Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella prevenzione ed

Facoltà di Economia
Cattedra di Corporate Governance
e Internal Auditing
Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella
prevenzione ed individuazione delle Frodi Aziendali
RELATORE:
Chiar.mo Prof.
Simone Scettri
CANDIDATO:
Corrado Artale
Matr. 617031
CORRELATORE:
Chiar.ma Prof.ssa
Carolyn Dittmeier
Anno Accademico 2009/2010
Indice
Premessa.............................................................................................................. 2
1. La Frode Aziendale .......................................................................................... 5
1.1 Definizione, Natura e Caratteristiche della Frode. ................................... 5
1.2 I requisiti fondamentali che configurano il concetto di frode. .................. 7
1.3 I soggetti che commettono una frode aziendale, il perché li commettono e
le vittime. ..................................................................................................... 9
1.4 L’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto............................... 21
1.5 Le principali forme di frodi aziendali.................................................... 23
1.6 Considerazioni finali. ........................................................................... 44
2. Il contesto normativo internazionale, comunitario e nazionale in tema di frodi.
.......................................................................................................................... 47
2.1. Sarbanes-Oxley Act ............................................................................. 50
2.2 La legge sul risparmio (262/2005) ........................................................ 61
2.3. Il D.lgs 231/2001 ................................................................................. 67
2.4. Regolamentazione nel settore bancario: Basilea II. .............................. 74
2.5. Conclusioni ......................................................................................... 77
3. Il rischio di Frode e le organizzazioni ............................................................. 80
3.1 Il Sistema di Controllo Interno ............................................................. 81
3.2 Approccio Preventivo ........................................................................... 86
3.3 Approccio Dirigista ............................................................................ 102
3.4 Approccio del “monitoraggio” ............................................................ 103
3.5 Approccio Ispettivo ............................................................................ 104
3.6 Approccio “Assicurativo” ................................................................... 106
3.7 L’impulso dato dal Decreto Legislativo231/2001 nella lotta ai reati di
frode: Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo SKY e Modello di
Organizzazione, Gestione e Controllo Iveco Fiat – Oto Melara a confronto..
................................................................................................................ 107
3.8 Considerazioni Finali ......................................................................... 129
4. Diffusione della “cultura etica” come possibile soluzione............................. 131
Bibliografia...................................................................................................... 152
Sitografia ......................................................................................................... 157
1
Premessa
I motivi della scelta di un tema di tesi, come quello che qui si sviluppa, sono
dettati da un percorso formativo e da una curiosità su un argomento di centrale
interesse per le aziende, per la società e per le istituzioni.
L’obiettivo principale di questa tesi è di esaminare un fenomeno assolutamente
complesso quanto articolato come quello delle frodi aziendali, e di analizzare
come i legislatori internazionali, europei ed italiani si sono mossi per creare
leggi ad hoc atte a contrastare tale problema e tappare i vuoti legislativi esistenti
o che si creavano con le nuove condizioni di mercato e, soprattutto, analizzare
come le aziende hanno operato ed operano internamente
per prevenire ed
individuare le frodi e quali meccanismi e strumenti hanno adottato ed adottano.
In tutto il mondo le frodi si confermano come una delle principali minacce per le
aziende indipendentemente dal settore di appartenenza, dalla dimensione e dal
paese in cui operano. Tale fenomeno è molto diffuso ma spesso sottovalutato
dagli agenti stessi. Ciò spesso accade sia perché il management di un’azienda
spesso si illude di aver realizzato una struttura in cui semplicemente tali cose non
succedano e pertanto proteggersi sarebbe solo superfluo, sia perché spesso si
crede che la frode sia qualcosa di fisiologico ed incontrollabile, sia perché si crede
che basti un semplice sistema di controllo interno per risolvere il tutto. In molti
casi la stessa vittima non si accorge neanche della frode che sta subendo, e
2
quando la scopre preferisce piuttosto tenere nascosto l’accaduto per salvaguardare
la propria immagine che renderlo noto.
Ovviamente i casi noti di frode sono solo i più clamorosi, non soltanto per il
valore della frode in sé ma anche e soprattutto per i danni inferti alla platea dei
piccoli risparmiatori, spesso poco tutelati da Sistemi di Controllo Interno delle
organizzazioni, che si sono dimostrati poco adeguati o poco efficaci. Uno studio
condotto dall’ACFE negli Stati Uniti ha esaminato ben 1134 casi di frode negli
ultimi anni, a cui spesso il management non ha dato seguito facendo una denuncia
per non subire gli effetti negativi sull’immagine dell’azienda.
Un altro aspetto molto importante da rilevare è l’atteggiamento di benevolenza,
oserei dire, quasi di simpatia che questo tipo di reato a volte suscita,
paradossalmente, nell’opinione pubblica, in quanto la frode, spesso, non
comportando
violenza fisica, mette in evidenza la notevole intelligenza e
preparazione dello o degli autori.
La tentazione di commettere una
nell’animo umano: di fatto, si
frode è un elemento da sempre presente
realizza sempre
con
un inganno anche se
cambiano gli strumenti con cui si pratica e gli oggetti della stessa. Quanto alle
attività di contrasto delle frodi, appare evidente che evolvendo i meccanismi e gli
oggetti delle frodi stesse debbono radicalmente ed efficacemente evolvere pure i
sistemi di lotta contro quest’ultime, per creare i presupposti utili a realizzare una
efficace ed efficiente azione di contrasto e repressione dei fraudolenti.
3
Scopo finale di tale tesi è quello di dimostrare, in base ad una attenta analisi dei
dati relativi al tema, (dati ricavati da studi effettuati da organi e da associazioni di
categoria,) se veramente le nuove norme istituzionali siano efficaci e se siano
efficaci anche i nuovi meccanismi adottati all’interno delle aziende per la
prevenzione ed individuazione di tale fenomeno. Inoltre spero di dare,
modestamente, il mio contributo per individuare una o più possibili soluzioni.
4
I CAPITOLO
1. La Frode Aziendale
1.1 Definizione, Natura e Caratteristiche della Frode.
Negli ultimi quindici anni il mondo del capitalismo occidentale è stato sconvolto
da un’ondata di scandali aziendali e societari (vedi ad esempio il caso Enron,
Parmalat, Lehman Brothers) generati dall’adozione di comportamenti fraudolenti
da parte di soggetti assolutamente senza scrupoli, ma con un grande ingegno, che
hanno dato vita a numerose e sofisticate frodi aziendali.
La Frode risulta essere sicuramente uno dei reati più ingegnosi e affascinanti che,
a differenza di molti altri, genera spesso nelle persone una strana simpatia ed
ammirazione fino ad essere accolta, quasi in modo benevolo, dall’immaginario
collettivo.
Tale simpatia, ammirazione e benevola accoglienza dipende, forse, dal fatto che il
reato di frode non comporta alcuna violenza fisica a danno delle vittime e inoltre,
se ben realizzata, risulta essere indolore1.
Il reato di Frode è considerato uno scontro fra intelligenze2, caratterizzato da uno
scontro tra attore e vittima dove “l’attore della frode” è sicuro e consapevole di
1
Diciamo “indolore” perché se è vero che la vittima non si rende conto della Frode è altrettanto
vero che nella maggior parte dei casi finisce, prima o poi, per rendersi conto dei danni conseguiti
pur non comprendendone i motivi sottostanti.
5
saper e poter raggirare la vittima mediante la sua intelligenza e senza nessun atto
di violenza nei confronti di essa, assicurandosi un profitto per se o per gli altri3.
Per addentrarci meglio nello studio dell’argomento e riuscire a comprendere le
tematiche che tratterò più avanti è necessario, prima di tutto, partire col dare una
definizione del concetto di frode sia da un punto di vista etimologico sia da un
punto di vista giuridico-legislativo.
Nel lessico comune la frode indica un atto premeditato, diverso dalla omissione e
dall’errore, compiuto in maniera clandestina per ledere un altrui diritto attraverso
l’inganno4. Naturalmente, una frode può anche iniziare a causa di un innocente
errore o irregolarità non rilevati dal sistema, errore e irregolarità che vengono
invece sfruttati a proprio vantaggio dal frodatore per mettere in atto tale crimine.5
Invece da un punto di vista giuridico-legislativo il concetto di frode non viene
definito in modo chiaro ed esplicito. Il nostro impianto normativo civilistico non
2
Cfr Fanelli, (1998), pag. 3
Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco
Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 9. Casa editrice:
FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.
4
In questo senso Devoto-Oli e Treccani. Scrivono inoltre Johnson e Rudesill “use of one’s
occupation for personal financial gain trough deliberate misure or misapplication of the business
resources and assets and is a three step process: the act, concealment and converion” in “ An
investigation into fraud prevention and detenction of small business in the United States:
responsibilities of auditors, managers and business owners”- Accounting Forum Marzo 2001, Vol.
25, Issue I pag. 57. Si veda anche “2002 Report t the Nation Occupational Fraud and Abuse” –
Association of Certified Fraud Examiners (2002), pag. 8.
5
“Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi”. Position Paper AIIA.
pag. 5
3
6
qualifica la frode ma si limita elusivamente a configurare l’ipotesi di contratto in
frode alla legge (art. 1344 c.c.)6.
L’impianto normativo del codice penale, pur non parlando esplicitamente di frode,
è quello che risulta essere più preciso per un primo inquadramento del problema,
qualificando non il reato di frode ma la fattispecie della truffa. Si ha la “truffa”
quando uno più soggetti con artifizi e raggiri, inducendo taluno in errore, procura
a sé o agli altri un ingiusto profitto con altrui danno7.
Prima di addentrarci ulteriormente nello studio dell’argomento è indispensabile,
però, porsi una domanda, la cui risposta, ahimé, è sicuramente tutt’altro che
scontata: L’assenza fino ad oggi di una definizione specifica di frode da parte
dell’impianto normativo sia civile che penale non rappresenta un paradosso visto
la serie lunghissima di scandali che ha sconvolto il nostro Paese in questi ultimi
anni?
1.2 I requisiti fondamentali che configurano il concetto di frode.
Nel paragrafo precedente mi sono soffermato esclusivamente ad analizzare le
singole definizioni che vengono attribuite al concetto di frode sia da un punto
vista generale sia da un punto di vista giuridico-legislativo. In tale paragrafo,
6
Il contratto in frode alla legge è un contratto che viene usato per eludere l'applicazione di una
norma imperativa
7
Da Codice Penale, art 640-Truffa. Si veda anche AIIA (1995), pag 24 e seg.
7
invece, analizzo, nel dettaglio, i requisiti fondamentali necessari a configurare il
reato di frode e le varie forme attraverso il quale tale reato si manifesta.
Il processo di realizzazione della frode si sviluppa attraverso un processo
elementare: l’attore (soggetto attivo) attraverso artifici e raggiri induce in errore la
vittima (soggetto passivo) e procura a sé stesso o ad altri un vantaggio ingiusto
unito ad un ingiusto danno per la vittima o per altri.
Quindi gli elementi qualificanti del reato di frode sono l’attore, la vittima,
l’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto8.
SCHEMA: Gli elementi qualificanti della Frode9:
La frode
Attore
Inganno
Beneficio
ingiusto
Vittima
Danno
ingiusto
8
Nell’analisi della frode si distinguono generalmente gli elementi soggettivi – attore e vittima – da
quelli oggettivi – inganno e danno patrimoniale. Per inquadramento degli elementi costitutivi della
frode: Fanelli (1998), Zanotti (1993), Maggini (1988).
9
Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco
Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 15. Casa editrice:
FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.
8
Tale schema proposto ci sarà utile per proseguire nell’analisi dei singoli requisiti
che costituiscono anche il processo di realizzazione delle “frodi aziendali”.
1.3 I soggetti che commettono una frode aziendale, il perché li
commettono e le vittime.
Il campo di azione delle Frodi aziendali e societarie comprende l’intero mondo
societario e ogni tipologia di azienda senza nessun bisogno di distinguere tra
società di persone e società di capitali.
Le frodi messe in atto possono essere commesse a favore e/o a danno delle
organizzazioni; ma è frequente che le frodi realizzate a favore delle
organizzazioni, nel medio lungo-termine, risultano essere poi elemento
danneggiante di quest’ultime per vari motivi che analizzeremo più avanti. Quindi,
senza alcun problema, possiamo affermare che, anche se l’atto fraudolento viene
commesso in favore della società, questo il più delle volte si ripercuote sulla
stessa anche se l’intento non era assolutamente quello.
In questo paragrafo rispondo, con il mio modo di vedere, ad una serie di domande
che rappresentano il punto di partenza della mia analisi. Queste le domande: quali
sono i possibili soggetti che possono assumere la figura dell’attore e quali quella
della vittima nell’ambito delle frodi aziendali? Quali sono i fattori che fanno si
che un individuo o più individui possano commettere un simile reato? Inoltre
quali sono le cause che spingono un soggetto a compiere un atto fraudolento?
9
Nella sfera delle frodi di tipo societario possiamo avere diversi soggetti che
possono assumere sia il ruolo di attore sia il ruolo di vittima della frode in base
alle singole situazione che si vengono a creare.
Una frode può essere realizzata da soggetti terzi (ad esempio clienti, fornitori, ecc)
a danno delle organizzazioni, degli amministratori e dei dipendenti della stessa
organizzazione per perseguire i propri interessi. Anche gli amministratori o
rappresentanti delle organizzazioni possono porre in atto comportamenti
fraudolenti per acquisire vantaggi per la società a discapito degli inconsapevoli
stakeholder o, in piena autonomia, per perseguire interessi e vantaggi personali.
Si può addirittura assistere a certe situazioni in cui soggetti interni ed esterni di
una azienda (amministratori e soggetti terzi) si accordano per commettere una
frode e ledere sia l’azienda sia gli azionisti.10
10
Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco
Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 22. Casa editrice:
FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.
10
Frode societaria
Attore
La società (per
mezzo degli
amministratori)
Gli
amministratori e
i rappresentanti
I terzi
Eventuale complicità tra più soggetti agenti
inganno
inganno
inganno
inganno
Eventuale molteplicità dei soggetti vittime
Vittima
I terzi e i
dipendenti
La società
e/o i terzi
La società e/o
gli
amministratori
Inoltre esiste, generalmente, una equa distribuzione nella realizzazione di una
frode tra il genere maschile e quello femminile (59,1% contro 40,9% nel 2008),
ma tuttavia il valore medio delle frodi commesse dalle donne è al di sotto di un
terzo.
11
Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)
Chiavi di lettura molto più interessanti pervengono dall’età del frodatore e dal
livello di scolarizzazione. La più elevata concentrazione di reati (35,5%) è tra
soggetti di età compresa tra i 41-50 anni. Si tratta della tipica fascia di età in cui
nelle aziende, ad esempio, vengono meno le motivazioni ed aumentano i delusi
per una carriera mancata. Alte sono anche le opportunità derivanti dall’esperienza
che posseggono. Inoltre il 34,4% dei soggetti frodatori ha un diploma di scuola
superiore.
Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)
12
Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)
In conclusione, quindi, mi chiedo:
Chi è il frodatore tipo?
Il frodatore è chiaramente una figura atipica di criminale. E’ un uomo comune,
spesso un impiegato modello, colto, credente, lucido. E’ soggetto assolutamente
allineato al conformismo sociale.
Ciò ci porta ad una considerazione importante: non esiste un profilo di frodatore e
non esiste un profilo di dipendente infedele. Qualunque dipendente, qualunque
fornitore, qualunque venditore in azienda può trasformarsi in un frodatore.
Ma allora:
perché le persone commettono frodi e cosa spinge un dipendente modello a
trasformarsi in un frodatore?
Nel tempo sono stati teorizzati differenti modelli con l’obiettivo di descrivere le
motivazioni sottostanti al perpetrarsi di una frode aziendale. Il modello più
13
famoso, cui generalmente si fa riferimento, è quello comunemente chiamato
“triangolo della frode”, fornito da D.R. Cressey11 a seguito di una indagine
empirica sulle frodi e dopo aver individuato tre variabili alla base del crimine.
L’eccessiva “pressione” cui è sottoposto un individuo può essere considerata una
delle variabili che incentiva la attuazione di una frode. La pressione può derivare
sia da fonti interne che esterne all’organizzazione.
Nel primo caso, ad esempio, possono essere le forti aspettative verso un
determinato risultato aziendale a spingere il management ad una falsificazione
delle scritture contabili, soprattutto quando i meccanismi di remunerazione sono
correlati alle performance aziendali
Nel secondo caso la pressione può derivare dal bisogno urgente di denaro per far
fronte ad una spesa imprevista ovvero dall’abitudine del singolo a vivere al di
sopra dei propri mezzi.
Nel corso della propria attività i membri dell’organizzazione possono avvertire
esigenze di varia natura (finanziarie, sociali etc.) che sono soddisfatte attraverso le
ricompense ottenute (retribuzione, avanzamenti di carriera etc.). In alcune
circostanze sorgono tuttavia dei bisogni che in assenza di soluzioni alternative
possono indurre un individuo a valutare l’ipotesi di commettere una frode.
La presenza di un problema che grava sull’individuo, però, da sola, non porta
l’attore alla realizzazione di una frode.
11
Sociologo Americano
14
In accordo con il Triangolo della frode la pressione eccessiva avvertita dal singolo
è il motivo per compiere la frode, ma parimenti lo stesso deve ritenere di avere
“l’opportunità” di compierla senza essere scoperto.
L’opportunità di commettere una frode nasce dalla consapevolezza dell’autore di
sfruttare i punti deboli esistenti nel sistema dei controlli interni.
Il meccanismo della razionalizzazione costituisce il terzo elemento della teoria del
Triangolo della frode e come gli altri è un componente necessario del crimine ed
interviene prima che lo stesso venga compiuto.
Il meccanismo della razionalizzazione consiste nell’abilità dell’attore di riuscire a
giustificare a se stesso e, qualora venisse scoperto, anche agli altri membri
dell’organizzazione, la frode realizzata. Questo accade perché il frodatore non si
identifica in un criminale.
Attraverso questo meccanismo perverso anche i dipendenti più onesti riescono ad
annullare la portata dell’atto criminale e possono essere indotti a realizzare una
frode.
L’azione criminale (es. furto di cassa) viene tramutata in altro (es. prestito
temporaneo ottenuto dall’azienda), oppure viene minimizzata (es. “è così poco per
l’organizzazione, c’è chi fa peggio”), oppure viene concepita come una sorta di
compensazione per le ingiustizie subite (es. “se lo meritano perché mi sfruttano”).
15
SCHEMA: Il triangolo della frode.12
Incentivi e pressioni
Opportunità
Atteggiamenti e razionalizzazione
Lo stesso Cressey paragonava il triangolo della frode al triangolo del fuoco,
relativo al processo di combustione, costituito da ossigeno, calore e combustibile:
affinché si verifichi un incendio occorre necessariamente il concorso di tutti e tre
gli elementi e per spegnere un incendio è necessario eliminare almeno uno dei tre.
Anche nelle frodi aziendali è necessario il concorso di tutti e tre gli elementi
componenti il triangolo della frode, che sono tra loro interattivi. Solitamente
l’elemento su cui è possibile attuare una più efficace azione preventiva è
l’opportunità di commettere una frode, mediante l’implementazione e lo sviluppo
12
Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens, Randal J Elder, Mark S.
Beasley. Pag: 238. Casa editrice: Pearson Education Italia s.r.l. Anno: 2006.
16
di un adeguato sistema di controllo interno13. Quest’ultimo sarà oggetto di analisi
nei capitolo successivi.
Oltre alle variabili che costituiscono il triangolo della frode, affinché un reato
fraudolento si verifichi sono necessarie anche delle motivazioni che spingano un
soggetto a compiere tale reato. Qui di seguito sono elencate circa 25 motivazioni
ricorrenti per le quali impiegati, dipendenti e dirigenti possono compiere frodi di
varia natura nelle organizzazioni di appartenenza. Queste sono state individuate da
esperti criminologi, sociologi, riskmanager, fraud auditor, anche sulla base di
rapporti di polizia e cause legali. Esse sono:
− il desiderio o il bisogno disperato di arricchirsi o possedere
l’oggetto di attrazione;
− l’incapacità di gestire adeguatamente i propri denari,
insolvenze temporanee o la necessità di affrontare spese
ritenute necessarie;
− il desiderio di realizzare con poca fatica le proprie aspirazioni.
− l’insoddisfazione e la frustrazione generate da alcuni aspetti
del proprio lavoro;
− l’insoddisfazione e la frustrazione generate da alcuni aspetti
della propria vita professionale non legati al lavoro;
13
Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens, Randal J Elder, Mark S.
Beasley. Pag: 238-239. Casa editrice: Pearson Education Italia s.r.l. Anno: 2006.
17
− il desiderio di equilibrare inconsciamente gli squilibri
emozionali di un cattivo rapporto di lavoro con i propri
superiori attraverso vendette sostitutive;
− l’idea che una piccola sottrazione non possa né interessare né
preoccupare coloro che gestiscono business di ben più elevata
portata;
− la perdita, per diversi motivi, del proprio autocontrollo e la
realizzazione di danni e di frodi senza che le stesse siano
dovute, come nei casi precedenti, a reali o ipotetiche
costrizioni;
− l’idea che la frode possa essere una realizzazione tale da
generare una vera e propria sfida all’organizzazione che non
considera il ruolo delle persone che in essa operano;
− l’infanzia difficile, che può generare degli scompensi nell’età
matura e ostacolare una completa realizzazione personale;
− la ricerca di emozioni per compensare il vuoto creato nella
propria vita personale e lavorativa;
− la reazione a quelli che sono stati classificati come degli
ingiusti trattamenti ricevuti sul lavoro;
− la mancanza di interessamento da parte dell’azienda ai
problemi relativi al personale e la mancanza de flessibilità
18
della stessa nel recepire esigenze individuali all’interno delle
necessità aziendali;
− la realizzazione di furti o frodi ogniqualvolta si crei un
contrasto con la società per i più disperati motivi;
− la mancanza, per motivi più disperati, di ogni sorta di ritengo
morale nei confronti dell’azione compiuta a danno della
società;
− la mancanza, per cause legate a destini aziendali, del senso di
identificazione nella società e il desiderio di realizzare le
proprie aspettative tradite;
− l’insicurezza del proprio rapporto di lavoro;
− l’idea che si possa eludere ogni controllo relativo alle azioni
commesse in azienda;
− l’errata valutazioni delle conseguenze legali ed umane
dell’eventuale evidenziazione della frode commessa e della
sua denuncia;
− la consapevolezza di vivere in un mondo, in una società, in
un’organizzazione in cui i propri capi commettono delle
azioni scorrette senza subire conseguenze. Il dipendente pensa
di fare lo stesso;
− la consapevolezza che il livello e la qualità del controllo
interno sono facilmente superabili;
19
− la constatazione che la società non ha mai realmente
perseguito chi ha commesso frodi e la consapevolezza che
essa non si è mai seriamente impegnata nel reprimere
fenomeni di frode al proprio interno;
− la mancanza di controlli sistematici nella società da parte di
auditor interni o esterni qualificati ovvero il fatto che le frodi
sono state rilevate per puro caso e da ciò l’indiretta
consapevolezza che il rischio che si sta per correre è
realmente minimo;
− la consapevolezza che eventuali frodi non porteranno a
conseguenze detentive anche se scoperte
− l’imitazione dei propri capi dei quali si sono scoperte le
malefatte. Se i capi rubano o imbrogliano, allora anch’essi lo
fanno senza problemi.14
Tra le motivazioni elencate, quella che risulta essere la più comune è la prima e
cioè il desiderio o il bisogno disperato di arricchirsi. La ricchezza, purtroppo, è
entrata a fa parte dei così detti valori moderni, ma non può essere perseguita da
tutti con sistemi leciti, cioè tramite il duro lavoro, il sacrificio e la fortuna. Per
molti, quindi, l’attività criminale diventa l’unico modo per conseguire il traguardo
del successo economico, che per molti resta un’utopia, a meno che non si
14
Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come prevenirle. G. Laganà, P.
Gallo Riva, D. Mastromarchi. Pag:21-22. Casa editrice: Il sole 24 ore. Anno: 1995.
20
infrangano le regole. Ed è forse proprio la posizione di alcuni soggetti, in bilico
tra il quasi ricco e il non povero a generare un senso di frustrazione per il mancato
conseguimento del traguardo sociale “ricchezza” e da qui la spinta motivazionale
a cercare di raggiungere la ricchezza con ogni mezzo, non perché ne hanno
veramente bisogno ma come status symbol e strumento di affermazione nella
società capitalista moderna. Spesso tutto ciò deriva da valori culturali, sociali e
personali, dalla concezione di cosa sia giusto o sbagliato e di cosa sia importante o
meno nella vita.
C’è da chiedersi però: come mai determinati sintomi come la sensazione di colpa
e di paura che generalmente nascono quando si fa qualcosa di sbagliato, non
scattano anche in queste persone?
Forse è che tali soggetti sono sempre figli dell’ambiente in cui sono cresciuti ma
in cui tutti noi siamo coinvolti e che contribuiamo a rendere quello che è con le
azioni di ogni giorno. A volte semplicemente solo voltando la faccia dall’altra
parte.
1.4 L’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto.
Il terz’ultimo elemento qualificante della frode è l’inganno. L’inganno può essere
realizzato mediante “artifici” e/o “raggiri”.
Nel primo caso l’inganno viene causato tramite un’ attività di persuasione fino ad
arrivare ad un ingegnoso avvolgimento di parole ed argomentazioni.
21
Mentre nel secondo caso l’inganno viene messo in atto attraverso una distorsione
della realtà.
SCHEMA: l’inganno.15
INGANNO
ARTIFICIO
RAGGIRO
Ogni idonea simulazione o
dissimulazione, atta ad
indurre in errore persona,
in modo che questa riceva
l’immediata percezione di
una
falsa
apparenza
materiale.
Ogni avvolgimento
ingegnoso di parole
destinato ad ingannare.
Anche il “silenzio malizioso” può essere considerato un fattore determinante
dell’inganno. Infatti l’attore può approfittare di una situazione di errore persistente
“serbando maliziosamente il silenzio” e, così, indurre la vittima in errore.
Tutto ciò mi permette di dire che i limiti del comportamento fraudolento sono
definiti dall’idea di correttezza e di buona fede di ogni soggetto e lealtà e rispetto
nei rapporti di lavoro e contrattuali di carattere commerciale. Inoltre nel valutare
il comportamento fraudolento non bisogna prendere in considerazione la
15
Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco
Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 11. Casa editrice:
FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.
22
valutazione del livello di ingenuità del soggetto che subisce la truffa e non
bisogna neanche rilevare il grado di sofisticazione raggiunta per mettere in atto
l’intento.
La frode causa sia un “beneficio ingiusto” a vantaggio dell’attore che commette la
frode sia
un “ingiusto danno patrimoniale”, a danno della vittima, che può
comprendere anche il lucro cessante, cioè l’impossibilità da parte della vittima di
poter percepire e continuare a percepire utilità economica che si sarebbe aggiunta
al suo patrimonio se il reato non fosse stato commesso. A questo si aggiunge,
anche, il danno indiretto.
Per quanto riguarda le aziende, il danno patrimoniale si verifica quando si ha una
riduzione della potenzialità economica (elemento costituente del patrimonio
aziendale; patrimonio aziendale assolutamente non inteso come la somma dei beni
analiticamente considerati), a causa delle circostanze descritte precedentemente a
cui si può aggiungere anche il danno reputazionale16.
1.5 Le principali forme di frodi aziendali.
Come già detto precedentemente tutte le organizzazioni, indipendentemente dal
settore di appartenenza e dal tipo di business, sono esposte al rischio di frodi, che
può causare, e in diverse occasioni ha concretamente causato, gravi conseguenze
16
Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco
Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Casa editrice: FrancoAngeli
S.r.l.. Anno: 2007.
23
patrimoniali anche a realtà aziendali solide, conducendole in alcuni casi al
fallimento. Il rischio di frode è dunque quantificabile principalmente in termini
economici, connessi al danno o alla perdita che ne deriva, cui si deve aggiungere
il danno reputazionale.
Individuati e analizzati gli elementi qualificanti della frode aziendale (attore,
vittima, inganno), occorre che si ci addentri progressivamente ancora di più nello
studio dell’argomento e si analizzi, per tanto, le svariate forme di frodi aziendali.
Le frodi possono essere schematicamente divise in due categorie: frodi interne e
frodi esterne.
Le “frodi interne” sono quelle che si manifestano all’interno del contesto
organizzativo della società, contro l’interesse della stessa o dei suoi clienti. I
principali attori sono quindi rappresentati dagli amministratori, dai rappresentanti
legali, dai dipendenti e dagli agenti della società. Viceversa le “frodi esterne” sono
quelle che vengono perpetrate da individui o entità che operano esternamente
all’azienda e che quindi quest’ultima può più difficilmente controllare. Gli attori
sono tipicamente rappresentati dai clienti e dai fornitori.
All’interno della categoria delle frodi interne possiamo, inoltre, individuare altre
due tipologie di frodi: le Corporate Fraud e le White Collar Crime.
Le Corporate Fraud, sono tutti quei reati fraudolenti che vengono realizzati dal
vertice sociale di una organizzazione, nei maggiori dei casi, compiuti proprio dal
consiglio di amministrazione. Tali eventi sono, spesso, anticipati da modifiche,
anche radicali, della struttura aziendale e del sistema di controllo interno.
24
Le White Collar Crime17, invece, sono quella tipologia di frode realizzata
dall’agente o dal dipendente, insinuandosi e sfruttando le imperfezioni e le falle
del sistema di governo e di controllo aziendale. Tale tipologia di frode interna è
quella che risulta essere più frequente.18
Infine, le frodi possono essere ancora distinte in base al fatto che esse possono
essere sia di tipo contabile (frodi on the book) e sia di tipo extracontabile (off the
book).
Tale distinzione tra le due tipologie di frode è importante non solo per il loro
carattere normativo ma anche e soprattutto per le tecniche di individuazione e di
prevenzione che devono essere adottate e che tratterà nei capitoli successivi.
Considerando questa distinzione delle frodi aziendali, le forme di frode, secondo i
risultati della V Global Economic Crime Survey 200919, condatta da
PricewaterhouseCoopers20, che colpiscono le aziende in tutto il mondo sono
infinite,
ma
generalmente
quelle
più
17
comuni
sono
rappresentate
da:
L’espressione “white collar crime (criminalità dei colletti bianchi) è stata utilizzata per la prima
volta da E. H. Sutherland, negli Stati Uniti d’America, nel 1939, nella sua opera intitolata,
appunto, White Collar Crime, attraverso la quale descrive i reati fraudolenti e criminosi realizzati
da soggetti assolutamente impensabili che occupano cariche dirigenziali. Attraverso tale opera
Sutherland spiega la sua teoria sostenendo che la criminalità non è assolutamente una caratteristica
dei ceti popolari “ma esiste una significativa categoria di reati commessi da persone benestanti,
rispettabili e dall’elevato ceto sciale, che sono emotivamente stabili e socialmente integrate”
18
www.aiiaweb.it/files/aiia/Pagine_da_IA_66_backtobasics.pdf. Lezioni antifrode.
19
La V Global Economic Crime Survey 2009 (Survey 2009) è uno studio dedicato sul problema
delle frodi nella crisi economica. Tale studio è stato condotto su un campione di oltre 3000 aziende
intervistate in 54 paesi. Il risultato che emerge è che la criminalità economico-finanziaria
rappresenta un rischio cruciale e generalizzato per le aziende, a prescindere dal settore di
appartenenza e dal paese di provenienza.
20
PricewaterhouseCoopers è un Network Internazionale specializzato nella consulenza alle imprese
in materia fiscale, di revisione di bilancio, di outsourcing contabile e legale. La società odierna è il
risultato della fusione tra la Pricewaterhouse e la Coopers & Lybrand avvenuta nel 1998. Con un
fatturato a livello mondiale di oltre 22 miliardi di dollari nel 2007 PwC si è confermata la
maggiore tra le quattro grandi società che si spartiscono la gran parte del mercato; le altre tre big
sono Ernst & Young, Deloitte & Touche e KPMG.
25
appropriazione indebita, falso in bilancio, corruzione, infrazioni fiscali,
aggiotaggio, insider trading e frode informatica.
SCHEMA: le forme più comuni di frode aziendale.
Corruzione
Frodi
informatiche
Appropriazione
indebita
FRODE
Insider trading
Falso in bilancio
Aggiotaggio
Infrazioni Fiscali
26
1.5.1 Appropriazione Indebita.
La forma più frequente di frode, in Italia come nel mondo è l’appropriazione
indebita che nel nostro Paese viene indicata, da oltre il 70% del campione
intervistato da PricewaterhoueseCoopers, come la frode maggiormente perpetrata.
L’ appropriazione indebita si manifesta attraverso la sottrazione e l’appropriazione
illecita di beni e di attività dell’ impresa, commesso non solamente da dipendenti
che sottraggono generalmente beni piccoli e non significativi, ma anche da
soggetti dell’organo direttivo che realizzano tale atto attraverso modalità
difficilmente da individuare poiché sono ben occultate. Tale reato, ad esempio, si
manifesta attraverso:
− l’appropriazione di incassi
− il dirottamento su conti personali di incassi a fronte di crediti già stralciati
− il furto di beni materiali o di proprietà intellettuali
− la sottrazione di merci da magazzino per uso personale
− l’appropriazione di scarti di produzione
− accordi con un concorrente per rilevare dietro pagamento informazioni
tecnologiche riservate
− pagamenti a dipendenti non esistenti
− utilizzo di beni dell’impresa per finalità personali mediante la garanzia di
un prestito personale o di un prestito ad una parte correlata.
27
1.5.2 La frode contabile.
La seconda forma di frode più frequente in Italia è la frode contabile che
rappresenta solo il 12% dei casi, analizzati da PricewaterhouseCoopers, a
differenza che nel resto del mondo in cui la percentuale, tra le aziende, vittime di
frode contabile, intervistate, è intorno al 38%.
A causa della recente ondata di scandali finanziari, la frode contabile è uno dei
reati aziendali più conosciuto nei paesi capitalistici, e, nonostante il lungo
processo di regolamentazione dei mercati e delle società, il rischio di alterazione
del bilancio risulta essere ancora molto attuabile e presente.
La fattispecie della manipolazione o della frode contabile è rappresentato
dall’intento di ingannare l’utente attraverso l’alterazione dei dati contabili con lo
scopo di creare in esso un falso convincimento.
La frode contabile si verifica attraverso un aggiramento della regolamentazione
contabile, e questo fa si che si differisca dalle “politiche di bilancio”, le quali non
violano nessun tipo di norma o principio contabile, ma sfruttano naturali margini
di discrezionalità per perseguire legittimi interessi di impresa.
I possibili motivi che spingono a manipolare il bilancio di una società sono
rappresentati: dall’estenuante attenzione degli investitori sui risultati contabili,
dalla presenza di forti conflitti di interesse negli organi di controllo, dalla scarsa
cultura della sanzione di comportamenti anti-etici, dalla crescente complessità
28
aziendale e dalla inadeguata struttura della funzione di controllo sia interna che
esterna.
L’alterazione del bilancio comporta l’arresto della funzione principale di tale
strumento che è quello di rappresentare la situazione economica finanziaria della
società e possibili stati di crisi, non permettendo pertanto l’attivazione di
interventi di salvaguardia da parte di operatori e di autorità.
Le conseguenze di una frode contabile non riguardano esclusivamente la perdita
economica in capo alle organizzazioni ma anche un ulteriore serie di danni relativi
alla distruzione dell’immagine stessa della società, degli intermediari e delle
autorità di controllo. Da valutare anche la possibile perdita di fiducia da parte
degli investitori che possono mettere in crisi interi sistemi economici e la nascita
di ulteriori costi per privati e per la pubblica amministrazione che impiegano
risorse per rilevare e sanzionare le irregolarità.
La categoria delle irregolarità contabili comprende molteplici e diversificate
forme di alterazione della rappresentazione che risulta difficile condurre ad
un’unica tassonomia.
Una prima classificazione può essere fatta tenendo conto delle cause e delle
condizioni ambientali che ne favoriscono la nascita e lo sviluppo. Per tanto
possiamo distinguere tra21:
21
La classificazione deriva da riflessioni effettuate dall’unità di ricerca della Luiss Guido Carli
nell’ambito dell’attività di ricerca di interesse nazionale su “Corporate Governance e sistemi di
controllo della gestione aziendale”. Si veda G. Fiori “Corporate Governance e qualità
dell’informazione esterna d’impresa”, Giuffrè Editore Milano, 2003; R. Tiscini, F. Di Donato,
“The relation between accounting frauds and corporate governance systems: an analysis of recent
29
− frodi che nascono per effetto dello strapotere decisionale di alcune
figure decisionali chiave;
− frodi che trovano la loro prima giustificazione nella pressione che,
a diversi livelli, viene esercitata sulle imprese circa il
raggiungimento di determinati risultati.
Per quanto riguarda il primo archetipo di frode le manipolazioni contabili sono
sempre ben identificabili e di proporzioni rilevanti, poiché al management del
vertice viene riconosciuto un tale potere che gli permette di controllare transazioni
di dimensioni significative. Esse si caratterizzano per un comportamento
spregiudicato delle figure decisionali chiave delle organizzazione che pongono in
essere operazioni illecite che coprono con l’alterazione della rappresentazione
contabile; per la presenza di un imprenditore o di un top manager che dirige in
modo accentrato e personalistico detenendo poteri decisionali indiscutibili ed
assoluti; per l’inefficacia degli organi di controllo interni e di quelli esterni; per
irregolarità che riguardano aree di bilancio soggette a maggiore discrezionalità,
ma non di rado che possono consistere anche in violazioni palesi ed indifendibili
delle norme di legge o dei principi contabili; per irregolarità che nascono già con
dimensioni apprezzabili.
scandals”, paper presentato all’Eiasm Workshop on audit, settembre 2004 ed all’Eiasm, 3rd
Workshop on Accounting and Regulation, settembre 2004.
30
Per quanto riguarda il secondo tipo di archetipo di frode le alterazioni contabili
nascono con proporzioni contenute, ma crescono nel tempo, come in un circolo
vizioso che, una volta intrapreso, diviene sempre più difficile spezzare.
Esse si caratterizzano per una forte pressione sui risultati in situazioni in cui la
cultura aziendale e il mercato di riferimento prevedano obiettivi di performance
economica impegnativi e forti sanzioni in caso di mancato raggiungimento di
target prefissati; per le irregolarità che nascano generalmente nelle aree
dell’informativa contabile maggiormente caratterizzate da stime discrezionali o da
aree di incertezza nella regolamentazione; per le dimensioni iniziali della frode
che sono modeste e poi accrescono nel tempo;
Un elemento che collega entrambe le tipologie di reato è l’impossibilità di poter
uscire nel tempo dal circolo vizioso che il management di una società ha
intrapreso, soprattutto per il fatto che spesso il management è costretto a coprire le
alterazioni contabili del passato con delle nuove comportando un ripetersi della
frode e soprattutto aggravano le proporzioni delle irregolarità e la situazione in
generale.
Un ulteriore distinzione delle alterazioni contabili può essere fatta tenendo conto:
− degli effetti prodotti dalle irregolarità;
− degli oggetti sul quale le irregolarità si manifestano.
31
Per quanto riguarda gli effetti, essi prima di tutto possono essere distiniti in base
all’impatto che hanno sul reddito d’esercizio, aumentandolo o diminuendolo22.
Infatti l’alterazione contabile non viene messa in atto esclusivamente per
aumentare i ricavi o per diminuire i costi sostenuti per migliorare l’utile in
momenti non favorevoli, ma per nascondere ad esempio un ottimo utile, che
difficilmente può ripetersi negli anni successivi, tutto ciò per migliorare i risultati
futuri.
Considerando l’oggetto delle irregolarità, queste si riferiscono ai valori contabili,
che rilevano in maniera scorretta le operazioni compiute; alle operazioni di
gestione, che vengono poste in essere al solo fine di ottenere benefici nella
rappresentazione contabile e alle modalità di riclassificazione delle voci nei
prospetti contabili23.
1.5.3 Corruzione.
La terza forma di reato fraudolento più frequente in Italia risulta essere la
corruzione con il 6% delle aziende che ritengono essere vittime di un caso di
corruzione, con un forte divario con il resto del mondo dove le aziende vittime di
corruzione risultano essere pari al 27%. Tale valore relativamente basso per le
aziende italiane forse dipende da una carenza di controllo e quindi dalla mancata
individuazione stessa della frode.
22
“Il falso in Bilancio. La nuova disciplina con la giurisprudenza più recente”. R. Borsari, R.
Santini. Casa editrice: Il sole 24Ore. Milano. Anno: 2002.
23
Corporate Governance, regolamentazione contabile e trasparenza dell’informativa aziendale.
Giovanni Fiori, Riccardo Tiscini, Cap: processi di sviluppo delle frodi contabili e sistemi di
corporate governance. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno: 2005.
32
La corruzione si manifesta quando un soggetto da o riceve, in maniera disonesta
qualcosa di valore. Essa comporta sempre un vantaggio per il corrotto o per il
corruttore a danni di terzi, che quasi mai è rappresentato da una persona fisica, ma
nella maggioranza dei casi è rappresentata da imprese, autorità locali,
organizzazioni, associazioni ed ecc. Un fattore molto rilevante è dato dal fatto che,
spesso, coloro che commettono tale reato o coloro che lo supportano (corruttori e
corrotti) non si rendono assolutamente conto del fatto che possono creare danni
irreparabili a persone di propria conoscenza; pertanto non prestano nessun tipo di
attenzione al modo in cui si comportano.
Gli schemi associati alla corruzione si distinguono sulla base della relazione che
sussiste tra l’attore e la terza parte. La distinzione più importante è la seguente:
− corruzione tramite tangenti;
− corruzione tramite omaggi e regali;
− estorsione;
− conflitto di interesse.
La corruzione tramite “tangenti” si configura nell’offerta, donazione, ricezione o
sollecitazione di qualsiasi oggetto di valore tale da influenzare il giudizio di una
parte terza. Esse si differisce dalla corruzione tramite “omaggi e regali” le quali si
configura, invece, non nel conferimento di denaro per spingere un soggetto verso
una decisione condivisa, ma mediante il conferimento di un omaggio o di un
regalo a fronte di una decisione che già è stata messa in atto.
33
L’opposto della corruzione tramite tangenti o regali e omaggi è l’estorsione.
L’estorsione è il reato di chi, con l’uso della violenza o mediante le minacce,
obbliga uno o più soggetti a fare o ad omettere qualcosa per trarne un vantaggio o
un profitto.
La quart’ultima tipologia invece è rappresentata dal conflitto d’interesse.
Il
conflitto di interessi si verifica quando viene affidata un'alta responsabilità
decisionale ad un soggetto che abbia interessi personali o professionali in conflitto
con l'imparzialità richiesta da tale responsabilità, che può venire meno visti i
propri interessi in causa. Il verificarsi di un conflitto non costituisce di per sé
prova
che
siano
state
commesse
scorrettezze,
può tuttavia
costituire
un'agevolazione nel caso in cui si cerchi di influenzare il risultato di una decisione
per trarne un beneficio. L'essere in conflitto di interessi ed abusare effettivamente
della propria posizione restano però due aspetti distinti: un soggetto coinvolto,
infatti, potrebbe non agire mai in modo improprio. Tuttavia un conflitto di
interessi esiste a prescindere che ad esso segua una condotta impropria o meno24.
1.5.4. Le infrazioni fiscali.
Nel concetto di infrazione fiscale rientrano sia il reato di evasione fiscale sia il
reato di frode fiscale.
L’evasione fiscale comprende tutti quei metodi volti a ridurre o a eliminare il
prelievo fiscale mediante la violazione di specifiche norme fiscali.
24
Materiale Deloitte ERS.
34
La frode fiscale rappresenta una variante più grave dell’evasione. Tale reato viene
commesso con l’utilizzo di alcuni meccanismi che fanno sembrare tutto in regola,
ma che celano al di sotto l’evasione, rendendo più difficili le operazioni di
accertamento da parte dell’amministrazione finanziaria.
Le infrazioni fiscali sono generate paradossalmente “da una reazione psicologica
di resistenza all’imposta”25 e da un consenso sociale che vede il fisco come “un
nemico personale, al quale rimprovera di pesare sulla sua indipendenza, di
controllare i suoi modi di vivere e di prendergli il denaro”26. Questo nasce dal
fatto che spesso non si considerano come propri i problemi e le economie dello
Stato ed esiste una idea collettiva su come il denaro pubblico venga utilizzato in
modo errato dai governi.
Le infrazioni fiscali possono essere commesse da persone fisiche, da imprese
piccole, medie e grandi, e da società multinazionali, che compiono tale tipo di
reato esclusivamente per accrescere il loro potere economico e politico da
conseguire mediante la realizzazione di grandi profitti.
Le frodi fiscali più frequenti consistono nell’ottenimento fraudolento di
sovvenzioni per esportazioni fittizie, nell’ambito comunitario, verso altri paesi,
oppure nella naturalizzazione di prodotti importati da paesi stranieri. Grazie alla
costituzione di società fittizie e alle transazioni che esse effettuano, nel primo caso
si può conseguire un rimborso della tassa sul valore aggiunto e nel secondo si
aggira il pagamento della tassa sulle importazioni. Altri modi in cui le imprese
25
La criminalità negli affari: un approccio criminologico. Piero Paradiso. Casa editrice: Cedam.
Padova. Anno: 1983.
26
R. Desnè, op. cit., p.7.
35
frodano il fisco sono i trasferimenti di fondi per evadere l’imposta e i trasferimenti
della sede sociale nei cosiddetti paradisi fiscali.27
Le infrazioni fiscali rappresentano, senza ombra di dubbio, una violazione di un
dovere civile la cui conseguenza diretta è la perdita di entrate per l’erario
provocando una diminuzione delle risorse finanziarie necessarie a finanziare
scuole, università, strade, sicurezza, sistema giudiziario, ecc ecc.
1.5.5 Aggiotaggio
Un’altra tipologia di frode è rappresentata dall’aggiotaggio. Con il termine
aggiotaggio si intende quella manovra che viene posta in essere con lo scopo di
provocare in maniera artificiosa movimenti di valore di titoli o merci, con lo
scopo di trarre un profitto illecito. Il reato si manifesta ogni qualvolta che si ha
una diffusione di notizie false o si compiono operazioni simulate o altri artifici.
La diffusione di notizie false consiste nella “comunicazione” di informazioni non
veritiere ad un ampio numero di persone; ma il reato si può manifestare anche se
la comunicazione viene effettuata ad una persona in via confidenziale, ma tale
comunicazione risulta essere un mezzo per ottenere la divulgazione da chi ne
viene a conoscenza per influire sulla quotazione dei titoli. La diffusione di notizie
false può avvenire tramite qualsiasi mezzo di comunicazione di massa o mediante
27
Saggio: La criminalità dei colletti bianchi. Chiara Mirabella. pag. 11.
36
comunicati ufficiali28 e le false notizie devono essere
oggetto delle
comunicazione per far si che il reato sussista.
L’aggiotaggio come già detto precedentemente può manifestarsi, anche,
conseguendo operazioni simulate o attraverso l’impiego di altri artifici.
Per operazioni simulate si intendono sia tutte quelle operazioni che “le parti non
hanno inteso in alcun modo realizzare”, sia quelle che presentano “una natura
giuridica difforme rispetto a quelle effettivamente ricercate dalle parti”29.
Invece con “altri artifici” si intendono tutte quelle operazioni che inducono in
errore egli operatori.
Dentro i descritti schemi di condotta possono essere inquadrati tutti quei
comportamenti che l’esperienza del mercato e la riflessione scientifica hanno
indicato come strumenti di realizzazione dell’aggiotaggio su strumenti finanziari.
Tali figure sono:
− L’Information
Based
Manipolation:
caratterizzato
dal
condizionamento del valore di un titolo a seguito della diffusione
di notizie false, ma credibili;
− L’Action Based Manipulation: che consiste in scambi simulati di
titoli, con cambiamento solo apparente del reale titolare in modo
da creare l’aspetto di un mercato attivo.
28
Cfr.Santoriello, op. cit.,323.
I nuovi reati societari. Enzo Musco. Capitolo sesto: la tutela penale contro le frodi. Pag. 179.
Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno: 2002.
29
37
− Le Wash Sales: simile all’action based manipulation e che consiste
nell’intestazione di titoli a fiduciari in modo da farle apparire
transazioni reali;
− L’Hype and Dump Schemes: che consiste nell’offerta di una
ridotta quantità di azioni di scarso valore, da parte di chi ha un
elevato quantitativo di tali titoli per provocare un aumento del
prezzo che, quando avrà raggiunto una data soglia, consentirà agli
autori della manovra di liberarsi anche delle altre azioni dello
stesso tipo, con successivo deprezzamento delle stesse.
− Il Trade Based Manipulation: caratterizzato da compravendite
reali di titoli destinati, però, ad essere ceduti al momento
opportuno in modo da poter speculare e causare perdite ai
precedenti e ai successivi possessori degli strumenti finanziari
oggetto di manipolazione.
− Il Corner e lo Squizee: che consistono nell’acquisto di rilevanti
quantità di strumenti finanziari, tali da consentire all’agente di
intervenire a suo piacimento sul suo valore senza utilizzare metodi
ingannatori.30
Alcune di queste operazioni, come l’Information based manipulation o l’Action
based manipulation rientrano indubbiamente tra i comportamenti vietati
30
I nuovi reati societari. Marcello Malavasi. Capitolo quindicesimo: Aggiotaggio. Pag. 220-221.
Casa editrice: UTET S.p.A. Anno: 2008.
38
dall’aggiotaggio. Perplessità desta invece la figura del Trade based manipulation,
ove la mancanza di artifici non può che deporre a favore della sua liceità come del
resto si riconosce pacificamente per il Corner e lo Squizee.31
Le condotte precedentemente descritte risulteranno essere illecite esclusivamente
quando sono in grado di provocare una sensibile alterazione del prezzo degli
strumenti finanziari non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di
ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato.
L’alterazione del prezzo degli strumenti finanziari è definito “price sensitivity” e
rappresenta la fattispecie del reato di aggiotaggio. A causa della sua definizione
incerta ed imprecisa, però, si può creare una certa indeterminatezza che comporta
spesso una certa discrezionalità nel giudice circa la presa di decisione sulla
sussistenza del reato.
1.5.6 Insider Trading.
Il reato di “insider trading” si manifesta attraverso l’utilizzazione di informazioni
chiave prima che esse divengono di pubblico dominio, e nel considerare
fattispecie rilevanti sanzionate dalle discipline in materia: l’impiego di
informazioni privilegiate nel compimento di operazioni su strumenti finanziari32,
31
I nuovi reati societari. Enzo Musco. Capitolo sesto: la tutela penale contro le frodi. Pag. 180.
Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno: 2002.
32
Tale definizione, mutuata dal dizionario dei termini finanziari Barron’s, è riportata in L. ARICI Il
reato di insider trading nella legislazione italiana, in Rivista della Guardia di Finanza,
2002,p.1130. Cfr. pure DI AMATO, voce insider trading, in Enciclopedia del diritto,
Aggiornamento, vol.1, Milano, 1997, p.677, ove si definisce l’ insider trading “ negoziazione di
titoli , rispetto ai quali si è in possesso di informazioni privilegiate”. Cfr. anche la nota definizione
di LANGEVOORT, Insider trading :Regulation, Enforcement and Prevention ,New York,1992,
39
la comunicazione a terzi di tali informazioni in assenza di giustificato motivo
(cosiddetto tipping33)34,la raccomandazione a terzi di porre in essere tali
operazioni, senza rilevare loro le informazioni privilegiate possedute (cosiddette
tuyautage35).36
Il reato di insider trading si manifesta allor quando un soggetto ha un vantaggio
informativo rilevante grazie alla sua partecipazione ad una società. Possiamo
distinguere due diverse categorie di insider: i cosiddetti “insider istituzionali” o
“corporate insiders” che ricoprono una carica all’interno della struttura
organizzativa di una società e, i cosiddetti “temporary insiders” che operano
all’esterno delle organizzazioni societarie, ma che hanno accesso episodicamente
ad informazioni privilegiate. Possono essere considerati “insider istituzionali”
tutto l‘entourage del management della società, quindi amministratori, dirigenti e
4:”Insider trading is a term of art that refers to unlawful trading in securities by person who
possess material nonpublic information about the company whose shares are traded or the market
for its shares”.
33
Il tipping consiste nella rivelazione ad opera di un insider primario (detto tipper) di
informazioni privilegiate da esso possedute ad un terzo, detto tippee, con la conseguente possibilità
che questi, analogamente a quanto potrebbe fare l’insider, se ne serva in operazioni su strumenti
finanziari.
34
Sul punto v. LINCIANO-MACCHIATI, Insider trading: una regolazione difficile, Bologna,
2002, che dedica tutto il secondo capitolo alla comparazione tra le discipline aventi ad oggetto
l’insider trading nei maggiori paesi a capitalismo avanzato. In tale sede è mostrato chiaramente
come la disciplina italiana esclusivamente penalistica appare come un’anomalia nel panorama
internazionale.
35
Il tuyautage consiste sostanzialmente in nel mero consiglio ad opera dell’insider, di una o più
operazioni sulla scorta di informazioni privilegiate da esso possedute- e che non vengono rivelatediretto ad un terzo, detto tuyautee.
36
Da sottolineare che detta azione civile spesso presenta nella pratica alcuni problemi di carattere
probatorio, infatti l’insider ha la possibilità di eccepire che, data l’impersonalità delle
contrattazioni di borsa, l’investitore/attore avrebbe comunque negoziato nel medesimo senso a
prescindere dalla qualità di insider in capo alla controparte della negoziazione borsistica.
Comunque, in base a quanto emerge dai casi Kardon vs. National Gypsium Co. (1946), Birnbaum
vs. Newport Steel (1952), Blue Chips Stamps vs. Manor Drug Storse (1975). Sul punto v. G.E.
COLOMBO, G.B. PORTALE, Trattato delle società per azioni, vol. X, pp. 258 ss.
40
sindaci, e i dipendenti37; mentre fanno parte della categoria dei “temporary
insiders” tutti coloro che svolgono attività di consulenza legale e commerciale o
che operano per organismi esterni alla società, che possono essere sia pubblici che
privati come ad esempio la Consob o società di gestione del mercato38.
Per quanto riguarda “gli azionisti della società”, la disciplina considera
quest’ultimi colpevoli di insider trading, nel caso in cui il reato è stato commesso,
a prescindere dall’entità della loro partecipazione azionaria. Tale scelta legislativa
però è stata molto criticata da parte della dottrina che sostiene che l’entità della
partecipazione azionaria è un elemento fondamentale per la realizzazione di tale
reato. Infatti è più facile accedere ad un vantaggio informativo attraverso un
pacchetto azionario di controllo o di dimensioni rilevanti, rispetto a un pacchetto
di entità modesta.
Le conseguenze più importanti che derivano da tale tipologia di reato è che lo
sfruttamento, da parte degli insider attraverso negoziazioni sul mercato, di
informazioni privilegiate, ancora non disponibili sul mercato e con un contenuto
specifico e circostanziato, comporta una modifica del fattore di rischio che grava
sui comuni investitori, un’alterazione di parità della posizione degli operatori
economici, e un calo della trasparenza dei mercati mobiliari e la fiducia degli
investitori, quest’ultimo aspetto fondamentale per la crescita economica.
37
V. Napoleoni, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, in Lacaita, Napoleoni, Il
Testo unico dei mercati finanziari, Milano 1998, p.179
38
Bartalena, Insider trading in Trattato delle società per azioni a cura di G.E. Colombo e G.B.
Portale, vol. x, I,p.299, secondo il quale la norma riguarda “tutti coloro che effettuano una
prestazione a favore della società inquadrabile in un rapporto di lavoro autonomo o che sono legati
ad essa da vincoli contrattuali , in forza dei quali esplicano sistematicamente la propria attività
lavorativa”.
41
Il reato di insider trading si differisce assolutamente dal reato di aggiotaggio
anche se in entrambi i reati ha rilevanza la gestione delle informazioni. Essi si
differiscono perché nell’insider trading le informazioni sono veritiere seppur
ottenute medianti canali di accesso preferenziali e non accessibili ad altri
operatori; mentre nel caso dall’aggiotaggio le informazioni, che possono anche
non avere alcun fondamento reale, vengono rese pubbliche per fini manipolativi.
Un’altra differenza tra i due tipi di reato è l’asimmetria informativa: nel caso dei
manipulator, viene “provocata” e il soggetto che la procura manifesta in maniera
evidente la propria presenza sul mercato, che viene invece volutamente occultata
dagli insider39.
1.5.7 Il crimine informatico.
La diffusione dell’uso del computer e delle reti in ogni settore dell’attività
economica rende le organizzazioni e i loro sistemi informatici e informativi
esposti maggiormente al rischio di frode informatica. Il delitto di frode
informatica si configura come uno dei reati più diffusi e si manifesta quando
chiunque, alterando in qualsiasi modo il funzionamento di un sistema informatico
o telematico o intervenendo senza diritto con qualsiasi modalità su dati,
informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico,
procura a sé o ad altri un ingiusto profitto e un danno altrui.
39
www.solofinanza.it. Articolo: Aggiotaggio e insider trading: che differenza c'è?
42
In Italia, secondo le statistiche elaborate dal Servizio Centrale Operativo della
Polizia dello Stato, su 100 casi di pirateria informatica 78 riguardano società
private mentre il resto enti pubblici. Gli abusi più frequenti sono appunto le frodi
informatiche (45%), seguite poi dalla frode bancomat (17,5%), dal falso
informatico (10%), dal danneggiamento di dati e programmi (10%), dallo
spionaggio informatico (7,5%), dalla riproduzione illecita di programmi (5%),
dall’accesso non autorizzato al sistema informatico(2,5%), dall’uso non
autorizzato del sistema informatico (2,5%)40.
La frode informatica (computer fraud) comprende un’ampia gamma di situazioni
che conducono principalmente alla manipolazioni di dati, file, programmi e
informazioni. Generalmente tutto ciò viene compiuto ad esempio per impedire il
funzionamento di un sistema per poter acquisire vantaggi rispetto ai concorrenti o
per perseguire finalità estorsive. Tali atti possono essere estremamente dannosi sia
perché possono provocare il collasso del sistema e la distruzione di dati sia perché
il tempo di ripristino e recupero di dati persi, qualora fosse possibile, non è breve.
Secondo gli esperti la frode informatica rappresenterà la fonte principale di
crimine nel futuro, conseguenza naturale dell’aumento esponenziale dell’uso, da
parte delle aziende, di sistemi informatici, aperti anche alla connessione in Rete.
40
Informatica giuridica – www.criminal.it.
43
1.6 Considerazioni finali.
A livello mondiale, in piena crisi economica, almeno un’azienda su tre ha subito
una frode nell’ultimo anno e di queste il 43% ha potuto verificare un aumento
delle frodi rispetto all’anno precedente. I settori più colpiti, sempre a livello
mondiale, risultano essere le comunicazioni, i servizi finanziari, i media e
l’entertainment e le assicurazioni. Ma questo non vuol dire assolutamente che
nessun settore è privo del rischio di essere colpito da tale reato. In Italia la
situazione non è tanto differente poiché tra i settori più colpiti vi sono sempre i
servizi finanziari, le comunicazioni, il settore manifatturiero e Retail & Consumer.
Dato rilevante è che il 58% delle frodi sono state realizzate da soggetti esterni
(clienti e fornitori), e in misura minore da intermediari e agenti. E’ anche
cambiato il profilo degli autori interni che commettono tale reato, poiché sono
aumentate rispetto al passato le frodi commesse dal middle management ma
diminuite quelle del top management. Tali comportamenti criminali, che le
organizzazioni subiscono, rappresentano una vera e propria spina nel fianco non
solo per le organizzazioni, ma per l’intero sistema economico globale . Uno dei
problemi più importanti che derivano da tali comportamenti sono le ingenti
perdite e gli ingenti costi in capo all’azienda, che in media risultano essere pari al
6% del fatturato di ogni organizzazione. Tale percentuale non può essere
considerata con esatta certezza per il fatto che, spesso, le stesse organizzazioni
non riescono a scoprire tutti i reati che subiscono o spesso perché anche quelli
44
scoperti non vengono dichiarati per non causare una diminuzione della
reputazione o per non causare un danno all’immagine dell’azienda o per non far
apparire al mondo esterno che i propri meccanismi di controllo risultano essere
non adatti al compito che svolgono. Tra le conseguenze più disastrose relative a
tale fenomeno risultano la possibile riduzione netta dei posti di lavoro, il
fallimento dell’azienda stessa e un calo degli investimenti internazionali. Per
quanto riguarda questo ultimo aspetto, cioè gli investimenti internazionali, il suo
deterrente principale è rappresentato dal reato di corruzione, analizzato
precedentemente. Infatti, in presenza di un alta concentrazione di corruzione, le
aziende operano all’interno di un mercato in cui la concorrenza risulta essere
distorta. All’interno di questi mercati i soggetti corruttori distorgono la
concorrenza poiché ottengono in modo illecito agevolazioni nelle gare, negli
appalti e nelle concessioni in genere, a discapito di soggetti onesti e più preparati.
Per le aziende che operano all’interno di tali mercati, questo risulta essere molto
negativo, perché a causa di un alto livello di corruzione, le aziende vedono calare
gli investimenti provenienti dai paesi esteri, soprattutto da quei paesi in cui la
legalità fa da padrone all’interno dei mercati. Nessun soggetto estero, infatti,
cercherebbe di incominciare un avventura di tale tipo. Inoltre un ulteriore
problema è legato al fatto che la corruzione influenza negativamente anche la
concorrenzialità dei prodotti di un paese con alta concentrazione di corruzione e/o
addirittura di danneggiare l’intera immagine di un settore.
45
In qualità di persona responsabile e soprattutto in base alle considerazioni fatte
vorrei concludere tale capitolo ponendomi delle ulteriori domande: i governi
internazionali e le organizzazioni stanno cercando di fare tutto il possibile per
arrestare tale fenomeno? Quali sono gli strumenti che stanno adottando? È
possibile che non si riuscirà mai a sconfiggere tale problema e che questa eterna
guerra tra Davide e Golia sarà vinta sempre, a mio malincuore, da un crimine così
vile?
46
II CAPITOLO
2. Il contesto normativo internazionale, comunitario e nazionale in
tema di frodi.
Fin dall’antichità la frode ha sempre rappresentato un male innegabile della
società.
Già Petronio41, nel I secolo D.C., in una delle sue opere maggiori il “Satyricon”42,
descrive come l’alta società dell’impero romano fosse caratterizzata da individui
dediti alla corruzione e a comportamenti riprovevoli nella gestione del denaro
pubblico.
Ma nonostante il fatto che questo male esiste da sempre e gli innumerevoli danni
da esso provocati, solamente all’indomani dello scoppio del caso Enron, che ha
causato il crollo della fiducia nel sistema economico e fatto tremare i mercati
finanziari di mezzo mondo, i governi dei paesi maggiormente sviluppati, insieme
ad Authority e Associazioni di Categoria,
hanno emesso leggi, regolamenti,
codici professionali, volti a prevenire futuri casi del genere e non solo.
Questo movimento regolatorio è, tuttora, in corso ed è difficile, a mio avviso,
prevederne la fine nel breve termine.
41
Petronio Arbitro (latino: Petronius Arbiter) è stato uno scrittore romano. Petronius, conosciuto
anche come arbiter elegantiae, «arbitro d'eleganza» alla corte di Nerone, resta indicato, per
tradizione manoscritta, col nome di Petronio Arbitro.
42
Il Satyricon è un prosimetro della letteratura latina attribuito a Petronio Arbitro (I secolo d.C.).
47
Esso finora si è focalizzato essenzialmente sul miglioramento di tre aspetti
aziendali: la corporate governance, il sistema di controllo interno e la valutazione
del rischio (risk assessment).
La “Corporate Governance” secondo un’autorevole definizione43, “rappresenta il
sistema delle regole e dei vincoli di natura sia istituzionale che di mercato,
nell’ambito dei quali si compongono e si perseguono gli interessi delle varie
categorie di stakeholders: azionisti, management, pubblica amministrazione,
dipendenti, consumatori, ecc.”. Tale definizione si completa con l’obiettivo
(espressamente indicato dai “Principles of Corporate Governance” della OCSE44
1999) di “assicurare la guida strategica della società, l’effettivo controllo del
management da parte del consiglio e l’affidabilità e lealtà alla società ed ai soci”.
Per “controllo interno” si intende, invece, l’insieme dei processi voluti dagli
organismi di controllo e di direzione delle società, che ha come obiettivo e priorità
il governo dell’azienda, attraverso l’individuazione, valutazione, monitoraggio,
43
“Lezioni di economia aziendale”. G. Airoldi, G. Brunetti, V. Coda. Casa editrice: il Mulino.
Bologna. Anno: 1989.
44
L'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) o Organisation for
Economic Co-operation and Development - OECD e Organisation de coopération et de
développement économiques - OCDE in sede internazionale è un'organizzazione internazionale di
studi economici per i paesi membri, paesi sviluppati aventi in comune un sistema di governo di
tipo democratico ed un'economia di mercato. L'organizzazione svolge prevalentemente un ruolo di
assemblea consultativa che consente un'occasione di confronto delle esperienze politiche, per la
risoluzione dei problemi comuni, l'identificazione di pratiche commerciali ed il coordinamento
delle politiche locali ed internazionali dei paesi membri. L'OCSE conta 33 paesi membri ed ha
sede presso il Château de la Muette, a Parigi.
48
misurazione e mitigazione di tutti i rischi di impresa coerentemente con il livello
di rischio scelto e accettato dal vertice aziendale. Come ultimo fine il
perseguimento di tutti gli obiettivi aziendali.
Il terzo aspetto sul quale le nuove regolamentazioni sembrano insistere è
l’adozione di processi di valutazione del rischio (risk assessment). Valutare il
rischio significa misurare le due quantità che influiscono sul rischio R: la
grandezza della potenziale perdita L e la probabilità p che la perdita
effettivamente debba essere sostenuta.
Ri = Lip(Li)
Rtotal = ∑ Lip(Li)
i
La valutazione del rischio è spesso la fase più importante nel processo di risk
management (gestione del rischio) e può anche essere la più difficile e soggetta ad
errore. Una volta però che i rischi sono stati identificati e valutati, le fasi per
gestirli in modo appropriato possono essere più facili da individuare. La
valutazione non deve essere effettuata una tantum ma, poiché gli scenari e i
modelli
organizzativi
cambiano
continuamente,
periodicamente ed essere costantemente monitorata.
49
essa
dovrà
avvenire
In questo senso, l’azienda deve essere in grado di valutare in qualsiasi momento
ogni tipologia di rischio di qualunque natura esso sia: finanziario, operativo,
commerciale, tecnologico, legale, d’immagine, e così via.45
L’analisi dell’impianto normativo che tratterò, quindi, si concentrerà su quelle
norme che hanno concentrato la propria attenzione sugli elementi analizzati
precedentemente e cioè sulla “Sarban Oxley Act” o SOX, emanata negli Stati
Uniti e madre delle leggi antifrode, sulla 262/2005 o “Legge sul risparmio”,
considerata da molti la SOX Italiana e diretta conseguenza della frode Parmalat,
sulla 231/2001 italiana, che ha introdotto il concetto di “responsabilità
amministrativa” delle imprese per i reati commessi da amministratori, manager o
dipendenti collegando ad esse pesanti sanzioni pecuniarie ed interdittive e
cercando di creare, all’interno delle aziende, la cultura dei controlli interni come
strumento di prevenzione dei reati e sulla regolamentazione nel settore bancario di
Basilea 2.
2.1. Sarbanes-Oxley Act
I più eclatanti casi di frode americana, Enron e Worldcom, cosi come altri che
successivamente si sono verificati, con riferimento alle diverse tipologie di frodi
analizzate precedentemente nel primo capitolo, presentano molte caratteristiche
45
Saggio: Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione costruttiva. Carlo
Patetta Rotta. Pag. 4.
50
che ci permettono di inquadrarli, a mio giudizio, nelle “frodi contabili da
pressione sui risultati”46, tipiche del modello di Governance adottate dalle società
statunitense.
Il modello di Governance Americano si basa sul ruolo centrale del mercato, che
regola le transazioni, controlla l’operato del mangement ed è in grado di
assicurare, tramite la logica del takeover, che i soggetti più capaci, anche in
assenza di risorse finanziarie adeguate conquistino i ruoli direzionali
dell’impresa47. Tale modello prevede una netta separazione tra la proprietà e il
soggetto economico e si caratterizza per l’esistenza della proprietà diffusa in cui
non esiste un azionista di controllo ed in cui l’assemblea non svolge un ruolo
attivo di indirizzo e di controllo.
In tale quadro di riferimento, il ruolo del mercato, delle aspettative degli
investitori e delle valutazioni delle agenzie di raiting è assolutamente cruciale, in
quanto il management che delude le attese è giudicato inefficiente. Questo aspetto
spesso esaspera l’atteggiamento miope degli amministratori, orientando il loro
operato esclusivamente al raggiungimento di risultati di breve periodo coerenti
con le aspettative, ottenuti ricorrendo anche, se necessario, ad irregolarità
contabili ed ad atti fraudolenti.
I casi Enron e Worldcom sono esempi reali di quanto precedentemente detto. La
pressione degli investitori ha portato il management di queste società a gonfiare i
46
Cfr. 1° Capitolo. Par. 1.5.4. Le infrazioni fiscali.
47
Articolo: “Corporate Governance Mechanisms: a plea for less code of good governance and
more market control” Corporate Governance. A. Cuervo. Aprile. Anno: 2002.
51
risultati tramite la capitalizzazione di spese correnti con il solo obiettivo di
gonfiare il prezzo dei titoli.
Tali scandali hanno generato una così reale consapevolezza e volontà di
proteggere e salvaguardare la Corporate Americana da ulteriori scandali che, nel
2002, prima il Presidente degli Stati Uniti, George W. Bush, e poi il Senato
Americano hanno ritenuto indispensabile introdurre una norma che richiamasse
un maggior rispetto dell’etica, degli affari e della gestione delle società.
Il 23 gennaio del 2002 è stata approvata la Sarbanes Oxley Act (SOX), normativa
che riguarda tutte le aziende i cui titoli azionari sono registrati presso la Securities
and Exchange Commission (SEC)48 degli Stati Uniti e la cui capitalizzazione di
Borsa supera i 75 milioni di dollari49. Essa è stato il risultato di una integrazione
tra i documenti del Comitato del Senato presieduto dal senatore Paul S. Sarbanes50
e quelli redatti da un altro comitato fortemente voluto da Michael Oxley51.
Tale legge ha significativamente cambiato e regolamentato la “Corporate
Governance” d’impresa, introducendo nuovi livelli di responsabilità per l’Alta
Direzione e per l’Audit Committee.
Per addentrarci progressivamente nello studio della SOX e riuscire a capire
meglio le novità introdotte è opportuno come primo passo tentare una descrizione
48
“Securities and Exchange Commission” è l’organo di controllo dei mercati finanziari americani.
Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A. Dittmeier. Pag. 43. Casa
editrice: Egea S.p.A.. Milano. Gennaio. Anno: 2008.
50
Seantore USA Democratico.
51
Deputato repubblicano del Congresso.
49
52
chiara e sintetica del tradizionale modello di Corporate Governance adottato dalle
aziende americane.
2.1.1. Il modello Americano di Corporate Governance.
La struttura e le relazioni fondamentali tra gli organi di governo nelle aziende
americane sono organizzate secondo un sistema one-tier, cioè con un solo organo
che espleta sia funzioni direttive che di controllo. Tale organo è il Board of
Directors (il consiglio di amministrazione), nell’ambito del quale la figura più
importante risulta essere quella del Chief Executive Officer o CEO (direttore
generale). Il CEO generalmente predispone le strategie direzionali e programma le
azioni del management, che rimangono comunque sottoposte ad un ultimo
“controllo” da parte del Board52.
Il Board è eletto dagli azionisti ed è responsabile verso di loro per una corretta
gestione aziendale.
Nelle società Americane, il CEO è la figura che concentra i maggiori poteri di
governo dell’impresa. Lo stesso funzionamento dei Boards of Directors è spesso
nelle mani dei CEOs.
Il Board, generalmente, gioca un ruolo di secondo piano, infatti gli stessi azionisti,
il mercato e gli organi di informazione sono di gran lunga più interessati al
52
The mechanism of Governance. O. E. Williamson. Pag: 171 e ss. Casa editrice: Oxford
University Press. Anno: 1996.
53
comportamento dei CEOs che non a quello dei directors. La forma di leadership è
decisamente individuale piuttosto che collegiale.
Il presidente del Board è eletto dai membri del Board stesso. Nella maggior parte
delle società americane il CEO è membro di diritto del Board53. La combinazione
di queste due cariche, direttore generale della società e presidente del consiglio di
amministrazione, cementa il potere del CEO sul consiglio.
Per adempiere ai propri doveri, i boards della maggior parte delle società sono
costituiti da alcuni dirigenti della società e da altri membri esterni.
E’ inoltre molto comune per le società americane avere uno o più comitati che si
occupano di specifici temi. Il comitato più diffuso è l’Audit Committee, che è
responsabile del monitoraggio dell’attività di certificazione contabile e controlla
l’adeguatezza della politica e delle pratiche contabili della società. Oltre all’Audit
Committee,
la maggior parte delle società americane dispone anche del
Compensation Committee che si occupa delle politiche aziendali della
remunerazioni e l’Executive Committe che si occupa soprattutto di questioni che
sorgano tra un incontro e l’altro del Board of Directors.
La descrizione a ora richiamata ci sarà utile in quanto permetterà di comprendere
meglio gli obiettivi della SOX, che in risposta agli scandali finanziari,
ha
apportato alcuni cambiamenti alle norme della Corporate Governance Amercana e
53
Studies in international corporate finance and governance systems. A comparison of the U.S.,
Japan e Europe. D.H. Chew. Pag: 93 e ss. Casa Editrice: Oxford University Press. Anno: 1997.
54
accresce le responsabilità degli amministratori delle società quotate in borsa,
introducendo nuove norme rivolte soprattutto al management aziendale.
2.1.2. Gli elementi fondamentali della Sarbanes Oxley Act.
I difetti nelle procedure per monitorare i risultati finanziari, e le mancanze dei
controlli, sono stati ritenuti elementi rilevanti tra le concause dei recenti grandi
fallimenti societari e, per riparare a queste mancanze, la SOX ha previsto alcune
norme tra cui quella che richiede agli amministratori delegati ed ai direttori
finanziari di certificare le relazioni finanziarie delle loro società. La legge richiede
a questo proposito che l’amministratore delegato e gli amministratori con
responsabilità in materia finanziaria certifichino la correttezza del bilancio e le
dichiarazioni in esso contenute, assicurando così che tali informazioni finanziarie
rappresentino fedelmente le operazioni della società e la sua condizione
finanziaria.
Più specificamente, la legge richiede che il principale dirigente con funzioni
esecutive (Chief Executive Officer o CEO) ed il principale dirigente con funzioni
finanziarie (Chief Finance Officer o CFO) certifichino in ogni relazione annuale
o trimestrale che:
− il funzionario con potere di firma abbia esaminato la relazione;
− sulla base delle conoscenze del dirigente, il rapporto non contenga
nessuna affermazione falsa di un fatto materiale e non ometta alcun
55
fatto materiale necessario, in modo da rendere le affermazioni, alla
luce delle circostanze in cui sono state fatte, non fuorvianti;
− sulla base delle conoscenze del dirigente, la situazione finanziaria,
e le altre informazioni finanziarie incluse nel rapporto, presentino
chiaramente in tutti i suoi aspetti materiali la condizione finanziaria
ed i risultati delle operazioni della società per quanto riguarda i
periodi presentati nel rapporto54.
Inoltre queste disposizioni sono rafforzate da un inasprimento delle sanzioni,
relative alla manipolazione e alla falsificazione della contabilità aziendale.
Pertanto gli amministratori vengono ritenuti personalmente responsabili nel caso
in cui abbiano diffuso notizie non veritiere al pubblico, informazioni che non
rappresentano fedelmente ed in maniera chiara la condizione finanziaria della
società e abbiano dichiarato il falso in bilancio.
Chiunque, infatti,
abbia rilasciato volontariamente una dichiarazione falsa è
punibile con la reclusione fino a venti anni e con una multa fino a cinque milioni
di dollari.
Possiamo quindi affermare che uno degli scopi principali della SOX, intervenendo
sulle reali responsabilità di chi redige il bilancio, è quello di rendere sostanziale
l’impegno dei top manager a fornire informazioni contabili corrette, nonché di
disincentivare possibili loro comportamenti fraudolenti.
54
Sarbanes Oxley Act. Sezione 302. Anno: 2002.
56
Un altro aspetto importante della SOX è stata quella di una precisa
responsabilizzazione del Chief Financial Officer anche in merito alla affidabilità
del sistema dei controlli posti a salvaguardia dell’azienda, che devono garantire il
corretto flusso delle informazioni e dei dati finanziari forniti, nonché la loro
attendibilità.
In particolare la SOX prevede che il CFO deve essere responsabile di dare
evidenza:
1) delle proprie conclusioni in merito all’efficacia delle procedure e
dei controlli adottati dall’azienda, basandosi sulla propria
valutazione di tali procedure;
2) se esistono o no significativi cambiamenti nel sistema dei controlli
interni dell’azienda e in altri fattori che possono significativamente
influenzare il sistema dei controlli interni;
3) di ogni azione correttiva che faccia riferimento a significative
carenza o debolezze.
Alla società di revisione spetta il compito di formulare le proprie valutazioni sulla
conformità del sistema di controllo interno sul processo di redazione del bilancio
in base agli Standard emessi dal Public Company Accounting Oversight Board55.
55
Il Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) è un ente Americano con l’obbligo di
procedere a ispezioni periodiche nei confronti delle società di revisione generalmente ogni tre
anni.
57
A mio avviso, la filosofia sottintesa è paragonabile a quella del D.lgs. 231/01
emanato in Italia:
l’azienda sfugge alle sanzioni penali se è in grado di dimostrare di aver adottato
un modello di controllo efficace.
Altro aspetto importante della SOX è la riformazione dell’organo interno delle
società quotate in borsa, l’Audit Committee, accrescendo la sua responsabilità e i
suoi doveri.
Si è ritenuto importante che l’Audit Committee divenga consapevole dello stato
finanziario della società e informato di possibili disaccordi tra i revisori contabili e
il management della società. In questo modo si assume la nuova funzione di
responsabile dell’integrità del revisore.
L'informazione obbligatoria tra i revisori e l’Audit Committe, sulle specifiche
questioni contabili, permette di accrescere la comprensione da parte del Consiglio
di Amministrazione della società, e di evitare anche che i direttori lamentino di
non essere stati informati sulle procedure della società contabile.
Per rafforzare ancora di più il ruolo svolto dalle società di revisione e per
preservarne l’indipendenza si è ritenuto opportuno inquadrare la responsabilità dei
revisori contabili.
Infatti, il processo di revisione contabile può essere compromesso quando i
revisori reputano che la propria responsabilità sia quella di servire sia il
58
management della compagnia, che il suo consiglio di amministrazione, che la sua
Audit Committee.
Per questo motivo, la Sezione 301(2) della SOX prevede che l’Audit Committee
sia direttamente responsabile della nomina, del compenso e della vigilanza sul
lavoro dei revisori, e richiede ai revisori di fare rapporto direttamente all’Audit
Committee.
La norma dà quindi completa responsabilità all'Audit Committee per il processo
di revisione contabile e cerca anche di preservare l’indipendenza di questo
organismo.
Le norme della Sezione 301(3) impongono infatti l’indipendenza dei membri
dell'Audit Committee, e vieta loro di accettare compensi per consulenze o di
essere affiliati a persone della società di revisione, comprese le sue filiali56.
La norme contiene anche diversi provvedimenti aggiuntivi relativi all’Audit
Committee.
Si richiede all’Audit Committee di predisporre procedure per ricevere ed
indirizzare le lamentele riguardanti la contabilità, il controllo interno, o le
questioni di revisione; inoltre, si fornisce protezione ai whistle blowers
(informatori anonimi) della società, e si stabiliscono procedure per le
comunicazioni anonime da parte degli impiegati nelle questioni riguardanti la
contabilità o gli affari della revisione57.
56
57
Sarbanes Oxley Act. Sezione 301 (a) (b). Anno: 2002.
Sarbanes Oxley Act. Sezione 301, 4 (a) (b). Anno: 2002.
59
Quindi la legge ha tentato di rafforzarne i poteri e l’autorevolezza dell’Audit
Committee rendendolo responsabile, ad esempio, della nomina e del compenso
della società di revisione e rendendo obbligatoria la presenza di consiglieri
indipendenti, ma rimane però secondo il mio parere un problema di fondo:
tale comitato può esercitare una vigilanza solo di facciata in quanto riunendosi al
più una volta al mese non è certo in grado di "governare" il processo aziendale che
porta alla redazione del bilancio.
In conclusione posso affermare che con tale norma, si è finalmente iniziato a
guardare dentro le aziende con più attenzione e a colpire i comportamenti
psicologici, che spingono il management ad adottare comportamenti fraudolenti.
Ma è possibile, pertanto, considerare la SOX anche uno strumento utile per
recuperare e diffondere quei valori etici nell’ambito della cultura aziendale,
oramai arrivati a livelli particolarmente bassi?
Per certi versi si.
Ma la diffusione dei valori etici, utili sicuramente a ridurre il
rischio che il management di una azienda lavori unicamente per il proprio
tornaconto personale, utilizzando le organizzazioni in cui si opera solo come
mezzi per raggiungere i propri fini individuali, senza considerare in una
prospettiva più ampia il proprio ruolo di responsabilità verso la società nel suo
insieme, rimane sempre un processo lungo e complesso.
60
La SOX rappresenta sicuramente una iniziativa da considerarsi necessaria ma
risulta indubbiamente insufficiente, poiché per la stessa natura umana non è mai
possibile fare affidamento generalizzato sull’onestà delle persone.
2.2 La legge sul risparmio (262/2005)
La legge n° 262 (cosiddetta “Legge sul Risparmio”) pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale il 28 dicembre del 2005, è figlia della situazione che ha investito il
mondo economico in conseguenza agli scandali finanziari avvenuti agli inizi del
2000 e della gravissima frode Parmalat, verificatasi in Italia nel 2003, che ha
provocato un disastro per migliaia e migliaia di risparmiatori.
Il suo impatto è stato cosi devastante che la forza dei suoi effetti non si è ancora
esaurita.
Per molti versi la Legge sul Risparmio riprende l’analoga legge americana, la
Sarbanex Oxley Act, con la quale, come già precedentemente visto, il Congresso
USA ha puntato a rafforzare la Corporate Governance e i sistemi di controllo
interno.
La legge 262/2005 prevede una serie di misure volte a irrobustire i presidi che
nelle società quotate sono mirati a prevenire casi di corporate malpractice e vere e
proprie frodi58.
58
Il travagliato iter della legge si è avviato all’indomani degli scandali Cirio e Parmalat, per
arrivare all’approvazione nel dicembre 2005.
61
Particolarmente innovative, ma in piena analogia con quanto introdotto dalla
Section 302 e 404 della SOX americana, sono le diposizioni introdotte in tema di
responsabilità e obblighi relativa all’informativa societaria.
Le società hanno il compito identificare i processi che alimentano e generano
l’informativa di natura patrimoniale, economica e finanziaria, formalizzare
adeguate procedure amministrative-contabili e fornire alle figure responsabili gli
elementi necessari a valutarne ed attestarne periodicamente l’adeguatezza e
l’effettiva operatività59.
La legge sul Risparmio, a differenza della SOX, la quale ha attribuito il compito
di attestazione a due figure già presenti nell’organizzazione (CFO e CEO) ha
introdotto una nuova figura ad hoc per questo compito, il Dirigente Preposto.
Il Dirigente preposto, data la natura dell’incarico, è individuato tra i dirigenti
aziendali di prima linea; spesso la sua mansione coincide con quella del direttore
finanziario. I compiti del Dirigente Preposto (riassunti nell’art. 154-bis del TUF)
sono quelli di “predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la
formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato
nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario”60.
In questo articolo si fa riferimento alle procedure amministrative contabili,
intendendo per procedure la rappresentazione in forma scritta di regole, ruoli e
responsabilità nell’attuazione delle attività e dei controlli, ed amministrativo
59
Saggio: Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione costruttiva. C. Patetta
Rotta.
60
Art. 154-bis, Sezione V-bis, Redazione dei documenti contabili societari, Legge 28 dicembre
2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari"
62
contabile riferendosi a tutte le attività/processi che alimentano le informazioni di
natura patrimoniale, economica e finanziaria61.
Si richiede, quindi, di porre in essere un sistema tale da permettere al flusso dei
dati un miglior controllo, al fine di consentire al Dirigente Preposto di redigere un
documento attestante l’attinenza delle verifiche effettuate.
È possibile notare su questo punto come esistono molte analogie con la Section
404 della SOX, la quale pone l’accento sull’adeguatezza delle strutture e delle
procedure, in quanto prescrive di creare un report sul sistema di controllo interno
che imponga la responsabilità del management per la creazione ed il
mantenimento di una specifica struttura e di adeguate procedure di controllo
interno che garantiscono corrette informazioni finanziarie.
Il management stesso, inoltre ha il compito di valutare l’efficacia del sistema di
controllo interno.
Su questo punto, però, la legge Italiana è un po’ carente in quanto non indica
nessuna tipologia di attestazione in merito al sistema di controllo interno.
Al contrario la SOX è molta esaustiva, infatti la Section 404 richiama framework
condivisi per la valutazione dell’adeguatezza del controllo interno: nella
fattispecie il CoSO62 Report.
61
Definizione ripresa, in assenza di interpretazioni autentiche del dettato normativo, dalla prassi
professionale. N.d.r. newsletter “Insight” n.8 gennaio 2006 di Protiviti su www.protiviti.it.
62
Il COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) è un
organismo privato che si occupa di controlli interni e corporate governance. Tra i membri di
COSO vi sono l’American Institute of Certified Public Accountants, l’American Accounting
Association, Financial Executives International, l’Institute of Management Accountants l’ Institute
of Internal Auditors. Questo organismo ha creato un modello per la valutazione del controllo
interno, secondo il quale esso è composto da 5 componenti correlate tra loro: Ambiente di
63
Per quanto riguarda un’analisi più puntuale dei compiti del Dirigente Preposto
congiuntamente con gli organi amministrativi delegati, si può far riferimento
sempre all’art 154 del T.U.F. il cui comma 5 afferma che: “Gli organi
amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari attestano con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul
bilancio semestrale abbreviato e, ove, redatto sul bilancio consolidato:
a) l’adeguatezza
e
l’effettiva
applicazione
delle
procedure
amministrative e contabili per la formazione del bilancio nel corso
del periodo cui si riferiscono i documenti;
b) che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili
internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità Europea;
c) la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle
scitture contabili;
d) l’idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e
corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria
dell’emittente
e
dell’insieme
delle
imprese
incluse
nel
consolidamento;
e) per il bilancio d’esercizio e per quello consolidato, che la relazione
sulla gestione comprende un’analisi attendibile dell’andamento e
dei risultato della gestione, nonché della situazione dell’emittente e
controllo, valutazione del rischio, attività di controllo, Informazione e Comunicazione,
Monitoraggio.
64
dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente
alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti;
f) per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia
sulla gestione contiene un’analisi attendibile delle informazioni63.
Anche qui è possibile notare l’analogia con la Section 404 della SOX, la quale
prevede che il management della società con cadenza annuale, valuta l’efficacia
dei controlli sul processo di elaborazione dell’informativa di bilancio,
specificando gli eventuali punti deboli rilevanti che sono emersi dall’attività di
analisi.
Un altro aspetto da non sottovalutare è il fatto che il legislatore assegna al
Dirigente Preposto, oltre alla responsabilità propria dei dirigenti, anche quella
civile e penale di quanto attestato, come enunciato dall’articolo 154 bis del TUF
comma 6: “le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si
applicano anche ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili
societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base
al rapporto di lavoro con la società”.
È bene chiarire che la responsabilità del Dirigente Preposto non sostituisce quella
degli altri amministratori che sottoscrivono e approvano il bilancio, ribadito anche
63
Comma 5, Art. 154-bis, Sezione V-bis, Redazione dei documenti contabili societari, Legge 28
dicembre 2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari"
65
nell’articolo 2423 del c.c.64 per quanto concerne la redazione del bilancio. Però al
pari degli amministratori, non si libera delle responsabilità incorse nella gestione
sociale dopo l’approvazione del bilancio come disposto nell’articolo 2434 c.c. 65.
Il confronto tra la Sarbanes-Oxley Act e la legge 262 del 2005
SOA
Legge 262/05
Il management aziendale (CEO e CFO)
Il Dirigente preposto adotta le procedure
con cadenza annuale dichiara la propria
amministrative e contabili adeguate per la
responsabilità rispetto all’istituzione e
predisposizione del bilancio d’esercizio e,
al mantenimento di un adeguato ed
se previsto, del bilancio consolidato
efficace sistema di controllo Interno
Identificazione di un framework per la
Identificazione di un framework per la
valutazione del sistema di controllo
valutazione del sistema di controllo
Interno
Interno
Il management aziendale è tenuto a
Gli organi amministrativi ed il DP
valutare l’efficacia dei controlli di linea
attestano l’adeguatezza delle procedure
sul processo di elaborazione
adottate, l’effettiva applicazione delle
dell’informativa di bilancio,
stesse e la corrispondenza del bilancio
specificando gli eventuali punti deboli
alle risultanze dei libri e delle scritture
rilevanti che sono emersi dall’attività di
contabili
analisi
La società di revisione esterna deve
La società di revisione esterna deve
rilasciare un’attestazione sulla
rilasciare un’attestazione sulla
valutazione effettuata dal management
valutazione effettuata dal management sul
sul sistema di controlli interni
sistema di controlli interni
64
“Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato patrimoniale,
dal conto economico e dalla nota integrativa”.
65
“L’approvazione del bilancio da parte dell’assemblea non implica liberazione degli
amministratori, dei direttori generali e dei sindaci dalle responsabilità incorse nella gestione
sociale”
66
2.3. Il D.lgs 231/2001
Un ulteriore impulso per la predisposizione dei meccanismi di salvaguardia dai
comportamenti fraudolenti deriva dal D.lgs 231/2001. Tale decreto introduce, nel
nostro ordinamento, il concetto di “responsabilità amministrativa” delle imprese
per i reati commessi da amministratori, manager o dipendenti, collegando ad esse
pesanti sanzioni pecuniari ed interdittive e cercando di creare, all’interno delle
aziende, la cultura dei controlli interni come strumento di prevenzione dei reati.
La novità principale di tale decreto è che la responsabilità dei reati commessi dalle
persone fisiche, non viene più attribuita esclusivamente ad essi, ma anche e
soprattutto alle persone giuridiche (quali ad esempio le organizzazioni per cui
lavorano).
La norma prevede sanzioni in capo alla azienda, come persona giuridica, poiché
vede l’organizzazione stessa come principale responsabile per non aver impedito
ai propri dipendenti di commettere reati nell’interesse della società.
I destinatari di tale norma sono tutti gli enti dotati di responsabilità giuridica e tutti
gli enti non dotati di responsabilità giuridica quali S.p.a., S.r.l., S.a.p.a., S.n.c.,
S.a.s., associazioni, cooperative, fondazioni, enti economici sia privati che
pubblici e più in generale tutte le imprese organizzate in forma societaria.
Sono escluse solamente le imprese individuali
67
La norma prevede una responsabilità amministrativa a carico delle persone
giuridiche a seguito di illeciti penali compiuti da persone fisiche che hanno agito
nell’interesse o a vantaggio della società.
I reati che generano tale responsabilità si identificano nei seguenti:
− indebita percezioni di erogazioni pubbliche;
− truffa e frodi informatiche in danno allo stato o altro ente pubblico;
− corruzione e concussione;
− falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo;
− commissioni di reati societari (falsità in bilancio, relazioni e
comunicazioni sociali) ecc.
Il decreto legislativo prevede, invece, quale cause esimenti della responsabilità
amministrativa dell’ente66:
− l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione, di
gestione e di controllo idonei a prevenire la fattispecie di reato
previste dal provvedimento;
− la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello da parte
di un organismo dell’ente (Organismo di Vigilanza) dotato di
autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
66
Si veda art. 6 del decreto legislativo 231/2001
68
− la prova che i dipendenti hanno commesso il reato eludendo
fraudolentemente il modello di organizzazione, di controllo e di
gestione predisposto dall’ente;
− non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte
dell’organismo sopra menzionato.
Le organizzazioni per adeguarsi a tale normativa ma soprattutto per prevenire gli
atti criminali previsti dalle norme sono obbligate a realizzare un ottimo ed
adeguato sistema di controllo.
Alla luce del decreto le organizzazioni dovranno identificare le aree di attività
nelle quali potrebbero essere perpetrati i reati previsti dalla legge e le modalità di
realizzazione degli atti criminali, architettare dei meccanismi che non consentano
al personale di commettere i crimini attraverso l’elusione fraudolenta del sistema
di controllo.
Pertanto le imprese devono adottare dei modelli organizzativi, definiti modelli
salvaimprese, che permettono alla società di prevenire la realizzazione dei reati
previsti dal decreto e non essere puniti nel caso in cui si manifestano alcune
tipologie di reato di cui non hanno responsabilità.
Ma la messa a punto di tali modelli e la loro applicazione risultano tutt’oggi di
non immediato realizzo, soprattutto con riferimento a quelle aziende che
presentano processi operativi complessi e altamente strutturati.
69
Di grande ausilio si è rilevata però l’attività svolta dalle associazioni di categoria
che hanno lavorato all’emanazione di linee guida per una corretta applicazione di
modelli organizzativi67.
Per introdurre un sistema efficace la società deve pertanto:
1) rilevare e mappare i processi e le strutture aziendali maggiormente
a rischio (ad esempio i processi produttivi, di acquisto, di
marketing e di gestione dei contratti e le strutture che attivano e
gestiscono rapporti contrattuali);
2) rilevare e valutare le procedure e le prassi operative nell’ambito
dei processi;
3) identificare i rischi potenziali (fattispecie di reato e modalità di
commissione);
4) aggiornare (o predisporre ex-novo) il sistema di prevenzione, con
l’obiettivo di ridurre ad un livello accettabile i rischi identificati, il
codice etico ed i modelli di organizzazione e gestione opportuni;
5) integrare tale sistema di prevenzione nel più generale sistema di
controllo interno, attivando i meccanismi di sorveglianza sul
sistema e sul personale ed i meccanismi disciplinari, equi e
coerenti, in caso di violazioni.
67
Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A. Ditmeier. Pag: 60. Casa
editrice: Egea. Milano. Gennaio. Anno: 2008.
70
Inoltre all’interno di ogni sistema di prevenzione devono essere previsti:
− il codice etico di condotta anti-frode e anti-corruzione, cioè il
codice di comportamento aziendale che testimonia l’impegno
aziendale in queste aree. Esso deve essere redatto con l’obiettivo di
influenzare e controllare i comportamenti commerciali a vantaggio
sia dell’azienda che della comunità economico-sociale nell’ambito
della quale l’azienda opera. Tale codice di condotta, che può essere
inserito in un più ampio codice etico che definisca la responsabilità
etica dei comportamenti individuali in azienda, deve avere come
obiettivi principali quello di informare le persone interne
all’azienda e i terzi della natura e dei contenuti dell’impegno
aziendale
nel combattere i reati e i comportamenti illeciti;
aumentare la coscienza e la conoscenza dell’etica e delle politiche
aziendali tra i dipendenti per ottenere il loro consenso a supporto
alla lotta contro la corruzione e contro le frodi; sostenere la
reputazione dell’impresa aumentandone la fiducia.
− modelli di organizzazione e gestione idonea che devono
individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi
reati; prevedere specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai
71
reati da prevenire; individuare modalità di gestione delle risorse
finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati; prevedere
gli obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato
a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli;
introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato
rispetto delle misure indicate nel modello.
− il manuale delle procedure di attuazione dei modelli nella realtà
aziendale e cioè l’insieme delle procedure organizzate volte ad
assicurare il conseguimento degli obiettivi e delle regole fissate. Il
manuale deve partire dal codice etico dell’impresa ed individuare
aree e processi interni all’azienda ed identificare i rischi di business
di tali processi e le modalità di prevenzione; indicare gli strumenti
atti ad assicurare il monitoraggio del contesto esterno (concorrenti,
mercato, agenti, clienti, ecc.), ed indicare le modalità opportune per
anticipare condizioni ed eventi che possano minacciare il rispetto
delle regole fissate dalla Direzione; introdurre procedure
organizzative interne per realizzare il modello gestionale richiesto
dalla legge. Tra queste: corretta tenuta di registri contabili e del
sistema di reporting alla Direzione, monitoraggio fornitori
controllo
delle
nuove
assunzioni
di
personale,
degli
agenti/rappresentanti o dei partner, verifiche di ottemperanza alle
regole anti-corruzione, sistema delle deleghe, formazione interna,
72
metodi di sensibilizzazione dell’intera organizzazione aziendale,
monitoraggio del sistema e revisione periodica dei modelli,
definizione del sistema disciplinare e di sanzioni e criteri per la
capillare diffusione delle politiche aziendali; prevedere a livello
organizzativo una o più strutture aziendali, con responsabili dotati
di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Può essere ad
esempio costituito uno specifico comitato con la partecipazione di
figure rappresentative della Direzione, a cui si può riportare la
funzione di audit interno, se esistente, con il compito di vigilare sul
funzionamento e sull’osservanza dei modelli introdotti e dell’intero
sistema di prevenzione.
Una corretta implementazione del sistema di controllo interno permette, quindi,
alle aziende di avere possibili vantaggi tra cui:
− evitare il rischio di sanzioni (pecuniarie o interdittive) con
potenziali e gravissimi danni all’azienda;
− controllare i costi diretti ed indiretti legati alla commissione dei
reati;
− evitare il formarsi di pratiche corruttive all’interno della struttura
aziendale;
73
− mantenere la buona reputazione aziendale e la fiducia degli
stackeholders;
− aprire nuovi mercati e creare vantaggio competitivo in uno scenario
di business che sempre più premia comportamenti etici;
− mantenere il valore per gli azionisti68.
2.4. Regolamentazione nel settore bancario: Basilea II.
“Basilea II” è un accordo internazionale che riguarda le banche, stipulato dal
“Comitato di Basilea”69. Pubblicato nel giugno 2004 come International
Convergence of Capital Measurement and Capital Standards Revised Framework
e conosciuto, da più, come Basilea II, è entrato in vigore nel gennaio del 2007, per
eliminare gli effetti di una gestione poco prudente del credito adottata da numerosi
istituti di credito e per far si che le banche non assumano rischi eccessivi e
tutelarsi da quelli che prendono.
68
Articolo:
“D.
Lgs
231/2001,
Implementazione
in
Azienda”.
Pag.
2-3.
www.studiocamagni.it/pdf/231.pdf..
69
Organizzazione internazionale con lo scopo di promuovere la cooperazione fra le banche centrali
ed altre agenzie equivalenti allo scopo di perseguire la stabilità monetaria e finanziaria. Il comitato
non possiede alcuna autorità sopranazionale e le sue conclusioni non hanno forza legale. Le linee
guida, gli standard, le raccomandazioni del comitato sono formulati nell’aspettativa che le singole
autorità nazionali possono redigere disposizioni operative che tengono conto della realtà dei
singoli stati. In questo modo il comitato incoraggia la convergenza verso approcci comuni e
comuni standard.
74
L’intento maggiore di tale accordo è di creare una certa stabilità all’interno del
settore bancario necessaria all’intero sistema economico che necessita di un
continuo di capitali per investire in ricerca e sviluppo. Inoltre tende anche a far
nascere una sorta di legame tra banche e imprese mediante una fiducia reciproca.
Legame fondamentale per migliorare la crescita economica.
L’accordo si struttura in tre “pilastri”:
1. requisiti minimi patrimoniali;
2. Controllo delle Autorità di Vigilanza;
3. Disciplina di mercato e trasparenza;
Quello che interessa a noi più da vicino è il primo, poiché è quello che prende in
considerazione anche il reato di frode come uno dei principali fattori di rischio.
Comunque per nostra conoscenza spiegheremo in breve anche gli altri due pilastri.
2.4.1 Requisiti minimi patrimoniali.
Tale parte di accordo è in sostanza un affinamento della misura prevista
“dall’accordo del 1988”70 che richiedeva un requisito di accantonamento dell’8%.
Adesso si tiene conto del rischio di credito, di mercato e operativo che ne
70
Primo accordo del Comitato di Basilea. Tale accordo definiva l’obbligo per le banche di
accantonare capitale nella misura dell’8% del capitale erogato, allo scopo di garantire solidità alle
attività.
75
rappresenta la maggiore
novità. Per quanto riguarda il rischio operativo il
Comitato di Basilea ha individuato i principali fattori di rischio:
− Frode interna – esempi: alterazione intenzionale di dati; sottrazione
di beni e valori; operazioni in proprio basate su informazioni
riservate;
− Frode esterna – esempi: furto, contraffazione, falsificazione,
emissione di assegni a vuoto, pirateria informatica;
− Rapporto di impiego e sicurezza sul posto di lavoro – esempi:
risarcimenti richiesti dai dipendenti, violazioni delle norme a tutela
della salute e sicurezza del personale, attività sindacale, pratiche
discriminatorie, responsabilità civile.
− Pratiche connesse con la clientela, i prodotti e l’attività – esempi:
violazione
del rapporto fiduciario, abuso di informazioni
confidenziali, transazioni indebite effettuate per conto delle
banche, riciclaggio di denaro di provenienza illecita, vendita di
prodotti non autorizzati.
− Danni a beni materiali – esempi: vandalismo, incendi, ecc
− Disfunzioni e avarie di natura tecnica – esempi: anomalie di
infrastrutture
e
applicazioni
informatiche,
problemi
telecomunicazione, interruzioni nell’erogazioni di utenze.
76
di
− Conformità esecutiva e procedurale – esempi: errata immissione di
dati; gestione inadeguata delle garanzie; documentazione legale
incompleta; indebito accesso consentito a conti di clienti;
inadempimenti di controparti non clienti; controversie legali con
fornitori.
2.5. Conclusioni
La serie di norme che abbiamo analizzato ci ha permesso di comprendere meglio
lo sforzo sostenuto dai governi e non solo per contrastare il fenomeno della Frode.
L’imposizione di tale norme era una condizione necessaria in quanto un sistema
complesso come quello economico, non può essere lasciato al libero arbitrio della
moltitudine di soggetti che ne fanno parte.
Ma non è sufficiente, in quanto difficilmente rendono le organizzazioni e le
persone moralmente migliori.
Le regole vengono rispettate raramente perché se ne condivide il dettato morale,
ma più presubilmente, per non subire le conseguenze di un loro mancato rispetto.
La mera imposizione di regole non può, infatti, rappresentare di per sé la
soluzione. Anche volendo insistere, risulterebbe impossibile regolare formalmente
le innumerevoli situazioni lavorative in cui ognuno di noi si potrebbe venire a
trovare; al limite concettuale pertanto s’aggiunge anche quello pratico.
77
La realizzazione di tali norme pertanto può essere vista esclusivamente come uno
strumento utile per alleviare il problema, ma non per sconfiggerlo in pieno.
Infatti il problema di fondo è la mancanza di etica che è quell’elemento che
garantisce la sicurezza all’interno dell’intero sistema economico e la sua
continuità nel tempo. L’etica e i suoi principi non si imparano né per imposizione
né da un giorno e l’altro. Si tenga quindi conto che quando una persona accede al
mondo del lavoro la sua etica è già costituita, per cui se la persona non ha sani
principi morali, è puramente utopico ed ipocrita aspettarsi che lo diventi
successivamente.
L’educazione quindi gioca un ruolo fondamentale nel progetto di recupero di
livelli
etici
accettabili
e,
conseguentemente,
è
necessario
riflettere
responsabilmente sull’adeguatezza, in termini sia di contenuti che di metodologie,
del sistema educativo attuale.
In conclusione a mio avviso sarà possibile aumentare il grado di livello etico se tra
le misure adottate, oltre ad una migliore regolamentazione, saranno incluse anche
la sostanziale modifica dei contenuti e dei sistemi educativi per sviluppare nei
soggetti una chiara coscienza morale e una personalità sufficientemente forte da
permettergli l’applicazione costante dei principi etici.
Si tratta di cambiamenti che sicuramente non possono avvenire dall’oggi al
domani, ma la possibilità di affrontare il problema il prima possibile e con
l’adeguata determinazione nella convinzione dell’importanza dell’obiettivo
sottostante, cioè quella di evitare la possibilità di manifestazione del reato
78
fraudolento e migliorare la qualità della vita di tutti noi, è già un pass in avanti per
la soluzione di tale problema.
79
III CAPITOLO
3. Il rischio di Frode e le organizzazioni
L’ondata di scandali finanziari, che ha caratterizzato questi ultimi dieci anni, ha
dimostrato come la maggior parte delle organizzazioni in tutto il mondo siano
fortemente esposte al rischio di frode e come tali frodi provocano il collasso di
intere società, perdite massicce di investimenti, spese legali ingenti, erosione della
fiducia verso i mercati finanziari, crollo della reputazione e dell’immagine di
molte organizzazioni, e a volte anche di singole nazioni.
Molti sono stati gli sforzi sostenuti dai governi dei maggiori paesi capitalistici
nell’affrontare tale problema: questi si sono concentrati, maggiormente,
nell’emanazione di tutta una serie di normative con l’obiettivo di arginare tale
fenomeno. Strumenti come il Sarbanes Oxley Act statunitense, il decreto
legislativo 231/2001 e la “legge sul Risparmio” (leggi entrambe emanate in Italia)
hanno contribuito ad accrescere la responsabilità delle organizzazioni in materia
di gestione del rischio di frode. Ma l’impianto normativo da solo non basta. È
fondamentale che le organizzazioni creino delle “barriere” che siano veramente
efficaci nel contrastare tale problema.
Le organizzazioni possono fronteggiare il rischio di frode attraverso vari approcci
che risultano essere molto differenti tra di loro.
80
Questo dipende molto dall’assetto organizzativo adottato dalle aziende ma anche
e soprattutto dalle decisioni che vengono prese da parte del vertice aziendale. Le
organizzazioni possono scegliere pertanto di:
1) rinunciare ad azioni concrete di fronteggiamento del rischio di
frode;
2) trasferire ad altri la copertura di eventuali danni andando incontro
ad un danno certo per fronteggiare un danno potenziale e cioè
l’eventuale frode;
3) l’implementazione di un Sistema di Controllo Interno volto alla
scoperta e alla prevenzione delle frodi;
4) combinare le tre possibilità sopra richiamate. Quest’ultima
rappresenta
l’alternativa
maggiormente
seguita
dalle
organizzazioni nella realtà.
3.1 Il Sistema di Controllo Interno
Il Codice di autodisciplina delle società quotate definisce il Sistema di Controllo
Interno come l’insieme delle regole, delle procedure e delle strutture organizzative
volte a consentire, attraverso un adeguato processo di identificazione,
misurazione, gestione e monitoraggio dei principali rischi, una conduzione sana,
corretta e coerente con gli obiettivi prefissati.
81
Una seconda definizione di Sistema di Controllo Interno è quello che deriva dal
COSO Report I71 il quale definisce il sistema di controllo interno come “un
processo messo in atto dal consiglio di amministrazione, dal management e da
tutto il personale, volto a fornire una ragionevole garanzia sul raggiungimento dei
seguenti obiettivi”:
a) conseguimento degli obiettivi strategici pianificati;
b) efficacia ed efficienza delle operazioni;
c) affidabilità del reporting finanziario;
d) conformità alle leggi ed alle norme vigenti.
L’ipotesi che sorregge lo schema concettuale proposto dal modello COSO I è che
l’esistenza di un valido sistema di controllo interno possa aiutare il consiglio di
amministrazione, il management, la funzione di Internal Audit e tutto il personale
dell’organizzazione, nel perseguimento e raggiungimento degli obiettivi aziendali
assicurando,
al
contempo,
la
tutela
degli
interessi
degli
stakeholder
dell’organizzazione.
Secondo il COSO Report I, il Sistema di Controllo Interno è costituito da cinque
componenti strettamente interconnesse:
1. l’ambiente di controllo;
71
Il CoSO Report è un rapporto pubblicato nel 1992 dalla Committee of Sponsoring Organizations,
con lo scopo di elaborare un modello di riferimento per il disegno dei sistemi di controllo interno.
Cfr. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, Internal Control.
Integrated Framework, AICPA, 1992, www.coso.org , e PriceWaterhouseCoopers, “Il sistema di
controllo interno. Progetto Corporate Governance per l’Italia”, Milano, Il Sole 24 Ore, 2002.
82
2. valutazione dei rischi;
3. attività di controllo ;
4. informazioni e comunicazione;
5. monitoraggio.
1. Ambiente di controllo. L’ambiente di controllo è un elemento importantissimo
della cultura aziendale, poiché determina il livello di sensibilità del personale
alla necessita di controllo. Esso costituisce la base per tutti gli altri componenti
del sistema di controllo interno, fornendo disciplina e organizzazione. I fattori
che influenzano l’ambiente del controllo sono l’integrità, i valori etici e la
competenza del personale; la filosofia e lo stile gestionale del managment; le
modalità di delega delle responsabilità, di organizzazione e di sviluppo
professionale del personale infine l’impegno e la capacità di indirizzo e guida
del consiglio di amministrazione.
2. Valutazione dei Rischi. Ogni azienda deve affrontare una varietà di rischi, di
origine interna ed esterna ed è necessario definire obiettivi compatibili e
coerenti. La valutazione dei rischi consiste nell’individuare e analizzare i
fattori che possono pregiudicare il raggiungimento degli obiettivi; è un
processo che consente di determinare come questi rischi dovranno essere
gestiti. Considerando che l’ambiente micro e macro-economico, la situazione
normativa e le condizioni operative aziendali sono in continua trasformazione,
83
si rendono necessari meccanismi che consentano di identificare e fronteggiare i
rischi specifici collegati a dette trasformazioni.
3. Attività di controllo. Le attività di controllo si possono definire come l’insieme
delle politiche e delle procedure che assicurano al management che le sue
direttive siano applicate. Esse agevolano l’adozione dei provvedimenti
necessari per far fronte ai rischi che potrebbero pregiudicare la realizzazione
degli obiettivi aziendali. Le attività di controllo si attuano in tutta
l’organizzazione e in tutti i suoi livelli e funzioni. Esse comprendono un
insieme di attività diverse, come approvazione, autorizzazioni, verifiche, esami
della performance operativa, protezione dei beni aziendali e separazione dei
compiti.
4. Informazioni e comunicazione. Le informazioni pertinenti devono essere
individuate, rilevate e diffuse nei modi e nei tempi appropriati per consentire
alle persone di assolvere alle proprie responsabilità. I sistemi informativi
producono elaborati contenenti informazioni relative agli aspetti operativi ed
economico-finanziari, nonché al rispetto degli obblighi legali e regolamentari,
che rendono possibile gestire l’azienda e tenerla sotto controllo. Essi si
occupano non solo dei dati interni, ma anche delle informazioni su eventi,
attività e situazioni esterne comunque necessarie per le decisioni aziendali e
per i rendiconti diretti a terzi. Comunicazioni efficaci devono inoltre sussistere,
84
in senso lato, verso il basso, verso l’alto e trasversalmente alla struttura
organizzativa. Il management deve trasmettere un messaggio chiaro a tutto il
personale sull’importanza delle responsabilità in materia di controllo. Il
personale deve rendersi conto del proprio ruolo nell’ambito del sistema di
controllo interno, nonché di come le singole attività siano correlate al lavoro
degli altri.
5. Monitoraggio. I sistemi di controllo interno hanno bisogno di essere monitorati
in un processo diretto a valutare la qualità della loro performance nel tempo.
Questo si concretizza in attività di supervisione continua, in valutazioni
periodiche oppure in una combinazione dei due metodi. La supervisione si
esplica nell’ambito della gestione corrente e comprende normali attività di
controllo effettuate da dirigenti e funzionari, nonché, iniziative assunte dal
personale nello svolgimento delle proprie mansioni. La portata e la frequenza
delle valutazioni periodiche dipende principalmente dalla valutazione dei rischi
e dall’efficacia delle procedi re di supervisione. Le carenze nel controllo
interno dovranno sempre sere segnalate e verificate.
85
Sempre secondo il CoSO Report, tutte le organizzazioni sono esposte a rischi
provenienti tanto da fonti interne quanto da fonti esterne. Questa esposizione può
influire sulla loro capacità di continuare ad esistere, di rimanere concorrenziali, di
mantenere la loro forza finanziaria e di conservare qualità di prodotti, servizi,
personale. Chiaramente, secondo questa ottica, anche la frode rappresenta un
importante fonte di rischio che incide sulla presente o futura solidità
dell’organizzazione.
Quando le organizzazioni costituiscono il proprio Sistema di Controllo Interno,
decidono di fronteggiare il rischio di frode attraverso l’impiego di alcune
metodologie che risultano essere diverse tra di loro72:
1) approccio preventivo;
2) approccio dirigista;
3) approccio del monitoraggio;
4) un approccio investigativo;
5) approccio assicurativo.
3.2 Approccio Preventivo
Le misure preventive sono indubbiamente migliori delle “cure” successe al
realizzarsi di una frode, ma sono anche quelle attività che generalmente sono
difficili da implementare ex ante proprio per l’imprevedibilità di un
72
Frodi Societarie e Corporate Governance. G. Laganà. Pag 117. Casa editrice: Il Sole 24 Ore.
Anno: 2004.
86
comportamento illecito del soggetto che lo commette e per la difficoltà di
prevederne le conseguenze economiche, finanziarie e reputazionali.
La definizione di un efficace “sistema di controllo interno” come componente
integrante della governance di impresa è uno dei compiti a cui i vertici aziendali
di qualsiasi organizzazione dovrebbe tendere per il conseguimento di benefici
strutturali duraturi nel tempo, a prescindere da qualsiasi coercizione di tipo
normativo
Con specifico riferimento alla prevenzione delle frodi, l’organo amministrativo
delle società dovrebbe seguire un’idonea realizzazione dei seguenti passaggi:
1) valutazione del rischio di frode;
2) prevenzione delle frodi;
3) individuazioni delle frodi;
4) indagine sulle frodi e azioni correttive.
3.2.1. Valutazione dei rischi di frode.
Questo primo punto rappresenta le fondamenta di un buon Sistema di Controllo
Interno. L’identificazione di quelle che potrebbero essere le casistiche di frodi più
comuni e più significative rappresenta sicuramente un esercizio mentale non da
poco, in quanto presuppone la capacità di elaborare preventivamente quelli che
87
potrebbero essere i comportamenti illeciti capaci di danneggiare o ledere la
società73.
Le organizzazione valutano periodicamente la propria esposizione al rischio di
frode cercando di individuare potenziali atti ed eventi che richiedano un’azione di
contrasto da parte dell’organizzazione.
La valutazione del rischio di frode generalmente comprende tre principali
attività74:
1. l’individuazione del rischio inerente di frode75;
2. la valutazione della probabilità e della portata del rischio inerente di frode;
3. il “come” reagire di fronte a rischi di frode impliciti e residui che siano
ragionevolmente probabili e significativi.
Le organizzazioni tendono a creare un “team” incaricato di svolgere e condurre
tali attività. Tale team in molti casi è costituito da diverse figure che provengono
da tutta l’organizzazione e che possegono competenze, conoscenze e prospettive
diverse. Tali figure sono rappresentate ad esempio dal personale dell’ufficio
contabilità e finanza, dal personale di gestione dei rischi, dal personale delle
funzione di Internal Auditing76, da consulenti esterni ed ecc.
73
Articolo: Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Rivista: Diritto e Pratica
delle Società, n.10 Ottobre 2009.
74
Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of
Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified
Fraud Examiners. Pag. 6
75
La valutazione iniziale del rischio di frode deve tener conto del rischio inerente che si possono
verificare determinate frodi in assenza di un sistema di controllo interno.
76
L’Internal Auditing è un'attività indipendente ed obiettiva di assurance e consulenza, finalizzata
al miglioramento dell'efficacia e dell’efficienza dell'organizzazione. Assiste l'organizzazione nel
88
1. Individuazione del rischio di frode. Successivamente alla sua costituzione, il
team inizia la sua attività di valutazione del rischio di frode partendo dalla
“individuazione del rischio di frode”. In questa fase il team di valutazione del
rischio generalmente da vita ad una “attività di brainstorming”77. Attraverso
l’attività di brainstorming è possibile individuare le esperienze di frodi passate
vissute in azienda (le cosiddette “lessons to be learnt” vale a dire le lezioni di
cui far tesoro), i casi di frode che hanno impattato su altre società,
incentivi/pressioni/opportunità di commettere una frode78, i rischi di forzatura
del controllo da parte del management79 e la tipologia di rischi di frode a cui
una determinata organizzazione è possibilmente soggetta.
A tale attività fa seguito sempre un’analisi, utilmente condotta, partendo
dall’ambiente in cui viene svolta l’attività di impresa per cogliere fattori legati
al contesto politico, sociale e giuridico che possono incentivare i dipendenti al
compimento della frode. Il livello di corruzione dell’ambiente economico e
politico, l’efficacia dl sistema giudiziario nei Paesi in cui si svolge l’attività di
impresa, la disciplina giuridica e le pene previste per i reati ipotizzabili
perseguimento dei propri obiettivi tramite un approccio professionale sistematico, che genera
valore aggiunto in quanto finalizzato a valutare e migliorare i processi di controllo, di gestione dei
rischi e di Corporate Governance.
77
Il brainstorming (letteralmente: tempesta cerebrale) è una tecnica di creatività di gruppo per far
emergere idee volte alla risoluzione di un problema.
78
Vedi Capitolo 1 “La Frode Aziendale”, Par 1.3 “I soggetti che commettono una frode aziendale,
il perché li commettono e le vittime”.
79
Per “rischio di forzatura da parte del controllo da parte del management” si intende la possibilità
di perpetrare la frode dal personale dell’organizzazione che conosce i controlli e le procedure
operative standard che sono state introdotte. Per tanto nel valutare l’efficacia del controllo è
fondamentale considerare tale rischio, poiché se il controllo antifrode può essere superato
facilmente in questo modo, ciò indica che non è efficace.
89
nell’ambito del business aziendale, le opportunità offerte dalle tecnologie
dell’informazione, l’andamento economico e finanziario dello scenario
competitivo di riferimento rappresentano, tutte quante, le variabili esterne di
una organizzazione che possono incrementare il rischio di esposizione alla
frode80.
Terminata tale indagine relativa ai fattori connessi all’ambiente esterno, si
passa ad un’analisi del business aziendale, per identificare i fattori interni alla
combinazione produttiva che possono favorire le frodi. In tale fase l’attenzione
si focalizza su variabili attinenti al contesto organizzativo, al profilo
manageriale, alla gestione del personale, alla natura degli asset aziendale da
proteggere ed a tutti gli altri aspetti che nello specifico ambito di osservazione
possono alimentare atti di criminali.
2. Valutazione della probabilità e della portata dei rischi inerenti di frode. Il team
prosegue la propria attività con una “valutazione della probabilità e della
portata dei rischi inerenti alla frode”. Tale attività, molto soggettiva, si
concentra sulla valutazione della probabilità che il rischio di frode possa
manifestarsi81 e sulla valutazione degli effetti significativi che tale fenomeno
può
produrre
sulla
organizzazione.
Questa
valutazione
permette
all’organizzazione di potere mettere in atto delle procedure ad hoc preventive
ed identificative. Un aspetto molto importante da considerare è che la
80
Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come prevenirle. G. Laganà, P.
Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: Il sole 24 ore. Anno: 1995.
81
Il rischio non ha la stessa probabilità per tutte le diverse tipologie di reato di frode.
90
valutazione tiene conto inizialmente dei rischi inerenti di frode, cioè di quei
rischi che vengono considerati senza controlli noti, ciò per permettere al
management dell’azienda di potere prendere in considerazione ogni tipologia
di rischio di frode e poter realizzare un efficientissimo sistema di controllo
interno per contrastarli. Successivamente i rischi di frode sono collegati al
relativo controllo, e i rischi residui che rimangano, tra cui il “rischio di
forzatura del sistema di controllo da parte del management”, sono oggetto di
studio per l’attuazione di procedure preventive ed identificative da porre in
essere per arrestarli.
Nel processo di valutazione gli elementi fondamentali sono rappresentati dalla
“Probabilità” e dalla “Portata” del rischio.
Con riferimento alla “probabilità”, il management delle organizzazione effettua
una sua valutazione sulla probabilità che si manifesti il rischio di frode
basandosi soprattutto sui casi in cui una determinata frode si sia già manifestata
nell’azienda, sull’incidenza che tale frode ha all’interno del settore in cui opera
l’organizzazione e sulla complessità del rischio. Generalmente si tende a
classificare la probabilità che le frodi si possano verificare in:
1. rischio remoto;
2. rischio ragionevolmente possibile;
3. rischio probabile.
91
Con riferimento alla “portata” della frode sulle organizzazioni, considerando le
ripercussioni sul bilancio, sugli effetti pecuniari, sull’operatività dell’azienda,
sul valore del marchio, sulla reputazione,
sulla responsabilità civile,
amministrativa e penale, si tende a classificare il rischio in:
1. rischio irrilevante;
2. rischio rilevante;
3. rischio sostanziale.
3. Risposta ai rischi di frode residui. Tenendo conto della classificazioni preposta,
le organizzazioni decidono come intervenire contro tale fenomeno. I rischi di
frode residui possono essere contrastati in modo molto differente e tutto ciò
dipende sia dalla soggettività degli organi di amministrazione delle
organizzazioni e sia da fattori stessi che caratterizzano una organizzazione.
Generalmente è proprio l’organo di amministrazione che fissa il livello di
tolleranza al rischio. Tale decisione, però, tiene conto anche e soprattutto della
responsabilità che tale organo ha nei confronti degli stakeholders della società.
Le organizzazioni possono decidere di contrastare il livello di rischio sia
attuando una politica di “tolleranza zero” sia dotandosi di un programma di
risposta assolutamente meno incisivo.
Tale decisione dipende soprattutto dal costo e dagli oneri temporali che
l’adozione di un sistema di controllo interno, come risposta al rischio di frode
residuo, comporta. Questo fattore è molto importante, soprattutto, per le
92
piccole medie imprese che spesso sono molto limitate nei confronti di tale
problema, poiché non dispongono di ingenti risorse finanziarie, il cui
reperimento non è molte semplice.
Pertanto le organizzazioni possono
addirittura decidere di non istituire nessun tipo di controllo per arrestare tali
rischi, ma avere, però, sempre un atteggiamento di non tolleranza, nel caso di
scoperta di una eventuale frode.
3.2.2. Prevenzione delle Frodi.
La prevenzione è lo strumento di lotta alla frode più proattivo. Esso è secondo la
più accreditata dottrina mondiale, un approccio che metodologicamente riduce la
percentuale di rischio di frode dell’organizzazione nei suoi punti critici. Affinché
la prevenzione della frode abbia successo, esso deve essere continuatamente
rafforzato e comunicato all’interno delle organizzazioni e soprattutto fa si che
giunga a tutti i dipendenti della società un messaggio che l’organizzazione si sta
impegnando costantemente a fare ciò.
L’impostazione di una efficace politica di prevenzione non può non prescindere
dall’adozione di:
1. una procedura per le Risorse Umane;
2. Limiti di Autorità;
3. una procedure a livello di transazione.
93
1. Procedure per le Risorse Umane. La funzione delle Risorse Umane di una
organizzazione svolge un ruolo importante nella prevenzione della frode
attraverso l’attuazione di alcune attività come lo svolgimento di indagini sulla
storia personale dei soggetti, la formazione del personale dipendente e la
valutazione delle prestazioni e dei compensi.
L’attuazione di “attente indagini” sulla storia personale dei vari soggetti che
interagiscono con l’organizzazione permette di prevenire un rilevante rischio
d’impresa e di frode per l’organizzazione insito nelle persone che vengono
assunte.
La selezione del personale è per definizione un passaggio critico per la
creazione di una cultura aziendale anti-frode. Per tale motivo occorre prestare
particolare attenzione ad alcuni elementi (denunce, condanne giudiziarie, ecc.)
che dovrebbero indurre il selezionatore ad un’attenta valutazione dell’impianto
etico dei candidati82.
Quindi quando vengono assunti nuovi dipendenti, che vanno ad occupare
“ruoli di fiducia e di autorità”, le aziende fanno di tutto per conoscere non solo
le credenziali e le competenze di tali soggetti, ma anche eventuali aspetti
dell’integrità personale che potrebbero influire sull’idoneità di rivestire un
determinato ruolo. Tale verifica viene realizzata sia sui nuovi dipendenti sia sui
nuovi clienti, fornitori e partner aziendali allo scopo di individuare possibili
82
“Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime”. G. Laganà,
P. Gallo Riva, D. Mastromarchi., Pag: 42. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.
94
anomalie che potrebbero essere visti come elementi fondamentali per un
possibile reato di frode.
Un altro aspetto critico attiene alla “formazione del personale dipendente”.
Essa rappresenta, senza dubbio, un pilastro vincente per la prevenzione dei
rischi di frode. Il sistema di controllo interno non può, infatti, prescindere da
quella che è la creazione e lo sviluppo di una cultura aziendale proiettata verso
i valori aziendali del fare business in ossequio all’etica, alla salvaguardia
dell’ambiente e allo sviluppo di una forma mentis incline anche alle attività di
controllo83.
La funzione delle risorse umane dell’organizzazioni sviluppano infatti ed
erogano la “formazione necessaria” nel programma di gestione del rischio di
frode, nonché nei codici di condotta e nel codice etico, su tutto ciò che
costituisce una frode e su che cosa fare quando si sospetta una frode.
Per quanto attiene invece “le promozioni e gli avanzamenti di carriera” la
funzione Risorse Umane generalmente realizza adeguati programmi di
valutazione delle prestazioni e dei compensi, volti a rafforzare valori forti come
quello di integrità e correttezza. Ogni uomo è desideroso che le proprie
prestazioni positive siano premiate, le proprie competenze riconosciute e il
proprio lavoro compensato tramite un’adeguata retribuzione. I dipendenti a cui
non viene riconosciuto tutto ciò e soprattutto se scavalcati da altri nella
promozione, possono cadere facilmente nell’errore di pensare che l’adozione di
83
Articolo: Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Il sole 24 Ore.
95
un comportamento fraudolento sia pienamente giustificato. Nel definire le
promozioni si tiene pertanto conto sia della performance realizzate sia dei
comportamenti tenuti dal personale nell’ambito dello svolgimento dell’attività
di impresa. Inoltre tramite la creazione di programmi di assistenza a favore del
personale in situazioni di difficoltà economica o attraverso la costituzione di
una politica della porta aperta, le organizzazioni contribuiscono a favorire una
maggior partecipazione alla vita aziendale, accrescendo la visibilità dei
comportamenti ed eliminando le barriere alla comunicazione84.
2. Limiti di autorità. Studi empirici dimostrano come il reato di frode si verifica
con meno probabilità quando il livello di autorità di un soggetto è commisurato
al suo livello di responsabilità. In mancanza di attività di controllo e di
separazione dei compiti, il disallineamento tra autorità e responsabilità sfocia
in molti casi in un reato di frode85. La definizione dei limiti di autorità
rappresenta un principio cardine per l’efficacia di un ottima sistema di
prevenzione in quanto permette di evitare che lo stesso soggetto possa
compiere errori o frodi e si trova nella condizione di occultare l’atto compiuto.
Se tale meccanismo di controllo risulta essere ben impostato, è difficile che si
verifichi un evento fraudolento. L’unico fattore che potrebbe far cadere
84
Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of
Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified
Fraud Examiners. Pag. 39-44.
85
Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of
Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified
Fraud Examiners. Pag. 44.
96
l’efficacia di questo meccanismo è rappresentato dagli accordi collusivi
finalizzati a perpetrare e celare l’atto fraudolento. Per evitare ciò le
organizzazione adottano degli espedienti molto efficaci come ad esempio la
contrapposizione di interessi fra gli individui che intervengono in uno stesso
processo, la rotazione delle mansioni e la sospensione volontaria dell’attività
dei dipendenti nelle aree maggiormente critiche86.
3. Procedure a livello di transazione. La verifica delle transazioni con i terzi e con
le parti correlate è un ulteriore tassello fondamentale per un ottimo
meccanismo di prevenzione visto che molti dei reati fraudolenti, come già
accennato nel primo capitolo, comportano spesso il coinvolgimento di soggetti
o enti terzi. Un efficace deterrente adottato dalle imprese è l’attuazione di
meccanismi di verifica che permettano alla società di controllare le controparti
coinvolte nelle transazioni, attraverso ad esempio l’inserimento nei contratti di
acquisto o di vendita di clausole che indicano quali documenti o scritture
contabili devono essere ispezionati duranti gli interventi di controllo.
3.2.3 Rilevazione della frode.
Insieme alla prevenzione delle frodi, la rilevazione della frode assume un ruolo
essenziale contro il comportamento fraudolento. La rilevazione consiste nello
scoprire gli eventi fraudolenti nei casi in cui le azioni preventive risultano essere
86
“Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime”. G. Laganà,
P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Pag: 44. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.
97
inefficaci o in cui si manifestano rischi che non sono stati mitigati. La rilevazione
della frode abbinata con la prevenzione delle frodi permette di rendere più forte lo
stesso sistema di controllo interno. La rilevazione di per se non mira a prevenire
in modo diretto la frode,
ma il sapere che esistono dei meccanismi di
individuazione e di rilevazione alimenta negli individui il timore che una
eventuale frode venga scoperta, denunciata e punita. Questo implicitamente
permette di prevenire tali reati. I meccanismi e le procedure adottate non sono
uguali per tutte le organizzazioni e molte dipendono, anche, dalla tipologia di
frode.
A differenza delle tecniche di prevenzione i controlli identificativi sono segreti, si
applicano nel corso dell’ordinaria amministrazione dell’impresa, attingono a
informazioni esterne per convalidare le informazioni generate internamente,
comunicano in modo formale e automatico i difetti e le eccezioni rilevate a chi di
dovere, usano i risultati per potenziare e modificare altre attività di controllo87.
Tra le tecniche identificative più utilizzate, che devono essere assolutamente
flessibili, adattabili e possibilmente modificabili continuamente per adattarsi
meglio ai cambiamenti che investono il rischio, vanno citati i sistemi di
whistleblowing e i controlli di processo.
I “sistemi di wistleblowing” rappresentano una forma collaborativa di rilevazione
della frode e sono adottati per permettere al personale di una organizzazione di
segnalare all’organo preposto (rappresentato possibilmente dalla funzione di
87
Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of
Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified
Fraud Examiners. Pag. 47.
98
Internal Auditing, da un dirigente, dal direttore centrale, dall’amministratore
delegato), sospetti di attività fraudolenta o comportamenti contrari al codice etico
utilizzando degli strumenti appositamente predisposti che assicurano la segretezza
della comunicazione. Tra gli strumenti più utilizzati ricordiamo le linee
telefoniche “riservate” dirette per le segnalazioni. Tale strumento risulta essere lo
strumento più comunemente adottato per rilevare una frode mediante segnalazione
anonima. Per funzionare in maniera a efficace ed efficiente esse sono attive 24 ore
su 24 e garantiscono che dall’altra parte della cornetta vi sia un intervistatore
preparato.
L’organizzazione incoraggia i dipendenti ad effettuare le loro segnalazioni,
garantendo una promessa di sostegno e soprattutto di riservatezza. Un aspetto
molto importante da tener presente è che l’organizzazione garantisce che la
segnalazione non è prefigurata come un’infrazione disciplinare che dissuaderebbe
il personale dall’esprimere le proprie preoccupazioni e che la legge assicura
protezione a coloro che in tutta onestà ritengono sostanzialmente vere le
informazioni che rilevano o le affermazioni che fanno. Le organizzazione si
impegnano a prendere atto della segnalazione in tempi brevi ed ad indicare i modi
attraverso i quali vuole procedere88.
I “controlli di processo” sono mirati a rilevare le attività fraudolenti basandosi
sulla realizzazione di verifiche indipendenti, ispezioni, analisi e audit. In base alla
rilevanza del rischio di frode, maggiormente sensibili sono i controlli identificativi
88
“Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi”. Position Paper AIIA.
Appendice B: segnalazioni o whistleblowing (esempio di politica).
99
nella rilevazione del reato. Tale attività risulta essere assolutamente più difficile
da attuare all’interno delle organizzazioni che operano in più settori, dove è
necessario realizzare prima di tutto un controllo di processo sull’intera
organizzazione e poi sulle singole bussiness unit.
3.2.4 Indagini sulle frodi e azioni correttive
Una potenziale frode può essere individuata dalle aziende mediante segnalazione
da parte dei dipendenti, dei clienti o dei fornitori, verifiche di internal auditing,
controlli di processo e addirittura, in alcune situazioni, anche per caso.
Normalmente quando, però, le frodi vengono scoperte le organizzazioni mettono
su un vero e proprio “team investigativo” che ha il compito di indagare sul reato,
sui soggetti che lo hanno commesso e sulle modalità attraverso le quali si è
realizzato.
Per svolgere in maniera ottimale il proprio lavoro, il team parte con una
pianificazione dell’indagine, fondamentale per poter condurre un’attività
investigativa completa e soddisfacente. Il team prosegue la propria attività
attuando interviste a vari soggetti, raccogliendo prove, esaminando documenti,
effettuando esami forensi di computer e analizzando le prove.
Il team investigativo in base al risultato raggiunto presenta l’esito del suo lavoro
alla parte incaricata della supervisione dell’indagine (vertice aziendale,
amministratori,
consulente
legale)
e
appena
completata
l’indagine,
l’organizzazione stabilisce le azioni da attuare in base alle evidenze raccolte,
100
azioni che devono essere assolutamente proporzionali al caso e applicate in
maniera uniforme ai soggetti di tutti i livelli dell’organizzazione. Le tipologie di
sanzioni applicabili sono definite nel rispetto delle disposizioni previste dalla
statuto dei lavoratori e dalle altre norme poste a tutela dei dipendenti. A secondo
dei casi, una volta identificati i responsabili degli atti le organizzazione possono
decidere di segnalare il caso alle forze dell’ordine, di intentare un’azione civile nei
confronti dei perpetratori della frode per essere risarcita, di attuare un’azione
disciplinare, che può comprendere la risoluzione del contratto di lavoro, la
sospensione, la degradazione o l’ammonimento, di denunciare il sinistro e
chiedere all’assicurazione il risarcimento di tutte le perdite subite o parte di esse, o
anche di tener nascosto l’evento, specie se la frode è di ammontare modesto o è
decorso molto tempo dalla perpetrazione del reato, tutto ciò per non danneggiare
l’immagine aziendale. Questa ultima scelta però non è assolutamente ottimalie
poiché spesso comporta il verificarsi di comportamenti imitativi.
Una volta che la frode è stata scoperta l’organizzazione può anche decidere di
estendere le indagini in altre aree dell’azienda per individuare altri comportamenti
fraudolenti, di realizzare un processo di reingegnerizzazione dei processi aziendali
per ridurre la possibilità che si possono nuovamente ripetere tali fenomeni, di
rafforzare le attività di controllo interno per ridurre il rischio che frodi analoghe
non si ripetano più.
101
3.3 Approccio Dirigista
L’approccio “dirigista” è quello usualmente adottato nelle realtà economiche di
piccole dimensioni, con limitate problematiche di frode o con una limitata
propensione aziendale alle frodi.
Talvolta, detto approccio è impropriamente e con insuccesso adottato in realtà
societarie di medie-grosse dimensioni o in piccoli gruppi che non hanno rilevanti
fatturati. Tale approccio si caratterizza per:
1. un controllo dell’attività operativa direttamente effettuata e concentrata nei
vertici societari;
2. un sistema capillare e rigoroso dei controlli;
3. un controllo principalmente incentrato su frodi potenzialmente realizzabili
nei cicli aziendali.
Questo approccio viene adottato, il più delle volte, per volontà dei vertici societari
delle organizzazioni che paradossalmente, ritenendo di conoscere tutto e tutti,
impostano e coordinano i sistemi preposti ai controlli, delegandoli talvolta e solo
in parte a soggetti operativi in azienda e giudicati di fiducia, senza chiedere il
nessun tipo di supporto esterno. Nonostante le buone intenzioni e gli intendimenti,
spesso i controlli vengono trascurati o eseguiti frettolosamente senza criteri
specifici. Talvolta non esiste neanche un impianto di procedure di controllo
interno atto quantomeno ad assicurarne la correttezza. Il più delle volte si finisce
102
per convincersi che il problema delle frodi di fatto non esista anche se di fatto tale
approccio è facilmente eludibile dai dipendenti dell’organizzazione che ben sa
valutare l’effettiva portata dei provvedimenti destinati al controllo e le loro reali
conseguenze.
3.4 Approccio del “monitoraggio”
L’approccio del monitoraggio è spesso sviluppato all’interno delle aziende che
subiscono una veloce crescita dimensionale. Tale approccio si caratterizza:
1. per la separazione del controllo dell’attività operativa vera e propria dal
controllo dell’attività operativa in funzione anti-frode
2. per l’esistenza di un sistema di controllo anti-frode societaria rigoroso,
puntuale anche se non programmato;
3. per l’esistenza di un controllo incentrato per la quasi totalità si frodi
realizzabili su cicli aziendali specifici saltuariamente estendibili ad altri
cicli e rarissime volte coinvolgente aree critiche.
Anche l’approccio del “monitoraggio” come l’approccio “dirigista” ha origine
legate a decisioni di alcuni membri della direzione o dei vertici societari. Uno dei
limiti di tale approccio è rappresentato dalla crescita della dimensione aziendale
che rende difficoltoso l’attività di controllo delle frodi. Di frequente, infatti, il
controllo specifico delle operazioni che avrebbero dovuto essere monitorate o
103
rilevate non viene mai compiutamente realizzato anche da parte delle funzioni
preposte a svolgere questa specifica funzione.
L’approccio del “monitoraggio” rappresenta sicuramente un metodo appropriato
nel contrastare le frodi aziendali, ma la sua efficacia impone che esso sia utilizzato
con tempestive e puntuali misure di correzione che limitano adeguatamente e
secondo precisi obiettivi il flusso delle informazioni e le modalità di trasmissione
dei dati. Inoltre un suo altro rilevante limite è che costantemente deve essere
affiancato dalla possibilità di verificare la completezza dei dati che sono trasmessi
e procedurizzati, nonché la loro corrispondenza ai dati effettivi delle operazioni.
Pertanto è possibile affermare che tale approccio è assolutamente vulnerabile in
quanto è facilmente prevedibile il comportamento dell’organizzazione in relazione
alla procedurizzazione dei dati raccolti.
3.5 Approccio Ispettivo
L’approccio di tipo ispettivo si basa sulla predisposizione delle azioni necessarie
per evitare che in futuro si possano ripetere i medesimi reati di frode, solo però
dopo aver avuto sentore che il reato è stato commesso. Questo tipo di metodo
comporta spesso un esborso di risorse notevole e in molti casi, determinati
comportamenti fraudolenti rimangono sconosciuti. Le varie fasi in cui si articola
generalmente tale processo consistono:
1. nell’identificazione delle dei sintomi di frode;
104
2. nello svolgimento di un’attività investigativa per analizzare la dinamica
del reato e le debolezze del sistema di controllo che lo hanno permesso;
3. nell’individuazione dei responsabili del crimine;
4. nella definizione della sanzione da comminare all’attore;
5. nell’eliminazione delle carenze del sistema di controllo per evitare la
ripetizione di atti fraudolenti.
Nell’identificazione dei sintomi dei reati di frode, assolvono un ruolo di
particolare rilievo gli internal auditor, i quali devono essere in grado di
riconoscere durante i loro interventi gli indicatori del crimine fraudolento89.
Una volta maturato il sospetto che si siano verificati dei reati, l’auditor dovrà:
• informare tempestivamente i competenti responsabili aziendali;
• delimitare l’area dell’organizzazione interessata dall’atto fraudolento;
• raccomandare eventualmente un’investigazione definendone la tipologia e
le competenze professionali necessarie per condurre correttamente
l’attività investigativa90.
Attraverso l’investigazione è possibile acquisire una serie di evidenze
comprovanti la realizzazione della frode e una volta identificati i colpevoli la
decisione relativa alla sanzione da comminare al colpevole spetterà all’Alta
89
Cfr. AIIA, Standard per la pratica professionale, Milano AIIA, 2001.
Cfr. IIA, SIAS n.3: Deterrence, Detection, Investigation and Reporting of Fraud, Altomonte, IIA,
1985.
90
105
Direzione, tenendo sempre presente che il provvedimento da applicare dovrà
essere definito in conformità alle norme poste a tutela dei lavoratori.
3.6 Approccio “Assicurativo”
La possibilità di eliminare completamente il rischio di frode dalle società è pure
illusione e qualora tale possibilità fosse possibile, i costi organizzativi
risulterebbero così elevati da non rendere in ogni caso conveniente l’intera
operazione.
L’approccio “assicurativo”, si basa sull’accettazione da parte dell’organizzazione
del rischio di subire frodi e pertanto è un approccio che si occupa di:
1. identificare e valutare i rischi “scoperti” dal sistema in modo da costruire
un quadro esatto delle operazioni che minacciano il patrimonio della
società;
2. sviluppare un processo decisionale di generazione e selezione delle
proposte di investimento assicurativo, secondo criteri di economicità e nel
rispetto della complessiva strategia aziendale per prevenire i danni causati
da frode91.
91
“Frodi Societarie e Corporate governance”. G. Laganà. Pag.121. Casa editrice: Il Sole 24 Ore,
2004.
106
Attraverso questo approccio la società potrebbe realizzare una netta riduzione
delle eventuali perdite causate da frodi realizzate in aree e cicli per i quali
l’attuazione ad esempio di un complesso sistema di prevenzione sarebbe troppo
oneroso o richiederebbe dei tempi di realizzazione lunghi rispetto a esigenze
temporali immediate.
Inoltre si potrebbe aumentare la capacità della società di assorbire contabilmente e
finanziariamente la perdita all’interno della propria organizzazione attraverso la
creazione di forme di assicurazione che permetterebbero anche una possibile
migliore pianificazione finanziaria. Tale approccio però comporta un’elevata
esposizione incontrollata dell’azienda a ingenti quote di rischio pertanto la sua
applicazione basarsi sempre su un’attenta analisi e valutazione dei costi/benefici
che ne derivano in merito alla riduzione del rischio di frode.
3.7 L’impulso dato dal Decreto Legislativo231/2001 nella lotta ai reati
di frode.
Il D.Lgs. 231/200, pur non affrontando in maniera specifica i reati di frode in
quanto affronta diverse tipologie di reati legato al mondo societario, ha dato un
ulteriore e significativo impulso per la predisposizione dei meccanismi di
salvaguardia dai reati fraudolenti perpetrati da membri dell’organizzazione. Come
già descritto nel secondo capitolo di questo elaborato, la norma prevede una
responsabilità amministrativa a carico degli enti in conseguenza di illeciti penali
107
compiuti da persone fisiche che hanno agito nell’interesse o a vantaggio della
società. Per l’organizzazione diviene fondamentale impostare un processo volto
alla prevenzione degli atti criminali, tra cui quelli compresi tra i reati di frode,
attraverso la costituzione di un adeguato ed efficace sistema di controllo. Il
Decreto prevede quali cause esimenti della responsabilità dell’ente:
1. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione, di gestione
e di controllo idonei a prevenire le fattispecie di reato previste dal
provvedimento;
2. la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello da parte di un
organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
3. la prova che i dipendenti hanno commesso il reato eludendo
fraudolentemente il modello di organizzazione, di controllo e di gestione
predisposto dall’ente;
4. la mancanza di un efficace sistema sanzionatorio.
Per comprendere e consolidare i concetti ora esposti, passiamo ad esaminare due
diversi Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo adottati da due differenti
Società: SKY Italia S.r.l e Iveco Fiat – Oto Melara Società Consortile a
Responsabilità Limitata.
108
3.7.1 Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 2001 n. 231 di
SKY Italia S.r.l.
SKY Italia S.r.l., società appartenente al gruppo News Corporation, opera nel
settore delle comunicazioni. Nel particolare SKY svolge, tra le attività sociali, le
seguenti:
-
ideazione, produzione, realizzazione ed edizione di canali radio-televisivi,
di programmi e contenuti audiovisivi, di servizi per le comunicazioni, resi
direttamente e/o tramite terzi, anche multimediali e interattivi, utilizzando
le tecnologie e i mezzi più opportuni;
-
diffusione, trasmissione, instradamento, distribuzione e cessione di canali
radio-televisivi, di programmi e contenuti audiovisivi, di segnali sonori e
televisivi, propri o di terzi, criptati e/o in chiaro, con ogni mezzo e
tecnologia;
-
installazione, esercizio, gestione, sviluppo e potenziamento della
piattaforma televisiva, degli impianti e dei mezzi di collegamento e/o di
decodificazione, nonché fornitura, anche a favore di terzi, di servizi tecnici
anche di accesso alla piattaforma;
-
esercizio dei diritti di sfruttamento economico delle opere dell’ingegno
con ogni mezzo di diffusione e/o distribuzione, in Italia e all’estero;
-
esercizio di attività pubblicitaria, ivi inclusa la raccolta pubblicitaria per
conto proprio e/o di terzi.
109
SKY, consapevole dell’importanza di adottare ed efficacemente attuare un
Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001
idoneo a prevenire la commissione di comportamenti illeciti nel contesto
aziendale, ha approvato un proprio Modello di organizzazione, gestione e
controllo, sul presupposto che lo stesso costituisca un valido strumento di
sensibilizzazione dei destinatari ad assumere comportamenti corretti e trasparenti.
Attraverso l’adozione del Modello, la Società intende in generale perseguire le
seguenti finalità:
-
vietare comportamenti che possano integrare le fattispecie di reato di cui al
Decreto;
-
diffondere la consapevolezza che, dalla violazione del Decreto, delle
prescrizioni contenute nel Modello, possa derivare l’applicazione di
misure sanzionatorie (pecuniarie e interdittive) anche a carico della
Società;
-
consentire alla Società, grazie ad un sistema strutturato di protocolli e di
procedure e ad una costante azione di monitoraggio sulla corretta
attuazione di tale sistema, di prevenire e/o contrastare tempestivamente la
commissione di reati rilevanti ai sensi del Decreto.
Le disposizioni del Modello sono vincolanti per gli amministratori e per tutti
coloro che rivestono in SKY funzioni di rappresentanza, amministrazione e
110
direzione ovvero gestione e controllo, anche di fatto, per i dipendenti (ivi inclusi i
dirigenti), per i collaboratori sottoposti a direzione o vigilanza delle figure apicali
della Società.
Gli elementi fondamentali sviluppati da SKY nella definizione del Modello,
possono essere così riassunti:
-
la mappatura delle attività cosiddette “sensibili”, con esempi di
possibili modalità di realizzazione dei reati e dei processi strumentali
nel cui ambito, in linea di principio, potrebbero verificarsi le
condizioni e/o i mezzi per la commissione dei reati ricompresi nel
Decreto;
-
la previsione di specifici protocolli a presidio dei processi strumentali
ritenuti esposti al rischio potenziale di commissione di reati;
-
l’istituzione di un Organismo di Vigilanza, con attribuzione di
specifici compiti di vigilanza sull’efficace attuazione ed effettiva
applicazione del Modello;
-
l’adozione di un sistema sanzionatorio volto a garantire l’efficace
attuazione del Modello e contenente le misure disciplinari applicabili
in caso di violazione delle prescrizioni contenute nel Modello stesso.
Il D.Lgs. 231/2001 prevede espressamente che il modello di organizzazione,
gestione e controllo di qualsiasi ente individui le attività aziendali, nel cui ambito
111
possano essere potenzialmente commessi i reati inclusi nel Decreto. Nell’ambito
di tale attività, la Società ha, in primo luogo, analizzato la propria struttura
organizzativa, rappresentata nell’organigramma aziendale, che individua le
Direzioni e le Funzioni aziendali, evidenziandone ruoli e linee gerarchiche.
Successivamente, SKY ha proceduto all’analisi delle proprie attività aziendali
sulla base delle informazioni raccolte dai referenti aziendali (Direttori e
Responsabili di Funzione) che, in ragione del ruolo ricoperto, risultano provvisti
della più ampia e profonda conoscenza dell’operatività del settore aziendale di
relativa competenza.
I risultati dell’attività sopra descritta sono stati raccolti in una scheda descrittiva
chiamata Matrice delle Attività a Rischio–Reato, che illustra in dettaglio i profili
di rischio di commissione dei reati richiamati dal D.Lgs. 231/2001, nell’ambito
delle attività proprie di SKY. In particolare, nella Matrice delle Attività a RischioReato vengono rappresentate le aree aziendali a rischio di possibile commissione
dei reati previsti dal D.Lgs. 231/2001 (c.d. “attività sensibili”), i reati associabili,
gli esempi di possibili modalità e finalità di realizzazione degli stessi, nonché i
processi nel cui svolgimento, sempre in linea di principio, potrebbero crearsi le
condizioni, gli strumenti e/o i mezzi per l’attuazione dei reati stessi (c.d. “processi
strumentali”).
Tra tutte le attività a Rischio-Reato individuate da SKY, per quanto riguarda nello
specifico le attività a più alto rischio di reati classificabili, a mio giudizio, nella
112
macro area di reati di frode (tema principale di questo elaborato), la Società ha
evidenziato la possibilità di commettere tali reati nell’ambito:
delle relazioni con organi della Comunità Europea, con Istituzioni
nazionali ed altri soggetti pubblici, con Enti territoriali locali ed altri
soggetti pubblici nell’ambito delle attività caratteristiche della Società;
della negoziazione e gestione dei contratti con R.A.I. ed altri Enti
pubblici relativi alla gestione dell’attività caratteristica;
dell’acquisto, produzione, trasmissione e diffusione di prodotti su canali
televisivi, web e mobile;
della vendita di spazi pubblicitari;
della gestione dei rapporti con gli Enti pubblici competenti per
l’espletamento
degli
adempimenti
necessari
alla
richiesta
di
finanziamenti e predisposizione della relativa documentazione;
della gestione degli adempimenti, delle comunicazioni e delle richieste
non connesse all’attività caratteristica, anche in occasione di verifiche,
ispezioni ed accertamenti da parte degli Enti Pubblici competenti o
delle Autorità Amministrative Indipendenti;
113
della gestione degli adempimenti in materia di assunzioni, cessazione
del rapporto di lavoro, retribuzioni, ritenute fiscali e contributi
previdenziali e assistenziali, relativi a dipendenti e collaboratori;
della gestione della contabilità analitica e generale;
della gestione del processo di fatturazione e credit management;
della predisposizione dei progetti di bilancio civilistico nonché di
eventuali situazioni patrimoniali in occasione dell’effettuazione di
operazioni straordinarie da sottoporre all’approvazione del Consiglio di
Amministrazione e/o dell’Assemblea;
della gestione degli adempimenti in materia societaria;
della gestione del sistema sicurezza;
della gestione ed utilizzo del sistema informativo con particolare
riferimento alla gestione degli accessi a sistemi aziendali e di terzi.
In considerazione delle aree di attività aziendale sopra citate sono risultati
potenzialmente effettuabili nel contesto aziendale di SKY i seguenti reati che
ipotizzano la frode:
truffa in danno dello stato o di altro ente pubblico, Indebita percezione
di erogazioni da parte dello Stato, Truffa Aggravata per il
114
conseguimento di erogazioni pubbliche (reati perseguiti dall’art. 24
D.Lgs 231/2001);
accesso abusivo a sistema informatico o telematico (reato perseguito
dall’art.24 bis D.Lgs 231/2001);
Corruzione (reato perseguito dall’art.24 bis D.Lgs 231/2001);
False comunicazioni sociali, illegale ripartizione degli utili e riserve,
formazione fittizia del capitale, illecite operazioni sulle azioni o sulle
quote sociali o della società controllante, aggiotaggio (reati perseguiti
dall’art.25 ter D.Lgs 231/2001).
SKY altresì, oltre ad aver definito le attività a Rischio-Reato, ha
anche
individuato i processi cosiddetti “strumentali”, ovverosia quei processi aziendali
nel cui ambito, in linea di principio, potrebbero verificarsi le condizioni o i mezzi
per la realizzazione dei reati di frode derivabili dalle disposizioni legislative del
Decreto. Specificatamente, per i reati di Frode, tali processi sono:
1. Consulenze e incarichi professionali a terzi;
2. Acquisto di beni e servizi;
3. Rimborsi spese, anticipi e spese di rappresentanza;
4. Flussi monetari e finanziari;
115
5. Gestione di donazioni, sponsorizzazioni, omaggi e altre liberalità;
6. Premi e incentivi alla Sales Force;
7. Selezione, assunzione, gestione del personale dipendente
e
collaboratori e gestione dei benefit aziendali;
8. Vendita di spazi pubblicitari;
9. Attivazione e gestione degli abbonamenti e gratuità;
10. Contratti di bartering;
11. Pianificazione, trasmissione e diffusione dei contenuti sui canali
televisivi, web e mobile;
12. Gestione dei finanziamenti pubblici;
13. Rapporti con la Pubblica Amministrazione, con le Autorità di
Vigilanza e le Autorità di Pubblica Sicurezza;
14. Formazione del Bilancio;
15. Gestione,
amministrazione
e
manutenzione
degli
telematici, dei sistemi, dei database e delle applicazioni.
116
apparati
Identificate le Attività a Rischio – Reato, contenenti anche quelle relative alla
Frode, la Società, sensibile alle esigenze di assicurare condizioni di correttezza e
trasparenza nella conduzione degli affari e delle attività sociali e in particolare di
prevenire la commissione di comportamenti illeciti rilevanti ai sensi del decreto,
ha deciso di integrare il corpo procedurale esistente con la definizione di alcuni
protocolli a presidio delle aree di rischio individuate. Detti protocolli contengono
la disciplina più idonea a governare i profili di rischio individuati, declinando un
insieme di regole originato da una dettagliata analisi di ogni singola attività
aziendale e del relativo sistema di controllo.
Ciascun protocollo costituisce regola di condotta aziendale e forma parte
essenziale del modello.
Le regole comportamentali di carattere generale devono essere osservate da tutto
il personale dell’organizzazione al fine di prevenire il rischio di commissione dei
reati.
Per quanto riguarda i reati di frode:
a. con riferimento ai comportamenti da tenere nei rapporti con la Pubblica
Amministrazione e con le Autorità Amministrative Indipendenti, SKY ha
imposto il divieto ai destinatari del modello di:
-
promettere o effettuare erogazioni in denaro a favore dei
Rappresentanti della Pubblica Amministrazione per ottenere benefici
in favore della Società;
117
-
promettere e/o offrire e/o corrispondere ai Rappresentanti della
Pubblica Amministrazione, direttamente o tramite terzi, somme di
denaro o altre utilità in cambio di favori, compensi o altri vantaggi per
la Società;
-
offrire e/o corrispondere omaggi o forme di ospitalità che eccedano le
normali pratiche commerciali e/o di cortesia e/o, in ogni caso, tali da
compromettere l’imparzialità e l’indipendenza di giudizio dei
Rappresentanti della Pubblica Amministrazione;
-
effettuare pagamenti o riconoscere altre utilità a collaboratori,
fornitori, consulenti, o altri soggetti terzi che operino per conto della
Società, che non trovino adeguata giustificazione nel rapporto
contrattuale ovvero nella prassi vigenti;
-
favorire, nei processi di assunzione o di acquisto, dipendenti,
collaboratori, fornitori, consulenti o altri soggetti dietro specifica
segnalazione dei Rappresentanti della Pubblica Amministrazione, in
cambio di favori, compensi o altri vantaggi per sé e/o per la Società;
-
tenere una condotta ingannevole che possa indurre la Pubblica
Amministrazione in errori di valutazione tecnico-economica sulla
documentazione presentata dalla Società;
-
omettere informazioni dovute alla Pubblica Amministrazione al fine di
orientarne a proprio favore le decisioni;
118
-
presentare dichiarazioni non veritiere a organismi pubblici nazionali
e/o comunitari al fine di conseguire erogazioni pubbliche, quali ad
esempio contributi, finanziamenti o altre agevolazioni;
-
destinare erogazioni, contributi o finanziamenti pubblici a scopi
diversi da quelli per cui erano originariamente stati richiesti e
destinati.
b. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili
rispetto ai reati di frode inclusi nella macro area dei reati societari , è stato
fatto divieto di:
-
rappresentare o trasmettere per l’elaborazione e la rappresentazione in
bilancio, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali, dati falsi,
lacunosi o, comunque, non rispondenti al vero, ovvero predisporre
comunicazioni sociali che non rappresentino in modo veritiero la
situazione economica, patrimoniale e finanziaria della Società;
-
acquistare o sottoscrivere quote della Società, con lesione all’integrità
del capitale sociale;
-
procedere ad aumento fittizio del capitale sociale, attribuendo quote
per un valore inferiore al loro valore nominale;
-
diffondere, anche attraverso telegiornali, programmi televisivi o
comunicazioni commerciali, notizie false, idonee a provocare una
119
sensibile alterazione non regolare del prezzo - al rialzo o al ribasso - di
strumenti finanziari non quotati o comunque per i quali non sia stata
presentata richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato
regolamentato.
c. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili
rispetto ai reati di criminalità informatica, SKY ha imposto che i destinatari
del modello devono adottare le seguenti regole di comportamento:
- il personale si deve astenere da qualsiasi condotta
che possa
compromettere la riservatezza e integrità delle informazioni e dei dati
aziendali e dei terzi;
- il personale si deve astenere da qualsiasi condotta diretta a superare o
aggirare le protezioni del sistema informatico aziendale o altrui;
- il personale deve conservare i codici identificativi assegnati, astenendosi
dal comunicarli a terzi che in tal modo potrebbero accedere abusivamente
a dati aziendali riservati.
d. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili
rispetto ai reati di market abuse è stato fatto divieto ai destinatari del modello
di:
120
-
diffondere, anche attraverso telegiornali, programmi televisivi o
comunicazioni commerciali, notizie false, idonee a provocare una
sensibile alterazione non regolare del prezzo - al rialzo o al ribasso - di
strumenti finanziari quotati di società terze.
SKY ha provveduto successivamente alla definizione di un sistema sanzionatorio,
applicabile in caso di violazione delle disposizioni evidenziate precedentemente.
La definizione di un sistema sanzionatorio costituisce condizione necessaria per
garantire l’efficace attuazione del Modello stesso, nonché presupposto
imprescindibile per consentire alla Società di beneficiare dell’esimente dalla
responsabilità amministrativa. Le sanzioni comminabili sono diversificate in
ragione della natura del rapporto tra l’autore della violazione e la Società, nonché
del rilievo e gravità della violazione commessa e del ruolo e responsabilità
dell’autore. In generale, le violazioni possono essere ricondotte ai seguenti
comportamenti e classificate come segue:
a) comportamenti che integrano una mancata attuazione colposa delle
prescrizioni del Modello, ivi comprese direttive, procedure o istruzioni
aziendali;
b) comportamenti che integrano una trasgressione dolosa delle prescrizioni
del Modello, tale da compromettere il rapporto di fiducia tra l’autore e la
Società in quanto preordinata in modo univoco a commettere un reato.
121
In relazione al personale dipendente, l’inosservanza delle disposizioni del
Modello costituisce inadempimento alle obbligazioni derivanti dal rapporto di
lavoro e illecito disciplinare e possono essere comminate le seguenti sanzioni:
i)
rimprovero verbale;
ii) ammonizione scritta;
iii) multa;
iv) sospensione dal lavoro e dalla retribuzione;
v) licenziamento.
3.7.2 Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 2001 n. 231 di
Iveco Fiat–Oto Melara Società Consortile a Responsabilità Limitata.
Iveco Fiat – Oto Melara è una società il cui scopo principale è quello di realizzare
nell'interesse dei Soci un polo di eccellenza industriale per la ricerca,
l'innovazione tecnologica, lo sviluppo, la produzione e l'assistenza post vendita a
livello nazionale ed internazionale nel settore dei mezzi terrestri per difesa e
sicurezza.
Anche questa Società consapevole dell’importanza di adottare ed attuare un
efficace Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs.
231/2001 idoneo a prevenire la commissione di comportamenti illeciti nel
122
contesto aziendale, ha approvato il proprio Modello di organizzazione, gestione e
controllo. Attraverso l’adozione del Modello la Società intende:
-
predisporre un sistema strutturato ed organico di prevenzione, controllo ed
eventuale sanzione, finalizzato alla riduzione del rischio di commissione dei
reati connessi all’attività aziendale con particolare riguardo alla riduzione di
eventuali comportamenti illegali;
-
determinare, in tutti coloro che operano in nome e per conto della Società
nelle “aree di attività a rischio”, ivi compresi i soggetti non facenti parte
dell'organico della Società, la consapevolezza di poter incorrere, in caso di
violazione delle disposizioni ivi riportate, in un illecito passibile di sanzioni,
sul piano penale ed amministrativo, non solo nei propri confronti ma anche
nei confronti dell’azienda;
-
informare tutti coloro che operano a qualsiasi titolo in nome, per conto o
comunque nell’interesse della Società che la violazione delle prescrizioni
contenute nel Modello comporterà l’applicazione di apposite sanzioni ovvero
la risoluzione del rapporto contrattuale, nonché il risarcimento dei danni subiti
dalla Società;
-
ribadire che la Società non tollera comportamenti illeciti, di qualsiasi tipo ed
indipendentemente da qualsiasi finalità, in quanto tali comportamenti (anche
nel caso in cui la Società fosse apparentemente in condizione di trarne
vantaggio) sono comunque contrari ai principi etici cui la Società intende
attenersi.
Il lavoro di realizzazione del Modello si è sviluppato in diverse fasi, realizzate nel
123
rispetto dei principi fondamentali della documentazione e della verificabilità delle
attività, così da consentire la comprensione e la ricostruzione di tutta l’attività
progettuale realizzata, nonché il rispetto dei dettami del Decreto 231/2001. Allo
scopo di delineare il profilo di rischio della Società ai sensi del Decreto 231/2001,
sono state svolte, secondo la tempistica evidenziata, le seguenti attività:
-
presa d’atto e comprensione delle aree di attività di ciascuna funzione
aziendale, mediante interviste ai responsabili di Area/Funzione individuati
della Società ovvero, ove necessario, dei Soci;
-
individuazione e mappatura delle attività “sensibili” di ciascuna funzione
nell’ambito delle attività rilevate al punto precedente, mediante il supporto
di una check list predisposta sulla base dei reati ex Decreto 231/2001,
includendo in tale mappatura anche le attività del CIO operativamente
gestite dai Soci;
-
per ciascuna attività identificata come “sensibile”, analisi del profilo di
rischio mediante identificazione dei potenziali reati associabili; analisi
delle modalità di realizzazione delle condotte illecite, anche in concorso
con altri soggetti interni o esterni alla Società;
-
identificazione delle funzioni aziendali e/o facenti capo ai Soci coinvolte
nello svolgimento dell’area di rilievo Decreto 231/2001, al fine di
comprendere le interrelazioni fra le funzioni nello svolgimento delle
attività sensibili e la conseguente possibilità di attivazione di modalità di
realizzazione in concorso con soggetti appartenenti ad altre funzioni
124
aziendali;
-
analisi dei processi operativi di riferimento nell’ambito dei quali devono
essere previsti i controlli a presidio delle fattispecie di rischio identificate
(c.d. “protocolli”).
È seguita un’analisi dettagliata di ciascuna singola attività, specificamente intesa a
verificare i precisi contenuti, le concrete modalità operative, la ripartizione delle
competenze, anche tra i Soci, nonché la sussistenza o insussistenza di ciascuna
delle ipotesi di reato indicate dal Decreto 231/2001. Con riferimento ai reati di
frode, è stato riscontrato il rischio potenziale della loro realizzazione nelle
seguenti aree di attività aziendale della Società:
-
Gestione dei rapporti di profilo istituzionale con soggetti appartenenti alla
pubblica amministrazione;
-
Ricerca, negoziazione e stipulazione di contratti con enti pubblici nazionali
o internazionali, tramite procedure negoziate o partecipazione a procedura
ad evidenza pubblica;
-
Gestione ed esecuzione di contratti con enti pubblici nazionali o
enti/organizzazioni internazionali;
-
Gestione degli adempimenti, delle comunicazioni e dei rapporti con gli
enti pubblici competenti, anche in caso di verifiche ispettive o
accertamenti;
-
Acquisto servizi assicurativi;
125
-
Gestione degli adempimenti necessari alla richiesta di finanziamenti e/o
agevolazioni
a
enti
pubblici
e
predisposizione
della
relativa
documentazione;
-
Gestione degli adempimenti in materia di assunzioni, cessazione del
rapporto di lavoro, retribuzioni, ritenute fiscali e contributi previdenziali e
assistenziali, relativi a dipendenti e collaboratori;
-
Gestione della contabilità generale;
-
Predisposizione dei progetti di Bilancio Civilistico nonché di eventuali
situazioni patrimoniali, anche in occasione dell’effettuazione di operazioni
straordinarie
da
sottoporre
all’approvazione
del
consiglio
di
amministrazione e/o dell’assemblea;
-
Gestione degli adempimenti in materia societaria.
In considerazione delle aree di attività aziendale individuate dalla Società sono
risultati potenzialmente realizzabili nel contesto aziendale i seguenti reati di frode:
- Truffa in danno dello stato o di altro ente pubblico, Truffa aggravata per il
conseguimento di erogazioni pubbliche, Corruzione (art. 24-25 D.Lgs
231/2001) ;
- Formazione fittizia del capitale (art. 25 ter D.Lgs 231/2001).
La Società per prevenire la realizzazioni dei reati previsti dal decreto oltre a
definire una serie di principi da rispettare nel proprio codice etico, ha ritenuto
126
importante dettare regole ulteriori e specifiche per le aree ritenute maggiormente a
rischio di commissione reato. Per quanto riguarda i reati di frode:
a) con riferimento ai reati contro la pubblica amministrazione la società vieta al
proprio personale di:
-
effettuare elargizioni in denaro a pubblici funzionari italiani o
stranieri;
-
distribuire omaggi e regalie al di fuori di quanto previsto dalla prassi
aziendale (vale a dire ogni forma di regalo offerto eccedente le
normali pratiche commerciali o di cortesia, o comunque rivolto ad
acquisire trattamenti di favore nella conduzione di qualsiasi attività
aziendale). In particolare, è vietata qualsiasi regali a funzionari
pubblici italiani ed esteri (anche in quei paesi in cui l’elargizione di
doni rappresenta una prassi diffusa), o a loro familiari, che possa
influenzare l’indipendenza di giudizio o indurre ad assicurare un
qualsiasi vantaggio per l’azienda;
-
accordare vantaggi di qualsiasi natura (promesse di assunzione, ecc.)
in favore di rappresentanti della Pubblica Amministrazione italiana o
straniera che possano determinare le stesse conseguenze previste al
precedente punto;
127
-
effettuare prestazioni in favore dei consulenti e dei partner che non
trovino adeguata giustificazione nel contesto del rapporto contrattuale
costituito con gli stessi;
-
riconoscere compensi in favore delle consulenti e dei partner che non
trovino adeguata giustificazione in relazione al tipo di incarico da
svolgere ed alle prassi vigenti in ambito locale;
-
presentare dichiarazioni non veritiere ad organismi pubblici nazionali
o comunitari al fine di conseguire erogazioni pubbliche, contributi o
finanziamenti agevolati;
-
destinare somme ricevute da organismi pubblici nazionali o
comunitari a titolo di erogazioni, contributi o finanziamenti per scopi
diversi da quelli cui erano destinati.
b) Con riferimento ai reati societari la Società impone al proprio personale di:
-
osservare rigorosamente tutte le norme poste dalla legge a tutela
dell’integrità ed effettività del capitale sociale, al fine di non ledere le
garanzie dei creditori e dei terzi in genere.
Aspetto essenziale per l’effettività del Modello è costituito dalla predisposizione
di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle regole di condotta
imposte ai fini della prevenzione dei reati di cui al Decreto, e, in generale, delle
procedure interne previste dal Modello stesso.
128
L’applicazione delle sanzioni disciplinari prescinde dall’esito di un eventuale
procedimento penale, in quanto le regole di condotta imposte dal Modello sono
assunte dall’azienda in piena autonomia indipendentemente dall’illecito che
eventuali condotte possano determinare. L’inosservanza da parte dei dipendenti
delle
disposizioni
del
modello
comporta
l’applicazione
dei
seguenti
provvedimenti disciplinari in base alla gravità del reato:
-
richiamo verbale;
-
ammonizione scritta;
-
multa non superiore all’importo di tre ore di retribuzione base;
-
sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino ad un massimo di tre
giorni;
-
licenziamento con o senza preavviso.
3.8 Considerazioni Finali
Dalla analisi dei due Modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs 231
adottati dalle due società analizzate sono emerse molte analogie nonostante le due
società operino in settori di mercato differenti.
Entrambe le Società hanno adottato questo Modello non solo per sottrarsi
all’imputazione di una responsabilità amministrativa, ma soprattutto per prevenire
la commissione di reati previsti dal decreto tra cui quelli classificabili come reati
di frode. Altresì le Società nel definire il loro Modello hanno individuato le
129
principali attività a Rischio-Reato, potendo così definire i possibili reati previsti
dal Decreto che possono essere realizzati.
Per prevenire tali reati (compresi anche i reati di frode), le Società hanno
successivamente dettato una serie di comportamenti da far adottare a tutti i
soggetti che operano per le Società o nelle Società. La violazione di tali regole
comporta l’applicazione di sanzioni più o meno gravi per garantire l’efficace
attuazione dei Modelli stessi e consentire alle Società di beneficiare dell’esimente
dalle responsabilità amministrative.
Ma la progettazione e l’applicazione dei diversi sistemi di controllo analizzati
precedentemente e dei Modelli organizzativi, tagliati su misura sull’impresa e ben
integrati tra di loro, rappresentano veramente una soluzione efficace nella
prevenzione e nella diminuzione delle frodi interne e delle infedeltà nella gestione
d’impresa? Vi è stato nel corso di questa ultima decade calo significativo di tale
fenomeno?
130
IV Capitolo
4. Diffusione della “cultura etica” come possibile soluzione
Dall’ esame dei dati ricavati dalle indagini effettuate dalla Società
Pricewaterhouse Coopers in ambito di frodi aziendali, ( indagini realizzate tra gli
anni 2003 e 200992), si evince come negli ultimi due anni (2008-2009) si sia
verificato e a livello mondiale e pure europeo ed italiano un calo di tale fenomeno.
Tale trend positivo risulta molto differente da quello relativo agli anni precedenti:
tra il 2005 e il 2007 le aziende che dichiaravano di essere interessate da tale
fenomeno erano circa il 43% nel mondo, il 38% in Europa e il 35% in Italia.
Questo era il frutto di una maggiore implementazione e rafforzamento dei sistemi
di controllo delle organizzazioni a livello globale che ha comportato sicuramente
un aumento della prevenzione ma che, purtroppo, ha evidenziato pure il fenomeno
delle frodi non scoperte fino ad allora.
Successivamente il rafforzamento dei sistemi di controllo delle organizzazioni e la
costituzione di un efficace impianto normativo da parte di molti Governi contro
tale problema ha però permesso di raggiungere quell’obiettivo da molti sperato e
cioè la diminuzione dei reati di frode aziendale. Tra il 2007 e il 2009 le aziende
colpite da un reato di frode sono state: il 33% nel Mondo, il 33% in Europa e il
19% in Italia.
92
Vedi: Global Crime Survey del 2003, 2005, 2007, 2009, PricewaterhouseCoopers.
131
Grafico: Società che hanno subito Frodi (2003- 2009)93
2009
33%
2007
43%
Globale
2005
45%
2003
37%
33%
38%
Europa
42%
34%
19%
35%
Italia
25%
26%
0%
10%
20%
30%
40%
Italia
Europa
Globale
2009
19%
33%
33%
2007
35%
38%
43%
2005
25%
42%
45%
2003
26%
34%
37%
50%
Nonostante questi ottimi risultati, ottenuti da uno sforzo comune tra le
organizzazioni e i Governi dei maggiori paesi capitalistici, secondo gli esperti del
settore e secondo il mio modestissimo parere bisogna ancora lavorare per ridurre
ancora di più tale fenomeno.
La realizzazione di efficaci sistemi di controllo e l’adozione di misure preventive
rappresentano sicuramente delle ottime soluzioni per moderare questo problema,
ma non bastano da sole per sconfiggerlo definitivamente. Un ulteriore passo da
93
Vedi: Global Crime Survey 2003, 2005, 2007, 2009, PricewaterhouseCooper.
132
compiere sarebbe quello, a mio giudizio, di affrontare un altro problema che sta
alla base dei reati di frode e non solo, cioè il problema di un basso livello etico nel
modo degli affari.
Per “Etica” si intende la condotta dell’uomo improntata ad un ideale di giustizia e
di onestà, contro il male.
“L’etica negli affari” invece può essere definita come quel “settore dell’etica
applicata che si esercita nell’analisi e nella giustificazione di pratiche,
organizzazioni e istituzioni che hanno a che fare con il settore dell’economia e
degli affari. Costituitosi come settore disciplinare autonomo negli anni settanta,
tramite un fecondo scambio interdisciplinare con l’economia, le scienze sociali e
il diritto, l’etica degli affari tende ad articolarsi in a) macro-etica degli affari, che
consiste nella valutazione morale delle istituzioni economiche di base, come il
mercato, l’economia pianificata, lo Stato del benessere ecc.; b) meso-etica degli
affari, che consiste nella valutazione morale delle organizzazioni intermedie e
delle imprese; c) microetica degli affari, che consiste nella valutazione morale di
scelte e di comportamenti effettuati nell’ambito di determinati ruoli o rapporti
professionali (azionisti, manager, dipendenti, clienti ecc). L’etica degli affari, pur
sottoponendo le proprie asserzioni a un severo controllo logico, linguistico e
metodologico, è protesa a prescrivere (e non semplicemente a descrivere)
determinati modelli comportamentali e rappresenta quindi una manifestazione
della rinascita tardo novecentesca dell’etica normativa”94.
94
N. Abbagnano Dizionario di filosofia, Torino 1988, voce Affari, di G.Fornero.
133
Da un punto di vista pratico, essa ci assicura che, ad esempio, un contratto
stipulato con una qualunque controparte, che magari non si conosce neanche
personalmente, verrà rispettato, o che l’impiegato riceverà il proprio stipendio a
fine mese, o che i soldi depositati in banca verranno utilizzati unicamente per fini
da noi autorizzati e così via.
Aristotele, 2400 anni fa circa, descriveva l’economia come una scienza etica, al
servizio della politica, rivolta al benessere dell’intera popolazione. Lo stesso
Aristotele sosteneva che ogni governo doveva essere guidato da filosofi, uomini
dai grandi valori etici e morali, e non da politici, in quanto quest’ultimi, per i
propri fini personali erano portati a instaurare nel tempo la tirannia. “Solo il
rapporto con il proprio io profondo nel pieno rispetto delle leggi della natura, fa si
che l’economia sia davvero al servizio dell’uomo e non il contrario”.95
Conseguentemente, fino al Medioevo, non esistendo ancora una “vera” scienza
economica, l’economia era rimasta subordinata all’etica e alla politica. Tuttavia
con l’avvento della rivoluzione scientifica96, tutto cambiò: si iniziò a scindere
l’etica dall’economia.
Infatti
con
lo
scoppio
della
“rivoluzione
scientifica”
gli
economisti
incominciarono ad applicare “il metodo scientifico” pure all’economia, facendola
allontanare sempre di più dai principi etici contemplati nel passato. L’assunto di
95
Articolo: Economia ed Etica, Francesco Qi Gong, 9 marzo 2010. Citazione Aristotele.
Con Rivoluzione scientifica si fa riferimento alla fase di straordinario sviluppo della scienza che
abbraccia il periodo compreso tra la data di pubblicazione del capolavoro di Copernico “Le
rivoluzioni degli astri celesti” (1543) e quella dell'opera di Isaac Newton “I principi matematici
della filosofia naturale” (1687).
96
134
base del “metodo scientifico” è l’osservazione dei fenomeni oggettivi,
sull’esistenza di leggi naturali. In questa visione così rigida della realtà non c’è
più spazio per giudizi morali, soggettivi ed etici.
Bernard de Mandeville97, medico e filosofo olandese, nel 1714 attraverso un
provocatorio poema satirico-allegorico “La Favola delle Api”, si pose la seguente
domanda: per avere una società economicamente prospera, occorre che gli
individui che la compongono siano virtuosi ed etici?
Mandeville rispose a questa domanda negativamente: i vizi privati sono la base
dei pubblici benefici, e pertanto l’economia può fare a meno dell’etica.
La favola di Mandeville racconta “di un alveare di api egoiste, che grazie alla loro
avarizia e disonestà vivevano nell’abbondanza e nel benessere. Ad un certo punto
le Api cambiando ottica di vita chiedono agli dei un po’ di onestà, e Giove, anche
se un po’ indignato per tale richiesta decide di accontentarle. Le api diventano
così oneste, altruiste e virtuose portando in breve tempo l’alveare alla miseria. Il
cambiamento di vita e di valori fondanti, condivisi nell’alveare, conduce alla
miseria perché, proprio in virtù del nuovo stile di vita, le api sono spinte a ridurre i
propri consumi, provocando una riduzione dell’occupazione, una depressione del
sistema economico ed infine il collasso economico dell’alveare”98.
97
Bernard de Mandeville (Rotterdam, 15 novembre 1670 – Hackney, 21 gennaio 1733), medico e
filosofo olandese di origine francese, trascorse gran parte della sua vita in Inghilterra dove
pubblicò i propri scritti in cui combatteva le convinzioni sociali e morali del tempo. In particolare,
egli sostenne che l'egoismo non deve essere represso, in quanto perno attorno al quale si
dispiegano le facoltà umane atte a realizzare il progresso e la convivenza sociale, ed è tramite
appunto l'egoismo che i vizi privati si convertono in pubblici benefici.
98
“Fable of the Bees: or, Private Vices, Publick Benefits” (La favola delle api: ovvero vizi privati,
pubbliche virtù). Bernard de Mandeville. Anno: 1723.
135
Secondo Mandeville l’uomo per sua natura non è portato ai valori virtuosi, ma
qualora lo diventasse per educazione e/o per cultura, dovrebbe controllare le
proprie virtù poiché risulterebbero essere negative per la società. Pertanto si
potrebbe dire che Mandeville cercò di dimostrare che l’uomo è per sua natura
egoista e attraverso l’egoismo e/o il vizio si raggiunge un benessere sociale.
Anche Adam Smith99, padre dell’economia e professore di filosofia morale,
(particolare non trascurabile), affermava che nella sfera economica l’agire umano
è mossa da impulsi di natura sostanzialmente egoistica ed individuale che
comporta l’incremento del benessere collettivo. Smith scrive: “Non è certo dalla
benevolenza del macellaio, del birraio o del fornaio che ci aspettiamo il nostro
pranzo, ma dal fatto che essi hanno cura del proprio interesse. Noi non ci
rivolgiamo alla loro umanità, ma al loro egoismo e con loro non parliamo mai
delle nostre necessità, ma dei loro vantaggi”100. Pertanto l’Egoismo secondo
Smith è necessario e porta ad una situazione di efficienza collettiva cioè gli
individui sono in grado di servire l’interesse collettivo perseguendo il proprio
interesse personale. Un altro aspetto molto importante del pensiero smithiano
riguarda il “fellow-feeling” e cioè il bisogno, presente in ogni uomo, di
immedesimarsi con l’altro e di corrispondere con questo. “Per quanto l’uomo
possa essere considerato egoista nella sua natura ci sono chiaramente alcuni
99
Adam Smith Adam Smith (Kirkcaldy, 5 giugno 1723 – Edimburgo, 17 luglio 1790) è stato un
filosofo ed economista scozzese, che, a seguito degli studi intrapresi nell'ambito della filosofia
morale, gettò le basi dell'economia politica classica. Adam Smith viene considerato unanimemente
il primo degli economisti classici e il padre della scienza economica.
100
“La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An
Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations)”. Adam Smith. 9 marzo 1776.
136
principi che lo fanno interessare alla sorte degli altri, e che gli rendono necessaria
l’altrui felicità” e ancora “l’uomo desidera per natura non solo di essere amato ma
di essere degno di amore … desidera non solo lodi, ma di essere degno di lode …
teme non solo di essere odiato ma anche di essere odioso”101. Adam Smith
considera l’essere umano assolutamente egoista ma è anche un massimo
sostenitore che ogni individuo, nel vivere con gli altri, tende a distinguersi dai
propri simili cercando ammirazione da parte degli altri come elemento da cui
dipenderebbe la nostra massima felicità. L’ottenimento della ricchezza sarebbe
solo il mezzo e non il fine per ottenere la distinzione e l’ammirazione degli altri.
L’emancipazione dell’economia dall’etica non si arresta qui e continua con la
teoria economica classica. Secondo la teoria economica classica il libero mercato
consente una crescita complessiva del benessere della comunità, non avendo
bisogno di alcuna regola esterna ad esso (marginalità dell’etica) ed assumendo
come unico criterio di giudizio il cosiddetto “ottimo paretiano”, secondo cui uno
stato sociale è ottimo quando nessuna utilità di qualcuno è accresciuta mediante il
danno dell’utilità di altri. L’ottimo paretiano presenta, però, un duplice limite:
prima di tutto non prende le considerazioni interpersonali all’interno degli scambi
economici e, inoltre, si limita a non peggiorare le condizioni del numero dei
poveri o meno abbienti, senza prevedere delle dinamiche di redistribuzione delle
risorse per la crescita del benessere non solo generale, ma di tutti. La teoria
economica classica produce il cosiddetto “homo oeconomicus”, cioè un soggetto
101
La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An
Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776.
137
che non agisce secondo giudizi etici in quanto inserito in un ambito avalutativo
(l’economia), il cui unico interesse è la realizzazione di bisogni individuali
secondo una logica dell’incremento del profitto. Secondo l’economista classico A.
Marshall102 l’uomo economico “è libero da qualsiasi influsso etico, mira con
cautela ed energia a guadagnare denaro, in maniera puramente meccanica ed
egoistica”. Ma l’effettivo distacco tra etica ed economia si ha con l’intervento di
Lionel Robbins103, che nel corso degli anni Trenta sostiene che economia ed etica
vanno tenute assolutamente distinte. Robbins sosteneva che l’economia era la
scienza che studia i comportamenti e le interrelazione degli individui, i quali
devono risolvere il problema di come impiegare risorse scarse. La scarsità implica
una relazione tra mezzi e fini; una risorsa è scarsa perché è utile, ma non è
disponibile in quantità illimitata. L’esistenza di un fine è dunque essenziale, ma
non altrettanto la specificazione del fine stesso. L’economia dunque non discute
dei fini, ma dei mezzi per realizzare i fini. Sta qui il fondamento della separazione
tra economia ed etica. In sintesi secondo L. Robbins il ruolo dell’economista si
limita allo studio della realtà nei suoi aspetti oggettivi e pertanto i giudizi di valore
sono estranei all’economia.
102
Alfred Marshall (Londra, 26 luglio 1842 – Cambridge, 13 luglio 1924) è stato un economista
inglese, uno dei più influenti del suo tempo. Nel suo libro più famoso, Principi di economia (1890)
- base dell'economia politica neoclassica a lungo rimasto in Inghilterra il testo di riferimento per
l'economia - Marshall mette a sistema in maniera coerente i concetti di domanda e offerta, utilità
marginale e costo della produzione. Insegnò economia all'Università di Oxford e successivamente
in quella di Cambridge.
103
Lionel Robbins (1898 – 1984) è stato un economista inglese, conosciuto per la sua definizione
di economia, e per i suoi apporti alle teorie economiche, scaturiti da basi marshalliane. Robbins
divenne famoso nell'ambiente accademico per la sua definizione di economia: « L'economia è la
scienza che studia la condotta umana nel momento in cui, data un graduatoria di obiettivi, si
devono operare delle scelte su mezzi scarsi applicabili ad usi alternativi. »
138
Leggendo quindi tali teorie è facile sostenere che economia ed etica sono due
concetti contrastanti. Ma questo è realmente vero? Economia ed etica non hanno
nulla in comune? Gli affari sono estranei a preoccupazioni di ordine etico?
Ad un occhio superficiale queste due elementi sembrano non aver nulla in
comune. Ma gli scandali aziendali che hanno travolto diverse significative realtà
aziendali nei maggior paesi industrializzati, in particolare legate alle cosiddette
new economy, hanno riproposto a livello internazionale l’importanza dell’Etica in
campo economico. Il mancato rispetto dei suoi principi ha prodotto effetti negativi
non solo a livello economico coinvolgendo la stessa economia mondiale, ma
anche a livello giuridico evidenziando profonde carenze esistenti nelle legislazioni
di quasi tutti i Governi del mondo e pure a livello psicologico minando la fiducia
di risparmiatori ed investitori104.
Non bisogna dimenticare che le radici dell’economia si basano sulla natura
dell’uomo e pertanto su i suoi bisogni e difetti.
Pertanto, a mio giudizio, l’etica è un elemento da cui non si può prescindere nel
mondo degli affari. Max Weber105, nella sua opera più importante “Etica
protestante e lo spirito del capitalismo” sottolineava l’importanza di alcuni valori
etici e morali come base della crescita dello spirito capitalistico, occupando un
ruolo essenziale in termini di adeguate pre-condizioni atte al suo svilupparsi ed
104
Etica e deontologia nella comunicazione d’azienda. Edoardo Teodoro Brioschi. Casa Editrice:
Vita e Pensiero. Giugno. Anno: 2004.
105
Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 aprile 1864 – Monaco di Baviera, 14 giugno 1920) è
stato un economista, sociologo, filosofo e storico tedesco. È considerato uno dei padri fondatori
dello studio moderno della sociologia e della pubblica amministrazione. La sua opera più famosa è
il saggio L'etica protestante e lo spirito del capitalismo, con il quale iniziò le sue riflessioni sulla
sociologia della religione.
139
affermarsi. Weber, con particolare riguardo, sosteneva che l’Etica del Lavoro
permetteva di mettere in atto il processo di accumulazione e reinvestimento tipico
del capitalismo attraverso l’innesco di un circolo virtuoso di abnegazione,
risparmio e di reinvestimento dei profitti di impresa. Tutto ciò permette di
agevolare la capacità di produrre ricchezza. Weber pertanto sosteneva come un
determinato insieme di valori potesse svolgere un ruolo assolutamente primario
nel realizzare un habitat favorevole o meno allo sviluppo del sistema
capitalistico106. Anche Amartya Sen107 è uno dei principali sostenitori
dell’importanza dell’etica negli affari. In uno dei sui scritti più importanti “Etica
ed Economia” Sen dimostra che è avvenuto un grave distacco tra economia ed
etica, distacco che ha comportato una delle principali carenze della teoria
economica contemporanea. Sen, per dimostrare ciò, utilizza il cosiddetto
“dilemma del prigioniero”108. Due malviventi, dei quali si conosce con certezza la
colpevolezza, senza averne tuttavia le prove necessarie, vengono condotti,
ciascuno all’insaputa dell’altro, davanti al giudice che conduce l’inchiesta. Questi
chiede ai due malviventi, presi singolarmente, di testimoniare ciascuno la
colpevolezza dell’altro, promettendo in cambio una riduzione di pena. Se tuttavia
106
Valori, trasmissione culturale ed imprenditorialità: un’analisi empirica per l’Italia. Working
Paper n.11-2009, Paolo Trevisan.
107
Amartya Kumar Sen (Santiniketan, 3 novembre 1933) è un economista indiano Premio Nobel
per l'economia nel 1998, Lamont University Professor presso la Harvard University. Il suo nome è
legato indissolubilmente al concetto rivoluzionario di "economia etica", frutto di una visione che
ha imposto nuove categorie per comprendere l'evoluzione della società.
108
A. Sen, “Behaviour and the concept of Preference”, in Economia, 1973, n. 40, pp. 241- 259 (tr.
it. “Comportamento e concetto di preferenza”, in A. Sen, Scelta, benessere, equità. Il Mulino
Bologna, 1986, pp. 105-132), e “Choice, Ordering and Morality”, in S. Korner (ed.), Pratical
Reason, Blackwell, Oxford, 1974 (tr. it. Scelta, ordinamenti, moralità, in A. Sen, Scelta, benessere
equità, cit., pp.133-146).
140
nessuno dei due malviventi dovesse testimoniare, essi potranno essere condannati
soltanto ad una pena più lieve per un reato minore, di cui si hanno le prove. Il
reato maggiore comporta, ad esempio, una pena di venti anni di carcere, mentre
quello minore una pena di due anni. Si ipotizza anche che l’aiuto promesso dal
giudice in caso di collaborazione comporti una riduzione di pena a dieci anni nel
primo caso, e la libertà immediata nel secondo. La situazione che si viene a creare
è dunque la seguente:
se nessuno testimonia, entrambi vengono condannati a due anni di prigione. Se
tutti e due testimoniano, vengono condannati, grazie al premio sulla confessione, a
dieci anni (di entrambi vi è infatti la prova di colpevolezza per il reato più grave).
Se uno testimonia e l’altro no, chi non testimonia viene riconosciuto colpevole e
non usufruisce della riduzione di pena (sconterà venti anni), mentre chi ha
testimoniato, non essendo a sua volta stato incriminato, avrà, come riduzione della
pena di due anni, la libertà immediata.
Come si comporteranno i due prigionieri?
La logica dell’interesse individuale spingerebbe ciascuno di loro a testimoniare,
perché, così facendo, qualsiasi sia la scelta del suo compagno egli ne risulterebbe
avvantaggiato: eviterebbe la pena maggiore, e potrebbe anche ottenere la libertà
immediata qualora l’altro non testimoniasse. Applicando dunque la logica
dell’interesse individuale, entrambi i prigionieri testimonierebbero, ottenendo così
10 di prigione a testa.
Hanno in questa modo veramente massimizzato il loro interesse individuale?
141
Dal punto di vista di una razionalità puramente individuale indubbiamente si,
poiché il loro fine ultimo nell’operare la scelta è stato per l’appunto il proprio
massimo benessere possibile. Ma dal punto di vista dei risultati effettivi, cioè di
una razionalità generale del sistema, Sen afferma che la loro scelta porta ad un
benessere effettivo minore della scelta contraria, perché nella situazione in cui
nessuno dei due avesse testimoniato avrebbero dovuto scontrare entrambi soltanto
due anni di prigione. Utilizzando il gioco del dilemma del prigioniero, Amartya
Sen mostra come la scelta di un individuo governato dalla razionalità economica
non sia necessariamente adeguata, nei fatti, a ciò che è benessere per lui, ovvero
che la massimizzazione delle preferenze individuali non necessariamente porta al
maggiore benessere sociale complessivo possibile. Questo gioco, come tutti i
giochi, vale solo nei limiti della sua astrattezza, è tuttavia un indizio che, almeno
in alcuni casi, un comportamento collettivo coordinato, guidato cioè da una
razionalità individuale (dunque una razionalità che si può basare su considerazioni
di ordine etico e morale), porta a risultati migliori che a un comportamento
egoistico. Pertanto Sen sostiene che l’economia può essere resa più produttiva
prestando maggiore e più esplicita attenzione alle considerazioni di natura etica
che informano il comportamento e il giudizio umano109se accompagnata dall’etica
anziché dall’egoismo.
Benedetto XVI, nella lettera enciclica “Caritas in veritate” 29 giugno 2009, n.36,
afferma: “La sfera economica non è né eticamente neutrale né di sua natura
109
Etica ed Economia. Amartya K. Sen. Casa editrice: Editori Laterza. Anno: 2006.
142
disumana e antisociale. Essa appartiene all’attività dell’uomo e, proprio perché
umana, deve essere strutturata e istituzionalizzata eticamente”. L’economia è
un’azione dell’uomo e nell’agire economico è possibile vivere relazioni di
amicizia e di socialità, di solidarietà e di reciprocità, di dono e di gratuità. L’etica
e l’economia quindi devono vivere un rapporto “necessario ed intrinseco: attività
economica e comportamento morale si compenetrano intimamente. La necessaria
distinzione tra morale ed economia non comporta una separazione tra i due
ambiti, ma, al contrario, una reciprocità importante. In ambito morale si deve
tener conto delle ragioni e delle esigenze dell’economia e in campo economico ci
si deve aprire alle istanze morali”110
Numerose ricerche hanno dimostrato l’esistenza di un rapporto positivo tra l’etica
degli affari e la performance delle organizzazioni111. Le imprese che adottano
comportamenti etici registrano performance migliori rispetto alle organizzazioni
colpevoli di comportamenti non corretti, questo perché l’impegno (commitment)
dei dipendenti di organizzazioni etiche è più elevato per la convinzione di questi
che il loro futuro è strettamente legato al futuro delle organizzazioni per cui
lavorano, organizzazioni al cui interno vi è una assenza totale di abusi, favorendo
un posto di lavoro sicuro, salari competitivi e il rispetto di tutti gli obblighi
contrattuali presi nei confronti dei dipendenti.
Il commitment dei dipendenti, a sua volta, permette all’impresa di avere una
buona reputazione soprattutto tra gli investitori, che in più di una ricerca empirica
110
Pontificio Consiglio della Giustizia e della Pace, Compendio della dottrina sociale della Chiesa,
25 ottobre 2004, n. 331.
111
Articolo: “Introduzione all’etica”. www.qualitiamo.com, Staff di qualitiamo.
143
dichiarano di essere maggiormente interessati alla dimensione etica che ad alti
rendimenti.
Infine, è noto che la soddisfazione del cliente è uno dei fattori più impostanti che
determinano il successo di un’impresa. Questo fattore deriva spesso dalla capacità
di instaurare relazioni di lungo termine con i clienti e, in generale, con gli
stakeholders.
Fiducia dei
dipendenti
Cultura Etica
Fiducia e
onestà degli
investitori
Profitti
Fiducia e
soddisfazione
dei clienti
Gerorge S. May International S.p.A., società di consulenza Americana, ha
condotta una ricerca in contemporanea in Italia e negli USA, su 100 aziende
italiane e su 100 statunitense, per verificare:
144
1. se gli imprenditori italiani e statunitensi siano più interessati oggi più che
in passato a seguire un comportamento etico negli affari;
2. se i dipendenti delle aziende sono oggi più interessati che in passato a
seguire un comportamento eticamente corretto sul lavoro;
3. cosa si fa per promuovere comportamenti eticamente corretti negli affari
delle società.
Dai risultati è emerso, con riferimento alla prima domanda, che il 77% degli
imprenditori italiani dichiarano complessivamente un più spiccato orientamento
all’etica nel lavoro rispetto al 66% dei “colleghi americani”, ma più per motivi di
interesse (per salvare la reputazione della società per il 36% contro il 16% e
perché già vittime di scorrettezze per il 18% contro il 7%) piuttosto che per il
principio “essere etici è la cosa giusta da fare” (15% contro 28%).
145
Fonte: George S. May International S.p.A.
Fonte: George S. May International S.p.A.
146
Un’altra domanda è stata rivolta per indagare su cosa pensino gli imprenditori del
modo di agire dei loro dipendenti. Il 70% del totale degli imprenditori italiani
contro il 54% degli imprenditori americani ha dichiarato che i dipendenti oggi
tendono a seguire un comportamento eticamente corretto anche se con diverse
motivazioni: il 39% in Italia contro il 17% in USA, crede che costoro siano più
attenti all’etica perché è la cosa giusta da fare per vivere armoniosamente nel
proprio posto di lavoro, il 19% contro il 10% perché non vogliono compromettere
la propria reputazione, il 5% contro l’11% per quella della società, il 4% contro il
3% per l’eventuale risalto negativo che verrebbe dato dai media e il 3% contro il
4% perché in passato vittime di scorrettezza. Per contro, il 30% degli imprenditori
italiani, rispetto il 46% degli imprenditori americani ha dichiarato che ai loro
impiegati non importa nulla, che i problemi a livello etico sono sempre esistiti, e
che l’etica non è qualcosa che si ripercuote sul loro lavoro.
147
Fonte: George S. May International S.p.A.
Fonte: George S. May International S.p.A.
148
Infine, è stato chiesto agli imprenditori italiani e americani quali siano gli sforzi
che hanno compiuto per promuovere l’etica nella loro azienda. Il 51% degli
imprenditori italiani, rispetto al 15% degli imprenditori americani, ammette di non
compiere alcun tentativo di migliorare la situazione, il 49%, contro l’85%, mette
in atto azioni appropriate: il 24% rispetto al 20% si avvale di un codice etico
scritto, il 14% contro il 26% diffonde promemoria informali sui comportamenti
etici negli affari, mentre relativamente ad iniziative di training, il 6% contro il
24% realizza training per i dipendenti e il 5% contro il 15% per i dirigenti.
Fonte: George S. May International S.p.A.
149
Il problema del basso livello etico nel mondo degli affari, quindi, non può essere
affrontato esclusivamente attraverso la mera imposizione di alcune nuove regole
sia da parte delle organizzazioni sia da parte dei Governi, poiché tutto ciò
sembrerebbe troppo ingenuo ed ipocrita. L’imposizione di regole è una
condizione necessaria ma non è sufficiente
da sola a rendere una persona
migliore. Le regole saranno rispettate raramente perché se ne condivide il dettato
morale, ma più probabilmente per non subire le conseguenze di un loro mancato
rispetto. È ovvio che tale comportamento è molto diverso nella sostanza tra una
persona che si attiene a sani principi morali perché glielo detta la sua coscienza ed
intelligenza ed una che si comporta bene solo per paura della punizione.
Quando una persona accede al mondo del lavoro la sua coscienza etica è già
costituita. Conseguentemente se una persona non ha sani principi morali inculcati
nel suo Io precedentemente, è utopico aspettarsi che li possieda successivamente.
Quindi il processo educativo rappresenta sicuramente un aspetto molto importante
su cui puntare l’attenzione oltre ad un progetto di recupero di livelli etici
accettabili. Avanzare specifiche proposte per la formazione etica all’interno dei
curricula di vario livello potrebbe, a mio giudizio, essere un’efficace soluzione.
Ciò potrebbe essere realizzato attraverso:
• l’introduzione di singoli corsi di etica degli affari nei diversi corsi di laurea
di
economia
con
l’obiettivo
di
sottolineare
l’importanza
della
responsabilità morale per le professioni economiche svolte in qualsiasi
ambito;
150
• l’integrazione della dimensione etica con quelle discipline dove si crede
che non abbiano a che fare con decisioni coinvolgenti giudizi di valore e
giudizi morali (ad esempio micro e macro economia);
• la definizione di piani di studi che permettano di formare figure
professionali specialistiche in campo etico-economico;
• la costituzione di dottorati in “Etica degli Affari” col fine di preparare
docenti e ricercatori attraverso un ampia formazione basata sulla
cooperazione tra competenze economiche, aziendali e quantitative e
competenze filosofiche, psicologiche ed istituzionali.
Una tale rivisitazione dei sistemi educativi permetterebbe, a mio avviso, di
sviluppare negli individui una chiara coscienza morale ed una personalità
sufficientemente forte da permettergli l’applicazione costante di principi etici.
151
Bibliografia
• 2002 Report to the Nation Occupational Fraud and Abuse – Association of
Certified Fraud Examiners (2002).
• AIIA, Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle
frodi, Milano AIIA, 2000.
• AIIA, Position Paper D.Lgs. 231/2001 Responsabilità amministrativa delle
società: modelli organizzativi, di prevenzione e controllo, Milano AIIA,
2001.
• AIIA, Standard per la pratica professionale, Milano AIIA, 2001.
• An investigation into fraud prevention and detenction of small business in
the United States: responsibilities of auditors, managers and business
owners”- Accounting Forum Marzo 2001, Vol. 25, Issue I.
• Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens,
Randal J Elder, Mark S. Beasley. Casa editrice: Pearson Education Italia
s.r.l. Anno: 2006.
• Behaviour and the concept of Preference (Comportamento e concetto di
preferenza). A. Sen. Casa editrice: Il Mulino Bologna. 1986.
• Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come
prevenirle. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: Il
sole 24 ore. Anno: 1995.
• Choice, Ordering and Morality (Scelta, ordinamenti, moralità). S. Korner,
Pratical Reason, Blackwell, Oxford, 1974.
• Codice Penale, art 640-Truffa.
• Compendio della dottrina sociale della Chiesa, n. 331. Pontificio Consiglio
della Giustizia e della Pace. 25 ottobre 2004.
• Corporate Fraud. Comer M. J.. Casa editrice: McGraw-Hill. London-New
York 1985.
152
• Corporate Fraud. J.M. Carroll. Casa editrice: McGraw-Hill. New York.
Anno: 1977.
• Corporate Fraud. The basics of Fraud Prevention and Detection. J.
Bologna. Boston. Butterworth Publishers, 1984.
• Corporate Fraud: Third edition, Aldeshot – Hampshire, Gower Publishing,
Comer M. J. Anno:1998.
• Corporate Governance e qualità dell’informazione esterna d’impresa. G.
Fiore. Giuffrè Editore. Milano. Anno: 2003
• Corporate Governance Mechanisms: a plea for less code of good
governance and more market control Corporate Governance. A. Cuervo.
Aprile. Anno: 2002.
• Corporate Governance, regolamentazione contabile e trasparenza
dell’informativa aziendale. Giovanni Fiori. Casa editrice: Giuffrè – Luiss
University Press. Roma. Anno: 2003.
• Crime Investigation, K. Thornton. New York. 1974.
• Decreto legislativo 231/2001, art. 6.
• Economia ed Etica, Francesco Qi Gong, 9 marzo 2010.
• Etica degli Affari. Lorenzo Sacconi. Casa editrice: Mondadori S.p.A.
Milano. Anno: 1991.
• Etica e Affari. Gustavo Visentini. Casa editrice: Luiss University Press.
Roma. Anno. 2005.
• Etica ed Economia. Amartya K. Sen. Casa editrice: Editori Laterza. Anno:
2006.
• Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione
costruttiva. C. Patetta Rotta.
• Fable of the Bees: or, Private Vices, Publick Benefits (La favola delle api:
ovvero vizi privati, pubbliche virtù). Bernard de Mandeville. Anno: 1723.
• Frodi in azienda, il ruolo dell’internal auditor, in Amministrazione e
finanza, n.13/2000. M. Nobili.
153
• Frodi Societarie e Corporate governance. G. Laganà. Casa editrice: Il Sole
24 Ore. Anno: 2004.
• Frodi Societarie e Corporate Governance. G. Laganà. Casa editrice: Il Sole
24 Ore. Anno: 2004.
• Global Crime Survey 2003. PricewaterhouseCoopers.
• Global Crime Survey 2005. PricewaterhouseCoopers.
• Global Crime Survey 2007. PricewaterhouseCoopers
• Global Crime Survey 2009. PricewaterhouseCoopers..
• I nuovi reati societari. Enzo Musco. Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno:
2002.
• IIA, SIAS n.3: Deterrence, Detection, Investigation and Reporting of
Fraud, Altomonte, IIA, 1985.
• Il bilancio falso e inattendibile. Profili economici, civili e penali. Branciari
- De Mincis. Casa editrice: il sole 24 ore. Milano. Anno: 1998.
• Il falso in Bilancio. La nuova disciplina con la giurisprudenza più recente.
R. Borsari, R. Santini. Casa editrice: Il sole 24 Ore. Milano. Anno: 2002.
• Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi.
Position Paper AIIA.
• Il sistema di controllo interno. Progetto Corporate Governance per l’Italia.
Milano. Il Sole 24 Ore, 2002.
• Il sistema di controllo interno: un modello integrato di riferimento per il
governo dell’azienda. Coopers & Lybrand. Casa editrice: il sole 24 ore.
Anno: 1997.
• Inchiesta sulle frodi aziendali in Italia – 2000. KPMG spa.
• Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, in Lacaita,
Napoleoni, Il Testo unico dei mercati finanziari, Milano 1998.
• Insider trading in Trattato delle società per azioni. G.E. Colombo e G.B.
Portale
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• Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A.
Dittmeier. Casa editrice: Egea S.p.A.. Milano. Gennaio. Anno: 2008.
• Introduzione all’etica. Staff di qualitiamo.
• Introduzione allo studio dei rischi in economia aziendale. U. Bertini. Casa
editrice: Giuffrè. Milano. Anno: 1987.
• L’etica nella gestione d’impresa: studio sulla dimensione culturale
dell’azienda e sulla qualità del suo modo di essere. P. Di Toro. Casa
editrice: Cedam. Padova. Anno: 1993.
• La criminalità dei colletti bianchi. Chiara Mirabella.
• La criminalità negli affari: un approccio criminologico. Piero Paradiso.
Casa editrice: Cedam. Padova. Anno: 1983.
• La porta stretta. Etica ed economia. M. Mgatti. Casa editrice:
FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno:1993.
• La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della
ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the
Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776.
• La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della
ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the
Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776
• Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e
computer crime. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa
editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno 2007.
• Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e
computer crime. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa
editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.
• Legge 28 dicembre 2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e
la disciplina dei mercati finanziari"Comma 5, Art. 154-bis, Sezione V-bis,
Redazione dei documenti contabili societari.
• Lezioni di economia aziendale. G. Airoldi, G. Brunetti, V. Coda. Casa
editrice: il Mulino. Bologna. Anno: 1989.
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• Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio
di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified
Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners.
• Mercato ed Etica. Paola D’Addino Serravalle. Casa editrice: Edizione
scientifiche italiane. Napoli. Anno: 2009.
• N. Abbagnano Dizionario di filosofia. Torino. 1988. G.Fornero.
• Processi di sviluppo delle frodi contabili e sistemi di corporate
governance. Riccardo Tiscini. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano.
Anno: 2005.
• Rapporti tra economia e morale. Guido Carli.
• Sarbanes Oxley Act. Sezione 301 (a) (b). Anno: 2002.
• Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Rivista:
Diritto e Pratica delle Società, n.10 Ottobre 2009.
• Studies in international corporate finance and governance systems. A
comparison of the U.S., Japan e Europe. D.H. Chew. Casa Editrice:
Oxford University Press. Anno: 1997.
• The mechanism of Governance. O. E. Williamson. Casa editrice: Oxford
University Press. Anno: 1996.
• The relation between accounting frauds and corporate governance systems:
an analysis of recent scandals, paper presentato all’Eiasm Workshop on
audit, settembre 2004 ed all’Eiasm, 3rd Workshop on Accounting and
Regulation, settembre 2004. R. Tiscini, F. Di Donato.
• V Global Economic Crime Survey 2009 (Survey 2009).
PricewaterhouseCoopers.
• Valori, trasmissione culturale ed imprenditorialità: un’analisi empirica per
l’Italia. Working Paper n.11-2009, Paolo Trevisan.
• White Collar Crime: A Twentieth Century Crisis. A. Bequai. 1979.
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Sitografia
•
www.aiiaweb.it.
•
www.criminal.it.
•
www.protiviti.it.
•
www.qualitiamo.com.
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