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OSSERVATORIO SULLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
APRILE 2016
A cura di TIZIANA MASTROJENI
E
CARLO DI CATALDO
Corte di giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione, sentenza, 5 aprile 2016, C-689/13
Sulla portata della sentenza “Fastweb” e sui rapporti tra le sezioni semplici e l’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato
La Corte di Giustizia dell’Unione europea è stata chiamata dal Consiglio di Giustizia
amministrativa per la Regione siciliana a chiarire la portata della propria sentenza Fastweb (C100/12), con la quale aveva stabilito che, nel caso in cui a una procedura di affidamento di appalti
pubblici partecipino due sole imprese, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare
il rigetto del ricorso di un offerente escluso quando la legittimità dell’offerta di entrambi gli
operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici.
1) Innanzitutto, la CGUE è stata chiamata a stabilire “Se i principi dichiarati dalla [Corte di
giustizia] con la sentenza [Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448)], con riferimento alla specifica
ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una
procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale
isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio
in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di
due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta
impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente
giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta
soltanto a due imprese”. A tale quesito la Corte ha dato risposta affermativa. “Da un lato, infatti,
ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta
degli altri concorrenti. D’altro lato, … non è escluso che una delle irregolarità che giustificano
l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il
provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte
presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per
tale amministrazione di avviare una nuova procedura”. In definitiva, secondo la Corte, “Il numero
di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il
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numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi
dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta
dalla sentenza Fastweb”. Pertanto, la Corte di Lussemburgo ha risposto alla prima questione
sottopostale dichiarando che “l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665
deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il
quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi
di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti
pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro
offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono
l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”.
2) In secondo luogo, la CGUE è stata interpellata per chiarire “se, limitatamente alle questioni
suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con
l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’articolo 267 TFUE, l’articolo 99, comma 3,
[codice del processo amministrativo], nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la
vincolatività, per tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto
enunciato dall’adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta adunanza
abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto
dell’Unione europea”. In proposito la Corte europea ha ricordato “i giudici nazionali hanno la più
ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di interpretazione delle disposizioni pertinenti
del diritto dell’Unione …, laddove tale facoltà si trasforma in obbligo per i giudici che decidono in
ultima istanza, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla giurisprudenza della Corte …. Una norma
di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale, a seconda del caso, di
avvalersi della facoltà di cui trattasi … o di conformarsi a suddetto obbligo”. Alla luce delle
considerazioni esposte, la Corte di Lussemburgo ha risposto al secondo quesito dichiarando che
“l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto
nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una
questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di
un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da
una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a rinviare la
questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in
via pregiudiziale”.
3) Infine, alla Corte europea è stato chiesto di precisare se, a fronte di una previa pronuncia della
CGUE che abbia già dato una risposta chiara ad una certa questione interpretativa, il giudice
nazionale (id est sezione semplice del Consiglio di Stato) debba applicare tale interpretazione,
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quantunque parte della giurisprudenza nazionale (cioè l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato)
di discosti da tale interpretazione, ovvero se debba rimettere la questione all’Adunanza plenaria
affinché valuti se applicare il diritto europeo già vincolativamente dichiarato. Sul punto, la Corte ha
ricordato che “il giudice nazionale che abbia assolto, quale giudice di ultima istanza, il suo obbligo
di rinvio pregiudiziale alla Corte a titolo dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, è vincolato, ai fini
della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione delle disposizioni in questione
fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalla giurisprudenza nazionale che ritenga
non conforme al diritto dell’Unione”; inoltre, “l’effetto utile dell’articolo 267 TFUE sarebbe
attenuato se al giudice nazionale fosse impedito di applicare, immediatamente, il diritto
dell’Unione in modo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenza della Corte”. Perciò, la
CGUE ha risposto a tale ulteriore questione affermando che “l’articolo 267 TFUE deve essere
interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente
sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della
Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo
giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale
interpretazione del diritto dell’Unione”.
T.A.R. Milano, sentenza, 6 aprile 2016, n. 650
Responsabilità della P.A. da lesione di interessi legittimi: il caso Englaro
La decisione del T.A.R. Milano desta interesse non solo perché costituisce un ulteriore capitolo
della nota vicenda Englaro, ma anche perché contiene un’efficace sintesi dei principi
giurisprudenziali in materia di responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo.
Giova premettere che, in origine, l’odierno ricorrente (id est, il padre di Eluana Englaro nella qualità
di tutore della medesima) aveva ottenuto l’autorizzazione dalla Corte di Appello di Milano al
distacco del sondino naso-gastrico che alimentava e idratava artificialmente la figlia; ciononostante,
con una nota, la Regione Lombardia aveva respinto la sua richiesta finalizzata ad ottenere la messa
a disposizione di una struttura che procedesse al distacco del sondino naso-gastrico; quindi, il
ricorrente aveva impugnato la nota della Regione Lombardia dinanzi al T.A.R. Milano, ottenendo
l’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo perché in contrasto col diritto
costituzionale a rifiutare le cure (la pronuncia di annullamento è stata confermata dal Consiglio di
Stato).
Ciò premesso, il ricorrente ha nuovamente adito il T.A.R. Milano al fine di ottenere il risarcimento
del danno, patrimoniale e non, patito in conseguenza del provvedimento regionale illegittimo, sia in
proprio che in qualità di tutore della propria figlia.
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Con la sentenza in esame, il T.A.R. Milano ha, innanzitutto, dichiarato inammissibile l’azione
proposta dal ricorrente nella sua qualità di tutore per carenza di legittimazione ad agire. Ciò
in quanto “Il tutore svolge il suo ufficio nell’esclusivo interesse del soggetto incapace e quindi non
può agire in vece di quest’ultimo, laddove sia intervenuta la cessazione dell’incarico; la morte
dell’incapace determina certamente la cessazione dall’incarico e quindi l’impossibilità di operare
in via ultrattiva in tale veste. Del resto, trattandosi di un compito assunto nell’interesse di un altro
soggetto, nessun danno potrebbe concretizzarsi direttamente nei confronti del tutore, laddove sia
posta in essere un’attività o un comportamento in danno dell’incapace”.
Sul piano teorico, poi, il Giudice ha aderito alla tesi secondo cui la responsabilità della P.A. da
lesione di interessi legittimi integri un tertium genus, non pienamente assimilabile né alla
responsabilità né a quella extracontrattuale (o civile), né a quella contrattuale. Ad avviso del T.A.R.
Milano, da un canto, “rispetto alla responsabilità civile, quella in esame presuppone che il
comportamento
illecito
si
inserisca
nell’ambito
di
un
procedimento
amministrativo.
L’amministrazione, in ossequio al principio di legalità, deve osservare predefinite regole,
procedimentali e sostanziali, che scandiscono le modalità di svolgimento della sua azione.
L’esercizio del potere autoritativo «non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento
materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di
fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è
prevista dagli articoli 2043 e ss. del codice civile)» (Cons. Stato, VI, n. 1047 del 2005)”. D’altro
canto, “rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive che si
confrontano: da un lato, dovere di prestazione (o di protezione) e diritto di credito, dall’altro,
potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo”.
Infine, il Giudice milanese ha chiarito che “Gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a.
sono rappresentati, quindi, dall’elemento oggettivo, dall’elemento soggettivo (colpevolezza o
rimproverabilità), dal nesso di causalità materiale o strutturale e dal danno ingiusto, inteso come
lesione alla posizione di interesse legittimo”, aggiungendo che “il fatto lesivo deve essere collegato,
con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali
lamentati”.
Quindi, il Tribunale Lombardo ha accolto, parzialmente, la domanda risarcitoria proposta in
proprio. Segnatamente, in primis, ha rinvenuto l’elemento oggettivo della responsabilità nel
diniego frapposto all’esecuzione dell’autorizzazione rilasciata dalla Corte di Appello di Milano,
mediante l’emanazione di un provvedimento espresso (id est la nota del Direttore Generale della
Sanità Lombarda). In secundis, ha evidenziato che la Regione aveva provveduto con dolo,
rifiutando scientemente e deliberatamente di dare seguito al decreto definitivo della Corte di
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Appello di Milano. Inoltre, il Tribunale ha affermato l’esistenza del nesso di causalità, in quanto
l’inottemperanza al giudicato ha comportato il protrarsi dello stato vegetativo contro la volontà del
soggetto interessato e le relative conseguenze. Quanto ai danni liquidati, il Tribunale ha compiuto
delle distinzioni: in primo luogo, ha liquidato il danno patrimoniale relativo ai costi (di trasporto, la
retta per la degenza e per il piantonamento fisso) affrontati per procedere al distacco naso-gastrico
fuori Regione; in secondo luogo, ha liquidato, a titolo ereditario, il danno non patrimoniale patito da
Eluana Englaro per la violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione terapeutica e
all’effettività della tutela giurisdizionale; in terzo luogo, ha rigettato la domanda, proposta dal
ricorrente iure proprio, di risarcimento del danno morale soggettivo connesso alla campagna
calunniatoria/diffamatoria che sarebbe stata intrapresa nei suoi confronti, rilevando l’inesistenza di
un nesso di causalità diretto tra il provvedimento regionale e la condotta poi posta in essere dai
vertici della Regione o da altri politici; infine, il Tribunale ha riconosciuto il risarcimento, chiesto
iure proprio, per il danno non patrimoniale da lesione del rapporto parentale, rilevando come il
diniego frapposto dalla Regione avesse accresciuto le difficoltà e i turbamenti che avevano dovuto
affrontare i genitori di Eluana Englaro.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Prima Sezione, sentenza, 7 aprile 2016, C-324/14
Questioni specifiche in tema di appalti pubblici
Con la sentenza in esame la Corte di Giustizia ha risolto una serie di questioni pregiudiziali di vario
genere, tutte relative alla materia degli appalti pubblici.
1) Con un primo gruppo di questioni, era stato chiesto dal giudice del rinvio di determinare le
condizioni che devono essere rispettate perché possa operare l’avvalimento e di chiarire le modalità
secondo cui deve realizzarsi la messa a disposizione delle risorse necessarie da parte dei soggetti
ausiliari e quindi l’eventuale partecipazione degli stessi all’esecuzione dell’appalto.
Secondo la Corte, il diritto di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti prescinde dalla
natura dei legami con questi ultimi, purché sia dimostrato dall’amministrazione aggiudicatrice che
il candidato o l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi necessari per eseguire l’appalto.
L’avvalimento non opera come istituto eccezionale. Tuttavia, si chiarisce che le disposizioni del
diritto comunitario non ostano a che l’esercizio del diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti
sia limitato in casi eccezionali.
Infatti, non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una
determinata capacità che non si può ottenere associando capacità inferiori di più operatori. Pertanto,
in tali ipotesi l’amministrazione potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della
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capacità in questione sia raggiunto da un operatore unico o da un numero limitato di
operatori.
Inoltre, non si può escludere che le capacità di cui dispone un soggetto terzo non siano trasmissibili
all’offerente. Pertanto, in tali casi l’offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il
soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione.
2) Con un’altra questione il giudice del rinvio aveva chiesto se, in base al diritto comunitario,
l’amministrazione aggiudicatrice può indicare espressamente regole precise secondo cui un
operatore economico può fare affidamento sulla capacità di altri soggetti.
A tale quesito la Corte dà risposta positiva. Anche se, in linea di principio, l’amministrazione
aggiudicatrice non può imporre condizioni espresse tali da ostacolare l’esercizio del diritto in
questione, non è da escludersi a priori che la stessa amministrazione possa indicare
espressamente alcune regole precise. Tuttavia, qualora ciò avvenga, l’amministrazione deve
assicurarsi che tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità dell’appalto.
3) Altra questione è se i principi di parità di trattamento e di non discriminazione ostino a che
un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte accetti la richiesta di un operatore
economico di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate
parti di tale appalto.
La Corte ribadisce che i principi di parità di trattamento e non discriminazione impongono che tutti
gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, che
quindi devono essere soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Pertanto, in linea di
principio un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito. Tuttavia, i dati relativi
all’offerta possono essere corretti o completati su singoli punti, in particolare quando necessitino
di chiarimenti, o al fine di correggere errori materiali. Spetta all’amministrazione aggiudicatrice
assicurarsi che la richiesta di chiarimenti di un’offerta non conduca alla presentazione di quella che
in realtà sarebbe una nuova offerta.
4) Il giudice del rinvio aveva poi chiesto se gli stessi principi di parità di trattamento e di non
discriminazione richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un
operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, anche
quando la partecipazione dell’operatore escluso non avrebbe modificato l’esito della gara.
Secondo la Corte, il diritto comunitario prevede il diritto di tutti gli offerenti che abbiano
presentato offerte ammissibili di essere invitati a partecipare all’asta elettronica. Di
conseguenza, qualora un siffatto offerente non sia stato invitato a partecipare all’asta, i principi di
parità di trattamento e di non discriminazione impongono all’amministrazione aggiudicatrice di
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annullare e ripetere l’asta. A tal fine, è irrilevante se la partecipazione dell’operatore escluso
avrebbe modificato il risultato dell’asta.
5) L’ultima questione attiene invece alla possibilità di interpretare le disposizioni della direttiva
18/2004 alla luce di quelle della direttiva 24/2014, nonostante il termine per il recepimento di
quest’ultima non sia ancora scaduto e nei limiti in cui le sue disposizioni non siano in contrasto con
quelle della direttiva 18/2004.
Secondo la Corte, applicare la direttiva 24/2014 prima della scadenza del termine di recepimento
impedirebbe agli Stati membri, alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori economici di
beneficiare di un termine sufficiente per adeguarsi alle nuove disposizioni da essa introdotte.
Pertanto, al quesito deve darsi risposta negativa, anche perché un diverso approccio rischierebbe di
anticipare illegittimamente l’applicazione di un regime giuridico nuovo, in contrasto con i principi
di certezza del diritto.
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza, 8 aprile 2016, n. 6891
Sulle controversie in tema di pubblico impiego proposte alla scadenza del termine di decadenza di
cui all'art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001
Secondo l'art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001, “sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, le controversie di cui all'articolo 63 del presente decreto, relative a questioni
attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a
questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di
decadenza, entro il 15 settembre 2000”.
Inizialmente, in giurisprudenza si è ritenuto che la norma avesse carattere processuale, con la
conseguenza che, qualora la domanda non fosse stata proposta entro il 15 settembre 2000, si
sarebbe avuta la devoluzione della controversia al giudice ordinario.
Successivamente è però prevalsa la contrapposta tesi secondo la quale il legislatore avrebbe in tal
modo introdotto una decadenza sostanziale dal diritto soggettivo vantato, per cui le domande
proposte dopo il 15 settembre 2000 non avrebbero potuto essere conosciute né dal giudice
ordinario né dal giudice amministrativo (si vedano in particolare Corte costituzionale 214/2004,
213/2005, 382/2005 e 197/2006 nonché Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4/2007).
In base al principale argomento utilizzato da quest'ultimo filone giurisprudenziale, la decadenza
rientra tra le misure processuali volte a prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del
contenzioso. Essa non appare peraltro tale da rendere oltremodo difficoltosa la tutela
giurisdizionale, vista la previsione di un termine di 26 mesi.
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Tuttavia, con pronuncia del 4 febbraio 2014, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha ritenuto che
tale interpretazione dia luogo ad una violazione degli obblighi convenzionali da parte dello Stato
italiano. Infatti, la legge italiana, nel fissare la decadenza di cui sopra, avrebbe posto un ostacolo
procedurale costituente sostanziale negazione del diritto invocato.
Risulterebbero violati, in particolare, l’art. 6 par. 1 Cedu, dato che il diritto di accesso ad un
tribunale sarebbe risultato leso nella sua sostanza, nonché l’art 1 primo protocollo Cedu, in quanto i
ricorrenti sarebbero titolari di un “bene” (avendo il diritto di credito dei ricorrenti una base
sufficiente nel diritto interno) e lo Stato non avrebbe garantito un giusto equilibrio tra gli interessi
pubblici e privati in gioco.
Con la pronuncia in esame (ma nello stesso senso si sono recentemente pronunciati anche TAR
Lazio 4776/2016 e TAR Napoli 2655/2016) è stata sollevata questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001, per violazione dell'art. 117 Cost.
Com'è noto, infatti, la norma interna della quale la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo abbia
accertato il contrasto con la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, si pone in contrasto con
l'art. 117 Cost, nella parte in cui prevede che la potestà legislativa dello Stato sia esercitata nel
rispetto degli obblighi internazionali (fra i quali vi sono anche quelli assunti con l'adesione alla
Convenzione).
La pronuncia delle Sezioni Unite appare inoltre di particolare interesse in quanto ritiene sindacabile
per motivi di giurisdizione la pronuncia del Consiglio di Stato che aveva negato tutela ai
ricorrenti, sulla base della citata interpretazione dell'art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001, come norma
che introduce una decadenza di natura sostanziale. La violazione della Convenzione Europea dei
Diritti dell'Uomo, infatti, secondo le Sezioni Unite “rientra in uno di quei casi estremi in cui il
giudice adotta una decisione anomala o abnorme, omettendo l'esercizio del potere giurisdizionale
per errores in iudicando o in procedendo che danno luogo al superamento del limite esterno”.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza, 12 aprile 2016, n. 7
Estensione della giurisdizione esclusiva del g.a. in tema si servizio pubblico scolastico
L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a chiarire se la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sulle controversie relative all’erogazione del servizio pubblico scolastico ex art.
133, c. 1, lett. C, c.p.a. si estenda o meno alla fase di esecuzione del piano educativo
individualizzato (cd. PEI).
Nel caso di specie, il ricorrente aveva chiesto al g.a. di accertare la spettanza di un numero di ore di
sostegno adeguate alle esigenze dell’alunno, prima che la consistenza dell’insegnamento scolastico
venisse cristallizzata nel PEI. Si tratta, quindi, di una domanda che attiene alla fase antecedente
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all’adozione del piano e, di conseguenza, appare irrilevante, ai fini della decisione dell’appello,
la risoluzione del quesito sull’estensione della giurisdizione del g.a. alla fase esecutiva del PEI.
Come osserva l’Adunanza Plenaria, “Anche… secondo l’esegesi più riduttiva e restrittiva del
perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa in subiecta materia, operata con la più volte
menzionata sentenza delle Sezioni Unite (n.25011 del 2014), le controversie aventi ad oggetto la
declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la
formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo”; ciò in
quanto, “Prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a
garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta
pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che
precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, che,
secondo la stessa Cassazione, appare ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta
attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria,
come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art.28 d.lgs. n.150 del 2011 (essendo stata
proposta, nella fattispecie esaminata dalla Suprema Corte, un’azione antidiscriminatoria secondo il
rito definito dalla predetta disposizione)”. “Non solo, ma, al di fuori della peculiare situazione
esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come
discriminatoria con il rito previsto dall’art.28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della
giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere
generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a
provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione…in un procedimento amministrativo”),
preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice
amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più
restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la
autorizzi”.
“Né, ovviamente, la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata,
quand’anche qualificato come “fondamentale”, esclude la sussistenza della giurisdizione
amministrativa”. “Per un verso, infatti, la profondità della capacità cognitiva del giudice
amministrativa nelle materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti
soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art.133 c.p.a., e, per
un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato
come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva”. “La cognizione e la
tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non
appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui
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il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla
garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle
contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali”. “Non solo, ma
l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione
dei diritti fondamentali (peraltro ammessa, al punto 2.6, anche dalla Sezioni Unite nella sentenza
più volte richiamata) non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli
stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la
capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai
precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna
regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario”. Del
resto, accedendo alla tesi che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva i diritti fondamentali,
si finirebbe: da un lato, con l’abrogare tacitamente la norma che prevede la giurisdizione esclusiva
in tema di servizi pubblici, posto che a fronte della gestione di tali servizi residuano sempre diritti
fondamentali (Es. diritto allo studio); dall’altro lato, col vanificare la ratio della previsione della
giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, identificabile nell’esigenza di
concentrare dinanzi ad un unico giudice le controversie relative ad una materia che, per sua natura,
implica un inestricabile intreccio di diritti e interessi legittimi.
“Né, per altro verso, i confini della giurisdizione esclusiva possono intendersi ristretti o
ridimensionati, in ragione della natura vincolata o tecnica dell’esercizio della potestà oggetto del
giudizio (potendosi, nella fattispecie esaminata, sostenere che la stima delle ore di sostegno
necessarie all’alunno disabile deve indefettibilmente fondarsi su un apprezzamento della gravità
della sua patologia e delle coerenti esigenze dell’insegnamento di sostegno, secondo parametri
scientifici e, perciò, cogenti)”. “E’ sufficiente, al riguardo, osservare che l’attribuzione al giudice
amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materia implica, evidentemente, una
cognizione piena…Ne consegue che, là dove il diritto azionato postuli, per la sua completa
realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di
canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice
amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto
apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in
giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica (Cons. St., sez. III, 12
aprile 2013, n.1989)”.
Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza, 15 aprile 2016, n. 1522
Sull’avvalimento
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L’avvalimento è l’istituto in base al quale un’impresa (ausiliata), partecipante ad una gara per
l’affidamento di un appalto, ha facoltà di poter esibire, mediante un prestito, i requisiti di capacità
economico-finanziaria o tecnica di un’altra impresa (ausiliaria).
Esso ha la funzione di consentire ad un’impresa, che da sola non avrebbe i requisiti per partecipare
ad una gara, di partecipare comunque, avvalendosi di un altro soggetto e, quindi, di favorire la più
ampia partecipazione alla gara.
L’avvalimento ha natura giuridica di contratto in senso tecnico, ed in particolare di un contratto
consensuale ad effetti obbligatori, con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso l’ausiliata a fornire i
requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie.
In quanto espressione del principio di concorrenza, l’avvalimento ha portata generale. Ne segue
che:
1) l’avvalimento può operare non solo nelle materie disciplinate dalle direttive in tema di appalti,
ma in tutte le gare indette per la conclusione di un contratto pubblico;
2) è ammesso il ricorso all’avvalimento avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza pregressa, il
numero dei dipendenti a tempo indeterminato, il capitale sociale minimo (Cons. Stato, sentenze n.
4406/2012, 5340/2012 e 911/2013).
Tuttavia, esso non può riguardare i requisiti strettamente personali di carattere generale di cui
agli artt. 38-39. Questi, infatti, attenendo alla situazione personale del soggetto e alla sua affidabilità
morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione.
È invece incerto se l’operatore economico che partecipa alla gara possa indicare altra impresa,
in luogo di quella originariamente assunta come impresa ausiliaria, quando quest’ultima abbia
perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione. Ulteriore dubbio è se il suddetto
operatore economico partecipante alla gara debba essere in tal caso escluso, qualora non possa
indicare altra impresa in luogo di quella originariamente indicata; tale esclusione avverrebbe per un
fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente.
Infatti, la normativa italiana non lo consente espressamente; la disciplina comunitaria, invece
(Direttiva 24/2014, art. 63) dispone che “l’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore
economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale
sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere
obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il
quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
Prendendo atto dei suddetti profili di contrasto tra la normativa italiana e quella comunitaria, con la
pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea
la seguente questione pregiudiziale: “se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva
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2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina
normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per
l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in
luogo di quella originariamente assunta quale impresa ausiliaria, che abbia perduto o visto ridurre i
requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per
fatto a lui non riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza, 18 aprile 2016, n. 7665
La giurisdizione del g.a. sugli atti generali di revisione del classamento e della rendita catastale
delle microzone comunali
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dichiarato la giurisdizione del giudice
amministrativo sulle controversie concernenti l’impugnazione degli atti amministrativi
generali di modifica del valore degli immobili presenti nelle microzone comunali ex art. 1
commi 335 e 339 L. 311/04, residuando invece devolute alle commissioni tributarie le cause
relative all’impugnazione dell’avviso di accertamento catastale per revisione del classamento e
della rendita.
In effetti, dall’esame della normativa in materia (cfr. art. 74 L. 342/00; art. 2, 7 e 19 lett. F d.lgs.
546/92) si ricava “un sistema coerente che collega l'attribuzione e la modificazione delle rendite
catastali (art. 74 cit.) alla specifica norma processuale tributaria di riferimento (art. 2, nuovo
comma 2, cit.) e la disapplicazione di un regolamento o un atto generale (art. 7, comma 5, cit.) con
la generale cognizione incidentale del giudice tributario (art. 2, nuovo comma 3, cit.), in piena
coerenza logica e giuridica”. “Ne emerge chiara la distinzione tra le cd. operazioni catastali
individuali - devolute alle commissioni tributarie dagli art. 2, comma 2 (già 3), e art. 19, lett. f),
proc. trib. - e gli atti generali di qualificazione, classificazione etc. - devoluti al giudice
amministrativo in sede d'impugnazione diretta e al giudice tributario solo in via di mera
disapplicazione”.
Invero, “Nessuna disposizione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 attribuisce alle commissioni
tributarie un potere direttamente incisivo degli atti generali in deroga alla tipica giurisdizione di
legittimità costituzionalmente riservata agli organi della giustizia amministrativa”. “La
controversia sugli atti amministrativi generali esula pertanto dalla giurisdizione delle commissioni
tributarie, il cui potere di annullamento riguarda soltanto gli atti indicati dall'art. 19 del precitato
D.Lgs. o a questi assimilabili, e non si estende agli atti amministrativi generali, dei quali l'art. 7
dello stesso D.Lgs. consente soltanto la disapplicazione, ferma restando l'impugnabilità degli stessi
dinanzi al giudice amministrativo”.
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“E', inoltre, principio consolidato quello secondo cui in tema di prestazioni patrimoniali imposte
aventi natura tributaria, ai fini del riparto della giurisdizione occorre distinguere tra l'impugnativa
di atti generali (o a contenuto normativo), che fissano i criteri per la determinazione delle
prestazioni pecuniarie, e l'impugnazione di concreti provvedimenti con i quali l'amministrazione
determina l'ammontare della prestazione e/o ne impone l'esecuzione, atteso che nel primo caso gli
atti costituiscono espressione di potestà discrezionale e incidono su posizioni di interesse legittimo
tutelabili dinanzi al giudice amministrativo (ex multis Cons. Stato, sez. 6, n. 6353 del 2004),
laddove s'impugnino le operazioni dell'amministrazione per denunciarne i vizi tipici previsti dalla
L. n. 1034 del 1971, artt. 2 e segg. (Cass., sez. un., n. 675 del 2010) e ora dall'art. 7 del codice del
processo amministrativo”.
Quanto al coordinamento tra giurisdizione amministrativa e tributaria, le Sezioni Unite
rammentano che “il principio di autonomia delle singole giurisdizioni in materia di verifica della
validità degli atti amministrativi non esclude che il giudice tributario, dinanzi al quale sia stata
prospettata l'illegittimità di un atto costituente presupposto di quello impositivo, possa disporre la
sospensione del processo, nel caso in cui la medesima questione formi oggetto di uno specifico
giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo (Cass., sez. trib., n. 16937 e n. 18992 del 2007;
v. Cass., sez. un., n. 6265 del 2006). Qualora poi, indipendentemente dalla sospensione, sia
intervenuta al riguardo una pronuncia del giudice amministrativo, la stessa, soprattutto se passata
in giudicato, non può non svolgere effetto vincolante nel processo tributario, non ostandovi il
dovere- potere del giudice tributario, non fornito di giurisdizione in via principale, di verificare in
via incidentale la validità degli atti presupposti e di procedere alla loro disapplicazione (ult. cit.),
fermo restando che il giudicato di annullamento di atti generali comporta il ripristino ex tunc della
situazione giuridica preesistente e si estende a tutti i soggetti interessati”.
Corte costituzionale, sentenza, 22 aprile 2016, n. 90
Sull’indennità di espropriazione per aree non edificabili
L’art. 40 del D.P.R. 327/2001, come modificato con legge n. 244 del 2007, prevede che, per le aree
non edificabili, l’indennità di espropriazione sia commisurata al valore agricolo, effettivo per le
aree coltivate (cioè tenendo conto delle colture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei
manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione all'esercizio dell'azienda agricola) e
medio per quelle non coltivate (cioè corrispondente al tipo di coltura prevalente nella zona ed al
valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati).
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Corte cost 181/11 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 40, nella parte relativa alle
aree non edificabili non coltivate, perché in contrasto con l’art. 117, comma 1 Cost, in relazione
all’art. 1 del primo protocollo CEDU, e con l’art. 42, comma 3, Cost.
Secondo la suddetta sentenza, infatti, anche per i suoli agricoli o non edificabili sussiste l’esigenza
che l’indennità si ponga “in rapporto ragionevole con il valore del bene”. Il criterio di calcolo
dell’indennità di espropriazione contemplato, invece, prescinde dall’area oggetto del procedimento
espropriativo, ignorando ogni dato valutativo inerente ai requisiti specifici del bene. Restano così
trascurate le caratteristiche di posizione del suolo, il valore intrinseco del terreno, la maggiore o
minore perizia nella conduzione del fondo e quant’altro può incidere sul valore venale di esso. Il
criterio, dunque, ha un carattere inevitabilmente astratto che elude il ragionevole legame con il
valore di mercato, che deve essere assunto quale termine di riferimento dal legislatore.
Sul tema è intervenuta anche la sentenza in esame, in sede di giudizio di legittimità costituzionale
avente ad oggetto una legge regionale (la legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 10 del 1991,
art. 8, comma 3, come modificato con legge n. 4 del 2008), secondo la quale “l’indennità
d’espropriazione per le aree non edificabili consiste nel giusto prezzo da attribuire … all’area quale
terreno agricolo considerato libero da vincoli di contratti agrari, secondo il tipo di coltura in atto al
momento dell’emanazione del decreto di cui all’art. 5” (cioè del decreto che determina l’indennità
d’esproprio).
La questione di legittimità costituzionale è stata ritenuta infondata, in quanto la disposizione
censurata si differenzia da quella dichiarata illegittima con la citata sentenza n. 181 del 2011. Infatti,
in quella pronuncia, era stato censurato il carattere astratto del criterio di determinazione
dell’indennità, corrispondente ad un “valore agricolo medio”. La disposizione oggetto della
sentenza in esame, invece, prevede un’indennità che consiste nel “giusto prezzo”, il che evoca
l’idea di un corrispettivo commisurato al valore effettivo del bene espropriato. Inoltre, il riferimento
alle caratteristiche effettive del bene nella quantificazione dell’indennità si desuma con chiarezza
dall’analisi sistematica della legge.
In particolare l’art. 7-bis fa espresso riferimento alle “caratteristiche del bene al momento
dell’emanazione del decreto”; l’art. 11 stabilisce che la commissione provinciale provveda ogni
anno alla ripartizione del territorio in zone agricole omogenee e alla determinazione dei valori
minimi e massimi per ciascuna coltura in relazione alle singole zone agrarie.
Quindi, in realtà la disposizione censurata appare formulata in modo impreciso, giacché dalla lettura
sistematica della normativa emerge che il “tipo di coltura” è solo uno dei caratteri del terreno che
devono essere presi in considerazione e ad esso se ne devono aggiungere altri, che incidono
specificamente sul valore intrinseco del bene (quali la sua specifica posizione o la sua esposizione.
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Ne segue che la disposizione appare rispettosa dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo i quali l’indennizzo, pur non
dovendo costituire un’integrale riparazione per la perdita subita, non può essere fissato in misura
irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro, sulla base del valore venale
del bene, in relazione alle sue caratteristiche essenziali.
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