenga) un
determinato comportamento, consistente anche nell’adozione di un atto giuridico (azione di condanna ad
un facere o un non face- re, generico o specifico); esse sono volte a stabilire un obbligo a carico della parte
soccombente espressamente specificato ed imposto dal giudice.
Con le azioni costitutive, si chiede che il giudice stabilisca direttamente la costituzione, modificazione o
estinzione degli effetti giuridici, senza che sia necessario condannare la parte soccombente a tenere (o non
tenere) un determinato comportamento, e può riguardare anche l’annullamento totale o parziale di un atto
giuridico (azione di annullamento) ovvero la modificazione (azione che si può definire di riforma) o
l’adozione di un atto giuridico (azione che si può definire di produzione).
Prima della disamina delle singole azioni, occorre richiamare sinteticamente i principi che disciplinano i
rapporti tra le azioni.
L’art. 32 del Codice consente il cumulo nello stesso giudizio delle domande proposte in via principale o
incidentale, con la precisazione che se sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, “salvo
quanto previsto dal Titolo V del Libro IV” e cioè le controversie che sono disciplinate con i “riti abbreviati”.
È il giudice, conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza, che qualifica l’azione “in base ai
suoi elementi sostanziali” e, quindi, a prescindere dalla specifica indicazione del ricorrente principale o
incidentale e, comunque, può sempre disporre la conversione delle azioni.
Sezione seconda: Le azioni costitutive
1. Costitutive di riforma e di produzione
Sono quelle azioni che attribuiscono al ricorrente il potere di chiedere al giudice di modificare l'atto
amministrativo impugnato, di adottare un atto in sostituzione di quello emanato dalla p.a. o, comunque,
di dettare in via diretta la regolamentazione del rapporto tra le parti litiganti. Il giudice, in questi casi, ha
un potere cognitorio pieno che consente l’esame completo della fattispecie concreta, sotto ogni aspetto, per
poi provvedere a stabilire direttamente l'assetto degli interessi. Un’azione siffatta è del tutto sconosciuta
al processo civile perché comporterebbe la sostituzione della volontà del giudice alle scelte autonome
delle parti.
Nel giudizio amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, è possibile agire per ottenere una
sentenza che fissi le regole del rapporto attraverso l’emanazione di un atto amministrativo di riforma o di
sostituzione di precedente atto o, comunque, di un atto amministrativo, senza che il contenuto sia
preventivamente determinato dall’amministrazione, nemmeno sotto forma di obbligo.
Un’azione così incisiva, che comporta la sostituzione del potere (e della volontà) del giudice a quello
dell'amministrazione, è possibile perché quest’ultima esercita un potere discrezionale, soggetto a principi
fissati dalle norme giuridiche e da regole di buona amministrazione oggettivabili, come tali verificabili, ed
alle quali si adegua il giudice quando pronuncia la sentenza. L’amministrazione cioè, allorché si ponga
come autorità, non è dotata di autonomia che consente la libera scelta dei fini purché non debordino in
illecito; è dotata, invece, di discrezionalità che impone il perseguimento dell’interesse pubblico di cui è
attributaria, risultante dalle norme e concretizzantesi nel procedimento, e che sfocia in una scelta basata
sulla valutazione comparativa degli interessi, pubblici e privati, presenti nella specifica fattispecie, in
relazione all’interesse primario, con applicazione, oltre che delle previsioni normative, delle regole di buona
amministrazione. Ciò consente la verificazione del giudice che accerta il rispetto di questi principi e, in
caso di loro violazione, adotta il regolamento di interessi ad essi conforme.
Solo nelle materie espressamente previste dalla legge, ed attribuite alla giurisdizione di merito del giudice
amministrativo, il ricorrente può chiedere una sentenza costitutiva di riforma e di produzione dell’atto
amministrativo.
2. Costitutive di annullamento ed ad effetto conformativo
Originariamente, l’azione principe, se non l’unica, innanzi al giudice amministrativo in sede di
giurisdizione generale di legittimità è stata quella costitutiva di annullamento dell’atto impugnato per la
quale il giudice amministrativo elimina direttamente il provvedimento con cessazione ex tunc degli effetti
giuridici e, quindi, sin dal momento dell’adozione dell’atto amministrativo.
Ancora oggi è l’azione di gran lunga prevalente nei giudizi amministrativi.
L’effetto proprio dell’azione di annullamento, che comporta la necessità dell’impugnazione del
provvedimento amministrativo da eliminare, è demolitorio e, pur rappresentando una diretta ingerenza
del giudice sugli effetti giuridici dell’atto amministrativo che vengono rimossi, è stato considerato
caratteristica propria del potere giurisdizionale che è esercitato, qualora venga accertato un vizio di
legittimità, e non interferisce con l’attività di amministrazione perché gli manca la possibilità di dettare
una regolamentazione diretta degli interessi in contesa che è rimessa alla p.a. che emana l’atto
amministrativo, in sostituzione di quello ritenuto illegittimo.
Il processo di annullamento è stato inteso ed attuato come un giudizio cassatorio che rappresenta una
parentesi nell’azione amministrativa precedente e successiva al processo che quasi si inserisce nell’attività
amministrativa.
Questo potere giurisdizionale, è soltanto interdittivo ed impeditivo della produzione di effetti giuridici,
anche se, sin dal momento dell’emanazione dell’atto amministrativo, è idoneo a mantenere inalterata la
situazione effettuale precedente l’adozione dell’atto amministrativo; esso, quindi, soddisfa l’interesse del
ricorrente che si oppone al mutamento della sua situazione giuridica soggettiva (interesse legittimo
oppositivo), ma non consente di ottenere il bene della vita cui è correlato l’interesse legittimo pretensivo.
Il Codice apre le azioni di cognizione con quella di annullamento: “l’azione di annullamento per violazione
dì legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni”. Non vi
è più il riferimento agli atti o provvedimenti perché il giudice amministrativo, decide sulle controversie
“concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti,
accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”. Sarebbe stato
riduttivo indicare gli atti o provvedimenti amministrativi.
Ora, si stabilisce soltanto che, in caso di accoglimento, il giudice “annulla in tutto o in parte il
provvedimento amministrativo”, e che la sentenza deve contenere “l’ordine che la decisione sia eseguita
dall’autorità amministrativa”.
L’azione di annullamento non pare più una parentesi che si inserisce nell’azione amministrativa per
consentirne la prosecuzione, in caso di accoglimento della domanda.
L’incompetenza non determina la trasmissione dell’affare all’autorità competente, ma chiude la vicenda;
certamente l'autorità amministrativa competente potrà riprendere l’azione amministrativa, ma non è il
giudice che dà, per così dire, la palla all’amministrazione, per cui la controversia, definita con sentenza,
non ha un necessario prosieguo nella successiva azione dell’autorità competente. L’annullamento per gli
altri vizi non fa salvi gli ulteriori atti dell’autorità amministrativa a cui, invece, il giudice impartisce
l’ordine di dare esecuzione alla sentenza.
Insomma, l’idea è che l’azione di annullamento prevista dal Codice si connoti in modo diverso perché la
sentenza, conformemente ai principi generali del Codice, deve assicurare una tutela piena ed effettiva
secondo la Costituzione, il “diritto europeo” e la legge delega per la quale deve “soddisfare la pretesa della
parte vittoriosa” e non fungere da misura cassatoria per la successiva azione amministrativa. Vi è, cioè,
un’accentuazione e distacco dell’attività giurisdizionale rispetto all’azione amministrativa. Quest’ultima è
necessaria e doverosa a seguito della sentenza di accoglimento, ma quale esecuzione della decisione del
giudice, non più quale attività amministrativa fatta salva per il carattere della inesauribilità del potere.
L’accoglimento dell'azione di annullamento soddisfa la pretesa della parte vittoriosa quando l’interesse
fatto valere in giudizio sia oppositivo e, quindi, si appaga del mantenimento della situazione effettuale
precedente all’intervento della (illegittima) azione amministrativa. È così tutelato l’ampio ventaglio degli
interessi legittimi oppositivi, com’era prima, ma senza rimettere l’affare all’autorità competente o far salvi
gli ulteriori provvedimenti che sono rimessi all'iniziativa dell’Amministrazione la quale deve solo dare
esecuzione alla sentenza, eliminando gli effetti che si siano eventualmente prodotti medio tempore; e,
quindi, non solo i titolari di diritti soggettivi, ma anche coloro che si oppongono al mutamento della
situazione per la tutela di interessi che ricevono un vantaggio dal mantenimento della situazione quo ante.
Per la tutela degli interessi legittimi pretensivi, la giurisprudenza, fermo il dispositivo di annullamento
dell’atto impugnato, ha sino ad oggi utilizzato la motivazione per indicare le direttive dell’azione
amministrativa di adeguamento al dictum del giudice, con il c.d. effetto conformativo cui deve
uniformarsi l’Amministrazione nell’ottemperare il giudicato, adottando l’atto amministrativo che
attribuisca il vantaggio al ricorrente (soddisfazione dell’interesse di pretesa al bene della vita). In questo
modo, si realizza una tendenziale e possibile soddisfazione dell’interesse legittimo (pretensivo), per cui
l’azione costitutiva di annullamento non si esaurisce nella mera eliminazione dell’atto impugnato, potendo
porsi anche come propositivo del successivo assetto degli interessi, conseguente all’annullamento dell’atto.
Ciò assegna alla motivazione della sentenza del giudice amministrativo un rilievo diverso dalla
motivazione della sentenza del giudice civile. Quest’ultimo, infatti, conclude la sentenza con un
dispositivo articolato e che precisa esattamente gli effetti che produce la decisione, assegnando alla
motivazione soltanto il compito di spiegare le ragioni della regolamentazione degli interessi in contesa,
disciplinata dal dispositivo.
La sentenza del giudice amministrativo, invece, si conclude, in caso di accoglimento, con un dispositivo di
mero annullamento dell’atto, rendendo necessario l'esame della motivazione per comprendere, non solo e
non tanto le ragioni della decisione, ma soprattutto il profilo ricostruttivo e di riedizione del potere cui
l’amministrazione è tenuta in esecuzione della sentenza. La motivazione, cioè, reca in sé non solo il perché
della soluzione della lite in un determinato modo, ma anche la soluzione stessa. L’effetto conformativo
della sentenza, dunque, si ricava dalla motivazione che ha una funzione diversa e più rilevante rispetto a
quella della sentenza civile.
Le azioni costitutive di annullamento, in conseguenza dell’effetto conformativo espresso dalla motivazione
della sentenza, possono tendere anche a proporre l’assetto degli interessi satisfattivo della situazione
giuridica soggettiva pretensiva, con ciò dando vita non solo all’azione di annullamento dell’atto, ma
anche alla proposizione del futuro svolgimento dell’azione amministrativa, in un’azione mista, in parte
costitutiva di annullamento e in parte propositiva. Quest’ultima può giungere anche ad una condanna ad
un facere specifico all’emanazione di un determinato atto amministrativo, in presenza di uno stringente
effetto conformativo della sentenza. Questa soluzione presenta due aspetti di criticità per una tutela
efficace ed efficiente.
Innanzitutto, è nella disponibilità del giudice precisare nella motivazione l’effetto conformativo perché può
non farlo e, se decide di farlo, potrebbe non essere stringente al punto da imporre all’amministrazione di
agire per la soddisfazione dell’interesse del ricorrente al bene della vita. Di poi, l’effetto conformativo, non
solo va “interpretato”, ma può essere recepito in un espresso dictum del giudice, nel giudizio dì
ottemperanza.
È previsto che il giudice possa disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle
pronunce non sospese, compresa la nomina di un Commissario ad acta già in sede di cognizione, così
fissando nella sentenza le modalità di esecuzione, con soddisfazione dell’interesse del ricorrente. Questa
disposizione valorizza l’autonomia della sentenza dalla successiva azione amministrativa che deve solo
dare esecuzione alla decisione del giudice che può precisare, già in sede di cognizione, le misure per
l’attuazione del giudicato e anche prevedere la nomina di un commissario, in caso di inadempimento
dell’amministrazione. Si tratta, però, pur sempre di una possibilità di cui dispone il giudice. E, invece, la
soluzione ottimale per la soddisfazione degli interessi legittimi pretensivi è la proposizione dell’azione di
adempimento perché, rispetto all’effetto conformativo, frutto della giurisprudenza pretoria del giudice
amministrativo, vi sono significative differenze, ai fini della tutela in quanto:
a) è il ricorrente che può chiedere la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento
richiesto o denegato, ed il giudice deve provvedere sulla domanda che diventa un capo autonomo del
dispositivo;
b) nel giudizio di cognizione interviene l’apposita pronunzia del giudice che condanna l’amministrazione
all’adozione dell’atto, senza che si debba ricorrere al giudizio di ottemperanza per individuare la misura
idonea a soddisfare l’interesse del ricorrente.
La disposizione che introduceva l’azione di adempimento, prevista nell’art. 40 del testo elaborato dalla
Commissione presso il Consiglio di Stato, espunta in un primo momento dal Codice, è stata oggetto del
secondo decreto correttivo che l’ha prevista.
L’azione di annullamento è diretta ad ottenere questi effetti: accertamento dell’illegittimità dell’azione
amministrativa e conseguente: 1) eliminazione dell’atto, accordo o “comportamento” riconducibile anche
mediatamente all’esercizio del potere amministrativo; 2) retroazione degli effetti normalmente sino al
momento dell’adozione dell’atto, accordo o “comportamento”; 3) effetto conformativo volto a disciplinare
l’azione amministrativa in esecuzione della sentenza.
L’effetto dell’eliminazione dell’atto, accordo o comportamento, è una conseguenza necessaria
dell’accoglimento dell’azione di annullamento che si produce quando il ricorrente decide di proporre
quest’azione ed il giudice accerti l’illegittimità dell’azione amministrativa. È un effetto indisponibile sia del
ricorrente (se sceglie di promuovere un’azione di annullamento) sia del giudice.
Invece, la decorrenza retroattiva degli effetti può non prodursi in tre ipotesi:
- quando il “fatto”, intanto determinatosi, non sia ripristinabile (diniego di rilascio di passaporto che
impedisca di partecipare ad un convegno in un Paese estero e che si sia già tenuto quando
interviene la decisione del giudice);
- quando è nell’interesse del ricorrente che l’annullamento non comporti la retroazione totale o
parziale degli effetti;
- quando il giudice ritenga che gli effetti ex tunc, parziali o totali, non soddisfino l’interesse del
ricorrente e, anzi, si risolvano in una lesione del suo interesse.
Il primo caso è una conseguenza del factum infectum fieri nequit, il secondo ed il terzo sono funzionali
all’esigenze di tutela del ricorrente e nella disponibilità di quest’ultimo e del giudice.
L’effetto conformativo trova impiego, di solito, quando viene in rilievo la lesione di un interesse legittimo
pretensivo e il ricorrente può, al più, spingere, attraverso un’accorta esposizione dei motivi, verso la
determinazione dell’effetto conformativo, ma se il giudice non lo coglie o non intende prenderlo in
considerazione, il ricorrente non ha rimedio. È, dunque, un effetto nella disponibilità del giudice. Recente
e non condivisibile giurisprudenza ha, però, ritenuto che l’eliminazione dell’atto non sia un effetto tipico e
necessario dell’accertata illegittimità conseguente alla proposizione della domanda di annullamento e che
il giudice può anche stabilire il solo effetto conformativo senza rimuovere l’atto illegittimo ed i suoi effetti,
quando non sia utile all’interesse del ricorrente. Non pare accettabile tale soluzione perché l’azione di
annullamento è tipica ed il suo effetto necessario è il venir meno dell’atto impugnato ritenuto illegittimo,
non disponibile da parte del giudice, potendosi solo discutere degli altri due effetti: decorrenza temporale
degli effetti di annullamento e effetto conformativo.
Sezione terza: Le azioni di condanna
1. Azioni di condanna atipiche. L’azione di adempimento
Il Codice non ha affermato la tipicità delle azioni e, anzi, ha introdotto un’azione atipica di condanna.
Il comma 1 dell’art. 30 del Codice stabilisce che l’azione di condanna può essere proposta contestualmente
ad altra azione e, anche in via autonoma, “nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al
presente articolo”.
Si apre così una dicotomia di azioni di condanna: quelle esercitabili contestualmente ad altra azione e
quelle autonome. Queste sono disciplinate nell'art. 30 perché proponibili in via autonoma e, quindi, la
condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente pecuniario, a tutela degli interessi
legittimi e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi.
L’azione di condanna da proporre contestualmente si connota innanzitutto per l'ovvio profilo che non può
essere proposta in via autonoma, ma insieme ad altra azione. Ciò porta ad escludere che la disposizione si
riferisca alle azioni di condanna previste in altre disposizioni: alla condanna della p.a. ad esibire i
documenti richiesti (condanna ad un facere specifico); alla condanna alla restituzione di un bene immobile
occupato senza titolo; alla condanna a provvedere a seguito di silenzio della p.a..
A prescindere dal fatto che l’azione di condanna non può essere proposta autonomamente, non vi è
l’individuazione normativa del contenuto di questa domanda atipica che va determinato con riferimento
alle altre disposizioni del Codice e, in primis, a quelle riguardanti le sentenze di merito che il giudice può
adottare.
L’atipicità del contenuto trova specificazione nelle pronunzie che il giudice può assumere nel merito.
L’art. 34 c.p.a. stabilisce i poteri decisori a fronte delle azioni proponibili e, quindi:
a) l’annullamento degli atti impugnati (azione di annullamento);
b) l’ordine all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere (azione avverso il silenzio);
c) l’adozione di un nuovo atto o di modifica o riforma di quello impugnato, nella giurisdizione di merito
(azione costitutiva di riforma e di produzione);
d) la disposizione di misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese
(azione di ottemperanza).
Si è lasciata da parte la lettera c) dell’art. 34 perché dà un contenuto all’azione atipica di condanna.
Infatti, tale disposizione prevede la condanna al pagamento di una somma di denaro “anche a titolo di
risarcimento del danno”, “misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c.” e,
soprattutto, l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in
giudizio”. Queste ultime misure, pur innominate, sono funzionalmente collegate alla soddisfazione (“idonee
a tutelare”) della situazione giuridica fatta valere in giudizio.
Ed allora l’azione di condanna, di cui al comma 1 dell’art. 30 c.p.a., può essere proposta, contestualmente
ad altra azione, per ottenere le misure idonee a soddisfare l’interesse legittimo (o il diritto soggettivo nella
giurisdizione esclusiva) di cui si lamenti la lesione in giudizio. Sulla base di questa disposizione e in linea
con i principi Cost. (artt. 24 e 111), dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 e del C.p.a. che proclama la tutela piena ed effettiva (art. 1
c.p.a.) e il giusto processo (art. 2 c.p.a.), si è affermata la possibilità di un’azione di adempimento diretta
alla condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato. Altra
applicazione può individuarsi nella condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme in danaro
di cui risulti debitrice, che è proponibile qualunque sia il fatto o l’atto generatore del debito e che trovava
specifica previsione, per la giurisdizione esclusiva o di merito, nella l. 1034/ 1971. Quest’ultima è una
domanda che, per i diritti soggettivi (nella giurisdizione esclusiva), può essere proposta anche in via
autonoma. Per gli interessi legittimi può trattarsi solo di una domanda collegata e contestuale ad
un’azione di annullamento o avverso il silenzio.
Per l’azione di adempimento, il secondo decreto correttivo del Codice, d.lgs. 160/2012, ha espressamente
aggiunto all’art. 34, comma 1, lett. c) che “L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è
esercitato nei limiti di cui all’art. 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”.
L’azione di adempimento è, dunque, diventata tipica ed i suoi caratteri sono quelli a) di un’azione di
condanna non autonoma, ma da proporsi in connessione alle domande di annullamento del
provvedimento di diniego o avverso il silenzio e b) che può essere accolta in presenza di attività vincolata o
“quando non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari
adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
Il primo profilo si spiega e si integra con quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 34 c.p.a. e cioè che “in
nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Il
secondo aspetto tutela la sfera del merito amministrativo riservata alla p.a.
È un’apertura verso l’azione di adempimento e la giurisprudenza potrà farle acquisire una matura e più
efficiente configurazione, riducendo i limiti stabiliti dalla legge con interpretazione volta a rendere più
effettiva la tutela degli interessi legittimi pretensivi.
2. Condanna al risarcimento del danno, anche informa specifica.
La domanda di risarcimento del danno può essere proposta per equivalente pecuniario o in forma
specifica (condanna ad un facere specifico) e, in quest’ultimo caso, se sussistono i presupposti dell'art.
2058 c.c.
La questione che il Codice ha affrontato, anche se la soluzione non appare soddisfacente, è stata quella
della possibilità di proporre la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi in via autonoma
ovvero solo contestualmente o a seguito del tempestivo ricorso per l’annullamento del provvedimento
amministrativo lesivo.
La dottrina e la giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto il tema che ha visti divisi il giudice ordinario,
fautore dell’autonomia dell'azione risarcitoria, e il giudice amministrativo, portatore della tesi della
necessaria pregiudizialità dell'annullamento. Il problema è rilevante perché, se si ritiene il risarcimento dei
danni possibile solo se venga annullato l’atto amministrativo, è essenziale il rispetto del termine di
decadenza di sessanta giorni per promuovere il giudizio di annullamento (salvo il successivo esperimento
dell'azione risarcitoria nel più ampio termine); viceversa, vale il termine prescrizionale quinquennale (se
fatto illecito extracontrattuale), o decennale (se inadempimento contrattuale), ove non si ritenga
pregiudiziale l’annullamento dell'atto amministrativo.
Il contrasto tra la giurisprudenza del giudice amministrativo e del giudice ordinario è arrivato al punto di
indurre la Corte di Cassazione ad affermare che è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla
giurisdizione, la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi
sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere precedentemente richiesta e dichiarata in sede di
annullamento. Si tratta di una dilatazione del sindacato delle Sezioni Unite che dovrebbero limitarsi a
verificare i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo e, invece, in questo modo,
intervengono sulle regole che disciplinano l'azione di risarcimento dei danni innanzi al giudice
amministrativo.
Il Codice ha inteso risolvere la diatriba tra le giurisdizioni eliminando formalmente la pregiudizialità perché
ha stabilito che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi si può proporre anche
autonomamente, ma:
- entro il termine di decadenza di 120 giorni “decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla
conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”; o nel corso del giudizio di
annullamento, fino a quando non è definito o entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della
sentenza di annullamento;
- nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento
complessivo delle parti e “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando
l’ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Viene pur sempre previsto un termine di decadenza, anche se di 120 giorni, e la pregiudizialità, da
processuale, diventa sostanziale ampliando la portata dell’art. 1227, c. 2, c.c. per il quale “il risarcimento
non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”. Infatti, la
giurisprudenza del giudice ordinario, pur mostrando di recente dei ripensamenti, ha ritenuto che non
rientri nell’ordinaria diligenza del creditore la proposizione di un’azione giudiziaria o esecutiva poiché è
attività gravosa ed implicante rischi e spese e, comunque, l’ordinaria diligenza del creditore non può
consistere nel tenere comportamenti positivi. Il Codice, invece, rende rilevante, ai fini del risarcimento, il
mancato esperimento degli strumenti di tutela, da intendersi per tali non solo la proposizione di azione di
cognizione, ma anche cautelare.
È controverso se l’istanza dell’interessato diretta ad ottenere dalla p.a. l’esercizio del potere di
autoannullamento sia sufficiente ad integrare la diligenza del creditore e a non applicare l’esclusione del
risarcimento del danno disposta dal comma 3 dell’art. 30 c.p.a.
Altra decorrenza del termine è stabilita quando il ricorrente dimostri di aver subito danno per la
“inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”: i centoventi giorni non
decorrono fintanto che non si conclude il procedimento e, comunque, decorrono dopo un anno “dalla
scadenza del termine per provvedere”.
Il termine di decadenza di 120 giorni è stabilito per la domanda di risarcimento per lesione di interessi
legittimi e non di diritti soggettivi, per i quali non possono che applicarsi i termini di prescrizione stabiliti
dal codice civile. Ne consegue che, nelle materie di giurisdizione esclusiva, occorrerà distinguere tra le
situazioni giuridiche soggettive, riproponendosi il problema che si è inteso superare con l’istituzione della
giurisdizione esclusiva e cioè quello di stabilire la natura della situazione giuridica soggettiva se di diritto
soggettivo o di interesse legittimo.
Il testo del secondo decreto correttivo del Codice, licenziato dalla Commissione presso il Consiglio di Stato,
allungava il termine da 120 giorni ad un anno, ma il d.lgs. 160/2012, non lo ha recepito.
Il presupposto di tale domanda è il risarcimento del danno ingiusto e cioè si deve essere in presenza degli
elementi della fattispecie illecita, come descritta dall’art. 2043 c.c. Ne consegue che la condanna ad un
facere specifico, salva l’ipotesi dell’azione di adempimento e di altre azioni tipiche (così: accesso ai
documenti amministrativi), resta pur sempre circoscritta alle ipotesi del fatto illecito oltre che,
ovviamente, allorché la reintegrazione in forma specifica sia in tutto o in parte possibile.
L’azione di condanna per fatto illecito incide sensibilmente sul processo amministrativo, perché il giudice
deve valutare aspetti della controversia che non sono passati attraverso il procedimento amministrativo.
Nell’azione costitutiva di annullamento dell’atto amministrativo”, che ha sempre rappresentato l’ordinario
processo amministrativo, il giudice conosce dell’assetto degli interessi stabiliti dalla p.a. che nel
procedimento ha acquisito i fatti e gli interessi, per cui gli elementi del giudizio, e particolarmente il fatto,
giungono al processo già vagliati e formati dalla p.a. e il giudice ne verifica la legittimità attraverso gli atti
del procedimento ed il provvedimento. Invece, nell’azione di risarcimento dei danni, il giudice deve
accertare la presenza degli elementi richiesti dalla fattispecie risarcitoria in via diretta ed autonoma, senza
che possa utilizzare il procedimento amministrativo che non può evidentemente acquisire fatti rilevanti ai
fini dell’illecito, estranei alla sua attività funzionale al soddisfacimento degli interessi in contesa e, in
primis, dell’interesse pubblico. Inoltre, il giudice deve procedere alla quantificazione del danno pure
estraneo al procedimento amministrativo.
Parte resistente nelle azioni di condanna può essere anche il cittadino, non necessariamente una p.a.
3. Condanna al pagamento delle spese di lite
L’azione di condanna al pagamento delle spese e competenze di lite, pur conseguenziale all’accoglimento o
al rigetto del ricorso, è autonoma perché è conseguenziale e accessoria all’esito della lite, ma il giudice non
può pronunziare la condanna alle spese, se non vi sia un'espressa domanda della parte.
Il giudice amministrativo spesso usa compensare le spese di lite tra le parti, anche se i T.A.R. si stanno
discostando da tale posizione e sono più frequenti i casi di condanna del soccombente al pagamento delle
spese, dei diritti e degli onorari di causa.
Per la quantificazione, il giudice dovrebbe seguire le tariffe forensi, ma, normalmente, la condanna viene
stabilita forfettariamente, anche perché i difensori, di solito, non depositano la nota specifica, quando la
causa passa in decisione. A seguito dell’abrogazione delle tariffe forensi, il Regolamento approvato con
d.m. 140/2012, ha stabilito la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo
giurisdizionale dei compensi per le professioni, tra cui quella legale, individuando, per l’attività giudiziale 5
fasi, ognuna onnicomprensiva delle prestazioni rese, con determinazione di scaglioni di valore della
controversia e dell’importo in un’unica previsione, per cui la quantificazione può intervenire agevolmente,
pur in mancanza della nota specifica dei difensori.
Il giudice amministrativo, quindi, dovrebbe applicare detti parametri, nel rispetto della legge.
Le norme centrali in materia di spese di giudizio, sono quelle dettate nei due commi dell’art. 26 c.p.a.
(“spese di giudizio”).
Il Codice, in via generale, richiama con il comma 1 dell’art. 26 gli articoli del c.p.c.:
- art. 91 per il quale il giudice condanna la parte soccombente al pagamento delle spese e degli onorari a
favore dell’altra parte;
- art. 92 ai sensi del quale il giudice può escludere la condanna alle spese sostenute dalla parte vincitrice
se le ritiene “eccessive o superflue” e, indipendentemente dalla soccombenza, può condannare una parte
al rimborso delle spese quando vi sia stata trasgressione al dovere di lealtà e probità e può, altresì,
compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti “se vi è soccombenza reciproca o concorrono
altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”;
- art. 93 prevede la distrazione delle spese a favore del difensore che dichiara di aver anticipato le spese e
non riscossi gli onorari;
- art. 94 relativo alla condanna di rappresentanti o curatori;
- art. 96 per la responsabilità aggravata dove giudice può, anche d’ufficio, condannare la parte
soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, se
ritiene sussistere la responsabilità aggravata;
- art. 97 che riguarda la responsabilità di più soccombenti.
Un criterio specifico per la liquidazione delle spese nel processo amministrativo è stato introdotto dal
secondo decreto correttivo al Codice del processo amministrativo ove si è stabilito che si debba tener conto
“del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2”.
Il richiamo esplicito a detti articoli del c.p.c. e, soprattutto, all’art. 92, che consente al giudice di
compensare le spese se vi sia soccombenza reciproca ovvero “altri gravi ed eccezionali ragioni,
esplicitamente indicate nella motivazione” potrebbe indurre il giudice amministrativo ad abbandonare,
nella maggior parte delle controversie, la strada della compensazione delle spese di lite.
Perché accada ciò, occorrerebbe, soprattutto, che il giudice amministrativo prendesse coscienza del fatto
che il soccombente paga le spese non per “punizione” o per sanzione, ma perché il processo deve dare a
chi ha ragione “praticamente tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire” e, quindi, “tutto
ciò che fu necessario al riconoscimento del diritto è concorso a diminuirlo e deve essere reintegrato al
subbietto del diritto stesso, in modo che questo non soffra detrimento dal giudizio”, ivi comprese le spese
affrontate per promuovere il giudizio.
Non si intende trascurare il profilo della particolare aleatorietà della causa amministrativa rispetto a
quella civile, ma la compensazione delle spese mortifica l’interesse economico del vincitore che vede
depauperare il suo patrimonio del tutto ingiustamente perché, se ricorrente, è stato costretto a
promuovere il giudizio per far valere le sue ragioni, se resistente o controinteressato, ha dovuto difendersi
da un (ingiusto) processo. Ecco perché la compensazione delle spese di lite può intervenire motivatamente
per “gravi ed eccezionali ragioni”.
Il Codice ha, inoltre, attribuito, con il comma 2 dell’art. 26, al giudice il potere di condannare d’ufficio la
parte soccombente al pagamento di “una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non
superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la
parte ha agito o resistito temerariamente in giudizio”, da versarsi nel bilancio dello Stato per la riassegnazione secondo la previsione dell’art. 15 delle norme di attuazione al c.p.a.
La norma è tesa a scoraggiare iniziative giudiziarie temerarie.
4. Condanna all’accesso ai documenti amministrativi: cenni e rinvio
I documenti amministrativi sono, di regola, accessibili e, in via di eccezione, segreti per la tutela di
rilevanti e ben individuati e specifici interessi pubblici e del diritto alla riservatezza di terzi.
Contro il rifiuto espresso della p.a. di visione o estrazione di copia dei documenti amministrativi o il
silenzio-rifiuto che si determina a seguito del comportamento inerte della p.a. protrattosi per trenta giorni
dalla richiesta, è ammesso ricorso, nel termine di trenta giorni, al T.A.R. il quale decide, nel
contraddittorio delle parti, con una procedura in Camera di consiglio e senza che sia necessaria
l’assistenza del difensore, con i termini ridotti a metà.
Il ricorso può essere proposto anche nel giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, con istanza
depositata nel ricorso pendente, previa notifica alle altre parti. In questo caso, la decisione può essere
assunta con ordinanza, separatamente dal giudizio principale o con la sentenza che definisce il giudizio.
Il giudice ordina l’esibizione dei documenti richiesti, nella sussistenza dei presupposti stabiliti. Si tratta di
un'azione di condanna ad un facere specifico perché il ricorrente, di fronte al rifiuto espresso o al
comportamento inerte della p.a., può chiedere al T.A.R. di condannare l’amministrazione a mostrare i
documenti richiesti.
L’azione è ammessa non solo contro l'atto della p.a., ma anche contro il comportamento inerte, con le
medesime conseguenze nel caso il giudice accerti la sussistenza dei presupposti e cioè l’ordine alla
pubblica amministrazione di esibire i documenti richiesti.
5. Condanna a provvedere (silenzio): cenni e rinvio
L’azione avverso il silenzio è definita come “accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”,
ma è un”azione di condanna “all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma,
a trenta giorni”.
La decisione ha un’indubbia base di accertamento, ma si conclude con la condanna della pubblica
amministrazione a provvedere.
Non si può, però, definire un’azione di adempimento perché la condanna è ad un mero provvedere, non ad
adottare l’atto amministrativo che soddisfa l’interesse del ricorrente.
L’azione non muta la sua tipologia nemmeno se il giudice “può pronunciare sulla fondatezza della pretesa
dedotta in giudizio”, quando “si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori
margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere
compiuti dall’amministrazione”. Una tale pronunzia, pur rilevante per la soddisfazione dell'interesse al
bene della vita, rappresenta un incisivo e pregnante effetto conformativo, ma la pronunzia del giudice è,
pur sempre, di condanna a provvedere e non ad emanare l’atto amministrativo richiesto dal ricorrente.
Può però proporsi contestualmente l’azione di adempimento.
L’azione può essere proposta fintanto che perduri l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla
scadenza del termine di conclusione del procedimento con la possibilità di riproporre l’istanza di avvio del
procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
Il ricorso, proponibile anche senza previa diffida, è deciso con sentenza succintamente motivata.
Il procedimento si svolge in Camera di consiglio ed i termini sono ridotti a metà.
Sezione quarta: Le azioni di mero accertamento
l. Azione di mero accertamento: questioni generali
Nella giurisdizione generale di legittimità si è escluso che sia possibile un’azione di mero accertamento
perché qui si tutela solo l’interesse legittimo che è una situazione relazionale all’esercizio del potere e
l’affermazione della sua esistenza non reca soddisfazione all’interesse al bene. Il titolare del diritto
soggettivo, infatti, può essere soddisfatto dalla decisione che accerti il suo diritto (al bene), in modo da
poterlo far valere nei rapporti e negli eventuali successivi giudizi nei confronti delle parti del processo.
L’interesse legittimo, invece, è situazione la quale nasce nel momento dell’esercizio (o non esercizio) del
potere autoritativo e non c’è prima dell’esercizio del potere autoritativo o prima che, da parte del titolare
dell’interesse legittimo, si dia inizio ad un procedimento amministrativo. Ne consegue che la sua
soddisfazione passa necessariamente attraverso l’eliminazione degli effetti dell’azione autoritativa
(interesse legittimo oppositivo) o nella produzione degli effetti dell’azione amministrativa (interesse legittimo
pretensivo), non nella mera affermazione che il ricorrente è titolare dell’interesse legittimo.
L’azione di mero accertamento per la tutela dell’interesse legittimo viene normalmente esclusa, sia dalla
dottrina che dalla giurisprudenza, anche se, in precedenza, si parlava di azione di mero accertamento nel
caso in cui il giudice decideva sul c.d. silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione. Ora, la
questione è risolta dal diritto positivo che configura il ricorso avverso il silenzio come un accertamento
dell'obbligo di provvedere e conseguente condanna dell’amministrazione a provvedere, potendo il giudice
anche “pronunciare sulla fondatezza della pretesa”.
L’esclusione di un’azione di mero accertamento per la tutela dell’interesse legittimo non significa che nel
giudizio amministrativo di legittimità non possano essere pronunciate sentenze di accertamento. Infatti,
sono sentenze di accertamento quelle che si arrestano ai profili di “rito” (inammissibilità, irricevibilità,
ecc.), di cessazione della materia del contendere, di perenzione, di sopravvenuta carenza di interesse, ecc..
A queste sentenze non sono correlate azioni di mero accertamento poiché queste ultime considerano
l’istanza di tutela che è alla base della posizione del ricorrente e non attengono alla richiesta di tutela che
induce a promuovere il giudizio.
Quindi, se è corretto affermare che l’azione di mero accertamento mira ad ottenere una sentenza di
accertamento, non è detto che ad ogni sentenza avente tale natura faccia capo un’azione così qualificabile,
dal momento che l’area delle decisioni di accertamento è più estesa di quella dell’azione. Tale assunto
presuppone che si aderisca ad una nozione di accertamento che prescinde dalla verifica della fondatezza
dell’interesse fatto valere.
Vi è, però, nella giurisdizione esclusiva l’esigenza di tutelare i diritti soggettivi con l’azione di
accertamento. Tale azione è divenuta strumento efficiente di tutela, anche nella giurisdizione di legittimità,
dopo la previsione normativa di atti amministrativi nulli che, non producendo effetti, portano alla
soddisfazione dell’interesse con la mera dichiarazione dello stato viziato della nullità.
Di poi, per la dichiarazione di inizio di attività, divenuta segnalazione certificata di inizio di attività
(S.C.I.A.) con il d.l. 125/2010, convertito con l. 163/2010, il giudice amministrativo ha ritenuto soluzione
legittima ed adeguata attribuire al terzo l’azione per la dichiarazione della mancanza degli elementi e
presupposti per l’esercizio dell’attività “segnalata” dall’interessato, con conseguente privazione di
legittimità ed efficacia della S.C.I.A.
Si è creato così uno spazio per le azioni di accertamento anche nella giurisdizione di legittimità.
La definitiva stesura del Codice ha mantenuto solo l’azione di accertamento delle nullità, eliminando
quella generale.
Non si può, però, pensare che i diritti soggettivi non possano essere tutelati, nella giurisdizione esclusiva,
con l'azione dichiarativa e che debba ritenersi superata la giurisprudenza che, pretoriamente, ha costruito
una sentenza di accertamento per assicurare efficiente tutela ai terzi lesi da una S.C.I.A.
È da ritenere che le azioni di accertamento, già ammesse dalla giurisprudenza, non siano escluse dal
Codice che ha inteso disciplinare espressamente solo l’azione di nullità; una diversa interpretazione si
porrebbe in contrasto con:
a) i principi generali del Codice sulla pienezza ed effettività della tutela;
b) la delega che ha stabilito l’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza delle magistrature
superiori e che si debba assicurare l’effettività della tutela;
c) le disposizioni costituzionali;
d) la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali sul giusto processo.
2. Azione di nullità
L’esclusione di un’azione di accertamento nella giurisdizione generale di legittimità è correlata
all’affermazione della dottrina e della giurisprudenza amministrativa che l’unico stato viziato del
provvedimento amministrativo sia l’annullabilità. Con la conseguenza che l’atto amministrativo, pur
illegittimo, produce effetti, e, dunque, estinguendo i diritti soggettivi del destinatario, radica la
giurisdizione del giudice amministrativo, non solo in caso di iniziali situazioni di interesse legittimo, ma
anche in caso di un diritto soggettivo.
Il giudice amministrativo, in casi eccezionali, ha individuato ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, ma
in materia di pubblico impiego, in cui, all’epoca, aveva giurisdizione esclusiva, quando un dipendente si
fosse trovato a lavorare presso una pubblica amministrazione senza essere stato reclutato in base a
concorso.
Il Consiglio di Stato ha ravvisato, altresì, atti nulli, quando l’Amministrazione adotti provvedimenti
palesemente in contrasto ed elusivi del giudicato, allo scopo di non costringere l’interessato ad
un’impugnativa nel termine di decadenza ed a ripercorrere primo e secondo grado di giudizio: la nullità
dell’atto consente direttamente al giudice dell’ottemperanza di incanalare l’azione amministrativa verso la
corretta esecuzione del giudicato.
Diversa, invece, la giurisprudenza del giudice ordinario che, attraverso il vizio della carenza di potere in
astratto e, ancor più, in concreto dell’atto amministrativo, ha acquisito ambiti di giurisdizione perché, in
presenza di tali vizi, l’atto non produce effetti e, quindi, non estingue i diritti soggettivi che l’interessato
può far valere innanzi al giudice ordinario.
La questione dell’ammissibilità di un’azione di accertamento della nullità dell’atto amministrativo,
improduttivo di effetti giuridici, ha acquistato rilevanza a seguito della introduzione dell’art. 21 septies
nella l. 241/1990.
L’art. 21 septies, infatti, disciplina le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo ravvisandole:
- nella mancanza degli elementi essenziali
- nel difetto assoluto di attribuzione
nella violazione o elusione del giudicato, nonché “negli altri casi espressamente previsti dalla legge”
(nullità testuali).
In queste ipotesi, siccome l’atto non produce effetti, non vi è l’estinzione (o degradazione) dei diritti
soggettivi, per cui l’interessato potrà far valere queste situazioni giuridiche soggettive innanzi al giudice
ordinario, ad eccezione delle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
che conosce anche dei diritti soggettivi.
Quando si è in presenza di (iniziali) interessi legittimi, il titolare di quest'ultima situazione giuridica
soggettiva potrà proporre anche un’azione di mero accertamento che dichiari la nullità dell’atto e la sua
improduttività di effetti.
Si pensi a chi impugni un’autorizzazione commerciale rilasciata ad un concorrente, ma priva degli
elementi essenziali o adottata da soggetto (per es.: un dirigente dell’Amministrazione Provinciale) in difetto
assoluto di attribuzione; qui potrà chiedere al giudice amministrativo che accerti la nullità
dell’autorizzazione, improduttiva di ogni effetto.
In sostanza, l’azione di accertamento potrà avere impiego nella giurisdizione generale di legittimità, nella
misura in cui verranno individuate ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, come tale improduttivo di
effetti giuridici, e, pertanto, utilmente “aggredibile” con un’azione volta a dichiarare la nullità.
Prima che intervenisse l’art. 31 del c.p.a. a disciplinare l’azione di nullità innanzi al giudice
amministrativo, si è discusso dell’ammissibilità di una tale azione perché un atto nullo non può ledere
interessi legittimi che sono correlati all’esercizio del potere e, se l’atto è nullo, non produce effetti e, quindi,
non può esservi interesse legittimo.
L’art. 31 c.p.a. dedica un solo comma all’azione di nullità da cui si ricavano queste regole:
- è un’azione di accertamento;
- il termine per la proposizione dell’azione è di decadenza ed è fissato in 180 giorni;
- per la nullità degli atti amministrativi in violazione o elusione del giudicato, il termine è di prescrizione
ed è fissato in dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza;
- la nullità dell’atto “può sempre essere opposta dalla parte resistente” per la quale il rilievo della nullità è
imprescrittibile;
- la nullità dell’atto “può sempre essere rilevata d’ufficio dal giudice”.
Il ricorrente può proporre l’azione di nullità entro il termine decadenziale di 180 giorni per tutte le ipotesi
descritte dall’art. 21-septies, legge 241/1990, ad eccezione dell’elusione e violazione del giudicato perché,
in questo caso, il termine è decennale e di prescrizione. Nessuno dei due termini è in sintonia con la
nullità assoluta per la quale il c.c. stabilisce l’imprescrittibilità che, però, viene recuperata per la parte
resistente che “può sempre” opporre la nullità dell’atto e per il giudice che può sempre rilevarla d’ufficio.
Questo quadruplo regime della nullità, imprescrittibile per la p.a., soggetto ad un termine decadenziale di
180 giorni o prescrizionale di dieci anni per il ricorrente è sempre rilevabile d’ufficio dal giudice richiama
alla mente le considerazioni della dottrina che ha qualificato la nullità come strumento di ulteriore
protezione degli interessi del cittadino già giuridicamente tutelati e, altresì, funzionale “principalmente alle
esigenze di autoprotezione del potere”, perché non sempre l’equiparazione della fattispecie invalida a
quella valida è protettiva dell’interesse pubblico specifico curato dall’amministrazione.
Prima che intervenisse il c.p.a., la dottrina ha indicato termini differenziati per l’azione di nullità in
relazione agli interessi che le ipotesi di nullità hanno inteso proteggere. Questo schema sistematico che si
basa sulla frantumazione della categoria della nullità intervenuta in ambito privatistico, diversifica le
posizioni dei titolari degli interessi.
L’art. 31, comma 4, c.p.a. considera le diversità delle posizioni dei soggetti che si confrontano nel processo
amministrativo.
Il privato ricorrente al quale, con la nullità, si consente di agire nel termine di decadenza, come per
l’annullabilità, ma di 180 anziché di 60 giorni, con l’eccezione riguardante l’elusione e la violazione del
giudicato che può essere fatta valere nel termine di prescrizione di dieci anni per la tutela dell’assetto degli
interessi stabilito dal giudice il quale dà attuazione all’ordinamento giuridico, nel superiore interesse pubblico della giustizia.
L’amministrazione resistente la quale può sempre eccepire la nullità.
Il giudice che, nello svolgimento della sua funzione, non può incontrare limiti al rilievo della nullità
dell’atto che non può costituire un elemento di riferimento per definire il giudizio.
La nullità è al servizio di una scala di valori che vede al primo posto l’amministrazione e il giudice, al
secondo posto il cittadino che ha avuto il riconoscimento della sua situazione passata in giudicato e, al
terzo posto, il cittadino titolare di un interesse legittimo.
Rispetto ai quattro diversi regimi previsti dall’art. 31, comma 4, c.p.a. è da aggiungerne un altro. Bisogna,
infatti, considerare i casi in cui il giudice amministrativo, nella giurisdizione esclusiva, conosca dei diritti
soggettivi che si confrontino con un atto nullo.
Nella giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo, in mancanza di previsione legislativa, ha stabilito
che il diritto soggettivo possa essere fatto valere in giudizio nel termine lungo di prescrizione, anziché nei
sessanta giorni a pena di decadenza.
Il Codice conferma la giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dall’art. 133, precisando che il giudice
amministrativo conosce dei diritti soggettivi “pure ai fini risarcitori” , ma nulla dispone in ordine alle
-
diverse regole applicabili quando il ricorrente alleghi la violazione dei diritti soggettivi. Tale omissione,
però, non può significare che il diritto soggettivo debba essere azionato nel breve termine di decadenza di
sessanta giorni, con conseguente ingiustificata diminuzione di tutela della situazione giuridica soggettiva
quando, anziché essere attribuita al giudice ordinario, venga conosciuta dal giudice amministrativo.
Quindi, è da ritenere che i principi che la giurisprudenza pretoria del giudice amministrativo ha introdotto
per la tutela dei diritti soggettivi conosciuti nell’ambito della giurisdizione esclusiva, continuino a trovare
applicazione.
La mancata considerazione nell’art. 31, comma 4, c.p.a. del diritto soggettivo leso da un atto nullo nelle
materie di giurisdizione esclusiva è in linea con l’impostazione del c.p.a. che ha ignorato le diverse regole
che il giudice amministrativo applica in presenza del diritto soggettivo fatto valere dal ricorrente. Ciò non
può condurre alla conclusione che, per l’atto nullo, il diritto soggettivo debba essere azionato nel termine
di decadenza di 180 giorni, perché l’interesse legittimo è soggetto, normalmente, al termine di decadenza
di 60 giorni che viene allungato (180 giorni) per la rilevanza dei vizi che determinano la nullità dell’atto ed
il diritto soggettivo che, normalmente, va fatto valere nel termine prescrizionale in sede di giurisdizione
esclusiva, nei confronti dell’atto nullo vedrebbe il termine attratto nel regime decadenziale dei 180 giorni,
con conseguente riduzione della garanzia di tutela.
Il diritto soggettivo, attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, può essere azionato
nel ricorso volto alla dichiarazione di nullità dell’atto nell’ordinario termine decennale di prescrizione.
Pertanto, il diritto soggettivo riceverebbe la stessa considerazione dell’ipotesi di nullità conseguente
all’elusione o violazione del giudicato e, nella scala dei valori, va collocato al secondo posto.
Le deviazioni dal modello di base della nullità circa le diverse tutele interviene sui termini, ma non muta
gli altri caratteri che distinguono in maniera netta questa difformità dal modello legale rispetto
all’annullabilità. Infatti, la nullità dell’atto amministrativo è rilevabile d’ufficio dal giudice e l’azione è
imprescrittibile per l’amministrazione ed è improduttivo di effetti nonché insanabile.
L’improduttività di effetti dell’atto nullo vale anche per il cittadino il quale, decorso il termine di decadenza
di 180 giorni, non potrà chiedere la dichiarazione di nullità al giudice e, quindi, non potrà conseguire la
“certezza” della nullità e correlata inefficacia dell’atto, ma lo stato viziato non muta con tutte le sue
conseguenze, per cui si può verificare l’effetto processuale dell’inoppugnabilità, ma ciò non incide sul
regime sostanziale dell’atto nullo che è, pur sempre, quello dell’inefficacia.
Il controinteressato, non viene considerato dalla norma ma, secondo la dottrina potrebbe sempre opporre
la nullità che, invece, sarebbe difficile immaginarlo per l’amministrazione che, avendo dato causa alla
nullità, non avrebbe interesse a sollevarla in giudizio. Al riguardo, le soluzioni possono essere diverse e, a
favore dell’imprescrittibilità dell’eccezione da parte del controinteressato, si può addurre che: I) l’azione di
nullità è imprescrittibile e se l’art. 31 c.p.a. non pone alcuna limitazione, il controinteressato può sempre
opporla; II) l’amministrazione resistente può sempre opporla e se la previsione è dettata dal valore che si è
voluto attribuire all’interesse di cui è portatrice la p.a., quello del controinteressato è, normalmente,
omogeneo a quello dell’amministrazione, anche se è sorretto da altre motivazioni, per cui non si
giustificherebbe un diverso trattamento.
Contro questa tesi si può sostenere che: a) la mancata previsione nella norma non può attribuire ad una
parte privata che si contrappone ad altra parte privata un potere che va a porre una disparità di posizioni;
b) va preferita un’interpretazione conforme ai principi cost. del giusto processo, per cui non si può creare
una sperequazione nelle condizioni di parità tra ricorrente e controinteressato. Seguendo questa seconda
impostazione, il controinteressato potrebbe eccepire la nullità, nel termine di 180 giorni dalla piena
conoscenza, notifica o comunicazione dell’atto.
Insomma sarebbe stato preferibile stabilire la imprescrittibilità dell’azione, come normalmente accade nell’ipotesi di nullità.
Problema diverso è da chi possa essere fatta valere la nullità. Secondo la giurisprudenza, da chiunque vi
abbia interesse e, per il giudice amministrativo, si tratta di qualificare l’interesse meritevole di tutela che è
operazione che compie normalmente, anche di fronte a un atto amministrativo che presenti lo stato viziato
dell’annullabilità.
Va condivisa l’affermazione della dottrina che ipotizza, per l’atto nullo, il “superamento del connotato
dell’attualità dell’interesse”, per l’inefficacia che contraddistingue la nullità; richiedere l’attualità
dell’interesse, significherebbe dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Non
dovrebbe nemmeno richiedersi la concretezza della lesione dell’interesse per la stessa ragione, mentre
occorre la titolarità della situazione giuridica soggettiva e, quindi, deve trattarsi di un interesse personale.
3. Tutela del terzo avverso la S.C.I.A.
Per quanto riguarda la D.I.A. (oggi S.C.I.A.) si sono dibattute diverse tesi per l’azione che può esperire il
terzo leso dall’attività svolta sulla base della S.C.I.A. Il terzo:
a) dovrebbe proporre domanda di annullamento della determinazione formatasi tacitamente, siccome
l'Amministrazione non è intervenuta a bloccare l’attività, autorizzandola implicitamente in virtù di una
valutazione legale tipica;
b) dovrebbe notificare atto di diffida all’Amministrazione ad esercitare il suo potere, anche in autotutela, e,
in caso di provvedimento negativo o di inerzia, si apre la strada del giudizio amministrativo contro l’atto
espresso o contro il silenzio rifiuto.
Le tesi esposte sono mosse dal medesimo intento di individuare un atto da impugnare per ricondurre la
questione nel “collaudato” alveo del giudizio dì annullamento.
Di recente, evidenziato che la S.C.I.A. è un atto privato e che la sostituzione del provvedimento espresso
con la dichiarazione dell’interessato non può diminuire le possibilità di tutela giurisdizionale del terzo
controinteressato, il Consiglio di Stato ha individuato nell'azione di accertamento autonomo la tutela del
terzo che può chiedere al giudice amministrativo di accertare che non sussistono i presupposti giuridici
e/o di fatto per svolgere l’attività oggetto della S.C.I.A.; a seguito della sentenza favorevole di
accertamento, grava, poi, sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta
posta in essere dal denunciante. Il ricorrente deve seguire le regole proprie del giudizio di legittimità
quanto al termine (di decadenza di sessanta giorni), all’istruttoria, ecc. Quest’ultimo orientamento, che si
va consolidando, apre il giudizio amministrativo di legittimità all’azione di accertamento che, in teoria e in
astratto, diventa ammissibile, pur mantenendo ferma la struttura e le regole proprie del giudizio di
annullamento che muta solo nella conclusione costituita da una decisione di mero accertamento.
Ma, quasi contestualmente alla decisione del supremo consesso giurisdizionale amministrativo, il
legislatore ha dettato per l’impugnativa della S.C.I.A. ad opera del terzo leso, la seguente regola: la
S.C.I.A., la D.I.A. “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati
possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire
esclusivamente l’azione di cui all’art. 31 commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 104/ 2010” (c.p.a.). La soluzione di
diritto positivo non pare proprio in linea con quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato e riapre la discussione perché sceglie la strada dell’azione avverso il silenzio, nel caso
l’amministrazione non provveda.
Sezione quinta: Le azioni collettive
l. La giustiziabilità degli interessi meta-individuali
È stata estesa la tutela anche a quelle situazioni meta-individuali ritenute meritevoli di tutela
dall’ordinamento, cioè a quegli interessi che, sforniti del requisito della personalità, in quanto non
riferibili esclusivamente ad alcun soggetto, divengono socialmente sempre più rilevanti.
2. La legittimazione speciale ex lege delle associazioni riconosciute
Il primo passo verso la tutela degli interessi meta-individuali è stato compiuto con riferimento ai beni
ambientali e alla c.d. consumer protection rispetto ai quali è stata prevista una vera e propria
legittimazione speciale ex lege in capo a tutte quelle associazioni che abbiano ottenuto il riconoscimento
ministeriale, semplicemente sulla base del possesso di determinati requisiti (di rappresentatività e
democraticità) specificamente indicati nelle rispettive leggi di riferimento.
L’attribuzione del potere di agire in giudizio avviene, in questi casi, “in deroga all’ordinario processo di
giuridicizzazione degli interessi di fatto in interessi legittimi, a prescindere, cioè, dalla dimostrazione della
lesione di una posizione di vantaggio qualificata dall’ordinamento, del resto difficoltosa per gli interessi in
questione, spesso non sufficientemente contemplati”.
La tutela degli interessi superindividuali fa così assumere al processo amministrativo, le sembianze di un
rimedio a carattere oggettivo, attribuendo, tra l’altro, agli organismi riconosciuti la veste e il ruolo di veri e
propri pubblici ministeri privati.
La posizione della giurisprudenza è, però, mutata nel corso degli anni, ampliando i confini della
legittimazione ad agire anche a soggetti privi del riconoscimento.
L’atteggiamento oggi prevalente ritiene che sia esclusa l'operatività di ogni automatismo, sia positivo che
negativo, confermando in capo al giudice il dovere di effettuare, caso per caso, la verifica della sussistenza
delle condizioni di ammissibilità del giudizio: non solo quindi con riferimento all’accertamento della
inclusione dell’associazione ricorrente nell’elenco ministeriale di riferimento, ma anche “in relazione
all’individuazione dell’ambito in cui riconoscere tutela, seppur con la prudenza richiesta dalla necessità di
non creare spazi alla giustiziabilità di interessi non motivati con solidi e concreti riferimenti alla realtà
sostanziale sottostante”.
Alla stregua della più recente giurisprudenza amministrativa, si ritiene, ad es., che in materia ambientale
la legittimazione spetti non solo alle associazioni di protezione a carattere nazionale, ma anche alle
articolazioni regionali delle medesime, purché rappresentative dell’interesse pregiudicato dall’atto
impugnato. Indici decisivi per la sussistenza della legittimazione vengono ritenuti dal giudice l’effettiva e
non occasionale militanza del soggetto associativo a favore della tutela di determinati interessi diffusi,
l’esistenza di una previsione statutaria che qualifichi detta protezione come compito istituzionale
dell’articolazione territoriale dell’associazione, nonché la vicinanza spaziale della fonte del paventato
pregiudizio ai beni giuridici protetti al centro principale dell’attività dell’associazione o della sua specifica
struttura periferica.
La giurisprudenza ha altresì precisato che non può affermarsi in via generale che non sussista la
legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientaliste per dedurre pretese illegittimità di natura
urbanistica: tale principio dovrebbe infatti essere declinato caso per caso, in relazione alla natura e alla
valenza precettiva degli atti amministrativi impugnati, non potendosi negare che, sul piano concreto,
talvolta la tutela degli interessi ambientali possa richiedere anche l’annullamento di atti amministrativi
generali, di valenza urbanistica e di natura pianificatoria o programmatoria, incidenti negativamente su
valori squisitamente naturalistici.
Il percorso seguito dalla giurisprudenza sembra
quello di garantire l’ingresso al processo a tutti quei soggetti (associati o individuali) che, pur non dotati
del riconoscimento ministeriale, vogliano far valere in giudizio la lesione di un interesse, per sua natura
indifferenziato e di “respiro” ineludibilmente sociale, prospettandolo come meritevole di considerazione
giudiziale.
Devono essere segnalati anche quegli orientamenti interpretativi recenti del Consiglio di Stato, in base ai
quali la nuova fisionomia assunta dagli enti territoriali a seguito della riforma del Titolo V Cost. e, in
particolare, la lettura del combinato disposto di cui agli artt. 114 e 118 Cost., portano a desumere la loro
funzione (affidata dall’ordinamento) di enti esponenziali rappresentativi degli interessi della collettività di
riferimento, da cui implicitamente ricavare sic et simpliciter, sul solo presupposto del loro collegamento
con la popolazione stanziata sul territorio, la legittimazione a ricorrere in seno al giudizio
amministrativo avverso provvedimenti ritenuti illegittimi e connessi alla cura di interessi ad essi facenti
capo.
La suddetta linea interpretativa suscita alcune perplessità, soprattutto tenendo conto del fatto che la
stessa giurisprudenza amministrativa è sempre stata chiara nel precisare che la legittimazione a ricorrere
dei soggetti collettivi deve essere riconosciuta quando si faccia valere nel processo amministrativo un
interesse proprio, riferito alla categoria di soggetti che tali organismi rappresentano in modo complessivo
ed unitario e non quando, invece, tale interesse sia ascrivibile alla sfera giuridica individuale di uno solo o
di una parte di essi. In altri termini, l’interesse sul quale poggia la legittimazione dei soggetti esponenziali di gruppi non occasionali non può corrispondere alla somma degli interessi individuali dei singoli
aderenti, ma deve avere carattere collettivo.
Se da un lato vi è dunque l’esigenza di trovare spazi di tutela adeguati a quegli interessi adespoti
meritevoli di tutela, per evitare che tra gli spiragli delle norme, essi corrano il rischio di trovarsi confinati
nella sfera del giuridicamente irrilevante, altra è ben diversa operazione è invece estendere i confini della
legittimazione a ricorrere in ipotesi nelle quali questa carenza di tutela non sussista, finendo col sopraffare
la sfera individuale ed espellere il singolo ricorrente dal processo, al cospetto di corpi collettori i quali
rischiano di assorbire in tal modo la protezione che il singolo può trovare a partire da sé stesso.
3. L’ampliamento della giustiziabilitá degli interessi meta-individuali ad opera della
giurisprudenza amministrativa
L’ampliamento della legittimazione al ricorso, anche in capo a soggetti diversi da quelli normativamente
ed espressamente riconosciuti come i naturali portatori in sede giurisdizionale, è stato possibile grazie
delle operazioni interpretative, attraverso cui la giurisprudenza ha tentato di allargare le maglie del
processo amministrativo, agendo sulla posizione soggettiva di base, applicando cioè a situazioni di
vantaggio adespote e senza struttura (inidonee ad essere considerate nell’ambito di un processo modellato
sulla tutela di situazioni individuali) i caratteri selettivi della legittimazione ad agire propria dei portatori
di interessi legittimi.
La "forza innovatrice” della giurisprudenza sembra oggi diretta a dilatare ulteriormente l’estensione delle
situazioni meritevoli di considerazioni giurisdizionale, costituendo una sorta di contro-altare alle situazioni
di legittimazione processuale individuate in via generale ed astratta dalla legge.
Attraverso il richiamo al radicamento territoriale ed alla partecipazione organica alla procedura
amministrativa, la giurisprudenza ha individuato una dimensione personale dell’interesse (debole),
rintracciandola nell’effetto lesivo prodotto dal comportamento amministrativo su una posizione giuridica.
Lo stesso criterio della c.d. vicinitas (o stabile collegamento) ha consentito, però, al Consiglio di Stato di
interpretare restrittivamente la disposizione contenuta nella “legge ponte” urbanistica (art. 10 l.
765/1967), che consentiva a “chiunque” di ricorrere contro la licenza edilizia rilasciata ad altri soggetti,
evitando che l’azione in essa contemplata potesse essere considerata come una nuova azione popolare.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, aveva poi completato l’iter di allargamento, estendendo
l’applicazione del criterio alla materia ambientale.
Risulta abbastanza evidente come, ragionandosi in termini di insediamento abitativo o più genericamente
di localizzazione sul territorio interessato dal provvedimento impugnato, la posizione processuale del
soggetto portatore di un interesse implicato con quello superindividuale - ad es. quello relativo alla
salvaguardia dell’habitat ecologico di un certo luogo- tenda effettivamente (ed esclusivamente) a
legittimarsi sotto il profilo (della personalizzazione) della lesione subita, la quale, attenendo ad un bene
della vita pertinente “il luogo di vita e/o di lavoro” del ricorrente, finisce per rendere rilevante la situazione
del soggetto differenziandola rispetto a quella indistinta e diffusa della collettività. L'operazione di
ampliamento delle situazioni giustiziabili in sede processuale ha preso le mosse dal concetto di “stabile
collegamento”, seguendo due direttrici fondamentali:
- per un verso si è elaborata una configurazione più flessibile ed elastica del concetto di vicinitas,
estendendo tale nozione anche a casi in cui la differenziazione della pretesa del ricorrente si
caratterizza per avere un legame col bene “inciso” dall’azione amministrativa più tenue rispetto alla
stretta contiguità geografica normalmente richiesta;
- per altro verso -in questo caso l’operazione sembra più significativa dal punto di vista della
configurazione oggettiva del processo amministrativo- si è tentato, in alcune decisioni, di
estromettere dalla valutazione preliminare di ammissibilità del ricorso ogni profilo attinente alla
dimostrazione concreta del pregiudizio subito dal ricorrente, prospettando sostanzialmente la
vicinitas come elemento sufficiente a radicare ex se la domanda di proposizione del giudizio, a
prescindere dalla valutazione del danno effettivamente subito dal singolo.
In relazione invece al criterio della partecipazione organica, ovverosia riguardo alla eventualità di
riconoscere alla partecipazione di un soggetto al procedimento amministrativo il valore di titolo di
legittimazione per l’impugnazione della decisione o del provvedimento ad esso conseguente, va osservato
che, nonostante gli importanti riconoscimenti riscontrabili nella recente normativa circa la sussistenza di
precise garanzie procedimentali a favore dei soggetti portatori di interessi diffusi, la giurisprudenza
amministrativa recente non sembra orientata a proiettare tali prerogative anche sul piano processuale,
negando sostanzialmente la configurazione del procedimento amministrativo come possibile sede di
coagulazione di interessi adespoti, o che almeno appaiono tali nel loro stadio iniziale, riconoscendo, così, il
carattere “meramente ottativo” della connessione tra procedimento e processo.
Tuttavia, su questo fronte, alcune interessanti aperture si sono registrate in relazione alla possibilità di
sindacare, da parte del giudice amministrativo, il c.d. potere negativo dell’Autorità garante della
concorrenza e del mercato di archiviare denunce provenienti da imprese concorrenti o da associazioni di
consumatori, (ritenute) lese dalla mancata stigmatizzazione da parte dell’amministrazione regolatrice di
condotte anticompetitive.
Ad un primo e tradizionale orientamento, secondo cui la posizione dei terzi lesi dalle determinazioni
dell’Autorità non assume rilevanza giuridica autonoma rispetto all'esercizio di poteri preordinati ad una
tutela oggettiva della concorrenza, si è contrapposto, di recente, un atteggiamento di maggior apertura del
Consiglio di Stato, volto a riconoscere la legittimazione ad agire a gruppi di imprese concorrenti e
soprattutto ad organismi associativi ritenuti, in ragione della loro finalità statutaria e della loro
dimensione organizzativa, in grado di rappresentare gli interessi degli utenti del mercato.
Dunque, il perseguimento da parte dell’Autorità dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di
iniziativa economica non esclude che anche soggetti terzi a quelli immediatamente lesi dai provvedimenti
finali possano vantare interessi, pretensivi o oppositivi, suscettibili di protezione giuridica. Tale
interpretazione sostiene dunque una visione dell’ordinamento nel quale il processo amministrativo è
capace di porsi nelle condizioni di comporre le divergenze scaturenti, oltre che da relazioni bipolari
(configurabili tra autorità amministrativa e destinatario dell’atto), anche e soprattutto da rapporti
plurilaterali, quali risultanti di una relazione circolare tra potere pubblico, potere economico e libertà dei
terzi (azionisti, consumatori, investitori, ecc.), adeguandosi ad un assetto sociale che si caratterizza
sempre più per la presenza di un controllo sociale diffuso della collettività e al quale sembrano correlati
corrispettivi obblighi pubblici di informazione, strumentali alla formazione di una conoscenza
generalizzata sull'attività esercitata dai soggetti pubblici nella gestione delle problematiche connesse alla
prevenzione del rischio.
Sempre in riferimento a tale prospettiva va ancora rilevata l’importanza dei nuovi poteri di legittimazione a
ricorrere attribuiti dalla recente normativa all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, titolata ad
agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi
amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, inquadrabili in
un’ottica di potenziale “oggettivazione” del processo amministrativo, quanto meno a tutela degli interessi
primari di maggior rilievo costituzionale.
In particolare, a norma del nuovo art. 21-bis della l. 287/1990, l’Autorità, se ritiene che una p.a. abbia
emanato un atto in violazione delle suddette norme, procede preliminarmente all’emanazione di un parere
motivato, nel quale indica alla stessa amministrazione gli specifici profili delle violazioni riscontrate e
qualora l’amministrazione non si conformi nei 60 giorni successivi alla comunicazione del parere,
l’Antitrust può presentare il ricorso, tramite l’Avvocatura dello Stato, entro i successivi 30 giorni.
È una novità di grande rilievo, non solo perché attribuisce all’AGCM la possibilità di “monitorare” tutti i
provvedimenti amministrativi suscettibili di contravvenire alle norme sulla concorrenza, ma anche e
soprattutto per la ricostruzione generale della funzione del giudice amministrativo, il quale, attraverso
questa forma di legittimazione pubblica all’azione “nell’interesse della legge”, vede indubitabilmente potenziata la sua funzione di garanzia della “giustizia nell’amministrazione” più volte evocata dalla Corte
cost. a partire dala nota sentenza 204/2004.
Nell’analisi del percorso teso ad evidenziare l’ampliamento della giustiziabilità degli interessi metaindividuali deve essere ricordata l’interpretazione offerta da alcuni giudici amministrativi circa l'incidenza
del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, comma 4, Cost. in seno al giudizio
amministrativo, cui consegue il riconoscimento di un ruolo processuale a quegli stessi singoli ed alle loro
formazioni sociali già impegnate nella gestione diretta di attività amministrative. In altri termini, in alcune
decisioni dei tribunali amministrativi si precisa come tra le opzioni interpretative in materia di
legittimazione a ricorrere si debbano privilegiare quelle “più avanzate", in grado cioè di garantire, a quegli
stessi soggetti, cui viene rimessa l’iniziativa sul piano sostanziale, la più ampia possibilità di sindacare in
sede giurisdizionale la funzione amministrativa, al fine di garantire un controllo sociale diffuso anche dopo
il suo esercizio da parte dei poteri pubblici.
4. L’azione collettiva risarcitoria
Il legislatore, ha di recente previsto l’istituzione di nuove azioni processuali destinate a rendere più efficace
la giustiziabilità delle situazioni giuridiche a carattere multi-individuale, legate in particolare alle
problematiche della consumer protection. Il riferimento è, in primo luogo, all’istituto dell’azione collettiva
risarcitoria, che dovrebbe rappresentare, almeno sul piano teorico, il completamento e la chiusura di un
sistema processuale di azioni collettive che rinviene, tra l’altro, nell’azione inibitoria un altro baluardo
preposto alla tutela di situazioni a carattere multi-individuale.
Appare improprio parlare di class action, dove è in genere il singolo individuo a proporre il giudizio (anche)
nell’interesse di una pluralità di soggetti vertenti nella medesima situazione lesiva, e, in ogni caso, a
prescindere da ogni legame associativo sussistente tra i singoli individui. Le modifiche introdotte
recentemente intervengono proprio sul punto, restituendo all’azione di classe risarcitoria la natura propria
di rimedio azionabile dal singolo (ciascun componente della classe), anche se non si esclude che l’azione
possa essere esercitata tramite un comitato o un’associazione a cui lo stesso conferisce il mandato.
La legittimazione ad agire viene attribuita ai soggetti indicati per richiedere al tribunale del capoluogo di
regione in cui ha sede l’impresa l’accertamento delle responsabilità e la condanna al risarcimento del
danno e alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti nell’ambito di rapporti
giuridici relativi a: “a) diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti
di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli
artt. 1341 e 1342 c.c.; b) diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei
confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) diritti
omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali
scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali”.
Il decreto di modifica interviene anche sulla possibilità di ottenere il risarcimento del danno nel caso di
violazione di interessi collettivi dei consumatori e degli utenti, risarcimento in precedenza limitato invece
alle sole ipotesi di violazione di diritti soggettivi.
Si prevede inoltre che la domanda sia dichiarata inammissibile, oltre che nei casi di manifesta
infondatezza e di conflitto di interessi, “quando il giudice non ravvisa l’omogeneità dei diritti individuali,
nonché quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe”.
La giurisprudenza ha di recente precisato, da un lato, che è inammissibile, per mancanza del requisito
dell’identità dei diritti individuali da tutelare, l’azione di classe promossa prima dell’entrata in vigore delle
modifiche apportate all’art. 140-bis del Codice del consumo dal decreto Crescitalia, chiarendo dunque
l’irretroattività della novella nonostante essa disponga a favore della situazione del consumatore"; per altro
lato ha specificato che l’ordinanza di inammissibilità dell’azione di classe è fondata su una delibazione
sommaria ed è unicamente finalizzata ad una pronuncia di rito, idonea a condizionare solo la
prosecuzione di quel processo di classe, senza impedire la riproposizione dell’azione risarcitoria anche in
via ordinaria".
La norma, nello stabilire il criterio per determinare il foro competente, indica espressamente “l’impresa”
come unico soggetto che è possibile convenire in giudizio. Il ricorso a tale termine non pare possa
intendersi nel senso di escludere tout court la p.a., almeno ogni qualvolta essa eserciti un’attività a
carattere non autoritativo, come accade nell’ipotesi di gestione diretta di servizi pubblici.
5. L’azione per l’efficienza della pubblica amministrazione
Nel quadro delle riforme per la “produttività del lavoro pubblico” vi è una nuova azione di classe pubblica
nei confronti delle inefficienze delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di pubblici
servizi.
Per evitare una sovrapposizione tra le due azioni, il legislatore ha individuato alcuni criteri di
coordinamento. È sancita, infatti, l’impossibilità di proporre l’azione contro le inefficienze della p.a.
avverso quelle condotte illegittime nei confronti delle quali sia già stato instaurato un giudizio o sia
pendente un procedimento avviato da un autorità amministrativa di regolazione volto all'accertamento dei
medesimi fatti peri quali si intende chiedere tutela.
L’azione in questione si presenta come un rimedio a carattere residuale e sembra connotarsi in maniera
peculiare rispetto all’azione collettiva risarcitoria sia con riferimento alla situazione soggettiva sostanziale
azionata (ai requisiti della legittimazione ad agire), sia soprattutto con riguardo ad una sua possibile
configurazione quale ipotesi di giurisdizione oggettiva.
Scopo dell’azione è quello di “ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di
un servizio” quando si siano verificati comportamenti di maladministration:
a) violazione di termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non aventi
contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato dalla legge o da
un regolamento;
b) violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi o di standard qualitativi ed economici stabiliti,
per i concessionari di servizi pubblici dalle autorità di regolazione, e per le amministrazioni dalle stesse,
sulla base delle linee guida emanate dalla Commissione per la valutazione la trasparenza e l’integrità della
delle amministrazioni pubbliche.
A fronte di tali comportamenti “i titolari di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti”
possono azionare il rimedio in questione non prima di aver rivolto all’amministrazione o al concessionario
una diffida a provvedere, entro 90 giorni, al ripristino delle condizioni dì efficienza del servizio o della
funzione amministrativa mal (o non) esercitata. Decorso inutilmente questo termine l'interessato può
rivolgersi, entro un anno, al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, non per richiedere
un risarcimento del danno, ma solo al fine di ottenere una sentenza di accertamento e condanna ad un
facere, che ordini cioè in via generica all’amministrazione la rimozione delle cause e, se possibile, degli
effetti del disservizio. Sembra che in questa prima fase il giudice non possa stabilire con valenza
dispositiva e vincolante, le concrete modalità di riorganizzazione del servizio, riservate invece alla
statuizione del giudice dell’ottemperanza nel caso in cui l’amministrazione non esegua in prima battuta
l’ordine del giudice. L'oggetto diretto della tutela dell’azione collettiva pubblica investe, dunque, un bene
pubblico, rappresentato dall’interesse all’esatta erogazione di un servizio o al corretto svolgimento di una
funzione pubblica, che diventa individualmente azionabile dal fruitore della prestazione amministrativa nel
momento in cui si configuri una lesione diretta, concreta, attuale dei suoi interessi.
La protezione della situazione giuridica di chi agisce in giudizio rimane sullo sfondo, in quanto l’azione
mira in primo luogo a sanzionare e correggere le inefficienze dell'amministrazione intimata; solo
indirettamente si preoccupa di garantire la posizione soggettiva di chi abbia subito da tali inefficienze un
ingiusto pregiudizio.
Si può affermare che la tutela del soggetto privato si configura solo come “elemento accidentale” rispetto
ad una situazione di interesse pubblico, che sembra rappresentare l’oggetto principale del giudizio e che
diviene meritevole di accertamento (e rimedio) in sede giurisdizionale solo se la disfunzione non sia
riconducibile a una oggettiva carenza di risorse del soggetto pubblico intimato.
Questa azione, si propone di intervenire nell’alveo dei rapporti tra p.a. e cittadino, interagendo nello stesso
processo di espletamento della funzione o di produzione del servizio e fungendo da incentivo esterno
all’ottimizzazione dell’azione pubblica, per evitare che il soggetto “forte” scarichi sulla controparte il prezzo
delle proprie inefficienze, inducendo quindi la p.a. a correggere eventuali storture e a perseguire
comportamenti maggiormente virtuosi, strumentali alla soddisfazione degli interessi della collettività.
Si pone in primo piano l’iniziativa processuale del singolo che agisce per sé e quale rappresentante degli
altri amministrati che hanno subito un analogo pregiudizio per la natura generale della disfunzione
caratterizzante l'azione lesiva.
Proprio avendo riguardo al petitum dell’azione del singolo, finalizzato a ripristinare l’integrità di un
bene omogeneo pubblico, sembra che la situazione di legittimazione processuale prospettata in questo
caso non appaia in fondo molto diversa da quella che caratterizza un’azione popolare, se è vero -come
sembra essere vero- che la lesione diretta, concreta, attuale degli interessi del singolo, abbia la semplice
funzione di impedire che il ricorso possa essere intentato da un soggetto che non appartiene alla “classe”
titolare del bene collettivo di cui si chiede tutela in giudizio.
Le prime decisioni giurisprudenziali in materia di class action pubblica hanno confermato che l’unica
fattispecie lesiva capace, allo stato di rendere concretamente applicabile la norma è quella riferita
all’omessa emanazione di atti amministrativi generali obbligatori, in quanto permette l’esatta
individuazione del comportamento esigibile, senza necessità di ulteriori specificazioni normative. In merito
a tale fattispecie il giudice amministrativo ha precisato che la class action non sfugge ai comuni principi in
materia di domanda giudiziale e, dunque, alla regola che questa debba essere sufficientemente
determinata nel suo petitum, in relazione al contenuto dell’azione e alla sua finalità. La parte ricorrente,
quindi non può limitarsi genericamente a richiedere l’emanazione di “atti amministrativi generali
obbligatori e non aventi contenuto normativo, ma dovrà dimostrare, quale elemento costitutivo essenziale
della sua domanda l’obbligatorietà dei medesimi in relazione alla situazione di pregiudizio lamentata.
Capitolo 2: Le parti
1. Concetti generali
Nel diritto processuale, per parti si intendono i soggetti titolari del potere di costituire rapporti processuali,
allo scopo di ottenere una decisione del giudice. Dottrina e giurisprudenza hanno progressivamente
riconosciuto il carattere soggettivo del processo amministrativo, costruendolo come un processo di parti,
retto dal principio dispositivo.
Il processo amministrativo si configura, quindi, come processo di parti, volto alla tutela delle situazioni
giuridiche soggettive.
Con riferimento al concetto di parte come soggetto degli atti processuali, parte in senso formale o
processuale è colui che propone la domanda e colui nei cui confronti la domanda è proposta. Nel processo
amministrativo esse assumono rispettivamente la denominazione di ricorrente e resistente, trattandosi
di un processo attivabile con ricorso, non solo quando debba farsi valere un interesse legittimo, ma anche
quando si faccia valere un diritto soggettivo. L’atto introduttivo del processo amministrativo è, infatti, una
vocatio iudicis, atto con il quale si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda.
Se il modello processuale tradizionale vedeva inevitabilmente contrapposto un soggetto privato (ricorrente)
ad un soggetto pubblico (resistente), l’accresciuta complessità dell’organizzazione amministrativa e delle
relazioni tra amministrazione e cittadini determina la possibilità che vi siano casi in cui si contrappongano
due soggetti pubblici o due soggetti privati, nonché di processi a parti invertite, nei quali, cioè, il soggetto
pubblico assume la veste di ricorrente e il privato quella di resistente.
La nozione di parte in senso formale non dice nulla, tuttavia, in ordine al rapporto giuridico controverso.
L’assetto degli interessi sottesi al rapporto dedotto in giudizio emerge solo quando si considerino le parti
sotto l’aspetto sostanziale, quando, cioè, la parte è presa in esame come destinataria degli effetti del
processo o della sentenza.
Dal lato attivo è parte in senso sostanziale il titolare della situazione giuridica soggettiva che si fa valere in
giudizio e della quale si lamenta la lesione per effetto dell’azione amministrativa; dal lato passivo è parte in
senso sostanziale il soggetto cui è imputabile la lesione. La nozione di parte in senso sostanziale serve a
determinare le giuste parti del processo, quelle, cioè, titolari del rapporto giuridico controverso. Si parla, a
tal proposito, di legittimazione ad agire (a ricorrere) o legitimatio ad processum, con ciò intendendo la
capacità di presentare il ricorso per la tutela di una situazione giuridica soggettiva. A tale nozione si
affianca quella di legittimazione processuale o legitimatio ad processum, relativa, invece, alla capacità di
stare in giudizio.
La trattazione sin qui condotta ha delineato essenzialmente i due poli del rapporto processuale, non i
soggetti del processo, che andrebbero individuati in tutti coloro i quali siano titolari di interessi sui quali
la decisione del giudice andrà ad incidere. La possibilità per tali soggetti di partecipare al processo
risponde ad esigenze di giustizia sostanziale e dipende dal modello processuale, quale risulta dalle
disposizioni di diritto positivo. Il quadro generale della legittimazione processuale è, tuttavia, in forte
movimento.
2. Le parti necessarie
Nonostante gli interventi di riforma del sistema della giustizia amministrativa realizzati negli ultimi anni e
culminati nel Codice, lo schema generale del processo amministrativo resta sostanzialmente modellato sul
giudizio di tipo impugnatorio. Con riferimento a quel modello, per quanto concerne l’individuazione delle
parti, sono possibili due opzioni teoriche:
a) il criterio dell’atto, in base al quale sono parti la p.a. che ha emanato l’atto e il soggetto che ne chiede
l’annullamento;
b) il criterio soggettivo dell’interesse coinvolto nell’atto.
Il Codice, sembra restare sostanzialmente aderente alla prima opzione, secondo cui sono parti necessarie:
il ricorrente, la parte resistente, che normalmente è la p.a. che ha emanato l’atto o posto in essere il
comportamento lesivo, e, i controinteressat ai quali l’atto si riferisce, stante l’obbligo di notificare il
ricorso ad almeno uno tra essi “che sia individuato nell’atto stesso”.
Pare, però, potersi rinvenire nell’impianto complessivo del Codice una pur limitata considerazione della
seconda opzione, fondata sul criterio degli interessi coinvolti e più aderente alla realtà di
un’amministrazione sempre più “partecipata”, tesa a coinvolgere nell’esercizio della funzione tutti i
soggetti che vi abbiano interesse. Sarebbero parti necessarie tutti i soggetti nei cui confronti la pronuncia
giurisdizionale è destinata ad incidere, rispondendo, così, ad esigenze irrinunciabili di giustizia
sostanziale. Il controinteressato pretermesso (al quale il ricorso non è stato notificato in quanto non
nominativamente individuato nell’atto), è parte necessaria nel senso che questi è “una delle parti nei cui
confronti la sentenza deve essere pronunciata”.
Circa la questione dei rapporti tra procedimento e processo o, più precisamente, del rapporto tra
partecipazione procedimentale e legittimazione processuale, il problema si pone non per il destinatario del
provvedimento, legittimato ex se all’impugnazione, ma per le altre figure soggettive che a vario titolo
partecipino al procedimento. Se, infatti, la disciplina del procedimento amministrativo ha il merito di
consentire l’emersione degli interessi già prima del processo, non sembra, invece, chiarire se qualsivoglia
coinvolgimento nel procedimento dia titolo ad essere parte nel processo. La correlazione tra procedimento
e processo, tra forme dell’azione e forme della sua verifica giudiziale, appare un dato evidente ed esprime
la realizzazione del principio dì legalità, nel senso di conformità all’ordinamento normativo sia sotto il
profilo formale del rispetto delle regole procedimentali, che in relazione alla compatibilità sostanziale tra la
norma attributiva del potere ed il suo esercizio.
È il procedimento che offre al processo il materiale per il giudizio. Tra procedimento e processo non vi è,
tuttavia, identità di funzione: il primo è la sede di individuazione e valutazione di tutti gli interessi
rilevanti per l’esercizio del potere, il secondo la sede della tutela di uno degli interessi rilevanti che si
assuma ingiustamente sacrificato. Ma, posta tale diversità, tra procedimento e processo, i modelli di
rapporti ipotizzabili sono:
a) quello della separazione;
b) quello dell’alternatività;
c) quello dell’integrazione.
Se pare auspicabile l’affermazione di una corrispondenza biunivoca tra soggetti del procedimento e
soggetti del processo, va evidenziato come interessi giuridicamente significativi vengano introdotti nel
procedimento da soggetti che, rispetto ad essi, non possono considerarsi titolari o centri esponenziali
esclusivi o comunque qualificati dei medesimi. In giurisprudenza si afferma, in generale, che non vi sia
piena corrispondenza tra le “parti” del procedimento e le parti del processo, poiché, da un lato, la
partecipazione procedimentale non costituisce ex se titolo di legittimazione processuale, dall'altro, la
mancata partecipazione al procedimento non preclude la possibilità di assumere la veste di parte
processuale. In questo senso, può sinteticamente affermarsi che, mentre per la partecipazione
procedimentale è sufficiente un interesse semplice, per la legittimazione processuale è necessaria la
titolarità di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, cioè di una situazione giuridica soggettiva
di tipo sostanziale, della quale il soggetto abbia la disponibilità, cui corrisponde la titolarità dell’azione.
Si badi, tuttavia, che può parlarsi di interesse semplice soltanto rispetto al ricorso avverso l’atto o il
comportamento “finale”, non in relazione a situazioni endoprocedimentali. Si registra, infatti, da più parti
in dottrina l’emersione della categoria degli interessi cc.dd. “procedimentali”, muniti sempre più spesso di
una tutela specifica e differenziata. Si potrà, in ipotesi, invocare tutela giurisdizionale autonoma contro
l’atto (endoprocedimentale) o il comportamento che abbiano, ad esempio, impedito la partecipazione al
procedimento. Si tratta, tuttavia, di un ambito nel quale i confini della tutela non risultano del tutto
determinati.
3. Il ricorrente
Il ricorrente è sul piano formale colui che propone il ricorso e sul piano sostanziale il titolare della
situazione giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio. Il ricorrente sarà, pertanto, tipicamente, un
soggetto privato nella cui sfera giuridica si determini una lesione per effetto di un provvedimento
dell’amministrazione, ciò quando la controversia sia di tipo impugnatorio e si lamenti la lesione di un
interesse legittimo; ovvero, a prescindere dall’eventuale impugnativa di un provvedimento, il titolare di un
diritto soggettivo leso, nelle materie di giurisdizione esclusiva. Nell’ambito della giurisdizione generale di
legittimità potrà, inoltre, assumere la veste di ricorrente colui che lamenta una lesione derivante da un
comportamento della pubblica amministrazione.
Devono individuarsi come possibili ricorrenti anche gli enti esponenziali di interessi superindividuali,
quando la legge espressamente riconosca in capo ad un soggetto giuridico la cura di interessi di gruppo.
Per i casi in cui non vi sia una espressa disposizione di legge non è, invece, possibile offrire una soluzione
univoca, data la pluralità dì posizioni in dottrina e giurisprudenza; tuttavia può registrarsi la tendenza a
consentire l’accesso alla tutela giurisdizionale ad enti o associazioni esponenziali di interessi
superindividuali, in presenza di particolari collegamenti, spaziali o procedimentali.
La legittimazione processuale degli enti esponenziali forza, ma non supera, l’ordinario criterio di
legittimazione, che resta legato alla titolarità di un interesse sostanziale in capo al ricorrente. Diverso è il
caso, invece, delle azioni popolari, che si sostanziano nel riconoscimento per legge di una
legittimazione processuale al quisque de populo, il quale, proponendo ricorso, fa proprio un interesse
diffuso. I casi di azione popolare sono tassativamente previsti dalla legge. Si pensi al ricorso relativo alle
operazioni elettorali di comuni, province e regioni e Parlamento europeo e l’azione popolare che riconosce
al cittadino, in quanto tale, la legittimazione a proporre azioni e ricorsi spettanti a Comuni e Province per
la tutela di interessi della collettività di riferimento.
Ipotesi controversa è, poi, il rapporto determinato dalla segnalazione certificata di inizio attività,
disciplinata, in via generale, dall’art. 19, legge 241/1990. Tale modello dà vita ad un caso di
autoamministrazione, per cui l’eventuale lesione della sfera giuridica soggettiva del privato titolare di un
interesse contrario all’intrapresa dell’attività deriva dalla segnalazione del privato e non da un atto
dell’amministrazione. Ciò ha determinato incertezze sulle possibilità per il terzo di assumere la veste di
ricorrente. Diverse le tecniche di tutela costruite nel tempo: proposizione del ricorso avverso il
comportamento inerte della p.a., proposizione del ricorso avverso un provvedimento espresso o tacito,
sollecitato con atto di diffida, o, ancora, impugnativa della segnalazione del privato.
Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha escluso che la segnalazione
certificata di inizio attività sia un provvedimento amministrativo a formazione tacita, costruendola come
un atto privato, volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla
legge e ha indicato, quale strumento per la tutela del terzo, l’azione di accertamento autonomo, volta a
verificare la sussistenza dei presupposti giuridici per l’esercizio dell’attività oggetto della segnalazione con i
conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa. Sul punto
è, però, intervenuto il legislatore, che ha escluso la praticabilità della soluzione costruita dalla Plenaria,
indicando come unico rimedio l’azione avverso il silenzio di cui all’art. 31 c.p.a.
Le ipotesi delineate riguardano i casi in cui a ricorrere sia un soggetto privato e ricalcano, dunque, lo
schema classico del processo amministrativo. Ciò si giustifica nella giurisdizione generale di legittimità,
nella quale si controverte dell’esercizio (o mancato esercizio) di un potere unilaterale e autoritativo, perché
la titolarità del potere consente alla p.a. di realizzare direttamente l’interesse pubblico. In quest’ottica,
mentre il privato titolare di interesse legittimo deve sollecitare l’intervento del giudice per tutelare la sua
situazione giuridica soggettiva, tale intervento del giudice si palesa del tutto inutile per la p.a., che,
attraverso l’esercizio unilaterale del potere, si impone ai destinatari della sua azione, con atti esecutivi ed
esecutori, regolando il rapporto.
4. La pubblica amministrazione come parte ricorrente
Nella giurisdizione esclusiva, possono fronteggiarsi diritti soggettivi ed obblighi, e quindi la p.a. può
essere titolare di un diritto soggettivo nei confronti del privato. In questo caso la natura paritaria del
rapporto dovrebbe escludere poteri di “autosoddisfazione" ed imporre il ricorso al giudice, ma in realtà ciò
non è sempre accaduto perché l'attribuzione di una data materia alla giurisdizione esclusiva ha spesso
determinato una marcata “pubblicizzazione” del rapporto, nel quale sono stati attribuiti alla p.a. poteri di
autosoddisfazione tali da evitare l'intervento del giudice.
La crescente rilevanza quantitativa delle materie di giurisdizione esclusiva impone alcune riflessioni
sull’individuazione della parte ricorrente nelle ipotesi in cui si faccia valere un diritto soggettivo in sede di
giurisdizione esclusiva, o si agisca per la condanna alla reintegrazione in forma specifica o al risarcimento
del danno.
Il problema si pone in tutta evidenza quando si considerino i rapporti nascenti da attività amministrativa
di tipo consensuale. Oltre all'attribuzione espressa della giurisdizione esclusiva, in materia di accordi tra
privati e pubblica amministrazione, si constata, infatti, come il giudice amministrativo stia diventando
con sempre maggiore ampiezza il giudice dei rapporti consensuali della p.a. Ciò è in larga parte
determinato dall’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in
materia di contratti pubblici e delle controversie in materia di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia. Nelle
controversie su contratti, accordi e convenzioni è agevole ipotizzare che la veste di parte ricorrente (e
resistente) possa essere assunta sia dal privato, sia dalla p.a.
Oltre che nei rapporti di tipo consensuale, l’amministrazione può assumere la veste di ricorrente nei casi
in cui il privato chieda al giudice amministrativo -in giurisdizione esclusiva- l’emanazione di un decreto
ingiuntivo. In base alle norme del c.p.c., il processo di cognizione si attiva mediante ricorso in opposizione
da parte del soggetto ingiunto, che potrà essere la p.a.. anche se ciò rileva solo sul piano formale perché,
sul piano sostanziale, è pur sempre il creditore opposto a dare impulso al giudizio.
L’idea di un processo amministrativo “a parti invertite” forza in modo evidente il modello tradizionale del
processo amministrativo. Nel Codice lo strumentario processuale si presenta senza dubbio arricchito ed in
astratto idoneo ad offrire tutela anche alle ragioni della p.a. nei confronti del privato, ma è evidente che il
giudice amministrativo, nella giurisdizione esclusiva su rapporti di tipo paritario, sia chiamato a mutare il
tradizionale approccio e il modo di risoluzione della controversia, ancora largamente modellato sulla
giurisdizione generale di legittimità.
Non mancano, tuttavia, casi in cui, anche al di fuori della giurisdizione esclusiva, possa assumere la
veste di parte ricorrente un soggetto pubblico. In via generale ciò accade in tutti i casi in cui il rapporto
processuale si instaura tra due soggetti pubblici.
Una particolare ipotesi di soggetto pubblico come parte ricorrente è contemplata dall’art. 35 del d.l.
201/2011, convertito con modificazioni in legge 214/2011, che ha, infatti, introdotto l’art. 21 -bis della
legge 287/1990, che abilita l’autorità garante della concorrenza e del mercato ad “agire in giudizio contro
gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che
violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”. Prescindendo dall’analisi dei molteplici profili
problematici della disposizione, giova rilevare come la speciale legittimazione attribuita al l’AGCOM strida
con la configurazione del processo amministrativo come processo di parti, alimentando il mai sopito
dibattito sul carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa.
Il problema potrebbe, infine, porsi in relazione alla legittimazione degli enti territoriali per la tutela degli
interessi dei propri amministrati. In merito, la giurisprudenza ha evidenziato come “al fine di individuare
esattamente limiti e possibilità riconosciute agli enti territoriali ai fini della tutela degli interessi dei propri
amministrati, debba farsi riferimento non solo all’elaborazione consolidata della giurisprudenza ma anche
alle innovazioni normative sopraggiunte medio tempore e, soprattutto, ai nuovi profili di intervento
riconosciuti ad ogni tipologia di figura soggettiva esponenziale di interessi omogenei ai sensi del decreto
legislativo 198/2009”. In tali ipotesi va negata la sussistenza della legittimazione degli enti territoriali per
il solo elemento della rappresentatività delle collettività ivi stanziate e va tenuto fermo il principio secondo
cui la legittimazione, per le materie non direttamente conferite dalla legge, vada individuata secondo i
criteri usuali, ossia quelli che discendono dall’analisi del tessuto ordinamentale.
5. La parte resistente
La parte resistente può individuarsi nell’autorità che ha posto in essere provvedimenti, atti, accordi o
comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere che il ricorrente assume come
lesivo o, più in generale, nell’amministrazione nei cui confronti si faccia valere una pretesa sostanziale,
ancorché non collegata ad un atto amministrativo.
Ai fini della valida instaurazione del giudizio è sufficiente la sola attività processuale del ricorrente,
potendo (dovendo) il giudice amministrativo giungere alla decisione anche senza la costituzione in giudizio
della parte resistente o di altra parte interessata. La p.a. intimata può, infatti, decidere di non comparire
in giudizio, in quanto non grava su di essa alcun onere processuale di prospettare al giudice una
situazione sostanziale in antitesi a quella illustrata nell’atto introduttivo del giudizio.
La chiamata in giudizio da parte del ricorrente fa acquisire alla p.a. intimata la qualità di parte in senso
formale, ma può accadere che il ricorrente non abbia correttamente individuato l’amministrazione
resistente, avendo proposto ricorso nei confronti di un organo o di un soggetto diverso da quello cui l'atto
sia imputabile o diverso dal titolare dell’obbligazione cui corrisponde la pretesa fatta valere. In questo caso
all'amministrazione non è preclusa la costituzione in giudizio, per far valere la sua estraneità, ma il
giudice concluderà nel senso della inammissibilità del ricorso a causa della irregolare instaurazione del
contraddittorio.
In realtà non è sempre agevole individuare esattamente l’amministrazione chiamata a resistere in
giudizio, a causa della complessità dell’organizzazione amministrativa, nonché dei modelli di azione
amministrativa. La regola generale è quella di considerare giusta parte resistente solo l'amministrazione
che ha emanato l’atto finale del procedimento e non gli organi o i soggetti che abbiano preso parte a vario
titolo dell’iter' procedimentale e che, di conseguenza, il ricorso vada notificato alla pubblica
amministrazione cui l'atto sia imputabile. Ma accade talvolta che la lesione della situazione giuridica
soggettiva sia determinata non dal provvedimento finale, ma da un atto che interviene nel corso del
procedimento (es. diniego di nulla osta); in questi casi la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile la
proposizione del ricorso nei confronti degli organi o enti che abbiano posto in essere un atto
endoprocedimentale, purché tale atto sia immediatamente lesivo e sia preclusivo rispetto alla prosecuzione
stessa del procedimento, o assuma carattere vincolante per l'autorità preposta all’emanazione del
provvedimento finale.
Altro caso controverso è quello relativo all’attività di controllo: qualora il controllo abbia esito negativo e
conduca all’annullamento dell’atto controllato, il ricorso potrà essere proposto contro l'amministrazione
controllante, poiché è all’atto negativo di controllo che è riconducibile la lesione della situazione giuridica
soggettiva; in caso di controllo positivo, questo viene assorbito nel procedimento di formazione dell’atto,
pertanto il ricorso andrà proposto contro l’amministrazione che ha emanato il provvedimento.
Nel caso di concorso di più amministrazioni, che si traduca in un atto complesso, nonché per i casi di
concerto o intesa, l’atto è imputabile a ciascuna di esse, pertanto resistenti saranno congiuntamente tutte
le amministrazioni cui l’atto è imputabile.
Va fatto cenno, poi, al caso in cui una data funzione amministrativa sia trasferita da un’autorità ad
un’altra. In questo caso, parte resistente sarebbe l'autorità cui la funzione è stata trasferita, perché parte
del processo è l’autorità che ha poteri di disposizione in ordine all’atto impugnato, potendo mantenerlo o
annullarlo d'ufficio. Parte della giurisprudenza ha, tuttavia, affermato che parte resistente è comunque
l’autorità emanante, a prescindere da un successivo trasferimento di funzioni.
Particolari problemi si sono posti in relazione alla legittimazione passiva dello Stato. Nonostante il
legislatore abbia più volte ribadito che la chiamata in giudizio dello Stato dovesse essere effettuata nella
persona del Ministro competente ratione materiae, si è dovuta attendere l’Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato per sancire definitivamente tale regola. Si prevede che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali
“promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere.
Per le altre amministrazioni vale il principio secondo cui esse stanno in giudizio nella persona dei soggetti
che ne hanno la rappresentanza per legge o per Statuto.
Particolarmente controversa la questione in relazione alla rappresentanza processuale degli enti locali. Sul
punto, può rilevarsi come detta funzione di rappresentanza sia attribuita, a mezzo di espressa previsione
legislativa, rispettivamente al sindaco ed al presidente della provincia. Detti organi, dunque, titolari della
rappresentanza sia politica che giuridica dei rispettivi enti, sono altresì attributari della funzione di stare
in giudizio. Tale affermazione può -e deve- essere tenuta ferma solo in assenza di espressa disposizione
statutaria. La giurisprudenza, infatti, ha di recente chiarito che, attraverso lo statuto, la rappresentanza
in giudizio può essere legittimamente affidata ai dirigenti, nell'ambito dei rispettivi settori di competenza,
quale espressione del potere gestionale loro proprio, ovvero ad esponenti apicali della struttura
burocratico-amministrativa dell'ente.
La titolarità della rappresentanza dell'ente, tuttavia, è problema diverso da quello della sussistenza, in
capo al rappresentante, di un potere di libero esercizio della enunciata funzione. Le modalità di esercizio
della rappresentanza legale dell’ente possono, tuttavia, formare oggetto di disposizioni statutarie, che
attribuiscano a determinati soggetti un potere di porre in essere determinazioni preventive, in ordine alla
opportunità dì promuovere liti giudiziali, ovvero di resistervi.
Nello schema classico del processo amministrativo parte resistente è necessariamente una pubblica
amministrazione. Non sembra fuoriuscire da tale schema il caso del c.d. organo indiretto della p.a.,
figura espunta nel testo definitivo, con la locuzione “il soggetto equiparato resistente”. La legislazione degli
ultimi anni ha imposto in molti casi a soggetti privati concessionari di pubblico servizio di adottare per
l’affidamento di lavori le stesse procedure seguite dai soggetti pubblici. Sul punto la giurisprudenza ha
ritenuto che, nonostante si tratti sul piano soggettivo di una lite tra privati, il carattere oggettivamente
amministrativo dell’attività esercitata dal concessionario debba indurre la giurisdizione del giudice
amministrativo. In quest’ottica, il privato concessionario diviene parte resistente nel processo
amministrativo, ma ciò non rappresenta una vera eccezione al principio che parte resistente debba essere
un soggetto pubblico, perchè intanto assume tale ruolo, in quanto “esercita poteri spettanti alla p.a. e si
riproduce, nel processo, la posizione sostanziale che vede confrontarsi il potere autoritativo e l’interesse
legittimo”.
Ciò che, invece, sembra scardinare lo schema ordinario del processo amministrativo riguarda i rapporti di
tipo paritario e a contenuto essenzialmente patrimoniale, quando essi siano conosciuti dal giudice
amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. In questi casi assumerebbe la veste di parte resistente il
privato “in senso proprio”, ma il giudice amministrativo sarebbe chiamato a reinterpretare gli strumenti
processuali vigenti per far fronte alle esigenze di tutela dell’amministrazione contro il privato.
6. I controinteressati quali contradditori formali
Sono controinteressati quei soggetti titolari di una situazione giuridica soggettiva di segno contrario
rispetto a quella del ricorrente.
L’art. 41 del Codice, dispone che in caso di azione di annullamento “il ricorso deve essere notificato, a
pena di decadenza, ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso”; in caso
d azione di condanna, anche in via autonoma, “agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo”. La
posizione di controinteressato si determina perché il provvedimento impugnato ha attribuito una posizione
di vantaggio e, pertanto, questi ha interesse alla sua conservazione. In questo senso i controinteressati
si pongono nella medesima posizione della p.a. che resiste alla domanda diretta all’annullamento del
provvedimento, proposta dal ricorrente. Va osservato, però, come, dal punto di vista sostanziale,
l'interesse del controinteressato non sia diverso da quello del ricorrente, anzi deve considerarsi
qualitativamente ad esso omogeneo, in quanto sono entrambi coinvolti nell’azione amministrativa e
devono essere ugualmente considerati dall’amministrazione. Dovranno, quindi, considerarsi
controinteressati coloro nei cui confronti l’azione amministrativa ha spiegato efficacia, determinando in
modo diretto una posizione di vantaggio.
Il controinteressato è titolare di un interesse sostanziale alla conservazione dell’atto e è parte necessaria
nel processo amministrativo.
Il concetto di parte necessaria conosce due distinte declinazioni riconducibili la prima al contraddittorio
formale, ossia alla valida costituzione del rapporto processuale; la seconda al contradditorio sostanziale e
specificamente alla validità della sentenza. Pertanto il rapporto processuale è validato e costituito se il
ricorso è notificato ad almeno uno dei controinteressati formali mentre la validità della sentenza è
condizionata dall’estensione del contraddittorio a tutti i controinteressati.
Non per tutti i ricorsi è individuabile un controinteressato, potendo un atto amministrativo incidere sulla
sfera giuridica soggettiva di un solo soggetto, senza recare vantaggio ad altri; inoltre, l’instaurazione del
contraddittorio nei confronti dei controinteressati non implica la loro presenza effettiva nel processo. Per
l’individuazione dei controinteressati, si stabilisce “è tale il soggetto che sia individuato nell’atto stesso”.
Rispetto a tale formulazione, dovrebbero considerarsi litisconsorti necessari solo i soggetti espressamente
menzionati nell’atto. Tale criterio si palesa eccessivamente formalistico, anche perchè farebbe dipendere
l’ampiezza del contraddittorio dalle tecniche di redazione dei provvedimenti amministrativi.
La formulazione legislativa suggerisce l’opzione secondo cui parti necessarie sono i controinteressati in
senso formale, quelli individuabili sulla base del provvedimento impugnato. Ma l’elemento formale
dell’espressa menzione nell’atto non può ritenersi condizione necessaria; la giurisprudenza ha, infatti,
specificato, che la posizione di controinteressato è configurabile non solo quando il soggetto sia indicato
nell’atto impugnato, ma anche se sia agevolmente identificabile dalla lettura dell’atto stesso.
La giurisprudenza ha inteso privilegiare parametri oggettivi di identificazione dei contraddittori necessari.
Ma tale interpretazione, se ha il pregio di restare aderente al dato normativo, non mostra, però, di
accogliere le istanze della dottrina, che propone di individuare le parti necessarie rispetto a tutti gli atti del
procedimento, sempre che in capo ai soggetti coinvolti nel procedimento sia riscontrabile una posizione
giuridica qualificata. In realtà, la scelta dell'ancoraggio più o meno rigido al dato formale è frutto del
bilanciamento di due esigenze contrapposte: da un lato, infatti, si avverte l’esigenza di ampliare l’ambito
del contraddittorio, superando il criterio formale in senso stretto, dall'altro quella contrapposta di non
rendere troppo gravosi gli oneri processuali della parte ricorrente nel breve termine di decadenza per la
proposizione del ricorso.
Non sempre i soggetti del rapporto amministrativo sono facilmente individuabili e tale consapevolezza
emerge nella determinazione legislativa dell’ampiezza dell’obbligo di notifica ai controinteressati. L'art. 41
del Codice impone di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati, salva l’integrazione
successiva del contraddittorio. Tutti i controinteressati in senso formale sono, dunque, parti necessarie,
ma il giudizio è validamente instaurato con la notifica ad uno solo dei possibili controinteressati.
7. Il controinteressato Sostanziale, occulto o sopravvenuto
In dottrina emerge che controinteressato in senso sostanziale è chiunque sia portatore di un interesse
uguale e contrario a quello del ricorrente, anche se non sia facilmente identificabile sulla base dell'atto. In
altri termini, si è cercato in dottrina un criterio che consenta di far confluire nel processo tutti gli interessi
toccati dall’esercizio della funzione.
Anche la giurisprudenza ha elaborato un criterio sostanziale che considera controinteressati i soggetti
titolari di interessi sostanziali e giuridicamente qualificati alla conservazione dell’atto, dunque confliggenti
con la posizione del ricorrente. Tuttavia, tale criterio non riceve applicazione sistematica e la
giurisprudenza afferma la contemporanea presenza sia dell’elemento formale (individuabilità sulla base
del provvedimento) che dell'elemento sostanziale (titolarità di un interesse alla conservazione dell'atto
impugnato).
Sul presupposto della contemporanea ricorrenza dell’elemento formale e dell'elemento sostanziale, la
giurisprudenza esclude dal novero dei controinteressati formali i soggetti che acquistano una posizione di
vantaggio solo successivamente alla introduzione del giudizio (controinteressati occulti o sopravvenuti),
atteso che l’esistenza di tali requisiti andrebbe verificata prima del giudizio. I controinteresati occulti o
sopravvenuti sarebbero quei soggetti la cui posizione di vantaggio non si evince dal provvedimento
impugnato o emerge solo a seguito dell’emanazione della sentenza di primo grado.
La giurisprudenza esclude, del pari, i soggetti, pur se individuati espressamente nell’atto, la cui posizione
si traduce in un interesse alla conservazione di un provvedimento a contenuto negativo e non nella
attribuzione di un vantaggio (a contenuto positivo), nonché i soggetti titolari di situazioni soggettive
coinvolte da atti amministrativi generali. Sul punto, va evidenziato come il criterio formale si palesi ancor
più largamente inadeguato quando si consideri la recente evoluzione dei modelli di azione amministrativa.
Particolari problemi si pongono in relazione ai modelli di amministrazione c.d. consensuale. L’art. 11
della l. 241/1990 tiene fermo il principio che gli accordi tra privati e p.a. possano concludersi “senza
pregiudizio dei diritti dei terzi”. Non è agevole, tuttavia, desumere con chiarezza in quali casi e secondo
quali modalità i “terzi” evocati dalla norma assumano la veste processuale di controinteressati. Sarebbero
controinteressati quei “terzi” che siano pregiudicati dall’accordo, ma il coinvolgimento della sfera giuridica
dei terzi stride con il concetto stesso di accordo. Da un punto di vista sostanziale, l’individuazione di terzi
controinteressati rispetto all’accordo può emergere con riferimento alla loro partecipazione nella fase
procedimentale antecedente alla conclusione dell’accordo endoprocedimentale o sostitutivo, o in quanto
essi siano espressamente contemplati nella determinazione che l’organo procedente deve emanare prima
della stipulazione dell’accordo.
Non è priva di rilievo anche la disciplina processuale dettata dal Codice in materia di silenzioinadempimento; se, infatti, non sono configurabili controinteressati in un giudizio su un comportamento
omissivo che si concluda con una pronuncia a contenuto meramente dichiarativo, ben diversa è la
situazione nel momento in cui il giudice può esaminare la fondatezza della pretesa sostanziale del
ricorrente. Nella seconda ipotesi sono senz’altro configurabili controinteressati in senso sostanziale,
poiché l’oggetto del giudizio non è il mero inadempimento dell’amministrazione, bensì il provvedimento che
l’amministrazione sarebbe tenuta ad adottare in seguito alla decisione di accoglimento del ricorso.
Il tema del controinteressato in senso sostanziale acquisisce una rilevanza ancora maggiore quando si
consideri l'ambito delle materie di giurisdizione esclusiva. Per tali materie, il giudizio non ha
necessariamente carattere impugnatorio, pertanto, può strutturalmente mancare la possibilità di
ancorarsi al criterio formale della individuabilità sulla base del provvedimento impugnato.
Il controinteressato sostanziale non accede al processo in base alle regole processuali dettate per il
controinteressato in senso formale, parte necessaria. Ciò non significa, tuttavia, che ai controinteressati
sostanziali sia del tutto preclusa la possibilità di partecipare nel processo attraverso altri meccanismi
processuali.
Per il primo grado di giudizio al controinteressato in senso sostanziale non resta che ricorrere allo
strumento dell’intervento volontario. Il codice (all’art. 28), stabilendo genericamente che “chiunque non sia
parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può
intervenire”, non pone alcun limite alla individuazione di posizioni legittimanti e in questo senso
rappresenta uno strumento surrettizio di integrazione del contraddittorio.
La giurisprudenza ha, tuttavia, mostrato nel tempo aperture in favore di una lettura sostanziale della
posizione del controinteressato per quanto concerne la legittimazione ad appellare e, più in generale in
relazione alle impugnazioni. Secondo la giurisprudenza sono legittimati a proporre appello contro la
sentenza di annullamento coloro che, anche se non siano stati propriamente controinteressati nel giudizio
di primo grado, o vi abbiano partecipato in qualità di interventori volontari, abbiano tuttavia un
apprezzabile interesse al mantenimento dell'atto impugnato. Si è, inoltre, riconosciuta la possibilità di
proporre appello anche a chi non abbia partecipato al giudizio di primo grado, purché si tratti di soggetti
“portatori di una situazione di vantaggio in ordine ad un bene della vita dipendente dal potere
amministrativo cui quel bene e soggetto, ma dotato di autonomia”.
8. Il principio dell’integrità dei contraddittorio e l’integrazione iussu iudicis
Il contraddittorio esprime la posizione di eguaglianza delle parti del processo in ordine alla possibilità
astratta di contribuire all’elaborazione del contenuto della sentenza. Esso mira, in via generale, a garantire
che le parti di un processo siano poste in condizione di contribuire in modo paritario alla formazione della
decisione del giudice, partecipando a tutte le fasi del processo.
Il principio dell'integrità del contraddittorio esige, in generale, che prendano parte al giudizio tutti i
soggetti sui quali la pronuncia del giudice è destinata a produrre effetti. Il principio è, quindi, soddisfatto
se tutti i soggetti coinvolti siano messi in condizione di prendere parte al giudizio, perché il contraddittorio
(effettivo) nel processo amministrativo è sempre e soltanto eventuale, potendo il giudizio giungere alla
sua conclusione anche in assenza della costituzione in giudizio delle parti diverse dal ricorrente.
D'altronde, trattandosi di un processo da ricorso, l’atto introduttivo non è una vocatio in ius ma una
vocatio iudicis, ossia un atto con il quale si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda.
Nel processo amministrativo l'integrità del contraddittorio è affidata, in prima battuta, alla parte
ricorrente, cui è affidato il compito di realizzare un contraddittorio “minimo” al momento della
instaurazione del giudizio, mentre la partecipazione al giudizio degli altri controinteressati dipende da un
ordine del giudice, volto ad integrare il contraddittorio.
Art. 49: “Quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati, il presidente o il
collegio ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri”.
Bisogna chiedersi, in primo luogo, se l’integrazione del contraddittorio iussu iudicis rientri nella piena
discrezionalità del giudice amministrativo, o debba “colorarsi” di doverosità. Sembra che, in ossequio alle
esigenze di completezza del contraddittorio, l’integrazione iussu iudicis debba intendersi come poteredovere del giudice, soprattutto se si consideri il rinnovato vigore del principio del contraddittorio per
effetto dell'espressa menzione nel nuovo testo dell'art. 111 Cost. e per la rilevanza ad esso conferita
all'interno del Codice. In quest'ottica, va condivisa l’affermazione secondo la quale il rispetto del canone
del contraddittorio assuma il valore di precetto anche nei confronti del giudice, il quale dovrà ordinare
l’integrazione del contraddittorio, per evitare di emanare una sentenza a contraddittorio non integro. La
norma introduce, tuttavia, un vulnus alla pienezza del contraddittorio, stabilendo che il giudice non debba
procedere alla sua integrazione “nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile,
improcedibile o infondato”.
In secondo luogo, è necessario chiarire quale ampiezza abbia tale potere-dovere.
Bisogna stabilire, cioè, se l’ordine di integrazione del contraddittorio debba riferirsi ai soli controinteressati
formali o se possa estendersi ai controinteressati in senso sostanziale. Il principio dell’agevole
identificabilità dei controinteressati, teso evidentemente a limitare gli obblighi del ricorrente, è stato inteso
dal giudice amministrativo come limite della propria funzione di integrazione del contraddittorio. In
quest’ottica, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha operato un sostanziale svuotamento della
funzione integratrice affidatagli dalla legge disponendo (raramente) l’ordine di integrare le notifiche solo
nei confronti dei controinteressati individuabili sulla base dell’atto. Lo strumento dell’integrazione iussu
iudicis andrebbe, quindi, potenziato nella duplice direzione di ritenere doveroso per il giudice l'ordine di
estendere le notifiche e di ampliare l’ambito di applicazione dell’ordine di integrazione del contraddittorio
anche ai controinteressati intesi in senso sostanziale.
Nella direzione di un potenziamento degli strumenti di integrazione del contraddittorio sembra essersi
mosso il legislatore con l’introduzione nel Codice dell’intervento per ordine del giudice. Il giudice, anche su
istanza di parte, quando ritenga opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina
l’intervento secondo le modalità previste.
Viene, così, introdotto il c.d. intervento coatto, mediante la previsione di un potere sicuramente
discrezionale del giudice, il quale d’ufficio o su istanza di parte ordina l'intervento in funzione integrativa
del contraddittorio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali e l’esame delle disposizioni introdotte con il Codice non
sembra aver accolto l’esortazione della dottrina “di fare del processo amministrativo un processo in cui si
discuta della legittimità sostanziale”, partendo dal principio secondo cui non vi è sostanziale diversità tra
l’interesse al bene del ricorrente e quello del controinteressato, il quale va individuato anche in base al
criterio sostanziale di chi abbia comunque interesse alla contestazione.
9. I cointeressati
Parti non necessarie del processo sono i cointeressati: soggetti titolari di un interesse della stessa natura
di quello del ricorrente.
Qualora più soggetti siano lesi da un provvedimento amministrativo, non è necessario che propongano
ricorso congiuntamente, né sussiste l’obbligo di chiamarli in giudizio. Si afferma, in tal senso, che nel
processo amministrativo non si diano ipotesi di litisconsorzio necessario dal lato attivo. È stato
osservato, tuttavia, che quando il giudizio non abbia carattere impugnatorio e si versi, dunque, nell’ambito
della giurisdizione esclusiva su diritti, possano darsi casi di litisconsorzio necessario, quando la decisione
non possa che pronunciarsi in confronto di più parti, e sussista, di conseguenza, l’obbligo per il giudice di
integrare il contraddittorio. Ulteriori ragioni militano a favore della tesi che nega ai cointeressati la veste di
parti necessarie. In caso di mancata partecipazione al giudizio da parte del cointeressato, questi non può
subire un pregiudizio maggiore di quello cagionatogli dal provvedimento da lui non impugnato. Si osserva,
infatti, che il rigetto del ricorso lascia inalterata la sfera giuridica soggettiva del cointeressato, il quale
potrebbe ottenere un vantaggio dall’eventuale annullamento di un atto inscindibile. I cointeressati,
dunque, accederanno al giudizio amministrativo solo in quanto propongano autonoma impugnativa,
entro il termine decadenziale, avverso il provvedimento lesivo. Una diversa soluzione consentirebbe una
ingiustificata elusione del termine di decadenza.
La giurisprudenza in genere esclude che i cointeressati possano partecipare al processo attraverso lo
strumento dell’intervento, poiché sono titolari di una posizione autonoma ed equiparata a quella del
ricorrente e non dipendente dall’oggetto del giudizio. Ma se la ratio dell'esclusione è quella di impedire
l'elusione del termine di decadenza, non vi è ragione per impedire l’intervento dei cointeressati quando sia
proposto prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso. L’art. 28 consente l’utilizzo dello
strumento dell’intervento per i cointeressati, ma conferma il necessario rispetto del termine per la
proposizione del ricorso.
10. La difesa in giudizio delle parti
Dinanzi al giudice amministrativo sussiste per le parti private l’obbligo del patrocinio di un avvocato, il
quale dovrà essere abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori per i giudizi di fronte al
Consiglio di Stato. Se la parte non elegge domicilio nel comune dove ha sede l’ufficio giudiziario, il
domicilio si intende eletto presso la segreteria dell’ufficio stesso.
Il legale, dunque, assiste la parte in giudizio, ma non occorre che ne abbia la rappresentanza. Sebbene le
norme processuali parlino indifferentemente di “procura” o “mandato”, si tratta di due concetti distinti: il
mandato è il contratto tra i due soggetti coinvolti (avvocato e mandante); mentre la procura è il negozio
unilaterale con cui il mandante (la parte) conferisce al procuratore i poteri necessari per l'espletamento del
mandato. Sotto il profilo processuale ciò che viene in rilievo è, dunque, la procura perché è questa che
determina la concreta misura dello ius postulandi (e dunque dei poteri) del difensore.
La procura alle liti può essere generale o speciale. Il conferimento può avvenire a mezzo di atto pubblico o
scrittura privata autenticata da un notaio, o, più di frequente, con una procura posta a margine o in calce
al ricorso medesimo, o su un foglio separato ma materialmente congiunto all’atto cui si riferisce. Mentre
nel caso di conferimento di procura generale il ricorso deve essere sottoscritto anche dal ricorrente, nel
caso di procura speciale che conferisce al difensore la rappresentanza, il difensore è legittimato a
sottoscrivere il ricorso in via esclusiva. Se la procura viene rilasciata con atto separato, deve contenere
l’indicazione specifica del suo oggetto e degli elementi identificativi del provvedimento da impugnare o
della pretesa fatta valere.
In tema di procura alle liti il Codice, stabilisce espressamente che essa “si intende conferita anche per
proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia diversamente disposto”. La procura
non comprende, tuttavia, la proposizione delle impugnazioni, dovendosi ritenere applicabile l’art. 83 c.p.c.,
che stabilisce che la procura speciale si presume conferita per un determinato grado del processo, salvo
diversa statuizione. La procura si estingue “volontariamente” per revoca da parte del mandante o per
rinuncia da parte del procuratore. Tali atti non hanno effetto “nei confronti dell’altra parte” finché non sia
avvenuta la sostituzione del difensore; né determinano l’interruzione del processo.
Casi in cui la parte può stare in giudizio personalmente, senza l’assistenza di un difensore: si tratta dei
giudizi in materia di diritto di accesso, per i quali il privato può stare in giudizio senza l’assistenza di un
difensore e l’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò
autorizzato; dei giudizi in materia elettorale; dei giudizi relativi al diritto dei cittadini dell’UE e dei loro
familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. Si applicano, inoltre, le
disposizioni relative al gratuito patrocinio per i non abbienti e al patrocinio a spese dello Stato nelle
controversie materia di lavoro.
Al pari delle parti private, anche per le amministrazioni pubbliche nei giudizi amministrativi sussiste
l’obbligo del patrocinio di un avvocato. Le amministrazioni statali sono rappresentate, salvo ipotesi
eccezionali, dall’Avvocatura dello Stato, della quale possono avvalersi anche le Regioni, tranne che nelle
controversie contro lo Stato stesso.
Al di fuori delle
ipotesi di difesa da parte dell'Avvocatura dello Stato, va osservato, in generale, che ogni amministrazione
che sia dotata di una struttura legale interna deve, in via prioritaria, avvalersi di tale struttura per la
difesa in giudizio. Soltanto in via gradata è ammesso il ricorso a professionisti esterni. Il conferimento di
incarichi professionali a soggetti esterni all’amministrazione, appare legittimo soltanto allorché siano
rispettate alcune limitazioni di ordine normativo e giurisprudenziale.
Per quanto riguarda, in particolare, gli enti locali, nel caso in cui lo statuto affidi la rappresentanza a stare
in giudizio in ordine all’intero contenzioso al dirigente dell’ufficio legale, quest’ultimo, ove ne abbia i
requisiti, può costituirsi senza bisogno di procura, o attribuire l'incarico ad un professionista legale
interno o del libero foro, salve ovviamente le ipotesi, legalmente tipizzate, nelle quali l’ente può stare in
giudizio senza il ministero di un legale.
PARTE V
Capitolo l: I presupposti e le condizioni dell’azione
l. I presupposti processuali e le condizioni dell’azione
I presupposti processuali “stanno prima” della decisione di merito, nel senso che si tratta di elementi
necessari perché possa affrontarsi il merito, consentendo l’instaurazione del rapporto processuale, ma che
non influenzano la concreta decisione; una volta accertata la sussistenza dei presupposti, il giudice può
affrontare la decisione nel merito che, però, non è influenzata da essi. Gli effetti giuridici propri dei
presupposti consistono nel permettere che si possa esprimere il giudizio sul merito che, non essendo
influenzato dai presupposti, non è pregiudicato dalla mancanza dei presupposti stessi. Ciò comporta che
la carenza dei presupposti non impedisce la riproposizione della domanda, non essendo intervenuta
alcuna decisione in merito. Dunque, i presupposti, così intesi, hanno una connotazione giuridica precisa
che li rende utili per la conoscenza ai fini della scienza giuridica.
Le condizioni dell’azione stanno pur esse prima della decisione nel merito ma, a differenza dei
presupposti, attengono alla pretesa e quindi sono espressione di regole sostanziali, con la conseguenza
che la loro mancanza incide sulla pretesa sostanziale, non consentendo di ottenere una sentenza
favorevole. Ciò impedisce la riproposizione della domanda.
Sia i presupposti che le condizioni dell’azione “stanno prima” della decisione in merito, ma i primi sono
disciplinati dalle norme processuali e il loro difetto consente di riproporre l’azione, mentre le seconde sono
regolamentate dalle norme sostanziali riguardanti la pretesa, per cui se non ci sono, si consuma anche
l’azione che non è riproponibile, ancorché il giudice non abbia emesso una decisione sul merito.
I presupposti processuali devono sussistere al momento in cui il ricorso viene proposto, valendo a
consentire l’instaurazione del rapporto processuale; le condizioni dell’azione devono sussistere anche al
momento della decisione, riguardando la pretesa sostanziale. I presupposti processuali, riguardano: la
giurisdizione e la competenza; la capacità ad essere parte e la capacità processuale. Le condizioni
dell’azione: la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso; gli atti impugnabili; il silenzio.
2. La giurisdizione e la competenza: cenni e rinvio
La giurisdizione è l’insieme dei poteri cognitori, cautelari, istruttori e decisori che vengono attribuiti ad un
ordine giurisdizionale.
Nelle controversie in cui è parte la p.a., vi sono due ordini giurisdizionali che hanno giurisdizione in via
generale: il giudice ordinario ed il giudice amministrativo. L'erronea individuazione del giudice comporta
una pronunzia di difetto di giurisdizione. Le norme disciplinanti il riparto hanno natura processuale e
riguardano la corretta instaurazione del rapporto processuale, per cui costituisce un presupposto la cui
mancanza consente la riproposizione dell’azione innanzi al giudice avente giurisdizione.
La competenza è una misura organizzativa per distribuire, in base a regole predeterminate, la
giurisdizione tra i diversi giudici che compongono il medesimo ordine giurisdizionale. Sono le norme
processuali a regolare la competenza ed il suo difetto comporta che il giudice concretamente adito dichiari
la propria incompetenza, senza pregiudicare la pretesa sostanziale perché questo presupposto riguarda la
corretta instaurazione del rapporto processuale, non il merito della controversia, consentendo
all’interessato di riproporre la domanda innanzi al giudice competente.
Nel giudizio amministrativo di primo grado (per il secondo grado non si pone problema di competenza
perché il giudice è unico, il Consiglio di Stato, con sede in Roma), la competenza tra i diversi T.A.R. è
regolata essenzialmente per territorio, ed è, altresì, divenuta inderogabile con l’entrata in vigore del
Codice. Ad ogni modo, l’errore nell’individuazione del T.A.R. competente rimane privo di conseguenze in
ordine alla tutela della situazione giuridica soggettiva che viene fatta valere innanzi al T.A.R. competente,
senza alcuna preclusione, purché intervenga la tempestiva riassunzione innanzi al competente T.A.R.
3. La capacità di essere parte e la capacità processuale
Le parti possono stare in giudizio solo se hanno la capacità cioè l'attitudine ad essere soggetti di un
rapporto giuridico processuale e, quindi, sono dotate di capacità processuale, innanzitutto, le persone
fisiche e giuridiche, ma anche le altre figure soggettive che vanno considerate soggetti di diritto come le
associazioni non riconosciute, gli enti di fatto, gli “organismi di diritto pubblico” di matrice comunitaria.
Dunque, la capacità ad essere parte è la trasposizione in chiave processuale della capacità giuridica.
Se non si è soggetti di diritto non si può ricorrere, né resistere, né assumere le vesti delle altre parti del
giudizio. La mancanza di tale presupposto non consente al giudice di affrontare il merito, ma deve
fermarsi a constatare che non vi è una parte che possa avere l’attitudine ad essere titolare del diritto di
azione. In questo caso, è difficile pensare agli effetti propri del presupposto processuale e cioè alla
possibilità di ripetere la domanda quando la carenza della capacità ad essere parte riguardi il ricorrente
dal momento che, se non è soggetto di diritto, non potrà lamentare la lesione di una situazione giuridica
soggettiva di cui non potrà mai essere soggetto attivo (o passivo). Invece, sarà possibile riproporre la
domanda se il difetto della capacità ad essere parte riguardi le altre parti, individuando la figura soggettiva
cui, ad esempio, va attribuito il comportamento lesivo.
La capacità processuale, invece, è la capacità a stare in giudizio che coincide con la capacità di agire, di
esercitare i propri diritti.
Dovranno osservarsi le regole proprie di ogni figura soggettiva che disciplinano la possibilità giuridica di
far valere le proprie ragioni, quale che sia la posizione processuale in giudizio. Anche qui si è fuori dalla
considerazione del merito della controversia, dovendo il giudice valutare la capacità processuale dei
soggetti che costituiscono il rapporto processuale e la mancanza di questo presupposto consente di
riproporre la domanda. La ripetizione della domanda nell’ipotesi della mancanza della capacità ad essere
parte o della capacità processuale sarà nella pratica inattuabile in presenza di azione volta a tutelare la
lesione di interessi legittimi.
4. La legittimazione ad agire e le legittimazioni formali
La legittimazione ad agire individua il soggetto cui spetta il diritto di azione ed il soggetto nei cui
confronti va esercitata l'azione.
Il soggetto legittimato ad agire coincide normalmente con il titolare della situazione giuridica sostanziale,
ma vanno considerate le ipotesi in cui è possibile far valere in giudizio un rapporto intercorrente tra altre
persone (azione di surrogazione ex art. 2900 c.c.), per cui non può procedersi alla totale assimilazione tra
legittimazione attiva e titolarità della situazione giuridica sostanziale.
La verifica della legittimazione va fatta in relazione all’affermazione del ricorrente, dal momento che è
legittimato chi affermi di aver subito la lesione della situazione giuridica soggettiva, non chi l’abbia
effettivamente subita perché quest’ultima è la conclusione del processo. Il giudizio, infatti, tende ad
accertare proprio se vi sia stata effettivamente l’illegittima lesione della situazione giuridica sostanziale,
mentre la legittimazione si muove sul piano dell’individuazione dei soggetti che devono assumere il ruolo
delle parti nel processo. Quindi, si procede alla verifica della legittimazione in base a quanto affermato dal
ricorrente e senza che ciò possa pregiudicare o influenzare la decisione nel merito.
La legittimazione ad agire, però, non ha il trattamento del presupposto. Infatti, se si affermi che il
ricorrente non ha legittimazione attiva, questi non può riproporre l’azione perché il giudice ha escluso
che sia il soggetto cui spetti il diritto di azione.
L’assenza di legittimazione attiva esclude la possibilità di esercitare l’azione e di ripeterla, per cui incide
sulla pretesa sostanziale, non consentendo di poter ottenere una sentenza favorevole nel merito. Il difetto
di legittimazione attiva, impedisce la riproposizione della domanda e, quindi, è da ascrivere tra le
condizioni dell’azione e non tra i presupposti. Si può obiettare che il soggetto effettivamente legittimato
potrebbe riproporre la domanda, ma si tratta di altro soggetto e, quindi, di altro ricorrente.
A diversa conclusione si deve giungere per il difetto di legittimazione a contraddire: qui il ricorrente ha
male individuato il resistente o il controinteressato per cui, in astratto, è possibile che il soggetto che
assuma di aver subito la lesione ripeta la domanda nei confronti di colui che è legittimato passivo,
secondo gli effetti propri del presupposto sempre, ovviamente, se sarà in concreto consentito, stante il
termine di decadenza di sessanta giorni per la tutela dell'interesse legittimo.
In conclusione, la legittimazione avrebbe un doppio trattamento: quello delle condizioni dell'azione per la
legittimazione ad agire; quello dei presupposti, per la legittimazione a contraddire.
L’individuazione del legittimato ad agire non incontra difficoltà quando si sia in presenza di un interesse
individuale e differenziato appartenente ad una figura soggettiva che lo voglia far valere in giudizio.
La nostra società presenta interessi, economici e non, che trascendono la sfera dei singoli e che possono
trovare un punto di aggregazione in un ente esponenziale (pubblico) che lo cura come specifico interesse
pubblico (ordini professionali che curano gli interessi collettivi delle rispettive categorie professionali) o
possono essere diffusi tra i soggetti, appartenendo a tutti indistintamente. In quest’ultimo caso, può
accadere che se ne renda interprete un gruppo, più o meno esteso, che si organizzi in un'associazione,
una figura soggettiva che coltivi lo specifico interesse, anche se il medesimo interesse sia già curato dallo
Stato come interesse pubblico. Questi fenomeni aggregativi volti alla tutela di interessi che, altrimenti,
presenti allo stato diffuso non avrebbero uno specifico soggetto che li curi, sono molto presenti nella realtà
contemporanea e si è posto il problema della loro legittimazione ad agire per la tutela degli interessi di cui
sono portatori. In alcuni casi è intervenuta la legge per attribuire la legittimazione attiva, come per le
associazioni protezionistiche, riconosciute con decreto ministeriale ai sensi della legge istitutiva del
ministero dell’ambiente, dopo l'intervento di decisioni contrastanti della giurisprudenza circa la
legittimazione.
La tesi che esclude la legittimazione attiva fa perno sul fatto che degli interessi generali ed indifferenziati
non possono trasformarsi in interessi legittimi perché inseriti nei fini statutari ed istituzionali di questi
organismi, ma vi è, ormai, una tendenza a ritenere legittimate le figure soggettive che, in base alla
formalizzazione nello statuto o in altro atto costitutivo, pongano gli interessi, per i quali invocano tutela,
tra i loro fini fondanti. Va, però, detto che sembra andare verso una soluzione opposta il legislatore che,
dopo la legge istitutiva del ministero dell’ambiente, ha seguito il principio della formalizzazione
“amministrativa” anche per le associazioni di utenti di servizi pubblici a cui il giudice amministrativo
pare adeguarsi.
5. L’interesse al ricorso
L'interesse al ricorso è: l’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla situazione giuridica
soggettiva di cui si affermi la lesione; l’elemento necessario in un processo istituito per la tutela delle
situazioni giuridiche soggettive ed esalta il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa perché
riconosce l’azione e ne consente il promuovimento solo a colui che ne ha interesse, che ritrae, cioè, una
concreta utilità dalla sentenza favorevole: l’azione è data per la tutela della situazione giuridica soggettiva
e solo se la decisione favorevole può recare un’obiettiva utilità il ricorso è ammissibile; una nozione che
pone in relazione due profili: utilità della sentenza favorevole e lesione dell’interesse sostanziale.
L’interesse al ricorso deve essere:
- personale, deve riguardare direttamente il ricorrente;
- diretto, cioè la lesione deve derivare immediatamente dal provvedimento impugnato o, nei giudizi nei
quali non vi è impugnativa di atti amministrativi, dal comportamento contestato;
- attuale, per cui occorre che la lesione dell’interesse: a) sia già avvenuta; b) non richieda l’emanazione di
provvedimenti successivi; c) non dipenda da avvenimenti futuri ed incerti; d) venga “riparata” dalla
sentenza; e) sussista al momento della decisione.
Quando il giudice dichiara la carenza di interesse al ricorso, non valuta il merito della controversia, ma
considera un profilo che attiene alla pretesa, perché stabilisce che l'eventuale sentenza favorevole non è in
grado di soddisfare l'interesse sostanziale che si assume leso. Un tale giudizio non consente la
riproposizione della domanda.
L’interesse a ricorrere deve sussistere sino al momento della decisione. Dunque, si annovera tra le
condizioni dell’azione.
6. Gli atti impugnabili
Sino alla legge sui T.A.R., il ricorso era ammesso solo contro l’atto amministrativo definitivo e cioè
occorreva che l’interessato doveva previamente esperire i ricorsi in via gerarchica sino all’ultimo grado
della gerarchia, prima di rivolgersi al giudice amministrativo. Non occorreva che il provvedimento fosse
definitivo se: emanato già da un’Autorità al massimo grado della gerarchia amministrativa (Ministro);
adottato da organi non soggetti a gerarchia (organi collegiali), dichiarati definitivi dalla norma.
Dopo la legge sui T.A.R., può essere impugnato anche un atto non definitivo, essendo divenuta
facoltativa la previa presentazione di ricorso gerarchico, peraltro possibile per un solo grado.
Quando è necessario impugnare un atto amministrativo nel giudizio di annullamento per la tutela
dell'interesse legittimo, è da considerare che non tutti gli atti amministrativi sono impugnabili perché, per
esserlo, devono produrre effetti all’esterno e ledere l’interesse del ricorrente in via personale, diretta ed
attuale; altrimenti non è possibile chiederne l’annullamento.
L’impugnabilità rileva sotto il profilo dell’interesse a ricorrere ed allora è impugnabile il provvedimento
amministrativo che decide in ordine all'interesse pubblico di cui l’amministrazione è attributaria e produce
effetti nei confronti dei destinatari dell’atto e dei terzi, per cui il provvedimento deve essere efficace, non
potendo il ricorrente chiedere l’annullamento di un atto inefficace che non lede in maniera attuale
l’interesse sostanziale.
Non sono impugnabili gli atti endoprocedimentali, accessori, prodromici, preliminari, istruttori, che
svolgono nel procedimento una funzione, per così dire, preparatoria del provvedimento su cui “scaricano”
eventuali profili di illegittimità.
È consentita l’impugnativa anche di atti non aventi natura provvedimentale poiché il principio è
l’ammissibilità di domande di annullamento di atti che, comunque, rechino al ricorrente una lesione
personale diretta ed attuale dell’interesse sostanziale.
E, viceversa, non è ammessa l’impugnativa di provvedimenti, se favorevoli, perché non lesivi dell’interesse
sostanziale.
Ciò spiega perché nei procedimenti concorsuali (nel pubblico impiego, nelle gare ad evidenza pubblica),
normalmente è impugnabile l’atto conclusivo del procedimento che approva gli atti e nomina i vincitori o
aggiudica l’appalto, mentre il soggetto escluso deve impugnare l’atto che lo ha messo fuori concorso,
stante l’immediata lesività dell’interesse sostanziale.
Non sono impugnabili:
- gli atti esecutivi che eseguono materialmente quanto stabilito in un precedente provvedimento, di per sé
lesivo e, quindi, immediatamente impugnabile e che continuerebbe a produrre effetti;
- gli atti conseguenziali o presupponenti, se mero svolgimento di atti presupposti, non impugnati, ed ai
quali sono legati da un nesso di presupposizione così intimo che non possono produrre effetti se venga
meno l’atto presupposto; in questo caso, l’annullamento dell'atto presupposto ha effetto caducante sugli
atti conseguenziali. Gli atti conseguenziali sono, invece, impugnabili (e devono essere autonomamente
impugnati) se producono una serie di effetti distinti rispetto all’atto presupposto. L'efficacia, però, va
considerata sempre in relazione alla lesione dell'interesse;
- gli atti regolamentari che, contenendo norme generali ed astratte, non determinano una lesione attuale
e concreta dell’interesse dei possibili destinatari: sono impugnabili insieme agli atti che applicano le
norme poiché solo allora sorge l’interesse al ricorso;
- gli atti confermativi di precedenti atti perché il loro annullamento non soddisferebbe l’interesse la cui
lesione è stata già prodotta dagli atti confermati non più impugnabili per decorso del termine di
impugnativa;
- gli atti di proroga se il ricorso riguarda l’assetto degli interessi determinato dall’atto prorogato (non
impugnato); l’impugnazione è ammissibile, se si assume l’illegittimità, in sé, della proroga.
L’indicazione degli atti è esemplificativa; non è esclusa l’individuazione di altre figure nel fluire
dell’esperienza amministrativa.
Nel giudizio di annullamento per la tutela dell’interesse legittimo, la mancata impugnativa dell'atto
amministrativo o la impugnativa di atto non lesivo della situazione giuridica soggettiva (non impugnabile)
rende il ricorso inammissibile. Anche in questo caso il giudice non decide sulla sostanza della
controversia, ma su una questione che “sta prima" del merito.
L’impugnabilità attiene all'interesse al ricorso e, quindi, alla pretesa, per cui devono considerarsi
condizione dell’azione.
7. Il silenzio
Quando nel giudizio di annullamento era necessario impugnare l’atto amministrativo, i meri
comportamenti della p.a. e la sua inerzia privavano di tutela l’interesse legittimo, specie quando il
ricorrente ambisse ad un provvedimento che gli consentisse di ottenere soddisfazione del suo interesse al
conseguimento di un bene della vita (interessi legittimi pretensivi). La prima dottrina, nel tentativo di
offrire tutela all'interesse legittimo anche quando l’amministrazione non adottava alcun provvedimento, ha
qualificato l’inerzia come provvedimento: tacito, implicito, presunto, ritenendo che l’assimilazione del
silenzio all’atto potesse superare il dato formale della necessaria impugnativa del provvedimento
amministrativo. Il silenzio veniva così costruito come atto di rifiuto, provvedimento negativo. La
considerazione, però, della funzione amministrativa, dell'esercizio (doveroso) del potere, dei caratteri
dell’azione autoritativa della p.a. ha indotto la dottrina ad affermare con chiarezza che il silenzio è un
fatto “patologico” nel dispiegamento dell’azione amministrativa. Il silenzio può divenire significativo in
relazione all’espressa previsione normativa che può attribuirgli effetti positivi (silenzio-assenso) o effetti
negativi (silenzio-diniego).
Nelle ipotesi di effetti tipizzati del silenzio, l’interessato potrà ricorrere al giudice amministrativo chiedendo
l’annullamento del silenzio-assenso o del silenzio-diniego, con le medesime problematiche, quanto a
questa seconda evenienza, delle sentenze di annullamento dell’atto negativo. In mancanza di espresse
previsioni normative che tipizzino il silenzio, la regola è che nei procedimenti ad istanza di parte per il
rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio della p.a. “equivale a provvedimento di accoglimento
della domanda”, ad eccezione dei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico,
l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità
ed i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali,
nonché quando la legge qualifichi il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza. Inoltre, il
Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i
Ministri competenti, individua, con decreto, gli atti ed i procedimenti per i quali il silenzio non vale
accoglimento.
In presenza di silenzio non significativo, l’interessato può chiedere al giudice l’accertamento dell’obbligo di
provvedere quando l’amministrazione non concluda nei termini il procedimento amministrativo. Si parla
in tale ipotesi di silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto che è così disciplinato positivamente: il
ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all'Amministrazione
inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del
termine per la conclusione del procedimento, stabilito in trenta giorni, qualora le Amministrazioni non
abbiano determinato, in via generale, il termine entro cui deve concludersi ciascun tipo di procedimento.
Capitolo 2: Lo svolgimento del processo di primo grado
Sezione prima: La fase introduttiva
I. Il ricorso introduttivo
Anche nel processo amministrativo vige il principio della domanda e dell’impulso di parte.
La domanda giudiziale assume, nel processo amministrativo, la forma del ricorso, proveniente dalla
persona che invoca la tutela, ed è indirizzata al giudice competente. Il ricorso varia in ragione del tipo di
azione che viene esperita.
Il c.d. secondo correttivo ha inteso rafforzare (dandone concretezza) i principi di chiarezza e sinteticità
degli atti processuali di parte di cui all’art. 3, c. 2, sostituendo l’art. 40 dedicato alla indicazione del contenuto dell’atto introduttivo del giudizio che si conferma essere il ricorso stante la perentorietà della formula
di cui al successivo art. 41, c. 1. Infatti, pur senza modificare il contenuto del ricorso rispetto alla
precedente disciplina, la novità legislativa oltrepassa il mero dato formale della “risistemazione” in lettere
degli elementi (minimi) del ricorso, come sino a questo momento comunemente ricostruiti (ossia l’intestazione, l’epigrafe, le ragioni di fatto e i motivi di diritto su cui si fonda la domanda, l’indicazione dei
mezzi di prova, le conclusioni, la data e la sottoscrizione). Nella versione attuale l’art. 40 afferma in termini
di doverosità che i sette elementi del ricorso devono essere tutti presenti nell’atto di ricorso e, soprattutto,
devono essere “distintamente” contenuti nell’atto introduttivo del giudizio.
La doverosità di tale previsione è scolpita dal successivo c. 2 che appunto sanziona con la inammissibilità
la violazione del mancato rispetto della indicazione “distinta” dei sette elementi del ricorso. Analoga
“sanzione” è prevista anche per il mancato rispetto della previsione che impone la “indicazione specifica”
dei motivi di ricorso.
Nello specifico l’art. 40, dunque, ora prevede (appunto “distintamente”):
“a) gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è
proposto;
b) l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto o il provvedimento eventualmente
impugnato, e la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza;
c) l’esposizione sommaria dei fatti;
d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso;
e) l'indicazione dei mezzi di prova;
f) l'indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice;
g) la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, o del difensore, con indicazione
della procura speciale”.
A tali indicazioni va comunque sempre aggiunta, pena l’applicazione della prevista sanzione pecuniaria, la
dichiarazione del valore della causa ai fini della quantificazione del “contributo unificato” che ha sostituito
l’imposta di bollo, e la “pec” (indirizzo di posta elettronica certificata) del difensore.
Il ricorso va, quindi, indirizzato al giudice che si intende adire e che sarà costituito dal Tribunale
amministrativo individuato secondo le regole della competenza. La denominazione del giudice cui è rivolto
il ricorso costituisce un elemento necessario (sebbene non espressamente previsto a pena di nullità) in
quanto le controparti devono essere poste in grado di conoscere presso quale autorità giudicante verrà
instaurato il rapporto processuale. Il T.A.R. che non si ritiene competente deve rilevarlo d’ufficio.
Ad ogni modo la mancata o erronea indicazione, nell’intestazione del ricorso, della sede staccata o del
capoluogo regionale non sembrano costituire, però, invalidità in quanto la distinzione tra le sezioni va
intesa come mera suddivisione organizzativa di uffici, irrilevante sotto il profilo della competenza. In tali
ipotesi, il giudice adito, anche se erroneamente indicato, deve solo ordinare la rinnovazione della notifica
per consentire alle parti di costituirsi presso la sede in cui il ricorso è stato correttamente depositato.
Nell’epigrafe del ricorso, vanno inseriti “gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle
parti nei cui confronti il ricorso è proposto”. Vi deve essere il codice fiscale e la partita Iva, nonché per le
persone giuridiche l’indicazione dell’organo che ha la rappresentanza in giudizio. Vi deve anche essere
l’indicazione delle parti alle quali il ricorso è notificato, le quali, pertanto, devono essere chiaramente
evincibili dall'epigrafe del ricorso e non solo nella relata di notifica.
Occorre indicare anche l'indirizzo di posta elettronica certificata e il recapito del fax del difensore a cui gli
interessati intendono ricevere le comunicazioni. La parte può eleggere domicilio nel comune ove ha sede il
Tribunale adito. In mancanza, si intende che il domicilio sia stato eletto presso la segreteria del T.A.R.
adito. Le modifiche del domicilio eletto devono poi essere notificate perché abbiano rilevanza giuridica.
L’epigrafe deve contenere “l’indicazione dell’oggetto della domanda, compreso l’atto o il provvedimento
eventualmente impugnato, e la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua
conoscenza”.
Non occorre che siano riportati tutti gli estremi identificativi dell’atto impugnato, essendo sufficiente che
esso possa essere in qualche modo identificato in maniera inequivocabile anche sulla base di elementi
diversi dalla data o dal numero di protocollo. Prima dell’introduzione dell'istituto dell’accesso ai documenti
amministrativi, il privato, anteriormente all’instaurazione del giudizio, non era posto nella condizione di
conoscere gli estremi identificativi dell’atto che si assumeva lesivo, ed era diffusa, pertanto, la prassi della
proposizione del ricorso c.d. al buio.
Il ricorrente, nell’ipotesi in cui intenda far valere, nei confronti dell’atto impugnato, motivi di illegittimità
derivata da altri atti connessi o presupposti, sarebbe tenuto, di regola, ad indicarli espressamente
nell’epigrafe del ricorso. L’identificazione degli atti impugnati deve essere operata in relazione all’effettiva
volontà del ricorrente, desumibile dal ricorso complessivamente considerato e da ogni altro elemento utile,
e, dunque, anche dall’indicazione delle ragioni di fatto e dai motivi di impugnazione prospettati, nonché
dalle conclusioni rassegnate, ed ancorché l'atto impugnato sia stato indicato in modo non preciso o
erroneo.
Il Codice, nel richiedere l’indicazione della data in cui il provvedimento è stato notificato, comunicato o
conosciuto, ha recepito la giurisprudenza che, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione,
equipara la data della conoscenza ufficialmente ricevuta mediante la notifica del provvedimento a quella
della conoscenza aliunde.
Nell’ipotesi di azioni di accertamento, sganciate dalla proposizione in via contestuale dell'azione di
impugnazione di un atto amministrativo, l'epigrafe non conterrà, ovviamente, indicazioni sul punto.
Qualora si tratti, però, del rito avverso il silenzio di cui agli artt. 31 e 117 del Codice, il ricorso dovrebbe
indicare, almeno, gli elementi d’identificazione del comportamento omissivo dell'amministrazione che si
intende censurare, e, quindi, la prova dell’istanza inviata all'amministrazione, non essendo più necessaria
la notifica dell’atto di diffida per l’azionabilità di questo tipo di giudizio. Considerata poi l'estensione dei
poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo, che può decidere anche sulla fondatezza della
pretesa dedotta in giudizio, è evidente che il ricorso introduttivo dovrà essere arricchito di “informazioni”
sulla fondatezza della (istanza e quindi) della domanda giudiziale.
L’esposizione sommaria dei fatti consiste nella narrazione, chiara e sintetica, ma completa, in ossequio
al principio della domanda, della realtà fattuale che è alla base dell’emanazione del provvedimento
impugnato o, comunque, del comportamento tenuto dall’amministrazione che il ricorrente, secondo il suo
punto di vista, assume lesivo della situazione soggettiva azionata in giudizio.
La specificazione dei motivi di ricorso è espressamente prevista dalla legge a pena di inammissibilità,
stante la perentorietà del c. 2 del citato art. 40. Anche se, dunque, non si dice espressamente che devono
essere sintetici, comunque i motivi di ricorso devono oggi essere (oltre che distinti, anche) specifici.
I motivi di ricorso, pertanto, devono essere contenuti nell’apposita parte del ricorso dedicata ad essi,
risultando pro futuro vietata ogni commistione tra esposizione in fatto e motivi appunto “in diritto” ossia
enucleanti gli articoli di legge o di regolamento che si assumono violati. I motivi di ricorso sono diretti, in
sostanza, a qualificare giuridicamente la vicenda pregiudizievole della sfera giuridica del ricorrente (già
esposta nel loro svolgimento storico), riconducendo i “fatti” ad un parametro legale che si assume violato.
L’introduzione di un espresso obbligo di specificazione dei motivi di ricorso scaturisce dall’esigenza di
elidere il rischio dei c.d. “motivi intrusi” che hanno, in concreto, ampliato moltissimo negli ultimi anni le
ipotesi di errore revocatorio proprio per la difficoltà dei giudici e delle controparti di individuare
correttamente tutti i motivi.
Attraverso l’enunciazione dei motivi di ricorso, in sostanza, colui che agisce in giudizio individua la causa
petendi, intesa come ragione o titolo posto a fondamento della domanda prospettata al giudice adito.
Spetterà all’elaborazione giurisprudenziale l’individuazione (in concreto) del limite di “adeguatezza” della
specificità dei motivi; ma, se contenuti nella parte in fatto, la inammissibilità sarà certa in quanto tale
allocazione è in violazione dell’obbligo della indicazione “distinta”.
In ogni caso il “motivo” non specifico non dovrebbe poter fondare (l’interesse a proporre) una azione in
revocazione visto che nel giudizio rescissorio il motivo intruso andrebbe comunque dichiarato
inammissibile.
Nello specifico, va osservato che nelle azioni (costitutive) volte ad ottenere l’annullamento dell’atto
impugnato, il ricorrente assume che l’atto sia illegittimo, o che esso sia viziato da incompetenza, eccesso
di potere, violazione di legge, e che sia pertanto “annullabile”. Al di là dei (pochi) casi di giurisdizione di
merito, nei quali il parametro di riferimento è esteso anche alla verifica dell’opportunità dell'atto
impugnato, nella giurisdizione generale di legittimità le censure sollevate dal ricorrente nei motivi di
ricorso corrispondono, dunque, di regola, all’allegazione di altrettanti vizi del provvedimento impugnato. Al
riguardo, però, va osservato che non tutti i vizi che colpiscono il provvedimento si traducono in motivi di
ricorso; così come non sempre ogni motivo di ricorso costituisce un vizio dell'atto. Da un lato, infatti, va
precisato che il ricorrente è arbitro della controversia, nel senso che è libero di isolare, e far valere in
giudizio, anche solo alcuni vizi da cui è colpito il provvedimento; così come può domandare al giudice un
annullamento parziale dell'atto impugnato. In tali casi il giudice, in ossequio al principio dispositivo, dovrà
astenersi, a meno di non incorrere in un vizio di ultrapetizione, dal rilevare motivi ulteriori e diversi da
quelli dedotti dal ricorrente, o dall’adottare una sentenza di annullamento totale del provvedimento.
Dall’altro lato, va osservato che, nella pratica redazione di un ricorso, la suddivisione “in motivi”
prospettata dal ricorrente non corrisponde sempre all’indicazione di altrettanti vizi dell’atto impugnato, in
quanto a volte alcuni dei motivi sono inidonei ad individuare una precisa censura, costituendo un
“arricchimento” progressivo sul piano argomentativo di un medesimo vizio. Può accadere, inoltre, che
vengano prospettate, quali motivi diversi di ricorso, diverse figure sintomatiche dell'eccesso di potere: se
non si accoglie l'idea dell’autonoma rilevanza giuridica di tali figure sintomatiche, il ricorso risulterà
fondato su un unico motivo di ricorso. In ogni caso, si ritiene che i motivi di ricorso non possono essere
dedotti in forma del tutto generica, senza che, cioè, risulti alcuna specificazione del vizio di legittimità in
cui sarebbe incorsa l’autorità amministrativa; né in forma ipotetica, in modo, cioè, da configurare un vizio
dell’atto in base a mere supposizioni, a meno che ciò non derivi dalla mancata conoscenza del testo del
provvedimento che viene, pertanto, impugnato “al buio”, ossia soltanto sulla base degli “effetti” noti al
ricorrente. In quest’ultimo caso non sarà necessario proporre ulteriore ricorso contro l'atto formale
conosciuto o emanato in corso di giudizio e avente quelle connotazioni individuate nella prospettazione
originaria, in quanto il ricorso si intende proposto contro l’atto espresso ancorché abbia una veste formale
diversa da quella ipotizzata in ricorso. Si ritiene adeguata la deduzione, quale unico motivo di ricorso,
della invalidità riflessa che colpisce l’atto amministrativo per incostituzionalità della legge costituente il
presupposto normativo sottostante all'emanazione dell'atto medesimo.
L’omessa indicazione, o l’indicazione erronea o lacunosa, degli articoli di legge violati non rendono però
nullo il ricorso, a meno che non sia possibile in alcun modo, individuare le specifiche censure mosse al
provvedimento impugnato. Né il motivo di ricorso può essere successivamente “integrato” e sanato dalla
presentazione di una memoria successiva che lo specifichi e magari anche lo ampli. In ogni caso non
assume rilevanza la qualificazione del vizio data dalla parte, a cui il giudice non è affatto vincolato; più
precisamente, l’errore in cui incorre il ricorrente nell’individuazione della fonte vincola il giudice solo
quando sia la fonte stessa ad essere denunciata di illegittimità o, nel caso di una fonte primaria, su di
essa sia formulato il sospetto di incostituzionalità, mentre, al contrario, sussiste l’obbligo di ricercare se
effettivamente sussista la regola invocata e da quale fonte debba essere rinvenuta.
Le diverse caratteristiche dei vizi di legittimità degli atti amministrativi, sotto il profilo del tipo di giudizio
(sintetico o sintomatico) che impongono al giudice, non rendono agevole l’individuazione del contenuto
minimo dell’onere di allegazione che il ricorrente deve soddisfare perché la domanda possa considerarsi
ritualmente proposta. Per quanto riguarda la violazione di legge, il vizio può dirsi adeguatamente
individuato dal riferimento alla disposizione violata; ma se l’indicazione è errata, ciononostante il ricorso
sarà ammissibile se dal contesto generale è desumibile il dato normativo della cui inosservanza il
ricorrente si duole. Per quanto riguarda l’eccesso di potere, il richiamo alle figure sintomatiche e i limiti al
sindacato sulla discrezionalità amministrativa non devono far pensare ad un’ampia elasticità in ordine alle
modalità di deduzione di tali censure. Se, infatti, il ricorrente svolge censure che impongono
apprezzamenti di fatto, tali fatti devono essere indicati e non genericamente asseriti come esistenti.
Quanto detto subisce qualche attenuazione a seguito delle modifiche in tema di annullabilità del
provvedimento. Alla stregua di quanto disposto dall’art. 21 octies, infatti, per ottenere l’accoglimento del
ricorso e, quindi, l’annullamento del provvedimento, il ricorrente è tenuto a dimostrare che il
provvedimento è vincolato e in ogni caso, secondo un orientamento giurisprudenziale meno rigoroso, che
in assenza della violazione delle regole procedimentali di cui si duole, il provvedimento avrebbe potuto
avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Secondo un indirizzo giurisprudenziale più
rigido, il ricorrente dovrebbe allegare in giudizio gli elementi che avrebbe fornito all’amministrazione in
sede procedimentale e solo in tal caso sorgerebbe in capo all’amministrazione l’onere di dimostrare che tali
elementi non avrebbero mutato il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato. In dottrinaria è
stata poi sostenuta l’insufficienza della allegazione dei soli vizi formali a sorreggere il ricorso senza
l’allegazione di altri vizi sostanziali, essendo i primi assorbiti e superati dall’accertamento che il giudice
svolgerebbe su questi ultimi.
In ogni caso, non vi è ancora un’esatta definizione dei rapporti tra l'azione esercitata e i motivi dedotti a
sostegno dell’azione medesima. Infatti, alla tesi che costruisce l’azione unicamente in funzione della
proposizione dell’impugnazione di un atto, anche se diverse sono le censure prospettate, si contrappone
un'altra tesi che individua un’azione per ciascuna censura proposta anche se è impugnato un solo atto.
La giurisprudenza mostra di adagiarsi a volte sulla prima impostazione, come emerge dalla prassi
dell’assorbimento dei motivi; altre volte sulla seconda, come in tema di ricorso incidentale e di
legittimazione ad appellare in relazione ai diversi capi della sentenza.
Il ricorso si chiude con la rassegnazione delle conclusioni, ove si indica il provvedimento richiesto al
giudice. Le conclusioni, che racchiudono, dunque, quella che viene considerata la “domanda in senso
stretto”, sono modulabili in relazione al tipo di azione esercitata. E così potranno aversi richieste di
annullamento (anche parziale), di accertamento, di condanna, così come, nelle ipotesi di giurisdizione di
merito, di riforma o sostituzione dell’atto impugnato. Nell’ipotesi di azioni miste, o di cumulo di più azioni,
il ricorso presenterà conclusioni complesse, consistenti in più domande giudiziali.
Il ricorso può sempre contenere, oltre alla richiesta di condanna alle spese della lite, anche domande
accessorie, volte a stimolare gli incidenti cautelari o gli adempimenti istruttori e gli altri incidenti
processuali quali la questione di legittimità costituzionale o il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. È
stato anche chiarito dalla giurisprudenza nella vigenza della disciplina precedente che un’istanza non
espressamente proposta dal ricorrente può ritenersi implicitamente dedotta in giudizio qualora sia in
rapporto di necessaria connessione con il petitum e la causa petendi e non costituisca una estensione
dell'ambito di riferimento.
Il ricorso va sottoscritto in modo autografo dal difensore, con indicazione della procura speciale o dal
ricorrente se esso sta in giudizio personalmente nei casi previsti e limitatamente al giudizio di 1°grado.
La procura ad litem non è un elemento necessario per la validità del ricorso, potendo essere rilasciata
anche a mezzo di atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio. Nella prassi è però frequente
che essa venga rilasciata a margine o in calce al ricorso medesimo, ovvero su foglio separato ma
materialmente congiunto (ad es. spillato) all’atto cui si riferisce. In questi casi la firma autografa del
ricorrente è autenticata dallo stesso difensore.
Quanto al regime delle invalidità, è prevista la nullità del ricorso nei casi di difetto di sottoscrizione o nei
casi in cui l’inosservanza delle prescrizioni dettate nell’art. 40 determini incertezza assoluta sulle persone
o sull’oggetto della domanda.
Tali nullità, dopo il c.d. primo correttivo, sono rilevabili d’ufficio (fermo quanto previsto dall’art. 39, c. 2,
che contiene il rinvio esterno al c.p.c.) in quanto determinano l'inammissibilità del ricorso e (nel silenzio
della norma) dovrebbero continuare a essere non opponibili dalla parte che vi ha dato causa, e, nell’ipotesi
di prescrizioni la cui violazione non determina la nullità del ricorso ma mere irregolarità, “il collegio può
ordinare che il ricorso sia rinnovato entro un termine a tal fine fissato”.
La costituzione in giudizio dell’intimato determina comunque la sanatoria sia delle irregolarità di cui al c.
2, sia della nullità della notificazione per raggiungi mento dello scopo anche se la parte si costituisce al
solo fine di eccepire della invalidità, con salvezza, però, dei “diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione”, come, ad esempio, del diritto di eccepire (altri) vizi del ricorso (originario) che ne determinano l’inammissibilità; e comunque non si estende anche ai vizi “dipendenti” da quelli appunto sanati.
Il Codice, nel prevedere poi che la rinnovazione della notificazione è disposta solo se “l’esito negativo della
notificazione dipenda da causa non imputabile al notificatore”, detta una regola opposta alla disciplina
processualcivilistica che consente invece al giudice di ordinare la rinnovazione della notificazione in caso
di convenuto contumace e di vizio della notifica.
2. Ricorso collettivo, ricorso cumulativo, pluralità delle domande, conversione delle azioni e
riunione dei ricorsi
Si parla di cumulo di azioni quando la domanda giudiziale è proposta da più soggetti attraverso un unico
atto introduttivo (cumulo soggettivo); o quando in un unico atto introduttivo sono racchiuse più domande
giudiziali (cumulo oggettivo).
Il cumulo (soggettivo e oggettivo) di azioni è ammesso anche nel processo amministrativo. Quando più
soggetti agiscono mediante un unico atto introduttivo del giudizio, si ha un ricorso collettivo. Quando,
invece, con un unico atto si impugnano provvedimenti (formalmente) diversi, anche provenienti da
amministrazioni diverse, che però disegnano congiuntamente un effetto lesivo per il ricorrente, si ha un
ricorso cumulativo.
Vi sono dei limiti individuati da dottrina e giurisprudenza in ordine alla proponibilità di ricorsi collettivi e
ricorsi cumulativi.
Il ricorso collettivo si realizza, oltre che nell'ipotesi in cui più soggetti
impugnano lo stesso provvedimento, anche quando più soggetti impugnano un atto plurimo (pluralità di
provvedimenti diretti a persone diverse), chiedendo, ciascuno, l’annullamento della parte che lo pregiudica
(cioè del singolo provvedimento che lo concerne); nonché quando più soggetti, che si trovano nella
medesima posizione giuridica (vantando identica situazione giuridica soggettiva), propongono, con
un’unica azione, la medesima domanda giudiziale. Al fine, però, di evitare che l’azione cumulativa finisca
per rivelare, in corso di causa, situazioni di conflitto d’interesse fra i vari ricorrenti, divenendo
contraddittoria e difficilmente “scindibile”, il ricorso collettivo è esperibile solo a condizione che non vi sia
conflitto d’interessi (attuale) fra i ricorrenti; e a condizione che la causa petendi (titolo su cui si fonda la
domanda giudiziale) ed il petitum (contenuto della domanda, il fine che si persegue con l’azione) siano
comuni a tutti i ricorrenti.
Le condizioni di ammissibilità e di ricevibilità riguardanti ciascun singolo ricorrente non si comunicano
agli altri; così come l’iniziativa processuale di un ricorrente non può giovare né pregiudicare la posizione
dei consorti.
Il ricorso cumulativo, si realizza, oltre che nell’ipotesi di impugnazione di provvedimenti diversi, anche
quando si propongono più domande giudiziali differenti come, ad esempio, nell’ipotesi in cui si esercitano
contestualmente un’azione impugnatoria e un’azione di condanna; e in ogni caso quando l’atto
introduttivo del giudizio si fonda su più causae petendi.
La giurisprudenza, pur ritenendo che l’ammissibilità dei ricorsi cumulativi debba essere valutata in
termini di ragionevolezza o di giustizia sostanziale, in ogni caso richiede che i provvedimenti impugnati
siano “connessi” o comunque che le controversie abbiano un qualche collegamento tra loro mentre invece
la dottrina era favorevole alla proponibilità, nello stesso processo e con unico atto introduttivo, di più
domande (contro lo stesso soggetto) anche non altrimenti connesse (“litisconsorzio facoltativo improprio”,
fondato sulla “connessione impropria”). Si possono verificare in concreto ipotesi di coesistenza di cumulo
soggettivo ed oggettivo: in tal caso il ricorso sarà collettivo e cumulativo. Il cumulo oggettivo di azioni si
può verificare anche in corso di giudizio.
3. Il termine per la proposizione del ricorso. La notificazione
La notifica del ricorso contenente un’azione di annullamento deve essere effettuata, a pena di decadenza,
entro il termine “previsto dalla legge” che, di regola, è di sessanta giorni. Tale termine decorre, nel caso di
impugnazione di atti per cui è richiesta la notifica individuale, dalla notifica (comunicazione) del
provvedimento; o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il
termine della pubblicazione nell’albo, sempre che, ovviamente, la pubblicazione sia stata ritualmente
eseguita. Per l’impugnazione di atti per i quali non sia prevista la notifica ad personam, la pubblicazione
determina la presunzione assoluta di conoscenza solamente se tale forma di pubblicità sia espressamente
prescritta dalla legge.
Si ritiene che se il provvedimento ha
come destinatari soggetti nominativamente indicati, o comunque individuabili in base al suo contenuto,
deve essere, di regola, notificato personalmente a ciascuno di essi. Per questi ultimi, dunque, il termine
per impugnare dovrebbe decorrere dall’avvenuta comunicazione o notifica del provvedimento, e non dalla
sua eventuale pubblicazione.
La piena conoscenza del provvedimento è equipollente alla comunicazione o alla notificazione dello
stesso. Da essa, dunque, decorre il termine decadenziale per l’impugnazione certamente in tutte le ipotesi
in cui non siano previste forme di notificazione o comunicazione personale o forme di pubblicazione a
meno che queste forme non siano richieste come condizione di efficacia dell’atto. Più complessa è invece la
soluzione adottata nell’ipotesi in cui siano previste forme di comunicazione o di pubblicazione del
provvedimento in quanto, secondo una parte della giurisprudenza, il termine per l’impugnazione decorre
dalla piena conoscenza dell’atto se quest’ultima viene acquisita anteriormente alla pubblicazione mentre
invece, secondo l’orientamento opposto, in caso di pubblicazione obbligatoria del provvedimento, il
meccanismo della conoscenza non rileverebbe.
Non è stato affrontato il problema se la conoscenza di un atto acquisita dal difensore nel corso del giudizio
possa o meno far presumere la conoscenza dello stesso da parte dell’assistito. In ogni caso la prova
dell’avvenuta conoscenza, da parte del ricorrente, del provvedimento impugnato, incombe su chi
eccepisce la tardività del ricorso; la prova dell’avvenuta pubblicazione incombe sulla p.a. che eccepisce la
tardività del ricorso; la conoscenza piena (nel silenzio della disciplina) dovrebbe continuare a ritenersi
integrata con l’effettiva cognizione quantomeno degli elementi essenziali del provvedimento e della sua
portata lesiva, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti, ove dalla conoscenza integrale del
provvedimento emergano ulteriori profili di illegittimità.
Il termine decadenziale di sessanta giorni non opera in sede di giurisdizione esclusiva, laddove, in
particolare, il ricorrente lamenti la lesione di un diritto soggettivo. In tal caso l’azione è proponibile entro
l’ordinario termine di prescrizione del diritto che si fa valere. Al fine di discernere le ipotesi di
operatività del termine decadenziale da quelle in cui dovrebbe operare il termine di prescrizione, la
giurisprudenza distingue fra cc.dd. “atti autoritativi” ed “atti paritetici”. Sono paritetici gli atti posti in
essere dall’amministrazione senza esercizio unilaterale di poteri autoritativi, e dunque in esecuzione di un
rapporto obbligatorio.
Per la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, è previsto un termine di decadenza di 120
giorni “decorrente dal giorno in cui rifatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento se il danno
deriva direttamente da questo”.
Per quanto riguarda l’azione di accertamento delle nullità previste dalla legge, il Codice fissa il termine di
180 giorni sebbene comunque la nullità dell’atto possa sempre essere opposta dalla parte resistente o
essere rilevata d’ufficio dal giudice.
In alcune ipotesi specifiche, il termine per la notifica del ricorso è più breve di quello ordinario di
sessanta giorni, come, ad esempio, in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, o
per i ricorsi elettorali per i quali è di trenta giorni.
Esso, comunque, resta sospeso per il periodo feriale, corrente dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno,
salvo che per la proposizione delle istanze cautelari e per i giudizi proposti avverso gli atti di esclusione dal
procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali. Esso è aumentato di trenta
giorni se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d’Europa, e di novanta giorni se risiedono fuori
d’Europa.
È prevista, comunque, la possibilità di “rimessione in termini” per errore scusabile, in presenza del quale
il giudice, anche d’ufficio, ritiene tempestivo il ricorso notificato tardivamente, ovvero autorizza il
ricorrente a rinnovare le notifiche. L’istituto dell’errore scusabile è ora previsto e disciplinato nell’art. 37
che fa riferimento alla “presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi
impedimenti di fatto”, scaturenti da difficoltà interpretative ed applicative di una norma nuova,
dall’esistenza di contrasti giurisprudenziali, dallo stato di incertezza oggettiva sul termine o sulle forme di
tutela processuale, e dalla presenza di un comportamento equivoco tenuto dall’amministrazione o di errori
di notifica ascrivibili all’ufficio.
La notifica del ricorso va effettuata, a
pena di inammissibilità, all’amministrazione che ha emesso il provvedimento impugnato e ad almeno uno
dei controinteressati, essendo ammessa l’integrazione successiva del contraddittorio. Se è proposta azione
di condanna, anche in via autonoma, il ricorso deve essere notificato anche agli eventuali beneficiari
dell’atto illegittimo, ai fini della instaurazione di un litisconsorzio necessario che, ove non correttamente
instaurato, viene composto dal giudice attraverso l’emanazione dell'ordine di integrazione del
contraddittorio.
Se intimata è un’amministrazione statale, il ricorso va notificato presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato
sito nella città ove ha sede il T.A.R. o la sezione staccata competente a decidere. Se intimata è
un’amministrazione diversa da quella statale, il ricorso va notificato presso la sede della Stessa.
Il ricorso va sempre notificato all'amministrazione in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale, ma
è ritenuta equipollente la notifica all’organo che ha emanato l’atto, anche se diverso dal rappresentante.
Circa la notificazione a mezzo posta va precisato che, per l’osservanza del termine, si deve far riferimento
alla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario; e che l’avviso di ricevimento, costituendo prova dell’effettiva
ricezione dell’atto da parte del suo destinatario, deve essere depositato a pena di inammissibilità del
ricorso per inesistenza della notificazione. Solo nel giudizio cautelare è possibile provare la data di
perfezionamento della notificazione producendo copia dell’attestazione di consegna del servizio di
monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste e fatta salva la prova contraria. Nell’ipotesi
di irreperibilità o di rifiuto alla ricezione della copia dell’atto, la notificazione viene perfezionata con il
ricevimento della raccomandata e non con la semplice spedizione.
Per il destinatario la notifica s’intende perfezionata solo dalla (data di) ricezione dell’atto attestata
dall’avviso di ricevimento, con la conseguente decorrenza da quella stessa data di qualsiasi termine
imposto al destinatario.
Il Presidente del T.A.R. adito può autorizzare la notificazione del ricorso anche direttamente dal difensore
con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o fax. I “termini assegnati dal giudice,
salva diversa previsione, sono perentori”. Non è dunque necessario che il giudice, di volta in volta, precisi
la natura dei termini che, appunto, salva diversa previsione, essendo perentori, non possono essere
abbreviati o prorogati nemmeno con l’accordo delle parti.
La giurisprudenza ha precisato che la mancanza della firma del difensore munito di mandato nella copia
notificata, quando questa sia presente sull'originale, non spiega effetti invalidanti del ricorso, purché la
copia stessa contenga elementi idonei ad evidenziare la provenienza dell’atto dal difensore munito di
mandato speciale, essendo a tal fine sufficiente l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che la notificazione è
eseguita su istanza del difensore del ricorrente.
Le invalidità della notificazione sono quelle individuate dalla giurisprudenza. Sarà invalida, dunque, la
notifica se effettuata a persona o luogo diverso da quelli stabiliti dalla legge ma comunque collegati in
qualche modo con persona destinataria, oppure se effettuata ad un’amministrazione statale nel suo
domicilio reale. In tali casi la costituzione dell'intimato, sana il difetto di notifica.
Dovrebbe invece ritenersi inesistente, e dunque insanabile con la costituzione dell’intimato, la notifica che
manchi del tutto ovvero se effettuata a soggetto che non abbia alcun riferimento con il destinatario della
notificazione Stessa.
È stata esclusa la trascrivibilità del ricorso proposto al T.A.R. contenente la domanda di annullamento
di un provvedimento amministrativo, seppure anteriormente trascritto in quanto produttivo dell’effetto
traslativo della proprietà dei beni immobili.
4. Il deposito del ricorso notificato e la costituzione in giudizio dei ricorrente
Nel processo amministrativo l’instaurazione del “rapporto” tra organo giudicante e parti si realizza con la
costituzione in giudizio.
Per quanto riguarda il ricorrente, la costituzione si realizza con il deposito, presso la segreteria del giudice
adito, dell’originale del ricorso con la prova delle avvenute notificazioni e della procura del difensore
se conferita con atto separato dall’atto di ricorso. Il deposito del ricorso (e degli altri atti processuali
soggetti a notifica), da effettuarsi entro trenta giorni dal momento in cui l’ultima notifica si perfeziona
anche per il destinatario. In caso di mancato deposito del ricorso notificato, le altre parti notificate
potrebbero presentare un autonomo ricorso, volto a provocare la declaratoria del giudice circa la mancata
instaurazione del ricorso, anche ai fini dell’ottenimento del pagamento delle spese processuali
eventualmente sostenute. Nell'ipotesi in cui, invece, il ricorso venga depositato fuori termine, il processo
può dirsi formalmente instaurato, anche se irritualmente, con la conseguenza di consentire al giudice di
dichiarare l’inammissibilità del ricorso. È fatta salva la possibilità per il ricorrente di depositare l’atto
anche prima che la notificazione si sia perfezionata per il destinatario, evitando così ogni decadenza. In tal
caso, però, la procedibilità del ricorso è condizionata all’ulteriore deposito del documento comprovante il
perfezionamento della notificazione per il suo destinatario, anche se per tale ulteriore deposito non sia
previsto alcun termine. Il mancato deposito dell’avviso di ricevimento, rendendo inesistente la
notificazione, preclude che la stessa possa essere rinnovata.
È esclusa qualsiasi decadenza se il ricorrente non deposita copia dell’atto impugnato. Nella precedente
disciplina, si prevedeva che unitamente al ricorso, o anche separatamente purché nel termine stabilito per
perfezionare la costituzione, il ricorrente dovesse depositare anche la copia del provvedimento
impugnato se in suo possesso “ovvero ove notificato o comunicato al ricorrente, e dei documenti di cui il
ricorrente intende avvalersi in giudizio” sebbene poi la legge T.A.R. non prevedesse alcuna decadenza.
Si dispone che l’amministrazione, a prescindere dalla circostanza che essa si costituisca o meno in
giudizio, è obbligata, entro sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del
ricorso, a depositare l’atto impugnato nonché “gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato,
quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”.
All’amministrazione evocata in giudizio non è mai preclusa la possibilità di produrre comunque proprie osservazioni in ordine agli incombenti ordinati dal giudice, restando in tale evenienza salva ogni possibilità
per la parte avversaria di controdedurre alle osservazioni medesime e al giudice investito della causa di
valutare nel suo libero convincimento la fondatezza delle tesi rispettivamente fatte valere dalle parti.
Tale disciplina, è destinata a trovare una sempre più massiccia utilizzazione alla luce del disposto dell’art.
21 octies della l. 241/1990, introdotto dalla l. 15/2005, che esclude l’annullabilità per mancata
comunicazione dell’avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto
del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. In questa
prospettiva la prevista esibizione di atti e documenti potrebbe ricevere, in sostanza, un’applicazione
certamente più ampia di quella che sinora ne era stata fatta in quanto si risolve in uno strumento
indispensabile per l’amministrazione che intende evitare l’annullabilità dei provvedimenti impugnati.
Nella prospettiva della salvaguardia del diritto di difesa del ricorrente, la previsione di cui all’art. 46 del
Codice non è però pienamente soddisfacente in quanto il termine di sessanta giorni entro il quale il
soggetto resistente deve perfezionare il deposito della documentazione non è qualificabile come perentorio,
mancando qualsivoglia sanzione in caso di inottemperanza. In caso di inadempimento da parte
dell’amministrazione, infatti, è sì previsto che “il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio
ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni”
(art. 65 c. 3).
Il deposito del provvedimento impugnato e degli atti e documenti in base al quale l'atto è stato emanato, se
effettuato, costituisce un momento centrale per lo svolgimento del giudizio in quanto determina un
“arricchimento" importante per la conoscibilità del materiale “istruttorio” su cui l’amministrazione ha
fondato il proprio iter decisionale. Per questo motivo si prevede che dell’avvenuto deposito di tali atti e
documenti venga data comunicazione alle parti costituite. Da tale comunicazione dovrebbe decorrere il
termine decadenziale per la proposizione dei motivi aggiunti.
Resta fermo che, ai sensi dell’art. 73, le parti del giudizio hanno la possibilità di produrre documenti,
memorie e repliche rispettivamente fino a quaranta, trenta e venti giorni liberi anteriori al giorno
fissato per l’udienza di discussione. La presentazione tardiva di memorie e documenti, su richiesta di
parte, può essere eccezionalmente autorizzata dal collegio ove la produzione nel termine di legge risulta
estremamente difficile e nel rispetto comunque del diritto di difesa delle controparti su tali atti.
L’art. 73 ora novellato, nel recepire un orientamento che si era già venuto a formare, prevede che le
repliche sono da intendersi come risposte “ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista
dell’udienza” di discussione e non della (mera) memoria di costituzione. Le memorie del ricorrente non
possono comunque essere utilizzate per formulare domande nuove o estendere il thema decidendum,
essendo ciò consentito nei limiti e con le modalità dei motivi aggiunti. Esse costituiscono lo strumento
attraverso cui il ricorrente ribadisce le argomentazioni poste a fondamento delle censure sviluppate
nell’atto introduttivo, anche “in risposta” alle eccezioni sollevate dalle altre parti del giudizio intimate e
costituitesi.
5. La costituzione delle parti intimate
Nel processo amministrativo, in quanto fondato sul principio dell’unilateralità dell'azione, non è (stato)
previsto l’istituto della contumacia. Una volta perfezionatasi, dunque, la costituzione del ricorrente
attraverso la notificazione dell’atto introduttivo e il deposito del medesimo unitamente al provvedimento
impugnato se in possesso del ricorrente medesimo, diventa irrilevante il comportamento del soggetto
resistente e degli (eventuali) controinteressati, nel senso che la loro costituzione non è un momento
necessario (né per la instaurazione del rapporto processuale, né) per la prosecuzione del giudizio.
La costituzione dell’Amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e delle altre parti intimate
avviene mediante il deposito di un atto di costituzione o di una memoria difensiva (definita
controricorso) entro sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del
ricorso. Nel stesso termine possono fare istanze e indicare i mezzi di prova di cui intendono avvalersi e
produrre documenti. Tale termine è considerato ordinatorio per le parti, cioè la loro costituzione in
giudizio può avvenire anche oltre, e sino all’udienza di discussione; e dilatorio per il giudice, nel senso che,
prima della scadenza del medesimo, non può essere fissata l’udienza di discussione del ricorso, a presidio
del diritto di difesa delle parti diverse dal ricorrente.
Documenti, memorie e repliche possono essere presentati, rispettivamente, quaranta, trenta e venti
giorni liberi prima dell’udienza, per cui la costituzione all’udienza di discussione consente solo la difesa
orale. In ogni caso la costituzione “tardiva” avviene nello stato in cui il processo si trova, con la
conseguenza che la parte che si è costituita in ritardo non può eccepire la mancata notifica del decreto di
fissazione dell’udienza nel termine previsto. È possibile, anche per le parti intimate, la presentazione
tardiva di memorie e documenti, su richiesta di parte, eccezionalmente autorizzata dal collegio ove la
produzione nel termine di legge risulti estremamente difficile e nel rispetto comunque del diritto di difesa
delle controparti su tali atti.
Le parti intimate possono formulare le proprie eccezioni per l’intero arco del processo, e, quindi, anche in
memorie successive alla prima, ed anche in grado di appello, ad esclusione di quelle soggette a termini di
decadenza, come l’eccezione di incompetenza che deve essere sollevata nell’atto di costituzione o
comunque con atto depositato non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine; o l’eccezione di
prescrizione che può essere fatta valere solo in primo grado e solo dalla p.a.
Per quanto riguarda l’individuazione delle parti intimate, che possono costituirsi in giudizio mediante la
sola formalità del deposito delle memorie e dei documenti, va precisato che tali dovrebbero essere
considerate solo quelle che sono state destinatarie della notificazione del ricorso, e che quindi
interloquiscono nel processo in base a questo titolo. Gli altri soggetti, tra cui andrebbe ricompreso anche il
controinteressato pretermesso, potrebbero entrare nel giudizio solo attraverso la notificazione di un atto
formale di intervento, anche se, accedendo ad una visione sostanzialistica circa la composizione soggettiva
del processo amministrativo, tale atto dovrebbe essere considerato, nella sostanza, al pari della
costituzione di una parte necessaria del processo.
Nell’ipotesi di invalidità della notificazione del ricorso principale all’amministrazione che ha adottato l’atto
impugnato ovvero ad almeno uno dei controinteressati, la costituzione in giudizio di tali soggetti esplica
comunque un effetto sanante.
6. La domanda di fissazione di udienza, ordine di fissazione dei ricorsi e priorità nella
trattazione dei ricorsi vertenti su un’unica questione. Abbreviazione dei termini
Il giudizio prende avvio concreto con il deposito della domanda di fissazione di udienza ad opera di una
qualunque delle parti costituite presso l'Ufficio giurisdizionale adito. La domanda, formalmente
presentata, con atto separato dal ricorso, al Presidente del Collegio e sottoscritta dal difensore, deve essere
depositata, entro un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo per evitare
l’estinzione del processo per perenzione, nella segreteria del giudice adito senza necessità di notificazioni
alle controparti, e annotata su un apposito registro. Trasmessa unitamente al fascicolo di ufficio al
Presidente che, con decreto, fissa la data di udienza nominando il giudice relatore, segna, dunque, il
momento in cui l’onere dell’impulso processuale si trasferisce dalla parte al giudice, diversamente da quel
che accade nel processo civile.
A seguito di ciò, la segreteria del giudice adito provvede all’iscrizione della causa al ruolo d'udienza.
La domanda di fissazione d’udienza è richiesta ora anche per la decisione della fase cautelare.
Ove il giudizio non sia immediatamente definito con sentenza resa in forma semplificata all’esito
dell’udienza camerale, l’udienza di merito, ove non indicata dal collegio nell’ordinanza cautelare è
immediatamente fissata d'ufficio con assoluta priorità.
La domanda di fissazione dell’udienza è ora espressamente definita “non revocabile” dalla parte che l'ha
presentata nella prospettiva di arginare comportamenti dilatori e poco consoni agli obiettivi di efficienza
processuale.
Nel momento in cui la causa è inscritta al ruolo d’udienza, il decreto presidenziale di fissazione del giorno
dell’udienza di discussione deve essere comunicato a cura dell’ufficio di segreteria almeno 60 giorni prima
dell’udienza sia al ricorrente che alle parti costituite in giudizio nel domicilio eletto risultante dal fascicolo
di causa. Ove la parte sia domiciliata presso la segreteria, l'ufficio provvederà a comunicare a sé medesimo
l’avviso di fissazione dell'udienza.
La normativa, fatte salve le ipotesi dei riti speciali, non stabilisce un termine massimo entro cui va fissata
l’udienza di discussione, ma solo un termine minimo, ossia non prima di sessanta giorni dal
perfezionamento dell’ultima notifica. Nei casi d'urgenza, il Presidente del Tribunale adito può, su istanza
di parte, abbreviare fino alla metà i termini previsti dal Codice per la fissazione di udienze o di camere di
consiglio. Conseguentemente sono ridotti proporzionalmente i termini per le difese della relativa fase. Il
decreto di abbreviazione del termine, redatto in calce alla domanda, va notificato, a cura della parte che
lo ha richiesto, all’amministrazione intimata e ai controinteressati ed il termine abbreviato comincia a
decorrere dalla notificazione del decreto.
La fissazione dell’udienza dovrebbe seguire l’ordine di iscrizione delle domande nel registro tenuto dal
segretario. È previsto però che nelle ipotesi dichiarate urgenti, d’ufficio, su istanza di parte (attraverso la
presentazione di apposite istanze di prelievo) o nei casi previsti dallo stesso Codice, la trattazione possa
essere anticipata. Vi sono tre diverse ipotesi di anticipazione.
1- Le ipotesi in cui il ricorso deve essere fissato con assoluta priorità in caso di procedure di
affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e con priorità nell’ipotesi di annullamento con
rinvio al giudice di primo grado e di pluralità di ricorsi vertenti su un’unica questione. In
quest’ultimo caso, la deroga al criterio cronologico è subordinata alla duplice condizione della
mancata contestazione dei “fatti” di causa da parte di tutte le parti e dalla “unicità” della questione
di diritto per risolvere l’intera “controversia”. Il Collegio, qualora, in sede di esame del merito, rilevi
l’insussistenza dei predetti presupposti, dispone con ordinanza che la trattazione della causa
prosegua con le modalità ordinarie.
2- Si prevede la fissazione con urgenza nell'ipotesi di ricorsi in materia elettorale, e con sollecitudine
a seguito dei diversi esiti della udienza camerale per la concessione delle misure cautelari.
3- Il Presidente può derogare al criterio cronologico per esigenze di connessione per materia, per
esigenze di funzionalità dell’ufficio, ogniqualvolta sussista la necessità di udienze straordinarie e in
ogni caso in cui il Consiglio di Stato abbia annullato la sentenza o l’ordinanza esaminate e rinviato
la causa al giudice di primo grado, sebbene la novella all’art. 105 abbia onerato le parti della
riassunzione del processo entro novanta giorni al fine di evitare che proseguano d’ufficio giudizi cui
le parti, dopo il giudizio di appello, possono non avere più interesse.
Decorsi cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria del giudice adito notifica alle parti
costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere, a pena di perenzione del ricorso, alle parti
ricorrenti di presentare una nuova istanza di fissazione d’udienza con la firma delle parti entro
centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso medesimo.
7. L’integrazione del contraddittorio. L’intervento
In presenza di più controinteressati, il ricorso è ammissibile purché sia stato notificato nel termine di
decadenza all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati.
Il giudice amministrativo, ravvisata nel corso del giudizio di primo grado l'esistenza di controinteressati
non intimati, ordina con sentenza che il ricorrente, entro un termine perentorio, provveda ad integrare le
notificazioni mancanti ai soggetti espressamente indicati dal giudice stesso e a depositare in giudizio le
relative prove. Il mancato rispetto dell’ordine di integrazione del contraddittorio comporta
l’improcedibilità del ricorso; così come la decisione finale, emessa in difetto dell’integrazione del
contraddittorio, è affetta da vizio di procedura, rilevabile d’ufficio in appello dal giudice che deve
annullarla con rinvio al giudice di primo grado. In ogni caso, l'intervento in giudizio delle parti che
avrebbero dovuto ricevere la notificazione sana tali carenze.
Se è proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso deve essere notificato anche agli
eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai fini dell’instaurazione di un litisconsorzio necessario che, ove
non correttamente instaurato, viene composto dal giudice proprio attraverso l’emanazione dell'ordine di
integrazione del contraddittorio. Se, dunque, in prima battuta al ricorrente viene affidato il compito di
realizzare un contraddittorio “minimale” al momento della instaurazione del giudizio, nel corso del giudizio
il dato normativo consente (anzi ora impone) di assicurare l’integrità del contraddittorio attraverso la
chiamata in giudizio dei soggetti sui quali la decisione finale è destinata a produrre effetti.
Proprio per rendere effettiva la tutela anche dei soggetti entrati nel giudizio in un momento successivo, si
chiarisce che i soggetti nei cui confronti è integrato il contraddittorio non sono pregiudicati dagli atti
processuali anteriormente compiuti.
Queste previsioni assumono una nuova consistenza a seguito della costituzionalizzazione del principio del
contraddittorio nonché dell’introduzione, nel processo amministrativo, dell’istituto dell’opposizione di
terzo, nel senso che ormai la verifica della pienezza del contraddittorio e la disposizione delle necessarie
integrazioni devono essere considerate un vero e proprio potere-dovere del giudice, e dovrebbero
interessare non solo i controinteressati in senso formale, individuabili sulla base dell'atto impugnato, ma
anche i controinteressati in senso sostanziale. Sinora, però, l’ordine di integrazione emesso dal giudice ha
dimostrato una limitata utilità nell’assicurare una piena e corretta instaurazione del contraddittorio, e ciò
sia per la permanente adesione al requisito formale per l’individuazione delle parti necessarie del giudizio;
sia per l’assenza nel processo amministrativo di un momento (un’udienza) preliminare specificamente
dedicata alla verifica circa la correttezza (delle notifiche e) dell’instaurazione del contraddittorio, che,
sovente, viene rilevata soltanto in sede di udienza di discussione. Per evitare il verificarsi di pregiudizi in
capo alle parti del giudizio, ed anche pericolose diseconomie processuali, parte della giurisprudenza, aveva
imposto l’integrazione del contraddittorio prima della decisione della domanda cautelare; sicché
l’ordinanza di sospensione assunta prima dell’integrazione del contraddittorio sarebbe stata illegittima e
annullata dal giudice dell’appello con restituzione degli atti al T.A.R.
L'integrazione non deve essere ordinata se il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile,
improcedibile o infondato. In questi casi la causa è decisa con sentenza in forma semplificata e se il
giudice dell’appello ritiene condivisibile tale decisione di primo grado, non annulla con rinvio, atteso che le
parti non presenti in giudizio non hanno ricevuto alcun pregiudizio dalla pronuncia del giudice.
Il soggetto “che non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia
interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”. Si distinguono diverse
forme di intervento:
- intervento in via principale
- intervento adesivo autonomo
- intervento adesivo dipendente
Le differenze strutturali e funzionali del processo amministrativo rispetto al giudizio civile hanno condotto
dottrina e giurisprudenza ad escludere non solo l’intervento principale, data l’impossibilità di configurare
giuridicamente un interesse di un privato che sia al tempo stesso incompatibile e con l’amministrazione e
con gli altri privati coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo; ma anche quello litisconsortile, per il
timore che l'intervento offrisse l’occasione per eludere il principio della perentorietà del termine per
ricorrere. In questo secondo caso, è stato ritenuto ammissibile l’intervento del soggetto legittimato in via
principale (il cointeressato) solo se ancora in termini e previa conversione dell’atto di intervento in ricorso
in via autonoma; viceversa, dal lato passivo, ove non sussistono termini perentori per la costituzione in
giudizio, con maggiore disinvoltura è stata accolta l’esperibilità dell’intervento da parte del
controinteressato pretermesso.
L’unica forma di intervento pacificamente ammessa nel processo amministrativo sin dalla precedente
disciplina è l’intervento adesivo dipendente, ossia l’accessione al giudizio di colui che, avendo un qualche
interesse, aderisce alle ragioni di una delle parti, che prende il nome di intervento ad adiuvandum
allorquando l’interveniente aderisce alla posizione del ricorrente, e di intervento ad opponendum
allorquando l’interveniente aderisca alla posizione della parte intimata o dei controinteressati
(opponendosi, dunque, alle argomentazioni del ricorrente). Per individuare il titolo legittimante tale tipo di
intervento si parla di “interesse derivato” o “riflesso” rispetto all’interesse (legittimo) tutelato in via
principale, nonché di interesse di mero fatto; e ancora di interesse personale e diretto ma non attuale, o di
interesse personale e attuale ma non diretto, o di interesse attuale e diretto ma di carattere non personale.
Il linguaggio giurisprudenziale, in sostanza, evoca l’idea dell’esistenza di una sostanziale differenza tra la
situazione legittimante l’intervento e l’interesse (legittimo) che trova tutela in via principale nel processo;
anche se una definizione in via meramente residuale non consente una chiara identificazione degli
elementi costitutivi della situazione medesima.
Nella prospettiva di evitare l’elusione del termine di decadenza per la proposizione del ricorso si esclude
anche che il cointeressato possa intervenire in giudizio ad adiuvandum.
Nella vigenza della precedente disciplina, è stata riconosciuta la possibilità di intervenire anche ai soggetti
titolari di una situazione giuridica soggettiva “autonoma e incompatibile”, che legittimerebbe il titolare,
oltre che a proporre intervento, anche ad appellare o a proporre opposizione di terzo. È una situazione
soggettiva di cui è titolare ogni soggetto nel momento in cui il riconoscimento (o il mancato
disconoscimento) di un interesse materiale da lui avvertito dipende dal comportamento favorevole e
legittimo dell’amministrazione; la quale decide la misura di quell’utilità sostanziale, cui il privato aspira,
che rappresenta l’ottimale contemperamento dell'interesse pubblico e dell’interesse privato. La
“autonomia” di cui parla la giurisprudenza in simili fattispecie sta ad indicare che l’interesse finale cui il
privato aspira è differente tanto da quello del ricorrente quanto da quello del contro interessato perché si
colloca in una posizione intermedia fra questi due poli estremi. I titolari di tale situazione soggettiva non
possono, in sostanza, essere agevolmente astretti in alcuna delle categorie tradizionali delle parti del
processo amministrativo, ma al tempo stesso devono poter ricevere una tutela piena ed effettiva della
propria sfera giuridica.
L’intervento, in queste ipotesi, rappresenta il momento in cui i soggetti titolari della situazione “autonoma”
fissano la propria posizione di interesse nei confronti dell’oggetto del giudizio come individuato dalle
affermazioni delle parti già costituite; di un interesse che risulta identificato nei suoi tratti distintivi e
soggettivizzato sulla base delle indicazioni normative, in un momento, cioè, antecedente all’instaurazione
del giudizio. In questa prospettiva l'intervento in giudizio diventa un validissimo strumento per la corretta
instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti che sono coinvolti; ed anche per
assicurare una maggiore stabilità alla sentenza dato che a questi soggetti viene riconosciuta la
legittimazione a proporre l’opposizione di terzo.
Tale obiettivo dovrebbe oggi essere assicurato dalla previsione dell’intervento coatto iussu iudicis,
sebbene gli artt. 28, c. 3 e 51 che lo prevedono sembrano configurare un potere discrezionale del
giudice, che può disporlo d'ufficio o su istanza di parte. Nell’ordinare la chiamata in giudizio il giudice
indica gli atti che all'interventore devono essere notificati. Ove il terzo non sia chiamato nel termine
prescritto, il giudice dichiara il ricorso improcedibile. La costituzione dell’interventore avviene entro
sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.
Per quanto riguarda l'intervento volontario nel giudizio, l’art. 50 stabilisce che l’atto di intervento,
analogamente a quanto previsto per gli elementi del ricorso introduttivo, deve contenere l’intestazione
(indicazione del giudice adito), l’indicazione delle generalità dell’interventore, le ragioni su cui si fonda
l’intervento accompagnato dalla produzione dei documenti giustificativi, e la sottoscrizione del difensore.
Quanto al contenuto dell’atto di intervento, è comunque costante l’orientamento secondo cui con lo stesso
non si possa estendere il thema decidendum oltre i limiti fissati dal ricorrente mediante i motivi del ricorso
principale; e tale principio vale tanto per l’intervento ad adiuvandum quanto per quello ad opponendum.
Riguardo la forma processuale, l’atto di intervento deve essere notificato a tutte le parti processuali ed
all'amministrazione resistente. La notificazione va effettuata nel domicilio eletto; e ciò tanto se si tratti di
intervento ad adiuvandum e ad opponendum. L’atto di intervento, con la prova dell’avvenuta notifica, deve
essere poi depositato presso la segreteria dell’organo giurisdizionale entro trenta giorni decorrenti dal
momento in cui l’ultima notificazione dell'atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario.
Il Codice, a differenza della precedente disciplina, sebbene non si occupi espressamente di fissare un
termine decadenziale per la notifica dell’atto di intervento, comunque cerca quantomeno di soddisfare
l'esigenza di non pregiudicare i diritti di difesa delle altre processuali, stabilendo che l’atto di intervento
esperito da chi non è controinteressato né in senso formale né sostanziale, deve essere depositato fino a
trenta giorni prima dell’udienza.
Nel giudizio d’appello sono parti tutti i soggetti che tali sono stati (o avrebbero dovuto essere) nel giudizio
di primo grado, e quelli intimati dall’appellante. Oltre a questi può intervenire chiunque ritenga di essere
in qualche modo pregiudicato dalla sentenza; chiunque, cioè, sia legittimato a proporre la opposizione di
terzo. Non possono intervenire, invece, coloro che avrebbero dovuto proporre ricorso in primo grado in
qualità di cointeressati; o proporre appello in via principale in qualità di soccombenti. Costoro, non
avendo tempestivamente impugnato, hanno prestato acquiescenza, rispettivamente, al provvedimento ed
alla sentenza; e che per essi l’intervento costituisce un tentativo surrettizio di rimettersi in termini.
8. La proposizione di motivi aggiunti
Un posto di primaria importanza deve essere riservato al ricorso per motivi aggiunti in quanto nel
nostro processo, retto dal principio dispositivo, fondamentale è il profilo concernente la conoscenza del
materiale documentale su cui si basa il provvedimento impugnato. Prima di arrivare a ritenere ammissibili
detti ricorsi, vi sono stati notevoli interventi volti a superare le contrastanti decisioni sulla materia in
questione.
La proposizione di motivi aggiunti è stata dichiarata ammissibile in conseguenza della cognizione, da parte
del ricorrente, di fatti o atti sopravvenuti alla proposizione del ricorso principale, in grado di far
emergere la sussistenza di ulteriori vizi originari del provvedimento impugnato. Tale conclusione
troverebbe conferma nel vincolo derivante dalla immodificabilità del petitum, così come individuato
nell’atto introduttivo del giudizio, essendo solamente permesso l’eventuale arricchimento della causa
petendi. Addirittura, in un primo momento, l’aggiunzione era ritenuta ammissibile solo in conseguenza
della produzione documentale avvenuta in corso di giudizio. Solo successivamente è stato recepito
l’orientamento volto a consentire la proposizione di motivi aggiunti dedotti in seguito alla cognizione
extragiudiziale dell’invalidità.
L’art. 43 del Codice stabilisce che “I ricorrenti, principale e incidentale possono introdurre con motivi
aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, o domande nuove purché connesse a quelle
già proposte”. L’espressione utilizzata dalla novella è così ampia da interessare tipologie di collegamento
tra atti molto eterogenee tra loro, che spaziano dal collegamento tra atti del medesimo procedimento, a
quello tra atto presupposto ed atto consequenziale, ovvero tra regolamento ed atto applicativo.
La dottrina, si è dimostrata favorevole all'utilizzabilità di tale strumento anche nell'ipotesi di collegamento
scaturente dal fatto che il nuovo atto si pone come riesercizio (su iniziativa della stessa amministrazione
resistente o sollecitato dal giudice) del medesimo potere di cui l’atto inizialmente impugnato costituisca
manifestazione.
Analogo favore è mostrato con riferimento all’impugnazione di atti, adottati anteriormente a quello oggetto
del ricorso principale e che di questo costituiscono l’antecedente giuridico (caso dell'atto procedimentale,
presupposto o regolamentare). In tale ipotesi, infatti, la recente giurisprudenza ha recuperato e riaffermato
l’indirizzo più risalente, favorevole a riconoscere l’utilizzabilità di questo strumento di concentrazione
processuale anche per gli atti adottati prima del giudizio, ma conosciuti dalla parte privata interessata a
gravarli soltanto nel giudizio medesimo in esito alle produzioni documentali effettuate in giudizio dalle
parti resistenti.
Nell’ipotesi in cui venga in gioco un atto di natura regolamentare in sede di giurisdizione esclusiva, resta
salva, peraltro, la possibilità per il giudice amministrativo di fare ricorso all’istituto della disapplicazione.
Se la concentrazione in un unico processo di più impugnazioni tra loro connesse permette di valorizzare al
massimo il principio del contraddittorio, la posizione dei nuovi soggetti evocati in un giudizio già avviato
potrebbe risultare penalizzata dalle attività già svolte in loro assenza. In questa prospettiva, parrebbe
auspicabile attribuire ai “controinteressati sopravvenuti” i medesimi poteri riconosciuti agli interventori
litisconsortili nel processo civile, per quanto attiene l’attività giudiziale svolta fino al loro ingresso nel
processo pendente, ruolo che diversamente non avrebbero l'opportunità di svolgere mantenendo distinte
ed autonome due fasi del giudizio tra loro comunque oggettivamente connesse. Inoltre, il meccanismo
delineato dall’art. 43 permette altresì di coinvolgere i controinteressati occulti, difficilmente individuabili
sulla base della prima domanda, riducendo, nel contempo, l’eventualità di successive opposizioni di terzo.
L’art. 43 contribuisce a rimuovere dei dubbi, sorti in conseguenza delle disposizioni introdotte con la
riforma del 2000. In primo luogo, il dilemma della doverosità o meno per l’interessato di utilizzare lo
strumento dei motivi aggiunti; l’aver inserito l’inciso “possono introdurre con motivi aggiunti nuove
domande” in luogo di “Tutti i provvedimenti adottati in pendenza di ricorso… sono impugnati mediante
proposizione di motivi aggiunti”, consente di attribuire a questa forma di impugnazione il valore di una
facoltà, anziché di un onere, il cui mancato rispetto comporterebbe l’inammissibilità del ricorso proposto
in via autonoma contro gli atti connessi. Oggi l’art. 43 non demanda più alla valutazione discrezionale del
giudice l’opportunità di riunire i ricorsi, optando al contrario per un vero e proprio obbligo di quest’ultimo
di trattare congiuntamente le questioni sottoposte al suo sindacato.
La nuova formula introdotta dall’art 43 non contiene elementi utili a superare l’interrogativo della natura
accessoria o meno del ricorso per motivi aggiunti. Appare più persuasiva la tesi che induce ad escludere
che ad esso vada attribuita sempre ed in ogni caso natura accessoria e, conseguentemente, che vada
dichiarata l’improcedibilità del medesimo nell'ipotesi in cui il ricorso originario non sia suscettibile di
essere deciso nel merito. La conformazione attuale dell’istituto induce, invece, a distinguere. L’accessorietà
potrebbe, al limite, essere predicata con riguardo all’impugnazione di un atto meramente applicativo di
quello originario proposta solo per far valere vizi di illegittimità derivata da quelli già dedotti nel primo
ricorso, ma non anche nell’ipotesi in cui venga in questione un'impugnazione che sia suscettibile di essere
proposta anche in forma autonoma.
Inoltre, il legislatore non ha precisato se la forma dei motivi aggiunti possa essere utilizzata anche quando
la competenza a conoscere dell’impugnazione del provvedimento sopravvenuto connesso spetti ad
un T.A.R. da quello già adito, in quanto, se così fosse, si avrebbe una inedita (per il processo
amministrativo) modificazione delle regole di competenza per ragioni di connessione. Ad una prima lettura
le nuove regole in tema di inderogabilità della competenza territoriale (art. 13 del Codice), parrebbero
prospettare degli ostacoli insormontabili, sebbene tale conclusione si ponga in diretto contrasto con i
principi di concentrazione ed immediatezza a loro volta ben presenti al legislatore del 2010. Il rischio di
attivazione di due contenziosi tra loro connessi avanti a due T.A.R. deve essere affrontato e risolto anche
alla luce di una lettura costituzionalmente orientata, ai sensi dell’art. 111 Cost., unitamente ai principi
affermati agli artt. 1 e 2 del Codice. Più in particolare, parrebbe più opportuno ammettere la
concentrazione di tutte le impugnazioni concernenti il medesimo episodio di vita avanti alla medesima
autorità giurisdizionale. In questa prospettiva, dunque, spostandosi l’oggetto del giudizio da un mero
sindacato sull’atto ad una valutazione di tutta la vicenda tra amministrazione ed amministrato, appare
sistematicamente più corretta potendosi estendere anche al nostro modello processuale la regola di cui all’
art. 31 c.p.c. in tema di spostamento della competenza territoriale per le cause legate da un nesso di
accessorietà. In tale evenienza, del tutto legittimo si presenterebbe il superamento della non derogabilità
di detta competenza, sia in virtù del richiamo ai principi del processo civile in assenza di precise
indicazioni sul piano positivo, sia in conseguenza dell’espressa statuizione da parte dello stesso legislatore
che, inspiegabilmente, ha previsto detta deroga in sede di disciplina del ricorso incidentale all’art. 42 del
Codice. Analoghe considerazioni potrebbero valere anche per il caso di integrazione della domanda
originaria che comporti una richiesta differente ricadente in un rito diverso da quello chiamato a regolare
il ricorso principale; pur trattandosi di un'eventualità abbastanza remota, merita sottolineare come per il
silenzio inadempimento, l’art. 117, c. 5, del Codice preveda espressamente che, nel caso di emanazione del
provvedimento richiesto nel corso della controversia volta ad accertare l’obbligo dell’amministrazione di
provvedere, il processo deve proseguire “con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio
prosegue cori tale rito”. Quanto agli adempimenti di natura formale, il ricorso per motivi aggiunti deve
contenere, oltre ai requisiti propri di qualsiasi ricorso, anche l’indicazione degli estremi del giudizio nel quale
si innesta.
Il Codice ha precisato che “la procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice si intende
conferita anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia diversamente
disposto”.
Il ricorso per motivi aggiunti va presentato entro lo stesso termine previsto per la proposizione del ricorso
principale; se la conoscenza del provvedimento sopravvenuto avviene in prossimità dell’udienza di
discussione, il giudice, per assicurare la pienezza della tutela, deve, se richiesto, rinviare a nuova udienza
la discussione della causa. Anche in questo caso, l'intervento correttivo del legislatore si è rivelato
risolutivo, laddove è detto inequivocabilmente che “ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il
ricorso, compresa quella relativa ai termini'”.
Il ricorso va notificato all’amministrazione ed agli eventuali controinteressati, anche se non costituiti in
giudizio, compresi quelli diversi dai soggetti già evocati in giudizio con il ricorso principale, entro
l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni dalla avvenuta conoscenza del documento nuovo o
dell’adozione del nuovo provvedimento. La nuova domanda va notificata presso il domicilio eletto dalle
parti (già) costituite. L’originale dell'atto notificato, munito della prova dell’avvenuta notifica, va depositato
presso la segreteria della sezione presso cui pende il ricorso originario.
9. Il ricorso incidentale e le domande riconvenzionali
Il ricorso incidentale, è l’istituto attraverso il quale una delle parti del processo (prevalentemente il
controinteressato) esercita il proprio diritto di difesa nelle forme indicate dall’art. 42 del Codice. È una
vicenda che si colloca in un momento procedurale immediatamente successivo alla costituzione delle parti
contro cui è stata proposta l’impugnazione. Queste ultime, possono esercitare il proprio diritto di difesa,
proponendo “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a
mezzo di ricorso incidentale”.
Il ricorso incidentale è caratterizzato dal fatto che l'ordinamento processuale riconosce ad un soggetto
diverso dal ricorrente principale (di regola il controinteressato), nell’ambito di un giudizio pendente, la
facoltà di impugnare a sua volta il medesimo provvedimento già oggetto di contestazione. Detta possibilità
si spiega con la necessità di assicurare al ricorrente incidentale la tutela della propria situazione
soggettiva, in conseguenza della richiesta rivolta al giudice amministrativo -contenuta nel ricorso
principale- di annullare il provvedimento gravato. Pur costituendo formalmente un’autonoma azione di
impugnazione il ricorso incidentale è qualificato, secondo l’opinione prevalente, come un’eccezione in
senso tecnico in quanto mira a paralizzare l’azione principale e a neutralizzare gli effetti derivanti
dall’eventuale accoglimento del ricorso principale, favorendo la conservazione, in capo al
controinteressato, dell'assetto degli interessi sancita dal provvedimento impugnato. Infatti, dalla
fondatezza della domanda incidentale non dovrebbe mai derivare l’annullamento del provvedimento
originariamente censurato, ovvero degli atti presupposti.
Diversamente, se il ricorrente incidentale, oltre all’accertamento dell’inammissibilità della domanda
principale chiede al giudice l’annullamento di parti diverse (o per motivi distinti) del provvedimento oggetto
dell’impugnazione principale, ci troviamo di fronte ad una vera e propria eccezione in senso sostanziale.
Qualora la “prova di resistenza” del provvedimento sia favorevole al ricorrente incidentale,
dall’annullamento disposto dal giudice amministrativo discende una lesione più consistente rispetto a
quella che ha dato luogo alla proposizione del ricorso principale. È questo il caso di un soggetto che,
risultato vincitore in un concorso impugnato da altro candidato non vincitore sull'assunto dell’omessa
valutazione di alcuni titoli, impugni a propria volta lo stesso provvedimento per far valere l’omessa
valutazione di altri titoli in suo favore, in modo da ripristinare la preminenza nella graduatoria rispetto al
ricorrente principale, concretizzando un’eccezione sostanziale, azionata nelle forme del ricorso incidentale.
Allorché all’impugnazione incidentale viene attribuita una vera e propria valenza di domanda
riconvenzionale, è di tutta evidenza l'allargamento dell’oggetto del giudizio delimitato dal ricorrente
principale. Ed infatti, le censure prospettate nei confronti del medesimo atto impugnato da quest’ultimo, o
nei confronti di altre determinazioni dei pubblici poteri, consentono all'interessato di introdurre un nuovo
thema decidendum, che va ben oltre la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di
interesse. Parimenti, laddove l’estensione del sindacato del giudice ad altri atti o a parti diverse del
provvedimento impugnato allo scopo di “ribaltare” gli esiti della (auspicata) pronuncia di annullamento
dell'atto impugnato in via principale in senso favorevole al ricorrente incidentale, quest’ultimo può
ottenere la tutela della propria situazione soggettiva in sede di rinnovazione del procedimento, mediante la
“riproduzione” del medesimo assetto di interessi sfavorevole al ricorrente principale. Emblematica di tale
orientamento, l’ipotesi di impugnazione, nell’ambito di un giudizio avverso un atto applicativo o per
violazione dell’atto regolamentare, la cui legittimità viene messa in discussione in conseguenza della
impugnazione incidentale.
Quand’anche volto a modificare la domanda originariamente proposta dal ricorrente, il ricorso incidentale
si pone in posizione “accessoria” rispetto all’oggetto del giudizio principale, in quanto strettamente
collegato alle sorti del ricorso principale. Si tratta delle ipotesi in cui gli atti sono legati da un nesso di
presupposizione e l'impugnazione incidentale dell’atto presupposto a quello impugnato in via principale
viene effettuata dal controinteressato per neutralizzare o contrastare la pretesa del ricorrente e non per
ottenere vantaggi ulteriori e diversi a quelli ottenuti dal provvedimento oggetto appunto del ricorso
principale.
Il ricorso incidentale va notificato entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale, al ricorrente
principale (al legale nel domicilio eletto) e alle altre parti del giudizio. È un termine previsto a pena di
decadenza in quanto attraverso il ricorso incidentale si propone un’autonoma azione di impugnazione. Va
poi depositato, nella segreteria del giudice adito, con la prova delle avvenute notificazioni, nei trenta
giorni successivi. La facoltà per il giudice amministrativo di definire, anche nel rito “ordinario”, la
controversia immediatamente in forma semplificata, potrebbe vanificare la possibilità per le controparti di
presentare ricorso incidentale. Per impedire il verificarsi di un inaccettabile vulnus al diritto di difesa delle
parti, all’art. 60 del Codice è previsto che “se la parte dichiara che intende proporre regolamento di
competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni”. L’ultima parte di
detta disposizione prevede che nell’ordinanza con la quale il Collegio dispone l'integrazione del
contraddittorio o il rinvio venga fissata “contestualmente la data per il prosieguo della trattazione”.
Una novità riguardante l’istituto, è la puntualizzazione inserita all’art. 42, c. 4, con riferimento al possibile
spostamento della competenza del giudice originariamente adito, in virtù della proposizione del ricorso
incidentale. In buona sostanza, il principio di concentrazione delle domande sembra subire un’eccezione
unicamente nell’eventualità che il provvedimento oggetto di censura in sede incidentale imponga la
proposizione del gravame avanti al T.A.R. Lazio, o presso altro T.A.R. funzionalmente competente. Anche
sotto questo profilo, appare indirettamente confermata l’ammissibilità dell’impugnazione in via incidentale
di determinazioni amministrative distinte rispetto a quella oggetto di contestazione da parte del ricorrente
principale.
Quanto all'ulteriore conseguenza fatta discendere dal carattere accessorio, o dipendente dal ricorso
principale, discende che il ricorso incidentale possa essere esaminato solo nell’ipotesi in cui sia stata
positivamente valutata la fondatezza del ricorso principale. Pertanto, il ricorso incidentale andrebbe
considerato “inefficace” nell’ipotesi in cui il ricorso principale venga dichiarato inammissibile o nell’ipotesi
di pronunzie processuali che precludano l’adozione di una decisione sul merito dell’impugnativa
principale, nonché nell’ipotesi in cui il ricorso principale venga rigettato per infondatezza.
In epoca recente tali conclusioni sono state sottoposte ad una consistente revisione soprattutto con
riferimento alle modalità di decisione del ricorso incidentale, di legittimazione (attiva e passiva) e di oggetto
del relativo giudizio.
Con riferimento al primo aspetto, occorre sottolineare come, negli ultimi anni, la giurisprudenza abbia
mutato il proprio orientamento rimettendo tale problema all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Quest’ultima, in un primo momento aveva ritenuto di dover mitigare la regola generale della preventiva
delibazione del ricorso principale demandando al collegio giudicante la scelta dell’ordine delle questioni
prospettate con entrambi i ricorsi al fine di individuare quelle decisive per risolvere la lite.
Ancor più incisivo, sebbene criticabile sotto diversi profili, si è rivelato in tale circostanza l’orientamento
del Supremo Collegio in relazione all’ordine di esame e alle sorti delle impugnative proposte, sia dal
ricorrente principale sia dal ricorrente incidentale, per le controversie relative alle procedure di gara, in
particolare quando ciascuna delle parti contesti all’altra la mancata esclusione delle rispettive offerte allorché (ma non solo) alla procedura selettiva abbiano partecipato soltanto due soggetti. In buona sostanza,
in tali fattispecie l’effetto “paralizzante” del ricorso incidentale sul ricorso principale attraverso cui il
controinteressato fa valere la illegittimità dell’ammissione dell’offerta del ricorrente non si verifica, avendo
entrambe le imprese l’interesse strumentale all’indizione di una ulteriore gara, per cui andrebbero
esaminati sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale, al cui contestuale accoglimento corrisponderà
l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare la procedura di gara. Quale che sia, in definitiva, l’ordine di
trattazione delle questioni, secondo i giudici di Palazzo Spada entrambi i ricorsi verrebbero sottoposti al
sindacato del giudice adito, sancendo così il venir meno della equiparazione (sulla quale si era appoggiata
la giurisprudenza più risalente in tema di ricorso incidentale c.d. “escludente”) del soggetto in tal modo
escluso (a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale) rispetto a coloro che neppure hanno
presentato l’offerta, con conseguente irrilevanza del numero di partecipanti al confronto comparativo.
Da ultimo, l’Adunanza Plenaria è stata nuovamente chiamata a pronunciarsi su tali profili ed in tale
occasione ha rivisto profondamente le proprie posizioni. Più in particolare la domanda incidentale volta a
contestare la legittimazione ad agire del ricorrente principale, censurando l’ammissione di quest’ultimo a
partecipare alla procedura di gara, deve essere esaminata prioritariamente pur in presenza di censure del
ricorrente principale finalizzate a tutelare il proprio interesse strumentale alla ripetizione della selezione
pubblica. In conclusione viene affermata con convinzione la priorità logica del ricorso incidentale nei
confronti di quello principale indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censura
prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.
Tale orientamento, tuttavia non sembra aver raggiunto un sufficiente grado di stabilità in quanto in due
occasioni è stata oggetto di critica tanto dal giudice amministrativo di primo grado che dal giudice della
nomofilachia. In entrambe le occasioni, tuttavia, si è arrivati a rimettere in discussione i principi di diritto
sanciti dal Supremo consesso amministrativo in maniera atipica.
Nel primo caso, infatti, è stata rimessa alla Corte di giustizia la questione concernente il possibile ostacolo
rappresentato dalle affermazioni contenute nella decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria
all’applicazione dei principi della parità delle armi, di non discriminazione e di tutela della concorrenza,
così come introdotti dalle direttive comunitarie in materia di appalti.
Ancor più atipico si presenta il contenuto della sentenza della Corte di cassazione, allorché il supremo
consesso, per definizione competente a sindacare le decisioni del giudice amministrativo unicamente per
questioni inerenti la giurisdizione, nel respingere la domanda ha tuttavia ritenuto di dover stigmatizzare i
risultati cui è pervenuto il Consiglio di Stato in tema di priorità di esame del ricorso incidentale rispetto al
ricorso incidentale. Ed invero, le Sezioni Unite sembrano invitare i giudici di Palazzo Spada a rimeditare
ancora una volta i propri convincimenti, favorendo un’interpretazione della disciplina processuale in grado
di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, consistente nell’interpretazione delle regole del
giudizio amministrativo secondo un criterio che tende ad allargare e non ad escludere le questioni
sottoposte al sindacato del giudice, al quale è richiesto di contenere al massimo eventuali distorsioni della
concorrenza e del mercato.
Quanto al profilo della legittimazione attiva, i maggiori problemi sorgono in corrispondenza
dell’attenzione che viene prestata all'applicazione effettiva del principio del contraddittorio.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta del dato normativo previgente ha aderito ad un’interpretazione
restrittiva, secondo cui la proponibilità del ricorso incidentale andrebbe negata ai soggetti diversi dai
controinteressati formali, ossia a coloro che, in quanto parti necessarie, sono i destinatari esclusivi della
notificazione del ricorso principale.
La dottrina, invece, valorizzando la portata espansiva del principio del contraddittorio soprattutto dopo
l’introduzione dell’istituto dell’opposizione di terzo anche nel processo amministrativo, che ha valorizzato
la posizione dei soggetti c.d. terzi, è sempre più favorevole ad ammettere la proposizione del ricorso
incidentale da parte di tutti i controinteressati, formali e sostanziali, in linea con i tratti
caratterizzanti il processo di parti. La giurisprudenza esclude poi che i cointeressati possano utilizzare il
ricorso incidentale, così come tale rimedio risulta inutilizzabile per tutti coloro che abbiano prestato
acquiescenza all’atto impugnato o abbiano lasciato trascorrere i termini per l’impugnazione dell’atto, poi
gravato in via principale.
La ragione di tali esclusioni va ravvisata nella natura del ricorso incidentale che continua comunque ad
essere identificato come un rimedio che si innesta pur sempre in un processo già instaurato, risolvendosi
in un strumento difensivo occasionato dal ricorso principale, prevalentemente diretto a paralizzare gli
effetti di una eventuale decisione di accoglimento delle censure svolte con questo ricorso. Il ricorso
incidentale, in sostanza, è volto ad ottenere, in capo ai soggetti che lo propongono, il vantaggio da essi già
ottenuto, ma non è idoneo a determinare una riapertura dei termini per le impugnazioni di un
provvedimento che sin dall’origine era percepito come pregiudizievole. In altri termini, non può attribuirsi
all’istituto quell’ulteriore valenza che lo stesso assume nell’ambito del giudizio di secondo grado, laddove
l’appello incidentale può assolvere alla funzione di veste “formale” di tutte le impugnazioni successive alla
prima, realizzando così la concentrazione di tutte le domande proposte nel medesimo giudizio.
È stata introdotta anche sul piano positivo la possibilità per l’amministrazione resistente, allorquando
quest’ultima intenda difendere il proprio operato, di censurare atti emanati da altra autorità e, quindi, da
essa non annullabile in via di autotutela.
In applicazione della regola generale dell'accessorietà, legittimato passivo è considerato solo il ricorrente
principale, anche perché in realtà l’amministrazione e gli altri controinteressati si pongono sullo stesso
piano del ricorrente incidentale essendo portatori di un interesse, conforme, alla conservazione del
provvedimento. In ogni caso, qualora l’impugnazione incidentale inerisca ad atti diversi da quelli che
formano oggetto del ricorso principale, legittimata passivamente sarà certamente anche l’amministrazione
che ha emesso tale atto; nonché tutti i soggetti controinteressati rispetto a tale atto, ancorché diversi dalle
parti già evocate in giudizio.
Nelle azioni di accertamento il ricorso incidentale costituirebbe, poi, secondo un certo indirizzo, la “veste
formale” per la (proposizione della) domanda riconvenzionale in senso proprio. Su tutti questi aspetti,
tuttavia, non sembra potersi evincere un appiglio in favore dell’uno o dell’altro orientamento, stante la più
volte richiamata laconicità del testo legislativo sul punto.
Il c. 5 dell’art. 42 afferma che nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi “le domande
riconvenzionali dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al
presente articolo”. Dalla formulazione di tale disposizione, tuttavia emerge un’incongruenza che potrebbe
comportare in futuro qualche problema di contrasto costituzionale. La scelta di subordinare la tutela di
un diritto al rispetto di termini perentori di impugnazione lascia intravedere la possibilità di
un’ingiustificata disparità di trattamento a seconda che il diritto soggettivo venga azionato avanti al
giudice amministrativo, anziché avanti al giudice ordinario. Anche il codice di procedura civile sottopone
ad un regime di preclusioni molto stringente la proposizione di dette azioni, per cui, anche in virtù di detta
similitudine, potrebbe giustificarsi la struttura del c. in esame.
Sezione seconda: La fase cautelare
1. Dalla norma sulla sospensione del provvedimento impugnato alla misura cautelare atipica ed
alle disposizioni del codice
Prima della l. 205/2000, nel processo amministrativo era ammessa una sola misura cautelare e tipica: la
sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato. La Corte cost., poi, con la sentenza n. 190/
1985 aveva aggiunto la possibilità che il giudice amministrativo, nelle controversie patrimoniali in materia
di pubblico impiego sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, potesse adottare i provvedimenti d’urgenza
che apparissero più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. L’apertura
della Corte cost., però, non solo era estendibile a tutte le controversie in materia di pubblico impiego che
non fossero patrimoniali ed alle altre materie di giurisdizione esclusiva ma, anche per il pubblico impiego,
vedeva una scarsa applicazione da parte della giustizia amministrativa. Le norme che in precedenza
regolavano la tutela cautelare erano scarne e si potevano racchiudere in questa disposizione: il giudice
amministrativo sospende l’esecuzione del provvedimento amministrativo quando il ricorrente alleghi danni
gravi ed irreparabili. La misura introdotta da quando è stata istituita la Sezione IV del Consiglio di Stato,
era strumentale alla sentenza di annullamento che poteva adottare il giudice amministrativo: si poteva
sospendere l'esecuzione dell’atto che, poi, con la sentenza poteva essere annullato, consolidandosi l’effetto
della privazione interinale dell’efficacia ed eliminando gli effetti eventualmente prodottisi prima della
sospensione.
Le disposizioni sull’esercizio del potere cautelare e sul procedimento sono esatta manifestazione dell'idea
che il legislatore aveva della sospensione: un incidente del processo amministrativo a carattere eventuale
e di rara applicazione.
Quando, però, si è avuta una forte domanda di giustizia amministrativa che ha reso impossibile
definire il giudizio, il momento cautelare da incidente del processo è divenuto lo strumento per dare
soddisfazione all’interesse del ricorrente, senza la necessità di attendere una sentenza che, se giungeva,
arrivava tardi. Da qui le cure che la dottrina e la giurisprudenza hanno dedicato all’istituto che ha
assunto una propria fisionomia modellata sulle necessità della tutela urgente da assicurare al ricorrente.
La sospensione del provvedimento impugnato era l’unica misura ammissibile non solo nel giudizio di
legittimità, ma anche nella giurisdizione di merito ed esclusiva. Il giudice amministrativo, pertanto, ha
potuto utilizzare solo questo strumento cautelare in tutti i tipi di giudizio, anche nella giurisdizione
esclusiva e pur in presenza di diritti soggettivi.
L'istituzione della giurisdizione esclusiva non ha portato ad alcuna modifica della struttura del processo
che è rimasto legato allo schema dell’annullamento del provvedimento impugnato, per cui, data la
strumentalità della misura cautelare, non era pensabile un altro tipo di cautela. Ma la giurisprudenza ha
dovuto operare nella direzione di dare una tutela effettiva alle situazioni giuridiche soggettive, adattando
la sospensione alle esigenze che si venivano ponendo.
La giurisprudenza amministrativa è andata nella direzione di ampliare la possibilità di tutela cautelare,
per renderla effettiva.
In un primo tempo, la sospensione dell’esecuzione è stata riferita esclusivamente agli effetti materiali,
mitigando, nel tempo, il limite derivante dall’avvenuta produzione nel reale degli effetti giuridici con il
distinguere tra esecuzione “istantanea” e “a carattere continuativo”. Era istantanea l’esecuzione che si
risolveva nella produzione di effetti che non si protraevano nel tempo, mentre aveva carattere
continuativo l’esecuzione che produceva effetti nel tempo.
La giurisprudenza riteneva non sospendibili gli atti negativi poiché non producono effetti materiali ma poi
ha cominciato a mutare orientamento interpretando diversamente la “esecuzione” su cui interveniva la
sospensione. E si fa riferimento agli atti negativi in senso proprio che non determinano effetti innovativi
sul reale perché già in precedenza, il Consiglio di Stato sospendeva i provvedimenti che negavano la
conferma di situazioni di vantaggio attribuite da precedenti atti amministrativi e, quindi, determinavano
l’effetto materiale di cessazione della situazione di vantaggio. Tali atti, ancorché negativi, determinano
però necessità di modificazione del reale, producono cioè effetti materiali e, quindi, per essi la misura
cautelare della sospensione è idoneo strumento di tutela urgente, pur nell’ottica che identifica esecuzione
con effetto materiale.
È dagli anni ’60 che comincia a divenire apprezzabile quantitativamente la giurisprudenza relativa alla
sospensione degli atti negativi, per poi divenire imponente a seguito dell’istituzione dei T.A.R. che hanno
comportato un notevole incremento del numero dei ricorsi, con conseguente dilatarsi dei tempi necessari
per ottenere la decisione.
Il tempo necessario ad ottenere la decisione nel merito non può andare in danno di colui che invochi
tutela, per cui il giudice amministrativo, forte di questa idea di giustizia, si è spinto a sospendere diverse
tipologie di atti negativi.
La sospensione del provvedimento di esclusione dal concorso è stata determinata da considerazioni di
ordine pratico: “l'esecuzione del provvedimento avrebbe causato l'esclusione della ricorrente dal concorso,
mentre nulla poteva esservi in contrario a che la ricorrente intanto vi prendesse parte; salvo a considerare
non avvenuta tale partecipazione nel caso di rigetto del ricorso”. Ma, una volta imboccata la via della
sospensione degli atti negativi, si è passati a sospendere atti negativi di controllo, provvedimenti di
esclusione alla partecipazione a gare di appalto, atti di non ammissione di studenti agli esami di maturità,
ecc. La giurisprudenza più rigorosa, però, non è giunta a sospendere tutti gli atti negativi, ma soli quelli i
cui effetti sono preregolati dalla norma o dagli atti endoprocedimentali secondo cui la sospensione toglie
un limite alla negazione di effetti innovativi, ma non pone una regola degli effetti da produrre. Essa funge,
quando la sospensione riguardi atti ad effetti innovativi, da ostacolo che impedisce la concretizzazione
degli effetti, mentre quando va ad incidere su atti negativi, senza effetti innovativi, elimina l’ostacolo alla
produzione degli effetti. Ma il giudice, nell’uno e nell’altro caso, non determina gli effetti dal punto di
vista del loro contenuto perché la regola degli effetti non è stabilita dall’ordinanza. Ecco che è possibile
la sospensione degli atti negativi quando gli effetti positivi sono già fissati dalla norma, dagli atti
endoprocedimentali e non devono essere stabiliti nel loro aspetto contenutistico.
La giurisprudenza, soprattutto del giudice di primo grado, però, ha sospeso tutti i tipi di atti negativi ed
ordinato alla p.a. di riesaminare la questione alla luce dei motivi di ricorso o di specifici elementi, di fatto o
di diritto, indicati nella motivazione o in altro modo, nell’ansia di assicurare una tutela urgente agli
interessi legittimi pretensivi che, diversamente, avrebbero dovuto attendere i lunghi tempi necessari alla
definizione del giudizio di merito. In sintesi, la giurisprudenza è passata dalla tutela cautelare dei soli
interessi legittimi oppositivi, con il ritenere che la sospensione dell'esecuzione dovesse riguardare i soli
effetti materiali dell’atto impugnato, alla tutela anche degli interessi legittimi pretensivi, seguendo la tesi
che l’esecuzione attiene agli effetti giuridici in senso stretto, con conseguente ripercussione anche sugli
effetti di adeguamento del reale.
In sostanza, la misura cautelare ha seguito l’evoluzione del giudizio di merito che, attraverso l’effetto
conformativo, è giunto a dare soddisfazione (anche) agli interessi legittimi pretensivi. Con il d.lgs. n.
80/1998 e con la l. n. 205/2000 è mutato il quadro della tutela innanzi al giudice amministrativo che ha
visto accrescere i suoi poteri, non solo istruttori, ma soprattutto decisori con l’introduzione delle azioni di
condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica. Necessariamente, la misura cautelare
doveva adeguarsi, non potendo rimanere solo quella tipica di sospensione dell’esecuzione del
provvedimento impugnato che, nella forma per così dire pura, è strumentale esclusivamente ad una
sentenza di annullamento dell'atto.
Con l’art. 3 della l. 205/2000,
la misura cautelare diventa atipica; infatti, non si specifica quale sia il tipo di provvedimento cautelare
che possa adottare il giudice, perché possono emanarsi le “misure cautelari, compresa l’ingiunzione a
pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli
effetti della decisione sul ricorso”, così rendendo possibile qualunque provvedimento urgente strumentale
alle decisioni che il giudice può assumere con la sentenza.
Il Codice mantiene l’impianto sul contenuto atipico delle misure cautelari introdotto dalla l.205/2000, ma
dedica ad esse diverse disposizioni dando loro il rilievo e l’importanza che hanno nel processo
amministrativo. Queste disposizioni si riferiscono a ciò:
- è di trenta giorni il termine finale di efficacia del provvedimento cautelare, quando viene dichiarato il
difetto di giurisdizione o di competenza territoriale del giudice che lo ha emanato, o di sessanta giorni
il dies ad quam dell'efficacia della misura cautelare disposta nel ricorso straordinario al PDR, in caso
di opposizione delle altre parti alla trattazione in detta sede;
- l’inderogabilità della competenza territoriale del giudice di primo grado, anche per l’adozione delle
misure cautelari, fissando le regole cui deve attenersi il giudice, quando non riconosca la propria
competenza e la possibile reiterazione della domanda cautelare al T.A.R., indicato competente dal
T.A.R. preventivamente adito, nelle more della definizione del regolamento di competenza e,
comunque, la riproposizione dell’istanza cautelare al giudice dichiarato competente;
- la pronunzia di “provvedimenti cautelari interinali”, nelle more dell’integrazione del contraddittorio;
la riduzione del termine per la fissazione dell’udienza di discussione, da sessanta a quarantacinque
giorni, “su accordo delle parti”, “a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda
cautelare”;
- la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado e di secondo grado, ad opera del
Consiglio di Stato, in caso di ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.
Ulteriori disposizioni sono dettate per i “riti abbreviati relativi a speciali controversie”.
Il Codice, quindi, detta la disciplina centrale con gli articoli da 55 a 62, e interviene puntualmente con
specifiche disposizioni, in diverse fasi del processo, preoccupandosi di stabilire le regole da cui sono rette
le misure cautelari.
Il legislatore delegato, per la disciplina delle misure cautelari, non opera alcun rinvio ad altre norme di
legge, né, soprattutto, al codice di procedura civile a differenza di quello che avviene in tante parti del
Codice.
L'istituto ha una sua peculiarità che lo distingue in maniera decisa dalle misure cautelari previste negli
altri processi e, in particolare, da quelle previste dal codice di procedura civile, assegnandogli una sua
piena matura autonomia.
La misura cautelare non solo non è più un “incidente” ed una fase parentetica, a carattere eventuale e di
rara applicazione, ma è uno snodo centrale del processo sotto due profili:
a) per la celerità, efficacia ed efficienza della misura che può intervenire a tutela del ricorrente sia
conservando inalterata la situazione in attesa della decisione di merito, sia anticipando quest’ultima,
potendo il giudice adottare qualunque misura idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della
decisione sul ricorso;
b) per costituire l’unica possibilità d’investire il giudice della conoscenza del ricorso prima che sia fissata
l’udienza di discussione.
2. Le misure cautelari atipiche ed il carattere della strumentalità
L’art. 55, c. 1, del Codice recita: “Se il ricorrente allegando di subire un pregiudizio grave ed irreparabile
durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari,
compresa l’ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze più
idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronunzia con
ordinanza emessa in camera di consiglio”.
Rispetto alla previsione dell’art. 3 della l. 205/2000, a parte marginali modifiche non rilevanti, vi è la
soppressione, dopo il riferimento al pregiudizio grave ed irreparabile, di “derivante dall'esecuzione dell’atto
impugnato, ovvero dal comportamento inerte della amministrazione. La modifica è intervenuta perché la
giurisdizione amministrativa concerne in via generale, non più il solo atto o il comportamento inerte, ma
“l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o
comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche
amministrazioni”, per cui sarebbe stato riduttivo mantenere il contenuto della precedente disposizione, dal
momento che la misura cautelare può investire qualunque aspetto della giurisdizione amministrativa.
Da altro punto di vista, la disposizione conferma una linea di fondo del Codice diretta a contenere la
giurisdizione sull’atto amministrativo, in precedenza aspetto dominante del processo amministrativo.
La previsione all'art. 3 della l. 205/2000, ricalca la formula usata dall’art. 700 c.p.c., con la sostituzione
di “provvisoriamente”, che figura nel codice di procedura civile, con “interinalmente”, e di “sul merito”, con
“sul ricorso”. Sono mere varianti terminologiche.
La collocazione, però, dell’art. 700 c.p.c. nell’ambito dei provvedimenti di urgenza è diversa dalla norma di
cui qui si discute.
L’art. 700 c.p.c. è misura cautelare, sì atipica, ma residuale, nel senso che tale azione può essere
promossa solo quando non si possano richiedere i provvedimenti tipici, quali la denunzia di nuova opera e
di danno temuto, il sequestro, ecc.
Invece, la misura cautelare prevista dalla l. n. 205/2000 ed ora dal Codice, è sì atipica (perché non
predeterminata), ma non residuale, bensì unica misura stabilita nel processo amministrativo.
Ed unica, non solo tra le misure cautelari, ma anche per le tre giurisdizioni del giudice amministrativo e
cioè quelle di legittimità, di merito ed esclusiva. E ciò perché, modellando il suo contenuto sulle decisioni,
si adatta ai poteri decisori del giudice amministrativo, quali che siano e, quindi, a prescindere dal tipo di
giurisdizione che esercita.
La sua unicità, però, non comporta alcuna restrizione di mezzi cautelari; anzi, si può dire che essi
vengono ampliati al massimo grado possibile, pur nelle limitazioni proprie di ogni misura cautelare. Qui,
infatti, diventa diritto positivo il principio della strumentalità della misura cautelare che la dottrina aveva
individuato come carattere ontologico di questi rimedi processuali.
I provvedimenti urgenti hanno la loro ratio nella necessità di impedire che la durata del processo possa
risolversi in danno di chi abbia subito un’illegittima lesione della sua situazione giuridica soggettiva: se
fosse possibile un processo istantaneo, non ci sarebbe alcuno spazio per misure cautelari; sennonché, il
processo deve avere una sua durata fisiologica perché deve assicurare il rispetto di alcune regole
fondamentali quali il contraddittorio, l’istruttoria adeguata, che hanno necessità di svolgersi
diacronicamente e che non possono essere “affogati” in una decisione immediata.
Proprio la sua stessa ragion d’essere assegna un ruolo non autonomo alla misura cautelare che viene
strettamente a correlarsi alla decisione di merito della quale si fa strumento nel disporre interinalmente gli
effetti che successivamente saranno regolati dalla sentenza. Il giudice può anticipare gli effetti della
decisione finale o assicurare che la situazione non venga modificata in attesa della disciplina degli effetti
che sarà dettata dalla sentenza o determinare degli effetti quantitativamente minori rispetto a quelli che
potranno stabilirsi a conclusione del processo, ma non potrà assegnare dei risultati e degli effetti
qualitativamente diversi e quantitativamente maggiori e più ampi di quelli conseguibili con la sentenza.
La strumentalità della misura cautelare si connota sul piano strutturale o formale e rappresenta la
necessità che debba intervenire una sentenza, siccome il provvedimento giurisdizionale urgente produce
effetti interinali sino alla decisione nel merito, nonché sul piano funzionale o sostanziale in relazione alla
“qualità” e “quantità” degli effetti che non possono essere diversi o maggiori di quelli ottenibili con la
sentenza. La strumentalità della misura cautelare è chiaramente scolpita dalla norma ove si afferma che
può essere chiesta “l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma in via
provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della
decisione sul ricorso”. Infatti, “interinalmente” e pagamento di “somma in via provvisoria” sottolineano la
provvisorietà degli effetti della misura cautelare che cessano con la (necessaria) emanazione della sentenza
(strumentalità strutturale) e l’assicurare “gli effetti della decisione sul ricorso” lega il contenuto degli effetti
cautelari alla sentenza di merito (strumentalità funzionale). Inoltre, la norma, mentre assegna una varietà
tipologica non predeterminata di provvedimenti cautelari assumibili poiché fa riferimento alle misure più
idonee, pone un limite ben preciso all’ammissione delle misure cautelari: gli effetti della decisione sul
ricorso (strumentalità funzionale). Quindi l’esaltazione della natura strumentale costituisce la ricchezza ed
il limite della misura cautelare.
3. Le sentenze del giudice amministrativo modello delle ordinanze cautelari
Il giudice amministrativo può: annullare l’atto amministrativo; ordinare all’amministrazione, rimasta
inerte, di provvedere entro un termine; condannare al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo
di risarcimento; condannare la p.a. all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica
dedotta in giudizio; condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica; disporre le
misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e la nomina di un commissario ad acta, già in sede
di cognizione; nella giurisdizione di merito, adottare un nuovo atto ovvero modificare o riformare quello
impugnato. Ne consegue che in sede cautelare possono essere adottati: la sospensione dell'esecuzione del
provvedimento impugnato, strumentale all’annullamento dell’atto; la “ingiunzione a pagare una somma”,
correlata o meno alla condanna risarcitoria; i provvedimenti anticipatori della reintegrazione in forma
specifica e, soprattutto, i provvedimenti di contenuto atipico correlati a due profili:
a) alla sentenza funzionale alla soddisfazione piena ed effettiva del ricorrente;
b) alla misura idonea ad assicurare l’attuazione del giudicato, anche con la nomina di un commissario ad
acta, sempre strumentale ad una sentenza di cognizione che può avere questo contenuto.
Quanto alla giurisdizione di merito, i poteri decisori sono più ampi e giungono sino alla possibilità, non
solo di modificare o riformare un atto amministrativo, ma di sostituirlo, per cui le misure cautelari
possono consistere nell’adozione di un provvedimento, oltre che nella sua modifica o riforma.
La modulabilità dei provvedimenti urgenti in relazione alla decisione assumibile dal giudice, fa si che muti
la posizione del ricorrente nel chiedere la misura cautelare poiché è necessario specificare il tipo di
provvedimento richiesto, dal momento che il giudice non può pronunziarsi oltre la domanda del
ricorrente, stante il principio dispositivo vigente nel processo amministrativo.
Nel prevedere l’emanazione di misure cautelari che appaiono più idonee, secondo le circostanze, non si
consente al giudice di provvedere d’ufficio, snaturando così il carattere dispositivo del processo; mentre in
precedenza il provvedimento cautelare era tipico ed il ricorrente poteva limitarsi a chiedere la sospensione,
modulandosi poi gli effetti in relazione alla concreta controversia, ora la varietà delle misure cautelari
impone la specifica richiesta del ricorrente.
4. Le ipotesi in cui la misura cautelare supera il nesso di strumentalità con la sentenza di merito
Nel processo civile ordinario, si è stabilito che i provvedimenti cautelari mantengono i loro effetti anche se
non venga iniziato il giudizio di merito (provvedimenti ante causam) o, se iniziato, per una qualunque
ragione si estingua (provvedimenti sia ante causam che in causa), se: “emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c.”,
“idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito”, “emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di
danno tenuto ai sensi dell’art. 688”. Ciascuna parte, però, può iniziare il giudizio di merito e “l’autorità del
provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo”.
Il legame di strumentalità strutturale (necessità che intervenga una sentenza di merito) si è sciolto perché
le parti potrebbero decidere di non volere la sentenza e non attivarsi per ottenere una soluzione
suscettibile di passare in giudicato.
È rimesso alla volontà delle parti giungere o meno alla sentenza, esaltando il carattere dispositivo del
processo. Insomma la strumentalità strutturale della misura cautelare è superata se lo vogliono le parti
perché, diversamente, è mantenuta ed assicurata dalle disposizioni processuali, a favore di tutte le parti.
Nel processo amministrativo si è verificata una situazione simile.
Il legislatore, ha stabilito che “l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati”
sono conseguiti ad ogni effetto se vengono superate le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando,
“anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia
stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”. Il che significa, ad esempio, che
se il giudice amministrativo disponga, con la misura cautelare, per un aspirante avvocato non ammesso
agli orali, che la Commissione ripeta la valutazione e, con il riesame, il candidato venga ammesso agli
orali, superandoli, l’abilitazione professionale di avvocato è conseguita ad ogni effetto, senza che il giudice
debba pronunziare sentenza nel merito per accertare se la (prima) valutazione della Commissione,
negativa sugli scritti, sia illegittima o meno. Qui salta non solo la strumentalità strutturale (non occorre
più la sentenza di merito) ma, forse, anche quella funzionale perché, per effetto della misura cautelare e
del conseguente completamento della valutazione del candidato, si consegue l’abilitazione professionale
che la sentenza non avrebbe potuto assegnare, dovendo il merito intervenire solo sulla legittimità della
non ammissione.
Inoltre, sempre a differenza del processo civile, non è rimessa alle parti la scelta di chiedere la sentenza di
merito perché la disposizione è imperativa e la misura cautelare si trasforma in sommaria, acquisendo
l’autorità di giudicato. Si può affermare che la provvisorietà, tipica del provvedimento cautelare, destinata
ad esaurirsi con la decisione nel merito, assume più la funzione dei provvedimenti sommari in senso
proprio e cioè aspira a diventare definitiva, senza che occorra la sentenza.
È controverso in giurisprudenza se la norma riguardi esclusivamente i procedimenti finalizzati alla verifica
dell’idoneità dei partecipanti allo svolgimento di una professione il cui esercizio (o l'accesso alla quale) sia
subordinato all’espletamento di prove selettive, o sia applicabile anche ai concorsi che prevedano un
numero predeterminato di vincitori. Altresì discussa è in giurisprudenza la stessa interpretazione della
disposizione proprio nell’esempio dell’aspirante avvocato: si produrrebbero gli effetti stabiliti dall’art. 4 l.
168/2005 quando il candidato abbia superato le prove scritte e orali sulla base di:
a) un’ordinanza cautelare favorevole non appellata dall’Amministrazione;
b) un'ordinanza cautelare favorevole confermata in appello. In sostanza occorre che l’Amministrazione non
contesti con l’appello la misura cautelare di primo grado ovvero che lo stabilisca il Consiglio di Stato,
collegando l’effetto stabilito dalla legge alla definizione conclusiva della fase cautelare e cioè quando
l’ordinanza non sia più appellabile o sia stata confermata.
È stata rimessa alla Corte Cost. la questione di legittimità costituzionale della disposizione per violazione:
della strumentalità strutturale e funzionale della misura cautelare, deducibile dal principio di
uguaglianza, ragionevolezza e giusto processo; della garanzia dell'effettività del contraddittorio perché il
controinteressato, se non interviene nella fase cautelare, non può partecipare al giudizio di merito che non
si tiene; del giudice naturale precostituito per legge -quello di merito-; dell’impugnabilità in appello e del
riesame che vengono, quanto meno di fatto, preclusi all’Amministrazione resistente ed al
controinteressato, con la conseguenza che il T.A.R. può diventare giudice di unico grado, determinando
disparità di potere di appello delle parti.
La Corte Costituzionale ha deciso che la questione è infondata.
Parte consistente della giurisprudenza amministrativa, prima della l. 168/2005, aveva seguito la
medesima soluzione normativa nelle ipotesi di sospensione giudiziale della non ammissione all'esame di
maturità e conseguente ammissione con riserva che porta ad un esito favorevole delle prove d'esame
(l’esito positivo delle prove di maturità assorbe il giudizio sfavorevole sull'ammissione, determinando la
superfluità della valutazione nel merito del ricorso e la sentenza non valuta la legittimità o meno della non
ammissione, ma prende atto dell'esito favorevole delle prove di maturità). Altri casi sono quelli
dell’ammissione giudiziale con riserva a concorsi pubblici, a gare o a procedimenti selettivi, anche se non
si è in presenza di un orientamento costante.
Occorre, altresì, tenere presenti le ordinanze cautelari che dispongono il riesame del provvedimento
impugnato e che non riguardano solo settori dell'attività amministrativa ma ogni controversia e settore
dell'attività amministrativa. Il giudice amministrativo, in sede cautelare, può ordinare all’Amministrazione
di procedere al riesame sulla base dei motivi di illegittimità contenuti nel ricorso. L’Amministrazione riapre
il procedimento ed esercita nuovamente il potere, adottando altro provvedimento, sostitutivo di quello
impugnato sia quando il dispositivo dell’atto è il medesimo di quello impugnato che nell’ipotesi in cui
soddisfi l’interesse del ricorrente. Nel primo caso, infatti, pur se il provvedimento presenti la stessa
regolamentazione degli interessi stabilita con l’atto impugnato, si è in presenza del rinnovato esercizio del
potere amministrativo che priva il ricorrente dell’interesse ad ottenere la sentenza nel merito,
concludendosi il giudizio con una declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse e l'interessato, se lo
ritiene, può impugnare il provvedimento di riesame. Nel secondo caso il giudizio si chiuderà con una
sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere, senza valutazione della legittimità del
(primo) provvedimento impugnato.
Dunque, se l'ordinanza cautelare disponga il riesame, il giudizio, comunque, viene definito con la misura
urgente, non dovendo più il giudice, nella sede cognitoria e decisoria, valutare la legittimità del (primo)
provvedimento.
Nelle ipotesi descritte, la strumentalità della misura cautelare viene superata sul piano strutturale e,
forse, anche funzionale, e trasformata in provvedimento sommario, non più provvisorio e interinale, ma
definitivo. Il Codice ha ignorato questo problema.
5. I procedimenti
Il Codice individua quattro tipi di provvedimenti cautelari:
1- l’ordinanza collegiale (art. 55 c.p.a.)
2- il decreto monocratico in causa (art. 56 c.p.a.)
3- il decreto monocratico anteriore alla causa (art. 61 c.p.a.)
4- l’ordinanza collegiale o il decreto interinale in attesa dell'integrazione del contraddittorio (art. 27, c.
2, c.p.a.).
I primi tre tipi concludono procedimenti appositamente disciplinati dalla legge, mentre il quarto non ha un
proprio procedimento. Quest’ultimo, può intervenire sia nel corso del procedimento relativo all’ordinanza
collegiale che dei procedimenti riguardanti le misure monocratiche in causa ed ante causam perché, nelle
more dell’integrazione del contraddittorio, evento che può determinarsi sia per le misure collegiali che per
quelle monocratiche, “il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali” che assumeranno la
forma dell'ordinanza collegiale o del decreto monocratico, a seconda che le adotti il collegio o il presidente.
Il procedimento riguardante le misure cautelari collegiali può definirsi ordinario e necessario, sia perché la
fase cautelare normalmente si svolge innanzi al collegio, sia perché, anche quando si seguano gli altri
procedimenti, la fase cautelare di primo grado si conclude, comunque, con l’ordinanza collegiale. Infatti, i
provvedimenti cautelari adottati con decreto monocratico debbono passare al vaglio del collegio ed hanno
efficacia sino alla pronunzia di quest’ultimo che chiude la fase cautelare.
Dunque, l'ordinanza collegiale chiude la fase cautelare e produce effetti (salvo l’esito dell'appello) sino alla
sentenza che definisce il ricorso, mentre i decreti monocratici hanno efficacia interinale, al massimo sino
all’ordinanza collegiale che definisce la fase cautelare. Efficacia, che si protrae sino alla conclusione della
fase cautelare, hanno anche le misure provvisorie adottate, con decreto monocratico o ordinanza
collegiale, nelle more dell’integrazione del contraddittorio.
Presupposto processuale per ogni provvedimento cautelare è la verifica, anche d’ufficio, della competenza
territoriale che, con il Codice, è divenuta inderogabile e la presentazione dell’istanza di discussione, salvo
che debba essere fissata d’ufficio; quest'ultima, però, per la misura cautelare ante causam va depositata
con il successivo ricorso.
È forse eccessiva la previsione di due riti per i decreti monocratici: sarebbe stato sufficiente il solo decreto
ante causam, semplificando i procedimenti. Invece, la doppia previsione renderà difficile, nel concreto,
apprezzarne la diversità dei presupposti dell’urgenza, indicati per il decreto monocratico in causa nella
“estrema gravità di urgenza”, e, per quello anteriore alla causa, nella “eccezionale gravità ed urgenza”,
anche se correlata a non consentire, nel primo caso, “neppure la dilazione fino alla data della camera di
consiglio” e, nel secondo, “neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari
provvisorie con decreto presidenziale” e, cioè, in sostanza, nemmeno la redazione del ricorso con
l’esposizione dei fatti e l’articolazione dei motivi.
6. Il procedimento ordinario
La domanda cautelare può proporsi con il ricorso o con istanza successiva alla presentazione del ricorso,
indirizzandola al giudice presso cui pende la controversia. In questo caso occorre notificare l’istanza
cautelare alle altre parti e, se queste ultime sono costituite, presso i difensori nel domicilio eletto e, quindi,
depositarla presso la segreteria del giudice amministrativo.
Sulla domanda cautelare, il giudice pronunzia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo
giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno
dal deposito del ricorso.
Le altre parti possono depositare memorie e documenti “fino a due giorni liberi prima della camera di
consiglio”. Il termine dei due giorni liberi può essere superato per la produzione dei documenti se il
collegio “per gravi ed eccezionali ragioni” le autorizzi.
Nella camera di consiglio, però, è ammessa
comunque la costituzione formale delle altre parti (non la memoria), pur senza il rispetto del termine dei
due giorni liberi ed i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. È prassi però che il ricorrente e le
altre parti siano ammesse all’illustrazione della questione in camera di consiglio, anche se non vi sia
richiesta di essere sentite.
L'esame della domanda cautelare, precedentemente al Codice, era fissata alla prima camera di consiglio
utile, decorsi dieci giorni dall’ultima notifica, e le altre parti potevano costituirsi anche il giorno fissato per
l'esame della misura cautelare, depositando memorie e documenti. Era un’alterazione del contraddittorio
“in condizioni di parità”, sia per il ricorrente che si trovava in camera di consiglio di fronte a documenti e
deduzioni su cui doveva prendere posizione all’istante e senza la possibilità di consultare la parte per
documenti non noti al difensore, che per le altre parti le quali avevano un termine ridotto per esporre le
loro ragioni rispetto al ricorrente che aveva sessanta giorni, specie, poi, se il giudice decideva con sentenza
in forma semplificata nella camera di consiglio.
La previsione di un margine di tempo più lungo (venti giorni) per la fissazione della camera di consiglio e
di un termine di due giorni liberi per il deposito delle memorie e dei documenti è tesa a riequilibrare il
contraddittorio tra le parti.
Il termine di venti giorni è dimezzato -dieci giorni- nei giudizi aventi ad oggetto le controversie indicate nel
Titolo V del Libro IV.
La giurisprudenza precedente il Codice, riteneva non necessaria la previa comunicazione formale ai
difensori della data di trattazione, se il processo segue lo sviluppo stabilito dalla legge e cioè esame della
istanza cautelare effettuata nella camera di consiglio che accede alla prima udienza pubblica successiva
al deposito del ricorso, dopo la scadenza del termine allora di dieci giorni, ora di venti, dall’ultima notifica
dell’atto introduttivo. Se, invece, la trattazione avviene in data diversa da quella legalmente stabilita,
occorre l’avviso di comunicazione della data fissata per la camera di consiglio, da effettuarsi con i mezzi
ordinari o anche con uso di mezzi alternativi, quali telefono, telegrafo e simili purché offrano adeguata
garanzia dell’effettiva conoscibilità dell’atto.
L’art. 136 del Codice ha stabilito che il difensore indichi nel ricorso o nel primo atto difensivo il proprio
indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito di fax dove intende ricevere le comunicazioni e
che si presumono conosciute se pervenute con i detti mezzi. La trasmissione per e-mail o fax è senz’altro
ammissibile.
La fase cautelare, ritualmente introdotta, non impedisce il decorso del termine annuale di perenzione, sia
nel caso in cui si sia conclusa con un provvedimento favorevole o sfavorevole all’interessato, sia nel caso
in cui il giudice non si sia pronunziato; il decorso della perenzione è impedito solo dal deposito
dell’apposita domanda di discussione che, peraltro, costituisce presupposto per la procedibilità della
domanda cautelare, salvo che l’udienza di discussione debba essere fissata di ufficio.
Il giudice pronunzia con ordinanza, immediatamente esecutiva e motivata.
La motivazione deve riguardare anche i profili che inducano ad una ragionevole previsione sull’esito del
ricorso.
7. Presupposti per la concessione della tutela cautelare.· pregiudizio grave ed irreparabile e
fumus boni iuris
Il ricorso non produce automaticamente effetti cautelari, dovendo intervenire un provvedimento espresso
del giudice, salvo diverse disposizioni di legge come nel caso del ricorso nelle controversie degli appalti
pubblici. Infatti, è previsto uno stand still period di 35 giorni dalla comunicazione ai concorrenti
dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in cui non si può sottoscrivere il contratto (quindi, dare
esecuzione all’appalto) e, in caso di ricorso, con domanda cautelare, non può essere stipulato il contratto,
sino a quando non venga decisa in primo grado la misura urgente.
L'art. 55 del Codice richiede, come l’art. 3 della l. 205/2000, per l’accoglimento della domanda cautelare
un “pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso”
nonché “i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del
ricorso”.
Il pregiudizio ha ormai sostituito i danni, previsti dall’art. 21, l. 1034/1971, e viene ribadito che va
considerato il fumus boni iuris, già prima della l. 205/2000 apprezzato dal giudice, pur in assenza di una
specifica norma.
Il pregiudizio pare rappresentare qualcosa di meno rilevante rispetto al danno che richiede, comunque,
una quantificazione economica e, soprattutto, che esso appare svincolato dall’imminenza ed attualità
che, viceversa, connota il pregiudizio nella formula di cui all'art. 700 c.p.c. che, appunto, deve presentarsi
come “imminente ed irreparabile”.
Quello che appare più significativo è la correlazione tra il pregiudizio ed il tempo necessario per
definire il giudizio. Cioè, rispetto al riferimento dei danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione
dell'atto, la norma evidenzia come il pregiudizio vada apprezzato considerando il tempo necessario a
giungere alla sentenza.
Se, in precedenza poteva essere indicativo della ricorrenza dei danni gravi ed irreparabili la considerazione
della tipologia degli atti amministrativi impugnati e degli effetti da essi prodotti, ora occorre por mente al
pregiudizio derivante dalla durata del processo.
In sostanza, un medesimo atto amministrativo può recare pregiudizio grave ed irreparabile, a seconda
della durata del processo innanzi allo specifico T.A.R. investito del ricorso. E così, mentre per i giudici
amministrativi di primo grado che hanno un basso tasso di contenzioso ed una durata non eccessiva dei
processi occorrerà apprezzare con maggiore rigore il pregiudizio, viceversa per i T.A.R. i cui processi hanno
considerevole durata il pregiudizio potrà dirsi quasi in re ipsa.
Quanto al fumus boni iuris, la norma impone che la motivazione debba riguardare il pregiudizio e,
appunto, i profili che inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso. È opportuno applicare
la norma che impone la motivazione che è necessaria non solo perché connotato essenziale di ogni
provvedimento giurisdizionale, ma anche per ragioni di trasparenza. L'assenza di motivazione assimila la
fase di appello avverso le ordinanze dei T.A.R. ad un ulteriore primo grado, anche se accentrato, perché il
Consiglio di Stato non ha modo di verificare l’iter argomentativo seguito dal primo giudice.
Il vincolo sulla decisione di merito non può esservi se si considera che la misura cautelare viene decisa in
base ad una sommaria cognitio e se si crede nel valore del contraddittorio che, nella fase cognitoria del
processo, offre maggiori e diversi elementi, di fatto e di diritto, alla valutazione del giudice che ha il poteredovere di cambiare idea, eventualmente, sulla soluzione della controversia.
Il giudice amministrativo, a differenza di quanto avveniva in precedenza, motiva le ordinanze cautelari.
8. La prestazione della cauzione
L’art. 55 del Codice mantiene la possibilità di imporre la prestazione di una cauzione, qualora dalla
domanda cautelare derivino effetti irreversibili, aggiungendo il contenuto che deve avere il provvedimento
che la impone. La prestazione della cauzione non può essere disposta quando la domanda cautelare
“attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale”. Alla
prestazione della cauzione è subordinata la concessione o il diniego della misura cautelare per cui può
essere posta a carico sia del ricorrente, ma anche del resistente e del controinteressato.
Il giudice deve stabilire l’entità della cauzione e “l’oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la
prestazione va eseguita” e può anche essere assolta mediante fideiussione. Quindi:
a) ha carattere generale, salvo le espresse eccezioni;
b) il presupposto della sua previsione è l’irreversibilità degli effetti derivanti dalla decisione sulla domanda
cautelare;
c) può essere prestata da tutte le parti, a seconda dell’accoglimento o del rigetto della misura cautelare;
d) il giudice deve stabilire oggetto, modalità, termini ed entità della cauzione che può essere prestata
anche con fideiussione.
In realtà, è inesatta la disposizione che ne fissa il presupposto nella irreversibilità degli effetti derivanti
“dalla decisione sulla domanda cautelare”. Infatti, essendo possibile disporre la cauzione anche se venga
negata la misura cautelare, appare evidente che, in questo caso, nessun effetto irreversibile possa derivare
dall’ordinanza del giudice, ma semmai dall’oggetto dell’impugnativa.
L’imperfezione, però, non dovrebbe creare problemi nell'applicazione concreta dell’istituto, anche quando il
giudice ritenga di rigettare la misura richiesta e disporre cauzione a carico del resistente o del
controinteressato in conseguenza degli effetti irreversibili prodotti da quanto forma oggetto di
impugnativa. Così, nell’ipotesi di appalto di servizi, con misura cautelare negata, ove la cauzione può
essere stabilita rapportandola al possibile danno causato al ricorrente che illegittimamente risultasse non
aggiudicatario; nel caso di ordinanza di demolizione di immobile, non sospesa, a garanzia del ristoro del
danno sofferto dal ricorrente, qualora si accertasse l’illegittimità della (eseguita) riduzione in pristino.
La cauzione viene disposta in base ad una valutazione diversa ed autonoma dall’accoglimento o dal
rigetto della misura cautelare e cioè dall’irreversibilità degli effetti prodotti dall'ordinanza cautelare, in
caso di accoglimento, o dal provvedimento (o accordo o comportamento) impugnato, qualora la domanda
cautelare, nonostante la irreversibilità degli effetti, non venga accolta in considerazione di rilevanti
interessi contrari, pubblici e/o privati, presenti nella fattispecie concreta.
Può essere riformata in appello l’ordinanza del T.A.R., anche limitatamente alla sola cauzione disposta in
primo grado, se non sussistano i presupposti previsti dalla legge.
È difficile da definire quando non sia consentito disporre cauzione perché il legislatore, a parte i diritti
fondamentali della persona, la esclude anche per gli “altri beni di primario rilievo costituzionale”.
Il giudice, nel determinare l’importo della cauzione, l’oggetto, il termine e le modalità della prestazione
deve stabilirli in modo da rendere possibile, per la parte gravata, la prestazione della cauzione, per cui non
può essere rappresentata da una somma ingente, tenuto conto degli effetti irreversibili e della qualità delle
parti, e non possono essere fissati termini impossibili da rispettare.
Il diniego o l’accoglimento della misura cautelare sono subordinati alla prestazione della cauzione, per cui
opera come una condizione sospensiva e cioè gli effetti dell’accoglimento o del rigetto non si verificano, se
non venga prestata la cauzione.
Ma bisogna distinguere tra l'accoglimento ed il rigetto. In caso di accoglimento della domanda la misura
cautelare produrrà gli effetti stabiliti dal giudice, quando sarà prestata la cauzione. Quando venga
respinta la domanda cautelare, gli effetti stabiliti dal provvedimento, dal comportamento della p.a. o
dall'accordo e non dal giudice, si produrranno (riprenderanno a prodursi), se sarà prestata la cauzione. In
questo secondo caso, la mancata prestazione della cauzione impedirà di porre in esecuzione il
provvedimento impugnato o l'accordo ovvero di continuare nel comportamento pregresso, ma sarà
necessario un espresso dictum del giudice se la misura cautelare satisfattiva dell’interesse del ricorrente
sarà diversa dalla mera sospensione dell’esecuzione.
Infatti, dovrà stabilirsi la misura più idonea “ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul
ricorso”. Ed allora qui sarà necessario che, nell’ordinanza di rigetto, venga stabilita la misura cautelare a
valere, qualora non venga prestata la cauzione; da un lato, l’amministrazione non può dare esecuzione al
provvedimento impugnato o all’accordo o continuare nel comportamento, prima della prestazione della
cauzione e, dall'altro lato, sarebbero regolati gli effetti dell’accoglimento della misura cautelare, in caso di
mancata prestazione della cauzione, con la determinazione, quindi, di due serie di effetti: alcuni
immediati, altri differiti nel tempo ed eventuali (se non venga prestata la cauzione).
Se, però, il giudice non si dia carico di predeterminare gli effetti per la mancata prestazione della cauzione,
l’interessato dovrà agire in revoca della ordinanza di diniego per il fatto sopravvenuto, appunto, della
mancata prestazione della cauzione.
Così pure rifluiscono nella possibile revoca tutte le questioni relative all'esatta prestazione della cauzione.
Il fatto che la legge disponga la subordinazione del diniego o dell’accoglimento della misura cautelare alla
prestazione della cauzione, non significa però che, motivatamente e per ragioni di urgenza che non
consentano ulteriore dilazione, il giudice non possa stabilire che gli effetti dell’accoglimento o del diniego
della misura cautelare decorrano dall’adozione dell’ordinanza cautelare, disponendo per la risoluzione
degli effetti in caso di mancata prestazione della cauzione, trasformando così la condizione da sospensiva
a risolutiva.
9. Definizione dei giudizio nel merito in forma semplificata e disposizioni per la fissazione
dell’udienza di discussione
Decorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione, il giudice può definire, in camera di consiglio, la
controversia con sentenza in forma semplificata. Vengono fissati dei presupposti perché il giudice possa
immediatamente definire il giudizio, ma si tratta di profili il cui apprezzamento è soggettivo e possono
avere una diversa rilevanza a seconda del giudice investito della controversia.
Il giudice può definire il giudizio nel merito “sentite sul punto le parti costituite”. Si tratta di un
adempimento processuale espressamente prescritto la cui inosservanza determina l'annullabilità della
sentenza. In caso di omissione di questo adempimento, il giudice di appello deve procedere
all’annullamento con rinvio al T.A.R. poiché si verifica la mancanza del contraddittorio rilevante per il
corretto svolgimento del giudizio di primo grado. Insomma, questo presupposto pur avendo natura
strettamente processuale, non ha una rilevanza formale, ma attiene a momenti di tutela sostanziale
delle parti.
Se una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di
competenza o di giurisdizione, non è possibile definire il giudizio con la sentenza semplificata, ma il
giudice assegna un termine non superiore a 30 giorni per la proposizione del regolamento di competenza o
di quello di giurisdizione e, negli altri casi, rinvia la causa per consentire l’attività processuale
preannunziata dalle parti, fissando contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.
Per la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare, il giudice accerta la completezza del
contraddittorio e dell’istruttoria.
La conversione del giudizio cautelare in giudizio di merito è un rito molto utilizzato in diversi T.A.R.
Il giudice è portato a decidere nel merito il ricorso non solo quando risulti la “manifesta” fondatezza o
infondatezza (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità), ma anche se, essendo agli atti tutti i
documenti e presentandosi istruito il processo, può risolvere la lite con riferimento ad un profilo che
ritiene assorbente e risolutivo o si tratti di questione non molto complessa.
Ed infatti, per esaminare la domanda cautelare, il giudice deve studiare comunque il processo e, se riesce
a cogliere il punto focale della vicenda, lo decide nel merito, con sentenza in forma semplificata. In questo
modo, la durata del processo è veramente contenuta ed il giudice economizza il suo tempo perché non
deve studiare lo stesso fascicolo due volte, quando decide la domanda cautelare e quando esamina il
merito, e redige una motivazione sintetica.
L'esame della misura cautelare costituisce, altresì, l’unica possibilità di investire il giudice della
conoscenza del ricorso, prima che sia fissata l’udienza di discussione. Per quest'ultimo aspetto, il Codice
non ha dato attuazione alla delega che, nel prevedere “l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in
forma monocratica”, consente l’istituzione della figura di un giudice istruttore di prima udienza che
dispone l’eventuale integrazione del contraddittorio, l’ammissione delle prove e la fissazione dell’udienza di
discussione. È probabile che la fase cautelare verrà incontro alle esigenze sottese all’istituzione del giudice
istruttore.
In sede cautelare, il giudice, su istanza di parte, ordina l'integrazione del contraddittorio e assicura la
completezza istruttoria, potendo, comunque, disporre, nelle more, le misure cautelari urgenti.
Il ricorrente, già prima del Codice, chiedeva la misura cautelare in quasi tutte le controversie, anche allo
scopo di ottenere una trattazione del merito a breve. Ora è l’art. 55, c. 10, del Codice che incoraggia
questa prassi perché stabilisce che, qualora il T.A.R., in sede cautelare, ritenga che “le esigenze del
ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del
giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito”; allo stesso
modo può provvedere il Consiglio di Stato, trasmettendo, in caso di riforma dell’ordinanza di primo grado,
la pronuncia al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.
Qualora venga disposta la misura cautelare, viene fissata la data di discussione del ricorso nel merito; su
accordo delle parti, in caso di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare, il termine per
la fissazione dell’udienza di discussione è ridotto da sessanta a quarantacinque giorni.
Queste disposizioni fanno diventare la camera di consiglio per l’esame della misura cautelare come un
importante snodo per la integrazione del contraddittorio, l’acquisizione istruttoria e la fissazione
ravvicinata dell’udienza di trattazione, rendendo, sotto quest’ultimo aspetto, residuale la segnalazione
dell’urgenza del ricorso con l’apposita istanza di prelievo che non sempre la segreteria porta all'attenzione
del presidente. La domanda di misura cautelare potrà, quindi, supplire alla mancata istituzione della
figura del giudice istruttore, diventando una fase del processo quasi necessaria. Dunque, la misura
cautelare può trasformarsi in strumento di efficace soluzione rapida e definitiva della controversia,
facendo venir meno la sua funzione ontologica, rendendo superfluo il pregiudizio grave ed irreparabile nei
casi di sentenza semplificata, assorbendo l’ordinario giudizio di cognizione che si renderà necessario solo
per i processi particolarmente complessi.
10. La condanna alle spese
Con la l. 205/2000, si è stabilito che, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità o irricevibilità
della domanda cautelare, il giudice “può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento
cautelare”.
Il provvedere “in via provvisoria” e come una mera possibilità (il giudice “può”) era legato alla natura della
cautela che dura sino alla decisione sul ricorso, per cui la sentenza che definisce il merito diventa
assorbente e sostitutiva del provvedimento cautelare anche per le spese che il giudice deve espressamente
considerare. Si è criticata questa norma.
Il Codice ha stabilito, in modo condivisibile, che “con l’ordinanza che decide sulla domanda il giudice
provvede sulle spese della fase cautelare”; dunque, il giudice “provvede”, non “può provvedere”,
costituendo così un suo preciso dovere regolamentare la sorte delle spese di lite della fase cautelare e
indipendentemente dall'esito della domanda cautelare, sia, quindi, se la rigetti e la dichiari inammissibile
o irricevibile, sia che l’accolga. Inoltre si stabilisce che: “la pronunzia sulle spese conserva efficacia anche
dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”.
Si ha una valorizzazione della specificità ed autonomia della fase cautelare, per cui la condanna alle spese
contenuta nell’ordinanza che chiude il procedimento cautelare può rimanere a carico della parte poi
vittoriosa nel merito, salvo “diversa statuizione espressa nella sentenza”. Per le spese relative
all’esecuzione delle misure cautelari si segue la stessa logica: il giudice provvede sulle spese di questa fase
eventuale (che si rende necessaria in caso di mancata esecuzione anche parziale del provvedimento
cautelare) e la liquidazione “prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa
statuizione espressa nella sentenza”.
11. L’adozione di misure cautelari con decreto monocratico in causa e anteriore alla causa ed i
rimedi
Il Codice prevede che, in caso di “estrema” gravità ed urgenza, tale da non consentire nemmeno di
attendere la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può chiedere al presidente del
T.A.R. o della Sezione cui il ricorso è assegnato, nello stesso ricorso o con istanza separata, di disporre
misure cautelari provvisorie. È un meccanismo che, comunque, impone di redigere il ricorso, anche nel
merito, nonché la notifica preventiva alle parti. La richiesta deve contenere, dunque, anche l’esposizione
del fatto e dei motivi in che si sostanzia il ricorso, con la conseguenza che il deposito in segreteria della
domanda cautelare comporta anche la pendenza della lite. Quindi, è un provvedimento adottato con causa
già pendente.
Inoltre il Codice stabilisce, sulle misure cautelari anteriori alla causa, che il ricorrente, in caso di
“eccezionale” gravità ed urgenza, tale da non consentire di predisporre il ricorso e la domanda di misure
cautelari provvisorie, può presentare al presidente del T.A.R. competente per il giudizio, previa notifica alle
altre parti, istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante
il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda in corso di causa. In questo
caso, non occorre redigere il ricorso, con l’esposizione del fatto e dei motivi, ma un atto che focalizzi
l’eccezionale gravità ed urgenza del provvedere ed eventualmente indichi i punti salienti di illegittimità
dell’azione amministrativa. Il ricorso, con la domanda cautelare, va notificato, in caso di accoglimento
dell’istanza urgente anteriore alla causa, entro 15 giorni e depositato entro i successivi cinque giorni con
l’istanza di fissazione dell'udienza; in ogni caso la misura concessa ante causam perde effetto con il
decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, restando efficaci i provvedimenti confermati o disposti in
corso di causa.
Qui si è di fronte ad una misura cautelare che interviene prima di introdurre il ricorso e che richiede al
ricorrente la redazione di un’istanza meno impegnativa del ricorso, così velocizzando le operazioni per
accedere alla tutela.
Il decreto monocratico, in tutti e due i procedimenti, richiede la preventiva notifica del ricorso e della
domanda cautelare o dell’istanza alle altre parti che, a differenza che nel processo civile, vengono avvertite
che è stato chiesto un tale provvedimento.
Da questo punto di vista, la altera pars è posta nelle condizioni di conoscere e può farsi audire dal
presidente, anche se con un contraddittorio non pieno, data la ristrettezza dei tempi.
Infatti, la necessità della preventiva notifica alle controparti della domanda cautelare volta ad ottenere le
misure cautelari con decreto, consente al resistente o al controinteressato di presentare tempestivamente
non solo documenti, ma anche memorie volte a contestare la sussistenza, sia della estrema od eccezionale
gravità ed urgenza, sia del fumus boni iuris. Ciò spiega la ragione per cui è previsto, ove necessario, che il
presidente possa sentire le parti, senza formalità, prima di adottare il decreto.
Nell’uno e nell’altro procedimento, il presidente, verificati la competenza per territorio e il perfezionamento
per il destinatario della notifica provvede, valutando la ricorrenza della estrema o eccezionale gravità ed
urgenza.
Si discute se l’organo monocratico debba esaminare, anche se molto sommariamente, il fumus boni iuris.
Alla misura cautelare è coessenziale la valutazione del fumus boni iuris sia quando venga adottata da un
organo monocratico che inaudita altera parte. E non sussiste violazione della prima regola di ogni processo
e cioè il contraddittorio, espressamente richiamato ora nell'art. 111 Cost., perché esso viene solo differito
in un momento successivo, data la “estrema gravità ed urgenza”.
La questione si pone diversamente per i due tipi di decreto perché, se per quello in causa, vi è già il ricorso
con l’esposizione del fatto e dei motivi, per il decreto anteriore alla causa è sufficiente un’istanza sommaria
che potrebbe incentrarsi solo sull’eccezionale gravità ed urgenza; nel primo caso, l’organo monocratico è in
grado di apprezzare i profili di illegittimità, nel secondo caso no.
La possibile soluzione potrebbe essere questa: al presidente non è precluso prendere in esame anche il
fumus boni iuris, quando sia possibile, specie se si sia in presenza di azione manifestamente viziata in rito,
ma indagine preponderante e, di per sé, sufficiente è la valutazione della estrema o eccezionale gravità ed
urgenza. Ed è forse per questo che, per la misura cautelare monocratica in causa, è stabilito che si
provveda “con decreto motivato”, invece per quella ante causam, la norma prevede solo il decreto che
dovrà, comunque, indicare la ricorrenza dell’eccezionale gravità ed urgenza perché, a prescindere dalla
previsione normativa, non è possibile sfuggire a quanto prescrive l’art. 3 del Codice che impone la
motivazione per “ogni provvedimento decisorio del giudice” e, soprattutto, al precetto cost. secondo cui
“tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. I decreti presidenziali cautelari provvisori
hanno un’efficacia molto limitata nel tempo perché sono destinati ad essere sostituiti dall’ordinanza del
collegio.
Per il decreto in causa la camera di consiglio innanzi al collegio è fissata nel decreto ed è la prima
successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione; il
termine di dieci giorni dal deposito qui non rileva poiché il decreto monocratico è adottato quando il
ricorso è già depositato. Il decreto di accoglimento è efficace sino alla camera di consiglio fissata, per cui
“perde efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare” in detta camera di consiglio.
Il decreto cautelare ante causam di accoglimento va notificato entro il termine perentorio fissato dal
giudice, non superiore a cinque giorni, e perde effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non
venga notificato il ricorso con la domanda cautelare, da depositare nei successivi cinque giorni e, quindi,
si seguono, per la fissazione della camera di consiglio, i termini del procedimento ordinario e, comunque,
perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione.
I procedimenti per i due decreti monocratici sono diversificati, ma, dopo l'emanazione del decreto e, per
quello ante causam, il deposito del ricorso, si incanalano in quello ordinario per concludersi con
l’ordinanza collegiale.
I due decreti monocratici possono, in caso di “effetti irreversibili”, essere subordinati alla prestazione di
una cauzione, anche mediante fideiussione. I decreti monocratici non sono appellabili; è possibile
riproporre la domanda cautelare con il procedimento ordinario in caso di rigetto del decreto ante causam,
mentre, per quello in causa, deve provvedere il collegio col procedimento ordinario; se vi è accoglimento, è
possibile chiedere la revoca o la modifica dei decreti monocratici, con istanza di parte notificata.
12. I rimedi contro l’ordinanza.· a) l’appello; b) la revoca. L’esecuzione delle misure cautelari
Il Codice stabilisce che, contro le ordinanze cautelari, l’appello al Consiglio di Stato va proposto entro
trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza e, in mancanza di notifica, sessanta giorni dalla
pubblicazione.
L’appello va depositato entro trenta giorni dall’ultima notificazione ed è deciso in camera di consiglio, con
ordinanza motivata che decide anche sulle spese della domanda cautelare.
Il Codice ha dimezzato i termini per l'impugnativa dell'ordinanza cautelare rendendoli più appropriati ad
un procedimento urgente e, opportunamente, fa partire il termine lungo dell'appello dalla pubblicazione.
Il Consiglio di Stato può imporre cauzione e il procedimento è modellato su quello di primo grado, con
possibilità di adottare decreti monocratici in causa, ma non decreti anteriori alla proposizione dell’appello.
Il giudice d'appello deve verificare, anche d’ufficio, la giurisdizione e la competenza territoriale del giudice
di primo grado.
Il Codice ha ampliato le ipotesi della revoca o modificazione e della riproposizione della domanda cautelare
respinta che possono proporsi “se si verificano mutamenti nelle circostanze” o se si “allegano fatti anteriori
di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare”, ma, in tale caso, l’istante
deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza. Ancora, la revoca è stata estesa a tutte
le ipotesi previste, per la revocazione delle sentenze, dall’art. 395 c.p.c. e cioè:
1. se sono l’effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra;
2. se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza oppure
che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza;
3. se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto
produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario;
4. se la sentenza è l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è
questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è
incontrastabilmente esclusa, o quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è
positivamente stabilita;
5. se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché
non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
6. se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato. Va,
ovviamente, sostituita “sentenza”, con “ordinanza”.
La revoca va presentata allo stesso giudice che ha adottato l’ordinanza revocanda.
Se i provvedimenti cautelari non sono eseguiti, il Codice dispone che l’interessato, con istanza motivata e
notificata alle altre parti, “può chiedere al T.A.R. le opportune misure attuative” ed il T.A.R. esercita i
poteri di cui dispone nel giudizio di ottemperanza, liquidando le spese. Il rito è molto semplificato e si
svolge in camera di consiglio.
Desta perplessità il fatto che si indichi come giudice dell’esecuzione solo il T.A.R. e non il giudice che ha
emesso il provvedimento da eseguire in conformità alla previsione del giudizio di ottemperanza, ribadita
per quest’ultimo dal Codice: il ricorso si propone “al giudice che ha emesso il provvedimento della cui
ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi
provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e
conformativo dei provvedimenti di primo grado”. La giurisprudenza dovrebbe applicare questo criterio
anche all’esecuzione delle misure cautelari perché il giudice che ha disposto la misura cautelare è quello
più adatto a fissare le modalità dell’esecuzione.
13. Il decreto ingiuntivo
Con la l. n. 205/2000, si attribuiva al T.A.R. il potere di adottare decreti ingiuntivi “nelle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, aventi ad oggetto diritti soggettivi di
natura patrimoniale”. Sennonché, la Corte costituzionale, con la sentenza 204/2004, dichiarava
incostituzionale la parte del d.lgs., 80/1998 nella quale prevedeva che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi
quelli”, anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi,
escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, eliminando, sostanzialmente, dalla
giurisdizione esclusiva le questioni patrimoniali.
Il Codice, nell’indicare le materie di giurisdizione esclusiva, mantiene la giurisdizione del giudice ordinario
per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi per i rapporti di concessione di beni
e servizi pubblici.
Ne consegue che l'adozione di decreti ingiuntivi da parte del giudice amministrativo diventa un evento
raro.
È però previsto dal Codice il procedimento per decreto ingiuntivo innanzi al giudice amministrativo.
Vi è un richiamo ricettizio a quanto dispone il codice per il processo civile, con attribuzione al presidente
del T.A.R. del potere di ingiungere il pagamento e la previsione che l’opposizione si propone con ricorso.
È un’ipotesi diversa dalla “ingiunzione a pagare una somma” prevista per la misura cautelare atipica.
Qui, infatti, il giudice non deve valutare i presupposti del pregiudizio imminente ed irreparabile e del
fumus boni iuris, ma considerare se ricorrono le condizioni di ammissibilità e, in sostanza, “se del diritto
fatto valere si dà prova scritta”. Quindi, l’ingiunto può, nel termine di quaranta giorni dalla notifica del
decreto ingiuntivo, proporre opposizione al T.A.R. con ricorso e, se non interviene l’opposizione, il decreto
monitorio acquista lo stesso valore di sentenza passata in giudicato.
A differenza della misura cautelare che ingiunge il pagamento di una somma in danaro e che ha efficacia
provvisoria, occorrendo sempre che si definisca il giudizio nel merito, per la tutela sommaria non
cautelare non è necessaria la successiva definizione del giudizio con sentenza, perché la cognizione piena
della controversia interviene solo se lo richieda il debitore ingiunto.
Sezione terza: La fase istruttoria
1. Fase istruttoria e istruzione probatoria
Nel sistema processuale s’intende in generale per istruzione probatoria l’insieme delle attività tese ad
acquisire il materiale necessario per il giudizio. Attori di questa attività sono le parti, in capo alle quali
grava l’onere di provare quanto dedotto o di offrire prova contraria; e il giudice al quale spetta non solo il
potere di disporre l’ammissione delle prove richieste dalle parti, previa valutazione della loro ammissibilità,
ma anche il potere di disporre il completamento dell’istruttoria, nonché il potere di valutare le prove
acquisite ai fini del giudizio. La dottrina, sulla scia del processo civile, ha individuato:
- l’istruzione primaria: attività svolta dal privato al di fuori del processo, in un momento anteriore alla
sua instaurazione, finalizzata alla raccolta di tutti gli elementi essenziali per la domanda, e, dunque,
funzionale all’adempimento dell’onere, posto in capo al ricorrente, di allegazione dei fatti principali e
secondari di causa;
- l’istruzione preparatoria: 'attività compiuta dal giudice sin dalla prima udienza, fino al momento in cui
la stessa causa non viene rimessa al Collegio per la decisione, con esclusione dell’attività di
acquisizione delle prove, cioè quella attività di impostazione e programmazione del giudizio che è “volta
a delimitare in maniera definitiva l’oggetto della decisione”;
- l’istruzione probatoria vera e propria: attività svolta dalle parti e dal giudice per la conoscenza dei
fatti, volta a rendere possibile una pronuncia definitiva sulla base della conoscenza della realtà dei fatti
su cui si fonda l'affermazione del ricorrente”.
2. Il sistema dispositivo con metodo acquisitivo
La coesistenza nell'ambito dell’istruzione probatoria propriamente detta di diversi i soggetti -le parti ed il
giudice- in ordine all’accertamento del fatto pone all’attenzione dell'interprete il problema relativo ai
rapporti tra di esse e, prima ancora, ai rapporti tra realtà rappresentata nell'atto e realtà fattuale sottesa
al processo.
Nell’inquadrare detti profili, in primo luogo rileva la tipologia di processo, strettamente connessa alla
stessa concezione che si ha del processo medesimo e delle sue finalità. Il sistema istruttorio della singola
realtà processuale, infatti, si caratterizza diversamente a seconda se il processo venga inteso come uno
strumento teso ad accertare i fatti nella prospettazione offertane dalle parti, limitandosi ad essa; o se esso
sia (inteso come) volto ad accertare una verità assoluta, cioè l’effettiva verità; o, ancora, se esso sia
finalizzato ad accertare la verità esterna, attraverso la collaborazione delle parti.
Nel primo e nell'ultimo caso, esso si caratterizza come processo di parte, sebbene diverso sia il ruolo
riconosciuto alle stesse al suo interno: nel modello dispositivo puro, è riconosciuta la piena sovranità
delle parti nell’introduzione dei fatti della realtà esterna nel giudizio e, conseguentemente della piena
disponibilità degli stessi anche in ordine alla prova; in quello misto (dispositivo attenuato con il
metodo acquisitivo) -quale va inteso il processo amministrativo- si registra una confluenza degli aspetti
dei due modelli richiamati, con la conseguenza che il potere di acquisizione delle prove viene riconosciuto
tanto alle parti, quanto allo stesso giudice. Nel secondo modello, di tipo inquisitorio, i poteri in ordine
all’acquisizione delle prove sono di spettanza al giudice.
3. La fase istruttoria
Un’ulteriore caratteristica del processo amministrativo è rappresentata dall’assenza di una fase autonoma,
governata da un giudice istruttore. E questo tanto nel previgente regime, quanto dopo l’emanazione del
Codice che pure vi riserva l’intero Titolo III (Mezzi di prova e attività istruttoria), del Libro secondo sul
“Processo amministrativo di primo grado”.
In passato alcuni Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato avevano instaurato la prassi della c.d.
“udienza istruttoria” nella quale venivano prese in esame le istanze presentate dalle parti e,
conseguentemente, assunti dal Collegio i provvedimenti utili per la decisione del ricorso. Si trattava di una
prassi che non trovava fondamento nella disciplina allora vigente, oggetto di numerose critiche anche
sotto il profilo della lunghezza del processo, e che per certi versi è stata ripresa dal legislatore in sede di
riforma nella previsione contenuta nell’art. 23 legge Tar ai sensi del quale “il Presidente dispone, ove
occorra, gli incombenti istruttori”.
Le ragioni di tale “inautonomia” procedurale vanno storicamente ricercate nelle caratteristiche proprie del
processo amministrativo. Il sindacato del giudice amministrativo, infatti, era per certi versi assimilabile a
quello di sola legittimità svolto dalla Corte di cassazione, rispetto al quale l’accertamento del fatto non era
richiesto. Al giudice amministrativo -fatta eccezione per le ipotesi di giurisdizione di merito per le quali,
accanto al rinvio al codice di rito, si precisava che le attività istruttorie svolte dal giudice dovessero essere
finalizzate alla “scoperta della verità”- non nascendo come giudice del fatto ma come giudice dell’atto
(proveniente da una p.a.), erano riconosciuti margini di intervento limitati alla verifica della legittimità del
provvedimento impugnato alla stregua degli accertamenti in fatto effettuati dalla stessa amministrazione e
introdotti nel giudizio attraverso le c.d. prove precostituite, ossia di quelle (prove documentali)
formatesi nel corso del procedimento e, dunque, anteriormente alla instaurazione del giudizio. Prove che il
giudice ben poteva ritenere sufficienti per la verifica della legittimità o meno del provvedimento impugnato.
Non è un caso, quindi, che il presupposto legittimante l’ulteriore attività istruttoria veniva individuato
nell’incompletezza dell’istruzione dell’affare e nella contraddittorietà tra i fatti affermati nell’atto o
provvedimento impugnato e i documenti.
Nelle sue linee essenziali il sistema sommariamente richiamato ha trovato accoglimento anche in sede di
codificazione, non senza problemi in ragione delle conseguenze che si vengono ad avere sulla stessa
garanzia dell’azione.
La regola generale prevede un onere, in capo alle parti, di depositare nel termine di trenta giorni per la
parte ricorrente (art. 45) e di 60 giorni dalla notificazione del ricorso (art. 46) per le parti intimate, il
ricorso (le memorie) e i documenti a sostegno del ricorso, nonché una copia del provvedimento impugnato.
Ma la formulazione normativa esclude che detto termine possa essere considerato perentorio. Infatti, se da
un lato la parte e l’amministrazione hanno l’onere di depositare, nei termini e con le modalità stabilite, i
documenti e le prove in loro possesso a sostegno delle pretese avanzate in giudizio, dall’altro la sistematica
codicistica riproduce schemi operativi che di fatto rischiano di frustrare quei principi generali posti a
garanzia del diritto di azione e di difesa di cui il diritto alla prova costituisce il nucleo centrale.
Basti pensare ai contenuti dell’art. 73 il quale dispone, infatti, che “le parti possono produrre documenti
fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche ai
nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”. Termini
che possono essere ridotti fino alla metà in quelle ipotesi in cui, sussistendone l’urgenza, su istanza di
parte il Presidente del Tribunale conceda un decreto di abbreviazione (art. 53).
Si tratta di un termine diverso rispetto a quello contenuto nella disciplina previgente che invece prevedeva
la possibilità di depositare documenti fino a venti giorni liberi prima dell’udienza e memorie fino a dieci
giorni liberi prima dell’udienza, ma che comunque ha delle conseguenze sul processo, a partire dalla
definizione della domanda che non si cristallizza con la proposizione del ricorso.
L’art. 54 del Codice prevede, poi, che il Collegio, su richiesta delle parti possa, eccezionalmente,
autorizzare il deposito tardivo di documenti e memorie, quando la produzione nel termine di legge risulta
estremamente difficile e, comunque, assicurando “il pieno rispetto del diritto delle controparti al
contraddittorio su tali atti”. Produzione che, per gravi ed eccezionali ragioni, può essere autorizzata in
camera di consiglio, nell’ipotesi in cui sia richiesta l’adozione di una misura cautelare collegiale, con
consegna di copia alle altre parti fino all’inizio della discussione, in deroga alla previsione che contempla,
per il deposito di memorie e documenti, il termine di due giorni liberi prima della camera di consiglio.
Mentre per gli altri procedimenti che si svolgono in camera di consiglio i termini previsti dall’art. 73 del
Codice sono dimezzati.
Da un lato la stessa definizione del thema decidendum viene protratta a ridosso dell’udienza di merito, ove
non sia stata presentata, anche solo strumentalmente, una istanza volta a ottenere la emanazione di una
misura cautelare, dall’altro emerge che si è di fronte ad un sistema che non garantisce che al momento
della trattazione, in sede di udienza di merito, la causa sia compiutamente istruita.
Alla mancata definizione dei confini della (fase) istruttoria non supplice neanche la disciplina relativa alle
modalità operative per svolgere l’istruttoria, contemplate agli artt. 65 e 68 del Codice. In particolare l’art.
68 individua i termini e le modalità per svolgere l’istruttoria ponendo in capo al giudice (Presidente o
magistrato delegato, o il collegio) l’onere di stabilire, in sede di ammissione dei mezzi istruttori, i termini
da osservare, nonché il luogo ed il modo dell’assunzione, facendo, per quanto possibile, applicazione delle
disposizioni contenute nel codice di procedura civile, ma nulla dice circa il termine entro il quale ciò deve
accadere.
Come per il sistema previgente, il rinvio rende applicabili gli articoli da 191 a 201 c.p.c. in materia di
consulenza tecnica, con esclusione delle disposizioni che contemplano la conciliazione in ragione della
ritenuta indisponibilità della controversia.
4. I poteri delle parti e l’onere del “principio" di prova
Nella sistematica del Codice viene confermata l’opzione per un modello dispositivo, cui fa da contraltare,
sebbene in maniera molto più attenuata rispetto al passato, la scelta di un metodo acquisitivo.
L’istruttoria ha inizio con la proposizione del ricorso ad opera del ricorrente il quale, con il suo deposito
assieme ai documenti ed alla copia del provvedimento impugnato, oltre a delineare il thema decidendum,
compie il primo atto con valenza istruttoria.
L’art. 40 del Codice, che nella sostanza ripropone quanto disposto nel r.d. n. 642/1907, stabilisce che il
ricorso deve contenere oltre alla indicazione dell’oggetto della domanda (lett. b), “l’esposizione sommaria
dei fatti” (lett. c), “i motivi su cui si fonda” [il ricorso] (lett. d), “l’indicazione dei mezzi di prova” (lett. e) e dei
“provvedimenti richiesti al giudice” (lett. f).
Alla formulazione della disposizione sottostà un complesso di problemi riconducibili alla definizione
dell’ambito oggettivo entro il quale si esplicitano gli oneri derivanti dalla scelta del metodo dispositivo, e
soprattutto quale sia la loro effettiva estensione.
In prima battuta il legislatore del Codice si
è limitato a recepire in una norma il principio generale secondo cui l’onus probandi incumbit eius qui dicit,
con una attenuazione riconducibile alla natura del processo ed alla posizione delle parti nel procedimento.
Ed infatti, è la stessa formulazione del c. 4 dell’art. 45 a palesare la non assolutezza di tale principio e ciò
in quanto il successivo art. 46, che contempla analoga disciplina per i controinteressati, pone in capo
all’amministrazione l’obbligo di produrre, nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri
confronti della notificazione del ricorso, “l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i
documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene
utili al giudizio”, riconoscendo tra l’altro al giudice uno specifico potere di ordinarne l’esibizione in caso
di inadempimento da parte dell’amministrazione (art. 65, c. 3) nel termine e nei modi opportuni.
Si intercetta, così, il problema dell’individuazione di un giusto bilanciamento tra poteri (dispositivi) della
parte e poteri (acquisitivi) del giudice, la cui diversa configurazione è riconducibile, teoricamente, alla
ricostruzione in termini soggettivi o oggettivi del processo, e cioè al suo essere uno strumento volto a
tutelare le situazioni giuridiche soggettive coinvolte o alla conservazione dell’ordine giuridico. Si tratta di
una questione complessa che intercetta il problema dell’oggetto del processo amministrativo e rispetto al
quale il timido abbandono della concezione originaria, ancorata all’idea di un processo di pura legittimità,
il cui oggetto non poteva che essere l’atto amministrativo (accertamento della legittimità) non è approdata
ad un dato di certezza oscillando tra la situazione giuridica soggettiva di cui il privato chiede tutela e il
rapporto amministrativo cristallizzato nel provvedimento.
La prima questione che si pone, in relazione ai poteri della parte, riguarda l’estensione (oggettiva)
dell’onere probatorio e cioè se essa sia tenuta o meno ad offrire una “piena” prova dei fatti posti a
fondamento delle proprie domande o eccezioni e se, a monte, essa sia tenuta ad allegare solo i fatti
principali su cui si fondano le sue pretese o anche i fatti secondari.
In questo senso, stante la connessione dell’allegazione dei fatti alla disposizione della situazione giuridica
dedotta in giudizio, l’opinione prevalente ha riservato in capo alla parte anche l’allegazione dei fatti
secondari, e ciò trova conferma nel codice.
Con riferimento alla prima questione richiamata, anteriormente alla emanazione del Codice, dottrina e
giurisprudenza, attenuando il sistema dispositivo attraverso l’introduzione del metodo acquisitivo, hanno
riconosciuto in capo alla parte l’onere del principio di prova. In tal modo non è stata addossata alle
parti, anche in relazione alla loro posizione nella realtà extraprocessuale (procedimentale), la
responsabilità della completezza dell’istruttoria, contrariamente a quanto previsto nel c.p.c., essendo
necessaria l’allegazione di indizi idonei a fondare astrattamente la pretesa fatta valere in giudizio, cioè
quello che la dottrina definiva “principio di prova” da ritenersi applicabile anche ai fatti secondari.
La statuizione di tale regola non deve, però, indurre a ritenere che la parte possa limitarsi a fornire “solo”
un principio di prova, basato su una presuntiva ricostruzione degli accadimenti che sorreggono la tesi
esposta nel ricorso, ove la concreta posizione della parte non sia tale da giustificare tale atteggiamento. E
indubbio, infatti, che, anche alla luce del dettato costituzionale, la regola del principio di prova da parte
del ricorrente trova un limite per i fatti che sono nella piena disponibilità del ricorrente sul quale grava
l’onere di una prova piena e concludente, non potendosi il principio di prova tramutarsi in uno
svuotamento dell’onere probatorio e del connesso dovere di allegare, con specificità e precisione, i fatti
costitutivi della domanda, pena l’inammissibilità del ricorso.
L’impianto normativo, e gli arresti giurisprudenziali, configurano un’impostazione che va nel senso di
confermare la possibilità per la parte di disporre del proprio interesse, facendo salva, però, la tecnica del
processo che contempla, accanto alle iniziative istruttorie delle parti, che possono concretarsi anche in
vere e proprie istanze istruttorie, anche poteri d’ufficio del giudice che rispondono più che altro ad un
principio di collaborazione e contribuiscono al mantenimento dell’uguaglianza sostanziale delle parti
che, nonostante le garanzie introdotte con la legge sul procedimento amministrativo, risentono della
posizione di autorità della p.a..
L’art. 63 del Codice sul punto, al c. 1, conferma l'applicazione del principio dell’onere della prova posto a
carico delle parti, mitigato dai poteri del giudice di acquisire d’ufficio ulteriori elementi di conoscenza
ritenuti utili ai fini del giudizio. Principio che viene ribadito anche al successivo art. 64, rubricato
Disponibilità, onere e valutazione della prova, che al c. 1 ribadisce, e se si vuole esplicita, il portato del c. 1
dell’art. 63, stabilendo che spetta alle parti l’onere di fornire la prova (elementi di prova) dei fatti
posti a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni che sono nella loro disponibilità. Con
obbligo per il giudice, salvo i casi previsti dalla legge, di porre a fondamento della decisione le prove
proposte dalle parti nonché i fatti dalle stesse non contestati, in linea con il disposto del c. 2 dell’art.
115 c.p.c., limitandone così il suo intervento acquisitivo soltanto a quelle ipotesi in cui gli elementi di
prova, ritenuti necessari per la decisione della causa, non siano nella disponibilità della parte.
Il disposto dell’art. 64 si pone in linea con la posizione espressa dalla giurisprudenza amministrativa in
relazione al giudizio risarcitorio rispetto al quale, nonostante la titolarità da parte del giudice di ampi
poteri nell’acquisizione del materiale istruttorio, è stato confermato che la parte interessata conserva
l’onere, ai sensi dell’art. 2697 c.c. ritenuto applicabile anche al processo amministrativo, di allegare le
circostanze e gli elementi posti a fondamento del diritto fatto valere in giudizio, specie quando gli stessi
siano nella disponibilità della parte, ed in mancanza il giudice non ha il dovere di surrogarsi all’inerzia
della parte onerata.
In altri termini, in linea con l’impianto concettuale assunto a base della responsabilità
dell’amministrazione, successivamente alla emanazione della sentenza n. 500/1999 della Cassazione, ha
trovato piena applicazione il principio generale sancito dall’art. 2697 c.c. secondo il quale chi agisce in
giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi la domanda. Di talché il privato che agisce in giudizio ai
fini del risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi è tenuto a fornire la prova dell’esistenza del
danno, non potendo limitarsi ad invocare il principio acquisitivo che, come detto, attiene “allo svolgimento
dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti. Cosicché la limitazione dell’onere della prova, fondata sulla
naturale ineguaglianza delle parti nell’ambito del rapporto amministrativo, viene meno con riguardo alla
prova dell’an e del quantum dei danni (non patrimoniali) azionati in sede risarcitoria, poiché, in
applicazione del c.d. criterio della vicinanza alla prova, grava sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare
la sussistenza e l’ammontare dei danni azionati in giudizio stante la relazione con la sfera soggettiva della
parte che si assume lesa.
5. I poteri dei giudice e il principio di non contestazione
Dunque, se in capo alla parte grava un onere probatorio circoscritto, ove la prova non sia nella
disponibilità della parte, al solo principio di prova, occorre verificare entro quali limiti esso può essere
bilanciato dal potere acquisitivo del giudice dei dati della realtà extraprocessuale, o meglio un potere di
iniziativa per la ricerca dei fatti su cui fondare la propria decisione in modo da garantire che l’attività da
esso svolta sia comunque finalizzata alla “scoperta della verità”.
È presupposto per l’esercizio del potere acquisitivo la verifica della completezza del materiale probatorio,
con i limiti previsti con riferimento al principio di prova, cioè che il potere del giudice di disporre
l’integrazione non può supplire alla inerzia della parte.
Ed infatti, dalla lettura del nuovo articolato emerge come il completamento dell’istruttoria effettuata dalle
parti sia rimesso al giudice il quale, ai sensi dell’art. 65, c. 1, ne deve assicurare la completezza prima di
tutto in base alle istanze presentate dalle parti che lui stesso è tenuto a valutare, onde verificarne la
ammissibilità; e poi anche d’ufficio, ove ne rilevi l’insufficienza (art. 64, c. 3). In questo senso è possibile
affermare che l’impianto codicistico conferma il giudice amministrativo come “signore della prova”.
Quanto ai confini entro cui il giudice può esplicare il potere acquisitivo, va rilevato in primo luogo che
all’interno del Codice nulla è detto in generale sulla tipologia, né sulla doverosità dello stesso. L’unica
indicazione è desumibile dal c. 3 dell’art. 65 che configura come vincolato soltanto il potere del giudice di
emanare l’ordine di esibizione del provvedimento e degli altri documenti in caso di inadempimento della
p.a.; rimanendo negli altri casi, rimesso alla discrezionalità dello stesso che valuterà se esercitarlo o meno
in relazione alla ritenuta compiutezza dell’istruttoria ed alla ammissibilità e rilevanza della prova richiesta.
Del resto è lo stesso principio di disponibilità della prova a rappresentare un vincolo per il giudice in
ordine all’accertamento del fatto, non potendo sostituirsi alle parti in relazione alla stessa scelta degli atti
da sottoporre al giudicante.
Va rilevato che la predetta valutazione non viene manifestata espressamente nel caso in cui risulti essere
negativa, con evidente pregiudizio della parte che non viene messa nelle condizioni di conoscere le ragioni
a base del rigetto delle istanze presentate, e ciò anche in contrasto con il generale principio di
collaborazione consacrato all’art. 2 del Codice. Questo si pone per certi versi in linea con il sistema del
processo civile nel quale si è riconosciuto che la motivazione del rigetto non debba essere espressa,
potendo la ratio decidertdi che ha risolto il merito della lite valere come implicita esclusione del mezzo
dedotto. Va detto, inoltre, che nel processo amministrativo la mancanza di un’udienza istruttoria di fatto
pone nell’incertezza la parte che probabilmente soltanto nell’udienza di discussione nel merito potrà
conoscere l’esito delle sue istanze istruttorie.
Il c. 2 dell’64 prevede che il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle
parti, nonché i fatti non contestati dalle parti costituite.
Viene così introdotto, all’interno del processo amministrativo, il principio di non contestazione, così
come statuito per l’ordinamento processuale civile, all’art. 115, nel testo modificato dalla legge n.
69/2009.
Per intendere appieno la portata di questo principio nella configurazione tipica del processo
amministrativo occorre distinguere l’ipotesi in cui la non contestazione sia riconducibile a una delle parti
costituite nel processo, dall’ipotesi contraria, in quanto dall’esame della disciplina codicistica emerge la
non equivalenza tra non contestazione e prova piena. Infatti, nel primo caso il principio di non
contestazione trova piena applicazione, risultando un comportamento univocamente rilevante ai fini della
determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, al quale non residua alcuna
discrezionalità nei limiti in cui non emergano elementi in senso contrario; non così per i casi in cui la
parte non sia costituita. La problematicità di una simile impostazione è evidente già solo ove si consideri
che per la natura e la caratterizzazione del processo, la contestazione può avvenire fino alla costituzione
delle parti (dell’amministrazione) che può esserci fino all’udienza di discussione, con la conseguenza che le
parti potrebbero, tra l’altro, essere indotte anche a non costituirsi, con evidenti pregiudizi per la
completezza del contraddittorio. In aggiunta alla costituzione delle parti, un ulteriore limite alla valenza
dei fatti non contestati è rappresentato dalla insussistenza, che sta al giudice valutare, di elementi emersi
nel corso del giudizio, che si pongano, comunque, in contrasto con le affermazioni non contestate. Del
resto, se il principio dell’onere della prova non implica che la dimostrazione dei fatti costitutivi debba
essere desunta in via esclusiva dalle prove offerte dal soggetto in capo al quale l’onere probatorio grava, è
lo stesso principio di acquisizione a confermare che le risultanze istruttorie concorrono tutte,
indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice.
Diversi sono i momenti di ingresso della prova nel processo. Nella fase iniziale, in cui rileva essenzialmente
l’attività svolta dalle parti attraverso le allegazioni documentali, e le altre richieste istruttorie contenute nel
ricorso. Nella fase intermedia -preliminare cioè all’udienza di discussione- e nella fase finale, trovano posto
tanto l’attività delle parti, che possono depositare documenti nei limiti temporali visti in precedenza o
presentare altre istanze istruttorie, quanto quella acquisitiva del giudice.
Anche con riferimento a questi profili la disciplina codicistica non è particolarmente lineare. L’art. 65
contempla l’istruttoria collegiale (c. 2) e quella presidenziale (c. 1) che può anche essere svolta da un magistrato delegato dallo stesso Presidente. Magistrato che può essere surrogato o sostituito, previo
provvedimento (decreto) del Presidente.
I poteri istruttori sono ricondotti, con eccezione di alcune specifiche ipotesi tese a privilegiare l’istruttoria
collegiale (C.T.U. e verificazione), in capo tanto al collegio quanto al Presidente ai quali spetta, ad es.,
l’ammissione delle prove richieste dalle parti. Deve ritenersi, comunque, che, proprio in ragione del
generale potere del giudice di acquisire le prove ritenute utili ai fini del giudizio, anche il Presidente,
sebbene non espressamente previsto, possa disporre d’ufficio l’acquisizione in generale dei mezzi di prova
ritenuti necessari. Ma l’istanza di parte viene espressamente richiamata soltanto per le ipotesi di
istruttoria presidenziale ed in relazione alla assunzione della testimonianza ed alla assunzione dei
provvedimenti necessari per completare l’istruttoria che possono essere adottati dal Presidente o dal
Magistrato da lui delegato, e cioè, presumibilmente, quei provvedimenti conseguenti alle istanze formulate
o direttamente in sede di ricorso o successivamente, fino alla udienza di discussione. L’istanza motivata,
può, in teoria, essere presentata dalla parte per ottenere anche prima, e fuori dell’udienza di discussione, i
provvedimenti richiesti.
Nell’ipotesi di istruttoria collegiale, invece, l’istanza di parte non è menzionata ed è altresì previsto che
l’ordinanza istruttoria contenga anche la fissazione della successiva udienza di trattazione del ricorso (art.
65, c. 2). Comunque deve ritenersi che, anche per le ipotesi di istruttoria collegiale sia ammissibile una
istanza di parte tesa ad introdurre nel giudizio quel singolo mezzo di prova.
Inoltre, non viene chiaramente delineato l’ambito dei poteri spettanti al giudice, sia esso il Presidente o il
collegio. Infatti, il legislatore si è limitato a confermare il già richiamato potere del giudice di chiedere,
anche d’ufficio, chiarimenti o documenti (art. 63, c. 1), o di ordinare all’amministrazione l’esibizione degli
atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni, ove questa non provveda al deposito del
provvedimento impugnato e degli altri atti, ai sensi dell’art. 46 (art. 65, c. 3). Potere che si estende nei
confronti dei terzi ai quali può ordinare l’esibizione in giudizio di documenti o quant’altro ritenga
necessario, secondo il disposto degli artt. 210 ss. c.p.c., giungendo fino al punto di ordinare una
ispezione, ai sensi dell’art. 118 c.p.c. (art. 63, c. 2).
Per completare, il c. 5, dell’art. 63, pone in capo al giudice il potere di disporre, non è detto se anche
d’ufficio, ma si ritiene possa giungersi ad una risposta positiva, l’assunzione degli altri mezzi di prova
previsti dal c.p.c., con esclusione dell’interrogatorio formale e del giuramento (art. 64, c. 3); nonché, fermo
restando il principio dell’onere della prova, il potere di disporre, anche d’ufficio, “l’acquisizione di
informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della p.a.” (art. 64, c. 3).
6. I provvedimenti istruttori
Il sistema previgente contemplava che i provvedimenti istruttori fossero adottati in forma di ordinanza e
ciò in analogia con i corrispondenti provvedimenti che nel processo civile competono al giudice istruttore.
Impostazione confermata anche con la riforma del 2000, la quale ha stabilito l’applicazione all’ordinanza
del regime previsto dal codice di rito.
Alla luce delle disposizioni contenute nella disciplina codicistica pare confermata la scelta dell'ordinanza
che è espressamente richiamata in relazione ai provvedimenti istruttori adottati dal Collegio. È stabilito
che il giudice pronunci “ordinanza quando assume misure cautelari o interlocutorie” e cioè in tutti i quei
casi in cui il giudice non definisce nemmeno in parte il giudizio. Regola che nel silenzio del Codice
potrebbe essere applicabile anche alle ipotesi in cui l’ammissione sia disposta dal Presidente o da un
magistrato da lui delegato, sebbene delle perplessità potrebbero sorgere stante la natura prettamente
collegiale dell’ordinanza che si contrappone al decreto che però, può essere pronunciato solo nei casi
previsti dalla legge. L’ordinanza, deve contenere l’indicazione dei termini da osservare per l’espletamento
dei relativi incombenti.
7. La regola di giudizio
Ci si domanda quale sia la regola di giudizio; quali siano, cioè, i poteri del giudice rispetto alla
valutazione delle prove prodotte in giudizio e, prima ancora, rispetto ai fatti incerti. Analogamente alla
precedente disciplina, al giudice amministrativo viene riconosciuto il potere di influire sulla stessa
ripartizione dell’onere della prova, ponendolo in capo a quella parte che, a suo avviso, può consentirgli di
superare la situazione di incertezza. Sulle parti, inoltre, incombe un onere di collaborazione, la cui
violazione ha sempre portato al riconoscimento della veridicità dei fatti affermati dal ricorrente, non
potendosi il giudice esimere dal pronunciare. Ed è proprio alla luce di queste considerazioni che la
dottrina ha individuato nel “libero convincimento” del giudice, “il fatale sbocco della logica globale del
sistema istruttorio da esso elaborato”. A fronte della libertà di fatto riconosciuta al giudice di stabilire se vi
sia o meno un principio di prova e della libertà di ripartire discrezionalmente l’onere della prova facendolo
gravare sulla parte più vicina alla prova stessa, non poteva non riconoscersi pari libertà “nel valutare i
risultati delle sue precedenti decisioni e valutazioni, l’irrigidimento dell’ultimo passaggio della catena
introdurrebbe un elemento manifestamente incompatibile con i primi due: errore logico e contraddizione
giuridica dai quali il nostro giudice desidera rifuggire”.
Si precisa che “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere
gli argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”. Si distribuisce tra le
parti il rischio connesso alla mancata prova dei fatti. Quindi, così come per il processo civile, il giudice
non solo valuta le prove secondo il suo prudente apprezzamento ma può prendere in considerazione anche
quegli elementi che derivano dal mancato adempimento di un’istruttoria disposta, ossia qualora la p.a.
non fornisca elementi idonei a confutare la veridicità degli stessi, non ottemperando a degli incombenti
istruttori. L’unico limite va rintracciato nell’eventuale contrasto con altri fatti ricavabili dagli atti di causa.
In questo senso il comportamento processuale dell’amministrazione che si sottrae all’onere di
cooperazione, omettendo ingiustificatamente di depositare gli atti richiesti, è valutabile liberamente dal
giudice il quale può anche giungere a ritenere ammessi i fatti dedotti dalla controparte, ma questo non
può considerarsi un effetto automatico e necessitato (pena la negazione dello stesso principio del libero
convincimento del giudice) del non corretto e sleale comportamento delle parti, soprattutto ove dagli atti
emergano elementi contrastanti.
8. L’istruzione probatoria nel giudizio di appello
Nell’attuale sistema delineato dal Codice, non si ammettono domande nuove nel giudizio di appello, e
conseguentemente si esclude l’ammissibilità di nuovi mezzi di prova e di nuovi documenti “salvo che il
collegio non li ritenga indispensabili ai fini del giudizio, o che la parte dimostri di non aver potuto proporli
o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile” e in caso di ius superveniens. Il
legislatore del Codice ha chiarito che il divieto di nuove prove vale sia per le prove costituende che per
quelle precostituite, la cui produzione è subordinata, al pari delle prime, alla verifica in ordine alla
sussistenza di una causa non imputabile che abbia impedito alla parte l’esibizione dei documenti in primo
grado. Verifica che rientra nella competenza del Collegio.
Inoltre, la proposizione di motivi aggiunti è ammessa soltanto qualora la parte venga a conoscenza di
documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado dai quali emergano vizi degli atti o
provvedimenti impugnati.
9. I mezzi di prova: delimitazione del tema
I mezzi di prova sono mezzi processuali necessari a fornire la dimostrazione della esistenza di un fatto
dedotto dalla parte.
La dottrina processualcivilistica ha offerto diverse classificazioni dei mezzi di prova in ragione di vari
criteri:
- oggetto (prova diretta, prova indiretta, prova contraria);
- efficacia (prova liberamente apprezzabile, prova legale);
- intensità dell’efficacia (prova piena, prova di verosimiglianza, argomento di prova);
- momento della formazione (prova precostituita, prova costituenda);
- idoneità a rappresentare il fatto da provare (prova storica, prova critica).
Con riferimento al processo amministrativo, la stretta connessione tra il momento probatorio e la tipologia
processuale ha di fatto condizionato la costruzione dell’istruttoria processuale anche con riferimento agli
stessi mezzi di prova ammessi. Infatti, è soltanto con il Codice che si ha un recepimento della disciplina
processualcivilistica anche per il processo di legittimità.
Il giudice amministrativo è autorizzato ad acquisire tutti i mezzi di prova previsti dal codice di
procedura civile, con la sola esclusione del giuramento e dell’interrogatorio formale.
10. I documenti
I documenti rientrano fra i mezzi di prova del processo, rappresentando prove precostituite. Nel processo
amministrativo, i documenti hanno svolto e svolgono un ruolo fondamentale ai fini probatori. Numerose
sono le norme codicistiche che richiamano detto strumento che, anche nella sistematica del codice,
conserva una efficacia probatoria prioritaria.
Il documento è
normalmente un enunciato scritto. La scrittura è solo la forma di documentazione prevalente, in quanto
essa talora è integrata con documenti grafici o plastici, che rappresentano indirettamente certi fatti,
mediante segni, piante o modelli. I documenti grafici presuppongono peraltro sempre un documento
scritto, che comprenda quantomeno una legenda per decifrare i grafici. Il documento può essere prodotto
in originale o in copia autentica. I documenti dichiarativi sono quelli che non rappresentano fatti, ma atti
dell'uomo, volti a manifestare il suo pensiero. In questo caso la legge talora prevede che lo scritto sia
richiesto addirittura quale condizione di validità della dichiarazione (ad substantiam), o quale mezzo di
prova (ad probationem).
I provvedimenti amministrativi sono normalmente esternati in forma scritta e talora si ritiene che tale
forma sia richiesta ad substantiam. È stata comunque riconosciuta la possibilità che esistano anche
provvedimenti impliciti e dichiarazioni silenziose. Al proposito occorre distinguere fra esternazione
scritta e documentazione scritta di provvedimenti amministrativi. Le deliberazioni degli organi collegiali
sono infatti provvedimenti ad esternazione orale destinati ad essere verbalizzati, venendo cosi a concretare
una documentazione scritta. Nel caso di organi monocratici l’esternazione viene invece a coincidere con la
documentazione scritta.
Il documento, da un punto di vista del suo autore, può essere pubblico o privato.
Quella di documento pubblico, è una nozione che ricomprende sia gli atti pubblici che gli altri documenti
formati nell’esercizio di una attività pubblica non specificamente diretta alla documentazione. Nel codice
civile è contenuta la disciplina dell'efficacia probatoria dell’atto pubblico e della scrittura privata, ma nulla
è detto con riguardo a quei documenti pubblici, i quali sono tali per la loro provenienza da pubblica
autorità, ma che non costituiscono atti pubblici, in quanto il documentatore non è autorizzato ad
attribuirgli pubblica fede. Quindi diversa è l’efficacia probatoria che si riconnette al documento
costituente atto pubblico, rispetto agli atti di certezza pubblica che possono essere esternati anche con
documenti non costituenti atti pubblici. L'atto di certezza produttivo di conoscenza legale, assoluta o
relativa, è nozione di diritto sostanziale, mentre l’atto esternato con documento facente fede fino a querela
di falso, è nozione di diritto processuale, attiene cioè all’aspetto probatorio. Il primo contiene una
dichiarazione di volontà, destinata a modificare la realtà giuridica, il secondo contiene una
dichiarazione di verità, destinata ad una mera rappresentazione della realtà. Tale è il documento che
contiene un atto pubblico, il quale costituisce piena prova della sua provenienza dal pubblico ufficiale, che
se ne afferma autore sottoscrivendolo, nonché delle circostanze relative al tempo e al luogo della sua
formazione. Lo stesso fa altresì piena prova delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico
ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti. Se poi le dichiarazioni che
lo stesso attesta consistono in atti di certezza, la particolare forza probatoria del documento non può certo
estendersi al contenuto della dichiarazione.
Il problema dell’efficacia probatoria dei documenti si pone non tanto con riguardo ad atti pubblici, quanto
con riguardo agli atti di certezza pubblica. I documenti costituenti atti pubblici sono infatti produttivi di
certezze legali destinate a circolare nella realtà sostanziale, ma rilevanti altresì nel processo, cui si collega
una presunzione iuris et de iure in ordine alle rappresentazioni in essi contenute, le quali possono essere
superate solo mediante l’accertamento del falso. La gran parte dei documenti pubblici, che sono tali per la
loro provenienza da una pubblica autorità, ma che non sono qualificabili come atti pubblici o comunque
nella parte in cui non assumono tale rilievo e che contengono dichiarazioni o rappresentazione di fatti,
pongono seri problemi per quanto riguarda la loro efficacia probatoria. Talora si è ritenuto che tali
documenti facciano fede fino a prova contraria, in base alla vecchia teoria che si ricollega alla presunzione
di legittimità degli atti amministrativi. Tale tesi non sembra potersi condividere ed infatti il codice civile,
nel capo dedicato alla prova documentale, non prende in considerazione documenti pubblici, i quali non
siano atti pubblici secondo l'art. 2699 c.c. Pertanto deve ritenersi che ai documenti, non legalmente
regolati, debba applicarsi il principio del prudente apprezzamento, che l'art. 2729 c.c. afferma con
riguardo alle presunzioni semplici. Né è ragionevolmente possibile operare una sorta di analogia di tali
documenti (pubblici) con le scritture private.
Sotto questo profilo non va dimenticato che, a differenza dei privati, i pubblici poteri hanno talora la
potestà di creare certezze giuridiche, destinate a circolare innanzitutto nella realtà sostanziale. Quando
queste certezze, attraverso i documenti che le esternano, vengono acquisite al processo, anche se il
documento non costituisce prova legale, ma liberamente apprezzabile, esse inevitabilmente verranno ad
influenzare variamente il convincimento del giudice. Il riferimento è non tanto alle certezze legali, per lo
più costituenti atti pubblici, ma alle certezze notiziali, quali, a titolo esemplificativo, gli acclaramenti, le
relazioni di ispezione, di inchiesta, nonché le certificazioni improprie. In questi e negli altri casi in cui tali
certezze sono documentate al fine di “rendere noto” qualche cosa, il fatto notiziato, qualora sia contestato,
dovrà essere verificato mediante l’assunzione degli opportuni mezzi di prova. Al giudice spetta solo un
giudizio sulla rilevanza del fatto ai fini della decisione.
Non si esclude che talora vi siano certezze notiziali alle quali la legge riconnette una presunzione assoluta
di conoscenza. E così la legge riconnette una presunzione assoluta di conoscenza del provvedimento dalla
sua pubblicazione, se non sia richiesta la comunicazione individuale. Entro tali limiti la certezza notiziale
è destinata ad operare come certezza legale.
11. La richiesta di (s)chiarimenti
Il giudice può richiedere nuovi chiarimenti, con riguardo ai fatti introdotti nel giudizio dalle parti.
La richiesta di chiarimenti deve essere effettuata all’amministrazione interessata in quanto soggetto
pubblico e non in quanto parte, per cui la risposta non potrà provenire dal difensore e la stessa, dunque,
“non si spoglia della sua qualità di parte per assumere quella di autorità collaborante col giudice”. I
chiarimenti possono essere richiesti anche alla parte privata.
Quanto ai contenuti, si tratta di dichiarazioni di conoscenza, che si ritiene debbano essere rese in forma
scritta, ed essendo paragonabili in un certo senso all’interrogatorio libero delle parti, parte della dottrina
ne ha suggerito l’assunzione in forma orale. I chiarimenti resi dall’amministrazione possono essere
semplici, documentati o complessi a seconda che consistano in una relazione dell’amministrazione al
giudice relativa a determinati fatti; in una relazione cui viene aggiunta una allegazione documentale; o,
infine, in una relazione in cui vengono illustrati elementi tecnici. In nessun caso, però, possono essere
utilizzati per superare una carenza istruttoria o un difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Ove l’amministrazione non provveda a fornire i chiarimenti richiesti intorno a fatti affermati dal ricorrente
e da essa negati, il suo comportamento potrà essere valutato come ammissione dei fatti, analogamente a
quanto avviene nell’ipotesi di mancata osservazione di un ordine di esibizione di documenti. Tale mezzo
istruttorio viene spesso utilizzato in combinazione con la “richiesta di documenti”, da cui scaturisce una
“richiesta di documentati chiarimenti” in ordine ai fatti di causa senza che ciò implichi la violazione del
principio di terzietà, diritto di difesa e contradditorio.
12. La verificazione
La verificazione è un mezzo istruttorio tipico del processo amministrativo che consiste nella richiesta,
presentata dal giudice, di effettuare una verifica su alcuni profili dell’atto. Essa si caratterizza per la sua
poliedricità, potendo comportare attività diverse quali ispezioni, sopralluoghi, esperimenti, esami tecnici e
qualsiasi operazione necessaria per rispondere ai quesiti formulati dal giudice. L’origine di tale mezzo
istruttorio sta nella ritenuta impossibilità per il giudice di avere una cognizione autonoma dei fatti oggetto
del giudizio, potendoli conoscere solo attraverso le rappresentazioni ad esso fornite dalla stessa
amministrazione parte in causa.
Sotto un profilo soggettivo la verificazione era inizialmente limitata alla c.d. “amministrazione
interessata”. Solo in un secondo momento essa è stata estesa prima all’amministrazione sovraordinata
che esercitava poteri di controllo o di vigilanza su quella parte in causa; per poi giungere ad ammettere
la possibilità per il giudice di avvalersi di organi tecnici di altre amministrazioni con competenze
tecniche specifiche che, in ragione della loro distanza dalla vicenda processuale, garantivano una
maggiore neutralità, e ciò in sostituzione dello strumento della consulenza tecnica per lungo tempo
estranea al processo amministrativo.
Le verificazioni dovevano svolgersi in contraddittorio dovendo le parti essere avvisate almeno 5 giorni
prima del giorno e del luogo in cui si sarebbe effettuata la verificazione. Al fine di ampliare la garanzia del
contraddittorio, nella prassi le ordinanze che disponevano la verificazione contemplavano la possibilità per
le parti di farsi assistere da tecnici da loro incaricati, garantendo cosi anche una maggiore valenza
probatoria della stessa verificazione i cui esiti, ove assunta nel contraddittorio delle parti, difficilmente si
sarebbero potuti porre validamente in discussione ex post.
Né il contraddittorio né la possibilità di farsi assistere da un consulente di parte sono contemplati dal
Codice.
Si dispone che la verificazione possa essere ordinata dal giudice qualora reputi necessario l’accertamento
di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, ma nulla è detto in
ordine alla garanzia del contraddittorio da un punto di vista sostanziale. Infatti, se le ordinanze comunque
sono comunicate alle parti nel termine stabilito, cioè di 5 gg., non è per le stesse contemplata la possibilità
di farsi assistere da tecnici di fiducia.
Nel Codice viene statuita una graduazione tra i due mezzi di prova. Ciò è in contrasto con il sistema
processuale civile nel quale non esiste una gerarchia in ordine all’efficacia delle prove che sono rimesse
all’apprezzamento (prudente) del giudice. Mentre la verificazione può, infatti, essere disposta nella
generalità dei casi, il giudice può fare ricorso alla consulenza tecnica soltanto qualora lo ritenga
indispensabile.
La verificazione è disposta dal Collegio con ordinanza, nella quale deve essere individuato l’organismo che
deve provvedere alla verificazione, autorizzandone eventualmente la delega, ma anche i quesiti formulati
ed il termine entro il quale la verificazione deve essere compiuta e deve essere depositata la relazione
conclusiva che può anche essere resa oralmente al giudice.
Con riferimento ai profili soggettivi, si precisa che la verificazione è affidata ad un organismo pubblico
estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche. Viene così confermato
l’orientamento già espresso dalla giurisprudenza di affidare la verificazione ad una autorità diversa da
quella parte del giudizio, a garanzia della terzietà ed imparzialità del verificatore che a differenza della
previgente disciplina è, dunque, un esperto terzo, e non un organo della stessa amministrazione dalla
quale proviene l’atto impugnato, assimilabile in qualche modo al perito. Si tratta di una previsione che
costituisce puntuale applicazione del principio di imparzialità dell’istruttoria e garantisce la
compatibilità con il principio del giusto processo.
Se da un lato il verificatore ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne le ipotesi in cui sussista un
giustificato motivo, dall’altro può essere ricusato dalle parti nei casi in cui abbia interesse nella causa o in
altra vertente su identica questione di diritto; o se si trova in una relazione di parentela o di affiliazione
con una delle parti o alcuno dei difensori, o se sia convivente o commensale abituale; la previsione è
estesa anche alle ipotesi in cui le situazioni di incompatibilità riguardino il coniuge; se il verificatore o il
coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei
suoi difensori; o se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o abbia avuto altro coinvolgimento;
o, infine, se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una
delle parti, o amministratore o comunque soggetto interessato in una associazione che in qualche modo
possa avere interesse; in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza.
La competenza a decidere sulla ricusazione spetta al giudice che ha nominato il verificatore. Sebbene non
espressamente previsto, è da ritenere, che il verificatore debba astenersi nel caso in cui sussistano le
summenzionate ragioni.
A differenza della C.T.U., nella verificazione il funzionario incaricato dal giudice non è tenuto a prestare
giuramento e gli esiti della sua attività, che consistono, in un accertamento tecnico di natura non
valutativa, possono essere disattesi dal giudice attraverso una valutazione critica dalla quale si evincano
gli elementi di cui si è avvalso per discostarsi dal parere espresso dal verificatore.
13. La consulenza tecnica d’ufficio
In alternativa alla verificazione, e solo ove lo ritenga indispensabile, il giudice può disporre la consulenza
tecnica d’ufficio (C.T.U.).
Come per la verificazione, anche per la C.T.U. è prevista la nomina da parte del Collegio, al quale spetta la
formulazione dei quesiti e la fissazione del termine entro cui il Consulente deve prestare giuramento. Nella
stessa ordinanza, deve altresì essere individuato il magistrato che viene delegato per l’assunzione
dell’incarico e la prestazione del giuramento da parte del Consulente.
Per ciò che concerne i profili soggettivi, la C.T.U. può essere affidata tanto a dipendenti pubblici, quanto a
professionisti iscritti negli albi o anche ad altri soggetti aventi particolare competenza. Albi che non sono
diversi, almeno in base alle disposizioni codicistiche, da quelli previsti dal c.p.c. e ai quali il giudice potrà
sempre far ricorso al fine di agevolare la scelta del consulente.
In concreto il consulente tecnico è individuato con riferimento a istituti od organismi specializzati, o a una
sede universitaria con riguardo ad una Facoltà, indicando nella persona del Preside il soggetto che potrà
svolgere l’incarico direttamente oppure avvalendosi di un docente ritenuto particolarmente qualificato. Vi
sono elenchi di professionisti qualificati nei quali sono inseriti i nominativi di coloro i quali vengono via via
nominati. Il fatto di non attingere da un albo rende inapplicabili le disposizioni disciplinari sulla
ripartizione degli incarichi. A garanzia dell’indipendenza e terzietà del consulente è previsto che non
possano essere nominati consulenti coloro che prestano attività in favore delle parti del giudizio.
Come per il verificatore, il consulente è obbligato a prestare il proprio ufficio, ad eccezione dei casi in
cui il giudice riconosca la sussistenza di un giustificato motivo e può essere ricusato dalle parti per i
motivi di cui all'art. 51 c.p.c., e per gli stessi motivi ha l'obbligo di astenersi e può fornire oralmente i
chiarimenti richiesti.
Nel nuovo assetto normativo trova conferma la configurazione della consulenza tecnica non come un
mezzo di prova propriamente detto, ma come un vero e proprio mezzo istruttorio a disposizione del
giudice che, quando lo ritiene “indispensabile”, si avvale di un proprio ausiliario per acquisire nozioni
della scienza o dell'arte delle quali sia sfornito o insufficientemente munito e, dunque, non uno strumento
istruttorio per accertare la storicità o la verità di un fatto.
Sotto il profilo oggettivo si è ritenuto che la consulenza tecnica miri, a differenza della verificazione,
all’acquisizione di un giudizio tecnico, piuttosto che alla verificazione di un mero accertamento tecnico di
natura non valutativa, ponendosi, così, la prima su un piano più propriamente valutativo, e la seconda su
un piano conoscitivo, consistendo la verificazione, alla stessa stregua della perizia, in meri accertamenti
effettuati per completare la conoscenza del fatto. Altra distinzione è quella operata dai giudici della
Cassazione i quali hanno evidenziato l’esistenza di una duplicità della consulenza, individuabile da un lato
nel cosiddetto consulente “deducente”, chiamato cioè ad effettuare una semplice valutazione di fatti già
acquisiti ed asseverati, ed il consulente “percipiente”, chiamato non solo ad effettuare la valutazione ma
anche a costituire esso stesso fonte di prova.
Per ciò che concerne l’ambito di applicazione della consulenza tecnica, se da un lato è pacifico il suo
utilizzo nei casi in cui all’ausiliario del giudice è demandata l’effettuazione di accertamenti strettamente
vincolati, ben più articolata e complessa è l’ipotesi concernente l'applicabilità in quei casi in cui la scelta
sia appunto qualificabile in termini di discrezionalità tecnica.
La questione si ricollega al problema dell’opinabilità dei risultati cui le regole tecniche applicate nel caso
concreto conducono o, se si vuole, alla distinzione tra regole tendenzialmente esatte, la cui applicazione
porta ad un accertamento tecnico (di un fatto) da parte dell’amministrazione, e regole che per diverse
ragioni sono prive di tale requisito (discrezionalità tecnica). Mentre nel primo caso l’ammissibilità della
C.T.U. è stata riconosciuta da parte della giurisprudenza, sia pure con dei limiti, nel secondo l’opinabilità
del risultato conseguente all’applicazione della regola tecnica ha condotto ad una ritenuta inammissibilità
della stessa, vista come una inopinata sostituzione del giudizio di un soggetto terzo a quello
dell’amministrazione e, quindi, della discrezionalità.
Ma in realtà, ove si rifletta sulla natura stessa della discrezionalità tecnica, intesa quale accertamento di
un fatto alla luce di norme tecniche compiute dall’amministrazione, è evidente come il momento della
opinabilità non tocchi in alcun modo il procedimento attraverso cui la valutazione (accertamento) del fatto
viene condotta dall'amministrazione, né tanto meno attenga alla determinazione da parte di quest’ultima
del parametro (tecnico) posto a base della stessa valutazione.
Con riferimento a questi due profili è possibile, infatti, individuare uno spazio di operatività della C.T.U.,
indipendentemente dalla considerazione della “esattezza” o meno della regola tecnica applicata. Spazio da
individuarsi nella valutazione da parte del consulente di profili attinenti all’attualità del parametro
(tecnico) applicato dall’amministrazione ed alla correttezza del procedimento applicativo, sempre nei limiti
delle contestazioni mosse dalle parti. In questo senso, dunque, si è aperta la strada al sindacato della
discrezionalità tecnica non solo per i profili estrinseci, ma anche per la verifica dei profili appena
richiamati, ovviamente sempre nei limiti della domanda della parte.
Una questione (quella sulla sindacabilità intrinseca della scelta compiuta dall'amministrazione) che si
differenzia da quella concernente la sostituibilità della decisione del giudice fondata sull’esito della C.T.U.
con quella resa dall’amministrazione.
Tanto nel primo caso (sindacato intrinseco diretto, riferito cioè al criterio tecnico) quanto nel secondo
(sindacato intrinseco indiretto, riferito al procedimento seguito dall’amministrazione e alla coerenza e
correttezza dello stesso ragionamento seguito in base alle risultanze procedimentali) la sostituibilità
(sindacato forte) può essere esclusa, limitando i poteri del giudice alla rilevazione dell’inosservanza della
norma giuridica che impone la valutazione tecnica. In concreto, però, l’uso che la giurisprudenza ha fatto
dello strumento della consulenza tecnica palesa un percorso non privo di esitazioni.
14. L’ispezione e l’esibizione
L’ispezione è regolata dall’art. 118 c.p.c. e consiste in un’attività del giudice diretta a percepire determinati
oggetti della cui conoscenza il giudice ha bisogno per esercitare la propria potestà. Essa presenta alcune
analogie con l’esibizione.
Tra i due mezzi si ritiene vi sia una differenza strutturale e funzionale. Da un punto di vista soggettivo
l’esibizione può essere disposta dal giudice anche su istanza di parte. Da un profilo oggettivo, desumibile
dal codice di rito, la prima è relativa a persone e cose in possesso di una parte o di un terzo, mentre
l’esibizione concerne documenti o altra cosa di cui è necessaria l'acquisizione nel processo. L’ispezione
pone particolari problemi di tutela dei diritti delle parti e del terzo, che non si evidenziano in termini
diversi da quanto accade nel processo civile, anche se è a tale mezzo di prova non sarà riservato un
significativo spazio.
15. La testimonianza
Con la riforma il legislatore del Codice ha espressamente previsto la possibilità di esperire all’interno del
processo amministrativo la prova testimoniale estendendo alla giurisdizione di legittimità la disciplina
prevista per quella esclusiva. Il presupposto per detto esperimento è rappresentato dall’istanza della parte.
A differenza di quanto avviene nel processo civile, però, la testimonianza è ammessa solo ove assunta in
forma scritta, nelle forme previste dal c.p.c. che contempla, quale ulteriore presupposto per la sua
esperibilità, l’accordo tra le parti.
Per quanto riguarda il modo di deduzione, le incapacità, i divieti ed i limiti a deporre, la facoltà di
astensione, l’intimazione, il giuramento, le modalità procedimentali, il confronto dei testimoni, le mancate
comparizioni, il rifiuto di deporre, la falsità delle testimonianze, l’assunzione di nuovi testimoni vi è un
espresso richiamo al codice di rito.
La testimonianza può essere resa solo sulla conoscenza di fatti storici, per cui non è consentito porre ad
oggetto di tale prova valutazioni, neppure di natura tecnica. Pertanto, è da ritenere che tale mezzo
istruttorio sarà utilizzato prevalentemente nei giudizi di tipo civilistico, potendo il giudice amministrativo
meglio servirsi della “verificazione” per la diretta cognizione dei fatti nell’ambito di giudizi di tipo
impugnatorio. Si prevede che il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di
ogni altra circostanza, possa disporre l’assunzione di una testimonianza scritta chiedendo al testimone di
fornire nel termine fissato le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato. Inoltre, è previsto che la
testimonianza scritta sia resa su un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministro della
giustizia, che individua anche le istruzioni per la compilazione, da notificare unitamente al modello. Al
termine di ciascuna risposta deve essere apposta, dì seguito e senza lasciare spazi vuoti, la sottoscrizione
da parte del testimone che deve essere autenticata da un segretario comunale o cancelliere di un ufficio
giudiziario.
Vi è la possibilità che il testimone venga sentito
personalmente dal giudice dopo aver esaminato le risposte o le dichiarazioni rese. Possibilità che (pare)
non possa essere ragionevolmente preclusa al giudice amministrativo, nonostante la naturale riluttanza a
non ammettere nel processo prove non documentali, e ciò anche in ragione della possibilità ammessa dal
Codice di disporre una audizione personale del verificatore e del consulente.
16. I mezzi di prova non ammessi (l’interrogatorio formale e il giuramento). L'interrogatorio
libero.
Si distingue tra interrogatorio formale e interrogatorio non formale. Il primo è volto a provocare la
confessione dei fatti sfavorevoli alla parte e non è ammesso nel processo amministrativo; il secondo si
configura laddove il giudice, in qualunque stato e grado del processo, eserciti la facoltà di ordinare la
comparizione personale delle parti, in contraddittorio tra loro, per interrogarle liberamente sui fatti di
causa. Quest’ultimo potrebbe trovare una sua valorizzazione nel processo amministrativo, specie in vista
di una conciliazione della lite. Dunque, potrebbe collocarsi utilmente in una fase di istruzione
preparatoria a fini non tanto probatori, ma quale occasione per programmare lo svolgimento del processo
e favorire la conciliazione della lite che va inquadrata nell’ottica di una revisione da parte
dell’amministrazione. La funzione preminente dell'interrogatorio libero delle parti è quella di favorire un
chiarimento delle rispettive posizioni e conclusioni, rispetto all’oggetto della controversia.
È escluso dal processo amministrativo anche il giuramento. Si tratta di una prova legale, che consiste
nella dichiarazione con cui una parte asserisce come vero un fatto, nella forma solenne prevista dalla
legge. Il codice civile prevede due diversi tipi di giuramento: il giuramento decisorio, quello che una parte
deferisce all’altra “per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa”; il giuramento suppletorio
quello deferito d’ufficio ad una delle parti “al fine dì decidere la causa", quando la domanda o le eccezioni
non sono compiutamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova.
17. Gli altri mezzi di prova (atipici)
Le prove atipiche, sono quelle prove non previste dalla legge.
Dichiarazioni sostitutive di atto notorio: consistono in dichiarazioni rese a pubblico ufficiale “per” il
processo. Esse, proprio in ragione dei contenuti, rappresentavano un mezzo surrettizio per introdurre in
quest’ultimo la prova testimoniale, formatasi, inoltre, senza le garanzie del contraddittorio imposte dal
codice di procedura civile. Si tratta di dichiarazioni alle quali non veniva riconosciuto alcun valore
probatorio ritenendo che esse potevano costituire soltanto un mero indizio che, in mancanza di altri
elementi gravi, precisi e concordanti, non consentiva di scalfire la puntuale attività istruttoria
dell’amministrazione. Diversa la considerazione che a tale strumento potrà essere riservata alla luce della
riforma operata con il Codice.
Dichiarazioni sostitutive di certificazioni: la loro efficacia probatoria è ritenuta circoscritta nell’ambito
del procedimento amministrativo, conformemente alle previsioni normative.
Prove assunte in altro processo: sono valutate dal giudice come argomenti di prova. È innegabile che,
nell’ambito del giudizio amministrativo, data la sua peculiarità, appare problematico ammettere de plano il
valore probatorio delle prove assunte in altro processo alle quali correttamente, infatti, viene riconosciuto
valore di indizio, sia pure nei limiti della garanzia del contraddittorio e del rispetto del connesso diritto di
difesa.
Perizia stragiudiziale: ha assunto rilievo crescente, soprattutto nel settore delle valutazioni tecniche
svolte dall’amministrazione. In particolare, lo strumento della perizia giurata ha ricevuto un crescente
utilizzo proprio nel settore concorsuale nel quale si registrano delle aperture rispetto alla tradizionale
impostazione che vede il sindacato del giudice circoscritto all’ipotesi di illogicità, incoerenza o
irragionevolezza e disparità di trattamento. Non mancano, infatti, ipotesi, sia pur limitate, nelle quali il
giudice amministrativo ha ordinato il riesame delle prove concorsuali alla commissione giudicatrice, sulla
base di una rilevata incongruità della valutazione delle stesse supportata in giudizio da una perizia
giurata che in questo caso ha assunto il valore di vera e propria fonte di convincimento del giudice, e non
di semplice elemento di integrazione della domanda.
Accertamento tecnico preventivo: ritenuto ammissibile da una parte della dottrina, la cui necessità
potrebbe manifestarsi già nell’ambito del giudizio cautelare.
Sezione quarta: La fase decisoria
1. Premesse
Dopo la discussione del ricorso il presidente del collegio giudicante dispone l’assegnazione (o spedizione)
della causa in decisione.
Tale atto segna il formale passaggio alla fase decisoria del processo amministrativo, che vede il collegio
ritirarsi in camera di consiglio per discutere e decidere l’esito della causa. Assunta la deliberazione, è
contemplata poi una serie articolata di atti ed operazioni successive volta a formalizzare e portare ad
effetto quanto deliberato in camera di consiglio.
Nella fase decisoria, ormai definito l’oggetto del giudizio, ad opera del ricorrente (eventualmente anche dei
controinteressati-ricorrenti in via incidentale), nell’esercizio del potere di azione, svoltosi il contraddittorio
tra le parti e conclusa l’attività di acquisizione e raccolta del materiale probatorio, ad iniziativa delle parti
ovvero anche officiosa del giudice (metodo acquisitivo), il processo amministrativo s’indirizza verso il suo
epilogo naturale: la formulazione del giudizio e l’emanazione della sentenza.
La fase decisoria è quella terminale del processo amministrativo, in cui il giudice definisce il giudizio,
pronunciandosi sulle questioni, in fatto e in diritto, costituenti la materia del contendere.
Nell’ambito del processo, la fase decisoria presenta caratteri peculiari di indubbia autonomia e distinzione
rispetto al complesso degli atti e delle operazioni ad essa precedenti. Mentre l'iter sequenziale di atti che
precede la fase decisoria è funzionale alla “preparazione” ed “istruzione” del giudizio, e contempla atti sia
del giudice sia delle parti; la fase decisoria racchiude, invece, soltanto (poteri ed) atti propri del giudice,
insistendo essa in modo diretto sull’operazione razionale, propria del giudice, della elaborazione del
giudizio, ossia sull’attività del soggetto giudicante che forma logicamente la decisione, o, se si preferisce,
del giudice che “decide giudicando (cioè motivando)”, e giudicando, di regola, secondo il diritto.
L’assegnazione della causa in decisione e l’autonomia che caratterizza la fase decisoria non escludono
affatto eventuali “riaperture” dell'istruttoria e del contraddittorio che si manifestassero necessarie (ad
esempio in ragione di eventi sopravvenuti) solo in camera di consiglio; anzi, i canoni costituzionali del
giusto processo rendono in alcuni casi doverosa la riapertura dibattimentale.
La disciplina della fase decisoria copre sia profili formali sia alcuni aspetti di carattere sostanziale.
Quanto ai primi, la disciplina positiva va individuata nei principi processuali e nelle previsioni normative
relativi alla regolare composizione del collegio giudicante, alle modalità di deliberazione, stesura e
pubblicazione della decisione, nonché nelle norme sulla sentenza come atto processuale. Per ciò che
attiene agli aspetti sostanziali, invece, rilevano soprattutto, oltre che le norme che descrivono i poteri
decisori del giudice amministrativo, tutte le norme e principi che attengono all’iter logico di formazione del
convincimento del giudice, ossia al modo di elaborazione razionale del giudizio da parte del giudice e,
dunque, sono idonei ad influire sul contenuto sostanziale della decisione.
2. Profili formali: la formazione della decisione
In base agli artt. 75 e 76 del Codice, il collegio giudicante, dopo la discussione del ricorso, si ritira in
camera di consiglio per deliberare. Nella pratica dei T.A.R., il collegio giudicante non si ritira in camera di
consiglio dopo la chiusura della discussione di ogni singolo ricorso, ma, per comodità di lavoro, di regola
dopo la trattazione di tutte le cause chiamate alla medesima udienza.
Sebbene l’art. 75 del Codice fissi a dopo la discussione la pronuncia della decisione, la giurisprudenza
ritiene che l’indicazione temporale abbia carattere puramente ordinatorio e, di conseguenza, che siano
valide anche sentenze deliberate molto tempo dopo la data dell’udienza di discussione della causa.
Lo stesso art. 75, prevede che “la decisione può essere differita a una delle successive camere di consiglio.
Dopo la discussione del ricorso in udienza, il presidente del collegio dispone l’assegnazione della causa
in decisione, dichiarando chiuso il dibattimento. L'assegnazione della causa in decisione, da un lato
preclude ai componenti del collegio giudicante la possibilità di esercitare il diritto di astensione; dall’altro
determina la chiusura del contraddittorio e la fissazione della posizione processuale delle parti, che non
possono più svolgere ulteriori attività difensive né modificare la materia del contendere.
L’esercizio del potere di assegnazione della causa in decisione, deve essere esercitato dal presidente del
collegio giudicante nel rispetto del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, i quali impediscono
di spedire la causa in decisione laddove il difensore abbia dichiarato di rinunziare al ricorso o si sia
riservato di proporre motivi aggiunti, a fronte della produzione di documenti da parte dell’amministrazione
resistente o dell’adozione di provvedimenti amministrativi connessi all’oggetto del ricorso. Nelle ultime due
ipotesi, anzi, è possibile affermare che la parte vanti un vero e proprio “diritto al (congruo) rinvio”.
Per ragioni simili, in ossequio ai principi cost. del “giusto processo”, è necessario riportare la causa in
udienza, ossia riaprire il contraddittorio e rinnovare la discussione (procedura di “rilettura"), dinanzi a una
normativa sopravvenuta, o altra sopravvenienza, di diritto o di fatto, che appaia potenzialmente idonea ad
incidere sulla decisione. Si pensi ad un fatto notorio o a un provvedimento amministrativo sopravvenuto
(che appaia) satisfattivo dell’interesse del ricorrente, o che sia connesso con l’oggetto del ricorso già
assegnato in decisione, dei quali il giudice venisse a conoscenza nell'espletamento del suo ufficio (notorio
giudiziale).
Nella fase decisoria possono cioè verificarsi fatti “che è parimenti illogico ignorare o valutare senza la
collaborazione delle parti”. Ritenere che la chiusura della discussione impedisca l’ingresso nel processo di
siffatte sopravvenienze appare una soluzione rigida e poco coerente con la previsione normativa che ritiene
modificabile la decisione fino al momento della sottoscrizione. Viceversa, ammettere che il giudice possa
tener conto di circostanze ritenute decisive senza che su queste abbia potuto svolgersi il contraddittorio
tra le parti appare, oltre che irragionevole, in contrasto con i canoni costituzionali del giusto processo.
Lo stesso trattamento è espressamente riservato dal Codice alle questioni rilevabili d’ufficio di cui il
collegio giudicante si avveda solo in camera di consiglio, al momento della decisione: “Se ritiene di porre a
fondamento una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto nel verbale. Se la
questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna
alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie”.
In tutti i casi indicati la “giusta" riapertura del contraddittorio consente di impedire il formarsi della
tanto criticata “terza opinione” del giudice (“terza via"), che si verifica allorché esso basi il proprio
convincimento su questioni insorte solo in camera di consiglio e sottratte al contraddittorio preventivo
delle parti, o su prove sulle quali le parti non abbiano potuto prendere posizione.
Se nella fase decisoria, si verifica un fatto che impedisca al collegio che ha già assistito alla discussione di
formarsi in modo regolare (morte, decadenza dall’incarico, o altro impedimento di un membro del collegio),
la causa viene “rimessa a ruolo” ed assegnata ad altro collegio, totalmente o parzialmente diverso, dinanzi
al quale si riapre il contraddittorio e si rinnova la discussione.
Alla deliberazione della decisione
in camera di consiglio possono prender parte solo i giudici componenti il collegio, che hanno assistito alla
discussione, ciò vuol dire che la composizione del collegio giudicante non può contemplare, a di nullità
della sentenza, un magistrato che non era presente all’udienza di discussione del ricorso. È questo il
principio di immodificabilità del giudice .
Se la causa si sia svolta in più udienze distanti l’una dall’altra, e la composizione del collegio non sia
rimasta invariata nelle diverse udienze, la richiesta coincidenza va pertanto riferita all’ultima udienza:
possono cioè partecipare alla fase decisoria soltanto i magistrati che abbiano preso parte all'ultima
udienza di discussione.
Corollario del principio di immodificabilità del giudice è rappresentato dalla regola secondo cui deve
sussistere coincidenza, sempre a pena di nullità, tra i giudici che hanno preso parte alla deliberazione in
camera di consiglio e quelli che la sentenza indica come componenti del collegio giudicante.
Il principio di immodificabilità del giudice va esaminato anche da altro profilo. Il Codice, infatti, non si
limita a regolare il profilo formale della composizione del collegio giudicante, ma, nella sostanza, mira
anche a garantire che la formazione del giudizio e la decisione della causa siano opera di tutti i magistrati
componenti il collegio giudicante, e soltanto dì questi: si prevede, infatti, che “La decisione è assunta in
camera di consiglio con il voto dei soli componenti il collegio”.
Secondo una prassi consolidata e diffusa presso i tribunali amministrativi, tuttavia, in camera di consiglio
siedono tutti i magistrati della sezione, i quali assistono al dibattito relativo anche a ricorsi assegnati a
collegi giudicanti dei quali essi non fanno parte. Ciò avviene perché, per comodità di lavoro, tutti i
magistrati partecipanti all’udienza pubblica, dopo la discussione di tutti i ricorsi dell’udienza, si
riuniscono nella stessa camera di consiglio, e ognuno di essi, con altri due, concorre a formare volta per
volta il collegio dei tre per decidere ciascuno dei ricorsi. Tale prassi, è fondata su un’interpretazione delle
norme processuali secondo la quale agli altri magistrati della sezione, estranei al collegio, pur essendo
consentito di “presenziare materialmente” alla decisione dei magistrati componenti il collegio di volta in
volta investito della questione, è vietato prendere la parola: essi devono limitarsi cioè ad ascoltare, senza
“influenzare” i giudicanti. Tale impostazione, appare ora recepita e positivizzata dal Codice che prevede
espressamente che “Possono essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati per l’udienza”.
3. La deliberazione
“Quando il giudice è un collegio si presenta il problema della combinazione delle singole attività dei suoi
membri per formare la decisione”; si tratta di conciliare, “affinché si consegua il beneficio maggiore della
collaborazione nel giudizio, l’uno col molteplice: infatti la decisione, la quale non può che essere una, deve
risultare da più giudizi fusi insieme”.
A tale conciliazione si provvede mediante due istituti: dibattito camerale e deliberazione.
La disciplina processuale parla genericamente di deliberazione della decisione. La distinzione tra dibattito
camerale e deliberazione, tuttavia, è senza dubbio conforme alla logica e alla pratica dei tribunali
amministrativi, in cui la votazione è sempre preceduta “da un dibattito tra i componenti del collegio,
perché è proprio sul confronto tra le diverse opinioni che deve scaturire l'espressione del voto, e devono
essere indicati all’estensore della motivazione gli argomenti di questa”. Anzi, la prassi mostra che dei due
momenti indicati, quello materialmente ineliminabile è proprio quello del dibattito camerale, dato che la
votazione finale (“raccolta dei voti”) può anche essere formalmente omessa laddove il dibattito porti ad
evidenza una chiara concordia da parte di tutti i componenti del collegio attorno alla soluzione da
adottare.
L’ordine del dibattito è fissato dal presidente, nell’esercizio dei suoi poteri di direzione, e avviene sulla base
delle osservazioni e dei chiarimenti che il relatore aggiunge all’esposizione già fatta in udienza. Ciascun
componente del collegio giudicante comunica ai propri colleghi il proprio punto di vista sulle varie
questioni oggetto del giudizio. Il dibattito camerale consiste proprio in questa comunicazione reciproca e
contestuale, “cosi che ciascuno formi definitivamente il proprio con la conoscenza del giudizio altrui e
siano possibili quelle reciproche influenze, che realizzano appunto il beneficio della collegialità”.
Concluso il dibattito, ciascuno dei giudici manifesta in maniera definitiva il suo parere (voto): in ciò
consiste la votazione, o deliberazione in senso stretto. Anche il dibattito camerale consiste in una
manifestazione di pareri; ma la votazione si distingue dal dibattito perché il voto è un parere
definitivamente affermato (e non semplicemente “proposto”).
La manifestazione del voto va fatta al presidente, il quale procede alla “raccolta dei voti"; il primo a
votare è il relatore, poi il secondo componente del collegio, infine il presidente; la decisione è presa a
maggioranza assoluta dei votanti. Nei giudizi davanti al Consiglio di Stato “il primo a votare è il relatore,
poi il meno anziano in ordine di ruolo, e così continuando sino al presidente”.
Oggetto (o materia) del giudizio sono le “questioni”, ossia i dubbi attorno ai vari punti di fatto o di diritto
oggetto della controversia. La questione non ha limiti minimi: se necessario possono essere isolati dal
presidente, per farne una questione, anche punti di fatto o di diritto molto limitati, quali l’interpretazione
di una puntuale disposizione di legge o l’attendibilità di una risultanza probatoria. Un limite massimo
sussiste invece per le “questioni complesse”, che riguardano non solo un singolo punto di fatto o di diritto
(questioni semplici), ma si estendono anche all’applicazione di una norma giuridica. Il limite massimo
consiste in questo: la questione può essere proposta sull’applicazione di una norma giuridica, non
sull’esistenza di un effetto giuridico che possa derivare dall’applicazione di diverse norme o principi. Per
chiarire: la questione può senz’altro essere posta, ad esempio, sulla illegittimità del provvedimento per
incompetenza, ma non genericamente sull’illegittimità del provvedimento amministrativo, quando il
dubbio verta, oltre che sulla competenza dell’autorità emanante, anche sul difetto di presupposti e sulla
ragionevolezza della motivazione. In questo caso dovrà votarsi su tre questioni distinte, e procedere alla
raccolta dei voti in modo che la decisione collegiale costituisca realmente l'espressione di pareri
convergenti dei votanti.
Se nel corso del dibattito camerale vengono prospettate in ordine a una determinata questione più
soluzioni, è possibile che alla prima votazione non si formi una maggioranza assoluta attorno ad una
soluzione data. In tal caso si applica l'art. 276 c.p.c., ai sensi del quale il presidente mette ai voti due delle
soluzioni per escluderne una, quindi mette ai voti la non esclusa e quella eventualmente restante, e così
via, fino a che le soluzioni non siano ridotte a due, sulle quali avviene la votazione definitiva. È questo il
sistema della formazione artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle soluzioni di
minoranza.
Una volta che la decisione sia stata deliberata in camera di consiglio e che il presidente abbia provveduto
alla stesura e alla sottoscrizione del dispositivo, il relatore è incaricato della stesura della
motivazione, a meno che il presidente non creda di stenderla egli stesso o affidarla ad altro giudice; il che
avviene nei casi in cui il relatore si sia espresso contro la decisione e sia rimasto in minoranzao. Si tratta
di un principio che consente al relatore rimasto in minoranza di essere esonerato dalla stesura della
decisione, del che si dà atto formalmente in sentenza con l’indicazione, a fianco della sottoscrizione, della
formula “estensore”.
Oggi, a differenza del passato, esiste anche la possibilità, per il componente del collegio che sia rimasto
dissenziente, di far risultare dal processo verbale le ragioni del suo disaccordo. Alla redazione della
decisione deve procedersi “non oltre il quarantacinquesimo giorno da quello della decisione della causa": si
tratta, peraltro, di un termine di natura puramente ordinatoria.
La funzione specifica e logica della motivazione, di esternazione delle ragioni di fatto e di diritto poste a
base della decisione, comporta la necessità che la sua stesura rifletta l’iter logico di formazione della
decisione.
Completata la stesura della decisione, questa è sottoscritta dal presidente e dall’estensore.
“La sentenza non può più essere modificata dopo la sua sottoscrizione”. Si ricava che la decisione redatta
dall’estensore, prima di essere sottoscritta dal presidente, è in realtà ancora un “progetto di decisione”,
suscettibile delle correzioni ed integrazioni che si rendessero necessarie, soprattutto al fine di adeguare in
modo esatto la motivazione a quanto effettivamente deliberato in camera di consiglio. La giurisprudenza
ha precisato che la decisione è modificabile fino al momento della pubblicazione della decisione, che ha
luogo subito dopo la redazione e la sottoscrizione. In effetti è con la pubblicazione che si completa il
processo formativo della decisione. Il Codice ha confermato il sistema della pubblicazione mediante
deposito in segreteria; il segretario dà atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data della
firma.
La decisione è poi oggetto di comunicazione alle parti entro cinque giorni a cura del segretario, il quale vi
provvede mediante il c.d. “biglietto di segreteria”, che può essere consegnato direttamente, o spedito con
raccomanda, o notificato mediante ufficiale giudiziario. Le parti saranno così informate della avvenuta
pubblicazione della sentenza. Il termine indicato non è perentorio in senso tecnico: alla sua inosservanza
non si collega infatti la consumazione di alcun potere e la comunicazione è inidonea a far decorrere il
termine breve per l’impugnazione della sentenza. Si ricorda infatti che a tal fine occorre la notificazione, e
che, in difetto di questa, il c.d. termine lungo di impugnazione di sei mesi decorre dalla data della
pubblicazione, indipendentemente dalla data e dall’esistenza stessa della comunicazione.
4. Profili sostanziali: la formulazione del giudizio
La pronuncia nel merito spesso deve essere preceduta dall’esame e dalla decisione di questioni
pregiudiziali. La disciplina del codice di procedura civile, prevede che in tali casi “il Collegio, sotto la
direzione del Presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili
d’ufficio e quindi il merito della causa”. Da ciò si ricava che le “questioni pregiudiziali" si trovano tutte
nell’identica posizione di anteriorità logica rispetto al giudizio nel merito: tutte mirano a condizionarlo, o
anche ad escluderlo. Nulla è detto in modo espresso circa i criteri cui informare l’ordine di esame delle
varie questioni pregiudiziali.
La dottrina processualcivilistica dominante, nell’ambito della
generica categoria delle “questioni pregiudiziali”, ha distinto, dando la precedenza alle prime, le questioni
preliminari di rito dalle questioni pregiudiziali di merito, che in senso proprio attengono agli elementi in
base ai quali la domanda deve essere accolta o respinta nel merito. Nell’ambito delle prime, inoltre, ha
isolato, riconoscendo ad esse precedenza assoluta, le questioni processuali; che, essendo relative
all’esistenza dei presupposti di esplicazione della funzione giurisdizionale, condizionano la possibilità
stessa di scendere all’esame delle questioni di merito.
Tale criterio è applicato dalla dottrina anche per quanto riguarda il processo amministrativo. Si ritiene
infatti che anche in questo processo l’esame delle questioni processuali debba avere la precedenza rispetto
a quelle (anche pregiudiziali) di merito.
A parere della dottrina, il criterio che distingue le questioni relative ai presupposti di esplicazione della
funzione giurisdizionale dalle questioni più prossime al merito della domanda, consente di ordinare anche
il rapporto tra le diverse questioni processuali: l’esame di quelle relative alla procedibilità e ricevibilità del
ricorso dovrebbe in tal senso precedere tutte le altre; poi quelle relative alla giurisdizione, alla competenza
e alle condizioni dell’azione; infine quelle relative alle cause di estinzione del processo. Quest’ultima
soluzione, va parzialmente rivista alla luce della nuova disciplina posta dal Codice, ai sensi della quale,
dopo la questione processuale del difetto di giurisdizione, ha un ordine vincolato la questione del difetto di
competenza, essendo la competenza divenuta inderogabile e non potendo il giudice incompetente
esaminare alcuna questione, nemmeno quelle cautelari.
L’importanza che sia seguito l'ordine logico tra questioni processuali e di merito emerge non appena si
consideri che tale ordine razionale non interessa solo il momento dell'esame delle questioni da parte del
collegio giudicante, ma riguarda anche la motivazione della sentenza, nella quale “l’ordine della decisione
deve essere puntualmente seguito” e fedelmente riprodotto. Il che acquista grande importanza in un
sistema processuale caratterizzato dal doppio grado di giurisdizione, il quale impone di seguire l’ordine
razionale di pregiudizialità, anche in vista della possibile impostazione dell’appello.
La giurisprudenza, pur nell’adesione formale a tale indirizzo, ha considerato relative le indicazioni
provenienti dalla dottrina.
Per un verso facendo leva sulla rilevabilità d’ufficio delle questioni processuali; per altro verso facendo
applicazione del criterio della “economia dei giudizi”, è giunta spesso a dare la precedenza alle questioni di
più spedita soluzione.
Spesso accade che tra più questioni pregiudiziali il giudice tenda a prendere in considerazione quella
idonea a risolvere la controversia con una pronuncia di rito; anzi, in alcuni casi, il giudice amministrativo
espressamente prescinde dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal resistente per giungere a un
rigetto nel merito del ricorso (dunque invertendo l’ordine logico).
A differenza delle questioni processuali, che mirano ad “escludere” il giudizio del giudice adito, le
questioni pregiudiziali mirano dunque a “condizionare” la pronuncia sul merito. Il giudice della
questione principale giudica incidentalmente, a meno che non si tratti di “cause pregiudiziali”, su tutte le
“questioni pregiudiziali”, ossia su tutti i punti controversi la cui risoluzione sia necessaria per la soluzione
della controversia principale, ancorché tali questioni esulino dalla giurisdizione del giudice
amministrativo.
Per chiarire la portata di tale principio, è necessario soffermarsi sui concetti di questione pregiudiziale e
causa pregiudiziale. Non si tratta di una distinzione logica, ma solo di una distinzione posta dalla
disciplina processuale, che interviene per regolare la competenza del giudice e l’efficacia della decisione: la
“causa pregiudiziale” altro non è che una questione che sfugge alla cognizione incidentale del giudice della
questione principale, per essere riservata alla decisione in via principale e di altro giudice.
Più precisamente: la “ questione pregiudiziale” attiene a un punto contestato che può essere deciso dal
giudice (della questione principale) in via incidentale, e con efficacia limitata al giudizio in corso; la “causa
pregiudiziale” attiene anch’essa a un punto pregiudiziale contestato, che però deve essere deciso in via
principale in un autonomo giudizio di cui costituisce l’oggetto esclusivo.
Nel processo amministrativo la “pregiudizialità civile” trova la sua disciplina nell'art. 8 del Codice, che
riconosce al giudice amministrativo, “nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva”, la competenza di
decidere le questioni pregiudiziali e incidentali relative a diritti soggettivi, escludendo però che le
determinazioni su di esse abbiano carattere di giudicato. Tali disposizioni individuano contestualmente i
casi in cui la decisione resta comunque sempre riservata al giudice ordinario: incidente di falso, stato e
capacità delle persone (salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio). A parte questi ultimi casi, che
sono “cause pregiudiziali” secondo quanto illustrato poc'anzi, la pregiudiziale civile resta di regola
“questione pregiudiziale”.
Costituiscono inoltre sempre “cause pregiudiziali”, secondo le regole generali, l'incidente di costituzionalità
e le questioni relative all'interpretazione dei trattati comunitari.
5. Graduazione, accorpamento ed assorbimento dei motivi di ricorso
Diverso problema è quello di stabilire se esista o meno un ordine che il giudice debba seguire nella
trattazione delle questioni attinenti al merito. Restando sul piano dei principi generali del processo
dispositivo il problema non dovrebbe porsi.
Essendo il thema decidendum fissato dalle domande proposte dal ricorrente ed avendo il giudice il dovere
di pronunciarsi su tutte (e solo) quelle, il problema dell’ordine di esame delle domande (di tutte le
domande) dovrebbe essere privo di effetti consistenti sul piano della effettività della tutela offerta dal
giudice. Un ordine nell’esame delle doglianze dovrebbe imporsi, cioè, solo nei casi in cui il ricorrente
stesso manifesti un interesse in tal senso, avendo la possibilità di graduare i motivi, dichiarando
l’interesse all’accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l'ipotesi in cui altri motivi non
vengano accolti. Il principio dispositivo, infatti, comporta che la parte possa disporre liberamente del
ricorso sia nel suo complesso sia in parte, rinunciando solo ad alcuni tra i motivi proposti. Il problema in
concreto si pone, tuttavia, in quanto la giurisprudenza sovente riconosce espressamente al giudice il
potere di stabilire liberamente l’ordine di priorità dell’esame delle doglianze, e su ciò fonda la prassi
dell’assorbimento dei motivi: una volta accolto il ricorso per un motivo il giudice cioè omette di
esaminare le altre doglianze proposte dal ricorrente.
Tale prassi è stata nel tempo gradualmente ridotta e temperata. Il panorama giurisprudenziale non è
omogeneo. Accanto a decisioni che ritengono che l’assorbimento sia facoltativo, ve ne sono altre che
affermano invece il dovere del giudice di esaminare le varie questioni secondo criteri di “economia dei
giudizi", evitando ogni pronuncia che non sia necessaria ai fini dell’eliminazione del provvedimento
impugnato, cosicché il giudice, una volta accertata la fondatezza di un motivo selezionato come prioritario
rispetto ad altri, sarebbe tenuto a non pronunciarsi su questi ultimi, sottolineandosi che il motivo accolto
provoca comunque l’eliminazione del provvedimento. Accanto a pronunce che ammettono l’assorbimento
dei motivi d’impugnazione nelle sentenze di accoglimento si pongono talvolta anche sentenze di rigetto che
si limitano ad affermare la legittimità dell’atto, rilevando semplicemente che esso è stato emanato in
presenza di tutti i presupposti ed è ragionevole.
L’assorbimento in alcuni casi è autorizzato dalla disciplina processuale (assorbimento “legale”: nel
giudizio immediato, in cui il giudice può motivare, adottando sentenza in forma semplificata, con
riferimento al punto ritenuto risolutivo; o in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, infondatezza,
che consente di assorbire la questione di mancata integrità del contraddittorio) o appare giustificato,
ancorché non espressamente previsto: nell’ipotesi in cui più motivi siano posti in relazione a diverse
interpretazioni del provvedimento impugnato, ad esempio, è coerente ritenere che il giudice, selezionata
razionalmente un’interpretazione e qualificato il provvedimento, esamini le sole censure che
presuppongono quella interpretazione, assorbendo le altre.
La dottrina ha evidenziato che l’assorbimento talvolta si spiega, e si giustifica, in quanto non ogni motivo
proposto dal ricorrente è in ogni caso tale da rappresentare un autonomo vizio del provvedimento
impugnato.
Il capo di domanda, cioè, non coincide (materialmente) con il motivo di ricorso: capo di domanda è ogni
(motivo o) gruppo di motivi che denuncia un autonomo vizio di legittimità.
La dottrina ritiene che l’assorbimento sarebbe consentito solo nell’ambito di un gruppo di motivi che sotto
diversi profili denunciano il medesimo vizio o, al massimo, anche tra capi di domanda fungibili o
interdipendenti.
Negli altri casi, invece, la prassi andrebbe fortemente limitata, facendo riferimento, ove si intenda
continuare a farne uso, non alla generica idoneità della censura accolta a sorreggere l’annullamento
dell’atto né al criterio di economia dei giudizi, ma ad un criterio che guardi all’effettività della tutela,
cercando cioè di evitare pronunce che lascino spazio, nella riedizione del potere amministrativo successiva
all’annullamento, a provvedimenti dell'amministrazione che, pur emendati dei vizi accolti dal giudice,
possano riprodurre gli stessi contenuti sostanziali del precedente provvedimento (oggetto di censure
assorbite). La stessa esigenza di economia processuale va considerata in un’ottica che va al di là del
singolo processo: accogliere il difetto di motivazione e assorbire altre censure sostanziali, infatti, significa
costringere il privato ad una nuova impugnativa e, dunque, favorire l’instaurazione di un altro processo
per definire la stessa controversia sostanziale.
Non desta particolari problemi, invece, l’accorpamento dei motivi di ricorso, inteso quale tecnica cui il
giudice ricorre nell’esame dei motivi di ricorso, ai fini di un loro esame congiunto. Si tratta di
un'operazione logica: il giudice seleziona razionalmente più censure proposte dalla parte in quanto tra loro
simili o logicamente collegate. Qualora il ricorrente abbia sollevato, ad esempio, più profili del vizio di
eccesso di potere, il giudice amministrativo tende a raggruppare l'esame di figure sintomatiche tra loro
omogenee: ad esempio, i vari vizi della motivazione; il travisamento dei fatti con il difetto di istruttoria.
6. Valutazione delle prove e libero convincimento
L’accertamento dell’esistenza (o inesistenza) dei fatti allegati dalle parti a fondamento delle pretese fatte
valere in giudizio costituisce un presupposto essenziale per la formulazione del giudizio e l’emanazione
della sentenza.
Nella fase decisoria, il giudice amministrativo procede innanzitutto alla valutazione del materiale
probatorio acquisito al giudizio.
Anche nel processo amministrativo trova applicazione il principio della libera valutazione delle prove,
definito anche principio del libero convincimento del giudice. Tale principio attiene appunto al
momento della valutazione del materiale probatorio e la sua vigenza comporta l’assenza di regole legali
inerenti all’efficacia della prova.
Nel processo amministrativo il principio vale ad escludere le prove legali: confessione e giuramento.
La portata del principio non è tuttavia limitata a questo aspetto, richiedendo altresì, e soprattutto, che la
valutazione dell’efficacia delle prove sia una valutazione razionale, compiuta in base a criteri obiettivi e
verificabili: la valutazione delle prove non implica infatti assoluta libertà di apprezzamento del giudice né
possibilità di arbitrio del giudice né che il giudice sia posto in una sfera riservata, sottratta ad ogni
possibilità di controllo. È disposto, infatti, che il giudice “deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento”. Il principio del libero convincimento, si precisa nella regola della valutazione prudente
delle prove da parte del giudice, che, se da un lato implica libertà nella determinazione dell’efficacia delle
prove, dall’altro non identifica affatto un potere non sottoponibile a verifiche logiche né un potere di
trascurare prove potenzialmente idonee all'accertamento dei fatti. Il prudente apprezzamento
ricomprende, anche, i fatti notori e le massime di esperienza, nonché le regole della logica e parità di
trattamento.
Una recente dottrina ha rilevato che il principio del “libero convincimento” del giudice, usualmente riferito
al momento della valutazione della prova, riguarda il momento immediatamente successivo alla
valutazione della prova. Il giudice, infatti, prima valuta le prove, poi forma il suo convincimento, sulla base
della valutazione operata. Più correttamente deve parlarsi, allora, di “prudente” valutazione delle prove
(guidata da regole della logica) e di convincimento del giudice (questo sì) “libero”, in quanto spetta al
giudice dichiararsi convinto dell’esistenza o inesistenza dei fatti così come provati o viceversa di applicare
la regola di giudizio prevista per l'ipotesi di fatto (rimasto) incerto. L’importanza di questi due momenti e
del nesso che li lega evidenziano altresì la necessità che il giudice esamini singolarmente tutte le prove
acquisite, procedendo alla valutazione e motivazione analitica quanto meno dei mezzi effettivamente
assunti a fondamento della decisione finale e senza fermarsi ad un richiamo generico al complesso delle
risultanze probatorie. Si rende evidente l’esigenza, cioè, di un’adeguata motivazione in fatto sulle prove.
Il principio del libero convincimento, è stato spesso oggetto di interpretazioni estensive, che ne hanno
ampliato in modo eccessivo l’ambito applicativo: si è confuso, ad es., con la valutazione delle prove il
diverso profilo dei poteri acquisitivi del giudice.
Riguardo al problema dell’ammissibilità della prova raccolta in un diverso giudizio, ad esempio, la
giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in numerose sentenze nel senso della possibilità di
utilizzare tale prova “atipica” proprio attraverso il richiamo al principio del libero convincimento del
giudice. Si tratta di un richiamo non pertinente: “una cosa è il giudizio sull’utilizzabilità di un elemento
come mezzo di prova, altra la valutazione della sua forza probatoria”. Al riguardo è opportuno richiamare
l’art. 11, c. 6, del Codice, che, in relazione alle conseguenze di una decisione che abbia dichiarato il difetto
di giurisdizione del giudice adito, prevede che, in caso di riproposizione della domanda davanti al giudice
amministrativo munito di giurisdizione “le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di
giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova”.
7. La regola del giudizio
Nel caso in cui l’istruttoria non abbia raggiunto il suo scopo funzionale, e dunque i fatti allegati dalle parti
siano rimasti incerti, si pone il problema di individuare una regola che consenta al giudice di emettere
comunque una pronuncia sul merito, cioè che gli consenta di accogliere o rigettare la domanda del
ricorrente pur in mancanza della piena prova dei fatti. È questa la c.d. regola di giudizio. L’esigenza di
questa regola si impone perché il giudice, in ragione della sua posizione istituzionale e della sua funzione,
ha il dovere di decidere. Anche nel processo amministrativo trova applicazione la regola di giudizio
dell’onere della prova.
Tali previsioni pongono due regole: una istruttoria e una di
giudizio. Esse, in sostanza, pur non enunciando espressamente la seconda regola, nel ripartire l’onere
dello svolgimento dell’attività probatoria tra le parti, implicitamente distribuiscono tra le stesse parti il
rischio della mancata prova dei fatti, e dunque fissano la regola di giudizio.
Nel processo civile, essendo la prova dei fatti allegati normalmente nella piena disponibilità delle parti, il
nesso tra regola istruttoria e regola di giudizio è ben espresso nella massima “provare o soccombere”. Il
giudice non potrà mai trattare come esistente un fatto “non pienamente provato”. Da ciò consegue che,
nell'ipotesi di incertezza circa l'esistenza della situazione di fatto allegata, e destinata a soccombere la
parte che non sia stata in grado di soddisfare l’onere di prova gravante su di essa.
Anche il processo amministrativo risponde all’archetipo del processo di parti. È processo dispositivo, con
alcuni temperamenti che riguardano il metodo istruttorio, che ha carattere acquisitivo.
L’applicazione della regola di giudizio dell’onere della prova nel processo amministrativo è operata tenendo
conto del metodo acquisitivo, che si fonda sulla circostanza che le prove sono spesso nella disponibilità
della sola parte pubblica. Nel processo amministrativo, il giudice ha il potere di acquisire le prove,
ponendole a carico della parte che ne abbia la disponibilità (in genere l’amministrazione). Si pone dunque
il problema di stabilire se l’eventuale intervento officioso del giudice sul piano probatorio, nell’esercizio dei
suoi peculiari poteri, propri del metodo acquisitivo, possa riflettersi anche sulla regola di giudizio.
Secondo la dottrina dominante l’onere della prova come regola di giudizio potrebbe nel processo
amministrativo avere un’incidenza diversa rispetto a quella normale del processo civile. Ciò nel senso che
il carico della dimostrazione dei fatti allegati dalle parti può essere fatto gravare dal giudice sulla parte
“più vicina alla prova”, che può essere talvolta la parte contraria a quella che ha adempiuto all’onere di
allegazione. Perciò la regola in tali casi condurrebbe: la parte (di solito il ricorrente) che abbia allegato il
fatto, ma che sia stata dal giudice esonerata dal compito di provarlo, non potrà essere automaticamente
investita della responsabilità della incertezza obiettiva attorno alla esistenza del fatto allegato solo perché
la controparte non abbia ottemperato all’ordine istruttorio del giudice. In tali casi si ritiene che l’intervento
del giudice sul piano istruttorio si rifletta anche sulla distribuzione tra le parti del rischio della mancata
prova. L’intervento del giudice non determinerebbe una semplice inversione dell’onere della prova, ma la
creazione di un onere diverso in capo all’amministrazione, contenente la rappresentazione di un fatto
inverso a quello allegato dal ricorrente.
8. Valutazione del comportamento processuale delle parti
Circa l’ingiustificata inottemperanza dell’amministrazione all’ordinanza istruttoria di esibizione di
documenti ritenuti necessari o rilevanti ai fini della decisione della causa, la giurisprudenza non è
univoca. A fronte dell’inottemperanza all’ordine di esibizione di documenti, infatti, a volte afferma che si
deve ritenere provata l’affermazione del ricorrente, a volte desume dal comportamento processuale
dell'amministrazione un “argomento di prova"; altre volte ha reagito diversamente, disponendo la
reiterazione del provvedimento istruttorio o nominando commissari ad acta al fine dell'acquisizione
coattiva dei documenti ritenuti imprescindibili ai fini del giudizio. Il primo indirizzo non va seguito:
sembra infatti individuare nell’inottemperanza addirittura una prova legale (di creazione
giurisprudenziale), o una confessione o un’ammissione da parte dell’amministrazione. Talvolta si è
richiamata, in modo non pertinente, anche la regola di giudizio: ma una cosa è la prova dei fatti allegati
dal ricorrente; altra è la regola che il giudice deve seguire nel caso in cui i fatti non siano pienamente
provati. Da preferire è il secondo l'orientamento, il quale in modo corretto sottolinea che l'inottemperanza
di per sé non ha mai valore di prova, ma rappresenta un elemento di valutazione ulteriore e sussidiario
che deve concorrere con altri fatti probatori. Il dato normativo di riferimento è l’art. 64, c. 4, del Codice: “il
giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”.
Gli argomenti di prova sono elementi da soli non sufficienti a formare il convincimento del giudice: sono
infatti elementi di giudizio complementari, semplici mezzi di valutazione delle altre prove.
Il comportamento processuale dell’amministrazione può quindi essere utilizzato dal giudice come mezzo
per la valutazione della prova, non liberamente come fonte di prova. Da esso il giudice può trarre
conseguenze utili a rinforzare e a rendere eventualmente concludente in via definitiva quanto già
emergente dai dati probatori forniti dal ricorrente.
L’inottemperanza all’ordine giudiziale di esibizione di documenti, ad esempio, contegno di per sé non
direttamente rilevante ai fini della decisione, può assumere nel concreto un significato tale da influire
sulla ricostruzione del fatto da parte del giudice.
In definitiva: non esiste una norma che
imponga al giudice di dover senz’altro considerare provati i fatti dedotti dal ricorrente, ove
l’amministrazione che ne sia richiesta non esibisce i documenti. Tale inottemperanza e comportamento
processuale da valutarsi da parte del giudice, senza che esso costituisca una circostanza che debba
necessariamente condurre all’accoglimento del ricorso.
L’applicazione della regola del giudizio sul fatto incerto, inoltre, non costituisce l'effetto normale e
immediato della mancata ottemperanza dell’amministrazione all'ordinanza istruttoria. La regola di giudizio
va applicata, infatti, in quei pochi e marginali casi in cui l’inottemperanza dell’amministrazione viene ad
innestarsi su un quadro probatorio talmente scarno da rendere inutile ed improduttiva la sua valutazione
quale argomento di prova. In tali casi, mancando altre prove da corroborare e valutare, infatti, l'argomento
di prova non può operare sulla determinazione del convincimento del giudice.
Capitolo 3 : Le impugnazioni
Sezione prima: L’appello
1. Il doppio grado di giurisdizione nel processo amministrativo: le fonti
Nel nostro sistema di giustizia amministrativa vige il principio del doppio grado di giurisdizione. A
seguito dell’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali il Consiglio di Stato è diventato giudice di
secondo grado o d’appello. Il sistema del doppio grado di giurisdizione presenta una particolarità in
relazione alla Regione Sicilia. In questo caso infatti il giudice di secondo grado è il Consiglio di Giustizia
amministrativa per la Regione siciliana. Tale assetto è confermato dall’art. 100 del Codice, ai sensi del
quale “avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato,
ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli
appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”.
Il doppio grado di giurisdizione nel sistema amministrativo trova specifico riferimento nel testo
costituzionale. L’art. 125 stabilisce che nelle Regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di
primo grado secondo quanto stabilito da leggi della Repubblica.
Molto si è discusso sul valore e sul significato da attribuire a questa norma ed in particolare sulla
avvenuta costituzionalizzazione del principio del doppio grado di giurisdizione perlomeno nell’ambito
della giustizia amministrativa.
È preferibile aderire all’orientamento che attribuisce al doppio grado di giurisdizione nel sistema di
giustizia amministrativa valore di principio costituzionale. Da qui la conseguenza che il Legislatore non
potrebbe tornare in via generalizzata ad un sistema privo della suddetta garanzia senza con ciò stesso
violare il dettato costituzionale. Aderire a questa impostazione non significa peraltro affermare una
vigenza indiscriminata del principio in questione, nel senso che la sua presenza in Costituzione
comporta necessariamente che tutte le questioni di rito e di merito in cui è scomponibile una controversia
debbano essere soggette a riesame. Eccezioni ve ne possono essere a condizione, come la giurisprudenza
del giudice amministrativo ha più volte ribadito, che la lite considerata in senso unitario non sia in via
generale priva di una tale garanzia.
La disciplina dell’appello è contenuta negli artt. da 91 a 105. Più precisamente: gli artt. da 91 a 99 dettano
disposizioni sulle impugnazioni in generale; gli artt. da 100 a 105 contengono norme che si riferiscono in
modo specifico al giudizio di appello.
Per gli aspetti non disciplinati in questi articoli sono destinate a trovare eventualmente applicazione:
a) le altre disposizioni del codice del processo amministrativo in virtù del rinvio interno contenuto nell’art.
38;
b) le disposizioni del c.p.c in quanto compatibili stante il rinvio esterno di cui all’art 39, c. 1, del Codice.
Infine è da ricordare che l’art. 9 del Codice sul difetto di giurisdizione, che non è inserito nel Libro II, detta
tuttavia la disciplina di tale profilo anche per i giudizi di impugnazione e dunque trova applicazione al
giudizio d’appello.
A seguito dell’introduzione del Codice si dispone un nutrito corpo di norme che regolano l’appello.
2. Natura e caratteri dell’appello al Consiglio di Stato
Il giudizio di appello nel processo amministrativo si atteggia come mezzo di impugnazione di tipo
rinnovatorio. Detto mezzo, consente ad un giudice diverso di esprimere un nuovo giudizio sulla stessa
questione decisa dal giudice di primo grado.
L’appello si atteggia anche come un rimedio avente carattere impugnatorio. Si dice tale quello strumento
il quale adempie alla funzione di consentire il riesame critico della sentenza da parte di un altro giudice ai
fini del suo annullamento. Taluni, in tal caso, preferiscono parlare, anziché di mezzo di tipo impugnatorio,
di rimedio in funzione di legalità. Tuttavia la sostanza del fenomeno è chiara: strumento che consente di
censurare vizi della sentenza di primo grado.
Nell’art. 101 sono disciplinati i contenuti del ricorso in appello. In esso si prevede che il ricorso in appello
deve contenere: indicazione del ricorrente, del difensore, delle parti nei cui confronti è proposta
l’impugnazione, della sentenza che si impugna; l’esposizione sommaria dei fatti; le specifiche censure
contro i capi della sentenza gravata; le conclusioni; la sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio
personalmente oppure del difensore con indicazione della procura speciale.
Il profilo più rilevante è quello relativo alle specifiche censure contro i capi di sentenza che l'atto d'appello
deve contenere. Ciò significa che tale atto oggi debba essere costruito non limitandosi a riproporre le
censure già esposte in primo grado, ma formulando una specifica critica della sentenza o delle
argomentazioni che il giudice svolge per individuare le premesse che sorreggono la decisione. Tale
circostanza indubbiamente attribuisce all’appello una struttura tipica del rimedio impugnatorio.
Il fatto che un mezzo di impugnazione sia in via generale rinnovatorio, ma nel contempo presenti un
carattere impugnatorio, non deve meravigliare. Posto infatti che tra il giudizio di primo grado e quello di
secondo grado interviene necessariamente una nuova fattispecie giuridica costituita dalla sentenza, ne
consegue che, quand’anche il diritto positivo voglia modellare il rimedio in senso rinnovatorio, non può
non tenere conto di questo fatto e dunque non può non prevedere, ed anzi imporre come fa oggi l’art. 101,
c. 1, del Codice, la critica della sentenza appellata.
Un appello, il cui atto si limiti a riproporre le censure avanzate in primo grado contro il provvedimento, se
vi è coincidenza tra ricorrente e appellante, o le difese svolte in primo grado, se l’appellante è stato
resistente o controinteressato, dovrebbe essere dichiarato inammissibile.
3. Appello ed effetto devolutivo: le questioni che riemergono nel giudizio
Altra caratteristica dell’appello in seno al processo amministrativo è rappresentata dall’effetto
devolutivo. Con ciò si fa riferimento al trasferimento al giudice di secondo grado della stessa controversia
decisa dal giudice di primo grado.
L'effetto devolutivo si produce nei limiti del
thema decidendum così come fissato dall’attività delle parti. Nel giudizio d’appello, non possono essere
proposte nuove domande né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Si parla del divieto di ius novorum: è
impedito l’ampliamento del thema decidendum sia proponendo nuovi motivi sia ampliando i motivi
precedentemente dedotti.
Eccezione: possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non
prodotti dalle altri parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o dei provvedimenti
amministrativi impugnati, è prevista però un’eccezione essendo consentito di proporre in appello nuovi
motivi in presenza di fatti la cui conoscenza sia intervenuta dopo il giudizio di primo grado. In ogni
caso nel giudizio d’appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova né possono essere prodotti documenti
nuovi, salvo che il giudice li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa o che la parte dimostri
di non avere potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.
L'effetto devolutivo inoltre non si verifica automaticamente per le questioni non esaminate dal giudice di
primo grado o dichiarate assorbite. Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite
o non esaminate nella sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte nell'atto di
appello o per la parte diversa dall'appellante con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine
di costituzione in giudizio.
Nei giudizi di impugnazione, e dunque in appello, il difetto di giurisdizione del giudice di primo grado è
rilevato solo se l’appellante abbia proposto specifico motivo d’impugnazione avverso il capo della sentenza
che in modo esplicito od implicito abbia statuito sulla giurisdizione. Ciò significa che in ogni caso la
decisione del giudice di primo grado comporta una preliminare pronuncia sulla sussistenza della
giurisdizione: tale pronuncia può essere esplicita o implicita; ma comunque, affinché riemerga in appello,
è necessario un’esplicita censura formulata dall'appellante o dall'appellato.
La Corte di Cassazione, nel riconoscere che la statuizione di merito presuppone sempre una previa
decisione, ancorchè implicita, sulla giurisdizione, sulla quale è destinato a formarsi il giudicato, riduce la
portata dell’art. 37 c.p.c., sostenendo che la questione non è rilevabile d’ufficio dal giudice d’appello per
preclusione da giudicato implicito.
Rimane aperta il problema dell’effetto devolutivo rispetto alla riemersione in appello delle questioni
relative al ricorso introduttivo (inammissibilità, irricevibilità, nullità, ecc.) non affrontate dal giudice di
prime cure. Ad oggi è stato orientamento pacifico in giurisprudenza che dette questioni, se non sono state
decise in primo grado, possano essere esaminate anche d’ufficio in appello. In mancanza di dati
normativi che regolano la problematica sembra plausibile ritenere che le suddette questioni potranno,
anche dopo l’introduzione del Codice, essere rilevate d’ufficio in appello. Tuttavia la posizione espressa
non può giovarsi ad oggi di orientamenti della giurisprudenza al riguardo.
La proposizione dell’appello non sospende l’efficacia della sentenza di primo grado. Tale efficacia può
essere sospesa su istanza di parte. Il giudice dell’impugnazione, valutati i motivi proposti dalla parte e
qualora ritenga che dall’esecuzione della sentenza possa derivare un danno grave ed irreparabile, dispone
la sospensione dell'esecutività della sentenza medesima, nonché le altre opportune misure cautelari con
ordinanza pronunciata in camera di consiglio.
4. Le decisioni di primo grado appellabili
Possono essere oggetto di appello tutte le decisioni del giudice di primo grado che, indipendentemente
dalla loro qualificazione in termini di sentenza, presentano un contenuto decisorio. E per converso si
deve aggiungere che non possono essere oggetto di appello tutte le decisioni che, ancorché denominate
sentenze, non presentano il suddetto contenuto.
È grazie all’applicazione di questa regola che in passato, pur in assenza di un’esplicita previsione
normativa, si è ammessa l’appellabilità delle ordinanze cautelari adottate dal giudice di primo grado
proprio a motivo del loro contenuto decisorio.
Comunque il punto maggiormente controverso in tema di decisioni appellabili era dato in passato dalle
sentenze non definitive, dal momento che non vi era alcuna norma relativa al processo amministrativo.
In sede di processo civile la regola dettata dal legislatore stabilisce non un obbligo di appellare le sentenze
parziali, ma un semplice onere, di modo che la parte può scegliere se adire immediatamente il giudice di
seconda istanza o farlo attendendo la risoluzione di tutte le questione controverse, formulando in questo
secondo caso una esplicita riserva di appello. La soluzione fatta propria dal C.p.c. è oggi recepita dal
Codice. Si prevede infatti che contro le sentenze non definitive è proponibile l’appello o la riserva di
appello, con atto notificato entro il termine e depositato nei successivi 30 giorni presso la segreteria del
T.A.R.
5. La legittimazione ad appellare, le parti e l’intervento
Possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado e dunque le
parti necessarie. L’interventore può proporre appello solo se titolare di una posizione giuridica autonoma.
Quando si parla di interventore che può proporre appello, purché titolare di una posizione giuridica
autonoma, non può che riferirsi o a coloro che sarebbero stati legittimati a resistere in primo grado o a
coloro che sono legittimati a reagire in virtù d una decisione di primo grado che li riguarda in quanto in
quella sede interventori ad adiuvandum e ad opponendum. Le figure cui si è accennato sono le seguenti:
a) il controinteressato pretermesso che ha partecipato al giudizio di primo grado attraverso l'intervento ad
opponendum (in questo caso l’intervento vale come costituzione di parte necessaria);
b) l’interventore che in primo grado si è visto, ad esempio, rigettare la domanda di intervento.
Il Codice individua anche le parti alle quali va fatta la notifica dell’atto. In proposito si stabilisce che
l'impugnazione deve essere:
a) notificata nelle cause inscindibili, nelle quali ricorre dunque l’ipotesi di litisconsorzio necessario, a tutte
le parti in causa;
b) notificata negli altri casi alle parti che hanno interesse a contraddire.
I soggetti che possono ricorrere in appello e resistere sono innanzitutto le parti del giudizio di primo
grado e dunque quelle che vi hanno partecipato e quelle che, pur essendo state messe nella condizione di
partecipare, non si sono costituite. Certamente a seconda del tipo di sentenza adottata dal giudice di
primo grado può cambiare la posizione assunta nel giudizio di appello. E così, ad esempio, in caso di
rigetto del ricorso la dislocazione delle parti non muta giacchè l’originario ricorrente in primo grado è
appellante in secondo, mentre il resistente e il controinteressato continuano a resistere in quanto
appellati. Viceversa in caso di accoglimento del ricorso questi ultimi sono appellanti in secondo grado
mentre il primo assume la posizione di appellato. È anche possibile però, ove il giudice di primo grado
accolga il ricorso soltanto in relazione ad alcuni motivi respingendone altri, che l'originario ricorrente sia
nel contempo appellato ed appellante e che in questa stessa situazione vengano a trovarsi il resistente e
l’eventuale controinteressato (ciò accade dunque quando vi sia vittoria parziale e dunque parziale
soccombenza).
In aggiunta alle parti del giudizio di primo grado, costituite e non, possono proporre appello anche coloro
che non hanno partecipato al giudizio di primo grado non per scelta, ma a causa della circostanza che non
siano stati messi nella condizione di poterlo fare. Si pensi al caso del controinteressato che non ha
ricevuto la notificazione del ricorso (controinteressato pretermesso). Ed ancora si collocano nella
medesima posizione anche i controinteressati occulti o successivi, quei soggetti cioè la cui posizione di
interessati ad opporsi all’annullamento del provvedimento non si evince dal provvedimento impugnato
ovvero matura soltanto dopo la sentenza di primo grado. Da quanto detto da ultimo discende una
conseguenza importante in relazione alla legittimazione ad appellare: quest’ultima infatti non può essere
definita unicamente con riguardo alla posizione processuale della parte in primo grado, ma deve essere
valutata alla luce dell’interesse sostanziale di chi, pur non essendo stato parte nel giudizio di primo
grado, propone appello. La stessa nozione di soccombenza, che pure è necessaria per proporre appello, va
riconsiderata alla luce del fatto che vi possono essere appelli proposti da chi non risulta formalmente
soccombente nel giudizio di primo grado.
Per quanto riguarda la posizione di coloro che sono stati interventori ad adiuvandum e ad opponendum nel
giudizio di primo grado, dalla circostanza che essi non sono legittimati a proporre il ricorso in primo
grado, in quanto non titolari di una situazione giuridica soggettiva che a tanto li legittima, discende
l’impossibilità che essi possano proporre appello, se non limitatamente a quei capi della sentenza che
hanno pronunciato direttamente nei loro confronti ad esempio dichiarando irricevibile od inammissibile
l’intervento. Comunque nel giudizio di appello è possibile esperire intervento nelle due forme consuete
ad adiuvandum e ad opponendum con atto notificato a tutte le parti.
6. La proposizione del ricorso e lo svolgimento dei giudizio
L’appello si propone con ricorso indirizzato al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale o in relazione alle
sentenze del T.A.R. Sicilia al Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana e deve
contenere gli elementi indicati nell’art. 101 del Codice.
Il termine per la proposizione del ricorso in appello è in via generale (ma vi sono eccezioni rilevanti) fissato
in 60 giorni dalla notificazione della sentenza. Ove la notifica della sentenza non vi sia stata, il termine per
proporre appello è fissato in sei mesi dalla pubblicazione della sentenza. Tuttavia ciò non accade quando
la parte che non si è costituita in giudizio dimostri di non avere avuto conoscenza del processo a causa
della nullità del ricorso o della sua notificazione.
L’appello deve essere notificato nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto dalla parte nell’atto di
notificazione della sentenza o in difetto presso il difensore o nella residenza dichiarata o nel domicilio
eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza. Qualora la notificazione abbia avuto esito negativo perché
il domiciliatario si è trasferito senza notificare una formale comunicazione alle altri parti, la parte che
intende proporre l’impugnazione può presentare al presidente del Consiglio di Stato un’istanza corredata
dall’attestazione dell’omessa notificazione per la fissazione di un termine perentorio per il completamento
della notificazione o per la rinnovazione dell’impugnazione.
Una volta notificato, il ricorso va depositato entro il termine perentorio di trenta giorni dall'ultima
notificazione presso la segreteria del Consiglio di Stato a pena di decadenza entro trenta giorni dall’ultima
notificazione, decorrente dal perfezionamento della medesima verso il destinatario, unitamente ad una
copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.
Gli appellanti possono
costituirsi in giudizio nel termine di sessanta giorni che decorrono dalla notifica dell’appello,
presentando memoria di costituzione. Prima dell’entrata in vigore del Codice, il suddetto termine era
considerato ordinatorio e non perentorio. Nel silenzio del Codice, che non qualifica come perentorio il
termine per la costituzione della parte intimata, sembra doversi concludere nel senso dell'ordinatorietà del
termine. Tuttavia, nell’ipotesi in cui la parte voglia riproporre le domande o le eccezioni non esaminate o
dichiarate assorbite in primo grado, deve farlo con memoria depositata entro il termine per la costituzione
in giudizio a pena di decadenza. In questa ipotesi così il temine per la costituzione è da intendersi come
perentorio nel senso che o la parte si costituisce entro il suddetto termine riproponendo con memoria la
questioni non esaminate o dichiarate assorbite dal giudice di prime cure o perde la possibilità che la
suddetta questione possa essere sollevata e decisa in appello.
Infine per quanto riguarda l’intervento la relativa domanda deve essere notificata alle parti e deve essere
depositata entro il termine di trenta giorni decorrenti dal momento in cui l’ultima notifica si è perfezionata
per il destinatario.
In relazione ai termini processuali occorre tenere conto di quanto disposto dall’art. 119 del Codice. La
struttura di detto articolo è assai complessa. Nel c. 1 vengono elencati una serie di controversie nei cui
giudizi si applicano le disposizioni contenute nell’articolo medesimo. Tali controversie sono quelle relative
a: i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture; i
provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al
rapporto di servizio con i propri dipendenti; i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione e di
dismissione di imprese o beni pubblici, nonché relativi alla costituzione, modificazione o soppressione dì
società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali; i provvedimenti di nomina adottati previa delibera
del Consiglio dei Ministri; i provvedimenti di scioglimento di enti locali e quelli concernenti la formazione e
il funzionamento degli organi; provvedimenti relativi alle procedure d’occupazione e di espropriazione delle
aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e quelli di espropriazione delle
invenzioni adottate ai sensi del Codice della proprietà industriale; i provvedimenti del Coni e delle
federazioni sportive; le ordinanze adottate in situazioni di emergenza e i conseguenziali provvedimenti
commissariali; i provvedimenti concernenti il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione
per la sicurezza; le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della p.a. in materia
di impianti di generazione di energia elettrica, comprese quelle concernenti la produzione di energia
elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione; i provvedimenti della commissione
centrale per la definizione e l’applicazione delle speciali misure di protezione, nonché per la modifica e
revoca delle medesime, nei confronti dei collaboratori e testimoni di giustizia. In relazione alle queste
controversie tutti i termini processuali ordinari, sono dimezzati salvo nei giudizi di primo grado quelli per
la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui
all’art. 62, c. 1, e quelli disciplinati dallo stesso art. 119.
7. L’appello incidentale
L’impugnazione incidentale può essere rivolta contro qualsiasi capo della sentenza. L’appello incidentale
deve essere proposto dalla parte entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o, se anteriore,
entro sessanta giorni dalla prima notificazione nei suoi confronti dell'impugnazione proposto da altra
parte. Con l'impugnazione proposta ai sensi dell’art. 334 c.p.c. (che dispone che le parti con le quali è
stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio possono proporre
impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso il termine o hanno prestato acquiescenza alla
sentenza) possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza, sancendo altresì che se
l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia.
L’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’art. 334 c.p.c., deve essere proposta dalla parte entro
sessanta giorni dalla data in cui si è perfezionato nei suoi confronti la notificazione dell’impugnazione
principale e depositata, unitamente alla prova dell’avvenuta notificazione, entro dieci giorni. Il codice
disciplina due ipotesi.
La prima si verifica allorquando vi siano più
parti, tutte legittimate ad appellare. In tali ipotesi il Codice ha stabilito che la parte possa proporre
appello incidentale ove altra parte abbia già proposto e notificato appello principale. Naturalmente in tale
caso l’appello incidentale è nella sostanza un vero e proprio appello principale dal momento che la parte è
pienamente legittimata in tal senso. Conseguenza di ciò è che il termine per la proposizione dell’appello è
sempre di sessanta giorni. Esso decorre dalla notificazione della sentenza, nell’ipotesi in cui l’appello della
parte più diligente venga notificato dopo la notificazione della sentenza; decorre invece dalla notificazione
dell’appello proposto dalla parte più diligente se tale notifica cade anteriormente alla notifica della
sentenza di primo grado.
La seconda ipotesi disciplinata dal Codice, si riferisce al caso di parziale accoglimento del ricorso di primo
grado e consente alla parte appellata -ma comunque vittoriosa sia pure parzialmente in primo grado- di
formulare censure nei confronti della sentenza diverse da quelle formulate dall’appellante le quali se
accolte dal giudice di appello avrebbero comunque consentito alla medesima di mantenere inalterata la
posizione di vantaggio assicuratagli dalla sentenza di primo grado.
L’esempio classico in proposito è quello dell’atto di approvazione della graduatoria di un concorso
pubblico. Il primo degli esclusi impugna l’atto dinanzi al giudice amministrativo adducendo la mancata
valutazione di alcuni titoli che, se correttamente presi in considerazione, gli avrebbero consentito di
acquisire un punteggio tale da essere utilmente collocato nella graduatoria. Il giudice di prime cure ritiene
fondato, e dunque accoglie, solo uno dei motivi prospettati, accoglimento che è comunque sufficiente per
ottenere il vantaggio sperato e cioè l’immissione nella graduatoria, respingendo gli altri motivi. A questo
punto il controinteressato, e cioè colui che è stato collocato utilmente nella graduatoria, ma all’ultimo
posto, propone appello. Di fronte all’appello l’originario ricorrente propone a sua volta appello incidentale
riproponendo i motivi rigettati in primo grado di modo che, ove il motivo accolto dal giudice di primo grado
venga considerato non fondato dal giudice di appello, l’eventuale accoglimento in tale sede dei motivi
rigettati in primo grado consentirebbe comunque al ricorrente in primo grado, appellato in secondo ma
anche appellante incidentale, di conseguire una utile collocazione nella graduatoria. Se si ha presente ciò,
è evidente come l'appello incidentale si presenti strettamente dipendente dall’appello principale: fino a
quando questo non viene proposto non vi è ragione per proporre appello incidentale; se l’appello principale
viene proposto, ma successivamente intervenga la rinuncia al medesimo, non vi è ragione di una
pronuncia sull’appello incidentale. Quanto detto giustifica dunque la peculiare disciplina che il Codice ha
dettato in relazione all’ipotesi che si è realizzata. Se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile,
l’impugnazione incidentale perde di efficacia in quanto non avrebbe più motivo di essere decisa dal giudice
di appello. Ed ancora è logico fare decorrere il termine per proporre l’impugnazione incidentale dalla
notifica dell’impugnazione principale dal momento che è solo in questo caso che nasce l’interesse a
proporre impugnazione incidentale.
Infine sempre in tema i impugnazioni incidentali il Codice prevede che, in caso di mancata riunione di più
impugnazioni proposte contro la stessa sentenza, la decisione di una delle impugnazioni non determina
l’improcedibilità delle altre.
8. Le sentenze del giudice di appello
Le sentenze che decidono la controversia nel merito possono essere di accoglimento o di rigetto del
ricorso.
In relazione a queste ultime è possibile che in sede di appello la sentenza del giudice di secondo grado
corregga il quadro motivazionale della sentenza del giudice di primo grado senza che venga meno la
qualificazione della prima in termini di sentenza di rigetto. Ciò accade ad esempio allorquando il Consiglio
di Stato ravvisi una carenza di motivazione della sentenza impugnata e provveda ad integrare la
motivazione con la propria sentenza. Se la sentenza è di accoglimento, è sempre presente, perlomeno
logicamente se non cronologicamente, un momento rescindente ed un momento rescissorio. Nel senso
che, posto che la sentenza di primo grado è immediatamente esecutiva e dunque dotata di imperatività, il
giudice d’appello dovrà in senso logico procedere ad eliminare la sentenza di primo grado e poi ad adottare
la sentenza che decide nel merito la controversia.
Può accadere che il giudice d’appello rimette la causa al giudice di primo grado, o annulla la sentenza con
rinvio. Ciò si verifica quando vi sia stato il difetto del contraddittorio o la lesione del diritto di difesa di una
delle parti in seno al giudizio di primo grado. In tale ipotesi si debbono fare rientrare tutti i casi in cui vi
sia stata la mancata instaurazione del giudizio di primo grado nei confronti di una parte necessaria,
nonché la nullità della notificazione ad uno dei controinteressati (a condizione che siano valide le
notificazioni effettuate al resistente e ad almeno uno dei controinteressati) o l’errata declaratoria della
nullità del ricorso introduttivo. Sembrano integrare inoltre la violazione del contraddittorio o del diritto di
difesa di una delle parti e dunque giustificare l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado l'omessa
comunicazione dell'avviso di fissazione dell'udienza.
Si prevede l'annullamento con rimessione nel caso di nullità della sentenza di primo grado. Sembra
doversi ritenere che l’ipotesi si realizzi quando la sentenza di primo grado risulti non esistente dal punto di
vista giuridico in quanto non sottoscritta dal giudice.
Infine l’annullamento con rimessione si verifica quando:
a) il giudice di primo grado ha erroneamente declinato la giurisdizione;
b) il giudice di primo grado ha pronunciato sulla competenza ritenendola erroneamente sussistente o
erroneamente insussistente;
c) il giudice di primo grado ha dichiarato erroneamente l’estinzione o la perenzione del giudizio.
Vi sono anche ipotesi in cui il Consiglio di Stato decide senza rinvio, ancorché non vi sia nel Codice una
disciplina esplicita al riguardo. Ciò accade quando il giudice d’appello riconosce il difetto assoluto di
giurisdizione o quando si è in presenza della nullità insanabile del ricorso introduttivo o di cause
impeditive o estintive del giudizio (ad esempio perenzione o decadenza). In questi casi si deve notare come
l’annullamento senza rinvio sia la logica conseguenza del fatto che in siffatte ipotesi non ci poteva e
dunque non ci può essere alcuna decisione sulla controversia.
Sezione seconda: Le impugnazioni straordinarie contro le decisioni dei giudici amministrativi
1. La revocazione: nozione
La revocazione è un mezzo di impugnazione. Essa viene tradizionalmente definita come
un’impugnazione limitata o “a critica vincolata” in quanto esperibile solo per i casi tassativamente indicati
nell’art. 395 c.p.c., con l’esclusione, quindi, della proponibilità dei motivi di nullità delle pregresse fasi
processuali che vanno dedotte con i mezzi di impugnazione ordinari.
2. I casi di revocazione
L’art. 106 del Codice fissa un rinvio ai “casi” e ai “modi” previsti dagli artt. 395 e 396 c.p.c. L’art. 395
c.p.c. prevede:
1. l'ipotesi della sentenza che sia l’effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra. Tale ipotesi, si
verifica solo in presenza di un comportamento delle parti e dei loro difensori, nello svolgimento del giudizio
così gravemente fraudolento che, oltrepassando i limiti della lealtà e probità, preclude al giudice
l’accertamento corretto dei fatti allegati al giudizio facendo apparire una situazione diversa da quella reale.
Conseguentemente, vengono ritenuti (di regola) estranei a tale fattispecie alcuni comportamenti
processuali ed extraprocessuali ritenuti inidonei a falsare l’accertamento da parte del giudice: ci si
riferisce ad ipotesi quali l’omessa allegazione di circostanze o documenti utili alla difesa avversaria,
l’allegazione di fatti non veritieri quando questi possono essere contestati dalla controparte nel corso del
giudizio, il deposito di documenti o di motivi aggiunti nell’imminenza dello scadere dei termini processuali,
il verificarsi di comportamenti in sede amministrativa integranti ulteriori vizi di atti già impugnati in sede
giurisdizionale che devono essere fatti valere come ulteriori motivi di impugnazione;
2. l’ipotesi in cui la decisione si fondi su prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la
sentenza, o in cui il riconoscimento o la dichiarazione di falsità, anteriore alla sentenza, sia stato ignorato
dalla parte, la quale ha a disposizione il rimedio della querela di falso se tale vicenda si verifica nel corso
del giudizio. Deve sussistere, in sostanza, un rapporto di causalità tra la prova falsa e la decisione
impugnata per revocazione, nel senso che, senza la falsità della prova, la decisione finale avrebbe avuto un
contenuto diverso. Ci si riferisce, in linea teorica, a tutte le prove ammesse nel tipo di giudizio che si
conclude con la sentenza oggetto di revocazione. Non risulta però affatto precisato in cosa debba
consistere il “riconoscimento” della falsità. A differenza della “dichiarazione”, infatti, il “riconoscimento”
dovrebbe promanare da una delle parti processuali, e, precisamente, secondo la giurisprudenza
prevalente, dalla parte a cui vantaggio la prova è stata utilizzata dal giudice. La dottrina prevalente ha
espresso, però, alcune perplessità sul fatto che, dinanzi a prove raccolte nel giudizio e valutate dal giudice,
si possa prescindere dall’accertamento giudiziale della falsità, trattandosi di materia sottratta al potere
dispositivo delle parti, come è evidente, ad esempio, nel caso di una prova testimoniale in cui sono
impegnati soggetti terzi.
Poiché si ritiene che l'accertamento giudiziale della falsità debba essere contenuto in una decisione resa in
un giudizio civile o penale e passata in giudicato in data anteriore alla domanda di revocazione,
l’esperibilità della revocazione viene esclusa nell’ipotesi in cui la dichiarazione di falsità della prova sia
contenuta in una sentenza inidonea ad acquistare autorità di giudicato sostanziale nei confronti dei
soggetti contro cui è rivolta la domanda di revocazione;
3. l'ipotesi del ritrovamento successivamente alla sentenza di uno o più documenti decisivi che la
parte non ha potuto produrre per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario. Si fa riferimento ai
documenti in senso stretto, intesi quale supporto idoneo a fissare, eventualmente in forma anche non
grafica, la percezione di un fatto storico al fine di rappresentarlo per l’avvenire, dal momento che solo per
essi può propriamente parlarsi di “ritrovamento”. Il documento deve preesistere alla sentenza revocanda;
deve essere rimasto estraneo alla cognizione del giudice non per un difetto di diligenza della parte nello
svolgimento dell'attività difensiva; e deve essere decisivo, ossia idoneo a provocare una decisione diversa o
più favorevole alla parte che agisce in revocazione o, comunque, una sostanziale modifica della
valutazione di un punto decisivo della controversia. La giurisprudenza, ha precisato che il vizio revocatorio
si verifica quando la parte che agisce in revocazione ha ignorato incolpevolmente per tutte le fasi del
precedente giudizio inclusa la fase di appello (se si accoglie la tesi favorevole ad ammettere in appello il
deposito di nuovi documenti), l’esistenza del documento o il luogo di conservazione dello stesso, o quando
la controparte o un terzo in possesso del documento non abbia ottemperato all’ordine di esibizione o di
ispezione, ove ammissibile, emanato dal giudice. Chi agisce in revocazione, oltre a dare prova della data
del ritrovamento o del recupero del documento ai fini della decorrenza dei termini per la proponibilità
del ricorso medesimo, deve depositare materialmente in giudizio il documento unitamente all’atto di
ricorso, non essendo considerata sufficiente la sola indicazione di esso con contestuale richiesta di
istruttoria per ottenerne l’esibizione;
4. l’ipotesi in cui la sentenza sia inficiata da un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della
causa. Il vizio revocatorio si verifica in presenza di una “svista materiale” del giudice sul contenuto
materiale degli atti di causa tale da determinare una falsa rappresentazione della realtà. Tale svista deve
essere tale da indurre ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo, invece
incontestabilmente escluso dagli atti e documenti di causa, o l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli
atti e documenti medesimi risulti positivamente accertato, sempre che la questione attenga ad un punto di
cognizione non controverso, ossia un punto sul quale la decisione finale non abbia espressamente
pronunciato in quanto altrimenti si verterebbe in una ipotesi di errore di diritto.
L'errore di fatto può essere apprezzato solo quando risulti da atti o documenti ritualmente acquisiti al
giudizio, ad esclusione, quindi, delle produzioni inammissibili, nonché rispetto ad atti o documenti
prodotti per la prima volta in sede di revocazione.
Il vizio della decisione revocanda deve consistere in un errore a livello di percezione del sostrato materiale
della fattispecie esaminata dall'organo giudicante. La differenza fra errore di fatto ed errore di giudizio ai
fini della ammissibilità della revocazione emerge chiaramente in quelle pronunce che sottolineano la
necessità che l’errore di fatto sia rilevabile dall'esame del fascicolo processuale in maniera oggettiva ed
immediata, senza, cioè, richiedere alcuna ricostruzione dell’attività valutativa svolta dal giudice. L’errore di
fatto va, altresì, distinto dall’errore di diritto, nel senso sia della mancata considerazione dell’esistenza di
una norma (riconducibile alla falsa applicazione) sia di distorsione dell’effettiva portata di essa
(riconducibile alla violazione di legge).
La giurisprudenza amministrativa nel tempo ha favorito una applicazione estensiva del rimedio
revocatorio per errore di fatto riconducendovi anche le ipotesi di omissione di pronuncia, ossia le ipotesi
di omesso esame di motivi di ricorso e di eccezioni di inammissibilità contenute in atti difensivi.
L’omissione di pronuncia può essere fatta valere come vizio revocatorio se è la risultante di un errore,
nella formazione del giudizio, caratterizzato dai requisiti della incontestabilità, decisività e oggettiva
rilevabilità. Su quest’ultimo punto la giurisprudenza ha precisato che l’errore di percezione sul sostrato
materiale della realtà processuale dev’essere identificabile attraverso la motivazione della sentenza, nel
senso che la “distrazione” dell'organo giudicante deve emergere proprio dal raffronto tra la realtà
processuale e ciò che risulta invece espressamente dalla sentenza. Tale precisazione porta quindi a
concludere che la omissione di motivazione, che ricorre quando domande o eccezioni siano state
volutamente disattese dall’organo giudicante senza però che ne siano state enunciate le ragioni, si pone al
di fuori dell’errore di fatto revocatorio.
L’errore va considerato decisivo quando sussiste uno stringente nesso di causalità necessaria fra
l’erronea supposizione e la decisione resa tale da poter affermare con ragionevole certezza che la seconda
si fondi unicamente sulla prima.
L’espansione del concetto di errore di fatto rilevante per la proposizione della revocazione rispetto ai
confini segnati nel processo civile è stata dettata a volte dalla necessità di compensare la mancanza di un
sindacato di legittimità in cassazione per le sentenze rese in grado di appello nel processo amministrativo.
Ciò traspare con particolare evidenza in quei precedenti giurisprudenziali che hanno ricondotto nell’errore
di fatto anche l’ipotesi della mancata considerazione di un giudicato di annullamento di un atto
amministrativo a contenuto generale; nonché della mancata comunicazione al difensore costituito della
data dell’udienza stabilita per la trattazione del ricorso che induce in errore il collegio circa la regolare
costituzione del contraddittorio;
5. l’ipotesi della contraddittorietà della statuizione contenuta nella sentenza con altra sentenza
precedente avente tra le parti autorità di giudicato. La giurisprudenza precisa che tale contraddittorietà si
verifica solo nel caso in cui tra le due pronunce, rese in giudizi diversi, esista identità, oltre che nei
soggetti, anche nell'oggetto, identità intesa quale ontologica concordanza degli elementi sui quali deve
essere espresso il secondo giudizio rispetto agli elementi distintivi della decisione emessa per prima. Di
talché è apparsa problematica la proposizione del rimedio revocatorio nell'ipotesi in cui la sentenza
revocanda abbia pronunciato su questioni poste in rapporto di pregiudizialità-dipendenza con quelle su
cui ha statuito la precedente sentenza.
Il giudicato idoneo ad operare con efficacia preclusiva al di fuori del giudizio in cui è stato reso e, quindi, a
giustificare la domanda di revocazione è, secondo i principi generali, quello formatosi rispetto a decisioni
che abbiano investito il merito del ricorso. Risultano escluse l’ipotesi del preteso contrasto con un
giudicato interno formatosi nell’ambito dello stesso giudizio in cui è intervenuta successivamente la
sentenza interessata dal ricorso per revocazione; l’ipotesi in cui una delle due sentenze sia stata emessa in
sede di giudizio di ottemperanza, nonché, nell’ambito del giudizio amministrativo abbreviato, il contrasto
tra dispositivo depositato nella segreteria e contenuto nella motivazione successivamente pubblicata,
contrasto che, in quanto riguardante “parti della stessa decisione”, può essere risolto attraverso la
procedura di correzione dell’errore materiale del contenuto della motivazione considerata “cedevole”
dinanzi alla asserita prevalenza del dispositivo. Poiché, inoltre, tale vizio, sussiste soltanto se la sentenza
passata in giudicato non abbia pronunciato sulla relativa eccezione proposta da una delle parti nel corso
del giudizio, la revocazione si configura per questo aspetto come proposizione di exceptio rei iudicata
tardiva;
6. l’ipotesi di dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato, ossia l’ipotesi in cui il giudice
abbia tenuto un comportamento scientemente a favore di una parte del giudizio in violazione del dovere di
imparzialità.
3. Le decisioni revocabili
Il ricorso per revocazione è esperibile sia contro le sentenze di primo grado sia di appello. Contro le
sentenze del giudice di primo grado la revocazione è ammessa solo se i motivi di doglianza non possono
essere più dedotti con l’appello, a consacrazione della tesi che vede tra revocazione e appello un rapporto
di subordinazione della prima al secondo e non di concorrenza.
Revocazione ordinaria, fondata su su circostanze evidenziabili già al momento dell’adozione della
sentenza e sulla base del contenuto di questa, è assoggettata al regime generale dei termini per le
impugnazioni e, se proposta, impedisce la formazione della cosa giudicata formale ai sensi dell’art. 324
c.p.c. Revocazione straordinaria è proponibile, entro un termine decorrente dalla concreta rilevabilità del
vizio, anche oltre i limiti temporali previsti in linea generale per il passaggio in giudicato della sentenza in
quanto basata sui motivi esteriori alla sentenza e dipendenti da fatti non conosciuti prima della
formazione del giudicato.
L’art. 395 c.p.c. trova applicazione alle sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado; l’art.
396 c.p.c. si occupa, invece, delle sentenze per le quali è scaduto il termine per l’appello, statuendo la
revocabilità di queste per i motivi esteriori alla sentenza e dipendenti da fatti non conosciuti prima della
formazione del giudicato e precisando che, se i suddetti vizi revocatori sono scoperti durante la pendenza
del termine per la proposizione dell’appello, tale termine viene prorogato dal giorno dell’avvenimento. In
sostanza nel processo civile ed anche nel processo amministrativo avverso le sentenze di primo grado
ancora appellabili risultano inammissibili sia la revocazione ordinaria, sia la revocazione straordinaria se i
vizi relativi sono scoperti durante la pendenza del termine per appellare. In entrambi i casi i motivi
revocatori si convertono in motivi di appello.
4. I termini e la proposizione del ricorso
Anche il giudizio per revocazione si propone, con ricorso, entro il termine perentorio di sessanta giorni
decorrenti, a seconda dei casi, dalla notificazione della sentenza o dal giorno in cui è stato scoperto il dolo
o la falsità o la collusione o è stato recuperato il documento o è passata in giudicato la sentenza che ha
accertato il dolo del giudice. In difetto della notificazione, la revocazione di cui ai nn. 4 e 5 dell'art. 395
c.p.c. deve essere notificata entro il termine lungo di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza. Tale
disposizione non trova applicazione se la parte, che non si era costituita in giudizio, dimostri dì non aver
avuto conoscenza del processo a causa della nullità del ricorso o della sua notificazione. Nel termine
perentorio il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, ad almeno un controinteressato,
salvo l’onere di estendere -a pena di inammissibilità- il contraddittorio a tutti gli altri controinteressati
(ove esistenti) nel termine (parimenti perentorio) fissato dal giudice. Si tratta di previsioni del tutto
analoghe a quelle stabilite per il giudizio di primo grado.
Il ricorso per revocazione, va notificato, a scelta del ricorrente, nella residenza dichiarata o nel domicilio
eletto dalla parte nell’atto di notificazione della sentenza o, in difetto, presso il difensore o nella residenza
dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza. Qualora la notificazione abbia
avuto esito negativo perché il domiciliatario si è trasferito senza notificarlo alle altre parti, la parte che
intende proporre l'impugnazione può presentare al presidente del T.A.R. o al presidente del Consiglio di
Stato, un’istanza per la fissazione di un termine perentorio per il completamento della notificazione o per
la rinnovazione dell’impugnazione. I vizi delle notificazioni (salvo le ipotesi di inesistenza) sono suscettibili
di sanatoria con la costituzione del convenuto o con la rinnovazione della stessa spontaneamente o in
esecuzione dell’ordine del giudice.
Il ricorso, una volta notificato, deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, nel termine
decadenziale di trenta giorni decorrenti dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è
perfezionata anche per il destinatario, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova
delle eseguite notificazioni.
In applicazione del principio del simultanus processus, l'art. 96 (recante la disciplina della pluralità di
impugnazioni avverso la medesima sentenza) stabilisce, con portata generale, suscettibile pertanto di
trovare applicazione anche per il ricorso per revocazione, che tutte le impugnazioni proposte avverso la
stessa sentenza devono essere riunite per essere definite in un solo processo. Ove però tale regola non
venga applicata, comunque la decisione di una di esse non determina la improcedibilità delle altre.
Analogamente, sono ipotizzabili impugnazioni incidentali. L’impugnazione incidentale può essere rivolta
contro qualsiasi capo della sentenza (impugnazione incidentale impropria), risolvendosi in uno strumento
di concentrazione processuale; con l’impugnazione (tardiva) possono essere impugnati anche capi
autonomi della sentenza, statuendo che qualora l’impugnazione principale viene dichiarata inammissibile,
tale impugnazione incidentale perde ogni efficacia. Anche nel giudizio di revocazione è possibile esperire
intervento nelle due forme consuete ad adiuvandum e ad opponendum con atto notificato a tutte le parti.
5. Il giudizio di revocazione
In tema di revocazione si registra un orientamento prevalente, volto a considerare, alla stregua della
disciplina del codice di rito, legittimati ad esperire il rimedio revocatorio soltanto le parti formali del
giudizio conclusosi con la sentenza revocanda; ed un orientamento minoritario favorevole, nell’ottica della
piena attuazione del contraddittorio, ad allargare la legittimazione in capo a tutte le parti sostanziali del
processo, ossia a tutti i soggetti i cui interessi vengono lesi dalla decisione revocanda, ancorché rimasti
estranei al giudizio di merito non essendovi stati evocati.
Il Codice detta una disciplina unitaria a tutte le impugnazioni in relazione alle "parti” cui va fatta la
notifica dell’atto, ossia a tutte le parti in causa (ricorrente, resistenti, controinteressati) nelle cause
inscindibili, nelle quali ricorre dunque l’ipotesi di litisconsorzio necessario; e negli altri casi “alle parti che
hanno interesse a contraddire”, formula piuttosto generica e dunque di dubbia utilità.
Il giudizio di revocazione si propone dinanzi allo stesso giudice che ha emesso la sentenza revocanda, e
dunque si propone al Tar per la revocazione delle sentenze del giudice di primo grado e al Consiglio di
Stato per le sentenze di appello.
Ancorché il ricorso per revocazione possa fondarsi anche solo su un errore dei sensi, e non di
apprezzamento del giudice, va escluso che di tale giudizio possa conoscere la stessa persona fisica che ha
pronunciato la sentenza impugnata, considerata l’esigenza di evitare la c.d. forza della prevenzione
attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il giudice non subisca
condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venire meno della sua serenità di giudizio.
Il giudizio si articola in due fasi. In un primo momento, il giudice, dopo aver valutato la sussistenza dei
presupposti, si pronuncia sulla ammissibilità della domanda di revocazione (iudicium rescindens). Solo a
seguito dell’esito positivo di tale accertamento, che porta alla eliminazione della decisione impugnata, il
giudice procede a riesaminare nel merito la controversia già precedentemente decisa (iudicium
rescissorium); anche se non è escluso che entrambe le fasi vengano decise con una unica sentenza.
La fase rescissoria può concludersi anche con una sentenza interlocutoria qualora il giudice ritenga di
non disporre di elementi sufficienti per la pronuncia definitiva e ritenga necessario effettuare nuovi
adempimenti istruttori. Poiché la fase rescissoria riproduce lo stesso oggetto del precedente giudizio, è
evidente che l'ammissibilità di tali adempimenti, così come la possibilità di un “arricchimento”
dell’originario thema decidendum, conosce gli stessi limiti che sono stati illustrati con riferimento al
giudizio di appello, di cui, secondo la dottrina dominante, la revocazione condividerebbe l’effetto
devolutivo.
Il ricorso deve contenere sia la richiesta eliminatoria che quella rinnovatoria, e, a prova di inammissibilità,
deve indicare il motivo di revocazione e la prova dei fatti su cui esso si fonda e non sospende l’efficacia
della sentenza di primo grado. Tale efficacia può essere sospesa su istanza di parte. Il giudice
dell’impugnazione, valutati i motivi proposti dalla parte e qualora ritenga che dall’esecuzione della
sentenza possa derivare un danno grave ed irreparabile, dispone la sospensione dell’esecutività della
sentenza medesima, nonché le altre opportune misure cautelari con ordinanza pronunciata in camera di
consiglio.
La proposizione del ricorso per revocazione avverso una sentenza della Corte di cassazione impedisce il
passaggio in giudicato della sentenza impugnata solo ove il ricorso per cassazione sia stato accolto.
Qualora la sentenza revocanda sia passata in giudicato, la proposizione del ricorso in revocazione non
preclude l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, fatti salvi, peraltro, gli effetti delle pronunce di
accoglimento emesse nel giudizio di revocazione sull’attività di ottemperanza dell’amministrazione.
Se la sentenza oggetto del ricorso per revocazione è al contempo impugnabile anche con ricorso in
Cassazione per motivi di giurisdizione, l'art. 398 c.p.c., dopo aver escluso che la revocazione determini
una sospensione automatica dei termini per la proposizione del ricorso in cassazione o il procedimento se
già pendente, assegna al giudice, dinanzi al quale è proposta la revocazione, il potere di sospendere i
termini se ritiene l’impugnazione per revocazione non manifestamente infondata. In questo modo si
assegna alla decisione che accoglie la domanda di revocazione una sostanziale portata estintiva del ricorso
in cassazione.
La sentenza emessa al termine del giudizio di revocazione è sottoposta agli stessi mezzi di impugnazione
della sentenza revocata. Si esclude espressamente che tale sentenza possa essere impugnata a sua volta
per revocazione.
La giurisprudenza amministrativa, però, ha ammesso la revocazione per errore di fatto avverso una
sentenza del Consiglio di Stato che aveva dichiarato inammissibile un precedente ricorso per revocazione
proposto avverso una sentenza di appello.
Sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'intero quadro normativo, come
risultante anche dagli interventi della Corte costituzionale che hanno ritenuto contraria all’art. 24 Cost. la
mancata previsione nel c.p.c della revocazione delle sentenze della Cassazione per errore di fatto, è giunta
a dimostrare che la preclusione alla utilizzabilità della revocazione non può valere per le sentenze del
Consiglio di Stato in quanto queste sono ricorribili in cassazione solo per motivi di giurisdizione. Si tratta
di casi nei quali, in altri termini, l’ordinamento non prevede ulteriori strumenti di impugnazione per far
valere l’errore di fatto.
6. L’opposizione di terzo: nozione
L’opposizione di terzo è un mezzo attraverso cui un soggetto, che non è stato parte formale di un
giudizio, impugna la sentenza conclusiva di quel giudizio, passata in giudicato o comunque esecutiva, in
quanto arreca un pregiudizio alla situazione giuridica soggettiva di cui è titolare. Attraverso l’opposizione
di terzo colui che non è stato parte nel processo mira ad eliminare, o comunque a rendere a sé non
opponibile, una sentenza che, pur non essendo suscettibile di esplicare nei suoi confronti efficacia diretta
di giudicato in virtù dei limiti soggettivi fissati dall’art. 2909 c.c., assume nei suoi confronti una portata
pregiudizievole nel momento in cui viene portata ad esecuzione a causa della esistenza di nessi di
collegamento, sul piano sostanziale, tra la situazione soggettiva del terzo e quella su cui la sentenza ha
statuito, secondo quanto si vedrà tra breve. Tale rimedio viene tradizionalmente annoverato tra i mezzi di
impugnazione straordinari in quanto, al pari della revocazione, può essere proposto a prescindere dal
passaggio in giudicato della sentenza che si impugna. L’opposizione di terzo, è ora formalmente inserita
tra i mezzi di impugnazione del processo amministrativo, nella duplice forma della opposizione c.d.
ordinaria e in quella c.d. revocatoria.
Rispetto all’assetto previgente risulta ora espressamente prevista, accanto alla opposizione ordinaria,
anche quella (c.d. revocatoria) esperibile dagli aventi causa e i creditori di una delle parti avverso la
sentenza effetto di dolo o collusione a loro danno.
7. I soggetti legittimati; le sentenze opponibili; il giudice competente e i termini per la
proposizione del ricorso
L'inserimento dell’opposizione di terzo nella struttura del processo amministrativo è stato alquanto
problematico. Sotto il profilo della legittimazione, rispetto alla idea, ormai accolta nel processo civile, che
legittimati all’opposizione di terzo siano sia i litisconsorti necessari pretermessi sia i titolari di una
situazione soggettiva autonoma e incompatibile rispetto a quella cui il giudice ha dato invece
prevalenza nella sentenza opposta, l’art. 108 c.p.a., inspiegabilmente, limita solo a questi ultimi la
legittimazione a proporre la opposizione di terzo. In tal modo i controinteressati formali pretermessi
avrebbero soltanto il rimedio dell’appello ma sarebbero privi di rimedi nell’ipotesi di passaggio in giudicato
della sentenza formatasi senza la loro (necessaria) partecipazione.
Sul punto, però, adeguatamente sollecitato dalla dottrina che aveva evidenziato le criticità di una siffatta
limitazione, è intervenuto il legislatore che, eliminando l’inciso “titolare di una posizione autonoma e
incompatibile”, ha ampliato la platea dei soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria, volto a
riallineare il processo amministrativo al processo civile rendendo possibile l’esperibilità dell’opposizione di
terzo anche alla categoria del litisconsorte pretermesso così da assicurare il principio del contraddittorio; e
mantenendo i limiti previgenti in relazione alla sola opposizione di terzo revocatoria di cui al c. 2 del citato
art. 108.
La legittimazione al rimedio oppositivo risulta, dunque, ampliata rendendo azionabile il rimedio oppositivo
da parte di tutti i soggetti comunque non intervenuti nel processo, quando tale assenza non sia dipesa da
una loro decisione, ma sia conseguenza di un'omissione rilevante, sia essa dovuta alla controparte, come
pure alla mancata attivazione dei poteri d’integrazione del contraddittorio del giudice o derivante da vizi
del procedimento amministrativo, per mancata corretta individuazione dei soggetti.
L’opponente, pertanto, potrebbe oggi sia dedurre il mancato rispetto delle regole processuali sulla
corretta instaurazione del contraddittorio; sia, quale titolare di una situazione soggettiva che non può
ricevere soddisfazione contestualmente alla situazione soggettiva tutelata nella sentenza impugnata con
l’opposizione in quanto entrambe hanno ad oggetto il medesimo bene, censurare l’ingiustizia della
sentenza sotto il profilo della inosservanza delle regole sostanziali sulla prevalenza delle situazioni
soggettive dedotte nel giudizio conclusosi con la decisione che si intende opporre.
Speculari a questa impostazione si pongono il riconoscimento della legittimazione ad appellare soltanto
alle parti formali del giudizio; nonché la legittimazione ad intervenire nel proposto giudizio di appello
soltanto al titolare di una posizione giuridica autonoma, ossia a colui che sarebbe legittimato,
successivamente alla conclusione del giudizio, a proporre appunto l’opposizione di terzo. Per ovviare
all’assenza dell’opposizione di terzo tra i mezzi di tutela dei terzi nel processo amministrativo, la
giurisprudenza ha sempre inteso in passato in senso assai ampio l’area della legittimazione ad appellare,
estendendola, oltre alle parti c.d. formali del giudizio, anche ai controinteressati in senso tecnico
pretermessi in primo grado; e, nelle posizioni giurisprudenziali più avanzate, anche ai controinteressati in
senso sostanziale, ai controinteressati successivi nonché ai soggetti titolari di un interesse autonomo e
incompatibile, ossia a tutte quelle categorie di soggetti che nello schema processualcivilistico sarebbero
legittimati, invece, soltanto ad esperire la opposizione di terzo. Siffatta estensione, è venuta a creare delle
parziali sovrapposizioni con l’area dei soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo, che non sembra
completamente eliminata dalla nuova disciplina codicistica. L’esperibilità del rimedio oppositivo risulta
esclusa, comunque, per i cointeressati, cui manca la qualità di litisconsorti necessari; ma ora è stata
formalmente riconosciuta anche a tutti quei soggetti, quali creditori, aventi causa, titolari di rapporti
pendenti, o comunque interessati dalla sentenza di riflesso e non in via diretta in virtù dell’esistenza di
rapporti di derivazione dei diritti che possono legare il terzo ad una delle parti in causa, i quali, a causa
dei limiti soggettivi e della estensione soggettiva del giudicato, non possono considerarsi estranei al
precedente giudizio e che sono legittimati a proporre la opposizione di terzo c.d. revocatoria.
La recentissima giurisprudenza ha precisato, al riguardo, che “esigenze di carattere sistematico ed
ordinamentale portano ad escludere che la riforma dell'art. 108, e quindi l'estensione generalizzata della
legittimazione a tutti i terzi, possa essere intesa come comprensiva anche delle situazioni soggettive
disciplinate dal c. 2 dello stesso articolo. Ed in effetti, mentre in precedenza, nell'ambito del generale
concetto di terzo rispetto alla sentenza, i due commi dell'art. 108 individuavano due diverse sfere di terzi,
tra loro autonome e non intersecanti (ossia quella dei terzi titolari di una posizione autonoma e
incompatibile, da un lato, e quella degli aventi causa e i creditori di una delle parti, dall'altro), dopo la
riforma l'ambito della prima categoria appare tanto vasto da ricomprendere anche il secondo insieme, e
quindi da fare ipotizzare che l'opposizione di terzo ordinaria possa essere proposta anche da creditori ed
aventi causa, così superando i limiti probatori del dolo o della collusione che caratterizzano l'opposizione
revocatoria. Tale lettura non appare però compatibile con l'assetto normativo, in relazione sia ad esigenze
sistematiche che alle tecniche di tutela delle situazioni giuridiche. In relazione al primo profilo, deve osservarsi come la disposizione del c. 2 dell'art. 108 si ponga in rapporto di specialità rispetto a quella del
primo, giustificando in tal modo la permanenza di una trattazione differenziata delle due situazioni; in
relazione al secondo profilo, va evidenziato come la lettura estensiva ed omnicomprensiva dell'ambito
applicativo del primo comma porterebbe ad una facile elusione dei termini decadenziali o addirittura
prescrizionali di tutela, essendo sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto controverso per
legittimare una nuova azione da parte del nuovo titolare. Conclusivamente, deve affermarsi come, anche a
seguito della riforma del c. 1 dell'art. 108 del codice del processo amministrativo, gli aventi causa e i
ereditori di una delle parti solo legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del
c. 2 del detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro
danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell'opposizione ordinaria”.
Il giudizio di “prevalenza”, su cui ruota il procedimento di opposizione, inerisce al legame fra atti,
appartenenti a fasi procedimentali diverse in quanto successive o legate da un nesso di presupposizione,
su cui ciascuno dei soggetti coinvolti nella vicenda processuale fonda il proprio interesse protetto.
Oggi, a differenza del passato, si prevede l’opposizione di terzo anche contro una sentenza del giudice di
primo grado.
La regola generale del processo civile, secondo cui l’opposizione di terzo va proposta dinanzi allo stesso
giudice che ha adottato la sentenza, secondo le forme prescritte per il procedimento dinanzi a lui, è ora
recepita anche nel processo amministrativo. Trattasi, secondo l’orientamento dominante, di competenza
funzionale che non ammetterebbe deroghe o eccezioni neppure per motivi di connessione; e, secondo
l’orientamento maturato nella giurisprudenza processualcivilistica, il giudice dell’opposizione rimarrebbe
quello di secondo grado anche quando la pronuncia, oggetto dell'opposizione, sia meramente confermativa
di quella di primo grado. Nel caso, però, dell’opposizione esperita avverso una sentenza del giudice
amministrativo non passata in giudicato, tale regola subisce una deroga in ossequio al principio della
prevalenza dei rimedi impugnatori ordinari su quelli straordinari. In sostanza se avverso la sentenza
oggetto di opposizione è proposto appello, il terzo deve intervenire (proponendo, dunque, atto di intervento
e non opposizione); e qualora la opposizione sia già stata proposta dinanzi al T.A.R., questo la deve
dichiarare improcedibile, e, se il terzo non è ancora intervenuto, gli assegna un termine per provvedere.
Nel caso, invece, di concorrenza tra revocazione e opposizione di terzo, accomunate dal medesimo
carattere di rimedio rescindente, sembra preferibile la tesi favorevole alla prosecuzione separata dei due
giudizi, salvo poi il coordinamento tra le relative sentenze alla stregua del criterio della prevalenza
temporale. Ciò anche alla luce della particolarità delle fattispecie in cui ciascuno dei due rimedi
impugnatori è chiamato ad operare nonché del fatto che esse possono pendere dinanzi a giudici diversi.
Entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza vanno proposti i mezzi di impugnazione, o, nell’ipotesi
di opposizione revocatoria, entro sessanta giorni dal giorno in cui sono stati scoperti il dolo o la collusione.
8. Lo svolgimento del giudizio
La forma dell’atto introduttivo, con cui il terzo si oppone ad una sentenza amministrativa, si ritiene debba
essere quella del ricorso, che deve indicare la decisione giudiziale opposta ed essere notificato a tutti i
soggetti che hanno partecipato al precedente giudizio.
La parte rimasta estranea al giudizio denuncia (o la violazione delle regole sul contraddittorio o) la
prevalenza della propria situazione soggettiva sostanziale rispetto a quella cui il giudice della sentenza
opposta ha dato tutela.
Il terzo opponente può richiedere nuovi mezzi istruttori; dubbia è, invece, la possibilità di proporre nuove
domande anche nel caso in cui ad agire dovesse essere (ove ritenuto legittimato) il controinteressato
pretermesso.
La proposizione del ricorso in opposizione non determina la sospensione dell’esecutività della sentenza
pronunciata inter alios e, quindi, non esclude che, nelle more del giudizio, l’attuazione della sentenza
opposta determini un pregiudizio a quella situazione giuridica soggettiva sostanziale che l'opponente
intende salvaguardare proprio attraverso la proposizione della opposizione di terzo.
Analogamente a quanto previsto per gli altri mezzi di impugnazione, tale efficacia può essere sospesa su
istanza di parte. Il giudice dell’impugnazione, valutati i motivi proposti dalla parte e qualora ritenga che
dall’esecuzione della sentenza possa derivare un danno grave ed irreparabile, dispone la sospensione
dell’esecutività della sentenza medesima, nonché le altre opportune misure cautelari con ordinanza
pronunciata in camera di consiglio. Tale facoltà si trasforma in onere se si segue l’orientamento maturato
in seno alla giurisprudenza processualcivilistica secondo cui il verificarsi in via definitiva del pregiudizio
comporta la inammissibilità del ricorso in opposizione per sopravvenuta carenza di interesse. Nell'ipotesi
in cui l’amministrazione abbia comunque adottato atti amministrativi in esecuzione del dictum giudiziale,
residuerebbe in capo all'opponente solo la possibilità di proporre un autonomo giudizio di impugnazione,
destinato a refluire nel giudizio di opposizione eventualmente già proposto.
L’eventuale ordinanza di sospensione, emessa secondo le regole procedurali della fase cautelare, dovrebbe,
poi, a differenza del modello civilistico, ritenersi impugnabile. Secondo un’interpretazione l’accoglimento
della istanza cautelare nel giudizio di opposizione determinerebbe l’estinzione del giudizio di ottemperanza
in ipotesi pendente in relazione alla sentenza opposta per difetto (sia pure temporaneo) del presupposto
dell’obbligo della P.A. di conformarsi alla statuizione del giudice amministrativo passata in giudicato; e,
comunque, nel caso in cui il giudizio di ottemperanza sia arrivato a conclusione, si ritiene che
l’accoglimento della opposizione di terzo travolga le attività esecutive poste in essere dal giudice o dal
commissario. La sentenza che conclude il giudizio di ottemperanza può essere impugnata con
l’opposizione di terzo per la parte a contenuto di cognizione.
All’esito del giudizio, la sentenza che dichiara inammissibile o improcedibile il ricorso in opposizione, o
lo rigetta per infondatezza dei motivi, condanna l’opponente al pagamento di una pena pecuniaria.
Nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, invece, appare opportuno distinguere in relazione ai motivi posti
a fondamento dell’impugnazione. Se ad agire in giudizio dovesse essere il controinteressato pretermesso
sembra difficile negare che la sentenza di accoglimento del ricorso superi i confini di una pronuncia
rescindente e disponga, conseguentemente, la rimessione delle parti dinanzi al giudice di prime cure per
l’esame nel merito. Negli altri casi, in cui non viene fatto valere il difetto di contraddittorio, non sembrano
sussistere, invece, ostacoli normativi a che il giudice dell’opposizione si pronunci pure nel merito del
ricorso.
La sentenza resa nel giudizio di opposizione di terzo è soggetta, nel codice di rito, alle stesse impugnazioni
alle quali poteva essere sottoposta la pronuncia impugnata; nel processo amministrativo va ricordato che
avverso le sentenze dei Tribunali amministrativi l’opposizione va presentata dinanzi al medesimo giudice,
per cui appare ammissibile ritenere che la sentenza emessa nel giudizio di opposizione possa essere
impugnata dinanzi al Consiglio di Stato medesimo.
Sezione terza: La risoluzione delle questioni di giurisdizione
1. Le questioni di giurisdizione e la loro decisione
Nel nostro sistema giuridico la protezione giurisdizionale degli interessi giuridicamente rilevanti che
assumano consistenza di situazioni giuridiche soggettive è costituzionalmente necessaria: lo si ricava
tanto dall’art. 24 Cost., quanto dall’art. 113 Cost. Mentre per i rimedi amministrativi rimane affidata alla
discrezionalità del legislatore ordinario determinare la consistenza dell’interesse alla cui protezione sono
funzionali, altrettanto non può dirsi per i rimedi giurisdizionali: per questi, la Costituzione impone al
legislatore ordinario di ancorare alla diversa consistenza della situazione giuridica soggettiva
abbisognevole di protezione giurisdizionale il riparto di competenza giurisdizionale tra giudice ordinario e
giudice amministrativo, potendo bensì devolvere a quest’ultimo anche controversie concernenti diritti
soggettivi (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), ma ciò solo con riferimento a materie
determinate e purché sussista la connessione con il potere autoritativo dell’amministrazione. A questa
regola costituzionale del riparto di competenze, nonché all’interpretazione che a essa è stata fornita dalla
Corte, si è uniformato l'art. 7 del Codice, che riconosce la competenza giurisdizionale del giudice
amministrativo sulle controversie concernenti gli interessi legittimi, nonché, in particolari materie
individuate dalla legge, su quelle concernenti diritti soggettivi, e ciò a fronte di qualsiasi condotta
dell'amministrazione che sia riconducibile anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo.
La giurisdizione è delineata dalla Costituzione come funzione unitaria che si deve esprimere nel “giusto
processo”. Il giusto processo, deve svolgersi dinanzi a un giudice terzo e imparziale; deve essere governato
dal principio del contraddittorio, e dunque svolgersi nei confronti di tutti coloro che, dal suo esito,
potrebbero essere incisi in una propria posizione giuridica e che per tale ragione in esso devono (poter)
assumere la qualità di parti; nei confronti di tutte le parti necessarie deve essere egualmente garantito il
diritto di difesa; il giusto processo deve infine condurre, in caso di esito favorevole al soggetto che l’ha
promosso, a una protezione effettiva ed efficace della sua situazione giuridica soggettiva, ossia di quella
posizione la necessità della cui protezione rappresenta la causa dell’instaurazione del processo e così
dell'esercizio della funzione giurisdizionale. Secondo una formula elaborata in sede dottrinale, la
protezione giurisdizionale è effettiva ed efficace in quanto dia luogo all’attribuzione, al soggetto che la
richieda, di tutto ciò che ha diritto di ottenere in base al diritto sostanziale, e ciò in forza di una pronuncia
assistita dalla forza del giudicato materiale, in quanto tale tendenzialmente incontrovertibile. Si dice che il
giusto processo deve sfociare nell'attribuzione tendenzialmente incontrovertibile, alla parte vittoriosa, del
“bene della vita" che la legge sostanziale impone gli venga riconosciuto. Nel disegno cost., la funzione
giurisdizionale garantisce la protezione effettiva ed efficace delle situazioni giuridiche soggettive che di
protezione abbisognino e il suo esercizio è affidato a una pluralità di plessi individuati sulla base della
diversa consistenza delle situazioni giuridiche soggettive per le quali la protezione giurisdizionale sia
richiesta, rimanendo escluso -per il carattere unitario della funzione- che la proposizione di una domanda
giudiziale a giudice appartenente a un plesso diverso da quello competente a pronunciare sulla sua
fondatezza sia di per sé preclusiva della conseguibilità della protezione giurisdizionale.
L’assetto delineato dalla Costituzione presuppone il riconoscimento che le situazioni giuridiche soggettive
preesistono all’affermazione del bisogno di conseguirne la protezione giuridica in forza dell’esercizio della
funzione giurisdizionale, e presuppone inoltre la riconducibilità generale delle situazioni giuridiche
soggettive nelle due macro-categorie dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, alla protezione
giurisdizionale di ciascuna delle quali è deputato un diverso plesso di giudici.
Le questioni di giurisdizioni rappresentano dunque il modo in cui rileva nel processo giurisdizionale il
problema della sussistenza e della consistenza delle situazioni giuridiche soggettive, e la loro soluzione che determina la fissazione dei limiti esterni della giurisdizione- sconta le difficoltà di individuare con
sicurezza il confine tra interessi semplici e interessi giuridicamente rilevanti, da un lato, il confine tra
interessi giuridicamente rilevanti integranti diritti soggettivi o interessi legittimi, dall’altro lato. In
definitiva, i confini delle competenze giurisdizionali rispettivamente del giudice ordinario e del giudice
amministrativo sono ancor oggi incerti perché incerto, alla luce del quadro fornito dalla giurisprudenza,
appare il discrimen tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Se è sempre stato pacifico che il provvedimento emanato in carenza assoluta di potere, o in situazione di
difetto assoluto di attribuzione, è qualificabile in termini di inesistenza-nullità, la giurisprudenza del
giudice amministrativo è sempre rimasta ferma nel senso che laddove il potere sia astrattamente attribuito
all’autorità emanante, ma sia stato in concreto esercitato in difetto delle condizioni o dei presupposti cui la
legge ne subordina l’esercizio, il provvedimento con il quale esso viene esercitato è qualificabile in termini
di illegittimità, suscettibile di essere fatta valere solo con il ricorso di impugnazione davanti al giudice
amministrativo. Secondo il giudice ordinario, invece, il provvedimento emanato nell’esercizio di un potere
bensì attribuito all’amministrazione, ma in difetto delle condizioni e dei presupposti fissati per il suo
esercizio, è qualificabile in termini di inesistenza-nullità e non produce perciò alcuna incisione sulla sfera
giuridica del destinatario, spettando alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario. L'itinerario
logico-argomentativo sviluppato dal giudice ordinario per affermare la competenza giurisdizionale del
relativo plesso all’accertamento e alla conseguente pronuncia di nullità di un atto amministrativo per
carenza (in concreto) di potere si presta (astrattamente) a essere applicato a fronte di ogni ipotesi in cui si
faccia questione di nullità di un atto amministrativo, e dunque con riferimento alle cause di nullità diverse
da quelle discendenti dalla violazione o dall’elusione del giudicato.
Alla giurisprudenza del giudice ordinario si deve anche l’enucleazione della categoria dei diritti
incomprimibili, o non degradabili in forza dell’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione,
identificati con i diritti fondamentali o a fondamento costituzionale: secondo l'orientamento seguito dal
giudice ordinario la competenza giurisdizionale sulle controversie instaurare per la protezione di diritti
fondamentali spetta unicamente al giudice ordinario ancorché siano stati emanati provvedimenti
amministrativi, ritenuti non suscettibili di incidere sui diritti a fondamento costituzionale così da
determinarne la “degradazione” dando luogo all’emersione di (meri) interessi legittimi. La Corte
costituzionale, ha ritenuto non costituzionalmente illegittimo che il giudice amministrativo possa
conoscere, nelle materie attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, anche dei diritti fondamentali, e a tale
principio la giurisprudenza della Corte di cassazione si è uniformata, ma l’orientamento del giudice
ordinario volto ad affermare la competenza giurisdizionale del relativo plesso sulle controversie
concernenti i diritti fondamentali continua a essere vitale relativamente alle controversie, nelle quali
vengono in rilievo provvedimenti amministrativi, che non siano devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo. È così profilabile una divaricazione (tra giudice ordinario e amministrativo) della
competenza giurisdizionale sulle controversie nelle quali, in presenza di un provvedimento amministrativo,
si agitino diritti costituzionali, a seconda che si tratti di controversie devolute o no alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo: ove non sussista giurisdizione esclusiva, la competenza
giurisdizionale spetta (secondo il giudice ordinario) al giudice ordinario quand’anche sia stato emanato un
provvedimento amministrativo, posto che il potere autoritativo esprimentesi nel provvedimento non è
suscettibile di menomare il diritto e dar luogo a una qualificazione in termini di interesse legittimo della
situazione giuridica soggettiva per la cui protezione l’interessato agisce in giudizio.
Non degradabili, e perciò resistenti all’esercizio del potere autoritativo, sembra siano anche i diritti
fondamentali di seconda generazione, ossia i diritti, a rilevanza sociale, a prestazioni da parte della p.a.
che siano connotate dalla rispondenza a standard ovvero qualitativamente elevate: si tratterebbe di diritti
per la cui protezione sarebbe sempre competente il giudice ordinario.
Ove si consideri che la giurisdizione si esprime nel “giusto processo”, è possibile ritenere che integri
questione di giurisdizione anche quella attinente all’interpretazione -e applicazione- fornita dal giudice
adito alle regole di diritto positivo che fissano in capo a lui la competenza giurisdizionale a decidere nel
merito la controversia sottopostagli, che fissano, cioè, le condizioni e i presupposti per la decisione sulla
fondatezza della domanda giudiziale. Così si giunge ad ampliare il genus delle questioni di giurisdizione,
includendo in esso una species di questioni ulteriore, e di radicalmente diversa consistenza, rispetto a
quella integrata dalle questioni immediatamente riconoscibili come tali (la cui soluzione conduce alla
fissazione dei c.d. limiti esterni della competenza giurisdizionale): precisamente la species delle questioni
ingenerate dall'interpretazione fornita dal giudice adito alle norme che a lui attribuiscono la competenza
giurisdizionale a decidere sulla fondatezza della domanda (limiti interni della giurisdizione).
Secondo un orientamento formatosi in epoca ormai risalente nella giurisprudenza delle Sezioni unite,
integrano questioni di giurisdizione anche quelle che attengono all’errata composizione del collegio
giudicante in relazione al numero dei suoi componenti o in relazione all’assoluta inidoneità di taluno di
essi di far parte del collegio: si tratta di questioni che concernono i limiti di validità o esistenza della
decisione, e che la giurisprudenza riconduce tra i “motivi attinenti alla giurisdizione” per far fronte
all’assenza di un controllo di legittimità sulle sentenze rese dal Consiglio di Stato in grado di appello.
Le decisioni sulle questioni di giurisdizione si distinguono in decisioni che la declinano oppure che la
affermano.
-Le pronunce declinatorie della giurisdizione possono negare la sussistenza della competenza
giurisdizionale in assoluto oppure in senso relativo. Si avrà una sentenza declinatoria assoluta allorché si
riconosca che nessun giudice è fornito di competenza giurisdizionale sulla controversia: il che si traduce
nel disconoscimento della sussistenza, nella fattispecie dedotta in giudizio, di una situazione giuridica
soggettiva. Si avrà sentenza declinatoria in senso relativo allorché si riconosca che non il giudice adito, ma
altro giudice è fornito di competenza giurisdizionale a decidere sulla domanda: il che si traduce
nell’accertamento che la situazione giuridica azionata non ha la consistenza necessaria per radicare la
competenza giurisdizionale del giudice adito.
-Mentre le decisioni declinatorie della giurisdizione sono sempre e necessariamente esplicite, trasfuse cioè
in statuizioni espresse, invece le decisioni che affermano la giurisdizione possono essere sia esplicite trasfuse cioè in una statuizione espressa- sia implicite. Si avrà decisione implicita sulla sussistenza della
giurisdizione in ogni caso in cui il giudice abbia assunto una decisione espressa che presuppone
implicitamente risolta, e quindi implicitamente decisa, la questione della spettanza in capo a lui della
competenza giurisdizionale a decidere sulla domanda giudiziale.
Tutte le sentenze che declinano la giurisdizione, tanto in senso assoluto quanto in senso relativo, pongono
fine al processo incardinato dinanzi al giudice adito, e producono quindi, sotto questo profilo, il medesimo
effetto. Poiché la legge processuale impone al giudice che accerti il difetto relativo di giurisdizione di
indicare il diverso giudice in capo al quale ritiene che la competenza giurisdizionale sussista, sarà dinanzi
a quello così individuato che l’interessato potrà rivolgersi per ottenere, laddove sussistano le condizioni
volute dalla legge a tal fine, la pronuncia sulla sua domanda. Ciò significa che le sentenze che negano la
competenza giurisdizionale del giudice adito affermando la competenza giurisdizionale di un diverso
giudice non producono ineluttabilmente la mors della pretesa dell’interessato a ottenere una pronuncia
sulla fondatezza della sua domanda giudiziale, e non sono idonee quindi, di per sé sole, a porre
definitivamente fine alla controversia.
2. L’accertamento sulla sussistenza della giurisdizione. Il ruolo delle Sezioni Unite della Corte di
cassazione
L’intensità, il grado e la frequenza delle questioni di giurisdizione suscettibili di profilarsi nel processo
sono idonee a minare la certezza del diritto: inevitabilmente compromessa allorché non risulti nel
momento stesso in cui si ravvisi la necessità di ottenere la protezione giurisdizionale di un interesse che si
assuma avere consistenza di situazione giuridica soggettiva, se di situazione giuridica soggettiva si tratta,
da un lato, quale ne sia la consistenza, e cosi a quale plesso giurisdizionale sia necessario rivolgersi,
dall’altro lato. Non solo: poiché la risoluzione della questione della spettanza della competenza
giurisdizionale in ordine a una determinata controversia è suscettibile di dilatare l’arco temporale
necessario per giungere a una decisione sulla fondatezza della domanda giudiziale, ossia all’accertamento
giudiziale di spettanza della protezione conseguibile con il processo, a entrare in gioco è anche la garanzia
costituzionale del giusto processo, nell’accezione di processo di durata ragionevole.
Le leggi processuali conoscono e disciplinano, diversi strumenti volti alla verifica della spettanza della
competenza giurisdizionale nei casi concreti, ossia riguardo alle domande giudiziali di volta in volta
formulate dagli interessati; e sono strumenti nell’elaborazione e definizione di quali ha acquisito rilievo
centrale la ritenuta necessità di risolvere, in modo tempestivo e definitivo, i problemi attinenti alla
sussistenza della giurisdizione e al suo riparto tra l’uno e l’altro dei diversi plessi cui è demandato
l'esercizio della funzione. Si può constatare che il progressivo affinamento degli strumenti allo scopo
predisposti dalle leggi processuali rappresenta il terreno nel quale si è realizzata la convergenza
dell’impegno di tutti gli interlocutori necessari del processo formativo dell’ordinamento e delle sue regole:
legislatore, giurisprudenza e dottrina sono orientati all’obiettivo di scongiurare la possibilità che la
risoluzione delle questioni di giurisdizione incida necessariamente sulla ragionevole durata del processo, il
cui approdo naturale è -dovrebbe essere- la decisione sulla fondatezza della domanda giudiziale, e così
sulla meritevolezza della pretesa azionata.
La soluzione delle questioni di giurisdizione integra necessariamente il dovere funzionale per il giudice
investito di una domanda giudiziale, ovvio essendo che condizione necessaria per pronunciare sulla
fondatezza di questa è l’accertamento della sussistenza della potestas iudicandi del giudice adito. Le
questioni pregiudiziali devono essere decise prioritariamente rispetto a quelle di merito. La prima
questione che a ciascun giudice si impone è quella della sussistenza della sua competenza giurisdizionale.
Dal principio generale della decisione per gradi deriva la regola per cui ogni giudice è giudice della
propria giurisdizione, è chiamato cioè a risolvere, prima di ogni altra, la questione della sussistenza e
della spettanza a sé della competenza giurisdizionale a decidere sulla controversia che gli è sottoposta. La
regola ha però una forza tale per cui nessun giudice può ritenersi vincolato dalla pronuncia sulla
giurisdizione resa da un giudice diverso: è così possibile che giudici appartenenti a plessi diversi
pervengano a decisioni opposte sulla medesima questione di giurisdizione, e ciò potrebbe condurre a
rendere indefinitivamente incerta la questione tanto della sussistenza della giurisdizione, quanto della sua
spettanza all'uno o all’altro plesso.
Si giustifica così, anche sul piano logico, la scelta del nostro ordinamento di individuare un organo
giurisdizionale al quale spetta di statuire, con forza vincolante e incontrovertibile per qualsiasi altro
giudice, sulla giurisdizione, e specificamente sia sulla sua sussistenza, sia sulla sua spettanza, sia sulla
corretta applicazione delle disposizioni processuali che fissano le condizioni cui rimane subordinato
l’esercizio della potestas decidendi sulla fondatezza della domanda giudiziale. La funzione di statuire in tal
senso è assegnata alle Sezioni Unite della Corte di cassazione.
Spetta alle Sezioni unite di risolvere, statuendo con forza vincolante per ogni giudice e per le parti, sia le
questioni sulla sussistenza della potestà giurisdizionale, sia le questioni sulla sua spettanza all’uno
all’altro plesso; laddove riconoscano che nessun giudice è fornito di competenza giurisdizionale sulla
domanda, a essere accertato sarà il difetto assoluto di giurisdizione, equivalente all'accertamento che
quella azionata non è una situazione giuridica soggettiva; laddove invece riconoscano che la competenza
giurisdizionale sussiste, le Sezioni unite dovranno determinare a quale plesso giurisdizionale essa spetta,
con ciò definendo la consistenza della situazione giuridica soggettiva azionata.
Le Sezioni unite possono risolvere sia conflitti reali di giurisdizione, che si profilano allorché vi siano
pronunce giurisdizionali contrastanti sulla spettanza, in ordine a una medesima controversia, della
competenza giurisdizionale dell’uno o dell’altro plesso, sia conflitti virtuali, che si profilano allorché si
configuri la possibilità che un conflitto reale possa insorgere. I conflitti, poi, possono essere positivi,
allorché giudici di plessi giurisdizionali diversi affermino di essere titolari di competenza giurisdizionale in
ordine a una medesima controversia, oppure negativi, allorché la competenza giurisdizionale sia negata
tanto dagli uni quanto dagli altri.
“La decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio,
non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”. Ciò significa
che a seguito della statuizione delle Sezioni unite che fissa la competenza giurisdizionale in capo all’uno o
all’altro giudice, il giudizio potrà proseguire innanzi al giudice di cui è stata accertata la competenza
giurisdizionale, senza però che questo sia vincolato a riconoscere la titolarità in concreto, in capo alla
parte, della situazione giuridica affermata, nonché a riconoscere che la domanda giudiziale è comunque
proponibile: spetta sempre al giudice di merito accertare se la domanda giudiziale della parte, prima
ancora che fondata, sia suscettibile di essere decisa nel merito per non sussistere ragioni a ciò ostative
diverse da quelle concernenti la competenza giurisdizionale del giudice adito.
Alle statuizioni delle Sezioni unite sulla giurisdizione -e solo a queste- viene riconosciuta un’efficacia che
travalica i confini del processo in cui sono rese e che si esplica, diversamente da quanto riconosciuto
proprio delle pronunce dei giudici di merito, anche nei confronti dei giudici di successivi processi nei quali
sia riproposta la medesima domanda: si parla al riguardo di efficacia panprocessuale. Le Sezioni unite
possono essere investite della funzione di statuire su una questione dì giurisdizione attraverso quattro
diverse vie: la trafila delle impugnazioni, il regolamento preventivo di giurisdizione, la denuncia, in ogni
tempo, dei conflitti, positivi o negativi, di giurisdizione, e il promovimento officioso, da parte del giudice,
della questione.
3. La trafila delle impugnazioni
Ciascun giudice deve verificare la sussistenza della sua potestas iudicandi nella controversia a lui
sottoposta, la decisione al riguardo assunta da un giudice di primo grado è suscettibile di essere appellata
al giudice di secondo grado, in applicazione della regola generale sull’appellabilità delle pronunce decisorie
rese in primo grado. La sentenza del T.A.R. declinatoria della competenza giurisdizionale è suscettibile di
essere appellata innanzi al Consiglio di Stato, il quale, ove ritenga sussistente la competenza
giurisdizionale negata in primo grado, dovrà riformare la sentenza declinatoria del primo giudice e a
questo rimettere la causa.
Il Codice non reca alcuna disposizione che indichi e disciplini il meccanismo attraverso il quale, a seguito
della sentenza del Consiglio di Stato che riformi la sentenza del T.A.R. declinatoria della giurisdizione, il
giudizio verrà a essere nuovamente incardinato dinanzi al giudice di primo grado, limitandosi a stabilire
che il Presidente del T.A.R. potrà (e non dovrà) fissare l’udienza di trattazione della causa, ritornata in
primo grado a seguito di annullamento con rinvio, con priorità rispetto alle altre, senza essere vincolato al
rispetto del criterio cronologico rappresentato dall’ordine di iscrizione delle istanze.
Affinché il giudice di primo grado sia reinvestito del potere decisorio, è necessario che la parte, che alla
pronuncia abbia interesse, presenti l’istanza di fissazione di udienza, ma è dubbio se l’interessato sia
gravato, oltre che dell’onere di presentare l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione, anche
dell’onere di riassumere il giudizio. Ove però si consideri che di un siffatto onere la legge processuale non
parla, appare ragionevole escludere che esso sia ravvisabile, e cosi ritenere che l'interessato ad altro non
sia tenuto, se non a presentare l’istanza di fissazione dell’udienza. Rimane però il deficit disciplinare
integrato dall’assenza di disposizioni volte a fissare i termini entro i quali l’interessato deve provvedervi.
Anche la pronuncia del T.A.R. che affermi la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo potrà
essere appellata innanzi al Consiglio di Stato, che potrà confermarla o riformarla. Nel caso in cui riformi la
pronuncia affermativa della giurisdizione resa in primo grado, il Consiglio di Stato declinerà la
giurisdizione: o in senso assoluto, o in senso relativo, dovendo in questo secondo caso indicare il diverso
giudice ritenuto giurisdizionalmente competente. La parte soccombente rispetto alla sentenza resa sulla
questione di giurisdizione dal giudice d'appello potrà gravarsene con ricorso alle Sezioni unite della Corte
di cassazione.
È da escludere che sia suscettibile di ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione una decisione
implicita del Consiglio di Stato sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò perché
l’art. 9 del Codice impone di ritenere che solo la decisione implicita sulla (sussistenza della) giurisdizione
assunta dal T.A.R. dia luogo, e integri, una statuizione implicita, come tale suscettibile di essere
contestata con il rimedio dell’appello, in difetto del quale la statuizione implicita passa in cosa giudicata
formale. In assenza di tempestivo appello contro la statuizione implicita sulla sussistenza della
giurisdizione promanante dal giudice di primo grado, è escluso dunque che la questione possa essere
ulteriormente sollevata, o decisa, in appello, essendo divenuta incontestabile: di qui l’impossibilità di
ravvisare, nella pronuncia del Consiglio di Stato che decida il merito della causa (o altra questione di rito
che presupponga positivamente accertata la spettanza della competenza giurisdizionale) una decisione
implicita (e a fortiori una statuizione implicita) sulla giurisdizione, e cosi l’impossibilità di proporre, nei
confronti della sentenza d’appello, il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione: ricorso che non
potrebbe che essere dichiarato inammissibile, sia per difettare il presupposto della riconoscibilità di un
capo (pur se implicito) di sentenza suscettibile di gravame, sia per la preclusione da giudicato
implicitamente formatosi in esito alla pronuncia implicita resa in primo grado.
Il termine per la proposizione del ricorso in Cassazione è di 60 giorni laddove la sentenza sia stata
notificata, decorrendo dalla data della notificazione, o di sei mesi laddove la sentenza non sia stata
notificata, decorrendo dalla data della sua pubblicazione.
Il Consiglio di Stato può sospendere gli effetti della sentenza impugnata per cassazione, e disporre le altre
opportune misure cautelari, su istanza di parte e purché sussistano ragioni di eccezionali gravità e
urgenza. Nel riconoscere detto potere cautelare del Consiglio di Stato, il legislatore del processo
amministrativo si è uniformato alla disciplina generale -che attribuisce al giudice che ha pronunciato la
sentenza oggetto del ricorso per cassazione il potere di disporne cautelarmente la sospensione
dell’esecuzione- dettata dall’art. 373 c.p.c., così imponendo l’abbandono dell’orientamento
giurisprudenziale formatosi nella previgente disciplina. Mentre l'art. 373 c.p.c. richiede, ai fini
dell’esercizio in senso favorevole all’istante del potere cautelare del giudice che ha pronunciato la sentenza
impugnata, che l’esecuzione di questa possa cagionare grave e irreparabile danno alla parte ricorrente,
invece l’art. 111 c.p.a. richiede allo scopo la sussistenza di casi di eccezionale gravità e urgenza: si tratta
di una formula più rigorosa, che sembra assegnare al Consiglio di Stato un potere cautelare più limitato.
In caso di accoglimento del ricorso, la Corte cassa la decisione impugnata senza rinvio quando riconosce
che il giudice del quale si impugna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di giurisdizione; cassa
invece con rinvio, “determinando il giudice competente”, nel caso in cui riconosca che la competenza
giurisdizionale spetta a giudice diverso da quello originariamente adito, o nel caso in cui riconosca
l’erroneità della sentenza declinatoria di competenza giurisdizionale pronunciata dal giudice la cui
sentenza è stata oggetto del ricorso alle Sezioni unite.
Il giudice del rinvio è investito del potere decisorio sulla controversia in forza di atto di riassunzione, il
termine per la notificazione del quale è fissato in tre mesi dalla pubblicazione della sentenza delle Sezioni
unite (art. 392 c.p.c.). Tale disciplina dovrebbe ritenersi applicabile anche per il giudizio di rinvio che si
debba svolgere dinanzi al giudice amministrativo, quanto meno nell’ipotesi in cui le Sezioni unite abbiano
accolto il ricorso proposto contro una sentenza del Consiglio di Stato declinatoria della competenza
giurisdizionale del giudice amministrativo, statuendone la spettanza a detto giudice.
Laddove le Sezioni unite statuiscano per la spettanza al giudice amministrativo della competenza
giurisdizionale su controversia originariamente radicata innanzi a giudice diverso, il giudice
amministrativo viene investito del relativo potere decisorio in forza della “riproposizione del giudizio” da
effettuarsi entro il termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle Sezioni unite.
Lo strumento della riassunzione è strutturalmente e funzionalmente diverso da quello della riproposizione
del giudizio.
La riassunzione è strumento per la prosecuzione del medesimo rapporto processuale. La riproposizione del
giudizio a un diverso giudice, invece, si caratterizza per l’instaurazione di un processo nuovo, nel quale
non dovrebbero né operare le preclusioni maturate in altro processo, né essere utilizzabili le prove in altro
processo acquisite. Si dovrebbe seguire la strada della riassunzione nel caso in cui le Sezioni unite
statuiscano per la spettanza al giudice amministrativo della giurisdizione che esso aveva negato, e che si
dovrebbe seguire invece la strada della riproposizione del giudizio nel diverso caso in cui le Sezioni unite
statuiscano per la spettanza al giudice amministrativo della giurisdizione da esse disconosciuta in capo a
un diverso giudice.
4. La trasmigrazione (traslatio iudicii) del processo dall'uno all’altro plesso giurisdizionale
È possibile che venga a radicarsi innanzi al giudice amministrativo una controversia originariamente
radicata innanzi a un giudice diverso: ciò può accadere a seguito di statuizione delle Sezioni unite, ma può
accadere anche a seguito di sentenza declinatoria della propria giurisdizione pronunciata dal diverso
giudice originariamente adito. Quando ciò accade, si verifica il fenomeno di trasmigrazione innanzi al
giudice amministrativo di una controversia originariamente radicata innanzi a un diverso giudice,
appartenente a un diverso plesso giurisdizionale. Detto fenomeno è denominato translatio iudicii
transgiurisdizionale e rappresenta il precipitato logico necessario del principio dell’unitarietà della
funzione giurisdizionale: unitaria essendo la funzione giurisdizionale, ed essendo il suo approdo naturale
la decisione sulla domanda, l’errore (incolpevolmente) compiuto dalla parte circa l’individuazione del
giudice giurisdizionalmente competente non può ridondare irreversibilmente in suo danno, ma deve
esserle consentito di far trasmigrare il processo dinanzi al giudice fornito di giurisdizione con salvezza
(almeno tendenziale) degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta innanzi
al giudice sfornito di giurisdizione.
È stabilito il termine perentorio di tre mesi che decorre, in caso di sentenza declinatoria del diverso giudice
originariamente adito, dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, mentre decorre, in caso di
statuizione delle Sezioni unite circa la spettanza della competenza giurisdizionale a giudice diverso da
quello adito, dalla pubblicazione della sentenza delle Sezioni unite.
Lo strumento processuale in forza del quale si realizza la trasmigrazione innanzi al giudice amministrativo
è individuato, nel c.p.a., nella riproposizione del giudizio: strumento diverso da quello della
riassunzione.
L’art. 59 realizza una sorta di contaminazione semantica tra i due strumenti, parlando bensì di
riproposizione della domanda, ma disponendo che nel nuovo processo rimangono ferme le preclusioni e le
decadenze maturate in quello concluso con la declinatoria di giurisdizione, e così applicando, al giudizio
incardinatosi innanzi al giudice giurisdizionalmente competente, il regime proprio del processo riassunto;
tuttavia distonica rispetto alla figura della riassunzione -e cioè della prosecuzione del medesimo rapporto
processuale- è la disposizione recata dal c. 5, secondo cui nel nuovo processo le prove raccolte in quello
conclusosi con la declinatoria di giurisdizione sono valutabili (solo) come argomenti di prova: il che appare
suscettibile di incrinare la portata applicativa concreta del conclamato principio dell’unitarietà della
funzione giurisdizionale. Il c. 3 art. 59 stabilisce che questo potere spetta al giudice dinanzi al quale il
processo è riassunto; infine, il c. 4, stabilisce che l’inosservanza dei termini stabiliti per la riassunzione o
per la prosecuzione del giudizio determina l’estinzione del processo: disposizione oscura, sia perché non si
ravvisa una significativa dissonanza di significato tra riassunzione e prosecuzione del processo,
considerato che è la riassunzione che realizza la prosecuzione del processo, sia perché gli unici termini
che l’art. 59 fissa sono quelli di cui al c. 1, che letteralmente sono termini fissati per la riproposizione della
domanda, e non per la riassunzione del processo. Sembra però che gli indici prevalenti, conducano a
interpretare l’art. 59, legge n. 69/2009 nel senso che il legislatore abbia individuato, quale strumento in
forza del quale si realizza la translatio, la riassunzione. Ed è questa una conclusione che si rafforza ove si
consideri che l’art. 44, legge n. 69/2009, individua allo scopo, a valere quale principio/criterio direttivo
per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, un’unica strada, quella della riassunzione,
percorribile tanto se la pronuncia sulla giurisdizione promani dalle Sezioni unite, quanto se promani
invece da un giudice di merito: poiché il meccanismo per rendere concretamente possibile la translatio
iudicii non può che essere il medesimo sia che la declinatoria promani dal giudice ordinario, sia che
promani dal giudice amministrativo, sembra necessario concludere che l’ambiguità che connota l’art. 59,
legge n. 69/2009 vada superata alla luce di quanto univocamente dispone l'art. 44, e che pertanto la
translatio si realizzi in forza di riassunzione.
E così, è escluso che la trasmigrazione della causa dal giudice giurisdizionalmente incompetente al giudice
amministrativo si realizzi in forza della prosecuzione del giudizio (cioè con la riassunzione), essendo invece
necessario riproporre il giudizio e quindi incardinare un processo strutturalmente nuovo, e le prove
raccolte nel precedente giudizio possono essere valutate solo come argomenti di prova; le misure cautelari
concesse nel precedente giudizio perdono la loro efficacia con il decorso di trenta giorni dal deposito della
pronuncia declinatoria della giurisdizione del giudice che le ha pronunciate.
Nel processo riproposto operano le preclusioni e le decadenze maturate nel precedente giudizio, salva la
possibilità, per il giudice del nuovo processo, di concedere la rimessione in termini per scusabilità
dell’errore.
Il c.p.a., così come l'art. 59, l. n. 69/2009, non prende posizione sulla questione, sollevata già all'indomani
della pronuncia della Corte costituzionale in tema di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della
domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, concernente la possibilità, in caso di trasmigrazione del
processo, di mutamento della domanda giudiziale che sia identificata in base ai criteri tradizionali, e così
facendo perno sul petitum formale: problema che si pone naturalmente allorché la declinatoria della
giurisdizione concerna una domanda di accertamento o di condanna proposta innanzi al giudice
ordinario, e una domanda di accertamento o di condanna non sia proponibile in via autonoma nel
processo amministrativo, nonché nello speculare e opposto caso in cui la declinatoria concerna una
domanda costitutiva proposta innanzi al giudice amministrativo e a essere ammessa, nel giudizio civile,
sia solo una domanda di accertamento o di condanna.
Era senz'altro auspicabile che il legislatore del c.p.a. introducesse una disciplina univocamente volta a
dirimere i dubbi profilabili al riguardo, sancendo che quello cui occorre riguardare, in caso di
trasmigrazione del processo, è non tanto la domanda originariamente proposta in quanto identificata da
uno specifico petitum formale, quanto invece la domanda in senso sostanziale, intesa come “domanda di
giustizia", ossia di protezione giurisdizionale di una situazione giuridica soggettiva che si afferma lesa a
opera di un determinato soggetto. Pur non avendo disposto alcunché su questa problematica, sembra che
proprio per aver impiegato, al fine di consentire la trasmigrazione dall’uno all’altro giudice, lo strumento
della riproposizione del giudizio, specificando che ciò che è suscettibile di essere riproposto è, appunto, il
giudizio e non la domanda in senso formale, l’art. 11 c.p.a. abbia inteso sancire che ciò che trasmigra è
l’oggetto del giudizio, ossia la domanda di protezione della situazione giuridica soggettiva (o domanda di
giustizia intesa in senso sostanziale).
Tanto l’art. 59, l. n. 69/2009, quanto l’art. 11 c.p.a. stabiliscono che il giudice indicato come
giurisdizionalmente competente dal diverso giudice che abbia declinato la competenza giurisdizionale del
plesso cui appartiene, non è affatto vincolato dall’indicazione da questo fornita, potendo
conseguentemente giungere anch’esso alla declinatoria della propria competenza giurisdizionale.
Si potrebbe verificare, dunque, il caso di una doppia declinatoria, da cui conseguirebbe la necessità, per la
parte che nondimeno aspiri a una decisione di merito, di seguire la trafila delle impugnazioni, da esperire
naturalmente nei confronti della seconda sentenza declinatoria posto che il giudizio può essere riassunto
o riproposto presso un diverso giudice solo a seguito del passaggio in giudicato della prima sentenza
declinatoria. Ove ciò accadesse, sarebbe evidente sia il dispendio di mezzi processuali, sia l’incisione sul
principio del giusto processo nell’accezione di processo a durata ragionevole: la legge processuale consente
così che il giudice indicato come giurisdizionalmente competente nella sentenza declinatoria di un diverso
giudice, e che ritenga di dover dubitare della propria competenza giurisdizionale, sollevi d’ufficio la
questione di giurisdizione denunciando alle Sezioni Unite il conflitto (negativo) di giurisdizione; ciò è
possibile, però, solo fino alla prima udienza.
5. Il regolamento preventivo di giurisdizione
Tra i sistemi di verifica della giurisdizione nel corso del giudizio, l’ordinamento contempla il ricorso per
regolamento preventivo di giurisdizione. Ciascuna parte può richiedere, fino a che la causa non sia decisa
nel merito in primo grado, che le Sezioni Unite della Corte di cassazione si pronuncino sulla questione di
giurisdizione. Legittimate a ciò, sono solo le parti in senso sostanziale, ossia le parti nei confronti delle
quali la sentenza deve essere pronunciata. La proposizione del ricorso per regolamento preventivo non
determina la sospensione automatica del giudizio radicato innanzi al giudice della cui competenza
giurisdizionale si dubiti, producendosi soltanto laddove questo ritenga che la questione di giurisdizione
non sia manifestamente inammissibile o infondata.
Allorché il giudizio amministrativo sia sospeso, per la pregiudiziale decisione sul regolamento ritenuto non
manifestamente inammissibile né manifestamente infondato, il giudice potrà bensì esercitare i poteri
cautelari che ordinariamente gli competono, ma soltanto laddove ritenga di essere giurisdizionalmente
competente: in altre parole, la non palese implausibilità della questione è sufficiente a dar luogo alla
sospensione del giudizio di merito, ma non è sufficiente invece ai fini dell’esercizio, da parte del giudice
amministrativo, del potere decisorio cautelare, l’esercizio del quale è a lui possibile soltanto laddove
ritenga che la questione di giurisdizione, pur plausibilmente sollevata con l’istanza di regolamento
preventivo, sia suscettibile di essere risolta con l’affermazione della spettanza a lui della giurisdizione.
Nel processo civile, la questione di giurisdizione può essere sollevata anche dall’amministrazione che
non sia parte in causa: essa può chiedere attraverso il ricorso in Cassazione, in ogni stato e grado del
processo, e “finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato”, che sia
dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in considerazione dei poteri attribuiti dalla legge
all’amministrazione stessa: ciò che l'amministrazione che non sia parte in causa può far valere per tale
via, dunque, è il difetto assoluto di giurisdizione. A seguito del riconoscimento sia giurisprudenziale che
normativo della riconoscibilità di una decisione implicita sulla giurisdizione costituente oggetto di
possibile giudicato implicito, la facoltà del ricorso alle Sezioni unite, deve ritenersi preclusa laddove la
questione di giurisdizione sia oggetto di decisione implicita coperta da giudicato implicito: il ricorso alle
Sezioni unite, dunque, dovrà ritenersi precluso anche a fronte di giudicato meramente implicito sulla
giurisdizione.
È difficile ipotizzare che nel processo amministrativo possa profilarsi una questione di difetto assoluto di
giurisdizione suscettibile di essere sollevata da un’amministrazione che non sia parte in causa, volta che il
processo amministrativo si svolge sempre nei confronti di un’amministrazione, che è dunque
necessariamente parte in causa.
6. I casi di ricorribilità in Cassazione “in ogni tempo"
Si ammette la possibilità di risolvere “in ogni tempo” i conflitti attraverso la proposizione del ricorso in
cassazione delle sentenze tra loro confliggenti. La contestazione può avere ad oggetto sia i conflitti, positivi
o negativi, di giurisdizione tra giudici speciali o tra questi e i giudici ordinari; sia i conflitti, negativi, di
attribuzione tra amministrazione e giudice ordinario.
La giurisprudenza, ha precisato che la norma sottrae la proponibilità del rimedio ai limiti temporali fissati
per le impugnazioni e, di conseguenza, ammette la proposizione del ricorso anche nel caso in cui una delle
due decisioni tra loro confliggenti sia passata in cosa giudicata formale. Il ricorso alle Sezioni unite, è
dunque idoneo a scalfire il giudicato formale, o, forse più esattamente, il giudicato formale caduto sulle
pronunce tra loro confliggenti non osta all'esperibilità del rimedio: ciò è logico, perché il conflitto -che
integra un contrasto- tra pronunce giurisdizionali integra una gravissima incisione al principio di certezza
delle situazioni giuridiche, e l’ordinamento deve prevedere strumenti idonei a eliminarlo, senza che il loro
esperimento possa essere precluso dalla circostanza che le pronunce confliggenti siano coperte da cosa
giudicata formale.
Naturalmente, perché si profili un conflitto è necessario che le pronunce tra loro in contrasto abbiano
deciso una controversia identica; la giurisprudenza appare prevalentemente orientata nel senso di ritenere
l’identità vada valutata sulla base del titolo della pretesa azionata, e non invece sulla base del petitum
formale: le controversie decise dai diversi giudici le cui pronunce sono tra loro in conflitto possono essere
identiche, dunque, anche allorché il rispettivo petitum formale sia diverso.
Capitolo 4: La sospensione, l’interruzione e l’estinzione del processo
Sezione prima: sospensione ed interruzione
l. La sospensione
Durante lo svolgimento dell’iter processuale si possono verificare atti o fatti di vario genere, di carattere
accidentale, che costituiscono una deviazione rispetto al corso ordinario del giudizio. Si parla di “questioni
incidentali” o di “incidenti” del processo. A seconda del prodursi o meno dell’effetto sospensivo, gli
incidenti del processo si distinguono in due gruppi.
incidenti che non sospendono il giudizio, che sono: il ricorso incidentale, l’intervento in causa, la
riunione dei ricorsi, le misure cautelari, la domanda di ricusazione del giudice.
incidenti che sospendono il giudizio, cioè determinano una pausa -temporaneo arresto- nello
svolgimento del processo, che prende il nome di sospensione. La sospensione, dunque, a differenza
della interruzione, attiene all’ufficio del giudice e non (direttamente o indirettamente) alla posizione
delle parti; ha carattere volontario; deve essere disposta (e non semplicemente dichiarata) dal giudice,
non integrandosi la fattispecie sospensiva in assenza del relativo provvedimento giurisdizionale.
In dottrina è invalsa la distinzione tra sospensione propria e sospensione impropria.
La prima si verifica allorché penda avanti al giudice civile o amministrativo altra causa la cui decisone
risulti essere pregiudiziale rispetto alla causa incardinata innanzi al giudice amministrativo (si pensi alla
sospensione facoltativa per pregiudizialità civile).
La seconda è, invece, ravvisabile quando nel processo amministrativo si svolge una fase affidata alla
cognizione di altro giudice. Per esempio il regolamento preventivo di giurisdizione, il regolamento di
competenza.
Quanto all’incidente di costituzionalità ed al rinvio pregiudiziale di interpretazione o di validità di norme
comunitarie, la disciplina di tali meccanismi sospensivi non presenta particolarità di rilievo con
riferimento al processo amministrativo. Peraltro tale disciplina risulta de plano applicabile al detto
processo, atteso l’inequivoco disposto dell’art. 79, c. 1, del Codice: “La sospensione del processo è
disciplinata dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell’Unione europea”.
L’ampia definizione delle questioni pregiudiziali raccoglie tutte le questioni che condizionano, le sorti del
giudizio, nel senso che la decisione finale non potrebbe essere adottata senza preventivamente portare a
soluzione la questione che si assume come pregiudiziale. Talora l'emersione di un contrasto sulla
questione pregiudiziale non determina la sospensione del processo, poiché al giudice della questione
principale è consentito risolvere incidenter tantum, e quindi senza forza di giudicato, anche la questione
pregiudiziale. Ciò avviene, nel processo amministrativo, con riguardo alle pregiudiziali civili.
Nei rapporti tra giudizi amministrativi si è sempre ritenuto applicabile l’art. 295 c.p.c. il quale, onde
evitare un contrasto tra giudicati, rimette la sospensione alla discrezionalità del giudice in ogni caso “in
cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dalla cui definizione
dipende la decisione della causa”. Oggi tale applicazione è indirettamente confermata dall’art. 79 del
Codice, in virtù del quale le ordinanze di sospensione emesse ai sensi dell’art. 295 c.p.c. sono appellabili.
È consolidato l’indirizzo secondo il quale l’applicabilità dell’art. 295 c.p.c. presuppone un nesso di stretta
dipendenza e conseguenzialità logica tra due controversie, nel senso che il merito dell’una non può essere
esaminato prima che venga definita da altro organo giurisdizionale la questione pregiudiziale; inoltre il
vincolo di pregiudizialità deve riguardare l’intera res litigiosa dedotta con il ricorso. Dunque l’art. 295
c.p.c., nel prevedere la sospensione del processo quando la decisione dipenda dalla definizione di altra
causa, postula non un mero collegamento tra due statuizioni, ma un vincolo di stretta consequenzialità,
tale per cui l’altro giudizio, oltre a coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di carattere
pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico-giuridico, la cui soluzione sia determinante, in
tutto od in parte, per l’esito della causa da sospendere.
Il Consiglio di Stato ritiene che la sospensione del giudizio, in quanto espressione dell’esigenza di ordine
generale di ovviare a possibili contrasti fra giudicati trovi logica applicazione anche nel caso di pendenza
di controversia promossa con ricorso straordinario al Capo dello Stato avente contenuto pregiudiziale; ciò
stante il carattere definitorio della controversia stessa, del relativo provvedimento giustiziale, insuscettibile
di annullamento, revoca o riforma da parte dell’amministrazione interessata. Questa posizione non trova
però concorde la giurisprudenza, parte della quale esclude l'operatività dell’art. 295 c.p.c. facendo leva
sulla natura amministrativa -e non giurisdizionale- del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
È comunemente esclusa, nel processo amministrativo, la sospensione su istanza di parte ex art. 296 c.p.c.
Sennonché, il richiamo dell’art. 79, c. 1, del Codice alla normativa del c.p.c. quale disciplina “naturale”
della sospensione processuale sembra mettere oggi in dubbio tale assunto.
Quanto all’ipotesi in cui penda procedimento penale connesso al giudizio incardinato avanti al giudice
amministrativo, si esclude la sospensione di quest’ultimo alla luce del principio di separazione dei
processi incorporato dall'art. 2, c. 2, c.p.p.; tale norma, infatti, disconosce efficacia vincolante in altri
processi alle decisioni del giudice penale che risolvano incidentalmente una questione civile,
amministrativa o penale. Allorché la sospensione venga effettivamente disposta, la riassunzione del
giudizio deve avere luogo nel termine perentorio di sei mesi dalla conoscenza della cessazione della causa
di sospensione.
Sussistono altre ipotesi nelle quali la sospensione è inevitabile, atteso che la disciplina positiva preclude
al giudice della questione principale di conoscere anche di quella incidentale, rimettendo quest’ultima, in
via categorica, alla cognizione di altro giudice.
Il giudice amministrativo non può conoscere la legittimità di atti amministrativi ormai inoppugnabili,
anche se per la questione sarebbe astrattamente competente: glielo impedisce il decorso del termine
perentorio di impugnativa. In secondo luogo, tale giudice non può conoscere delle questioni di legittimità
costituzionale delle leggi, né delle questioni di interpretazione comunitaria.
L’incidente di falso si verifica allorquando si deduce nel giudizio amministrativo la falsità di un documento
rilevante ai fini della decisione. La falsità non può essere conosciuta dal giudice amministrativo, ma deve
essere dedotta di fronte al giudice ordinario con l’apposito strumento della querela di falso. Si è allora in
presenza di una causa anch’essa pregiudiziale, in quanto la questione stessa, pur mantenendo la
propria funzione di antecedente logico-giuridico, forma oggetto di un autonomo giudizio.
Sul piano procedurale, l'impugnazione di falso può avvenire in due possibili modi:
- mediante la proposizione della querela di falso, ad opera della parte, in via autonoma, avanti al giudice
ordinario;
- o a seguito di preventiva richiesta rivolta dalla parte al giudice amministrativo perché stabilisca un
termine per promuoverla.
In entrambi i casi il giudice amministrativo sospende il processo in attesa che si pronunci il giudice
ordinario. Ciò parrebbe imporre al giudice la sospensione, condizionandola alla sola prova dell’avvenuta
proposizione della querela di falso (che deve essere depositata agli atti di causa entro trenta giorni dalla
scadenza del termine fissato, potendo in difetto il presidente fissare l'udienza di discussione). Emerge
tuttavia la sussistenza di un rilevante ambito valutativo riservato al giudice amministrativo, concernente
la verifica che la contestazione possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta
la falsità. Ove tale verifica dia esito positivo il collegio pronuncia sulla controversia. Sembra perciò attuale
la tesi secondo cui la sospensione non costituisca un vero e proprio automatismo: al giudice
amministrativo è ancora consentito valutare la rilevanza del documento ai fini del decidere, anche se
qualche dubbio attiene al suo potere di valutare la parvenza di fondatezza della denuncia di falsità.
Al termine del giudizio di falso, la parte interessata a far valere la falsità del documento deve depositare la
sentenza presso la segreteria del giudice. Il ricorso è dichiarato estinto se nessuna delle parti deposita la
copia della sentenza nel termine di 90 giorni. Fintanto che permanga la causa di sospensione, quale essa
sia, trova applicazione l'art. 298 del codice di rito, secondo cui non possono essere compiuti atti del
procedimento (c. 1) e rimangono interrotti i termini in corso (c. 2).
Quando sia cessata la causa di sospensione, quale essa sia, il giudizio amministrativo sospeso può essere
riassunto mediante semplice presentazione della domanda di fissazione di udienza, senza che si
possano applicare analogicamente né le norme per specifiche ipotesi in cui occorre l’atto di riassunzione,
né l’art. 297 c.p.c. inerente alla riassunzione a seguito di sospensione per pregiudizialità nell’ambito del
processo civile. Questa soluzione, è oggi convalidata dall’art. 80, c. 1, del Codice, che così dispone: “In
caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di
udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione”.
2. L'interruzione
L'interruzione del processo consiste in una “situazione di stasi del processo a seguito di eventi involontari
menomativi o esclusivi della capacità di stare in giudizio della parte, del suo rappresentante legale o del
suo procuratore". Finalità dell'istituto è assicurare il pieno dispiegarsi del contraddittorio e del diritto di
difesa delle parti al cospetto di eventi che potrebbero pregiudicare l’uno o l’altro di tali indefettibili fattori
della dinamica processuale. Il Codice assoggetta l’istituto dell'interruzione alle disposizioni del c.p.c.
In base all'art. 299 (“Morte o perdita della capacità prima della costituzione”) “Se prima della costituzione
in cancelleria o all’udienza davanti al giudice istruttore, sopravviene la morte oppure la perdita della
capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale
rappresentanza, il processo è interrotto, salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano
volontariamente, oppure l’altra parte provveda a citarli in riassunzione, osservati i termini di cui all’art.
163 bis”. Poiché la detta disposizione opera nel processo amministrativo solo “in quanto compatibili o
espressione di principi generali", non si deve tenere conto del riferimento normativo al giudice istruttore,
né del richiamo ai termini dilatori di cui all’art. 163 bis, valevoli per il solo atto di citazione e non per il
ricorso introduttivo del giudizio amministrativo.
L’art. 300 c.p.c. (‘Morte o perdita della capacità della parte costituita o del contumace’), prescrive che
quando “alcuno degli eventi previsti nell’articolo precedente si avvera nei riguardi della parte che si è
costituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti. Dal momento
di tale dichiarazione o notificazione il processo è interrotto, salvo che avvenga la costituzione volontaria o
la riassunzione a norma dell’articolo precedente”. Essa regola inoltre il dies a quo dell’interruzione:
se la parte è costituita personalmente, il processo è interrotto dal momento dell’evento (alla morte della
persona fisica è assimilata la morte presunta o la scomparsa di questa, ovvero l’estinzione della persona
giuridica);
- se l’evento riguarda la parte dichiarata contumace, il processo è interrotto dal momento in cui il fatto
interruttivo è notificato o è certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di uno dei
provvedimenti di cui all’art. 292 c.p.c.;
- se alcuno degli eventi previsti nell'articolo precedente si avvera o è notificato dopo la chiusura della
discussione davanti al collegio, esso non produce effetto se non nel caso di riapertura dell’istruzione.
Dopo alcune perplessità interpretative, si è optato per l’estensione di queste previsioni anche al soggetto
dichiarato fallito dopo la sua costituzione in giudizio. Si osserva che “L’apertura del fallimento determina
l’interruzione del processo". La disposizione sembra introdurre un automatismo, nel senso che l’effetto
interruttivo coincide con l’apertura del fallimento a prescindere dalla dichiarazione in udienza o dalla
notificazione della dichiarazione di fallimento ad opera del procuratore della parte fallita.
Sintetizzando i tratti fondamentali della disciplina relativa alla posizione della parte, può affermarsi che:
a) se la parte è costituita in giudizio, la dichiarazione relativa all'evento interruttivo deve provenire dal
suo procuratore con formale dichiarazione in udienza o con atto notificato alle altre parti; dal momento in
cui tali incombenti sono adempiuti inizia a decorrere il termine di sei mesi per la riassunzione del
processo.
b) se la parte non è (ancora) costituita, l’evento provoca ipso iure l’interruzione, salva successiva presa di
conoscenza (con atto meramente ricognitivo) da parte del giudice amministrativo.
Quanto all’ipotesi sub a), va precisato che la regola enunciata non vale per l’interveniente il quale, non
rivestendo la qualità di parte necessaria, non è titolato a chiedere l’interruzione del processo, di cui non
ha la disponibilità. Fa eccezione l’automatismo legato al fallimento: il termine semestrale inizia a
decorrere, per il ricorrente, dalla dichiarazione di fallimento. L’interruzione non ha luogo laddove la
dichiarazione in pubblica udienza venga fatta da parte del soggetto nel cui interesse la norma non è posta.
Quanto all’ipotesi sub b), la soluzione riferita, dominante in giurisprudenza, trova discorde la dottrina,
temendosi da alcuni l’effetto distorsivo o paralizzante che potrebbe derivare dall'elevato numero di
controinteressati che caratterizza alcuni processi innanzi al giudice amministrativo. Il problema potrebbe
superarsi assumendo l’irrilevanza degli eventi interruttivi che colpiscano la parte non costituita una volta
decorso il termine fissato in 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del
ricorso.
Con riferimento alla parte pubblica non è infrequente che si verifichi una successione tra enti o un
trasferimento di competenza da un’amministrazione ad un’altra, in qualche misura assimilabili alla morte
della persona fisica.
Nel processo amministrativo opera, altresì, l’art. 301 c.p.c. (“Morte o impedimento del procuratore”),
riguardante alcuni accadimenti che si ripercuotono negativamente sulla posizione della parte pur non
riguardandola personalmente: laddove, in pendenza di giudizio, sopravvenga la morte, radiazione o
sospensione del patrocinatore, il processo è interrotto dal giorno dell’evento. La ratio della previsione è
quella di impedire che la parte patisca pregiudizio per il venir meno del soggetto. Conseguentemente, non
si ha interruzione laddove il decesso colpisca uno dei difensori munito di mandato disgiunto: la
disposizione tutela l’esigenza di carattere pubblico di non privare la parte del ministero del difensore,
obbligatorio per legge, mentre l’interesse della parte a fruire di due rappresentanti tecnici è essenzialmente
privato e non incide sulle vicende processuali.
Gli atti compiuti successivamente agli eventi indicati sono affetti da nullità. La parte interessata, verso la
quale detti atti non spiegano alcuna efficacia, può eccepire lo stato viziante nella prima udienza o difesa
successiva all’atto o notizia dell’evento interruttivo. Lo stesso art. 301 c.p.c. precisa ulteriormente che non
costituiscono cause di interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa, nel caso che si tratti di
eventi volontari e comunque conosciuti dalla parte, alla quale si fa onere di attivarsi perché sia posto
rimedio (mediante ripristino della difesa tecnica) senza intralcio per il normale corso del giudizio, in modo
da prevenire condotte artate e strumentali ad una indebita dilazione dei tempi processuali.
Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l'evento interruttivo presenta
nuova istanza di fissazione di udienza. All’eventuale omissione di tale parte più supplire la “parte più
diligente” mediante la riassunzione, ossia notificando apposito atto a tutte le altre parti nel termine
perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante
dichiarazione, notificazione o certificazione.
Sembra compatibile con il nuovo regime codicistico il risalente orientamento dell'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato secondo il quale, pur difettando l'atto di riassunzione, il giudizio interrotto a causa
della morte di un difensore non si estinguerebbe qualora la parte colpita dall’evento lo prosegua
tempestivamente mediante il deposito della procura al nuovo difensore prima dell’udienza di discussione
già fissata in precedenza. Difatti ove l’udienza di discussione del ricorso sia stata già fissata, non avrebbe
scopo il deposito dell’istanza prescritta dall’art. 80 del Codice. In caso contrario, l'istanza è senz’altro
ritenuta necessaria in aggiunta alla costituzione del nuovo patrocinatore. L’estinzione del giudizio per
mancata riassunzione può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Sezione seconda: Estinzione del processo
-
1. Le cause di estinzione: premessa
Il processo amministrativo si conclude, di regola, con la sentenza che definisce la controversia nel merito,
o per ragioni attinenti al rito. Può però accadere che il processo venga ad estinzione, prima della sua
naturale conclusione, per il verificarsi di alcune circostanze preclusive alla prosecuzione del rapporto
processuale. Il riferimento è a tutti quei casi nei quali venga meno l’impulso processuale di parte o la
stessa volontà della parte di proseguire nel giudizio instaurato. A questi casi, tradizionalmente, si
aggiungono anche quelli che, indipendentemente dalla volontà o dall’impulso di parte, rendono non utile
la prosecuzione del giudizio. Ci si riferisce a quei casi in cui il sopravvenire di circostanze di fatto o di
nuovi atti dell’Amministrazione possono rendere ingiustificata la prosecuzione del giudizio. In tutte
queste circostanze, l’ordinamento prevede l’estinzione del rapporto processuale in quanto non più
necessario. L’estinzione opera di diritto o ad istanza di parte (a seconda dei casi), ma richiede sempre una
pronuncia del giudice amministrativo che ne dia atto.
2. La rinuncia al ricorso
La rinuncia agli atti del giudizio, che deve distinguersi dalla rinuncia all’esercizio del potere di azione, è
disciplinata dall’art. 84 del Codice, secondo cui, la parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado
della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall’avvocato munito di
mandato speciale e depositata presso la segreteria; la norma, consente anche di effettuare la rinuncia
mediante dichiarazione resa in udienza dall’avvocato (senza mandato speciale) e documentata nel
relativo verbale.
La rinuncia è quindi un atto di parte e, più precisamente, è un actus legitimus e non può essere
sottoposto a condizione, termine o modo. Esso è anche un atto unilaterale recettizio e, quindi, se
avviene mediante dichiarazione sottoscritta, deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni
prima dell’udienza (formalità non necessaria ove essa venga dichiarata oralmente in udienza alla presenza
delle altre parti del giudizio). Il Codice prevede che il processo si estingue solo se le parti che hanno
interesse alla prosecuzione non si oppongano. Pur se il Codice tace, deve ritenersi che, anche a seguito
di rinuncia ritualmente notificata, depositata e non opposta dalle altre parti, il giudizio non si estingua
automaticamente, ma solo dopo la presa d’atto da parte del giudice, tanto è che questi, in caso di
rinuncia, deve dichiarare estinto il giudizio. Lo stesso giudice, anche a prescindere da una rinuncia
effettuata con queste formalità, può desumere dall’intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del
ricorso, nonché dal comportamento delle parti, argomenti di prova della sopravvenuta carenza di interesse
alla decisione della causa.
La rinuncia può essere dichiarata anche per un ricorso in appello. In questo caso, con la sentenza che ne
dà atto si produce l’effetto del passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.
Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il collegio ritenga di
compensarle.
3. La perenzione (o abbandono) del ricorso
La perenzione (o abbandono) del ricorso opera l’estinzione del processo per inattività delle parti o, per
meglio dire, per mancanza del necessario impulso processuale di parte. Il ricorso si considera perento se
nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura. Il termine della perenzione non
decorre dalla presentazione della istanza di fissazione dell’udienza e finché non si sia provveduto
su di essa (ma salva la disciplina della perenzione dei ricorsi ultraquinquennali). Da ciò consegue che una
volta proposta tempestivamente istanza di fissazione nel termine di un anno dal deposito del ricorso la
parte non ha l'onere processuale della riproposizione dell’istanza (o del compimento di altro atto di
procedura) entro l’anno successivo. L’onere, in capo alla parte interessata, del compimento di atti
processuali per evitare la perenzione trova quindi applicazione solo nei casi in cui la istanza di fissazione
di udienza abbia esaurito i suoi effetti e non sussista alcun ulteriore onere processuale in capo al giudice.
Si pensi al caso della cancellazione della causa dal ruolo. In questi casi il termine annuale per la
presentazione della nuova istanza di fissazione di udienza decorre dalla data in cui sono state comunicate
alla parte, per l’appunto, la cancellazione della causa dal ruolo.
L’estinzione del processo opera di diritto e può essere rilevata dal giudice anche d’ufficio. Ciascuna delle
parti sopporta le proprie spese nel giudizio perento.
Una disciplina particolare della perenzione opera per i ricorsi ultraquinquennali. Qui è previsto che,
dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti
costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare una nuova istanza di
fissazione di udienza entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso. In mancanza, il
ricorso è dichiarato perento. Inoltre, viene specificato che il ricorso è parimenti dichiarato perento dal
presidente del collegio con decreto se, in assenza dell’avviso, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione
dell’udienza di discussione nel merito ed il ricorrente non dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio
difensore, di avere interesse alla decisione. Questo istituto, costituisce un meccanismo per verificare se, a
distanza di anni dal ricorso, permanga un interesse alla prosecuzione del giudizio da parte del ricorrente o
se la parte non intenda più coltivare tale iniziativa giurisdizionale e l’abbia ormai abbandonata. Per questa
ragione il legislatore ha richiesto che l’istanza di fissazione di udienza in questo caso fosse atto di parte
e non solo del difensore.
4. La mancata riassunzione o prosecuzione dei processo
Ulteriore causa di anticipata estinzione del rapporto processuale è quella della mancata riassunzione del
giudizio a seguito di un evento interruttivo del giudizio o della mancata prosecuzione a seguito di una sua
sospensione necessaria.
Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l'evento interruttivo presenta
nuova istanza di fissazione di udienza. Se non avviene una tale prosecuzione, il processo deve essere
riassunto, a cura della parte più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine
perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante
dichiarazione, notificazione o certificazione. Per quanto riguarda la sospensione del processo, si dispone
che, nei casi di sospensione necessaria del processo, se col provvedimento di sospensione non è stata
fissata l’udienza in cui il processo deve proseguire, le parti devono chiederne la fissazione entro il termine
perentorio di sei mesi dalla data della cessazione della causa di sospensione o dal passaggio in giudicato
della sentenza che definisce la controversia civile o amministrativa; mentre nei casi di sospensione
facoltativa del processo l’istanza deve essere proposta dieci giorni prima della scadenza del termine di
sospensione.
Il giudice dichiara estinto il giudizio se, in questi casi -ed in ogni altro caso previsto dal Codice- non
viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice.
5. La cessazione della materia dei contendere
Il rapporto processuale si estingue poi quando sopravvengano circostanze di fatto nuove che rendano
non più necessaria la prosecuzione del giudizio. Si pensi ai casi di cessazione della materia del
contendere che si verifica quando l’amministrazione, in pendenza di giudizio, annulli o comunque riformi
in maniera satisfattoria per il ricorrente il provvedimento contro cui è stato proposto ricorso. Qualora nel
corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta, il giudice dichiara cessata la
materia del contendere. La cessazione della materia del contendere si ha anche se il ritiro del
provvedimento impugnato (o annullamento) è stato disposto da Amministrazione o autorità diversa da
quella che lo aveva emanato, o a seguito di pronuncia giurisdizionale di altro giudice. Il ritiro deve
soddisfare la pretesa avanzata in giudizio dal ricorrente e deve essere completamente satisfattivo della
sua domanda di tutela. Per questa ragione, non può comportare cessazione della materia del contendere
l'atto di revoca del provvedimento impugnato con effetti ex nunc, in quanto esso lascia impregiudicati
gli effetti lesivi medio tempore prodottisi e di cui il ricorrente si duole. Allo stesso modo non determina la
cessazione della materia del contendere l'annullamento parziale dell'atto impugnato, o un atto di ritiro
che sostituisca il provvedimento impugnato con atto sostanzialmente confermativo di quello ritirato. Per
le stesse ragioni, allorché il ricorso sia avverso il silenzio dell’Amministrazione (silenzio-rifiuto o silenzioinadempimento), il provvedimento sopravvenuto di rigetto della istanza che il ricorrente aveva in un primo
tempo avanzato all’Amministrazione (senza ottenerne risposta) non determina la cessazione della materia
del contendere, perché non ha contenuto satisfattivo; giustificando semmai la proposizione dei motivi
aggiunti al ricorso originario, con i quali si contestino gli ulteriori profili di illegittimità che colpiscono il
provvedimento positivo sopravvenuto.
Nel caso di ricorso avente ad oggetto pretese patrimoniali anche di tipo risarcitorio, la cessazione della
materia del contendere si verifica con la corresponsione di tutte le somme richieste, comprensive degli
interessi e rivalutazione monetaria. Al riguardo, anzi, si precisa che quando, nel corso del giudizio,
l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta
l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.
6. La carenza sopravvenuta di interesse
La sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere si determina quando si realizza una situazione di fatto
incompatibile con la permanenza dell’interesse al ricorso. In dottrina, tuttavia, molti dubitano della
utilità sul piano teorico della distinzione di questa figura da quella della cessazione della materia del
contendere. Tale distinzione è rimasta ferma anche nel nuovo impianto del Codice, il quale dispone che il
giudice, anche a prescindere da una rinuncia di parte, può desumere dall’intervento di fatti o atti
univoci dopo la proposizione del ricorso, nonché dal comportamento delle parti, argomenti di prova
della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa. Il giudice dichiara, anche di ufficio,
improcedibile il ricorso quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla
decisione.
7. Forma e rito per l’estinzione e per l’improcedibilità
L'estinzione e l’improcedibilità possono essere pronunciate con decreto, depositato in segreteria che ne dà
comunicazione alle parti, emesso dal presidente o da un magistrato da lui delegato. Ciascuna parte può
proporre opposizione a tale decreto innanzi al collegio, nel termine di sessanta giorni dalla
comunicazione, mediante atto notificato a tutte le parti.
Il relativo giudizio si svolge in camera di consiglio ed è deciso con ordinanza che, in caso di accoglimento
dell’opposizione, fissa l’udienza di merito; mentre in caso di rigetto le spese sono poste a carico
dell’opponente e vengono liquidate dal collegio nella stessa ordinanza, senza possibilità di compensazione.
Questa ordinanza è depositata in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite. Contro di essa
può essere proposto appello, e l’udienza di discussione è fissata d’ufficio con priorità. L’estinzione e la
improcedibilità sono dichiarate con sentenza se si verificano o vengono accertate all’udienza di
discussione.
Capitolo 5: I riti compatti
Sezione prima: Il rito immediato
1. La decisione semplificata
L’art. 74 del Codice disciplina forme, modalità, tempi e presupposti di assunzione della “decisione in
forma semplificata”. La norma prevede che, “nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la
manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con
sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al
punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.
Tale disposizione è ispirata all’obbiettivo di velocizzare la definizione di processi il cui esito appaia
evidente. Quest’obbiettivo si risolve nella semplificazione di un elemento formale della sentenza, ossia
della motivazione.
L’art. 74 delimita il contenuto della motivazione della sentenza in forma semplificata; non può in nessun
caso essere apodittica o inadeguata: la conformazione degli interessi stabilita dal contenuto precettivo
della sentenza, cioè, deve essere adeguatamente giustificata sulla base di un discorso non solo manifesto,
ma anche esaustivo e comprensibile, rimanendo altrimenti frustrata l’esigenza di tutela dell’interesse
sostanziale della parte ricorrente vittoriosa, realizzabile solo attraverso una rigorosa determinazione, nella
motivazione della sentenza, degli elementi e delle qualificazioni che hanno formato oggetto
dell’accertamento giudiziale.
Questo principio è particolarmente importante ai fini di una interpretazione della norma secondo
Costituzione. I casi in cui un ricorso appaia “manifestamente” irricevibile, inammissibile, improcedibile,
fondato o infondato sono, in realtà, assai pochi.
Così, la stessa tardività della notificazione potrà qualificarsi come manifesta solo ove sia in atti la prova
evidente che il termine di decadenza sia inutilmente decorso, sì che al giudice dovrà ritenersi preclusa la
decisione in forma semplificata ove possa anche solo affacciarsi una contestazione sul momento in cui il
ricorrente abbia avuto piena ed effettiva conoscenza dell’atto impugnato, che, ai fini della verifica sulla
ricevibilità del ricorso, implica anche la piena conoscenza dell’esatto contenuto di detto atto.
Ancora, la manifesta inammissibilità del ricorso potrà essere ravvisata nelle rare ipotesi in cui esso non
sia stato notificato alla amministrazione resistente o ad almeno uno degli eventuali controinteressati;
diverso è il caso in cui possano affacciarsi dubbi sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa,
sulla legittimazione attiva, sulla esistenza (o immanenza) dell’interesse a ricorrere, questioni sulle quali
sarà quasi sempre doveroso garantire un adeguato confronto delle tesi difensive delle parti ed un discorso
motivante tutt’altro che succinto.
Codeste cautele il giudice deve adottare soprattutto in sede di decisione del merito della controversia.
Quanto alla “manifesta fondatezza” del ricorso, è necessario che la motivazione dia adeguatamente conto,
ancorché sinteticamente, della ragione, di fatto o di diritto, idonea a “risolvere” effettivamente la
controversia, non già semplicemente a provocare l’annullamento dell’atto impugnato, vicenda, questa, che
non necessariamente compone il dissenso che vede le parti contrapposte sul piano sostanziale.
Cautele ancor maggiori devono essere impiegate allorché la sentenza succintamente motivata definisca il
giudizio con pronuncia di rigetto. In questo caso, infatti, il riferimento “al punto di fatto o di diritto
ritenuto risolutivo” non esime in alcun caso il giudice dall’esame analitico di tutti i motivi di ricorso, onde
garantire la rigorosa applicazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, e, ovviamente,
dal rendere una motivazione non apodittica ed adeguata ad esternare la giustificazione del decisum. Il
giudice amministrativo può infatti decidere il giudizio con sentenza in forma semplificata ogniqualvolta il
ricorso appaia manifestamente infondato, e l’avverbio “manifestamente” sta a significare che la condizione
del ricorso debba risultare prima facie non debba cioè comportare l’esame di problematiche complesse, il
che comporta che, in assenza di tali presupposti, la sentenza può essere impugnata per error in
procedendo.
Anche in questo caso, il riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo dev’essere esternato
con precisione.
L’art. 74 ammette anche che la sentenza possa essere motivata succintamente attraverso il riferimento “ad
un precedente conforme”. Tale riferimento non presuppone tuttavia la preesistenza di orientamenti
giurisprudenziali consolidati; la conformità del precedente al decisum, infatti, costituisce elemento di
completezza del discorso giustificativo proprio della motivazione: anche un orientamento giurisprudenziale
minoritario o isolato può costituire un presupposto idoneo a giustificare la forma semplificata della
decisione, a condizione, sempre, che il richiamo ad esso operato sia idoneo ad esibire le ragioni alla
stregua delle quali il ricorso sia apparso al giudice “manifestamente” idoneo ad essere deciso secondo
l’esito consacrato in sentenza.
2. Definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare
L’art. 60 del Codice prevede che, in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi
almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del
contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il
giudizio con sentenza in forma semplificata. Codesta semplificazione coinvolge anche il rito poiché la
decisione è assunta a seguito di concentrazione della fase cautelare con quella di merito, consentendo al
giudice, in deroga al sistema accolto nel rito ordinario, di definire il giudizio direttamente in camera di
consiglio, e non all’esito della celebrazione di un’udienza pubblica.
La completezza del contraddittorio è essenziale poiché il processo, anche se definito con decisione in forma
semplificata, non può non garantire l’esercizio del diritto di difesa di tutte le parti necessarie. Il principio
della garanzia del contraddittorio postula solo il controllo della ritualità della notifica del ricorso ed il
rispetto del termine concesso per la costituzione delle parti intimate per la discussione sull’istanza incidentale. Il giudice non è quindi onerato di una sorta di obbligo di salvataggio nei confronti delle parti
che, ritualmente intimate, non abbiano perfezionato la costituzione in giudizio nel termine assegnato dalla
legge o, pur avendolo fatto, non siano comparse alla camera di consiglio nel corso della quale possa
maturare la scelta collegiale, discrezionale, di definire il merito della controversia con sentenza in forma
semplificata.
L’obbligo di osservanza del termine dilatorio di venti giorni dall’ultima notificazione è coerente con la
previsione di cui all’art. 55, c. 5, del Codice, che impone al collegio di pronunciare sulla domanda
cautelare nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il
destinatario, dell’ultima notificazione: è quindi di un termine dilatorio minimo.
Il giudice non può peraltro definire il giudizio con sentenza in forma semplificata qualora una delle parti
dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero
regolamento di giurisdizione; in questi casi il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni.
Tale previsione codifica l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale, secondo cui la facoltà del
giudice di definire il processo alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare non
è subordinata ad una specifica e concorde richiesta delle parti o ad una separata fissazione della
discussione del ricorso perché è la stessa legge a prevedere che, in quella camera di consiglio, il giudice
stesso possa definire immediatamente il processo con sentenza, e questo non implica una limitazione del
diritto delle parti di chiedere ed ottenere un provvedimento interinale e cautelare.
La Corte aveva precisato che l’unico limite stabilito a presidio del diritto di difesa consisteva nel divieto di
definizione immediata del giudizio prima della compiuta decorrenza dei termini previsti per la costituzione
in giudizio delle parti resistente e controinteressate, per la proposizione del ricorso incidentale, del
regolamento di competenza e degli eventuali motivi aggiunti. La Corte costituzionale aveva peraltro precisato essere onere delle parti esternare nella stessa camera di consiglio il loro intento in proposito,
avanzando apposita e motivata istanza di rinvio, non vincolante per il giudice, che poteva disattenderla
solo in caso di irrilevanza od inammissibilità dell’attività difensiva invocata dalla parte.
Il Codice, viceversa, non lascia alternativa al giudice: accertata la ricorrenza dei presupposti per l’esercizio
del diritto di difesa, esso deve disporre l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la
proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissare
contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.
Sezione seconda: Il rito abbreviato
1. La riduzione alla metà dei termini processuali
Viene prevista la riduzione dei termini processuali.
L’art. 119, c. 2, del Codice così come l’abrogato art. 23-bis della legge Tar, stabilisce che tutti i termini
processuali ordinari sono dimezzati ad eccezione, nei soli giudizi di primo grado, di quelli per la
notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti; non sono neppure
dimezzati i termini per la proposizione dell’appello contro le ordinanze cautelari, da proporre nel termine
di trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
Non è più controverso quindi se l’esclusione dal regime della riduzione dei termini alla metà trovasse
applicazione al solo ricorso principale di primo grado o, viceversa, anche al termine per proporre i motivi
aggiunti ed il ricorso incidentale; il Codice ha fatto proprio l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato, secondo cui l’abbreviazione dei termini costituisce essa stessa eccezione all’ordinaria
durata dei termini processuali: pertanto, quella che appare come una “eccezione” al dimezzamento,
prevista per il termine di proposizione del ricorso introduttivo, costituisce in realtà una delimitazione che
il legislatore ha inteso tracciare del campo di operatività della deroga medesima, e quindi una
riaffermazione delle regole generali. Sicché, la ratio alla base della scelta normativa di non estendere il
dimezzamento al termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di garantire il
pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe risultato eccessivamente
compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo. Tale esigenza, riconosciuta anche per il
ricorso incidentale, invero risulta sussistere anche nell’ipotesi in cui il ricorrente debba articolare nuove
censure in corso di causa attraverso lo strumento dei motivi aggiunti.
Dinanzi alla logica acceleratoria dell’art. 119, le eccezioni al dimezzamento dei termini vanno interpretate
secondo canoni di rigida tassatività; deve ritenersi dimezzato, quindi, il termine per la proposizione
dell’appello incidentale.
L’art. 119, diversamente da quanto disponeva l’art. 23-bis della legge Tar, stabilisce che la deroga al
dimezzamento di termini riguarda solo il termine per la notificazione del ricorso, sicché deve ritenersi
dimezzato il termine per il deposito del gravame.
2. Ragioni di una disciplina acceleratoria
L’art. 119 ha introdotto per alcune controversie tipicamente individuate un regime ispirato a particolare
concentrazione tra la fase cautelare e quella di merito.
La dottrina ha ritenuto che la ratio degli istituti acceleratori previsti da codesta norma risiede o
nell’esigenza di evitare che l’azione amministrativa, in taluni settori, rimanga sub indice eccessivamente a
lungo, o che la durata dei processi possa recare pregiudizio agli interessi pubblici perseguiti dai
provvedimenti impugnati. Questa lettura della dottrina va intesa nel senso che esistono settori
particolarmente “sensibili” dell’ordinamento giuridico che giustificano deroghe al rito processuale c.d.
ordinario, sicché, in tali casi, non potrebbe ipotizzarsi la violazione del principio costituzionale di
eguaglianza, poiché la peculiarità del settore considerato dalla legge consentirebbe la fissazione di una disciplina specifica. Se questo è in astratto vero, va peraltro escluso che la deroga possa giustificarsi in
considerazione della natura pubblica degli interessi coinvolti in tali giudizi poiché, in materia processuale,
la legge non può differenziare il regime della tutela in considerazione dell’interesse particolare di una sola
delle parti.
L’art. 119 riproduce in parte la disciplina del previgente art. 23-ter legge n. 1034/1971; quanto all’ambito
oggettivo, la norma si applica a processi impugnatori poiché l’elencazione contenuta al c. 1 menziona
sempre “procedure” e “provvedimenti”, assunti nei vari settori individuati dalla norma. Non si tratta, quindi, di un’individuazione per materia, il che consente di sgombrare il campo dal dubbio se l’art. 119 sia una
norma idonea ad influenzare il riparto della giurisdizione, sotto il profilo della introduzione di nuovi casi
di giurisdizione esclusiva.
Si è discusso, nel corso dei lavori preparatori del Codice, in ordine alla possibilità di ridurre il numero di
materie cui il rito abbreviato si applica, ma si è preferito mantenere sostanzialmente invariato l’ambito
oggettivo di tale rito. È stato attratto all’ambito oggettivo di tale rito il contenzioso contro i provvedimenti
di applicazione, modifica e revoca delle speciali misure di protezione nei confronti di collaboratori e
testimoni di giustizia, per il quale le norme vigenti già prevedevano uno speciale rito abbreviato in tutto
assimilabile a quello in esame. E stato chiarito che il rito speciale, quanto ai provvedimenti delle Autorità
amministrative indipendenti, riguarda i provvedimenti tipici ed esterni di tali Autorità, che ne esprimono
le funzioni, e non anche i provvedimenti “interni” inerenti al rapporto di servizio con i propri dipendenti.
3. Ambito oggettivo di applicazione del rito abbreviato
a) Secondo la lett. a) dell’art. 119, c. 1, soggetti al rito differenziato sono i giudizi sui provvedimenti
concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, ad eccezione di quelli, di cui
al successivo art. 120, c. 1 (cui si applica il c.d. rito accelerato), aventi ad oggetto gli atti delle procedure di
affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività
tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi
provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
b) La lett. b) dell’art. 119 menziona i “provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti”.
Secondo l’esperienza maturata nel vigore dell’abrogato art. 23-bis, legge Tar, si deve ritenere che la
previsione di assoggettare i provvedimenti delle amministrazioni indipendenti al regime processuale
differenziato intenda privilegiare gli obbiettivi di concentrazione e rapidità di definizione di processi che
hanno ad oggetto funzioni di regolazione di settori dell’ordinamento e della vita sociale ed economica
particolarmente rilevanti.
La giurisprudenza aveva inoltre chiarito che la speciale disciplina processuale stabilita dall’art. 23-bis,
nella parte in cui ha riguardo alle controversie involgenti i provvedimenti delle Autorità amministrative
indipendenti, va circoscritta alle sole vertenze nelle quali è in contestazione l’esercizio delle funzioni che
incidono sui settori alla cui vigilanza o regolazione gli organismi in questione sono istituzionalmente
preposti e sui delicati interessi negli stessi coinvolti, senza applicarsi, quindi, alle controversie concernenti
la ordinaria gestione del personale, che altrimenti, finirebbe col fruire di un non ragionevole privilegio non
accordato ad altre categorie di pubblici dipendenti. Ora è la stessa lett. b) ad escludere che dall’ambito
della norma i giudizi sugli atti relativi al rapporto di servizio dei dipendenti delle autorità indipendenti.
c) La lett. c) menziona “i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di
imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società,
aziende e istituzioni da parte degli enti locali”. Il legislatore utilizza alternativamente i sostantivi
“dismissione” e “privatizzazione”, alludendo sia alle fattispecie di alienazione di beni (mobili o immobili)
sia a quelle che, con gergo usuale, vengono appunto indicate come operazioni di privatizzazione:
operazioni che, a loro volta, consistono in dismissioni o alienazioni di partecipazioni azionarie dello Stato e
degli enti pubblici in società. Il rito differenziato si applica inoltre ai provvedimenti di costituzione,
modificazione e soppressione (o estinzione) di soggetti gestori di servizi pubblici locali.
c-bis) Al rito abbreviato sono soggetti anche i giudizi sui “provvedimenti adottati nell’esercizio dei poteri
speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei
settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”. La norma è stata introdotta dall’art. 3, c. 6, del
d.l. n. 21/2012. La necessità e l’urgenza del provvedimento originano dalla decisione, adottata dalla
Commissione UE nel 2011, di deferimento dell’Italia alla Corte di giustizia dell’Unione europea a seguito
dell’apertura, del 2009, di una procedura d’infrazione (n. 2009/2255) in ordine alla disciplina generale
italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nell’ambito delle società privatizzate nel corso degli anni ’90
-quali Eni, Enel, Finmeccanica e Telecom Italia-, ritenuta dalla Commissione lesiva della libertà di
stabilimento e della libertà di circolazione dei capitali. Per definire i criteri di compatibilità comunitaria
della disciplina dei poteri speciali, la Commissione europea ha adottato una apposita Comunicazione con
la quale ha affermato che l’esercizio di tali poteri deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è
ammesso se si fonda su criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e se è giustificato da motivi imperiosi di interesse generale. Gli indirizzi contenuti nella predetta Comunicazione hanno costituito la base per l’avvio da
parte della Commissione della procedura di infrazione nei confronti delle disposizioni del d.l. n. 332/1994,
recanti la disciplina generale dei poteri speciali. Procedure di infrazione in materia di golden share hanno
riguardato anche il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania.
d) La lett. d) estende il rito abbreviato ai “provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio
dei ministri”. Questa norma concerne nomine di provenienza esclusivamente politica, che riguardano una
varietà ampia di enti, deputati alla cura di interessi di rilievo sociale ed economico. È difficile quindi
ravvisare un trait d’union idoneo a comprendere le nomine al vertice di tale multiforme quantità di enti
nell’ambito di una ratio comune, che non può essere quella di privilegiare l’accelerazione dei giudizi in
materia di nomine politiche, poiché in tal caso l’illegittimità costituzionale della norma in esame per
disparità di trattamento nei confronti di situazioni analoghe e, più in generale, nei confronti degli incarichi
di c.d. alta amministrazione, sarebbe evidentissima.
e) La lett. e) ha ad oggetto “i provvedimenti di scioglimento degli organi di governo di enti locali e quelli
connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi”. Per la nozione di “ente locale” non
può che farsi riferimento al t.u. n. 267/2000 che definisce tali: comuni, province, città metropolitane,
comunità montane, comunità isolane, unioni di comuni, consorzi cui partecipano codesti enti. Nella
nozione di ente locale non sono comprese le regioni, non solo perché non comprese nella definizione
dell’art. 2 del t.u. sugli enti locali, ma anche perché la dottrina prevalente ha ritenuto codesti enti estranei
al peculiare novero delle cc.dd. autonomie locali. La norma, con riferimento ai provvedimenti di
scioglimento, deve ritenersi applicabile ai provvedimenti che comportano l’estinzione degli organi
rappresentativi, non anche agli atti che importano la soppressione tout court dell’ente, dovendosi ricordare
che gli enti locali tradizionali (comuni e province) non possono essere soppressi con provvedimento
amministrativo. La lett. e) prevede l’applicazione del rito abbreviato, oltre che alle controversie sui
provvedimenti di scioglimento, anche a quelle sui provvedimenti connessi concernenti la formazione e il
funzionamento degli organi.
Si discute in dottrina circa la corretta interpretazione da attribuire all’aggettivo “connessi”: se cioè la
norma si riferisca ai soli atti connessi ai provvedimenti di scioglimento, e quindi ai provvedimenti relativi
alla nomina del commissario prefettizio ed agli atti di costui relativi all’indizione delle nuove consultazioni
elettorali, o si estenda a qualsiasi provvedimento inerente la formazione ed il funzionamento degli organi
degli enti locali, come ad es. al procedimento elettorale per la nomina del sindaco o del presidente della
provincia. Deve ritenersi preferibile un’interpretazione che privilegi l’evidente intento del legislatore di
concentrare e definire in tempi solleciti controversie che incidono non solo sulla capacità di
funzionamento dell’ente locale, ma anche sul principio democratico in applicazione del quale si è
formata la volontà popolare degli elettori.
Così, il rito differenziato trova applicazione in tutte le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di
cessazione dalle cariche rispettivamente del sindaco e del presidente della provincia nonché delle giunte, a
seguito di mozione di sfiducia, ovvero di dimissioni, impedimento, rimozione, decadenza, sospensione o
decesso del sindaco o del presidente della provincia.
f) Il rito abbreviato, ai sensi della lett. f), si applica inoltre ai “provvedimenti relativi alle procedure di
occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità
e” ai “provvedimenti di espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codice della proprietà
industriale”. Ne consegue che il rito differenziato non può trovare applicazione allorché le procedure, di
occupazione ed ablatorie, non siano finalizzate ad acquisire la disponibilità di superfici sulle quali
debbano realizzarsi le opere anzidette. Sono inoltre indubbiamente compresi nella previsione normativa i
provvedimenti amministrativi “sostanzialmente” ablatori, ossia impositivi di vincoli e misure limitative
della sfera di godimento del diritto di proprietà, sempre ove finalizzati a consentire la realizzazione di opere
pubbliche o di pubblica utilità.
g) Il rito abbreviato trova applicazione anche ai giudizi avverso “i provvedimenti del Comitato olimpico
nazionale italiano o delle Federazioni sportive”. La norma si raccorda alla previsione di cui all’abrogato art.
3 del d.l. n. 220/2003, che prevedeva l’applicazione del rito abbreviato ex art. 23-bis, legge Tar, alle
controversie sugli atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate
agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo.
h) Anche per le ordinanze emergenziali la lett. h) ha confermato l’applicabilità del rito abbreviato.
i) Per le controversie relative al rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza,
la legge n. 124/2007 stabiliva espressamente l’applicabilità dell’abrogato art. 23-bis, legge Tar, previsione
anch’essa riprodotta all’art. 119, lett. i).
l) La lett. l) del c. 1 dell’art. 119 estende il rito abbreviato alle controversie comunque attinenti alle
procedure e ai provvedimenti della p.a. in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al
d.l. n. 7/2002, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i
rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400
MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di
trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti. Si tratta delle controversie relative al procedimento per
il rilascio della autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio degli impianti di energia elettrica di
potenza elevata, agli interventi di modifica o ripotenziamento, nonché alle opere connesse ed alle
infrastrutture indispensabili all’esercizio degli stessi; il rito abbreviato si giustifica in ragione dell’esigenza
di speditezza sottesa al dichiarato obiettivo di “evitare il pericolo di interruzione di fornitura di energia
elettrica su tutto il territorio nazionale e di garantire la necessaria copertura del fabbisogno nazionale”.
m) Il rito abbreviato trova applicazione, ai sensi della lett. m) del c. 1 del- l’art. 119, alle controversie sui
“provvedimenti della commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di
protezione, recanti applicazione, modifica e revoca delle speciali misure di protezione nei confronti dei
collaboratori e testimoni di giustizia”. Si tratta dei provvedimenti adottati dalla commissione centrale di
cui all’art. 10 del d.l. n. 8/1991, già soggetti ad un regime processuale particolarmente celere.
m-bis) Al rito abbreviato soggiacciono anche le controversie aventi per oggetto i provvedimenti dell’Agenzia
nazionale di regolamentazione del settore postale di cui alla legge n. 96/2010, compresi quelli sanzionatoti
ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego. L’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore
postale era stata concepita come un’autorità indipendente per la regolamentazione del settore postale, per
adottare provvedimenti in materia di qualità e caratteristiche del servizio universale nel settore postale, di
tariffe dei servizi regolamentati e di tutela della concorrenza nei servizi liberalizzati. L’Agenzia, istituita dal
d.lgs. n. 58/2011, è stata soppressa dopo soli alcuni mesi con il c.d. decreto “salva Italia” (d.l. n.
201/2011) e le relative competenze sono state trasferite all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni:
sicché, le controversie sui provvedimenti adottati da quest’ultima Autorità nel settore postale ricadono
comunque nella disciplina del rito abbreviato in forza della previsione generale sub lett. b).
m-ter) Soggetti al rito abbreviato erano anche i provvedimenti dell’Agenzia nazionale per la regolazione e la
vigilanza in materia di acqua istituita dal d.l. n. 70/2011. Anche questa Agenzia è stata soppressa dal d.l.
n. 201/2011 e le relative attribuzioni sono state trasferite al Ministero dell’ambiente e della tutela del
territorio e del mare, fatta eccezione per quelle attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, affidate all’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
m-quater) L’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011 (c.d. “primo correttivo al codice”) ha, infine, assoggettato al rito
abbreviato anche le azioni individuali e collettive avverso le discriminazioni di genere in ambito lavorativo,
previste dall’art. 36 ss. del d.lgs. n. 198/2006, allorché esse appartengano alla giurisdizione del giudice
amministrativo.
4. Disciplina positiva del rito abbreviato
Il rito disciplinato dall’art. 119 del Codice, non si discosta particolarmente dal modello introdotto abrogato
art. 23-bis, legge Tar.
Il c. 3 prevede che, salva l’applicazione dell’art. 60 (se cioè non sussistono i presupposti per la definizione
del giudizio in esito all’udienza cautelare), il T.A.R. chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare,
accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso, se ritiene, ad un
primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e
irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla
scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, disponendo altresì il deposito
dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. Se l’istanza cautelare viene
rigettata, ed il Consiglio di Stato la riforma in appello, l’ordinanza del Consiglio di Stato è trasmessa
esogeni al processo che potrebbero, in teoria, non condurre neppure all’annullamento (si pensi al
sopravvenire di una causa di interruzione o di estinzione del processo).
Ne consegue che detta ordinanza non può neppure ritenersi appellabile innanzi al Consiglio di Stato, in
disparte ogni considerazione sulla possibilità pratica (e sulla opportunità) di ottenere una decisione
d’appello nelle more della (già fissata) udienza di merito di prime cure; inoltre, nulla esclude che il
risultato della delibazione sommaria che aveva condotto alla adozione della ordinanza di fissazione del
merito “a breve” non possa essere sovvertito in sede di più approfondita valutazione del merito, anche alla
luce delle difese medio tempore prodotte dalle parti ed acquisite dal collegio.
Questa, quindi, è la differenza decisiva tra rito ordinario e rito abbreviato: nell’ambito del primo il giudice
deve decidere sull’istanza cautelare (a meno che non ricorrano i presupposti per emettere la decisione di
merito succintamente motivata), e, all’esito, il ricorso inizierà il suo normale periodo di giacenza (con
l’unica differenza che, in caso di accoglimento della domanda interinale, il giudizio beneficerà della priorità
nella fissazione del merito), mentre, con il rito differenziato, di regola, non vi sarà decisione cautelare, ma,
in caso di positivo accertamento dei presupposti di fumus e di periculum, il collegio fisserà direttamente
l’udienza di discussione (sempre che non si ravvisino, anche in questo caso, i presupposti per l’emissione
di una sentenza succintamente motivata).
La decisione sull’istanza cautelare, nei processi soggetti alla disciplina acceleratoria, è, quindi, solo
eventuale, ed è subordinata alla ricorrenza di casi di “estrema gravità ed urgenza”, cioè di situazioni -da
valutare caso per caso- in cui anche il decorso dello spatium di cui al c. 3 sia idoneo a privare
irreversibilmente il ricorrente del vantaggio sperato dalla emananda sentenza.
Appellabili sono, quindi, le ordinanze di rigetto dell’istanza cautelare, ossia le decisioni che hanno
ravvisato la non ricorrenza dei presupposti per la fissazione dell’udienza di merito “a breve”, e le ordinanze
che hanno accolto o negato la invocata cautela ai sensi del c. 4, e che hanno, quindi, ritenuto sussistente
o non (oltre al fumus boni iuris) il requisito della estrema gravità ed urgenza.
Il c. 6 dell’art. 23-bis disponeva che, nei giudizi soggetti al rito abbreviato, il dispositivo della sentenza
fosse pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza, mediante deposito in segreteria. Peraltro, la
giurisprudenza aveva affermato che l’omessa pubblicazione del dispositivo della sentenza
concretizzasse unicamente un comportamento omissivo, eventualmente rilevante sul piano disciplinare,
avendo la relativa incombenza finalità meramente acceleratorie del giudizio. Di certo, l’omessa
pubblicazione del dispositivo non costituiva causa di nullità della sentenza.
Ora, il c. 5 dell’art. 119 prevede che il dispositivo è pubblicato, sempre nel termine di sette giorni dalla
decisione della causa, “quando almeno una delle parti, nell’udienza discussione, dichiara di avere
interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza”, dichiarazione da
attestarsi nel verbale d’udienza.
L’art. 119 consente l’appello immediato avverso il dispositivo con riserva dei motivi, al dichiarato scopo di
“chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo”; tuttavia, la mancata
richiesta di sospensione dell’esecutività del dispositivo non preclude la possibilità di chiedere la
sospensione dell’esecutività della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi, così ammettendosi
implicitamente che codesto appello può anche non essere accompagnato dall’istanza di sospensione,
proponibile, anche per la prima volta, nei confronti della sentenza corredata della motivazione.
Infine, il c. 7 dell’art. 119 estende esplicitamente la disciplina del rito abbreviato anche ai rimedi
impugnatori ulteriori rispetto all’appello, quali la revocazione e l’opposizione di terzo.
Sezione terza: II rito accelerato
1. La disciplina processuale di cui al Codice dei contratti pubblici
L’art. 120 del Codice detta una disciplina speciale per l’impugnazione degli atti delle procedure di
affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività
tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché dei connessi
provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ossia per i
giudizi di cui all’art. 119, c. 1, lett. a).
L’art. 120 in parte riprende ed in parte modifica il contenuto dell’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, come
modificato dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010. La disciplina del rito accelerato in materia di affidamento di
contratti è arricchita da altre disposizioni introdotte dal d.lgs. n, 53/2010 nel Codice dei contratti
pubblici, ma non recepite nel Codice del processo amministrativo; tra queste l’art. 11, c. 10-ter del d.lgs.
n. 163/2006, secondo cui la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale
domanda cautelare, impedisce la stipula del contratto a far data dalla notificazione dell’istanza
cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni (c.d. termine di stand stili processuale), a
condizione che entro tale termine intervenga il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione
del dispositivo della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero
fino alla pronuncia di detti provvedimenti, se successiva.
Si tratta di un effetto che cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara
incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o
rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi
quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
Quanto a tale ultima disposizione, non è agevole comprendere quale possa essere il caso in cui il giudice
fissi l’udienza di merito senza provvedere sulla cautela. Potrebbe trattarsi dell’ordinanza di cui al c. 3 del
rito abbreviato disciplinato dall’art. 119; tuttavia, il c. 8 dell’art. 120 prevede che il giudice si pronunci
interinalmente sull’istanza cautelare anche se dispone istruttoria, se concede termini a difesa o se solleva
d’ufficio o vengono proposti incidenti processuali, di guisa che sembrerebbe espressamente previsto
l’obbligo del giudice di pronunciarsi comunque, alla prima udienza utile, sull’istanza cautelare.
L’unica ipotesi in astratto immaginabile è quella in cui la disponibilità della decisione sull’istanza
cautelare è rimessa in via esclusiva al ricorrente, il che accade allorché egli vi rinunci espressamente; ma
anche in questo caso non è detto che il giudice adotti un’ordinanza di fissazione del merito. L’introduzione
di questo periodo è stata suggerita dal parere del Consiglio di Stato 15, secondo cui l’ordinanza di fissazione
del merito a breve senza concedere la cautela rappresenterebbe “un accoglimento parziale della
domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione della richiesta di sospensione
degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello stand-stili".
Il rilievo non pare convincente. Al di là della contraddizione implicita insita nell’accostare ad un
accoglimento parziale un effetto, altrettanto parziale, di reiezione, se il giudice decide, in tutta autonomia,
di non adottare la misura cautelare fissando il merito a 30 giorni, con conseguente cessazione della
sospensione del termine dilatorio per la stipula del contratto, ogni amministrazione poco incline a
procrastinare la stipula del contratto, pur in presenza dell'implicito (o esplicito) riconoscimento della
sussistenza del fumus boni iuris, potrebbe stipulare il contratto e, in alcuni casi (si pensi agli appalti di
forniture), anche eseguirlo, con frustrazione del diritto del ricorrente, ipoteticamente vittorioso, al
subentro nel rapporto negoziale, ormai non più soggetto a declaratoria di inefficacia, e quindi con grave
menomazione del diritto ad ottenere la reintegrazione in forma specifica, che il giudice può assicurare solo
ove il rapporto non si sia perfezionato e non abbia avuto un grado significativo di esecuzione.
Un secondo profilo di attenzione va all’ultimo periodo del c. 10-ter, che sostanzialmente codifica una
prassi invalsa nel foro, spesso fonte di gravi abusi a latere partis ed a latere iudicis: il c.d. rinvio della
cautela al merito; occorre prenderne atto, limitandocisi ad osservare che la richiesta in tal senso -che
deve essere condivisa da tutte le parti costituite e presenti in udienza- è equiparata ex lege alla rinuncia
implicita “all’immediato esame della domanda cautelare”.
2. L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale
L’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010 ha aggiunto al d.lgs. n. 163/2006 l’art. 243-bis, secondo cui, nelle materie
contemplate nell’art. 120 del Codice, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale devono
informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso
giurisdizionale.
L’informazione deve consistere in una comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo
rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi
di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi
diversi o ulteriori. L’interessato può avvalersi dell’assistenza di un difensore. La comunicazione può essere
presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale.
L’informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione può essere effettuata anche
oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della
seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.
L’informativa non sospende il procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione
del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione, deve comunicare le proprie
determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela.
La norma stabilisce espressamente che l’inerzia equivale a diniego di autotutela. L’omissione della
comunicazione di cui al c. 1 e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai
fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c. Il provvedimento con cui si
dispone il non luogo a provvedere, o il silenzio-rigetto maturato in esito ad inerzia, non è impugnabile
autonomamente e può essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al
ricorso avverso quest’ultimo, da proporsi nel termine di quindici giorni; sin qui la disciplina del d.lgs. n.
53/2010.
L’art. 3, c. 19, lett.
b) ha sostituito l’ultimo c. dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, stabilendo che “il diniego totale o
parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se
quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”. L’istituto è frutto di una scelta politica del
legislatore italiano. L’art. 1 della direttiva 2007/66/CE lasciava alla discrezionalità degli Stati membri la
facoltà di recepire l’istituto dell’informativa preventiva sulla intenzione di proporre ricorso; il legislatore
italiano ha optato per la introduzione di esso nel nostro sistema. La legge di delega, n. 44/2009, stabilisce
espressamente il recepimento de quo, stabilendo che il Governo preveda che la stazione appaltante,
tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione
sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela. Secondo il parere
della Commissione speciale del Consiglio di Stato l’istituto sarebbe un potenziale strumento di
deflazione del contenzioso, pur aggiungendo che la brevità del termine per proporre il ricorso svuota di
contenuto tale pur apprezzabile intento. Il Consiglio di Stato aveva inoltre suggerito di non prevedere che
la comunicazione del preavviso di ricorso non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, e ciò
perché “in tal modo, si genera l’equivoco che sia sempre precluso l’esercizio dei poteri cautelari in
autotutela”. Seguendo il suggerimento del Consiglio di Stato, il decreto n. 53/2010 ha escluso che
l’eventuale adozione di atti di autotutela avvenga senza contraddittorio.
Tuttavia, è lo stesso art. 7 della legge n. 241/1990 ad escludere che la comunicazione di avvio del
procedimento (nella specie di autotutela) vada effettuata ove sussistano ragioni di impedimento derivanti
da particolari esigenze di celerità del procedimento. E la stessa norma delegata a contemplare una
procedura assai breve, imponendo all’amministrazione di comunicare le proprie determinazioni entro
quindici giorni dalla ricezione del c.d. preavviso di ricorso, sicché le esigenze di celerità sono in re ipsa.
Inoltre, garantire la partecipazione delle altre imprese alla procedura -necessariamente sollecita- di
secondo grado, implica che una determinazione dell’amministrazione debba intervenire tenendo conto
delle osservazioni di questi altri soggetti: il che pare in contrasto con il divieto di aggravare il
procedimento in assenza di particolari esigenze istruttorie, sancito dall’art. 1 della legge n. 241/1990, e
con l’esigenza di assicurare una tutela celere all’interessato. Il Governo, viceversa, ha disatteso il parere
del Consiglio di Stato ove suggeriva di qualificare la condotta inerte dell’amministrazione come silenziorigetto, non impugnabile: era questo il senso della previsione, suggerita dal Consiglio di Stato, secondo cui
l’inerzia “non è autonomamente contestabile”. Al contrario, il decreto delegato ha previsto espressamente
l’onere di impugnativa di codesta ennesima forma di silenzio significativo e l’avverbio “autonomamente” è
stato interpretato nel senso di imporre l’impugnativa dell’atto silenzioso di non luogo a provvedere
congiuntamente all’atto cui si riferisce, o con motivi aggiunti.
Unico contrappeso a tale forma di legittimazione dell’inerzia è la previsione che di essa si deve tenere
conto ai fini della condanna alle spese di lite o ai sensi dell’art. 1227 c.c. Da segnalare che l’art. 120 del
Codice ha uniformato il termine per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti -e quindi anche
di quelli concessi per l’impugnazione del silenzio sul preavviso di ricorso- stabilendo che, per l’uno e per
gli altri, il ricorrente dispone di trenta giorni. Apprezzabile è la previsione di consentire all’interessato di
non essere vincolato, in sede di proposizione di ricorso (pena, del resto, la violazione dell’art. 113 Cost.), ai
motivi di cui al preavviso.
3. Il regime processuale
L’attuale disciplina processuale del rito accelerato modifica in minima parte e semplifica la disciplina di
cui all’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, che ha in gran parte sostituito l’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006.
Quest’ultima disposizione, in virtù dell’art. 3, c. 19, lett. d) oggi recita: “la tutela giurisdizionale davanti al
giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo”. Il c. 1 conferma
l’esclusione della proponibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato per tutti gli atti delle
procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi compresi quelli relativi agli incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative connesse, e dei correlati provvedimenti dell’Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici. Rispetto all’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, il dies a quo per la proposizione del ricorso
è quello successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione -nel caso in cui la gara sia stata
esperita senza previa pubblicazione del bando- e non più lo stesso giorno della pubblicazione; il termine è
di trenta giorni, a condizione che l’avviso sia corredato della motivazione circa la scelta della mancata
pubblicità. In caso di omissione anche di tale avviso, il termine di decadenza è di sei mesi, decorrente dal
giorno successivo a quello di stipula del contratto.
È inoltre riprodotta la previsione per cui, ove la stazione appaltante fruisca del patrocinio -è da ritenere,
anche facoltativo- dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso deve essere notificato -non prima della
notificazione all’Avvocatura- anche presso la sede della medesima stazione appaltante, affinché si produca
l’effetto automatico di sospensione del termine per la stipulazione del contratto.
L’art. 120 non contiene più la previsione secondo cui la competenza territoriale del T.A.R. è inderogabile
ed il relativo difetto è rilevato, anche d’ufficio, prima di ogni altra questione, con il correlato regime
processuale di pronuncia del difetto di competenza territoriale e della impugnabilità della relativa
ordinanza. Tale regola trova infatti compiuta disciplina agli artt. 13, 14, 15 e 16 del Codice, applicabili
anche al rito accelerato in materia di affidamento di contratti pubblici. Il termine per la proposizione del
ricorso e dei motivi aggiunti è stato razionalmente unificato in quello di trenta giorni, decorrente dalla
ricezione delle comunicazioni dell’aggiudicazione o, in ogni altro caso, dalla piena conoscenza dell’atto
lesivo; non è stata riprodotta la previsione ai sensi della quale, in caso di domanda cautelare, le parti a cui
fosse stato notificato il ricorso potevano presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque
giorni dalla ricevuta notificazione.
Ove la controversia non sia definita con sentenza in forma semplificata in occasione della trattazione
dell’istanza cautelare, ed ove il collegio non abbia fissato l’udienza di merito “a breve” ai sensi dell’art. 119,
c. 3, è previsto che l’udienza pubblica sia comunque fissata “con assoluta priorità”. Come previsto
anche dal lgs. n. 53/2010, si impone l’impugnazione di “nuovi atti attinenti la medesima procedura di
gara” con motivi aggiunti. Diversamente da quanto previsto dall’art. 119, e così come stabiliva l’abrogato
art. 23-bis, legge Tar, il processo deve sempre essere definito con pubblicazione del dispositivo, da
emettersi, però, non entro sette giorni dalla data dell’udienza pubblica, ma da quello “della sua
deliberazione”. Il dispositivo è impugnabile, ma al solo fine di chiederne la sospensione dell’esecutività
prima della pubblicazione della sentenza. Il rito accelerato, infine, trova applicazione in tutti i giudizi di
impugnazione, comprese la revocazione e l’opposizione di terzo.
4. L’inefficacia del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione
Gli artt. 121 ss. del Codice hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del
contratto in esito all’annullamento dell’aggiudicazione. In coerenza con la scelta compiuta nella legge
di delega n. 88/2009, la c.d. “privazione di effetti del contratto” è resa possibile in relazione ad ogni tipo di
vizio dell’aggiudicazione, e non solo per i vizi più gravi, per i quali l’art. 2-quinquies, c. 1, della direttiva
2007/66/CE impone agli Stati membri in via obbligatoria di introdurre la privazione di effetti, seppur
temperata da alcune deroghe. Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sono, pertanto, rimessi alla
scelta del giudice ed i suoi presupposti variano in funzione della tipologia e della gravità del vizio
dell’aggiudicazione. Al giudice amministrativo non è stata anche attribuita una giurisdizione di merito,
benché la delega consentisse tale possibilità. La previsione di una ipotesi di giurisdizione di merito
avrebbe presupposto che la legge autorizzasse il giudice amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione,
effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona
amministrazione, che attengono ai profili di opportunità e di convenienza del provvedimento
amministrativo, che può essere adottato dal giudice o da un suo ausiliare in sostituzione, appunto,
dell’amministrazione. Tale carattere della giurisdizione indubbiamente mal si attaglia a controversie aventi
ad oggetto aspetti, di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto
già stipulato.
La traduzione italiana della direttiva 2007/66/CE e la legge delega hanno utilizzato il termine “privazione
di effetti”. Tuttavia, si osserva che non si è trattato di una scelta obbligata, sia perché le direttive
comunitarie spesso volutamente usano termini generici idonei ad essere adattati ai singoli ordinamenti
degli Stati membri, sia perché la traduzione in altre lingue della stessa direttiva 2077/66/CE non è
esattamente coincidente con il termine “privazione di effetti”. I testi della direttiva tradotti in altre lingue
fanno riferimento all’inefficacia. Si è preferito recepire la direttiva utilizzando termini e istituti che il nostro
ordinamento ha già approfondito e sperimentato con riguardo alla questione della sorte del contratto
all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Va ricordato che la tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto in seguito all’annullamento
dell’aggiudicazione è stata superata da orientamenti tendenti ad una caducazione automatica del
contratto, che hanno sviluppato in vario modo le tesi della nullità e soprattutto della inefficacia. Tale
ultimo sviluppo giurisprudenziale appare maggiormente coerente con la ratio della direttiva comunitaria,
che mira a colpire, soprattutto in caso di violazioni gravi, il contratto stipulato in base ad una
aggiudicazione viziata. In particolare, l’inefficacia meglio si presta a correggere il difetto di una locuzione
atecnica e generica, quale è la “privazione di effetti”, ed a comprendere le diverse possibilità di incidere sul
contratto con effetti ex tune o ex nunc. La categoria dell’inefficacia non è disciplinata dal codice civile,
che però se ne occupa con riferimento ad istituti di carattere sia generale, che particolare. Spetta al
legislatore disciplinare i presupposti e le condizioni perché possa essere dichiarata l’inefficacia e, con
riferimento alla materia qui in esame, la declaratoria di inefficacia presuppone l’accertamento del vizio
dell’aggiudicazione e dell’assenza degli elementi, che sotto diversi profili -nei limiti di quanto previsto dalla
direttiva- possono determinare che il contratto resti efficace.
I casi contemplati dall’art. 121 del Codice, corrispondono alle violazioni considerate più gravi dal diritto
comunitario:
a) l’affidamento diretto di un appalto senza previa pubblicazione del bando;
b) la violazione dei termini sospensivi per la stipula del contratto che abbia privato il ricorrente della
possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, ed abbia influito sulle
opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
In tali casi, la regola è l’inefficacia del contratto con decorrenza ex tune o ex nunc. La decorrenza di tale
inefficacia è decisa dal giudice, sulla base di una valutazione di opportunità.
L’eccezione a tale regola è contemplata dal c. 2 dell’art. 121: il contratto resta efficace, anche in presenza
delle gravi violazioni, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un
interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra
l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono
essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia
del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non
comporta l’obbligo di rinnovare la gara.
Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che
comprendono i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una
nuova procedura di aggiudicazione, ecc.
Dall’art. 121 del Codice, quindi, si desume, in primo luogo, che la declaratoria di inefficacia del contratto
presuppone l’annullamento dell’aggiudicazione: si introduce, quindi, un rapporto di pregiudizialità
necessaria. Il giudice amministrativo può rigettare la domanda di inefficacia del contratto, in presenza
delle gravi violazioni ivi elencate, solo in presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse
generale, di cui peraltro la norma non dettaglia, se non genericamente, i contenuti: il che aumenta in
misura considerevole la discrezionalità del giudice, che pertanto è onerato di motivare rigorosamente la
decisione circa la sussistenza di circostanze tali da “rendere evidente” che le obbligazioni contrattuali
possano essere rispettate solo dall’esecutore originariamente (ed illegittimamente) dichiarato
aggiudicatario. Discrezionalità assai ampia è inoltre attribuita al giudice nella valutazione sulla decorrenza
della privazione di effetti.
Tra le “esigenze imperative” gli interessi economici non possono assumere, di regola, rilevanza: di essi il
giudice può tenere conto solo allorché ravvisi che la declaratoria di inefficacia possa condurre a
conseguenze sproporzionate, an che in considerazione dell’eventuale mancata proposizione della
domanda del ricorrente di subentrare nell’esecuzione del contratto. La mancata proposizione della
domanda non solo impedisce di conseguire una pronuncia del giudice che disponga detto subentro in
favore del ricorrente, ma costituisce condotta rilevante, valutabile ai sensi dell’art. 1227 c.c., ai sensi del
successivo art. 124, c. 2, del Codice.
Nei casi di annullamento dell’aggiudicazione per violazioni non gravi, di cui all’art. 122 del Codice, la
discrezionalità del giudice è ancor maggiore, e va esercitata tenendo conto “degli interessi delle parti”, il
che potrebbe condurre a pronunce che escludano l’inefficacia del contratto ove la considerazione
dell’interesse dell’amministrazione assuma il sopravvento, nella valutazione del giudice medesimo,
sull’interesse del privato; occorre quindi condurre tale valutazione nel pieno rispetto dei principi del
giusto processo e della parità delle parti; anche in questo caso si rende necessaria la domanda di
subentro, domanda da esaminare alla stregua della rappresentazione giudiziale dello stato di esecuzione e
della possibilità di subentro nel contratto.
5. Le sanzioni alternative alla dichiarazione di inefficacia del contratto
L’art. 123 del Codice dispone che il giudice applica le sanzioni alternative in guisa da assicurare il
contraddittorio. All’uopo, richiama l’art. 73, c. 3, secondo cui esso giudice, se ritiene di porre a
fondamento della propria decisione una questione rilevata d’ufficio, la indica in udienza dandone atto a
verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con
ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie. Deve
quindi ritenersi che il potere di applicazione delle sanzioni alternative sia del tutto officioso, prescindendo,
quindi, da una domanda di parte in tal senso; conclusione coerente con il dettato della direttiva
2007/66/CE e con la previsione secondo cui le sanzioni non hanno natura risarcitoria -tant’è che
l’eventuale condanna si cumula alle stesse- ma afflittiva.
Le sanzioni alternative sono di due tipi:
- di natura pecuniaria, di importo dallo 0,5 % al 5 % del valore del contratto, inteso come prezzo di
aggiudicazione;
- di natura reale, consistente nella riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo
del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di
pubblicazione del dispositivo.
Trattandosi di sanzioni amministrative, l’art. 123, c. 2, individua i criteri alla stregua dei quali graduare
dette sanzioni: il giudice amministrativo deve assicurare il rispetto del principio del contraddittorio e
determinare la misura delle sanzioni in modo che esse siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore
del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante ed all’opera svolta dalla stazione
appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione (ravvedimento operoso).
L’art. 123, c. 3, del Codice, prevede che il giudice applica le sanzioni di cui al c. 1 anche qualora il
contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto
(c.d. stand stili sostanziale), ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva (c.d. stand stili
processuale), quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di
ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere
l’affidamento.
La scelta è coerente con l’art. 2-sexies, c. 1, della direttiva 2007/66/CE, che disciplina la sola violazione
del termine dilatorio, anche in assenza di altri vizi e del concreto effetto della violazione sulle possibilità di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto. L’art. 2-sexies, c. 1, della direttiva
rimette in questi casi agli stati la scelta tra la possibile privazione di effetti o l’alternativa delle sanzioni per
il solo fatto della violazione di uno dei termini dilatori, con la conseguente possibilità -poi attuata nel
nostro ordinamento- di individuare quale unica conseguenza l’applicazione da parte del giudice delle
sanzioni alternative.
6. Tutela in forma specifica e per equivalente
Ai sensi dell’art. 124 del Codice, la tutela reintegratoria è subordinata a due esplicite domande di parte:
quella volta a conseguire l’aggiudicazione e quella, ovviamente consequenziale, volta ad ottenere la stipula
del contratto. Si tratta di una azione di condanna ad un facere specifico dell’amministrazione, la cui
peculiarità si ravvisa nella circostanza che il giudice dispone del potere non solo di ordinare all’amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo (quale appunto l’aggiudicazione), ma anche di
imporre alla stazione appaltante di stipulare il contratto, previa declaratoria di inefficacia del negozio già
stipulato. La struttura delle domande che il ricorrente è onerato di proporre esclude che il contratto già
stipulato, e del quale si chiede di dichiarare l’inefficacia, vada impugnato, alla stessa stregua di quanto
accade per la tradizionale impugnazione del provvedimento conclusivo della procedura di gara. In caso di
rigetto della domanda di declaratoria di inefficacia, il risarcimento per equivalente è subordinato alla
prova del danno subito; prova che, ovviamente, il ricorrente è tenuto a fornire anche al fine di conseguire
la reintegrazione in forma specifica.
L’omissione della domanda di risarcimento del danno, in una alla dichiarazione di disponibilità a
subentrare nella titolarità del rapporto negoziale, costituiscono, in assenza di giustificato motivo, elementi
di valutazione della condotta del ricorrente, al fine di valutare il concorso colposo del ricorrente nella
causazione del danno. In realtà, non è alla mancata proposizione della domanda (principale o alternativa)
di risarcimento per equivalente che dovrebbe farsi riferimento ma, più probabilmente, a quella di
declaratoria di inefficacia del contratto: il che, però, appare irrazionale; se il ricorrente avente titolo
all’aggiudicazione non intende ottenere l’inefficacia del contratto non ha senso che questi sia comunque
onerato a proporre detta domanda, ove egli ambisca esclusivamente al ristoro in forma pecuniaria. Tale
domanda, tuttavia, appare necessaria proprio perché il c. 1 dell’alt. 124 prevede che il giudice possa
accordare il risarcimento per equivalente se ritiene di non dichiarare il contratto inefficace, il che induce a
ritenere che la domanda diretta ad ottenere l’inefficacia del contratto vada proposta anche nell’ipotesi in
cui il ricorrente non sia ab origine interessato a subentrare nel rapporto, ma intenda solo conseguire la
tutela per equivalente.
PARTE VI
Capitolo l: Il giudicato
l. Efficacia ed effetti delle sentenze
Avuto riguardo alle questioni con esse decise, le sentenze si distinguono in sentenze:
 interlocutorie: provvedono solo sul processo ordinando per es. l’integrazione del contraddittorio o
disponendo mezzi istruttori;
 non definitive: decidono nel merito, accogliendola o respingendola, una di più domande cumulate in
un unico processo, che prosegue per la decisione sulle domande non decise, o decidono, respingendola,
un’eccezione sollevata dalle parti resistenti idonea, ove fondata, a comportare la definizione della
controversia in senso sfavorevole alla parte che l’ha instaurata;
 definitive: pongono fine alla controversia radicata innanzi al giudice che le pronuncia e definiscono,
quindi, con riferimento al giudice da cui promanano, la lite, vuoi nel rito, vuoi nel merito.
Avuto riguardo all’efficacia propria delle sentenze, si distingue comunemente in efficacia:
 endoprocessuale: è l’effetto o l’insieme di effetti che si esauriscono nell’ambito del processo nel quale
una sentenza viene pronunciata; è propria delle sentenze di rito, che accertano una volontà di legge
meramente processuale;
 extraprocessuale: è l’effetto o l’insieme di effetti che si producono al di fuori del processo, e
specificamente nella realtà materiale; è propria delle sentenze di merito, che accertano una volontà di
legge sostanziale, e che per tale ragione esplicano la loro efficacia sul terreno del diritto sostanziale.
Quindi l’efficacia dipende dall’oggetto dell'accertamento trasfuso in sentenza.
Le pronunce interlocutorie, in quanto provvedono solo sul processo, hanno efficacia endoprocessuale,
risultando ontologicamente non idonee a produrre effetti al di fuori del processo nel quale sono state
pronunciate.
Le sentenze non definitive possono o no produrre effetti al di fuori del processo nel quale sono state
pronunciate: ciò dipende dall'oggetto dell’accertamento in esse trasfuso, e quindi dalla loro natura di
sentenze di merito oppure meramente di rito. Una sentenza non definitiva che decide nel merito una di
più domande cumulate, o che decide parzialmente, sempre nel merito, la domanda, non si differenzia in
nulla dalla sentenza che definisca nel merito il processo del quale quella domanda costituisca l’unico
oggetto, ed è perciò senz’altro idonea alla cosa giudicata sostanziale. Ove venga in considerazione una
sentenza non definitiva che decide, respingendola, un’eccezione della parte resistente, occorre aver
riguardo alla natura dell’eccezione e così all’oggetto dell’accertamento giudiziale espresso dalla sentenza
che la respinge: la sentenza non definitiva di rigetto di un’eccezione potrà produrre effetti extraprocessuali
ove importi la risoluzione di questioni che attengono al diritto sostanziale, ove rechi cioè un accertamento
della disciplina sostanziale concretamente applicabile al caso controverso; se invece a essere decisa è
un'eccezione meramente processuale l’accertamento della sua infondatezza non produce che effetti
endoprocessuali senza conformare la realtà materiale, in quanto si risolve nell'accertamento del mancato
rispetto, da parte del ricorrente, della norma processuale che dispone, affinché il giudice possa decidere
nel merito il ricorso, che il quest’ultimo sia proposto entro il termine di decadenza.
Circa le sentenze definitive, è diffusa l’opinione che di un’efficacia extraprocessuale possa parlarsi solo per
quelle di merito: ed è da condividere, ove ci si attenga al criterio discretivo tra le due rappresentato
dall’oggetto dell’accertamento che esprimono.
Una parte della dottrina individua anche l’efficacia panprocessuale, riconosciuta propria delle pronunce
rese dalla Corte di cassazione sulle questioni di giurisdizione. Queste, hanno efficacia vincolante nei
successivi processi nei quali sia riproposta la medesima domanda e sopravvivono all’estinzione del
processo nel quale sono state pronunciate. L’efficacia panprocessuale è più limitata di quella
extraprocessuale, perché si ritiene che le sentenze della Corte di cassazione, tanto sulla competenza
quanto sulla giurisdizione, non spieghino effetti nella realtà materiale, per limitarsi all'accertamento di
una volontà di legge processuale.
L'efficacia extraprocessuale, quanto alle sentenze che definiscono il giudizio, su domande costitutive, viene
ripartita:
 costitutivo: eliminazione dell’atto impugnato;
 ripristinatorio: collegato all'efficacia normalmente retroattiva dell’annullamento giurisdizionale, dal
quale deriva l'obbligo dell'amministrazione soccombente di ripristinare, in favore del ricorrente
vittorioso, la situazione di fatto e di diritto nella quale questo si trovava prima dell’emanazione dell’atto
illegittimo;
 conformativo, collegato alla persistenza, in capo all’amministrazione soccombente, del potere (o del
dovere) di nuovamente intervenire sulla fattispecie dopo la sentenza di annullamento di un suo atto, e
che si risolve nell’obbligo, per l’amministrazione medesima, di tener conto, nella sua azione, dei limiti
che con riguardo a questa siano recati, perché oggetto di accertamento giudiziale, dalla sentenza
costitutiva, ovvero che da questa siano comunque ricavabili.
L’effetto costitutivo è presente in tutte le sentenze di annullamento, quello ripristinatorio e quello
conformativo sono solo eventuali, potendosi produrre solo se ricorrano le situazioni che li inducono. Sotto
questo profilo, e con riguardo alle sentenze alle quali non si connette né un effetto ripristinatorio né un
effetto conformativo, si parla, di sentenze auto-esecutive.
2. Giudicato formale e giudicato sostanziale
Tradizionalmente si distinguono due giudicati:
 formale: riferito alle pronunce giudiziali nei confronti delle quali non sono più esperibili i mezzi di
impugnazione ordinari, e secondo l’opinione più diffusa è delineato dall'art. 324 c.p.c.
 sostanziale: è riferito alle pronunce che producono effetti nella realtà materiale, conformandola, e,
sempre secondo l’opinione più diffusa, è delineato dall’art. 2909 c.c.
Il giudicato formale indica l’intangibilità che la pronuncia giudiziale acquista in conseguenza della
decadenza della parte nei cui confronti è pronunciata dal potere di proporre l’impugnazione ordinaria
idonea a modificarla: intangibilità significa che a qualsiasi giudice è precluso di disapplicare una
precedente sentenza passata in cosa giudicata formale, anche se illegale. Il giudicato formale pertanto è
preclusivo a ulteriori contestazioni che cadano sul medesimo oggetto, e si risolve nel concetto di
irripetibilità della controversia. Suscettibili di giudicato formale sono, nel sistema processuale
amministrativo, tanto le sentenze, quanto i decreti o le ordinanze che definiscono il giudizio dando atto
della sua estinzione o improcedibilità, quanto le ordinanze con le quali il giudice adito decide sulla propria
competenza o sulla domanda cautelare.
Il giudicato sostanziale presuppone il giudicato formale, ma con esso non si confonde: se tutte le
pronunce giudiziali sono suscettibili di giudicato formale, invece il giudicato sostanziale è riferibile solo
alle sentenze, passate in cosa giudicata formale, che producono effetti sul terreno del diritto
sostanziale.
La forza della sentenza sul terreno sostanziale viene spiegata con il ricorso al concetto di lex specialis, che
secondo taluno darebbe luogo, ai fini della conformazione della realtà materiale, al concorso di fattispecie,
mentre secondo altri la sentenza non si aggiungerebbe, ma si sostituirebbe tout court alla norma giuridica
astratta.
Il concetto di giudicato sostanziale esprime comunque la forza della sentenza sul terreno sostanziale, tale
da rendere incontrovertibile l’accertamento in essa contenuto. Anche la sentenza di merito non
coperta da giudicato formale produce effetti sul terreno del diritto sostanziale, e li produce fin dal
momento in cui acquista -con il deposito- esistenza giuridica, vincolando le parti soccombenti a darvi
esecuzione; ma l’accertamento in essa trasfuso non è connotato da incontrovertibilità, ed è perciò dotato
di una qualitas inferiore a quella riconosciuta propria della sentenza che sia passata in cosa giudicata
formale.
Il giudicato formale è indifferente al contenuto della decisione, mentre tale indifferenza va esclusa per il
giudicato sostanziale, proprio perché l’idoneità della sentenza alla produzione di effetti nella realtà
materiale dipende dal suo contenuto. Si spiega così l’esclusione della riferibilità del giudicato sostanziale
alle sentenze di rito: esse non hanno contenuto idoneo alla conformazione della realtà sostanziale perché
non esprimono un accertamento di una concreta volontà della legge sostanziale, ma si limitano alla
rilevazione di cause impeditive di un accertamento siffatto. E il discrimen tra sentenze di merito e di rito
viene tracciato sulla base della natura, sostanziale o processuale, della norma di legge di cui il giudice fa
applicazione.
Se, con riferimento alle sentenze del giudice amministrativo che si pronunciano -nelle materie devolute
alla sua giurisdizione esclusiva- su diritti soggettivi, non si ravvisano ragioni per discostarsi dalle
conclusioni cui la dottrina processualcivilistica perviene relativamente al giudicato materiale e al suo
oggetto, invece una parte della dottrina dubita della stessa riferibilità del concetto di giudicato sostanziale
alle sentenze costitutive pronunciate dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di
legittimità. Ciò perché questa dottrina ritiene che il giudicato sostanziale sia proprio solo delle sentenze
che definiscono rapporti tra parti che siano, sul terreno sostanziale, in posizione paritetica, dettando la
disciplina del rapporto tra esse intercorrente.
L'idoneità al giudicato sostanziale delle sentenze costitutive pronunciate in sede di giurisdizione generale
di legittimità viene posta in dubbio anche da chi ritiene che esse non esprimano affatto un accertamento,
e non lo esprimano proprio perché aventi natura costitutiva. Questi dubbi non hanno ragion d’essere. Non
il primo, perché non vi è alcun argomento che valga a suffragare tanto la tesi che il giudicato sostanziale
sia riferibile solo alle sentenze che risolvono contestazioni tra parti in posizione paritetica sul piano
sostanziale. Ma neanche il secondo, perché sin da quando è stata elaborata la categoria delle sentenze
costitutive (della specie di eliminazione di atti giuridici), si è sempre riconosciuto che in esse è presente un
accertamento che la parte richiede.
Per lungo tempo -e sulla scia dell’insegnamento di Chiovenda- si è ritenuto che il giudicato materiale cada
solo su detto accertamento e che la modificazione giuridica si produca per virtù di legge. Successivamente,
però, si è rilevato che, a definire in questo modo la natura della sentenza costitutiva, ci si pone in
contrasto con il dato normativo che emerge dall’art. 2908 c.c. -secondo il quale è direttamente la sentenza
che produce l’effetto giuridico di eliminazione giuridica- e si finisce in definitiva per escludere che la
modificazione giuridica sia prodotta dalla sentenza: per negare quindi ciò che nondimeno si riconosce
essere il proprium della sentenza costitutiva. Da questa constatazione, e nello sforzo di superare la
distonia rispetto al dato normativo vigente propria della ricostruzione chiovendiana, ha preso avvio un
orientamento dottrinale che attribuisce rilievo esclusivo, nella sentenza costitutiva, (soltanto)
all’eliminazione giuridica, mentre l’accertamento delle condizioni volute dalla legge perché detta
eliminazione sia giudizialmente disposta viene relegato a oggetto di mera cognizione, e non di
accertamento, da parte del giudice.
Scaturisce da qui l’idea che la sentenza costitutiva -di eliminazione giuridica- sia povera, e secondo taluno
priva del tutto, di un accertamento sul quale possa cadere la forza del giudicato materiale. Così ritenendo
tuttavia si attribuisce all’accertamento un ruolo meramente servente alla produzione dell’effetto giuridico
giudizialmente disposto. Appare invece conforme alle indicazioni normative in materia di produzione di
effetti sostanziali in virtù di pronuncia giudiziale ritenere che nelle sentenze costitutive vi sia accertamento
(e non mera cognizione) sulle condizioni volute dalla legge per la produzione di effetti giuridici, e che a tale
accertamento si affianchi la produzione di detti effetti giuridici. E che il giudicato materiale cada su
entrambi gli elementi.
Un accertamento che cada soltanto sulle condizioni volute dalla legge per la produzione degli effetti
giuridici che la parte ricorrente vuole viene però ritenuto, da più parti, insufficiente a garantire un’efficace
protezione della situazione giuridica soggettiva della parte medesima, perché un accertamento così
circoscritto non comporta necessariamente l’accertamento in via definitiva della fondatezza della pretesa
sostanziale del ricorrente vittorioso; e perché il ricorrente vittorioso risulta esposto -nei casi in cui
l’amministrazione conservi, dopo la sentenza, il potere sostanziale di nuovamente provvedere- a un nuovo
esercizio del potere amministrativo in senso per sé pregiudizievole, con effetti idonei a vanificare la tutela
giurisdizionale già conseguita.
Di qui il tentativo di parte della dottrina di piegare l’azione costitutiva, e il giudicato sostanziale cui essa
può condurre, alla ritenuta necessità che il giudizio sia idoneo a raggiungere un accertamento pieno della
fondatezza della pretesa materiale del ricorrente, da un lato, e dall’altro lato a escludere che a tale
accertamento possa sopravvivere il potere dell’amministrazione di nuovamente incidere sulla fattispecie
materiale con un nuovo provvedimento. Il che viene compendiato nella formula che il giudizio di
impugnazione deve risolvere la questione della spettanza del bene della vita preteso dalla parte vittoriosa.
Il tentativo di piegare il processo di impugnazione è stato compiuto sia dalla dottrina processualcivilistica,
sia da quella amministrativistica, e ha condotto a costruire l’azione costitutiva come volta alla produzione
di un assetto sostanziale stabile e definitivo del rapporto tra le parti. Si tratta però di tentativo che non
resiste ai rilievi critici.
Innanzitutto occorre osservare che non è
connotazione essenziale di una protezione giurisdizionale efficace ed effettiva di situazioni giuridiche
soggettive strumentali (quali sono gli interessi legittimi) l’attribuzione, a chi ne sia titolare, dell’utilità
materiale finale cui la situazione soggettiva strumentale si correla. In secondo luogo, e quand’anche sia
ben possibile immaginare che il giudicato su azione costitutiva possa cadere sul rapporto così come
delineato in virtù della sentenza (e potrebbe essere questo il caso delle c.d. impugnazioni negoziali) ciò
deve essere escluso, per le azioni costitutive esperibili innanzi al giudice amministrativo, perché in senso
contrario depongono le disposizioni dell’art. 34 del Codice. Queste invero sanciscono che il giudice, che
ritenga fondato il ricorso di impugnazione, può, oltre che annullare in tutto o in parte il provvedimento
impugnato (c. 1, lett. a), altresì condannare l’amministrazione all’adozione delle misure idonee a tutelare
la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, disponendo anche misure di risarcimento in forma
specifica (c. 1, lett. c), e può disporre inoltre, le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato (c.
1, lett. e): ma ciò il giudice può fare da un lato esclusivamente nei limiti della domanda giudiziale, e quindi
in tanto in quanto una domanda giudiziale in tal senso sia stata articolata, e dall’altro lato senza poter
“pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (c. 2). Ciò significa che la
decisione su una domanda costitutiva è di per sé insufficiente a conformare il rapporto sostanziale tra le
parti, la cui definitiva conformazione è anzi preclusa in via generale al giudice laddove essa postuli
l’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati.
Tale essendo il limite che la legge processuale impone al giudice pur a fronte di domande cumulate che
siano fondate, è da escludere che la decisione di accoglimento di una domanda puramente costitutiva
possa di per sé importare l’attribuzione, al ricorrente vittorioso, dell’utilità sostanziale finale cui aspiri.
Gli ostacoli alla compiuta definizione in sede giudiziale della questione della spettanza al ricorrente
vittorioso dell’utilità finale cui aspiri derivano dal modo in cui la legge processuale disciplina i limiti e
l'operatività delle sentenze costitutive del giudice amministrativo, e così, in via derivativa, il rapporto tra
esse e il potere dell’amministrazione.
L’approdo cui aspira la dottrina che fa leva sul principio di efficacia e di effettività della protezione
giurisdizionale è suscettibile di essere raggiunto non forzando la latitudine dell’oggetto dell’accertamento
giudiziale su domanda costitutiva fondata, bensì, invece, in forza dell'impiego dello strumentario
processuale che il Codice pone a disposizione del ricorrente: il risultato sarà così attingibile da un lato in
forza della formulazione di domande giudiziali ulteriori rispetto a quella puramente costitutiva, e dall’altro
lato in forza dell’assolvimento dell’onere della prova che l’art. 63 del Codice delinea a carico di ciascuna
delle parti del processo. Fermo l’insuperabile vincolo, per le parti che aspirino alla definizione giudiziale
del rapporto sostanziale in sede di giudizio (ordinario) di cognizione, all’articolazione di idonee domande
giudiziali, è possibile prospettare che le parti abbiano l’onere di allegare e di provare tutto ciò che valga a
sostenere la posizione per così dire finale rispettivamente prospettata o sostenuta, e specificamente
l'assetto rispettivamente propugnato del rapporto.
Si potrebbe ipotizzare che il mancato assolvimento degli oneri di allegazione e di prova determini
preclusione ad allegazioni future, dopo il giudicato: che diverrebbe così stabile in senso compiuto in forza
della preclusione ad allegazioni future.
Il tentativo di dare stabilità in questo senso al giudicato su azione costitutiva è stato compiuto dalla
dottrina con l’elaborazione della teorica degli oneri procedimentali dell’amministrazione: l’amministrazione
sarebbe gravata, nel corso del procedimento, dell’onere di allegare e addurre tutti gli elementi, in fatto e in
diritto, idonei a dare risposta alla questione della spettanza, in capo a colui che ne abbia l’aspirazione, di
un determinato bene della vita, e sarebbe in forza dell'assolvimento di un siffatto onere da parte
dell’amministrazione che sarebbe possibile un compiuto accertamento giudiziale di spettanza: si tratta
però di oneri di allegazione procedimentale a carico dell’amministrazione che non trovano riscontro nella
legge sostanziale.
Secondo una parte della dottrina, sarebbero delineabili oneri di allegazione e di prova riferiti a tutti gli
elementi, di fatto e di diritto, idonei alla risoluzione della questione della spettanza dell'utilità finale cui il
ricorrente aspiri: ove tali oneri non fossero adempiuti dall’amministrazione resistente, scatterebbe la
preclusione all’allegazione futura, dopo il giudicato. Di oneri in tal senso potrebbe desumersi la
configurabilità sia sulla base della regola sull’onere della prova di cui all’art. 63, sia e soprattutto sulla
base del principio di non contestazione (dei fatti) introdotto dall’art. 64 per il quale “il giudice deve porre a
fondamento della decisione (oltre che le prove proposte dalle parti) i fatti non specificamente contestati
dalle parti costituite”. Dal principio di non contestazione così come introdotto dall’art. 64 si può trarre
soltanto la conclusione che l’amministrazione -in veste di parte resistente- è gravata dall’onere di
contestare i fatti che il ricorrente affermi, e che non può quindi confidare sull'istruttoria compiuta nel
corso del procedimento e così sul terreno del diritto sostanziale, ma non se ne può trarre la conclusione
che essa sia gravata da un onere di allegazione e di prova che si estenda a fatti che il ricorrente non abbia
affermato, né che l’onere di contestazione si estenda a valutazioni giuridiche.
Un onere di siffatta
consistenza potrebbe forse essere estrapolabile dall'art. 21della legge n. 241/1990: si potrebbe forse
individuare un onere a carico dell’amministrazione di dimostrare in giudizio che quello impugnato con la
deduzione di vizi formali o procedimentali è un atto vincolato, ovvero che il rispetto della norma che
impone la comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe potuto condurre a un risultato
provvedimentale di segno diverso: anche a così interpretare dette disposizioni, l'onere ravvisabile a carico
dell'amministrazione avrebbe portata circoscritta alle fattispecie cui esse hanno riguardo, e sarebbe in
ogni caso funzionale a escludere il potere del giudice investito di domanda costitutiva di pronunciare
l’annullamento dell’atto impugnato.
Rimane comunque fermo e insuperabile il dato normativo -racchiuso nell’art. 34- secondo cui “in nessun
caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”: è così
escluso che il giudice possa, pur in sede di accoglimento delle domande ulteriori rispetto a quella
costitutiva, conformare compiutamente un rapporto di diritto sostanziale per la cui conformazione sia
necessario l’esercizio di un potere amministrativo non ancora esercitato.
La conclusione è che il giudicato, su sentenza di annullamento di un provvedimento amministrativo, cade
sull’accertamento di illegittimità dell’atto di esercizio del potere amministrativo, in funzione della tutela
dell'interesse legittimo della parte che agisce in giudizio, e sempre nei limiti della domanda giudiziale: e
dunque nei limiti segnati dai profili di illegittimità dell’esercizio del potere che siano stati dedotti con la
domanda giudiziale.
Rimane dunque la possibilità del riesercizio del potere amministrativo, in funzione di disciplina del
rapporto tra le parti, pur dopo il giudicato di annullamento di un provvedimento. Tale possibilità è
suscettibile di discendere da quanto dispone il diritto sostanziale, ma non è in alcun modo idonea a
incidere sulla funzione del giudicato materiale, e specificamente sulla sua idoneità a garantire una
protezione effettiva ed efficace alla situazione giuridica (di interesse legittimo) azionata dal ricorrente
vittorioso: è nota la categoria delle sentenze rebus sic stantibus e l’enucleazione di un effetto c.d. di
fattispecie.
3. Giudicato parziale, giudicato interno e giudicato implicito
Nel caso in cui una sentenza definitiva rechi una pluralità di statuizioni trasfuse in una pluralità di capi
(di rito o di merito), l’appello parziale, che investa cioè una soltanto delle statuizioni trasfuse in capi di
sentenza, determina il passaggio in giudicato del capo non impugnato; si parla di giudicato parziale,
avente a oggetto il capo non impugnato, fonte di preclusione per il giudice d’appello di esaminare la
questione espressamente decisa dal giudice di primo grado ma non appellata tempestivamente dalla parte
soccombente, e ciò quand'anche si tratti di questione rilevabile d’ufficio. Per spiegare questa preclusione,
che è preclusione pro iudicato, una parte della giurisprudenza richiama la disposizione recata dall’art. 329
c.p.c., a tenore del quale “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non
impugnate”.
Fenomeno parzialmente diverso è quello al quale ci si riferisce con la locuzione di giudicato interno, che
si verifica allorché, nell'ambito di un grado di giudizio, intervengano sentenze non definitive su questioni
di rito o di merito: la sentenza non definitiva, ove non impugnata, preclude che sulla relativa questione si
possa riaprire la discussione nell’ulteriore corso del processo. Il giudicato interno, dunque, individua una
preclusione endoprocessuale, e si riferisce all’efficacia, preclusiva all’ulteriore disamina della questione
decisa, che una sentenza esplica nell’ambito del processo nel quale viene pronunciata; la relativa figura è
cristallizzata ora, anche per il processo amministrativo, dall’art. 103 del Codice, il quale raffigura, per la
parte che vi abbia interesse, l’onere di immediato appello o di riserva facoltativa d’appello nei confronti
delle sentenze non definitive.
Il giudicato interno, in quanto preclusione endoprocessuale, si contrappone al giudicato esterno, che ha
riguardo alla forza vincolante di una decisione al di fuori del processo nel quale è stata pronunciata.
Poiché una tale forza sul terreno extraprocessuale è propria del giudicato materiale, la portata del
giudicato interno è maggiore rispetto a quella del giudicato esterno, posto che la preclusione
endoprocessuale identificata con la locuzione ‘giudicato interno’ è collegabile anche a sentenze che non
sono suscettibili di produrre effetti nella realtà materiale extraprocessuale per limitarsi ad accertare una
volontà di legge processuale.
Rimane fermo che la sentenza non definitiva su questione potrà sopravvivere all’estinzione del processo se
e in quanto si tratti di sentenza idonea alla cosa giudicata materiale, esprima cioè un accertamento di
volontà di legge sostanziale.
Una parte della dottrina ha da tempo individuato, accanto al giudicato espresso, il c.d. giudicato
implicito: un giudicato cioè che cade, in assenza di tempestivo appello, su tutte le questioni, ivi comprese
quelle sui presupposti processuali, che pur non essendo trasfuse in statuizioni espresse, si atteggiano
però a questioni logicamente pregiudiziali rispetto a quelle espressamente decise e si reputano perciò
implicitamente decise in forza della statuizione espressa sulla questione pregiudicata.
Il riconoscimento della figura del giudicato implicito postula il riconoscimento della figura (presupposta)
della decisione implicita, da lungo tempo riconosciuta: l’Adunanza Plenaria rilevava che mentre la
preclusione da giudicato è configurabile solo sulle questioni che siano oggetto di espressa statuizione in
primo grado non investita dall’appello, invece una questione che risulti decisa implicitamente, senza cioè
integrare l'oggetto di una statuizione espressa, potrebbe, ove si tratti di questione rilevabile d’ufficio in
ogni stato e grado del processo, essere sollevata d’ufficio dal giudice in appello, ovvero in appello essere
proposta per la prima volta dalle parti resistenti in primo grado.
Nondimeno, il riconoscimento della figura della decisione implicita non significa di per sé riconoscimento
della figura del giudicato implicito, non significa, cioè, che sulle decisioni implicite debba necessariamente
cadere il giudicato implicito: autorevoli giuristi hanno invero rilevano l’incompatibilità logica tra il concetto
di giudicato e il ravvisarlo implicitamente in una pronuncia che esprima un accertamento su questioni
diverse. Poiché il giudicato è predicabile con riferimento a un accertamento giudiziale, esso non può essere
ravvisato implicitamente con riguardo a questioni diverse da quelle su cui l’accertamento cade. In
definitiva, secondo questa dottrina, il giudicato non ha, non può avere ad oggetto le decisioni implicite.
La figura del giudicato implicito è stata però di recente riconosciuta dalla Corte di cassazione: esso cade,
in assenza di tempestivo appello, sulla questione di giurisdizione, che pur non costituisca oggetto di
autonoma statuizione, a fronte di una decisione, e di correlata statuizione espressa, su questioni di merito
o su altre questioni che presuppongano risolta la questione della spettanza della giurisdizione in capo al
giudice che l'ha pronunciata. La soluzione si impone, secondo le Sezioni unite, alla luce della
costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo. La norma codicistica che
consente di giungere al riconoscimento della figura del giudicato implicito viene individuata dalle Sezioni
unite nell’art. 276 interpretata come norma che eleva l’ordine logico di trattazione e decisione delle
questioni in ordine legale che il giudice ha l’obbligo di seguire: poiché il giudice è vincolato dalla legge
processuale a seguire, nella trattazione e decisione delle questioni, l'ordine logico, la decisione di una
questione che logicamente è pregiudicata da altra presuppone anteriormente, quand’anche
implicitamente, decisa la questione pregiudiziale: anche sulla decisione della quale, quand’anche
implicita, in assenza di tempestivo appello cade così il giudicato.
Dal riconoscimento della possibile formazione del giudicato implicito sulla questione di giurisdizione
consegue, nella giurisprudenza delle Sezioni unite, la riduzione dell'ambito di operatività dell’art. 37 c.p.c.,
a tenore del quale la questione di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo: una
volta che si riconosca che sulla questione, in assenza di appello, cade il giudicato implicito, è necessario
concludere che la questione non è rilevabile d’ufficio dal giudice d’appello per preclusione da giudicato
implicito, ovvero in applicazione della regola di cui all’art. 329, c. 2, c.p.c.
Si deve quindi concludere che l’ordine di trattazione delle questioni, quale indicato dall’art. 276, c. 2,
c.p.c., si impone anche al giudice amministrativo integrando un suo “preciso obbligo di legge”, perché le
Sezioni unite hanno precisato -nell’esercizio della loro funzione di nomofilachia- che “la regola della
decisione per gradi appartiene alla natura stessa del processo” ed è perciò espressione dì un principio
generale.
La figura