L`arbitrato libero nella stagione dei codici ottocenteschi. Un

CARMINE PUNZI
DISEGNO SISTEMATICO
DELL’
ARBITRATO
Seconda edizione
VOLUME III
INDICE SOMMARIO
VOLUME III
PARTE QUINTA
APPROFONDIMENTI
SEZIONE PRIMA
L’arbitrato amministrato
CAPITOLO PRIMO
ARBITRATO AMMINISTRATO
E ISTITUZIONI ARBITRALI PERMANENTI
Ferdinando Emanuele e Milo Molfa
1.1.
1.2.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
1.3.3.
1.4.
1.4.1.
1.4.2.
1.4.3.
1.4.4.
1.4.5.
1.5.
1.6.
1.6.1.
1.6.2.
1.6.3.
1.6.4.
Introduzione: arbitrato ad hoc e arbitrato amministrato . .
Arbitrato ad hoc e rinvio a «regolamenti precostituiti» . .
Arbitrato amministrato: caratteristiche . . . . . . . . . . . .
Istituzioni arbitrali permanenti, generiche e settoriali . . .
Il ruolo dell’istituzione arbitrale permanente . . . . . . . .
Le clausole modello dell’istituzione arbitrale permanente .
I pro e contra dell’arbitrato amministrato rispetto all’arbitrato ad hoc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il rinvio a un corpus (certo) di norme precostituite . . . . .
La presenza di un’istituzione stabile a garanzia del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I costi del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I tempi del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il controllo formale sull’operato del tribunale arbitrale . .
L’arbitrato amministrato con sede in Italia . . . . . . . . . .
Lo svolgimento del procedimento arbitrale amministrato .
L’avvio del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
In particolare: la costituzione del tribunale arbitrale . . . .
La trattazione e istruzione della causa . . . . . . . . . . . . .
La conclusione del procedimento e la pronuncia del lodo .
5
7
9
12
17
22
23
25
25
30
32
33
34
38
39
41
43
48
VI
INDICE SOMMARIO
CAPITOLO SECONDO
RUOLO E TUTELA DELLA VOLONTÀ DELLE PARTI
NELL’ARBITRATO AMMINISTRATO
Adriana Neri
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
Rilievi introduttivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La relatio ai «regolamenti precostituiti» da parte della
convenzione arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La prevalenza delle determinazioni delle parti sul regolamento in caso di disposizioni contrastanti . . . . . . . . . .
Il ruolo dell’istituzione che amministra l’arbitrato . . . . .
La natura dell’attività svolta dall’istituzione . . . . . . . . .
La successione nel tempo dei regolamenti arbitrali . . . . .
Il rifiuto dell’istituzione di amministrare l’arbitrato e la
perdurante efficacia della convenzione arbitrale . . . . . .
Osservazioni conclusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
51
56
59
61
64
75
78
81
SEZIONE SECONDA
I modelli speciali di arbitrato
CAPITOLO PRIMO
L’ARBITRATO IN MATERIA DI LAVORO
(PARADOSSI E PROBLEMI IRRISOLTI)
Valentina Bertoldi
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
Il paradosso dell’arbitrato in materia di lavoro . . . . . . .
L’emersione della forma irrituale . . . . . . . . . . . . . . . .
La progressiva stratificazione delle fonti e la disciplina di
alcuni nodi critici alla luce della l. 11 agosto 1973, n. 533
(monopolio sindacale, volontà compromissoria individuale, impugnazioni) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La duplice riforma del 1998 (d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80 e
d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le principali linee guida della riforma di cui alla l. 4 novembre 2010, n. 183. In particolare: la compromettibilità delle
controversie di lavoro e le convenzioni di arbitrato . . . .
La pluralità di modelli procedimentali risultanti dalla
novella del 2010. Spiragli per il giudizio secondo equità .
87
92
101
115
124
137
VII
INDICE SOMMARIO
1.7.
Il (non risolto dilemma del) trattamento processuale dei
lodi in materia di lavoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
CAPITOLO SECONDO
L’ARBITRATO COMMERCIALE
Carola Corrado
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.3.
2.4.
L’arbitrato commerciale. Rapporti
diritto comune. Arbitrato irrituale . .
Le controversie arbitrabili . . . . . . .
Ambito oggettivo . . . . . . . . . . . . .
Ambito soggettivo . . . . . . . . . . . .
La nomina degli arbitri . . . . . . . . .
Il procedimento . . . . . . . . . . . . . .
con
...
...
...
...
...
...
.
.
.
.
.
.
l’arbitrato
.......
.......
.......
.......
.......
.......
di
..
..
..
..
..
..
153
159
159
163
165
167
CAPITOLO TERZO
L’ARBITRATO NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Emanuele Odorisio
3.1.
3.1.1.
3.1.2.
3.2.
3.2.1.
3.2.2.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.3.3.
3.3.4.
3.3.5.
La convenzione di arbitrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La volontarietà dell’arbitrato ed il problema dell’«effettiva» volontarietà. La «ricusazione» della clausola compromissoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Potere di ricusare la «clausola compromissoria» e convenzione d’arbitrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Arbitrato di diritto comune ed arbitrato speciale . . . . . .
Il rapporto tra la disciplina di cui agli artt. 241 e ss. c.c.p.
e quella di cui agli artt. 806 e ss. c.p.c. . . . . . . . . . . . .
La legittimità costituzionale della disciplina speciale dell’arbitrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Arbitrato amministrato ed arbitrato libero . . . . . . . . . .
L’arbitrato amministrato previsto dall’art. 243 c.c.p. . . . .
L’arbitrato libero previsto dall’art. 241 c.c.p. . . . . . . . .
Il rapporto tra le parti e la Camera arbitrale. Il contratto
di amministrazione di arbitrato . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il rapporto tra le parti e gli arbitri. Il contratto di arbitrato .
Il rapporto tra la Camera arbitrale e gli arbitri . . . . . . .
177
177
178
180
180
182
183
183
188
192
197
200
VIII
3.3.6.
3.4.
3.4.1.
3.4.2.
3.4.3.
3.4.4.
3.4.5.
3.4.6.
3.4.7.
3.4.8.
3.4.9.
3.4.10.
3.5.
3.5.1.
3.5.2.
3.5.3.
3.5.4.
3.5.5.
3.6.
3.6.1.
3.6.2.
3.6.3.
3.6.4.
3.6.5.
3.6.6.
3.6.7.
INDICE SOMMARIO
Legittimità costituzionale della diversità di disciplina di
svolgimento del giudizio arbitrale fondata sulle differenti
modalità di nomina del terzo arbitro . . . . . . . . . . . . . .
Il procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Composizione del collegio e modalità di nomina degli
arbitri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La legittimità costituzionale dell’attribuzione alla Camera
arbitrale del potere di nominare il terzo arbitro . . . . . . .
La nomina degli arbitri di parte e la fase introduttiva del
procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La nomina del terzo arbitro da parte della Camera arbitrale: la valutazione di amministrabilità dell’arbitrato . . .
Il provvedimento della Camera arbitrale di accoglimento
o di rigetto della richiesta di nomina del terzo arbitro . . .
Gli arbitri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La sede dell’arbitrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’istruzione probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il segretario del collegio arbitrale nell’arbitrato amministrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il segretario del collegio arbitrale nell’arbitrato libero . . .
Il lodo arbitrale e le impugnazioni . . . . . . . . . . . . . . .
Gli effetti del lodo arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il deposito del lodo arbitrale presso la Camera arbitrale .
La comunicazione del lodo arbitrale . . . . . . . . . . . . . .
L’impugnazione per nullità del lodo arbitrale: i termini e
la sospensione dell’efficacia del lodo . . . . . . . . . . . . . .
Segue: il rito abbreviato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I costi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I costi del giudizio arbitrale di diritto comune . . . . . . . .
I costi del giudizio arbitrale negli arbitrati amministrati . .
I costi del giudizio arbitrale libero . . . . . . . . . . . . . . .
I costi del giudizio arbitrale amministrato . . . . . . . . . .
L’anticipazione degli onorari e delle spese . . . . . . . . . .
La somma da corrispondere entro quindici giorni dalla
pronuncia del lodo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
201
203
203
205
209
211
213
217
226
229
231
234
235
235
241
246
248
251
257
257
257
263
266
273
277
282
IX
INDICE SOMMARIO
CAPITOLO QUARTO
L’ARBITRATO BANCARIO FINANZIARIO
Virginia Petrella
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
L’ABF nel sistema degli strumenti di risoluzione
controversie nel settore bancario e finanziario . . . .
L’ABF come strumento sui generis rispetto al pur
panorama delle ADR . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Funzione e ratio normativa dell’ABF . . . . . . . . .
Caratteri peculiari del procedimento . . . . . . . . . .
L’efficacia della decisione dell’ABF . . . . . . . . . .
Rimedi avverso la decisione ABF . . . . . . . . . . . .
delle
....
vasto
....
....
....
....
....
287
293
299
302
304
311
CAPITOLO QUINTO
L’ARBITRATO SPORTIVO
Fabrizio Zerboni
5.1.
5.1.1.
5.1.2.
5.1.2.1.
L’arbitrato sportivo in Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Giustizia sportiva e giurisdizione statale . . . . . . . . . . .
Le materie riservate all’ordinamento sportivo e la rilevanza per l’ordinamento statale delle situazioni giuridiche
soggettive connesse con l’ordinamento sportivo . . . . . . .
5.1.2.2. Il riparto della giurisdizione statale sulle controversie
sportive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1.3.
Arbitrato sportivo, giurisdizione statale e Costituzione . .
5.1.4.
Giustizia sportiva e arbitrato sportivo . . . . . . . . . . . . .
5.1.4.1. Il vincolo di giustizia sportiva . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1.4.2. Le clausole compromissorie nell’ordinamento sportivo:
generalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1.5.
L’arbitrato nello statuto del CONI: il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport (TNAS) . . . . . . . . . . . .
5.1.5.1. Le caratteristiche principali del TNAS . . . . . . . . . . . .
5.1.5.2. I presupposti dell’arbitrato presso il TNAS . . . . . . . . .
5.1.5.3. I soggetti dell’arbitrato presso il TNAS . . . . . . . . . . . .
5.1.5.3.1. Le parti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1.5.3.2. Gli arbitri: nomina, ricusazione e sostituzione . . . . . . . .
5.1.5.4. L’oggetto dell’arbitrato presso il TNAS . . . . . . . . . . . .
5.1.5.5. Le norme applicabili nell’arbitrato presso il TNAS . . . .
5.1.5.6. Il procedimento presso il TNAS . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1.5.6.1. La fase introduttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
313
315
316
326
328
330
331
334
336
337
338
340
340
342
347
351
352
352
X
5.1.5.6.2.
5.1.5.6.3.
5.1.5.6.4.
5.1.6.
5.1.6.1.
5.1.6.2.
5.1.6.3.
5.1.6.4.
5.1.6.5.
5.1.7.
5.2.
5.2.1.
5.2.2.
5.2.3.
INDICE SOMMARIO
La fase di trattazione/istruzione . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le misure cautelari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La fase decisoria: il lodo e l’impugnazione . . . . . . . . . .
L’arbitrato negli statuti e nei regolamenti delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato nella Federazione Italiana Giuoco Calcio
(FIGC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato nella Federazione Italiana Pallacanestro (FIP) .
L’arbitrato nella Federazione Italiana Pallavolo (FIPAV) .
L’arbitrato negli altri statuti e regolamenti federali . . . . .
Sintesi delle caratteristiche dell’arbitrato negli statuti e nei
regolamenti delle Federazioni sportive nazionali e delle
Discipline sportive associate . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Considerazioni conclusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato sportivo internazionale: cenni . . . . . . . . . . .
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il Tribunal Arbitral du Sport/Court of Arbitration for Sport
(TAS/CAS) di Losanna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lo speciale arbitrato per i Giochi Olimpici . . . . . . . . .
355
357
358
366
366
369
372
373
373
376
380
380
382
388
CAPITOLO SESTO
L’ARBITRATO PER LE CONTROVERSIE
DI LAVORO SPORTIVO
Leo Piccininni
6.1.
6.1.1.
6.1.2.
6.1.3.
6.2.
6.2.1.
6.2.2.
L’elaborato ventaglio di fonti ed il problema dei limiti di
ammissibilità dell’arbitrato per le controversie di lavoro
sportivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato previsto ex lege per le controversie di lavoro
sportivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato per le controversie di lavoro sportivo autorizzato da accordi collettivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato di lavoro sportivo ai sensi dell’art. 4 l. 23
marzo 1981, n. 91 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’ambito di applicazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La devoluzione delle controversie ad arbitri e le regole del
procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
391
391
396
402
403
404
408
INDICE SOMMARIO
XI
CAPITOLO SETTIMO
LA GIUSTIZIA DEI PRIVATI
NEL SISTEMA DELL’AUTODISCIPLINA PUBBLICITARIA
Antonio Punzi
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.
7.6.
7.7.
7.8.
7.9.
7.10.
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’autodisciplina pubblicitaria nella crisi del legicentrismo
e dello statalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’autodisciplina pubblicitaria come ordinamento giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Soggetti e oggetto del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La risoluzione delle controversie: il procedimento ordinario e i poteri del Giurì . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il procedimento monitorio e i poteri del Comitato di controllo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il procedimento autodisciplinare è un arbitrato? . . . . . .
Il controllo dell’autorità giudiziaria sulle pronunce del
Giurì . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Giurì di autodisciplina pubblicitaria e Autorità garante
della Concorrenza e del Mercato . . . . . . . . . . . . . . . .
Il Cross Border Complaints System e il futuro dell’autodisciplina pubblicitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
415
416
418
424
429
437
440
450
455
463
SEZIONE TERZA
Arbitrato e procedure concorsuali
CAPITOLO UNICO
RAPPORTI TRA ARBITRATO
E PROCEDURE CONCORSUALI
Nicola Sotgiu
1.
2.
3.
4.
5.
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Limiti derivanti dall’oggetto del giudizio arbitrale o del
patto compromissorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il patto compromissorio come contratto: sua opponibilità
alla procedura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Opponibilità ratione temporis . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Poteri del curatore sul patto compromissorio già concluso. In particolare: il compromesso . . . . . . . . . . . . .
469
473
481
483
484
XII
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
INDICE SOMMARIO
Segue: la clausola compromissoria . . . . . . . . . . . . . . .
Segue: la convenzione di arbitrato in materia non contrattuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Subentro del curatore nel patto compromissorio e nomina
degli arbitri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Effetti dello scioglimento del patto compromissorio sui
giudizi arbitrali in corso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conseguenze dello scioglimento del contratto sui crediti
derivanti dal patto compromissorio . . . . . . . . . . . . . .
Procedure concorsuali e lodo ancora impugnabile . . . . .
Compromettibilità delle controversie derivanti dal fallimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
485
487
488
489
492
494
497
SEZIONE QUARTA
Arbitrato e pubblica amministrazione
CAPITOLO UNICO
L’ARBITRATO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO
Jacopo Polinari
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Ambito dell’indagine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La compromettibilità delle controversie su diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’art. 6, comma 2o, l. n. 205/2000, oggi confluito nell’art.
12 del codice del processo amministrativo . . . . . . . . . .
L’effettivo ambito della compromettibilità alla luce del
codice del processo amministrativo, in particolare il problema della pregiudiziale amministrativa . . . . . . . . . . .
La compromettibilità delle situazioni giuridiche soggettive
di diritto pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La disponibilità del potere amministrativo e suoi limiti . .
La disponibilità dell’interesse legittimo . . . . . . . . . . . .
Arbitrabilità delle situazioni giuridiche soggettive di
diritto pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ricostruzione sistematica dell’ammissibilità dell’arbitrato
sulle situazioni giuridiche di diritto pubblico e della potestà degli arbitri di annullamento dei provvedimenti amministrativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
503
508
520
528
531
531
538
543
560
INDICE SOMMARIO
XIII
SEZIONE QUINTA
L’arbitrato estero
CAPITOLO PRIMO
LA PROCEDURA ITALIANA PER IL RICONOSCIMENTO
E L’ESECUZIONE DEI LODI STRANIERI
Giuseppe Ruffini
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
La Convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere:
osservazioni preliminari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il sistema italiano per il riconoscimento e l’esecuzione dei
lodi esteri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segue: le ragioni della scelta e le possibili alternative . . . .
Interesse ad agire e oggetto della domanda di riconoscimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il procedimento di cui agli artt. 839 e 840 c.p.c. . . . . . .
Osservazioni conclusive de iure condito e prospettive de
iure condendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
573
577
583
586
588
591
CAPITOLO SECONDO
IL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE
DEI LODI ARBITRALI STRANIERI
Elisa Picozza
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.4.
Premessa: il «riconoscimento» e l’«esecuzione» del lodo
estero e la sfera di operatività del procedimento disciplinato dagli artt. 839 e 840 c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . .
La fase unilaterale disciplinata dall’art. 839 c.p.c. . . . . . .
Considerazioni introduttive . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’instaurazione del procedimento . . . . . . . . . . . . . . .
Gli adempimenti imposti al ricorrente . . . . . . . . . . . . .
L’oggetto del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il decreto conclusivo della fase unilaterale . . . . . . . . . .
Il contenuto del decreto presidenziale . . . . . . . . . . . . .
L’efficacia del decreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La conoscibilità del decreto in funzione del giudizio di
opposizione e la sorte del decreto non opposto . . . . . . .
La fase di opposizione prevista dall’art. 840 c.p.c. . . . . .
599
603
603
606
613
624
630
630
633
639
646
XIV
INDICE SOMMARIO
2.4.1.
2.4.2.
2.4.3.
2.4.4.
2.4.4.1.
L’instaurazione e l’oggetto del giudizio . . . . . . . . . . . .
La disciplina processuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La conclusione del giudizio di opposizione . . . . . . . . .
Le singole circostanze ostative al riconoscimento . . . . . .
L’incapacità delle parti e l’invalidità della convenzione
arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.4.2. La violazione del diritto di difesa . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.4.3. Il vizio di extra o ultra petizione del lodo . . . . . . . . . . .
2.4.4.4. Il vizio nella costituzione del collegio arbitrale o nel procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.4.5. L’assenza di vincolatività del lodo ed il suo annullamento
o sospensione nel paese di origine . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.4.5.1. La sospensione del giudizio di opposizione . . . . . . . . .
2.4.4.6. Il riesame delle circostanze ostative rilevabili d’ufficio e la
clausola di salvezza delle convenzioni internazionali . . . .
646
650
654
658
658
662
665
668
671
676
679
SEZIONE SESTA
Profili storici dell’arbitrato
CAPITOLO UNICO
L’ARBITRATO LIBERO
NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI.
UN EMBLEMA DELLA NATURA NEGOZIALE
DELL’ISTITUTO ARBITRALE?
Giordano Ferri
1.
1.1.
2.
2.1.
3.
Alcuni cenni sugli approdi della dottrina giuridica odierna .
La dicotomia tra arbitro rituale e arbitro irrituale nella cultura giuridica del Novecento: i termini della questione . .
I confini dell’istituto arbitrale nell’Ancien Régime: le
figure dell’arbiter iuris e dell’arbitrator al tramonto dell’ordo iudiciarius medievale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbiter iuris communis, l’arbiter ex necessitate statuti e
gli arbitri compromissarij nei pratici del Seicento: una
distinctio non concorde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il panorama d’Oltralpe del XVI-XVII secolo ed il pensiero giuridico francese: l’Ordonnance de Moulins, il Code
Michaud e l’impronta «giurisdizionalizzatrice» del Code
Luis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
685
689
703
716
720
INDICE SOMMARIO
3.1.
3.2.
4.
4.1.
5.
6.
7.
Il fenomeno arbitrale nella dottrina giuridica francese del
Sei-Settecento: tentativi di sintesi tra la «vecchia» e la
«nuova» disciplina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrage nella Francia rivoluzionaria: il contributo di
Condorcet e la testimonianza di Robespierre . . . . . . . .
La disciplina dell’arbitrage nel Code de procédure civile del
1806: un’inversione di tendenza? . . . . . . . . . . . . . . . .
L’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza . .
L’arbitro nei codici di rito degli Stati italiani successori:
un’eccezione all’influenza d’Oltralpe . . . . . . . . . . . . .
Il Codice di procedura civile del 1865 e la nuova disciplina del compromesso: il ragionamento di Pisanelli . . . .
Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XV
724
728
733
738
744
747
750
SEZIONE SETTIMA
Profili di diritto comparato
CAPITOLO PRIMO
NATURA ED EFFETTI DEL LODO ARBITRALE
IN FRANCIA, BELGIO, SPAGNA E BRASILE
Giovanni Bonato
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
1.8.
1.9.
1.10.
1.11.
1.12.
1.13.
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’arbitrato in generale nel diritto francese . . . . . . . . . .
La sentenza arbitrale nel diritto francese: regime generale .
La natura dell’arbitrato e della relativa sentenza nel diritto
francese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le specificità della sentenza arbitrale rispetto al regime
del jugement statale nel diritto francese . . . . . . . . . . . .
I limiti oggettivi della sentenza arbitrale e la sua opposabilité nel diritto francese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gli altri effetti della sentenza arbitrale nel diritto francese .
La sentenza arbitrale nel diritto belga: regime generale . .
La natura e gli effetti della sentenza arbitrale nel diritto
belga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il lodo nel diritto spagnolo: regime generale . . . . . . . . .
La natura e gli effetti del lodo nel diritto spagnolo . . . . .
Il lodo nel diritto brasiliano: regime ed effetti . . . . . . . .
La dottrina brasiliana favorevole ad una identità di effetti
tra lodo e sentenza statale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
755
764
768
777
789
793
800
804
807
813
819
827
832
XVI
1.14.
1.15.
INDICE SOMMARIO
Segue: le prospettive diverse sulla natura e sull’efficacia
del lodo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
836
841
CAPITOLO SECONDO
NATURA ED EFFETTI DEL LODO ARBITRALE
IN GERMANIA E AUSTRIA
Marco Gradi
2.1.
La querelle dottrinale sull’«efficacia di sentenza» del lodo,
non sopita dall’introduzione dell’art. 824 bis c.p.c. . . . . .
Le ragioni del dibattito italiano e gli aspetti controversi . .
La disciplina dell’arbitrato in Germania e in Austria: profili generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gli effetti del lodo arbitrale nella legislazione tedesca ed
austriaca, secondo la quale «der Schiedsspruch hat unter
den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le opinioni della dottrina tedesca ed austriaca in ordine al
parallelo fra lodo arbitrale e sentenza statale . . . . . . . . .
Il lodo reso su materia non compromettibile e il lodo contrario all’ordine pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La natura e il regime di rilevabilità dell’eccezione di precedente lodo non più impugnabile . . . . . . . . . . . . . . .
La questione dei limiti oggettivi del lodo arbitrale . . . . .
Il problema degli effetti del lodo arbitrale nei confronti
dei terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Osservazioni conclusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
887
891
Indice analitico dell’opera (a cura di Francesco Cordopatri) . . . . . .
893
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
2.9.
2.10.
845
848
862
870
873
875
884
885
Capitolo Unico
L’ARBITRATO LIBERO
NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI.
UN EMBLEMA DELLA NATURA NEGOZIALE
DELL’ISTITUTO ARBITRALE?
Giordano Ferri
Ricercatore presso il Consiglio Nazionale delle Ricerche
1. – Alcuni cenni sugli approdi della dottrina giuridica odierna. – L’istituto dell’arbitrato ha determinato, fin dalla prima metà del Novecento, un profondo solco nella cultura giuridica che si è imbattuta
nello studio della natura e degli effetti di questa peculiare forma di
risoluzione delle controversie.
Una divisione netta della dottrina ( 1 ) che da un lato, focalizzata
sulla efficacia di sentenza del lodo arbitrale, finisce per trasformare un
atto di autonomia privata in un atto «giurisdizionalizzato» ( 2 ), e dal( 1 ) Cfr. Vasetti, voce Arbitrato irrituale, in Nuovo dig. it., I, 2, Torino, 1957, p. 846
ss.; Carnacini, voce Arbitrato rituale, in Noviss. dig. it., I, 2, Torino, 1957, p. 875 ss.; Fazzalari, voce Arbitrato (Teoria gen. e dir. proc. civ.), in Dig., disc. priv., sez. civ., I, Torino,
1987, p. 389 ss.; Id., voce Processo arbitrale, in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, p. 298
ss.; Id., voce Arbitrato, in Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano, 1998, p. 71 ss.
( 2 ) Ricci E.F., Sull’efficacia del lodo arbitrale rituale dopo la legge 9 febb. 1983 n.
28, in Riv. dir. proc., 1983, p. 635 ss.; Id., La «natura» dell’arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni Unite, in Riv. dir. proc., 2001, p. 259 ss; Id., La Cassazione
insiste sulla natura «negoziale» del lodo arbitrale. Nuovi spunti critici, in Riv. dir. proc.,
2002, p. 1238 ss.; Id., La never ending story della natura negoziale del lodo: ora la Cassazione risponde alle critiche, in Riv. dir. proc., 2003, p. 557 ss.; Consolo, Sul «campo»
dissodato della compromettibilità in arbitri, in Riv. arb., 2003, p. 241 ss.; ConsoloMarinelli, La Cassazione e il «duplice volto» dell’arbitrato in Italia, in Corr. giur.,
2003, p. 678 ss.; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile5, II, Padova, 2006,
p. 139 ss.
686
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
l’altro, ferma sul presupposto contrattuale del compromesso e della
clausola compromissoria, vuole distinguere e preservare l’affermazione della volontà negoziale delle parti dai successivi ed indipendenti
accadimenti amministrativi e processuali pendenti sul lodo ( 3 ).
Affermazioni contrapposte e stratificatesi nel tempo che hanno talvolta anticipato, talvolta seguito, per la mai irrilevante e silenziosa funzione interpretativa dei giuristi operanti nella disciplina processuale e
di diritto sostanziale, le complesse ed incoerenti iniziative legislative in
materia di arbitrato.
Ne danno esempio, da ultimo e per un profilo di sintesi, le argomentazioni delle più illustri scuole di pensiero di processualisti che
caratterizzano il panorama della cultura giuridica odierna e che, ciascuna a suo modo, hanno dato una lettura critica della riforma del
Titolo VIII («Dell’arbitrato») del Libro IV del c.p.c. per una «razionalizzazione» della disciplina dell’arbitrato ( 4 ) prevista dalla legge delega
n. 80/2005 e attuata con il d.lgs. n. 40/2006.
Le riflessioni messe a punto dai due orientamenti di pensiero, per
la vivacità del ragionamento giuridico addotto a sostegno degli assunti
inerenti alla natura stessa dell’istituto, suonano entrambe come «voci
di cori diretti da due grandi maestri del processo civile» ( 5 ): l’uno,
sostenitore della necessità di preservare la consolidata simmetria tra
l’arbitrato, considerato nella forma sia rituale che irrituale, e l’autono-
( 3 ) Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano, 1931, passim; Id., Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano 1971, p. 162 ss.; Punzi, L’arbitrato nel diritto italiano, in Riv. dir. comm., 1973, I, p. 327 ss.; Id., voce Arbitrato. I)
Arbitrato rituale e arbitrato irrituale, in Enc. giur., Roma, 1988, II, pp. 1 ss.; Id., L’efficacia del lodo arbitrale, in Riv. dir. proc., 1995, p. 10 ss.; Id., Relazioni fra l’arbitrato e
le altre forme non giurisdizionali di soluzione delle liti, in Riv. arb., 2003, p. 385 ss.;
Satta-Punzi, Diritto processuale civile13, Padova, 2000, p. 876 ss.; Satta-Punzi,
Diritto processuale civile. Appendice di aggiornamento della tredicesima edizione,
Padova 2007, p. 145 ss.; v. anche la prima edizione di quest’opera: Punzi, Disegno
sistematico dell’arbitrato, I e II, Padova, 2000, passim; nonché supra, parte I, cap. III,
nonché parte III, sez. I, n. 7.4.5.
( 4 ) Lo stesso legislatore stabilisce che necessita «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato»: cfr. l’art. 1, comma 3o, lett. b), l. n. 80/2005.
( 5 ) L’espressione riprende una felice metafora usata da Edoardo Flavio Ricci il
16 maggio 2008, in occasione della presentazione degli Studi in onore di Carmine
Punzi (nell’Aula I della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma
«La Sapienza») descrivendo l’attività accademica e scientifica dell’onorato Maestro.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
687
mia negoziale quanto a fondamento, svolgimento ed effetti, rileva un
intervento sistematico e non meramente innovativo del legislatore laddove questi, in forza dell’art. 824 bis c.p.c., risolve in modo tranchant
il problema dell’efficacia del lodo equiparandolo alla sentenza del giudice, pur con evidenti segni di incoerenza riscontrabili nel mancato
riconoscimento agli arbitri della qualifica di pubblici ufficiali e nella
piena e diretta responsabilità professionale degli stessi senza intermediazione dello Stato ( 6 ); l’altro, pur consapevole della natura negoziale
dell’arbitrato, interpreta le parole del legislatore come volte a tutelare
un principio di libertà che prescinde dall’autonomia privata e si consolida nella possibilità di ottenere la soluzione di una controversia
senza la partecipazione di un giudice togato, fermi restando gli effetti
di una decisione giudiziaria ( 7 ).
Sulla base di questa contrapposizione di fondo poggiano le premesse di un diverso inquadramento del fenomeno dell’arbitrato: da un
lato, si promuove l’idea di una concezione unitaria dell’istituto in
quanto il lodo sia rituale che irrituale, per effetto naturale, produce
efficacia vincolante tra le parti indipendentemente dal procedimento
per la dichiarazione di esecutività e, dunque, a prescindere dall’intervento dell’autorità giudiziaria ( 8 ); dall’altro lato, in forza del principio
della «giurisdizionalità», si promuove l’idea di una distinzione tra le
due forme di risoluzione delle controversie in ragione del fatto che
con l’arbitrato rituale si giunge ad una pronuncia giudiziaria, mentre
con l’arbitrato irrituale le parti possono addivenire soltanto ad una
( 6 ) Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche2, III, Torino, 2010, p. 241 ss.
Il primo studio dell’Autore sull’arbitrato come fenomeno negoziale è apparso nel vol.
I della Rivista di diritto commerciale del 1973 con il citato articolo dal titolo L’arbitrato nel diritto italiano.
( 7 ) Ricci E.F., Profili liberali della nuova disciplina dell’arbitrato, in Aa.Vv., Studi
in onore di Carmine Punzi, II, Torino, 2008, p. 61 ss. Il primo studio dell’Autore sull’arbitrato risale al 1974 con una monografia dal titolo La prova nell’arbitrato rituale.
( 8 ) Punzi, Luci e ombre nella riforma dell’arbitrato, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2007, p. 395 ss.; Id., Il processo civile2, III, cit., p. 278 ss.; Ruffini, Art. 819 ter c.p.c.,
in Nuove leggi civ. comm., 2007, p. 1326 ss.; Odorisio, Prime osservazioni sulla nuova
disciplina dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, p. 253 ss.; Bertoldi, in Aa.Vv., Commentario breve al diritto dell’arbitrato, a cura di Benedettelli, Consolo e Radicati di
Brozolo, Padova, 2010, sub art. 808 ter, p. 58 ss.
688
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
composizione contrattuale della situazione controversa ( 9 ).
Di particolare interesse appaiono le critiche che l’orientamento
proteso verso la natura negoziale dell’arbitrato muove all’art. 808 ter
c.p.c. (introdotto proprio con d.lgs. n. 40/2006), dal quale, in prima
lettura, sembra si trovi riconosciuta sul piano del diritto positivo
quella tradizionale contrapposizione fra il regime del lodo rituale e
quello ricollegabile alla soluzione della controversia mediante «determinazione contrattuale».
Il punto nodale delle argomentazioni investe le ragioni dell’incoerenza del legislatore laddove questi, a fronte dell’art. 1, comma 3o,
lett. b) della legge delega n. 80/2005, che attribuiva al Governo il
potere di dettare una disciplina unitaria per l’istituto arbitrale, indipendentemente dalla qualificazione del patto compromissorio come
rituale o irrituale, in via d’attuazione stabilisce che le parti, qualora
optino per la «determinazione contrattuale» della controversia, si trovino dinnanzi ad un modello negoziale di arbitrato (irrituale) che sfocia in un «lodo contrattuale», mentre qualora non prevedano espressamente tale opzione, si trovino dinnanzi ad un modello processuale
di arbitrato (rituale) che sfocia in un lodo avente effetti di sentenza
pronunciata dalla autorità giudiziaria ( 10 ).
Ma l’incoerenza dell’attuale legislatore spinge lo storico del diritto
a misurare il fenomeno arbitrale con quel sistema di principi che sono
maturati e sono emersi dalla tradizione giuridica dell’istituto. Ed è
nella piena consapevolezza di questo criterio metodologico che è
opportuno cimentarsi nella individuazione dei caratteri dell’arbitro sia
nel momento di avvio del processo di codificazione ottocentesco, sia
nelle elaborazioni successive al modello napoleonico, senza peraltro
trascurare, sotto un profilo più generale e preliminare, le ragioni della
trasformazione dell’istituto nel passaggio dal sistema del diritto
comune di Antico Regime alla stagione dei codici ( 11 ).
( 9 ) Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile7, II, Padova, 2010, p. 159
ss.; Boccagna, Appunti sulla nuova disciplina dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione,
in Aa.Vv., Studi in onore di Carmine Punzi, II, cit., p. 313 ss.
( 10 ) V. in proposito Punzi, Il processo civile2, III, cit., p. 185 ss.
( 11 ) Si tratta chiaramente di una scelta limitata nel tempo, ma che offre uno scenario privilegiato sulla natura dei poteri degli arbitri. Sarebbe interessante, ad esem-
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
689
1.1. – La dicotomia tra arbitro rituale e arbitro irrituale nella cultura
giuridica del Novecento: i termini della questione. – Ora, prima di incanalare la ricerca nelle testimonianze provenienti dalle fonti del beau
vieux temps, occorre svolgere una riflessione sugli snodi problematici
della distinctio tra le due forme di arbitrato che hanno animato il
dibattito dottrinale del XX secolo e continuano ad animare quello del
primo decennio del XXI secolo.
A gettare il sasso nello stagno impaludato del legislatore che, non
considerando la posizione della dottrina e della giurisprudenza ( 12 ),
riconosceva solo una forma di arbitrato, quello tipizzato dal codice di
rito civile del 1865, è la Corte di Cassazione di Torino con una pronuncia del 27 dicembre 1904. Un primo elemento, poi divenuto punto
centrale della riflessione giuridica e cartina di tornasole, se non addirittura ragione, delle idee contrapposte degli studiosi moderni e poi
contemporanei, possiamo coglierlo, infatti, dalla problematica distinzione operata dalla giurisprudenza tra le funzioni dei probiviri esercitate nella cornice dell’arbitrato disciplinato dal legislatore e quelle
esercitate nell’ambito di un altro istituto giuridico che, sviluppatosi
nella prassi di rapporti negoziali, avverte decisi caratteri di somiglianza e spinge l’osservatore ad approfondire quelli eventualmente
discriminanti.
Tale pronuncia, dunque, con un taglio del tutto innovativo introduce una diversa forma o modello di composizione della controversia
ossia quello della «composizione contrattuale» che non dà luogo ad
un giudizio, come nell’arbitrato secondo il codice di rito, ma ad una
risoluzione della lite «per effetto della concorde volontà delle parti,
indipendentemente da ogni forma procedurale» ( 13 ).
La fattispecie concreta aveva ad oggetto non solo la validità e l’efficacia del patto stipulato tra due importanti aziende lombarde operanti
nel settore tessile che avevano concordato di devolvere la risoluzione
pio, anche al fine di approfondire la posizione dei giuristi italiani della prima metà del
XX secolo, soffermarsi su tutto quel filone di pensiero della Scuola storica e della
Pandettistica tedesca che in parte della dottrina italiana, tra la fine dell’Ottocento e
soprattutto i primi decenni del Novecento, ha avuto una significativa influenza.
( 12 ) V. infra, in questa parte V, sez. VI, n. 6.
( 13 ) Cfr. Cass. Torino, 27 dicembre 1904, in Foro it., 1905, c. 366 ss.
690
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
di controversie eventualmente sorte tra loro alla decisione di probiviri
facenti capo ad un’associazione di categoria milanese, ma anche la
natura e gli effetti di tale decisione.
Il Tribunale di Milano, a cui furono prospettate in prima istanza
ed indirettamente tali quesiti, a fronte della richiesta di accertamento
della responsabilità civile derivante dalla violazione dell’accordo della
parte vocata in ius, si pronunciò in modo lapidario, negando qualsiasi
efficacia all’accordo intervenuto tra le parti ed alla decisione dei probiviri in quanto posta in essere in violazione delle norme regolatrici
del compromesso previste dall’allora vigente codice di rito civile.
La Corte d’appello di Milano e la Corte di cassazione di Torino,
con un ragionamento del tutto simile, approfondirono le questioni
considerando la pattuizione intercorsa tra le due aziende tessili non
già sul piano del compromesso arbitrale, quanto piuttosto sul piano di
un «componimento contrattuale» che produce tutti gli effetti propri
del negozio giuridico ivi compresa la responsabilità per inadempimento: «Si comprende che allorquando le parti scelgono la via giudiziale, sia pure quella del procedimento arbitramentale, che appartiene
all’ordine dei giudizi non meno che quella del procedimento dinanzi
ai magistrati, debbano sottostare alle forme ed alle norme stabilite
dalla legge di procedura, e che il responso degli arbitri, che è una vera
e propria sentenza, debba andar soggetto ai mezzi d’impugnativa, in
rapporto ai quali la legge non ammette una preventiva rinunzia. Ma
quando le parti scelgono la via del componimento amichevole, ancorché per mezzo di terze persone di comune fiducia, le norme di procedura non sono più applicabili, perché non si fa luogo ad un vero e
proprio giudizio contenzioso, e il responso dei probiviri non è una
sentenza e non può avere altro valore che quello di una risoluzione
contrattuale, contro cui sarebbe sempre proponibile dinanzi all’autorità giudiziaria, come contro ogni altra specie di convenzione, tutte le
eccezioni che possano sorgere dalla mancanza dei requisiti necessari
alla validità di un contratto, non mai eccezioni derivanti dalla mancanza delle formalità procedurali» ( 14 ).
Si tratta di un ragionamento giuridico complesso e significativo in
( 14 ) Cfr. in Foro it., 1905, c. 366 ss., in nota.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
691
quanto denota non solo una prima riflessione su una possibile alternativa risoluzione delle controversie che si realizza, benché lontana dalle
disposizioni normative in materia di giudizio arbitrale, sul medesimo
oggetto e funzione del negozio giuridico compromissorio, ma anche la
necessità di riconoscere l’esistenza di un tertium genus che esula dalle
previsioni del codice di rito e manifesta caratteri sicuramente diversi
rispetto al consolidato accordo transattivo. Un ragionamento il quale
presuppone che l’arbitrato previsto e disciplinato nel codice di rito sia
assimilabile, nel suo svolgimento e nel suo epilogo, al processo dinanzi
ai giudici togati e che per ammettere l’esistenza di una ulteriore forma
di compromesso, estranea alle disposizioni codicistiche, si deve fare di
questa un aliud, una figura altra, ma dagli incerti tratti e confini. È in
questo senso che la Cassazione torinese, per salvaguardare l’autonomia delle parti, delinea i termini di una contrapposizione e, in buona
sostanza, determina una frattura nell’esperienza e nel fenomeno arbitrale, in virtù della quale una delle forme, quella rituale, si allontana,
nella sua ricostruzione, dal fondamento negoziale.
La sentenza torinese fu annotata da Pietro Bonfante l’anno successivo alla sua emanazione nella neonata Rivista di diritto commerciale
industriale e marittimo, fondata da Cesare Vivante ed Angelo Sraffa
nel 1903. Il romanista, ben consapevole della definitiva affermazione
del monopolio normativo e giurisdizionale dello Stato ( 15 ), pose alla
base del commento della pronuncia della Corte di cassazione una
rigorosa digressione sulla distinzione tra «funzione giurisdizionale» di
natura statuale e «funzione logica del giudizio»: categorie concettuali
divergenti e compenetranti allo stesso tempo. La funzione giurisdizionale è quella propria delle forme di evidenza pubblica del processo e
del momento esecutivo della decisione giudiziaria, mentre la funzione
logica del giudizio riguarda più da vicino la costruzione del dictum del
giudice e dunque il ragionamento che questi opera nel risolvere la
controversia, nel ripristinare la pace tra le parti, i criteri che informano
le sue risposte alle loro domande. Ed è proprio sulla base di questa
distinzione che Bonfante, con una lettura un po’ forzata della pronun( 15 ) In tal senso si rimanda a Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, in
Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, 1998, p. 200
ss.
692
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
cia torinese, tende a sovrapporre l’istituto dell’arbitrato regolamentato
dal legislatore, secondo uno schema pseudo-processuale, al componimento contrattuale della lite, espressione solo e diretta della volontà
negoziale. Il componimento contrattuale che non aspira agli effetti
giurisdizionali del codice di rito civile non solo sopravvive al sistema
legislativo statale, ma si manifesta come modello alternativo alle forme
rituali di risoluzione delle controversie in quanto si propone, attraverso una valutazione degli interessi contrapposti affidata a terzi che
rimanda a criteri di logica adoperati dallo stesso giudice dello Stato, di
ristabilire l’equilibrio tra le parti e di perseguire il fine ultimo della
giustizia.
Inoltre, l’Autore non ritiene che il silenzio del codice di procedura
civile possa giustificare l’eventuale violazione del principio di autonomia privata, chiaramente sancito nel codice civile unitario, che consente alle parti di regolare autonomamente i propri interessi facendo
fronte alle nuove esigenze sociali inderogabili con strumenti giuridici
più duttili rispetto all’arbitrato tipizzato e ormai fortemente processualizzato: «Noi possiamo con animo tranquillo cedere alle nuove tendenze. Sgombrare le aule della giustizia, affidare le ragioni industriali,
in cui cresce ogni giorno il tecnicismo, al giudizio di esperti, vincolandosi le parti a rispettarlo, eliminare le lentezze ed il dispendio del procedimento giudiziario, sono vantaggi cui non giova rinunciare proprio
ai nostri giorni, facendo un salto indietro dal classico diritto di
Roma» ( 16 ).
Due anni dopo, per tutta risposta, forte della esigenza di rivendicare il ruolo dello Stato legislatore e fautore della giustizia, Angelo
Sraffa riprende la soluzione offerta da Bonfante secondo cui la forza
vincolante del lodo derivante da compromesso extra codicem si fonderebbe sulla volontà degli arbitri in quanto rappresentanti delle parti e,
dunque, manifestazione del principio dell’autonomia privata. Le argomentazioni usate dal cofondatore della Rivista di diritto commerciale
industriale e marittimo, a difesa della appartenenza esclusiva al giudice
dello stato della funzione di decidere e giudicare, non appaiono tanto
( 16 ) Bonfante, Dei compromessi e lodi stabiliti fra industriali come vincolativi dei
loro rapporti ma non esecuti nel senso e nelle forme dei giudizi, in Riv. dir. comm.,
1905, II, p. 51.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
693
una ragionata critica alla costruzione bonfantiana quanto piuttosto
un’incisiva arringa a difesa del monopolio statuale della giurisdizione:
«Lo Stato ha ammesso che si possa evitare di ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria nel caso del compromesso, ordinando per questo
gravi e speciali condizioni e stabilendo che la funzione del giudicato
del giudice, di aprire la via all’esecuzione, spetti anche al giudicato
dell’arbitro. Ma al di fuori di questo caso, il dirimere le controversie è
riservato alla Stato; dirimere le controversie vuol dire giudicare; non
dichiarare esecutivo un giudizio privato; dirimere le controversie vuol
dire esaminarle e poi deciderle, non pronunciare una sentenza che non
abbia altro scopo ed altro effetto che dar valore di sentenza ad un giudicato privato che sentenza non era» ( 17 ).
In questa prospettiva di contrapposizioni, certo è che il ragionamento dei giudici torinesi ha lasciato alla cultura giuridica del Novecento l’opportunità di teorizzare al di là dell’arbitrato regolato dal
codice di procedura civile del 1865 (e poi del 1940) una nuova o
diversa tipologia di risoluzione delle controversie, l’arbitrato libero o
irrituale.
Ed è sulla costruzione teorica di questa forma di arbitrato e sulle
diverse funzioni riconosciute agli arbitri operanti nei due modelli che
si è acceso il dibattito: lo studio derivato dalla prassi negoziale dell’arbitrato libero ha fatto emergere interrogativi in merito alle stesse origini dell’istituto arbitrale e, a fronte del silenzio del legislatore (liberale prima e poi fascista), ha portato a configurare separatamente i
poteri dell’arbitro rituale da quelli dell’arbitro libero, creando, peraltro, dubbi o incertezze sulla possibilità per quest’ultimo di pronunciarsi secondo diritto e non solo esclusivamente secondo equità, come
amichevole compositore.
Nella prima metà del secolo un solo contributo monografico
affrontò il tema. Nel 1931, infatti, il giovanissimo Salvatore Satta, con
una monografia destinata per quasi mezzo secolo all’oblio, come del
( 17 ) Sraffa, Compromessi e lodi stabiliti fra industriali senza la forma dei giudizi,
in Riv. dir. comm., 1907, I, p. 427 ss. V. anche Proto Pisani, Materiali per uno studio
dei contributi processualcivilistici della «Rivista di diritto commerciale» (1903-1923), in
Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 16, Milano, 1987, p.
380 ss.
694
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
resto le sue vedute notoriamente divergenti rispetto a quelle degli altri
studiosi e che forse gli costarono l’esclusione dai lavori preparatori al
codice di procedura del 1940 ( 18 ), mentre il suo impegno volse ai
lavori per il codice di commercio e per la legge fallimentare, argomentò la delicata questione della configurazione dei poteri dell’arbitro
libero nel quadro di una originale e serrata critica all’asserito fondamento processualistico dell’istituto. Si tratta di una ricostruzione del
fenomeno arbitrale profonda e antidogmatica, volta ad evidenziare i
principia che muovono l’intera disciplina e che si saldano nella negazione del rapporto processuale dell’arbitrato, del contratto processuale nel compromesso, della sentenza nel lodo. Il punto centrale del
lavoro è volto ad escludere la costruzione dell’arbitrato e del compromesso sul fondamento giurisdizionale della lite: mentre il giudice dello
Stato, nella valutazione della fattispecie concreta, opera in forte adesione con il tessuto normativo messo a punto dal legislatore, l’arbitro,
sia rituale che libero, ha la facoltà di valutare gli interessi delle parti
attraverso il suo «libero apprezzamento» in contrasto con «l’arbitrio
sempre vincolato del giudice». Dunque l’arbitro, potendo comporre la
controversia senza necessariamente ricorrere alla legge, si trova nella
possibilità di escludere la norma giuridica e questo, stando a Satta,
implicherebbe l’ulteriore e conseguenziale esclusione della pretesa alla
tutela che è fondamento della lite: «Le parti che compromettono
vogliono cioè escludere ogni pretesa a tutela giuridica, e quindi all’accertamento di essa, non vogliono litigare. Vogliono cioè trattare la
controversia giuridica come una controversia economica, e risolvere
questa così come qualunque altra controversia, con la costituzione di
un (nuovo) contratto» ( 19 ).
A tale radicale posizione rimasero indifferenti più che contrarie le
costruzioni teoriche del tempo, mosse da un più comune spirito dogmatico e volte a rispondere a criteri di astrattismo processuale.
In merito alla pronuncia torinese, le più importanti riviste giuridiche della prima metà del secolo fecero da palcoscenico all’articolarsi
( 18 ) Cfr. Atti della Commissione delle Assemblee legislative chiamata a dare il proprio parere sul progetto del Codice di procedura civile: art. 2 della Legge 30 dicembre
1923, n. 2814 e 3 della Legge 24 dicembre 1925, n. 2260, Roma 1940, passim.
( 19 ) Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, cit., p. 180.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
695
del pensiero di processualisti, civilisti e teorici generali del diritto:
dopo l’impulso dato da Bonfante nella Rivista di diritto commerciale
industriale e marittimo e che avrà una eco critica nel 1922 con la posizione di Antonio Scialoja, si colloca in prima battuta la Rivista di
diritto processuale civile, fondata da Giuseppe Chiovenda e Francesco
Carnelutti nel 1924 ( 20 ), con un contributo sul primo numero proprio
del giurista udinese – autore di lì a breve delle Lezioni di diritto processuale civile e con queste artefice della sistemazione scientifica del
diritto processuale civile – su Arbitri e arbitratori e, nel 1929, con un
altro contributo, dallo stesso titolo, di Tullio Ascarelli; in seconda battuta la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, fondata da Antonio Cicu ed Enrico Redenti nel 1946, con un saggio di Francesco Santoro Passarelli del 1956 dal titolo emblematico Negozio e giudizio.
Antonio Scialoja volge il proprio sguardo dalla soluzione di Bonfante su una categoria unitaria o tendente all’unitario delle varie forme
del giudizio privato ma, a differenza di Sraffa, entra nel merito della
questione dei rapporti tra le parti e l’arbitro chiamato a decidere, qualificandone, con tutta evidenza e senza le turbolenze di quell’approccio metafisico che rimprovera ai colleghi, i relativi poteri. Tale rapporto soggiacerebbe: esclusivamente alla disciplina privatistica del
mandato qualora sorgesse nell’ambito dell’arbitrato libero ove le parti
avessero espresso l’intenzione di considerare come «convenuto quanto
gli arbitri riterranno di stabilire attraverso la conclusione o il completamento di un vincolo contrattuale», in quanto essi si trovano a dover
«riempire un maggiore o minore spazio bianco del contratto direttamente formato dalle parti»; alla legge qualora sorgese nell’ambito dell’arbitrato formale ove essa stessa «subentra ad investire il giudice del
potere giurisdizionale, o quanto meno a dare efficacia giurisdizionale
alla sua decisione» ( 21 ).
L’interesse al ragionamento si manifesta ancor più quando Scialoja
alle argomentazioni sulla differente struttura del rapporto tra le parti e
l’arbitro e sulla diversa natura della soluzione giuridica offerta (contrattuale l’una, giudiziaria l’altra) riconosce agli arbitri liberi il potere
( 20 ) V. in proposito Denti, Riviste giuridiche italiane (1865-1945), in Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 16, Milano, 1987, p. 631 ss.
( 21 ) Scialoja A., Gli arbitrati liberi, in Riv. dir. comm., 1922, I, p. 496 ss.
696
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
di decidere quasi esclusivamente in via d’equità come «amichevoli
compositori», a causa della «impossibilità giuridica di affidare liberamente, senza garanzie di forme, senza riconoscimento di legge, ad un
giudice privato la risoluzione di controversie secondo le regole del
diritto» ( 22 ). Dunque, non un riconoscimento o estensione dei poteri
propri dell’arbitro rituale all’arbitro libero, ma una differente qualificazione dei poteri di un soggetto chiamato, in forza di un mandato, a
dare seguito e completamento, con un giudizio di equità, alla volontà
espressa dalle parti.
Lo stesso Carnelutti, che aveva sostenuto qualche anno prima,
insieme a Chiovenda ( 23 ), la natura complessa del lodo arbitrale come
prodotto dell’autonomia privata reso esecutivo solo attraverso l’impronta giurisdizionale che proviene dal legislatore, prende le distanze
dalla esegesi del fenomeno fornita da Bonfante, preoccupato per le
spinte verso un «neocontrattualismo processuale». Ma questa presa di
distanza avviene sulla base di una riflessione autonoma, che sposta il
baricentro del problema finora esclusivamente imperniato sulla distinctio tra le vesti contrattuali dell’arbitrato libero e quelle processuali
dell’arbitrato rituale. Egli, smentendo che il connotato precipuo della
sentenza e del lodo omologato fosse l’idoneità a costituire titolo esecutivo e affermando, invece, che il carattere più significativo consistesse
nella imperatività, cioè nell’idoneità della pronuncia giurisdizionale a
costituire lex specialis del caso concreto, asserisce che le forme rituali
erano imposte dal legislatore proprio in vista della obbligatorietà ed
imperatività del lodo. Escludeva, così, che potesse considerarsi valido
un lodo pronunciato senza il rispetto delle norme procedurali e la cui
imperatività fosse il prodotto non dell’exequatur pretorile, ma della
autonomia negoziale dei privati ( 24 ). Pertanto, fermo restando che
entrambi i mezzi fossero deputati alla soluzione di controversie, la
linea di separazione doveva essere interna alla natura della controver-
( 22 ) Scialoja A., Gli arbitrati liberi, cit., p. 521.
( 23 ) Carnelutti, Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc. civ., 1924, p. 121 ss.
( 24 ) Carnelutti, Arbitri e arbitratori, cit., p. 122: «non si può prescindere dalle
forme quando anche le parti si contentino di un lodo non esecutivo, perché le forme
sono prescritte non per dare al lodo forza esecutiva, ma prima di tutto forza imperativa».
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
697
sia: giuridica, quella risolta dagli arbitri propri; economica, quella
risolta dagli arbitri liberi o arbitratori, intendendosi con la prima quel
conflitto che può essere definito anche contro la volontà dell’avversario e, con la seconda quel contrasto di interessi «la cui risoluzione il
diritto rimette esclusivamente all’accordo delle parti». Proprio
rispetto a tale ultima ipotesi opererebbe l’arbitratore, che dalla
volontà delle parti deriva sia i suoi poteri sia la materia stessa del suo
giudizio, laddove, invece, l’arbitro rituale, chiamato, a differenza del
primo, a dirimere una controversia giuridica, sarebbe sostitutivo del
giudice ordinario e quindi munito di iurisdictio ( 25 ). Carnelutti procedeva
all’inquadramento teorico dell’arbitrato irrituale entro la figura dell’arbitraggio e sottolineava che la «differentia specifica» dall’arbitrato rituale
consistesse in ciò, che nell’uno, le parti, con il contratto o la clausola di
arbitraggio, pongono in essere una tutela giuridica altrimenti inesistente ( 26 ), mentre nell’altro, attraverso il compromesso o la clausola compromissoria, esse si accordano semplicemente per sostituire o modificare l’organo o il modo di una tutela giuridica già esistente ( 27 ).
Un ulteriore spostamento dell’asse del problema lo si ha con Francesco Santoro-Passarelli quando, dinnanzi al perdurare della lacuna
normativa data dal silenzio anche del codice di rito civile del 1940,
affianca l’istituto dell’arbitrato libero alla transazione e alla conciliazione per riscontrate analogie di struttura.
Infatti, alla distinzione bonfantiana tra «funzione giurisdizionale»
( 25 ) Carnelutti, Arbitri e arbitratori, cit., p. 126, indica come elemento caratteristico della giurisdizione, la decisione di una controversia giuridica, cioè di una lite e
precisa che lite si ha quando «non dipende dal placito delle parti la possibilità della
sua decisione», come è, ad esempio, nella ipotesi di costituzione ope iudicis di una servitù coattiva.
( 26 ) Carnelutti, Arbitri e arbitratori, cit., p. 126. In questo senso l’A. afferma
che mentre l’arbitratore fa ciò che nessun giudice potrebbe fare, l’arbitro rituale «fa
ciò che, se non ci fosse lui, sarebbe fatto dalla autorità Giudiziaria ordinaria».
( 27 ) Secondo Cecchella, L’arbitrato, Torino, 1991, p. 49, questa prima elaborazione dell’Autore risponde al primo stadio della dinamica storica dell’arbitrato, quella
dell’arbitramento del conflitto di interessi in materie come il commercio o il lavoro,
non assistite da riferimenti di diritto positivo. Non a caso, a quaranta anni di distanza,
Carnelutti tornò sul tema, prospettando una diversa veduta e superando la sua originaria convinzione della impossibilità di un arbitrato improprio su controversie giuridiche.
698
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
di natura statuale e «funzione logica del giudizio», su cui il romanista
aveva imperniato la costruzione di una categoria unitaria di giudice
privato, il civilista contrappone la distinzione tra la funzione del giudice che accerta la situazione giuridica controversa e la funzione dell’arbitro libero che, dovendo comporre la lite sorta tra le parti in
forza e su di un piano negoziale, non svolge un’attività di accertamento, ma dispone della situazione giuridica soggettiva contesa, analogamente a quanto avviene tra privati nel momento transattivo o
conciliativo. Dunque, nell’arbitrato libero i poteri del soggetto a cui è
devoluta la funzione di dirimere la controversia sarebbero da ascrivere nell’alveo dei poteri spettanti agli stessi contendenti privati cui
l’ordinamento riconosce la facoltà di disporre in ordine ai propri interessi ( 28 ).
Ma, volendo fare un passo indietro per completezza espositiva,
l’idea di assimilare l’arbitrato nelle sue forme irrituali alla transazione
aveva suscitato, qualche anno prima, molte perplessità in Tullio Ascarelli che, attento osservatore del dialogo scientifico iniziato nel lontano
1905 nella Rivista di diritto commerciale industriale e marittimo,
costruiva l’istituto dell’arbitrato libero come negozio di accertamento
e rivendicava l’autonomia di questa figura da quella transattiva: se la
transazione si caratterizza per la estinzione della lite e per il suo concretarsi nell’aliquid datum aliquid retentum, il negozio di accertamento
è «valido indipendentemente dal riconoscimento legislativo della transazione, per il generale principio della libertà dei contraenti». L’una e
l’altro divergono anche per presupposti: la prima richiede la esistenza di
una lite almeno potenziale o comunque di una res controversa, il secondo
«una qualunque incertezza, anche il semplice intento di evitare la lite» e
non necessariamente la presenza di una litigiosità del diritto ( 29 ). Per
( 28 ) Santoro-Passarelli F., Negozio e giudizio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956,
p. 1158 ss.
( 29 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, in Id., Studi in tema di contratti, Milano,
1952, p. 224. Sulla distinzione tra incertezza correlata al negozio di accertamento e lite
necessaria ai fini della transazione, cfr. anche Giorgianni, Il negozio di accertamento,
Milano, 1939, p. 8 ss., il quale, pur ravvisando la esistenza di nessi fra l’una e l’altra
figura, precisa che la incertezza sia «un particolare stato in cui versa il rapporto giuridico», mentre la lite sia «essa stessa una situazione giuridica», caratterizzata dalla pretesa di uno dei contendenti e dalla resistenza dell’altro.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
699
Ascarelli, il negozio di accertamento avrebbe efficacia costitutiva ( 30 ),
venendo ad incidere sulla realtà, ma con la precipua funzione di accertare una situazione controversa o, almeno, incerta. Le parti, inoltre,
anziché procedere esse stesse all’accertamento negoziale, possono affidare tale compito e tali poteri a terzi-arbitratori, i quali compirebbero
«quanto le parti potrebbero compiere direttamente» ( 31 ) e il cui operato consisterebbe nel completamento del suddetto negozio: in ciò si
concreterebbe l’arbitrato irrituale. Quest’ultimo veniva costruito, così,
ancora come arbitraggio, sia pure correlato ad un negozio di accertamento: il fatto che detta figura non fosse legislativamente prevista,
essendo state codificate altre ipotesi di arbitraggio di negozi giuridici,
poteva essere superato dalla osservazione che i terzi arbitratori o arbitri irrituali compiono, anche in tale caso, esattamente ciò che potrebbero compiere le parti: come queste hanno la facoltà di effettuare in
via negoziale un accertamento, così analogo potere può essere agevolmente riconosciuto agli arbitri ( 32 ). Il dictum degli arbitri irrituali consiste in una pronuncia dotata di efficacia contrattuale e suscettibile di
essere impugnata alla stregua di un contratto. Ma detta pronuncia, per
quanto afferente alla funzione di accertamento, non veniva dall’Autore intesa in senso proprio come dichiarativa del diritto e come
espressiva dello ius dicere, dal momento che all’attività degli arbitri in
quanto arbitratori venivano conferiti sia carattere costitutivomodificativo, sia il preciso significato della determinazione negoziale,
( 30 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., p. 224: «Il negozio di accertamento permette di utilizzare lo strumento costitutivo del negozio giuridico per una funzione
tipicamente dichiarativa».
( 31 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., p. 227. L’autore ha anche modo di precisare come i terzi non esercitino i loro poteri sulla base di un rapporto di rappresentanza conferitogli contrattualmente dalle parti: gli arbitratori non sono dei rappresentanti in senso tecnico, dacché sarebbe anche possibile superare quei pericoli paventati
ripetutamente da altra dottrina, tra cui Sraffa, secondo cui l’illegittimità dell’operato
degli arbitri liberi risiederebbe nell’illegittimità di terzi in conflitto di interessi a causa
della contestuale rappresentanza di parti diverse.
( 32 ) L’obiezione secondo cui non si possa vedere nell’arbirtraggio un canone
generale sulla base della constatazione che la legge consenta solo eccezionalmente alle
parti di determinare l’oggetto del contratto per relationem alla volontà e alla determinazione di un terzo è stata ripresa, in tempi recenti, da Cecchella, L’arbitrato, cit., p.
55.
700
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
attraverso dichiarazioni di volontà, di un elemento di fatto rilevante ( 33 ).
Il punto cruciale della teoria riguarda soprattutto la conclusione
quanto meno ambigua sul punto spinoso dei rapporti fra questa figura
e l’esercizio giurisdizionale della risoluzione delle liti. L’Autore non
sembra sgombrare completamente il campo dalla tentazione di sostenere o ammettere il monopolio statale della risoluzione delle controversie, ma si limita, semplicemente, ad osservare che la controversia
giuridica, per il fatto di essere stata deferita ad arbitri liberi, venga
decisa come controversia economica, potendo «pertanto essere risolta
a mezzo del contratto, anziché a mezzo della sentenza» ( 34 ). Secondo
tale ricostruzione, gli arbitratori prescinderebbero dalla soluzione
della controversia «secondo diritto» e, piuttosto, integrerebbero un
negozio giuridico ( 35 ).
Da queste parole trapela indubbiamente il pregiudizio secondo cui
non vi possa essere pacificazione schiettamente privata di una controversia giuridica in relazione alla quale, dunque, sul piano della autonomia riconosciuta alle parti, si addivenga ad una composizione giusta
secondo diritto e al concretamento dell’ordinamento giuridico con
uno ius dicere alternativo, ma dotato di efficacia imperativa, rispetto a
quello garantito dalle forme di tutela giurisdizionale statale dei diritti.
In questa prima formulazione, l’arbitrato irrituale come arbitraggio di
un negozio di accertamento risente degli schemi che specularmente si
( 33 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., p. 211, ove afferma che l’operato degli
arbitri impropri consista in una attività costitutiva di risoluzione di controversie economiche: «essi emettono delle dichiarazioni di volontà, che integreranno un negozio
giuridico già sussistente, ne porranno uno nuovo, determineranno negozialmente un
elemento di fatto rilevante».
( 34 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., p. 230. Nella parola «pertanto» sembra
potersi ravvisare un vero e proprio significato causale: in tanto la controversia può
essere composta in via negoziale in quanto essa venga decisa come controversia economica, nel senso che rispetto ad essa gli arbitratori non forniscono una soluzione
secundum ius della controversia, ma integrano una fattispecie negoziale predisposta in
bianco dalle parti, al fine di eliminare una situazione incerta.
( 35 ) Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., p. 230: «Gli arbitri decidono bensì una
controversia giuridica, ma la decidono prescindendo dalla soluzione di diritto o di
equità, approntata dall’ordinamento giuridico; la decidono dunque come controversia
economica. Essi non dichiarano già quale sia la soluzione approntata, sia pure indirettamente, dal diritto per quella controversia».
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
701
andavano forgiando per le concezioni transattive, primo fra tutti, il
poco convincente indebolimento della controversia da giuridica in
economica e l’esclusione di uno ius dicere svolgentesi sul piano negoziale ( 36 ).
La tesi di Ascarelli venne ripresa e riformulata dal civilista catanese
Michele Giorgianni che, nella sua seconda monografia ( 37 ) faceva riferimento ad una funzione dichiarativa e non dispositivo-costitutiva del
negozio di accertamento. Quest’ultimo veniva collocato nell’ambito
delle forme esclusivamente private di eliminazione della incertezza ( 38 )
e, precisamente, fra le forme di auto-composizione, diversamente dall’arbitrato irrituale, costituente mezzo di etero-composizione, giacché,
rispetto a quest’ultimo, «la eliminazione della incertezza non viene
direttamente affrontata dalle parti, ma devoluta ad un terzo estraneo
al rapporto incerto». L’Autore riconosceva la profonda diversità corrente tra la natura e la funzione dispositiva della transazione e la funzione dichiarativa del negozio di accertamento, consistente nella «fissazione» della situazione giuridica preesistente ( 39 ) nel senso voluto
dalle parti. Il chiarimento della situazione incerta avviene, secondo
questa teoria, non attraverso la modificazione o la sostituzione di una
situazione giuridica certa ad una incerta, ma appunto con la «fissazione» o determinazione del contenuto della situazione precedente, in
( 36 ) Peraltro, rispetto alle teorie sull’arbitrato irrituale come arbitraggio della
transazione, questa di Ascarelli presenta, in modo ancora più problematico, la contaminazione di elementi e di influenze diverse: da un lato, vede nell’arbitraggio del
negozio di accertamento un mezzo di risoluzione di controversie giuridiche e, a proposito del dictum degli arbitri irrituali, parla di «decisione»; dall’altro, recuperando il
guscio della tradizionale e ormai tralaticia distinzione carneluttiana tra controversie
giuridiche e controversie economiche, sostiene poi che le prime vengano dagli arbitri
decise come controversie economiche attraverso una attività costitutiva, ravvisando in
questo meccanismo il fondamento giuridico e la legittimità dell’arbitrato irrituale.
( 37 ) Cfr. Giorgianni, Il negozio di accertamento, cit., passim.
( 38 ) Tra le forme di accertamento che si svolgono in concorso con i pubblici
poteri, c’è, secondo l’Autore, l’arbitrato rituale, il quale – a rigore – non potrebbe
essere considerato mezzo di composizione privata di una lite, richiedendo ai fini della
sua efficacia l’omologazione giudiziale.
( 39 ) Per l’incidenza su una situazione giuridica preesistente, Giorgianni, Il negozio di accertamento, cit., p. 36, definisce il negozio di accertamento come negozio giuridico di secondo grado.
702
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
modo da troncare ogni controversia ed accertare la situazione stessa ( 40 ).
Anche questa dottrina può destare perplessità relativamente alla
figura dell’arbitrato irrituale, la cui funzione veniva dall’Autore delineata, a quanto sembrerebbe, in contrapposizione con quella del
negozio di accertamento, senza far emergere, tuttavia, le ragioni e i
termini di tale distinzione: se la funzione del negozio di accertamento
è quella di accertare la precedente situazione incerta o controversa,
l’arbitrato irrituale sarebbe, invece, teso ad eliminare l’incertezza
attraverso la risoluzione della controversia. Ma non pare esatta l’antinomia tra l’attività di giudizio e di decisione di una lite ad opera di
arbitri cui è stata deferita la risoluzione della controversia – attività di
ius dicere in cui consiste l’arbitrato (rituale ed irrituale) – e la figura
dell’accertamento negoziale.
Sul piano della struttura, inoltre, secondo la ricostruzione di Giorgianni, mentre il negozio di accertamento sarebbe posto sempre direttamente dalle parti, l’arbitrato irrituale comporta la devoluzione ad un
terzo della risoluzione della controversia. Ma da questa diversità strutturale non possono desumersi significativi ostacoli alla funzione lato
sensu di accertamento per l’istituto arbitrale. Interessanti, invece, sul
piano degli effetti del negozio di accertamento, le considerazioni concernenti la diversità profonda tra essi e l’efficacia della sentenza ( 41 ): se
è vero, come comunemente si osserva, che il negozio di accertamento
«produce la messa fuori contestazione della situazione» incerta, è pur
vero che trattasi di rilevazioni meramente descrittive e che da esse non
possono derivarsi assimilazioni con l’efficacia del comando contenuto
nella sentenza. Tali considerazioni sono assai significative con riferimento sia alla attività di accertamento e decisione svolta tanto dagli
arbitri irrituali quanto da quelli rituali, sia alla valenza e all’efficacia di
detta attività, appartenente al piano negoziale e non equiparabile a
quella espressa dalla sentenza del giudice.
( 40 ) Giorgianni, Il negozio di accertamento, cit., p. 40.
( 41 ) Giorgianni, Il negozio di accertamento, cit., p. 85, respinge le opinioni formulate in ambiente tedesco secondo cui il negozio di accertamento sarebbe suscettibile di produrre i medesimi effetti di una sentenza e, principalmente, sarebbe suscettibile di passaggio in giudicato.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
703
A voler tirare le fila del discorso, senza addentrarsi nelle elaborazioni successive di tali costruzioni, più vicine ad ipostatizzazioni di
precedenti assunti che a nuove formulazioni teoriche, nella prima
metà del Novecento, come tra la guerra e il Duemila, quella parte
della dottrina giuridica che, pur con molte ombre e qualche timida
esitazione, porta a completamento il processo di polarizzazione fra le
due species di arbitrato, determina non solo una scomposizione dell’istituto che ne esce, peraltro, sfigurato nella sua omogenea natura di
atto privato, ma anche dei relativi «attori», arbitro rituale e arbitro
libero. Questi ultimi sono rappresentati come figure distinte: l’una
asseritamente più vicina al giudice togato, e per questo facente capo
alla disciplina processuale del codice di rito civile corredata dalle
modifiche legislative; l’altra identificabile in un soggetto che opera in
ottemperanza ad un rapporto puramente negoziale con le parti, sotto
l’egida esclusiva e preclusiva del principio dell’autonomia privata di
consolidata tradizione.
2. – I confini dell’istituto arbitrale nell’Ancien Régime: le figure dell’arbiter iuris e dell’arbitrator al tramonto dell’ordo iudiciarius medievale.
– Al fine di meglio comprendere le ragioni del fenomeno arbitrale
nella stagione della codificazione moderna occorre indirizzare lo
sguardo ai caratteri e ai confini dell’istituto nell’epoca precedente
all’impulso legislativo napoleonico che, seppur lontano dal voler
costringere il diritto al solo contenuto dei codici ( 42 ), certo è che è
divenuto terreno fertile per una prospettiva fortemente giurisdizionalista propria di quegli studiosi che hanno ravvisato nelle stabilizzazioni
normative ottocentesche l’impronta univoca del c.d. statuallegalismo ( 43 ). Una prospettiva, quest’ultima, che ha avuto indubbiamente un peso nella distinzione dottrinale tra arbitrato rituale e arbitrato libero e che ha portato quantomeno ad una visione monocromatica della diversa qualificazione dei poteri e addirittura dei caratteri
delle due rispettive figure di arbitro.
Nel tratteggiare le sorti dell’istituto arbitrale nell’Ancien Régime,
( 42 ) Cfr. Petronio, La lotta per la codificazione, Torino, 2002, p. 107 ss.
( 43 ) Cfr. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, cit., p. 474.
704
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
anche al fine di comprendere il punto di partenza di tali approdi di
pensiero, non possono non essere presi in considerazione i risultati
messi in luce dall’unico significativo e corposo contributo scientifico
offerto alla storiografia giuridica contemporanea da Luciano Martone
che, seppur in un’ottica ben lontana dal configurare dogmaticamente
una categoria unitaria di arbitrato nel Medioevo ( 44 ), ha illustrato il
permanere dei caratteri privatistici di derivazione romanistica dell’istituto nei generi letterari medievali, dall’età dei glossatori a quella dei
commentatori, e nelle fonti statutarie.
Penso, a titolo esemplificativo che certo non rende merito alla
ricca analisi posta in essere nel suindicato contributo monografico,
all’attenzione penetrante dello storico del diritto napoletano ( 45 ) verso
la Summa Codicis di Piacentino, discepolo dei primi glossatori bolognesi e fondatore della scuola di diritto di Montpellier ( 46 ), in una
pagina critica a quanto ebbe a sostenere lo storico del diritto francese
Yves Jeanclos secondo cui «le droit médiéval, malgré les efforts de raisonnement des romanistes et des canonistes, n’attribue pas une nature
contractuelle ou jurisdictionelle à l’arbitrage» ( 47 ): Piacentino infatti, a
mo’ di pietra miliare, affermò che l’esercizio dell’arbiter nel dirimere
una controversia aveva come unica legittimazione non già un conferimento di potere preesistente alle parti ed alla lite come nel caso del
giudizio, bensì la voluntas dei compromittenti e nel receptum dello
stesso arbitro ( 48 ).
( 44 ) Tale consapevolezza sul pensiero dell’Autore emerge da una bellissima citazione di Manlio Bellomo: «si stenta a riconoscere nel diritto medievale quella compattezza ed uniformità di propositi e di azioni, di accenti e di tendenze, che ne avrebbero
fatto un blocco, un blocco da rifiutare e da rinnegare alle soglie dell’età moderna»
(cfr. Bellomo, I giuristi, la giustizia e il sistema del diritto comune, in Legge, Giudici,
Giuristi. Atti del Convegno tenuto a Cagliari, 18-21 maggio, Milano, 1982, p. 15.
( 45 ) Martone, Arbiter-Arbitrator. Forme di giustizia privata nell’età del diritto
comune, Napoli, 1984, p. 35 s.
( 46 ) Cfr. Calasso, Prefazione, in Placentini summa codicis: Accessit proemium
quod in Moguntina editione desiderabatur, Moguntiae, 1536 (rist. anast., Torino,
1962), p. 11 s.
( 47 ) Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne du XII au XV siècle.
Etude de l’influence du droit savant, de la coutume et de la pratique, Dijon, 1977, p.
314 s.
( 48 ) Piacentino, Summa Codicis, II, tit. LV, de receptis arbitriis, Mongutiae,
1536 (rist. anast., Torino, 1962), p. 91 s.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
705
Penso, inoltre, all’attenta lettura del Tractatus de arbitris del bresciano Lanfranco da Oriano ( 49 ), laddove questi affermò sì il carattere
di giudizio che venne assumendo la pronuncia dell’arbitro nell’età dei
commentatori e, dunque, il sorgere di una figura diversa da quella dell’arbiter ex compromisso propria dell’età dei glossatori, e che avrebbe
costituito nel Seicento le basi per la teorizzazione dell’arbitrato necessario come officium iudicis ( 50 ), ma anche al permanere di quei caratteri che facevano dell’arbitrato uno strumento di autotutela, libero
nelle forme e schiettamente privatistico nella sostanza ( 51 ): il puntuale
richiamo al passo ed al ragionamento in esso contenuto in cui Bartolo
introduce per la prima volta nel pensiero giuridico del tempo una
tipologia di arbitrato in cui le parti volevano non già il perfezionamento del contratto, appunto devoluto all’arbiter secondo il pacifico
schema dell’arbitrato ex compromissum ( 52 ), ma la risoluzione dell’intera controversia non tenendo conto però degli schemi processuali
( 49 ) Sulla vita e le opere del giurista quattrocentesco, v. Roggero, voce Lanfranco da Oriano (di Oriano; Oriani; Lanfrancus de Ariadno), in Dizionario biografico
degli Italiani, LXIII, Roma 2004, p. 572 s.
( 50 ) Cfr. Giovanni Battista Alfani, Tractatus de arbitris et compromisis, lib. I,
cap. II, § Arbitri nomen in statutis qual iter assumendum, n. 2, in Tractatus Illustrium
in utraque tam pontificii, tam caesarei iuris facultate iurisconsultorum, Venetiis, 1584, t.
III, pars I, fol. 225v: «Hinc admonemur, qual iter nomen arbitri assumendum sit in statutis, cum stricte intelligantur, a iure communi interpretationem recipiant, ut dictum est,
procul dubio praedicto modo stricto et in iure usitato assumetur, nisi mens statuti ex aliis
verbis collecta, vel consuetudo loquendi aliud inducerent, ut ex praedictis apparet»; Sigismondo Scaccia, De iudiciis causarum, civilium et criminalium et hereticalium, lib. II,
cap. I, § Arbitris tribuitur iurisdictio, n. 5, Venetiis, 1663, p. 44 s.: «Et quod nullus
dubitet, hos arbitros statutarios esse iudices et habere iurisdictionem».
( 51 ) Lanfranco da Oriano, Tractatus de arbitris, in Tractatus Illustrium in
utraque tam pontificii, tam caesarei iuris facultate iurisconsultorum, Venetiis, 1584, pars
I, § Arbitrator in causa propria quis esse potest, n. 8, fol. 207r.
( 52 ) Cfr. Bartolo da Sassoferrato, Tractatus de arbitris, in Tractatus Illustrium, cit., § Arbiter dicitur, n. 2, fol. 146r: «arbitrator est qui consilio suo tanquam
fide, et bono motu, nulla iuris solemnitate servata et absque iudiciorum strepitu litem
decidit»; Id., Tractatus de arbitris, cit., § Arbiter ab arbitratore in quibus differat, n. 18,
fol. 146v: «arbiter tenetur conoscere secundum formam iuris civilis, arbitrator vero ex
equitate»; Id., Tractatus de arbitris, cit., § Clausola apposita in compromisso, n. 19, fol.
146v: «Vel secundum Iac. But. [Iacomo Butrigario] potuit sustineri communis modus,
quia arbiter potest assumi super lite, quia super lite potest transigi, intelligunt, ut de hoc
in concordia non sunt, super tali transactione in contractu tamquam arbitrator assumitur, et sic diversis respectibus sit arbiter et arbitrator».
706
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
propri del iudicium, fa dedurre all’interprete la piena consapevolezza
nella scienza giuridica medievale dell’arbitrato come negotium sia esso
destinato a completare quanto deliberatamente concordato nel compromissum, sia esso destinato a risolvere l’eventuale conflitto sorgente
tra le parti negoziali.
Di particolare rilievo appaiono anche le riflessioni sull’arbitrato ex
necessitate statuti di Martone, il quale analizzando diversi statuti sia
corporativi che cittadini, sebbene registri un significativo cambiamento rispetto alla pregressa tradizione medievale che non contemplava la figura dell’arbitrato obbligatorio o necessario, in una lettura
critica del contributo del processualista modenese Giovanni Marani di
pronunciata affermazione giurisdizionalista ( 53 ), sostiene che negli statuta «essendo gli arbitri designati dalle parti e non dalla legge, il loro
obbligo a risolvere la controversia rimaneva di natura contrattuale
anche se si manifestava nell’ambito di un’articolazione pubblicistica».
Tale articolazione trovava spiegazione non già nella consapevolezza di
una presunta natura giurisdizionale della decisione arbitrale quanto
piuttosto in ragione della tutela del patrimonio delle comunità
economico-familiari entro cui era sorta la necessità di ricorrere a questo alternativo modello di risoluzione della controversia. Inoltre, ad
avviso di Martone, questo modello si era diffuso secondo schemi
rituali precostituiti che non potevano essere assimilati a quelli immodificabili e istituzionalizzati del giudizio ordinario ( 54 ).
La profonda analisi ( 55 ) svolta dall’Autore nell’esperienza medie-
( 53 ) Cfr. Marani, Aspetti negoziali e aspetti processuali dell’arbitrato. Contributo
alla dottrina dell’arbitrato, Torino, 1966, p. 28: «l’arbitrato necessario s’inquadra nell’amministrazione della giustizia nel diretto interesse della civitas, come un vero giudizio sostitutivo di quello ordinario».
( 54 ) Martone, Arbiter-arbitrator, cit., p. 144 ss.
( 55 ) La posizione di Martone è stata seguita nel recente contributo monografico,
ricco di spunti e considerazioni storico-giuridiche, della civilista Chiara Tenella Sillani
che, commentando una quaestio (q. IV, de quibus causis possit, aut debeat compromitti,
§ Quaestio iuris, an sit compromittenda, n. 1, fol. 90r) contenuta nel Tractatus de compromissis faciendis inter coniunctos. Et de exceptionibus impedientibus litis ingressum
di Marco Antonio Bianchi, trattatista della prima metà del Cinquecento, ha sostenuto:
«Con l’arbitrato ex necessitate statuti, strumento autonomo rispetto all’ordinamento
giurisdizionale “ufficiale” (il quale, del resto, non garantiva di certo la massima efficienza), i liberi Comuni cercavano di mantenere condizioni di certezza giuridica all’in-
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
707
vale del fenomeno arbitrale e la relativa interpretazione della regolamentazione statutaria spinge, a mio avviso, a mettere in luce la posizione della scienza giuridica che ha preceduto la crisi del sistema di
diritto comune e, dunque, la fine dell’Antico Regime, ponendo attenzione alle prime distinzioni dottrinali tra l’arbitro che agisce sulla base
delle sole regole processuali e l’arbitro che opera in esclusiva aderenza
al negotium secondo i canoni tradizionali tracciati dai glossatori e dai
commentatori sulla base della interpretatio delle fonti romane.
Si potrebbe partire poggiando lo sguardo sul pensiero di Jacopo
Menochio espresso nel suo celebre trattato De arbitrariis iudicum
quaestionibus et causis ( 56 ) – stampato a Venezia nel 1569 e che, per
l’interesse sull’attualità del tema, ebbe numerose successive edizioni,
come del resto i suoi Consiliorum sive responsorum editi nel 1572 – o
nella De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis del 1575, che
ebbe molte ristampe fino alla metà del Settecento, e sul pensiero di
Andrea Fachinei autore dei Controversiarum iuris libri di cui si contano almeno ventotto edizioni dal 1595 al 1820 ( 57 ). Una scelta forse
restrittiva e limitata, ma che ben rende conto della definizione dell’istituto arbitrale e degli aspetti più notevoli della sua disciplina giuridica,
sia civile che canonica, secondo una tipologia di opera pratica e divulgativa che non pregiudica, sotto un profilo sostanziale, l’evolversi del
pensiero giuridico medievale puntualmente richiamato, e, sotto un
profilo formale, la metodologia consolidata fin dal XIV-XV secolo, ad
esempio di Guglielmo Durante. Una scelta, peraltro, ponderata dal
terno delle comunità familiari che ne costituivano il più importante substrato. Il
nuovo potere signorile che si stava diffondendo nella società rinascimentale, d’altra
parte, formalizzando in una dimensione pubblicistica quello che era, e da molto
tempo era stato, un particolare interesse privato tipico delle famiglie aristocratiche,
salvaguardava questa condizione di privilegio per favorire i forti clan famigliari esclusi
dal potere e per ciò stesso fattori di instabilità» (cfr. Tenella Sillani, L’arbitrato di
equità. Modelli, regole, prassi, Milano, 2006, p. 105 s.).
( 56 ) Sull’importanza della diffusione di tali commentari, v. Valsecchi, voce Giacomo (Jacopo) Menochio, in Dizionario biografico degli Italiani, LXXIII, Roma, 2009,
p. 521 ss.
( 57 ) Cfr. Ventura, voce Fachieni (Facchinei) Andrea, in Dizionario biografico
degli Italiani, ILIV, Roma, 1994, p. 94 s. Sulla collocazione del pensiero giuridico di
Fachinei si rimanda anche a Birocchi, Causa e categoria generale del contratto,
Torino, 1997, p. 32 ss.
708
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
fatto che entrambi i giuristi, pur avvertendo nella prassi la distinzione
tra arbiter iuris e arbiter compromissarius o arbitrator, cui era giunto
con la nitidezza propria di una definizione il giurista francese suindicato ( 58 ), animano i caratteri dei due attori non già con il fine di rendere soluzioni univoche alla pratica forense, ma di analizzare ed argomentare i dubbi più ricorrenti sul punto nel foro: è forse un esempio
calzante dell’importanza della interpretatio delle fonti giustinianee nell’età di mezzo, quando, fino allo sfiorire del Settecento, nella pluralità
delle fonti del diritto, nella tensione generata dalla molteplicità delle
giurisdizioni, dall’insufficienza legislativa, ben poco era prevedibile sul
piano giuridico ( 59 ).
Un esempio calzante che ci permette di comprendere come nel
XVI secolo, in forza della posizione assunta da taluni autorevoli giuristi, la figura del iudex non venga sovrapposta a quella dell’arbiter che
mantiene ancora caratteri e poteri confusi con quelli dell’arbitrator,
anche se si era già sviluppata la consapevolezza della natura pubblicistica della iurisdictio, costruita sulla base del principio romanistico
iudicare munus publicum est, ben presente in Menochio e cui venne
data sicura eco da Pothier ( 60 ), uno dei padri del Code Napoléon.
( 58 ) Cfr. Guglielmo Durante, Speculum iuris, Venetiis, 1566, lib. I, part. I,
Arbiter quid sit, et eius sententiae quomodo stesur, § Assumitur quis arbitrator in re
propria, non autem arbiter, n. 7, p. 155: «Item arbitrator quis in re propria assumitur
non arbiter»; Ibidem, § Arbitrator amicabilis compositor electus ut pacificet, non ut
conosca, n. 3, p. 154: «nam arbiter est, quem partes eligunt ad cognoscendum de questione, vel lite: et sic sumitur super re litigiosa et incerta, u tea cognoscatur: et debet iuris
ordinem servare. Et sit semper cum poenae stipulazione. Non cogendum et statur eius
sententia, aequa sit, sive iniqua. Nec a beo appellatur. Nec ad arbitrium viri reducitur
secundum quosdam. Arbitrator vero est amicabilis compositor. Nec sumitur super re litigiosa, vel ut cognoscat: sed ut pacificet, et quod certum est dividat: ut in societate contingit. Et hoc non dicitur arbitrium. Nec tenetur iuris ordinem observare; nec statur eius
sententiae, si sit iniqua: sed reducitur ad arbitrium boni viri». La citazione è stata peraltro riportata da Martone nella descrizione della dicotomia tra lite e contratto (cfr.
Martone, Arbiter-arbitrator, cit., p. 93 s.).
( 59 ) Sulla funzione dell’interpretatio come strumento di costruzione del sistema
giuridico medievale si rimanda, per semplificazione, ai seguenti autorevoli contributi:
Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, I, Milano,
1962, p. 305 ss.; Caprioli, Interpretazione nel diritto medievale e moderno, in Dig.,
disc. priv., sez. civ., X, Torino, 1993, p. 1 ss.; Grossi, L’ordine giuridico medievale,
Roma-Bari, 2000, p. 13 ss.
( 60 ) Cfr. Le Pandette di Giustiniano disposte in nuovo ordine da R.J. Pothier con le
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
709
Proprio Jacopo Menochio – il quale nella Quaestio vigesimasecunda «De instantiae observatione in causis arbitrariis, tam super contractibus quam ultimis dispositionibus, non inelegante disseritur», in
quella vigesimatertia «Explicatur quando sapientis consilium in arbitriis
iudicis necessarium sit, et quando in illitterato iudice, et de statutis illud
consilium requirentibus» ed in quella vigesimaquarta «Declaratum,
quas probationes iudex arbitrarius spernere possit» del trattato De arbitrariis iudicum quaestionibus et causis sembra interrogare i «doctores
nostri» sugli aspetti tecnici più propriamente processuali «in causis
arbitrariis», quali la definizione dei termini di presentazione delle
istanze arbitrali ( 61 ), la facoltà dell’arbitro di ricorrere al «sapientis
leggi del Codice e le Novelle che confermano, spiegano od abrogano le disposizioni delle
Pandette, trad. it. di Bazzarini, Venezia, 1833, I, p. 482.
( 61 ) Jacobus Menochius, De arbitrariis iudicum quaestionibus et causis, Venezia,
1569, Quaestio vigesimasecunda, f. 18b: «Quaero vigesimo secundo, posteaquam diximus iudicem nostrum certis casibus observare debere praefixam a iure communi instantiam, ab re nunc non exjstimo, quaerere, an in casibus his iudicum arbitrio finiendis, sit
aliqua a iure praefixa instantia? Doctores nostri in l. Si quis arbitratu, de verborum obligationibus (D.45.1.43) dum disputant, intra quod tempus arbitrator suum proferre
debeat arbitrium, aliqua, quae ad rem conferunt, scribere videntur. Ego, in controversiam hanc finiam regulam constituo, nullam esse his casibus a iure praefixam instantiam,
quare perpetua haec erit iudicandi potestas. Nam ea perpetua praesumitur, quae etsi temporalia sint, non tamen habent tempus a iure praefixum; ut probat l. Sufficit, de condictione indebita (D.12.6.56) et l. Iurisperitos ff. de excusatione tutorum (D.27.1.11), quod
multis comprovabat Felinus et Decius in cap. Ex litteris, de condictione indebita, num.
8, iste columna ultima et alios congessit Tiraquellus (Tiraqueau), Tractatu de retractu
conventione, § 2, glo. 1, num 39 et hac ratione usus fuit clare Zasius in dicta lege Si quis
arbitratu, num. 20, de verborum obbligatione (D.45.1.43), quo loci Socinus, num. 33,
versiculo Si autem assumuntur, scribit in iudicialibus vere nullam hoc casu praefixam
esse instantiam; sic et in causis summarie tractandis, non dari formalem instantiam Purpuratus in l. Admonendi, num 58, de iure iurando (D.12.2.31). Nec huic conclusioni
adversantur, quae in contrariam sententiam movit Baldus, qui eius opinionis fuit, instantiam esse triennalem post litem contestatam, ut in arbitrio, ex lege Sed qui compromissum, ff. de arbitris (D.8.4.8). Lite non contestata perpetuam esse, ex auth. Si tamen C.
de tempore appellationis (C.7.62.4) nam haec iura, ut recte scribit Socinus cum de arbitro loquantur, male ad casum nostrum adaptari possunt: cum iudex hic noster arbitratori
potius quam abitro aequiparetur, et regulam nostram sic probarunt Alexander Imola
[Alessandro Tartagni] et alii nonnulli, quos est secutus Socinus dicta leg Si quis arbitratu, n.33 (D.45.1.43), et ibi Ambrosius Opizonus, nu. 77 in fine et clarius Boerius q.
283, num. 8, Gozadinus cons.100, num. 14. Extenditur haec regula, ut procedat, etiam
quando assumitur hic iudex (qui arbitratoris nomen obtinere potest) in actibus extraiudicialibus, ut puta in contractibus, tunc is perpetuo potest inter partes, qui eum elegerunt,
710
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
consilium» e il valore a cui esso poteva assurgere ai fini della valutazione delle ragioni delle parti ( 62 ), nonché i criteri di valutazione delle
prove sottoposte a giudizio arbitrale ( 63 ) – nella sua opera De praecontroversiam diffinire et in ea arbitrari; ita crebius nostri affirmant, ur testatur Iason
[Giason del Maino], dicta lege Si quis arbitratu 24 versiculo Tertium principale, de verborum obligatione (D.45.1.43) qui infinitos prope huius sententiae retulit et eo loci
idem docuerunt Socinus nu. 34, et Zasius nu. 35 utuntur ratione iam relata ex dicta lege
Sufficit, de condictione indebita (D.12.6.56).
Nec huic sententiae adversantur, quae considerata fuerunt a Bartolo, qui, ut praecitato loco scribit Iason, contrariam opinionem tuetur, hanc potestatem scilicet arbitrandi
triennio finiri. Nam textus l. ultima § sed et si quis C. communia de legatis (C.6.43.3.1)
qui a Bartolo perpenditur, solum in ultimis dispositionibus procedere potest; nec aliqua
ratione, ad contractus sese adaptare potest, cum in contractibus ab arbitratoris persona
non recedatur dicta lege Si quis arbitratu (D.45.1.43) et tamen in casu dicti § et si quis
(C.6.43.3.1) eo electo non arbitrante facultas legatario defertur. Accedit illa ratio, quia,
si in contractibus intelligeretur is textus § sed et si quis (C.6.43.3.1) sequeretur, illam
arbitrandi facultatem conferri in personam alterius contrahentium, contra legem Quod
saepe,§ 1, ff. de contrhaentibus emptionem (D.18.1.35.1) et legem In vendentis C.
eodem titulo (C.4.38.13), cum in casu dicti § sed et si quis, (C.6.43.3.1) eo electo non
arbitrante arbitrandi facultas alteri partium, hoc est legatario defertur. Non quoque difficultatem facit lex Filii mater, §1, ff., ad Senatus Consultum Tertullianum, (D.38.17.6)
quoniam, ut recte consideravit Iason in dicta lege Si quis arbitratu, num. 24, in fine
(D.45.1.43) ibi filius propter duo dicitur perfecte nolle. Primo, quoniam iam declaravit
nolle adire deinde, si lapsus sit annus, intra quem potest illam suam repudationem revocare, ex lege ultima § similique modo, C, de iure deliberan. (C.6.30.20.1), annus ergo
iste non est prope datus ad demonstrdum filium repudiasse, cum iam repudiaverit, sed
ad voluntatem revocandum, sicque ad poenitendum; at in casu isto unum tantum consideratus, temporis scilicet lapsus. Declaratur primo non procedere, quando iudex iste
assumeretur ad diffiniendam extraiudicialem controversiam ab ultima voluntate pendentem, tunc anno finitur arbitrandi tempus., dicta lege ultima § sed et si quis, C., communia de legatis (C.6.43.3.1), quam declarationem probant omnes. Declatur secundo, non
procedere, quando alter contrhaentium assumeretur arbitrandum extraiudicialiter super
contractu, inter eos celebratos. Nam tunc arbitrandi haec potestas finitur cum primum is
arbitrari potuit, et arbitratus non est. (...). Si ergo nullum extitit impedimentum quo
minus arbitrari posset, arbitrandi facultas extinta est. Verum adhuc non explicat Angelus
quando is dicatur potuisse arbitrari, et arbitratus non est. Ego intelligo relinqui iudicis
arbitrio, qui rei et facti qualitatem, ac etiam tempore perpensis cognoscet, quid in causa
fuerit quominus arbitrari potuerit. Nam, cum hoc ex facto contingat a iure certo diffiniri
minime potuit. (...). Declaratur tertio regulam hanc nostram non procedere quando clare
et expresse datum esset arbitrandi iudicandique tempus (...). Declaratur quarto non procedere arbitrium proferendum esset de re tempore peritura, vel ex dilatione immodica
magnum detrimentum allatura. Nam, tunc inesse dicitur tanti temporis instantia arbitrio
boni viri, qua posset sine damno controversia finiri, ita Boerius dicta quaestione 283, nu.
9, ex lege Item si minus § ultimo ff. de arbitris (D.4.8) post Ioannes de Ananiae [Giovanni d’Anagni], cons. 19, columna 1, versiculo Circa secundum».
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
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sumptionibus, coniecturis, signis et indiciis evidenzia chiaramente l’origine negoziale tanto dell’arbiter quanto dell’arbitrator, destinati
entrambi a conoscere e giudicare «de causa compromissa» attraverso
( 62 ) Jacobus Menochius, De arbitrariis iudicum, cit., Quaestio vigesimatertia, f.
18b: «Quaero vigesimotertio, an hic iudex, qui suo arbitrio procedere potest, teneatur
iurisperiti consilium sumere? Et teneri sensit glossa, et ibi expressius Butrius [Antonio
da Budrio], et Cardinalis, Alexander, in cap. Ut debitus, in verbo ex rationabili causa,
de appellationibus (X.2.28.59), quae sane glossa posteaquam dixit rationabilem causam
deferendi appellationi, esse iudicis arbitrio; subiicit, hunc iudicem habere debere sapientis consilium, si dubitet. Idem censuit Butrius [Antonio da Budrio], in c.1 col. de constitutionibus (X.1.2.1), quem secutus est Marsilius, consilium 15, nu. 17, consilium 20, nu.
55 et consilium 63 in fine libri 1, adducuntur argumento l. Qualem ff. de arbitris
(D.4.8.19) et ex ratione capituli Ne innitaris, de constititutionibus (X.2.5). Verum aliter
sentiunt Abbas ... Speculator et Vincen. [Vincenzo di Beauvais] (...) Baldo cons. 170
(...) Angelus cons. 288. sed nunc late Scala Patavinus lib. 1 De consilio sapientis, cap. 20.
Nam (inquiunt isti) iure cautum non reperitur, iudicem teneri haberi alterius consilium, cum possit interpretari legem quo ad causam per eum decidendam, ex lege unica C.
de professoribus qui in urbe Constantinopolitana Lib. 12. (C.12.15.1) et tradit Innocentius [Innocenzo IV – Sinibaldo de’ Fieschi] in c. Cum speciali, de appellationibus
(X.2.28.61). Nec enim (ut Scala dicto consilio 20 scribit) in forma iurisiurandi quod a
iudice praestatur, constitutum est, consilium hoc sapientis assumendum esse. Immo hanc
opinionem probat dicta lex Qualem, de arbitris (D.4.8.19), qua probatur, arbitrium non
Praetoris, sed propriam voluntatem sequi debere: alioqui suum non esset, sed alterius
arbitrium, ut nostro hoc casu. Accedit quia (ut dicebat Decius) si causa esset commissa
sapientis consilio, a iudice revocari posset, etiam invitis et reluctantibus partibus, ex
doctrina Baldi in l. Ex illo C., de appellationibus (C.7.62.13) et confert dicta l. Ad Principem ff. de appellationibus (D.49.1.22). Immo scribit Angelus in dicta lege Ad Principem (D.49.1.22) iudicem iudicare posse non expectato sapientis consilio, idem Angelus
in l.1, de relationibus (D. 5.13.1).
Sequitur ergo non teneri ab initio committere causam consilio sapientis. Confert et
illud, iudicem non teneri sequi sapientis consilium iam habitum, ut sensit Bartolus in l.
Si convenerit, de re iudicata (D.42.1.26), et late hanc tuetur Scala, dicto libro 3 De consilio sapientis c. 25, non excusari, si malum consilium imperiti secutus sit; ut affirmarunt
Butrius ... Bartolus .... Angelus ... Baldus, Castrensis [Paolo di Castro] Salic. [Bartolomeo da Saliceto] et alii (...). Quod sane consilium excusaret, quando iudex iste cogeratur illud habere, quae sane rationes, si concludunt ex iuris communis dispositione iudicem non teneri sumere iurisperiti consilium, quanto fortius non tenetur noster hic iudex,
qui non ex aliena voluntate et arbitrio, sed ex suo iudicasse habet. Quod perpulchre confirmatur ex doctrina Speculatoris [Guglielmo Durante] in titulo De arbitris, § sequitur,
versiculo Sed quid dicatur. Dum scriptum reliquit, clausulam in compromisso positam,
pronuntietetur secundum consilium talis, nihil operari, quoniam arctaret arbitrium pronuntiare secundum illlum consilium, cum tamen liberam habet potestatem arbitrari
aeque vel inique. (...) Scala dicto consilio 25 probat esse assumendum eo casu consilium
hoc, attamen uno ore concludunt, non est sequendum necessario (...). In casu nostro
dicendum est, cum omnis potestas sit penes iudicem hunc nostrum. Accedit illa ratio,
712
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
gli strumenti propri dell’aequitas, che, fermo restando la sua permanenza nell’operare dei giudici dell’Ordo iudiciarius medievale con
tutta la polivalenza del significato che gli viene attribuito ( 64 ), ha sempre contraddistinto nella prassi la valutazione, tanto dell’arbitro necessario quanto dell’arbitro libero, degli interessi contrapposti tra le parti
in causis arbitrariis ( 65 ).
hunc iudicem in causam hanc sibi arbitrariam tractare debere, ut omnis processus, si fieri
potest amoveatur, quare in causis sic summarie tractandis, sapientis consilium non exigitur, uti egregie declarat Scala dicto libro 3, De consilio sapientis, cap. 9. Extenditur procedere, etiam si iudex iste literarum imperitus esset, ut sunt Villarum Praetores. Nam
nec isti consilium sapientis habere coguntur a iure communi, ut scribit Scala Patavinus,
dito libro I, cap. 20, in fine De consilio sapientis (...). Declaratur non procedere, quando
lege municipali generaliter constitum fuisset, iudicem in omnibus causis, sapientis consilium, sumere debere. Hoc casu concederem esse ab hoc iudice nostro assumendum (...).
Nam, et si arbiter non teneatur (ut iam diximus) assumere consilium sapientis, attamen
tunc assumet consuetudine regionis ita suadente, hoc tamen consilium necessario hinc
iudex sequi non tenetur, sed utile tantum erit secundum Scalam, ut cautius agat, et controversiam finiat. Quae enim utilis consilii sunt probari, non autem sequi necessario
debemus».
( 63 ) Jacobus Menochius, De arbitrariis iudicum, cit., Quaestio vigesimaquarta, f.
18b: «Quaero vigesimoquarto, an hic iudex possit omittere probationes? Et non posse,
docuit Baldus in l. 1 in fine ff. de evictione (D.21.2.1) (...). Illa est concludens ratio, quia
per probationes, negotii veritas panditur, sine cuius cognitione nullam omnino ferri
potest vel debet sententia. Et ideo is Amodeus [Amodeo de’ Castellis], qui supr num.
145 Tractatus syndicatus, in fine affirmavit (...) hunc iudicem non posse iudicare secundum propriam conscientiam, sed ex actis debere constare (...). Sed dicendum est in dubio
non esse ei tributum liberum arbitrium, sed ut vir bonus debet arbitrari. Vir autem
bonus iuxta legis dispositionem iudicat, et lex vult ex probationibus esse iudicandum.
Declatur primo quo ad probationes leviores, et quae ita exactae non sunt, ut caeteris
iudiciis, cum sola facti veritate inspecta agatur, (...) Cravetta (...) affirmat arbitratores
posse credere levibus probationibus, cum sola veritate inspecta pronunciare habeant (...).
Declaratur secundo, ut solemnitatibus omissis possit probationes recipere. (...) Immo
fatetur Cravetta post multos, iudicem hunc, qui sola veritate inspecta iudicat, possit credere gestis exta acta».
( 64 ) Penso, sul punto, alle illuminanti pagine di Calasso, Il diritto comune come
fatto spirituale, ora in Id., Introduzione al diritto comune, Milano, 1951, p. 161 ss.; v.
anche Cortese, Lex, aequitas, utrumque ius nella prima civilistica, in Aa.Vv., Lex et
iustitia nell’utrumque ius. Atti del VII Colloquio internazionale romanistico-canonistico
(12-14 maggio 1988), a cura di Ciani e Diurni, Città del Vaticano, 1989, p. 95 s.;
Grossi, L’ordine giuridico medievale, cit., p. 174 ss.; Cortese, Le grandi linee della
storia giuridica medievale, Roma, 2000, p. 270 ss.
( 65 ) Jacobus Menochius, De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis, t. I,
Praesumpt. LXXVII, Genova, 1724, p. 252: «Posteaquam dicere coepimus de praesumptionibus quae versantur circa arbitrorum, et arbitratorum lauda, libet hic appingere hanc
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
713
Ancor più significativa sembra la posizione assunta da Fachinei,
che pone apparentemente fuori tempo – apparentemente fuori tempo,
in quanto se già lo stesso Bartolo aveva chiarito che «sententiae arbidisputationem. Dubitari equidem solet, utrum tanquam arbiter vel tanquam arbitrator
de causa compromissa cognoverit, laudumque tulerit, in quem fuit compromissum; ut si
compromissum sit in aliquem tanquam in arbitrum, et arbitratorem; et is pronuciaverit
in heac verba: Nos arbiter, et arbitrator: an pronunciaverit tanquam arbiter, vel tanquam
arbitrator; hac in re sunt opiniones; una fuit eorum, qui scripserunt praesumi cognovisse,
et judicasse tanquam arbitratorem. Ita Baldus in l. Servus plurium, § ultimus de legatis
(D.30.1.50.3) et in l. Codicillum, C. De testamentis (C.6.23.14), Angelus [degli Ubaldi], in sua disputatione Duo ad invicem, in fine secunda conclusione; qui dixit ita in foro
servari; Aretinus [Francesco Accolti], in lege Nemo potest, n.12, in fine, de legatis
(D.30.1.55), Alexander [Alessandro Tartagni], in consilio 13, n. 6, lib. I, et comunem
esse opinionem asseruit Felinus [Sandeo], in c. Cum ex officij, n.12, in fine et n. 52 de
praescriptionibus (X.2.26.16). Eandem probarunt Ruinus [Carlo Ruini], Galliaul., in
lege Centurio, n. 136, ff. De vulgo et pupillari substitutione (D.28.6.15), et ij quidem
solida ratione moti sunt, quod hoc aequius est, ut peti posse reductio ad arbitrium boni
viri; id quod favorabile est, ut evellatur omnis iniquitas. Altera fuit opinio, quod tanquam arbiter pronunciaverit. Ita sibi parum constantes Baldus in lege 3. ff. De testamento militis (D.29.1.3), Alexander in lege Si servus plurium, § ultimus, de legatis
(D.30.1.50.3). Hac ratione usi sunt, quod sententia arbitri est potentior. Et rursus arbitri
sententia citius sortitur effectum, l. Cum antea, C., de receptis. (C.2.55.5); ergo pro ea
praesumi debet. Verum facile responderi potest secundum Felinum, in dicto c. Cum ex
officii, n. 32 (X.2.26.16) dum declarat dictam legem ff. De testamento militis (D.29.1.3).
Tertia fuit opinio Abbatis [Niccolò dei Tedeschi, il Panormitano], in c. Nisi essent, de
praebendis (X.3.5.21), praesumi cognovisse, et judicasse tanquam arbitrum, et tanquam
arbitratorem, ex quo utriusque personam sustinere potuit. Non est vera haec opinio, quia
potest quidem sustinere utramque personam ab initio, sed debet eligere ex qua procedere
velit. Quarta fuit opinio Alciati, in Tractatu De praesumptionibus, reg. 33, praesump.
35, n. 10; ita distinguentis: aut pars quae reclamat, asserit se esse laesam, et gravatam: et
tunc si conceditur (ita credo dicere voluisse Alciatus) reductio ad arbitrium boni viri,
dicendum est illum judicasse tanquam arbitratorem, ex quo arbiter tenetur procedere de
iure: arbitrator vero potest auferre aliquid de iure alterius, l. Si de meis, ff, de arbitris
(D.4.8.) sed permissa est reductio ad arbitrium boni viri. Hoc in casu (ait Alciatus) procedit prima opinio, quae probatur secundum eum, in c. Nisi essent, de praebendis
(X.3.5.21). aut apparebit (subiungit Alciatus) non fuisse gravatum, et tunc censebitur
judicasse ut arbitrum. Hoc casu (ait Alciatus) procedit secunda opinio. Atque ita ex post
facto cognoscetur, qua potestate usus ille fuit. Haec conciliatio est valde dubia. Nam supponamus, quod statim laudo isto, unus compromittentium dicat se laesum, et petat
reductionem ad viri boni arbitrium: Alter vero contendat locum non fore huic reductioni, ob id, quod ab arbitrio, non autem ab arbitratore fuit de causa cognitum et judicatum. Hoc certe in dubio ex post facto cognosci non potest, quo modo cognoverit, et judicaverit. Retinenda itaque est prima opinio magis recepta. Quae quidem maxime procedit,
quando colligitur ex qualitate personae, in quam sit compromissum illum electum fuisse
tanquam arbitratorem, ut est in casu, de quo scripsit Baldus in c.1, § inter pares, de lege
714
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
tratoris, et amicabilis compositor, si sit iniqua, non est standum, immo
potest peti reductio ad arbitrum boni viri, et in hoc differunt arbiter et
arbitrator» ( 66 ), Paolo di Castro, allievo di Cino da Pistoia, aveva poi
ammesso un’ipotesi restrittiva di reductio del lodo derivante da arbitrato ex necessitate statuti qualora fosse «iniquum, et enormen lesione
continens» ( 67 ) – l’interrogativo sull’applicabilità dell’istituto della
reductio ad arbitrium boni viri sia per la decisione presa dall’arbitrator
ex compromissum che dall’arbiter operante secondo i poteri e le funzioni attribuitegli dall’Ordo iudiciarius, ossia sulla possibilità per la
parte soccombente di adire il giudice per asserita iniquità della pronuncia arbitrale, vuoi di natura compromissoria (per la quale era tradizionalmente pacifica l’applicazione della reductio, data anche l’inap-
Corradi, quem secutus est Alciatus, in dicta praesumptione 35, in fine. Dixit Baldus
quod si quis compromisit in adversarium suum, censetur compromisisse in eum tanquam
arbitratorem: cum non praesumatur velle litigare, dum se ponit in manibus adversarii.
Nam videtur eum elegisse tanquam amicum, non autem tanquam litis disceptatorem,
arg. l. Creditor, § penultimo ff. Mandati (D.17.1.60.4). Est etiam usus alia ratione Baldus de qua mox dicam. Declaratur haec ratio, ut locum non habeat, quando laudum
sustinere ac valere non posset tanquam latum ab arbitratore. Nam tunc praesumitur
illum cognovisse, et judicasse tanquam arbitrum. Ita econtra, quando non valeret tanquam latum ab arbitro, sumetur interpretatio quod is cognoverit, et judicasse, tanquam
arbitrator. Ita Baldus, in l. 3 ff. De testamento militis (D.29.1.3) Felinus, in c. Cum ordinem, n. 12, de rescriptis (X.1.3.6), in c. praesentata, n. 7.de testibus (X.2.20.50) et in c.
Cum officii, n. 32. de prescriptionibus (X.2.26.16), Alciatus in dicta praesumptione 35,
n. 2.Qui subjungit, quod licet arbiter non potest ferre sententiam condemnatoriam, non
expressa quantitate, ad quem condemnavit, nec possit ex post facto emendare sententiam, l. quid tamen, § Pomponius, ff. De arbitrar (D.4.8.21.3) et in specie respondit
Butrigarius [Iacopo Bottrigari], in consilio 50. Attamen si talis arbiter hodie condemnatur in ea quantitate, quam deinde subsequenti die declarasset, valeret laudum; et is censeretur pronunciasse tanquam arbitrator, ex quo arbitramenta ferri possunt sub conditione resolutiva, vel suspensiva, vel alio modo, sicuti et contractus celebrari solent, et
possunt, ut tradunt Acharanus [Pietro d’Ancarano], in cons. 208, Card. in consilio 31;
Socinus senior, [Fausto Sozzini], in cons. 124, n. 3, lib. I et Dec. [Filippo Decio], in c.
Praeterea, 2 col. penultima, de appellitionibus (X. 2.28.22)».
( 66 ) Bartolo da Sassoferrato, Quaestionis Bartoli in materia arbitrorum, in
Tractatus Illustrium, cit., n. 7, § Sententia an sit lata ab arbitro vel arbitratore, fol. 295r.
L’ipotesi era peraltro già chiarificata da Gulielmo Durante, Speculum iuris, cit., lib.
I, part. I, Notabilia et dubia quaedam de arbitris et arbitratoribus, § Anno lapso a tempore, quo coepi agere ut arbitrium reduceretur bono viro, n. 5, p. 154: «Haec non potest
dici appellatio sed potius attestatio».
( 67 ) Paulus Castrensis, Consiliorum sive responsorum, I, Venetiis, 1580, cons.
CCCCLXIIII, § Si oriatur dubium de lesione, n. 5, fol. 237r.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
715
pellabilità del lodo), vuoi di natura giudiziaria (per la quale, invece, si
palesavano alcune perplessità derivanti soprattutto dal ristretto margine entro cui l’arbiter iuris potesse definire la controversia in via equitativa e per la quale, non a caso, era consentito l’appello) ( 68 ).
( 68 ) Andreas Fachineus, Controversiarum juris libri tredecim, lib. VII, Coloniae
Agrippinae, 1678, cap. 94, p. 710a: «Arbitrorum multa sunt genera. Unum huiusmodi
ut sive aequum sit, sive iniquum, parere debeamus, quod observatur cum ex compromisso ad arbitrium itum sit. Alterum huiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat,
arbitratorem Doctores appellant, lege Societatem, vers. Arbitrorum, ff. pro socio
(D.17.2.4). Sunt et alii quos Magistratus e re nata litigatoribus constituunt, a quibus
appellare licet, sicut a iudicibus, l. Arbitrio ff. qui satisdare. cogantur (D.2.8.9). Ab arbitris autem ex appellare non licet, l. l. C., de arbitris (C.2.55.1). Si tamen sordes vel evidens gratia eorum, qui arbitrati sunt, intercessit, adversus agentem ex stipulatu ad poenam exceptio doli mali competit, lege 3. C. eodem titulo (C.2.55.3), (per hanc autem
exceptionem quadam appellandi species est, cum licet retractare de sentententia arbitri),
inquit Paulus, in c. Non distinguemus § Cum quidem, ff. de receptis arbitris
(D.4.8.32.14). Atque hic nostri communiter distinguerunt arbitrium ab arbitatore; a sententia arbitri negarunt, peti posse reductionem ad arbitrium boni viri, quia ei standum
sit, sive aequa, sive iniqua sit l. Diem proferre, § Stari, ff, de rec. arbitris (D.4.8.27.2). A
sententia vero arbitratoris peti reductionem docuerunt ex l. Societatem, vers. arbitrorm
cum l. seq. ff. pro socio (D.17.2.4) ut testatur Joannes Imolensis in cap. Quintavallis,
num. 47 de iureiurando (X.2.24.23). Sed apud quem iudicem petenda sit reductio ad
arbitrium boni viri, diligenter inquerendum est a sententia arbitratoris. Variae enim
sunt Doctorum sententiae. Una, petendam esse apud iudicem superiorem ipsius arbitri,
Angelus in l. Si suspecta, § ultimo ff. de inofficioso testamento (D.5.2.29.4), Romanus
consilium 265, Joannes Andraeae, in cap. Statutum § de recriptis in Sexto (V.1.3.11),
Afflictus, decisione 51, Felinus in cap.1, columna 5, de praescriptionibus (X.2.26.1),
Parisius, consilio 45, n.11, lib. 1. Fundamentum est quia reductio ad arbitrium boni viri
similis est appellationi, l. Non distinguemus § Cum quidam, ff. de receptis arbitris
(D.4.8.32.14). Appellatio autem ad superiorem pronunciantis sententiam deferenda est,
l. Praecipimus, C., de appellationibus (C.7.62.32). Non est satis firmum, primo quia
reductio ad arbitrium boni viri, non est per omnia similis appellationi, sed in eo dumtaxat, quod sententia arbitri retractatur ut dicto § Cum quidam (D.4.8.32.14), in aliis multis esse dissimilis dicebat Federicus Senensis consilio 285, num. Secundo. Deinde, quia
appellatio devolvit quidem causam ad superiorem iudicis qui pronunciavit, sed ille idem
superior est iudex etiam litigatorum. Haec autem sententia requirit tantum, ut iudex
reductionis sit superior arbitri. Idem dicunt isti, si compromittatur in clericum et laicum,
et ab eorum sententia petatur reductio ad arbitrium boni viri, adeundum esse Episcopum, tanquam superiorem clerici et consequenter ratio dumtaxat habetur, ut iudex
reductionis sit superior arbitri non litigatorum, quod est absurdum. Secunda est sententia, iudicem competentem causae reductionis ad arbitrium boni viri esse qui ordinarius
iudex est illius, adversus quem reductio ad arbitrium boni viri postulatur. Ita respondit
Federicus Senensis in consilio 285, quem refert et sequitur Ioannes Imolensis in c. Quintavallis. n. 54 de iureiurando (X.2.24.23), Didacus Covarrubias, lib. 2, Variarum resolu-
716
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
2.1. – L’arbiter iuris communis, l’arbiter ex necessitate statuti e gli
arbitri compromissarij nei pratici del Seicento: una distinctio non concorde. – La non ben delineata distinzione tra le due figure di arbitri e
dei rispettivi poteri, che riflette il pensiero giuridico medievale, acuendosi nella dottrina del Cinquecento e poi del Seicento è altrettanto
presente nella coeva esperienza notarile ( 69 ), come messo in luce da
Martone anche grazie alla riproduzione, in appendice alla sua monografia, delle formule usate dai notai dal XII al XVIII secolo ( 70 ) e
finanche della formula proposta, nella seconda metà del Settecento,
tionum, cap. 12, n. 2 (...). Tertia est sententia, petendam esse reductionem apud ordinarium iudicem rei apud quem alias actio fuisset instituta, et hunc esse iudicem competentem, ita Bartolus, in dicta l. Societatem, vers. Arbitrorum, num. 18, ff. pro socio
(D.17.2.4) et multi alii quos refert et sequitur Rolandus a Valle [Rolando dalla Valle],
in consilio 24, lib. 4 (...). Itaque ab hac sententia, quasi iam consuetudine approbata,
propter Camerae Imperialis approbata, et aliorum insignium Tribunalium, non puto
recedemum esse».
( 69 ) Sulla rilevanza della funzione notarile nel periodo in esame, v. Nicolaj, Cultura e prassi di notai preirneriani. Alle origini del Rinascimento giuridico, Milano, 1991,
passim.
( 70 ) Martone, Arbiter-Arbitrator, cit., p. 225 ss. L’A. evidenzia come esse esprimano ed a volte anticipino le diverse tendenze dottrinali: non contemplando la presenza dell’arbitrator (De compromisso litis, in Formularium Florentinum artis notariae
(1220-1242), a cura di Masi, Milano, 1943, p. 31 s.; Instrumentum compromissi, in
Salatiele, Ars notariae, a cura di Ordanelli, II, seconda stesura dei Codici della
Biblioteca Nazionale di Parigi, Lat. 4593 e Lat. 14622, Milano, 1961, p. 306; Instrumentum laudi, in Salatiele, Ars notariae, a cura di Ordanelli, II, cit., p. 206; Arbitralis forma, in Guglielmo Drogheda, Summa Aurea, ed. a cura di Wahrmund, in
Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Processes im Mittelalter, II, 2, Innsbruck, 1913, CLVIII, p. 189 s.; Forma laudi, in Grazia da Arezzo, Summa de iudiciario ordine, in Pillius-Tancredus-Gratia, Libri de iudiciorum ordine, Göttingen,
1842, III, tit. 2, De arbitris, n. 5, p. 383; Laudum, in Raniero da Perugia, Ars Notaria, ed. a cura di Gaudenzi, in Biblioteca Iuridica Medii Aevi. Scripta Anecdota Glossatorum, II, Bononiae 1892, I, Rub. CXVIII, p. 54), indicando entrambe le figure e proponendone la scelta a chi ne avrebbe fatto uso (Carta compromissi, in Summa Notariae
Belluni composita, ed. a cura di Palmieri, in Biblioteca Iuridica Medii Aevi. Scripta Anecdota Glossatorum, III, Bononiae, 1901, rub. XXXVII, p. 364; Instrumentum Compromissi, in Grazia da Arezzo, Summa de iudiciario ordine, in Pillius-TancredusGratia, Libri de iudiciorum ordine, III, tit. 2, cit., De arbitris, n. 2, p. 381 s.; Carta
Compromissi, in Bencivenne, Ars Notariae, ed. a cura di Bronzino, Bologna, 1965, p.
64 s.; Carta laudi sive arbitrii, in Bencivenne, Ars Notariae, ed. a cura di Bronzino,
cit., p. 65 s.; Instrumentum Compromissi, in Rolandino Passeggeri, Summa Artis
Notariae, Lugduni, 1537, pars I, cap. VI, de compromissis, fol. XLIXv; De forma compromissi, in Guglielmo Durante, Speculum Iuris, cit., lib. I, part. I, p. 170 s.; Pac-
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
717
da Domenico Moro, che ricalca quella pronunciata più di un secolo
prima da Pietro Domenico De Mussis ( 71 ). Tale confusione non viene
risolta neanche da coloro che avevano cercato di far fronte, per usare
una felice metafora di Adriano Cavanna, al fenomeno di «polverizzazione del diritto» ( 72 ), o per impiegare l’espressione di recente ripresa
da Ugo Petronio ( 73 ), al fenomeno del particolarismo giuridico di
Antico Regime con la raccolta della giurisprudenza dei grandi tribunali europei, quale strumento di razionalizzazione ed omogeneizzazione del patrimonio giuridico esistente, nonché fattore essenziale
nella mediazione e nella scelta tra le varie disposizioni normative del
diritto comune, di quello statutario e di quello sovrano.
Ne è di esempio l’opera di diritto processuale di Sigismondi Scaccia, che già nel suo Tractatus de iudiciis causarum, civilium et criminalium et hereticalium del 1618 – individuando «tres species arbitrorum
seu arbitratorum» sulla base di un criterio distintivo, che trova fondamento nella fonte della electio, ossia della scelta dell’arbitro, per cui
avevano giurisdizione, venendone quasi assorbiti, gli arbitri iuris communis, che sono scelti «ex dispositione iuris communis», e gli arbitri ex
necessitate statuti, che sono scelti «ex dispositione alicuius statuti mandantis causam compromitti», mentre l’arbiter compromissarius, che «est
electus ex mera voluntate partium», aveva solo forza contrattuale ( 74 ) –
lascia significativi dubbi su come potesse l’interprete considerare di
natura pubblicistico-giurisdizionale o privatistico-contrattuale un
tum pretii per arbitros declarandi, in Formularium senese serenissimo Cosmo tertio,
Senis, 1686, p. 13 s.).
( 71 ) Cfr. Martone, Arbiter-Arbitrator, cit., p. 247. L’A. riporta la formola del
laudo presa da Domenico Moro (in Pratica civile, IV, Napoli, 1770, p. 270 ss.) sulla
base di quella usata da Pietro Domenico De Mussis (in Formularium instrumentorum,
Venetiis, 1590, pp. 56v, 7r).
( 72 ) Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1982, I, p. 206 ss.
( 73 ) Petronio, La lotta per la codificazione, cit., p. 145 ss. Sulla descrizione di
tale fenomeno, v. anche Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna,
1976, p. 28 ss.; Astuti, Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea, Napoli,
1984, p. 583 ss.
( 74 ) Sigismundi Scacciae, De iudiciis causarum, civilium et criminalium et hereticalium, Venetiis, 1663, lib. II, cap. 9, Arbiter seu arbitrator electi ex forma iuris communis, n. 743, p. 425.
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PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
modo alternativo al ricorso all’ordinamento giudiziario per la risoluzione di una controversia, sulla base non più semplicemente delle
regole procedurali e dei criteri di giudizio messi a punto dalla tradizione consolidata dell’età di mezzo salvaguardando, seppur confusamente, la genesi negoziale dell’istituto, vuoi necessario, dunque obbligatorio, vuoi libero, ma sull’investitura del soggetto o dei soggetti
chiamati a decidere. Il ragionamento seguito dal pratico secentesco
sembra palesare non solo il completamento di un processo involuto di
snaturamento dell’arbitrato come atto di natura privata, il che
potrebbe lasciare spazio ad una riflessione critica quantomeno volta a
comprendere le ragioni di rottura con la costruzione, seppur disomogenea, della scienza giuridica medievale, ma anche una prospettiva
nuova di considerazione del fenomeno che vede contrapporsi all’autonomia negoziale una forma, ricorrendo ad una espressione moderna,
di «giurisdizione speciale». Non a caso Scaccia nel suo Tractatus de
sententia et de re judicata del 1628, ad esempio, riconosce solo agli
arbitri iuris communi e ex necessitate statuti il potere di conoscere e
decidere sulla domanda riconvenzionale proposta da una delle parti,
in quanto dotati di iurisdictio ( 75 ), mentre, in una quaestio successiva,
estende agli arbitri compromissarij la facoltà di conoscere l’eccezione
di compensazione allorquando essa fosse oggetto del compromesso ( 76 ) e, dunque, non comportante l’esercizio della giurisdizione.
( 75 ) Sigismundi Scacciae, Tractatus de sententia et re judicata, lib. III, De iudicis, Colonia, 1737, glossa VII, quaestio III, limitatio I, n. 4, p. 121b: «Infero ex hac
subampliatione, quod arbiter, seu arbitrator voluntarius non potest cognoscere de causa
reconventionis, quia non habet jurisdictionem, quae posset prorogari (...)».
( 76 ) Sigismundi Scacciae, Tractatus de sententia et re judicata, cit., glossa VII,
quaestio IV, n. 40, p. 213b: «Nona differentia, quia arbiter, seu arbitrator voluntarius,
electus a partibus sive necessitate statuti, potest cognoscere super compensatione,
loquendo de compensatione propria, quae est illa, quae fit de quantitate ad quantitatem,
ideo fit ipso iure, prout explicant Jason in l. Aquiliana, num. 9, ff. de transactionibus
(D.2.15.4) e Marcus Antonius Blanc. Tractatu de compromisso, q. 4, princ. n. 24, versiculo causa cmpensationis, Tomo 3, parte I, fol. 168, dicens quod arbiter, vel arbitrator,
in quem est factum compromissum, potest cognoscere de compensatione, quae fit ipso
iure a lege, ut si hinc inde petatur quantitas, quia de quantitate ad quantitatm bene fit
compensatio ipso jure (...). Duo tamen, vel tres sunt casus in quibus arbiter potest cognoscere de causa reconventionis. Primus est quando est arbiter iuris ... prout est is, qui eligitur inter consanguineos ex dispositione statutorum: hic enim potest cognoscere causam
reconventionis ... et ratio est, quia arbiter isto casu habet jurisdictionem ... et eam habet
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
719
Molto più cauto nelle definizioni e molto più incline alla tradizione
giuridica consolidata sembra essere Giovanni Battista De Luca, la cui
produzione scientifica si estende a tutto il Seicento ed è forse ancor
più legata al momento pratico del diritto rispetto a quella di Scaccia,
in quanto egli stesso scrive che «le leggi si mangiano e s’inghiottiscono
nelle scuole, ma poi si digeriscono ne’ tribunali» ( 77 ).
Al genere delle raccolte di consilia sembra appartenere il Theatrum
veritatis et iustitiae, i cui primi cinque volumi comparvero nel 1669
presso gli eredi Corbelletti di Roma cui altri dieci seguirono, presso lo
stesso editore, sino al 1673. Si tratta di una raccolta di allegazioni e
decisioni soprattutto della Rota romana che vengono denominate
discursus e che vengono ordinate secondo l’oggetto concreto dei rapporti, come ad esempio il regime degli ecclesiastici, la conduzione dei
processi o la gestione dei patrimoni, dando vita così ad un impianto
sistematico di giurisprudenza ( 78 ).
E in quest’opera di impianto sistematico De Luca rimane fedele
alla distinctio tra arbiter e arbitrator, considerando il primo una derivazione giurisprudenziale, elaborata anche dalla dottrina medievale,
della figura e dei poteri dell’arbitro, considerato nelle fonti romane
glossate e commentate dalla letteratura del rinascimento giuridico, che
continua a rappresentare la natura negoziale del fenomeno arbitrale,
pur trovandosi costretto nelle regole processuali dell’ordinamento giudiziario: gli aspetti «rituali» del processo arbitrale riguardano la regolamentazione e lo svolgimento dell’iter della causa, ma non assorbono
per questo le ragioni contrattuali a fondamento della risoluzione o
stricte sumptam ... unde cessat obstaculum, quod obstat in arbitro, electo sine necessitate
statuti, quem dicunt non posse cognoscere causa reconventionis, quia non habet jurisdictionem, quae possit prorogari ... Restringe tamen hunc casum, ut non procedat in arbitrio juris, electo ad unum articulum: puta, ad cognoscendam suspicionem judicis, quia is
licet sit arbiter juris, tamen non potest cognoscere extra illum articulum (...)».
( 77 ) Joannis Baptiste De Luca, Il dottor volgare ovvero il compendio di tutta la
legge civile, canonica, feudale e municipale nelle cose più ricevute in pratica, Proemio,
Firenze, 1859, p. 3. L’opera apparve a Roma nel 1673 e si presenta come un compendio di tutta la legge civile, canonica, feudale e municipale raccolta secondo un criterio
dettato dalle esigenze della pratica forense e sulla base di una concezione concreta e
realistica dell’ordinamento giuridico.
( 78 ) Sulla vita e sulla produzione scientifica di De Luca, v. Mazzacane, voce
G.B. De Luca, in Dizionario biografico degli Italiani, XXXVII, Roma, 1990, p. 340 ss.
720
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
composizione della lite. L’arbiter è colui che «tenetur juris formam ac
ordinem judiciarium servare» ( 79 ), mentre gli arbitratores sono coloro
che «in voluntariis compromissis pro frequentiori usu deputari
solent» ( 80 ).
3. – Il panorama d’Oltralpe del XVI-XVII secolo ed il pensiero giuridico
francese: l’Ordonnance de Moulins, il Code Michaud e l’impronta
«giurisdizionalizzatrice» del Code Luis. – Parallelamente al confuso
filone dei giuristi pratici della penisola italica che, con significative stonature, delineavano il fenomeno arbitrale o nella sua originaria conformazione unitaria, volta tutt’al più ad ammettere un criterio di regolamentazione processuale, o nella sua divisa ma non bifronte natura di
istituto pubblicistico, in quanto riconducibile ad un particolare esercizio della iurisdictio, e di istituto privatistico in quanto espressione
della voluntas negoziale delle parti, il pensiero giuridico d’Oltralpe
rispondeva fecondo all’impegno legislativo francese che fin dal Cinquecento aveva cercato di arginare la tradizione consuetudinaria ( 81 )
che ammetteva l’arbitrage come potere dei privati, e dunque come
espressione dell’autonomia negoziale, di risolvere le controversie
( 79 ) Joannis Baptiste De Luca, Theatrum Veritatis et Iustitae, lib. XV, De Iudicii et de praxi Curae romanae cum Relatione eiusdem Curae forensis, eiusque Tribunalium, Romae, 1673, disc. XI, n. 20, p. 64: «Eademque facultates, vel clausulae hodie se
communi stylo adijci solitae, dirimunt quaestiones, quae antiquiori tempore disputari
solebant, circa necessitatem citationis, tam in substantia, quam in solemnitate; Ae etiam
circa iudicij telam, seu ordinem, necnon circa facultatem deputandi tertium in casu
discordiae, an de ista in actis constare debeat, sive an valeat eadem facultas de persona
incerta, cum similibus; Quoniam huiusmodi quaestiones cadunt in puris arbitris, non
autem in Arbitratoribus, et Amicalibus compositoribus, qui in voluntariis compromissis
pro frequentiori usu deputari solent, quibus datur facultas procedendi de iure, et de
facto, nullo quocumque tempore iuris ordine servato».
( 80 ) Joannis Baptiste De Luca, Theatrum Veritatis et Iustitae, lib. XV, cit.,
disc. XI, n. 30, p. 66: «Ubi Arbitri, et Arbitatoris potestas data sit, in eius electione est,
quam personam gerere velit, sed si primam eligat, tenetur iuris formam, ac ordinem iudiciarum servare; Quando autem uno, vel altero modo in dubio procedere voluisse dicendum sit, certam non habet regulam, sed a facti qualitate, et circumstantijs, vel argumentis pendet».
( 81 ) Cfr. Jeanclos, La pratique de l’arbitrage du XII au XV siècle. Eléments
d’analyse, in Rev. arb., 1999, p. 470 ss. Un accenno lo si ha anche in Marani, Favore e
disfavore per l’arbitrato nella storia giuridica italiana e francese, in Rass. arb., 1964, p.
763 ss.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
721
senza la necessaria «intermediazione» del potere pubblico ( 82 ).
Al fine di comprendere la posizione lungimirante della dottrina
sei-settecentesca occorre preliminarmente analizzare, o quantomeno
ripercorrere nei tratti essenziali inerenti alla disciplina dell’arbitrato, il
panorama legislativo francese del XVI e XVII secolo che ebbe notevoli influenze nella codificazione napoleonica di diritto processuale
civile ( 83 ), proprio perché avviò quel fenomeno irreversibile di irrigidimento processuale e di giurisdizionalizzazione dell’istituto tale da
comportare, nelle pur espresse previsioni normative a tutela dell’arbitrato volontario, il «tramonto legislativo» della figura dell’arbitro
libero.
Una prima pietra fu posta dall’editto di Francesco II emanato a
Fontainebleau nel 1560 che, per opera del cancelliere e già vissuto
uomo politico Michel de l’Hospital ( 84 ), impose l’arbitrato, sia per le
liti tra commercianti, sia per quelle inerenti al diritto di famiglia, nell’ambito di regole e schemi processuali che non possono non rivelarne
il tentativo estremo di attrazione entro la sfera del potere pubblico e
del controllo giurisdizionale: «Et ce qui sera fait par eux aura force de
chose jugée et sera mis à exécution par les juges des lieux nonobstant
opposition ou appellation quelconques et sans préjudice d’icelles. (...) Et
ne sera reçu l’appel que préalablement lesdits partages ne soient entièrement exécutés, le quel appel ressortira immédiatement à la cour de Parlement où les parties sont demeurantes» ( 85 ). Tale posizione venne
ancor più rinforzata nell’ambito delle ordonnances royales ovvero di
quelle composizioni di leggi suddivise per settori al fine di riorganizzare sistematicamente le fonti legislative ancora fondate sul diritto
comune: ne è da esempio l’Ordonnance de Moulins del 1566 sulla
( 82 ) Sul punto sono illuminanti le pagine di Hilaire, L’arbitrage dans la période
moderne (XVI-XVIII siècle), in Rev. arb., 2000, p. 192 ss.
( 83 ) V. infra, in questa parte V, sez. VI, n. 4.
( 84 ) Michel de l’Hospital era già stato consigliere al Parlamento di Parigi e ambasciatore al Concilio di Trento quando alla fine della sua carriera – sarebbe morto di lì
a poco – pose mano all’Editto sull’arbitrato (1560) e all’editto sulla transazione
(1561).
( 85 ) Cfr. Traité de la réformation de la justice cinquième partie, in Oeuvres inédites
de Michel L’Hospital, Chancelier de France, ornérs de portraits et de vues dessinés et
gravés par A. Tardiev, Suivies d’un Tableau de la législation française au seizéme siècle,
et accompagnées de notes historiques, par P.J.S. Duféy, avocat, II, Paris, 1825, p. 321.
722
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
riforma della giustizia che riprende alla lettera quanto scritto nell’editto di Fontainebleau ( 86 ).
La sintesi legislativa di questa tendenza si avverte nel Seicento
francese quando si assiste a veri e propri tentativi organici di raccolta
di ordonnances.
Nel 1629 l’ordonnance di Luigi XIII, nota come Code Michaud,
dopo aver ripreso l’editto del 1560 stabilisce che: «conformément à
icelle les exécutions des sentences arbitrales renvoyées aux juges ordinaires et les appellations desdites sentences arbitrales aux jugesprésidiaux pour ce est de leur pouvoir et pour ce qui excèdera aux cours de
parlement, si ce n’est que par le compromis les parties se soient soumises pour l’appel à nos parlements. Et ne pourront lesdites appelations
être reçues que le jugement arbitral ne soit entièrement exécuté et la
peine payée si elle stipulée, à peine de nullité des arrêt donnés au contraire de la disposition présente» ( 87 ). Nel 1673 l’importante Ordonnance sur le commerce di Luigi XIV, detta Code Marchand, sotto il
Titolo IV «Des sociétés» all’art. 9 impone che:«Toute le Société contiendra la clause de se soumettre aux Arbitres, pour les contestations
qui surviendront entre les Associés: et encore que la clause fut omise,
un des Associés en pourra nommer, ce que les autres seront tenus de
faire; sinon en sera nommé par le Jugé pour ceux qui en feront
refus» ( 88 ). L’Ordonnance de la marine del 1681, la cui realizzazione si
deve a Jean-Baptiste Colbert, sotto il Livre Troisieme «Des Contrats
Marittimes», Titolo VI «De Assûrances», all’art. 3 contemplante l’ipo-
( 86 ) Cfr. Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la
Révolution de 1789, par MM. Isambert, Avocat aux Conseils du Roi et à la Cour de cassation; Decrusy, Avocat à la Cour royale de Paris; Taillandier, Avocat aux Conseils du
Roi et à la Cour de cassation, XIV, 1, Jullet 1599-Mai 1571, p. 189 s.
( 87 ) Il testo citato è ripreso da Traité de l’arbitrage en matière civile et commerciale, par M. Mongalvy ancien avocat aux conseils du Roi et a la Cour de Cassation. Edition augmentée en Belgique, Bruxelles, 1837, p. 85. V. anche Dictionnaire historique
des Institutions moeurs et coutumes de la France par A. Cheruel, II, Paris, 1855, p. 89
ss.
( 88 ) Cfr. Ordonnance de Louis XIV sur le commerce, enrichie d’annotations et de
Décisions importantes, par Monsieur Philippe Bornier, Lieutenant particulier en la Sénéchausseé de Montpellier. Nouvelle édition. Augmenteé des Édits, Déclarations et Ordonnances, donnés par Louis XV, en interprétation de celles de Louis XIV; et d’un trésgrand nombre de Notes, Paris, 1757, p. 70.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
723
tesi di contestazione di «sentence arbitraile» avente ad oggetto il
valore della polizza di assicurazione, fissa rigidi criteri processuali di
formulazione dell’appello ( 89 ).
Ma l’evidenza del confluire dell’arbitrage nell’assetto giurisdizionale dell’ordinamento raggiunge vette più alte con il Code Louis del
1667 che, ispirato a statuire, esplicitamente e per la prima volta in un
testo legislativo, il principio «de l’obéissance que doit le Magistrat aux
lois», finiva per ridurre il rito civile nella legislazione processuale e
questa nella volontà del sovrano, come messo chiaramente in luce da
Nicola Picardi ( 90 ) nel ricco contributo introduttivo alla ristampa dell’Ordonnance civile touchant la reformation de la justice. Del resto, la
tassativa regolamentazione tanto della «forme de procéder par-devant
les juges» ( 91 ), quanto alla «forme de procéder aux jugemens, et des pronunciations» ( 92 ), pur in mancanza di qualsivoglia riferimento normativo all’arbitrato che così parrebbe rimasto indenne all’intervento legislativo, fanno presumere una posizione del legislatore francese che
intendesse sempre più costringere la figura dell’arbitro entro i confini
dell’esercizio di una giurisdizione regolamentata e scandita dalla legge:
si potrebbe addirittura asserire che in tale ipotesi fosse venuta meno la
consapevolezza dell’esistenza della pur residuale figura dell’arbitrator,
irreversibilmente legato al compromissum, attore della tradizione consuetudinaria e del diritto comune.
Ma tale consapevolezza, già ben radicata nella cultura giuridica
francese del Cinquecento – come si può desumere, ma solo per un
approdo consolidato, dalla «lettura» di un passo dei Commentarii de
( 89 ) Cfr. Ordonnance de la Marine Du mois d’Aust 1681. Commentée et Conferée
sur les anciennes Ordonnances, le Droit Romain, et les nouveaux Règlements, Paris,
1714, p. 250 s.
( 90 ) Picardi, Code Louis, I, Ordonnance Civile (1667), in Testi e documenti per la
storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani, Milano, 1996, p. XVI ss.
( 91 ) Cfr. Titre XXXV («De requétes civiles») dell’ordonnance civile touchant la
reformation de la justice, in Picardi, Code Louis, I, cit., p. 59 ss. V. anche Procez verbal des Conférences tenus par ordre du Roi, entre Messieurs les Commissaires du Conseil et Messieurs les Députés du Parlement de Paris, pur l’examen des Articles de l’Ordonnance Civile, du mois d’Avril, 1667, in Id., Code Louis, I, cit., p. 60 ss.
( 92 ) Cfr. Titre XXVI dell’ordonnance civile touchant la reformation de la justice, in
Picardi, Code Louis, I, cit., p. 43 ss.
724
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
Iure civili di Hugo Donellus ( 93 ) e di un passo di Jacopo Cuiacio ( 94 ),
entrambi esponenti della Scuola culta, seppur con un taglio scientifico
diverso ( 95 ) – non sfiorì nella dottrina francese del Seicento e del Settecento.
3.1. – Il fenomeno arbitrale nella dottrina giuridica francese del SeiSettecento: tentativi di sintesi tra la «vecchia» e la «nuova» disciplina. –
Quando Jean Domat pubblicò le Lois civiles dans leur ordre naturel, le
ordonnances finalizzate alla riforma della giustizia, erano vigenti e,
sotto un profilo legislativo, avevano configurato un istituto arbitrale
nuovo o quantomeno slegato dal modello tradizionale.
Ma il giurista francese, così attento alla coerenza del sistema giuridico e altresì convinto dei limiti del legislatore, giacché questi non
poteva esercitare la sua autorità laddove il diritto naturale non lo consentisse in quanto esistevano delle loix immuables ( 96 ), non si limita ad
illustrare la disciplina del fenomeno arbitrale secondo la disciplina
legislativa in materia. Egli impronta la propria analisi nella consapevolezza di trovarsi dinnanzi ad un istituto saldamente legato alla tradizione previgente, una tradizione divisa tra il droit coutumier e il diritto
romano elaborato dai giuristi medievali ( 97 ).
Un taglio originale, quello dato da Domat, che gli ha consentito di
mettere a nudo la naturale conformazione negoziale dell’istituto, pur
rispettando l’impronta pubblicistica impressagli dal legislatore.
Infatti, il giurista francese se, proprio in forza della nuova disci-
( 93 ) Cfr. Hugonis Donelli Iureconsulti Commentarium de Iure Civili, lib. XVII,
Francofurti, 1595, p. 200.
( 94 ) Cfr. Jacobi Cujacii J.C. in librum primum Pauli ad Edictum Commentarii seu
recitationes solemnes, Anno 1584, in Jacobi Cujacii Ig. Tolosatis Opera Ad parisiensem
fabrotianam editionem diligentissime exacta in tomos XIII. Distribuita arictoria atque
amendatoria, V, Prati, 1838, c. 291.
( 95 ) Cfr. Mattone, Manuale giuridico e insegnamento del diritto nelle università
italiane del XVI secolo, in Diritto e storia. Rivista internazionale di scienze giuridiche e
tradizione romana, n. 6, 2007.
( 96 ) Cfr. Pourquay on a fait un Traité de Loix, in Preface, in Le loix civiles dans
leur ordre naturel par J. Domat, Paris, 1777, I, p. 5 ss.
( 97 ) Sul punto si rinvia al significativo contributo monografico di Caravale, Alle
origini del diritto europeo: ius commune, droit commun, common law nella dottrina giuridica della prima età moderna, Bologna, 2005, passim.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
725
plina normativa, tende a disegnare una figura unitaria di arbitro che
svolge le medesime funzioni attribuite dall’ordinamento al giudice, in
quanto «comme les arbitres sont choisis pour accomoder autant que
pour juger les affaires qu’on met en leurs mains, et que par cette raion ils
sont comme des médiateurs, à qui les ordonnances donnent les noms
d’arbitres, arbitrateurs et amiables compositeurs, leurs fonctions ne sont
par bornées à la même séverité, ni à la même exactitude que celles des
juges» ( 98 ), non può contestualmente negare la diversa natura dei due
poteri, l’uno prettamente giudiziario e dunque volto a definire in
punto di diritto ed entro rigidi criteri processuali la controversia, l’altro inscindibilmente legato alla voluntas delle parti in conflitto di interessi: «cette disposition des personnes, qui, au lieu des juges ordinaires,
prennent des arbitres, donne pouvoir à ceux qu’ils choisissent, de préfér
les considération du bien de la paix à l’exactitude de la justice, qui pourroint laisser des occasions de division. Ainsi on voit quelquefois que
dans des questions douteuses, que les juges sont obligés de décider en
faveur de l’une ou de l’autre des parties sans aucun milieu, les arbitres
prennent des tempéramens et des moyens tels que les parties les prendroient elles-mêmes, si au lieu d’un jugement elles prenoient la voie
d’une transaction» ( 99 ). Una volonté de negociabilité, perché questo
richiede la transaction, che si riflette inevitabilmente nei criteri e nei
parametri di giudizio degli arbitri in quanto chiamati a sanare la tensione tra le parti attraverso un equilibrato temperamento degli interessi contrapposti, temperamento che lascia presumere non già necessariamente la ferma applicazione della norma giuridica, quanto piuttosto un accomodamento, forse anche in via equitativa, delle posizioni
assunte dalle parti: di particolare rilievo, a mio avviso, risulta essere
tanto la valutazione adottata ( 100 ), quanto il legame, che Domat evi-
( 98 ) Cfr. Le loix civiles dans leur ordre naturel par J. Domat, II, cit., sect. I, De functions des arbitres, et de leur pouvoir, p. 186.
( 99 ) Cfr. Le loix civiles dans leur ordre naturel par J. Domat, II, cit., sect. I, De functions des arbitres, et de leur pouvoir, p. 187.
( 100 ) I criteri di valutazione adottati dal giudice come interprete del diritto nella
Francia di fine Seicento escludevano, nella rigidità dell’ordinamento giudiziario, il
ricorso all’equità. I poteri del giudice erano fortemente limitati basti pensare che nel
ventennio tra il 1653 ed il 1673 vi furono numerosi provvedimenti del re a riguardo:
cfr. Oliver-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris,
726
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
denzia, tra la predisposizione delle parti a transigere e il diverso atteggiamento che, proprio per questo rapporto, verrebbe ad assumere
l’arbitro rispetto al giudice.
Il pensiero di Domat ebbe certamente eco nella dottrina del Settecento anche se non trovò alcun riscontro nella grande opera del giurista d’Orléans Rober Joseph Pothier, che, tra il 1748 ed il 1752, diede
alle stampe le Pandectae Justinianae in novum ordinem digestae, generalizzando e collocando secondo un nuovo ordine le fonti del diritto
romano raccolte da Giustiniano ( 101 ): quest’ultimo, infatti, sulla scia
delle ordonnances si allontanò dalla concezione negoziale che i romani
avevano dell’arbitrato ( 102 ) e sovrappose la figura dell’arbitro a quella
del giudice ( 103 ).
Un primo timido riferimento a Domat forse lo si coglie, nella
prima metà del secolo, nel pensiero del giurista francese ClaudeJoseph De Ferrière che se nel suo Dictionnaire de droit et de pratique
dopo una definizione generica di arbitrage intesa come «une espéce de
Jurisdiction que les Avocats ou autres Particuliers exercent en vertu du
pouvoir qui leur est donné par les Parties de décider leurs contestations», distingue l’«arbitrateur ou amiable compositeur», che «est celui
qui est elu par les parties pour terminer leur differendo à l’amiable,
selon l’équité, sans être tenu de garder exactement les formalités de
Justice, à la rigueur du Droit», dall’«arbitre», che, sebbene «est appellé
Arbitre de droit, parce qu’il doit suivre le Droit à la rigueur» e dunque
1948, (rist. anast. del Centre National de la Recherche scientifique, Paris, 1988), n. 405,
p. 547 ss. Sull’argomento si rimanda ad un recentissimo e originale contributo monografico di Alvazzi del Frate, Giustizia e garanzie giurisdizionali. Appunti di storia
degli ordinamenti giudiziari, Torino, 2011, p. 5 ss.
( 101 ) Cfr. Birocchi, Alla ricerca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età
moderna, Torino, 2002, p. 143 ss. Per la descrizione dell’opera si rinvia anche a Schipani, Premessa, in Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Testo e traduzione, I,
Milano, 2005, p. XXII.
( 102 ) Cfr. Talamanca, Ricerche in tema di compromissum, Milano, 1958, passim.
( 103 ) Cfr. Pandectes de Justinien, mises dans un nouvel ordre, avec les lois du code
et les novelles qui confirment, expliquent ou abrogent le droit des pandectes. Par R. J.
Pothier traduites Par M. de Bréard-Neuville; Revues et corrigés, pour le Texte et la Traduction, par M. Moreau de Montalin, Avocat. Tome Troisième, Contenant les livres III
et IV, qui terminent la première partie du Digeste, et le livre V, qui commence la
seconde partie, Paris, 1819, p. 429: «Le compromis a beaucoup d’affinité avec les jugemens, et son objet comme celui des jugemens, est de terminer les procès».
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
727
tenuto a seguire le regole dell’ordinamento giudiziario, «provienne
uniquement du consentement que les Parties ont donné de s’en tenir à
la décision» ( 104 ).
La consapevolezza della comune natura negoziale dei poteri delle
due figure di arbitro, l’una libera dal rito processuale e con la facoltà
di definire la controversia anche in via d’equità, l’altra legata ai criteri
fissati dall’ordinamento giudiziario e tenuta a pronunciarsi applicando
la legge, emerge chiaramente anche dalla rilevanza che il De Ferrière
attribuisce al compromissum non solo per quanto concerne l’operare
degli amiables compositeurs, ma anche per quanto attiene l’operare
dell’arbitro di diritto in quanto «le compromis doit fixer le tems dans
l’espace duquel les Arbitres rendent leur Sentence» ( 105 ).
La funzione del compromissum come elemento di comunione tra le
due figure di arbitro è messa in luce anche nel Traité de l’administration de la justice di Jousse che, più condizionato dalla posizione di
Domat, ripercorrendone il ragionamento, arriva a dichiarare che «a
partir du compromis qui les avait nommés les arbitres pouvaient aussi
( 104 ) Cfr. Dictionnaire de droit et de pratique, contenant l’explication des termes de
Droit, d’Ordonnances, de Cotume et de Pratique. Avec les jurisdictions de France. Par
M. Claude-Joseph de Ferrière, Doyen des Docteurs-Regens de la Faculté de Droit de
Paris, et ancient Avocat en Parlement. Troisiéme Édition. Revue, corrigée et augmentée,
par M. Claude-Joseph de Ferrière, I, Paris, 1754, p. 113.
( 105 ) Cfr. Dictionnaire de droit et de pratique, contenant l’explication des termes
de Droit, d’Ordonnances, de Cotume et de Pratique. Avec les juridictions de France.
Par M. Claude-Joseph de Ferrière, I, cit., p. 334. Si riporta, per completezza espositiva,
anche la definizione di compromesso contenuta nella stessa pagina: «est un acte écrit,
signé des Parties, par le quel elles convinnent d’une ou de plusieurs personnes pour
décider leur différend, et promettent réciproquement de se tenir à leur décision, sous
quelque peine pécuniaire contre le contrevenant, la quelle doit être spécifiée dans
l’acte». Tale definizione era stata adoperata già da Lange nei primi del Settecento
anche se questi assume una posizione assai diversa da de Ferrière in quanto non
tarda a tratteggiare i poteri dell’arbitro come poteri del giudice ossia come poteri
conferiti dalla giurisdizione: «Si, il y en a qui sont nommez par les Juges ordinaires, et
donnez aux Parties pour juger leurs differendo (...) Les Arbitres, à proprement parler,
sont ceux qui sont tenus dans leur instruction et jugement, de garder les formaliz et de
Justice, et l’ordre du Droit» (cfr. La nouvelle pratique civile, criminelle, et beneficiale
ou le nouveau praticien François, Reformé suivant les nouvelles Ordonnances. Par M.
Lange, Ancien Avocat au Parlement. Avec un Traité du Droit d’Indult, et un Traité de
la Jurisdiction Écclesiastique, trouvez dans les Manuscrits de l’Auter, Douzieme Edition, I, Paris, 1719, p. 124).
728
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
bien proposer formellement aux parties de clore l’affaire par une transaction dont ils établissaient les éléments» ( 106 ).
3.2. – L’arbitrage nella Francia rivoluzionaria: il contributo di Condorcet e la testimonianza di Robespierre. – Con il Décret sur l’organisation
judiciaire del 16-24 agosto 1790, l’Assemblea Costituente della Francia
rivoluzionaria, nei primi articoli del suddetto testo di legge, dispose il
ricorso all’arbitrato necessario per le controversie tra congiunti, istituendo e regolando un apposito tribunale arbitrale chiamato «Tribunaux de famille», che ben presto divenne anche competente per le
cause di divorzio e per le cause di successione ( 107 ).
Si trattò di un vero e proprio snaturamento dello strumento arbitrale, che veniva imposto alla volontà delle parti, peraltro in una materia estranea all’autonomia negoziale; la soluzione equitativa veniva
chiaramente esclusa dalla necessaria applicazione della normativa
vigente e, dunque, dalla soggezione alle règles impératives del neonato
organo giusdicente.
Tale snaturamento è ancor più riscontrabile nella legge del 10 giugno 1793, votata dalla Convenzione nazionale, in quanto deferiva ad
arbitri pubblici, eletti annualmente dal popolo, la cognizione delle
controversie fra Comuni e privati relative ai beni comunali e patrimoniali: si tratta di un ampliamento dell’istituto dell’arbitrato obbligatorio definito, non a caso, «arbitrage forcé» ( 108 ).
( 106 ) Cfr. Traité des arbitrages et compromis, in Traité de l’administration de la
justice, ou l’on esamine tout ce qui regarde la Jurisdiction en général; la Compétence, les
Fonctions, Devoirs, Rangs, Séances et Prérogatives des Officiers de Judicature, et principalement des Présidiaux, Bailliages, Sénéchaussées, Prévôtés, et autres Justices ordinaires, tant royales que subalterns; ainsi que ce qui concerne les Greffiers, Notaires, Avocats, Procureurs, Huissiers, et autres Personnes employées pour l’exercice de la Justice.
Par M. Jousse, Conseiller au Présidial d’Orléans, II, Paris, 1771, p. 683. Per quanto
concerne gli effetti del compromis, v. la descrizione offerta dall’A. nelle p. 688 s.
( 107 ) Per la competenza in merito alle cause di divorzio si fa riferimento alla legge
del 20 settembre 1792, mentre per quella in merito alle cause successorie si fa riferimento alla legge del 6-10 gennaio 1794: cfr. Jallamion, Arbitrage forcé et justice
d’État pendant la Révolution française d’après l’exemple de Montpellier, in Annales
historique de la Révolution française, octobre-décembre 2007, p. 65 ss.
( 108 ) Cfr. Jallamion, Arbitrage forcé et justice d’État pendant la Révolution
française d’après l’exemple de Montpellier, cit., p. 69. L’A. mette in evidenza come in
realtà l’istituto dell’arbitrage forcé fosse derivato non già dalla volontà di sottrarre ai
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
729
Ad ogni modo le costruzioni dottrinali sei-settecentesche, tese a
sintetizzare o forse meglio a sposare la tradizione con l’impegno legislativo verso una composizione architettonica della giurisdizione,
assunsero rilievo proprio nella riflessione sul «processo di radicalizzazione della rivoluzione» ( 109 ), nelle argomentazioni sulle prime costituzioni.
Una testimonianza in tal senso viene dal filosofo Marie Jean
Antoine Nicolas de Caritat, marchese di Condorcet che, grazie al suo
forte impegno politico nell’età rivoluzionaria, ebbe anche modo di
occuparsi delle riforme della giustizia ( 110 ).
privati la scelta di un modello alternativo di risoluzione della controversia a quello
tipizzato dal legislatore, quanto piuttosto dalla poca fiducia che si aveva verso i giudici
ordinari: il retaggio della magistratura di antico regime, corrotta ed inneficiente, aveva
spinto il legislatore a creare un «tribunale nuovo», parallelo alla giurisdizione statuale,
che rispondesse a criteri di efficienza ed onestà.
( 109 ) Sul punto, v. Petronio, Il futuro ha un cuore antico. Considerazioni sul
codice di procedura civile del 1806, in I codici napoleonici, I, Codice di procedura civile
(1806), Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani,
Milano, 2000, p. IX s.
( 110 ) In tal senso, v. Royer, Histoire de la justice en France de la monarchie absolue à la République, Paris, 1995, p. 330 ss. Per l’impegno politico di Condorcet, v. il
volume, facente parte della Collection de documents relatifs a l’histoire de Paris pendant la Révolution Française. Publiée sous le patronage du Conseil municipal, La Société
des Jacobins. Recueil de documents pour l’histoire du club des jacobins de Paris par F.-A.
Aulord, VI, mars a novembre 1794, Paris, 1897, passim. Condorcet ebbe un ruolo
molto rilevante agli inizi della nel 1789; sperava in una ricostruzione della società e
sostenne diverse istanze di ispirazione liberale. Nel 1791 fu eletto come rappresentante all’Assemblea nazionale, di cui fu in seguito nominato segretario. Egli propose
una bozza di costituzione monarchica per la nuova Francia. Si espresse a favore del
diritto di voto alle donne per le nuove elezioni, scrivendo un articolo per il Journal de
la Société de 1789 e pubblicando De l’admission des femmes au droit de cité nel 1790.
Dopo il 1792 le due principali fazioni politiche erano i Girondini, divenuto ormai il
gruppo più moderato, e i Montagnardi, fautori di una liquidazione rapida della
monarchia come l’ultimo residuo dell’Ancien Régime. Benché Condorcet non facesse
parte integrante di alcun gruppo, è considerato un Girondino, gruppo in cui aveva
diversi amici. Fu presidente dell’Assemblea quando i Girondini ne avevano la maggioranza, fino a quando nel 1792 fu sostituita dalla Convenzione Nazionale, eletta per
scrivere una nuova costituzione (Costituzione francese del 1793) che abolì la monarchia in favore della Repubblica, dopo la fuga del re Luigi XVI a Varennes. Quando
Luigi XVI fu processato, i Girondini avevano già perso la maggioranza alla Convenzione. Condorcet, che si opponeva alla pena di morte, ma appoggiava il processo, si
espresse contro l’esecuzione del re durante il voto nominale alla Convenzione. Questo
episodio lo fece considerare un Girondino a tutti gli effetti. I Montagnardi stavano
730
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
Sulla base e sulla spinta del suo saggio, scritto poco prima della
morte avvenuta nel 1794 ( 111 ), è possibile ricostruire come abbia classificato i poteri dell’arbitro e quale natura abbia inteso attribuirgli ( 112 ). L’art. 5 della Costituzione del 3 settembre 1791 – che
riprende solo in parte quanto disposto dall’art. 1 del suindicato Décret
sur l’organisation judiciaire del 16-24 agosto 1790, che vedeva nell’arbitrage «le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre
les citoyens» e che riteneva inammissibile qualsivoglia regolamentazione processuale dell’istituto in quanto nessuna normativa avrebbe
potuto «tendraient à diminuer la faveur ou l’efficacité des compromis» –
statuiva che «le droit des citoyens de terminer définitivement leurs contestations par la voie de l’arbitrage ne peut recevoir aucune atteinte par
les actes du pouvoir législatif». Dunque, il compromesso rendeva
ancora omaggio all’arbitrato considerato dal legislatore costituzionale
come istituto unitario, privo di differenze o deviazioni interne dalla
originaria natura negoziale e che poteva essere qualificato tranquillamente come un semplice e naturale «recours à l’équité, à la sagesse des
hommes impartiaux» ( 113 ).
acquisendo sempre più influenza alla Convenzione, visto che il tradimento del re stava
confermando le loro tesi. Un montagnardo, Marie-Jean Hérault de Seychelles, come
Condorcet membro della Commissione per la Costituzione, rielaborò pesantemente la
bozza di Condorcet e presentò quella che fu chiamata la Costituzione Montagnarda.
Condorcet criticò questa rielaborazione e, di conseguenza, fu accusato di tradimento.
Il 3 ottobre 1793 fu emesso un mandato di cattura nei suoi confronti.
( 111 ) Il mandato d’arresto costrinse Condorcet a nascondersi. Restò per diversi mesi
nella casa di Madame Vernet, a Parigi, ove scrisse L’Esquisse d’un tableau historique des
progrès de l’esprit humain, che fu pubblicato postumo nel 1795. Il Condorcet, convinto
di non essere più al sicuro, lasciò il suo nascondiglio e cercò di lasciare Parigi. Due giorni
dopo fu arrestato a Clamart e imprigionato a Bourg-la-Reine (o, come veniva chiamata la
cittadina durante la Rivoluzione, Bourg-l’Égalité). Quarantotto ore dopo fu ritrovato morto
nella sua cella. La teoria prevalentemente accettata è che un suo amico gli avesse fornito
del veleno e che Condorcet l’usò per suicidarsi (cfr. Collection de documents relatifs a l’histoire de Paris pendant la Révolution Française, cit.).
( 112 ) Cfr. de Condorcet, Essai sur la constitution et les fonctions des Assemblées
Provinciales, I, Paris, 1788, passim; Id., Exposé des principles et des motifs du plan de
Constitution, Paris, 1793, in Oeuvres de Condorcet publiées par A. Condorcet O’Connor, XII, Paris, 1847.
( 113 ) de Condorcet, Exposé des principles et des motifs du plan de Constitution,
Paris, 1793, in Oeuvres de Condorcet publiées par A. Condorcet O’Connor, XII, cit., p.
379 ss.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
731
Sullo stesso ragionamento poggia la tesi del deputato Maximilien
Robespierre ( 114 ), i cui occhi videro – all’indomani della costituzionalizzazione del principio per cui ciascun cittadino, in virtù dell’autonomia privata che gli era riconosciuta per forza di natura, poteva dirimere una controversia senza passare per la via della giurisdizione – la
promulgazione di leggi volte a rendere obbligatorio, e per ciò stesso
contrario alla sua natura, l’istituto dell’arbitrato. Lo sguardo dell’«avvocato del popolo» ( 115 ) si pose critico su quello che è stato un vero e
proprio giro di boa del legislatore francese che, ad esempio, ha devoluto ad arbitri, attraverso i suindicati provvedimenti legislativi del
1790 e del 1793, le controversie famigliari al Tribunaux de famille e le
controversie fra Comuni e privati relative a beni comunali e patrimoniali ad arbitri istituzionalizzati, senza facoltà di scegliere per le parti,
e spingendosi addirittura, nei relativi testi normativi, a distinguere gli
arbitri privati dagli arbitri pubblici dotati di iurisdictio.
A voler interpretare il pensiero di Robespierre espresso nel suo
Discours sur l’institution de l’arbitrage in seno all’assemblea, possiamo
ritenere che si è trattato di un vero e proprio tradimento dell’esprit de
loi constitutionelle e di una rottura con quella tradizione che, nutrita
del diritto naturale, aveva configurato i poteri dell’arbitro come investiti esclusivamente dalla volontà dei cittadini ( 116 ).
( 114 ) Sull’impegno politico di Robespierre, v. Vie secrette, politique et curieuse de
M.J. Robespierre, Deputé à l’Assemblée constituante en 1789, et à la convention nationale jusqu’au, Thermidor l’an denxième de la Rèpublique, par I. Duperron, Paris, 1794,
passim.
( 115 ) In tal senso v. Catalano, Tribunato e resistenza, Torino, 1971, p. 9 ss.; v.
inoltre, ad esempio, Id., Romanité ressuscitée et Constitution de 1793, in L’An I et
l’apprentissage de la démocratie. Actes du Colloque organisé à Saint-Ouen les 21, 22, 23,
24 juin 1993, a cura di Bourderon, Saint-Denis, 1995. La lettura del pensiero di Robespierre è stata particolarmente sentita nella prima produzione scientifica dell’A., come
dimostrano poche righe recentemente apparse in Consortium omnis vitae. Lettere per
Rosanna. In memoria di Rosa Anna Assunta Alabiso Catalano, Napoli, 2009, p. 4:
«Abitammo prima a Torino, all’inizio della collina, in una mansarda di via Febo; qui
terminai il mio lavoro su Tribunato e resistenza, piangendo la morte di Massimiliano
Robespierre».
( 116 ) Cfr. Ire intervention: Sur l’institution de l’arbitrage, Séance du 17 juin 1793,
Discussion de la Constitution (suite), in Gazette nationale ou le Moniteur universel, n.
171, p. 736, Journal universel, t. XXVII, n. 1306, p. 5027, in Oeuvres de Maximilien
Robespierre, IX, Discours (4a Partie) Septembre 1792-27 Juillet 1793. Edition prepare
732
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
Benché Robespierre non ebbe modo di conoscerne gli effetti, dato
che fu ghigliottinato il 28 luglio del 1794, il Conseil des Cinq-Cents,
assemblea legislativa introdotta solo nel 1795 con la nuova Costituzione voluta dalla borghesia moderata, ben presto dichiarò l’arbitrage
forcé contrario al testo costituzionale e, dunque, ne decise l’abolizione
con il conseguente annullamento di tutti i provvedimenti in materia
già emessi dai Tribunali, come testimonia il Répertoire Général «Journal du Palais» nella ricostruzione della storia dell’arbitrato attraverso
la giurisprudenza francese a partire dal 1791 ( 117 ).
sous la direction de Marc Bouloiseau, Georges Lefebvre, Jean Dautry, Albert Soboui
(avec le concours du Centre National de la Recherche scientifique, Publication de la VI
Section de l’Ecole des Hautes Etudes Sciences économiques et socials et de la Société des
Etudes Robespierristes), Paris, 1958, p. 574 s.: «Citoyens, l’institution de l’arbitrage est
sublime, sans doute, mais elle est faite pour un people dont les moeurs et les institutions
sont simples. Nous faisons, au contraire, des lois pour un people don’t les moeurs sont
loin de cette simplicité qui rapproche l’homme de la nature, son code-civil ne peut être
que très-compliqué; par consequent l’institution de l’arbitrage force ne peut lui convener.
Remarquez, au reste, que tous ses avantages sont réservés aux citoyens qui voudront s’y
soumettre. Mais il faut que l’exercice en soit libre, autrement, il tournerait au profit du
riche contre le pauvre. En effet, le citoyen peu fortuné aura besoin de chosir, pour un
arbitre, un homme désintéressé, qui veuille bien s’occuper de son affaire; il sera donc
d’abord obligé de demander la justice comme l’aumône, et ces hommes bienfaisants
seront encore trop rares; car la plupart des hommes accoutumés à vendre leur tems, refuseront sans doute de le donner gratuitement; et s’ils le font, l’homme riche emploiera
son or, nonseulement à payer son arbitre, mais encore à corrompte celui du pauvre.
Qu’on ne me dise pas que les mêmes inconvéniens se trouvent dans l’ordre acque; car
maintenant le pauvre obtient justice sans payer son juge. La Nation lui en a nommé; et
s’il craint ses prevarications, n’a-t-il pas contre lui la publicitédes jugemens? On peut,
dit-on, entourer l’arbitre de l’oeil public. L’arbitrage est, par sa nature, un ouvrage de
cabinet; et quand vous forceriez les arbitres à prononcer publiquement, qui se rendrait à
de pareilles séances? Je demande que l’on corrige les abus qui se trouvent dans l’ordre
judiciaire actuel; mais qu’on ne décrète point l’arbitrage forcé. Personne n’a discuté le
veritable point de la question; il ne s’agit pas de savoir quells seront les tribunaux, mais
quelle sera l’espèce de juges. Nous demandons qu’ils soient nommés par le peuple, et
c’est ce qu’on appelle juges; d’autres veulent qu’ils soient choisis par les parties, et c’est
ce qu’on appelle arbitres; il ne s’agit donc pas de discuter les avantages ou les inconvéniens de chaque genre de choix. Je conclus, attendu l’importance de la discussion, que
vous chargiez le Comité de salut public de murir ces idées, et de vous en presente demain
le résultat».
( 117 ) Cfr. Journal du Palais. Répertoire Général contenat la jurisprudence de 1791 a
1857, l’histoire du droit, la législation et la doctrine des auteurs par une société de jurisconsultes et de magistrats. Édition complétée jusqu’en 1857 par un Supplément, I,
Paris, 1858, p. 411 ss.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
733
4. – La disciplina dell’arbitrage nel Code de procédure civile del 1806:
un’inversione di tendenza? – Al ragionamento ponderato di Condorcet, alla capacità presaga di Robespierre e alla ferma decisione del
Conseil des Cinq-Cents non si può dire che seguì un testo normativo
limpido, coerente e permeato dall’esperienza costituzionale pregressa,
come ci si sarebbe aspettati da una prima lettura della disciplina dell’arbitrato contenuta nel code de procédure civile del 1806. Infatti, sebbene il legislatore francese avesse riassunto tutte le disposizioni normative sul fenomeno arbitrale nell’ultimo libro del codice sotto il
titolo unico «Des Arbitrages», poi sintomaticamente tradotto nella
versione ufficiale italiana con l’espressione «Dei Compromessi» ( 118 ), e
avesse previsto addirittura, nella norma d’apertura (art. 1013),
che «toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles
ont la libre disposition» ( 119 ), con l’art. 1019 finisce per imporre all’arbitro di decidere secondo le regole di diritto «à moins que le compromis ne leur donne pouvoir de pronuncer comme amiables compositeurs» ( 120 ). Una norma quest’ultima che pone e pose all’interprete
interrogativi di merito e di coerenza non solo in ragione dell’obbligo
di decidere in via rituale secondo le règles du droit e solo in via eccezionale secondo poteri, non meglio specificati, attribuibili all’amiables
compositeurs, ma anche e soprattutto in virtù del fatto preliminare di
aver introdotto per la prima volta in un testo di legge, seppur velatamente, la contrapposizione tra arbitro di diritto e amichevole compositore.
Un nouveau cadre législatif – quello sull’arbitrato – forse da inserirsi nei tempi e nelle ragioni della più ampia cornice della legislazione
francese successiva alla elaborazione e promulgazione del code
Napoléon del 1804, sulla base di quanto hanno messo in evidenza, riferendosi in generale alla formazione del Code de procédure civile, il con-
( 118 ) Cfr. Codice di procedura civile pel Regno d’Italia, Firenze, 1808, p. 224.
( 119 ) Cfr. Code de procédure civile. Edition de imprimerie ordinaire du Corps législatif, Paris, 1806, p. 188.
( 120 ) Cfr. Code de procédure civile, cit., p. 190
734
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
tributo scientifico di Stefano Solimano ( 121 ) e quello ancor più recente
di Ugo Petronio ( 122 ).
Ed è forse nel tentativo di sintesi e di fusione tra le nuove esigenze
del processo civile e quanto era già stato affermato nelle ordonnances
del XVI e XVII secolo, che a loro volta cercarono di riordinare, talvolta con un tratto assolutistico di troppo, quanto emergesse dalle
molteplici incontrollabili coutumes e dalla multiforme prassi giurisprudenziale, che vanno ricercate le motivazioni di questa peculiare formulazione dell’art. 1019.
Guardando i lavori preparatori al Libro III del codice di rito
civile, promulgato il 9 maggio 1806 dopo un intenso anno di attività ( 123 ), proprio sul Titre Unique «Des Arbitrages» viene alla luce un
( 121 ) Cfr. Solimano, Alle origini del code de procédure civile del 1806: il progetto
Pigeau, in Studi di storia del diritto, II, Milano, 1999, p. 729 ss. L’A. mette in evidenza
come, a differenza di quanto accadde per la preparazione del codice civile del 1804, la
formazione del codice di rito fu molto più rapida tanto che si arrivò quasi a riprodurre il testo dell’ordonnance del 1667.
( 122 ) Cfr. Petronio, Il futuro ha un cuore antico. Considerazioni sul codice di procedura civile del 1806, cit., p. XXXV. L’A., con uno sguardo attento ai lavori preparatori, ha potuto constatare come il legislatore francese non avesse voluto solo realizzare
una semplificazione del sistema giuridico ma avesse voluto contemperare la necessità
della snellezza del sistema processuale con quella complessità della materia derivante
dalla tradizione giuridica previgente, proprio in virtù della consapevolezza che non si
poteva pensare di dar vita ad un codice che non tenesse in considerazione il materiale
giuridico affastellatosi precedentemente. Per non citare altri contributi dell’A. posso
ricordare il 23o Course della International School of Ius Commune tenutosi ad Erice
nell’ottobre del 2003, a cui lo stesso Petronio, che ne diresse i lavori, pensando di parlare della codificazione napoleonica, diede il sintomatico titolo «New Rules through
Old (Un diritto nuovo con materiali antichi)».
( 123 ) Cfr. Sixième loi, composée du livre III de la seconde partie du code de
procédure civile, Notice historique, in Législation civile, commerciale et criminelle ou
commentaire et complément des Codes Français, Tirés, Savoir: Le Commentaire, des
Procès-verbaux du Conseil d’État, des Exposés de motifs, Discussions, Rapports et
Discours faite ou prononcés, tant dans l’Assemblée du Tribunat, que devant le Corps
Législatif; Le Complément, des Lois antérieures auxquelles les Codes se réfèrent, et des
Lois postérieures belges et françaises qui les étendent, les interprètent ou les modifient;
Précédé de Prolégomènes, où l’on expose le mode de porter la loi qui était en usage lors
de la confection des Codes, et où l’on trace l’Histoire générale de chaque Code. Par. M.
le baron Locré, Ancien Secrétaire Général du Conseil d’État, Avocat a la Cour Royale de
Paris, Officier de l’Ordre Royal de la Légion d’Honneur, X, Bruxelles 1838, p. 439: «Le
Livre III, qui forme cette sixième loi, a été présenté au Conseil d’État le 25 priarial an
XIII (14 juin 1805) par M. Siméon, discuté dans la même séance et dans celle du 29
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
735
significativo intervento preliminare di Mallarmé, membro del corpo
legislativo, durante la sessione del Conseil d’État del 14 giugno 1805.
Egli chiese, forse provocatoriamente, la soppressione dell’intero titolo
in quanto «la loi ne devroit pas s’occuper des compromis», dato che «les
citoyens ne sont obligés de se soumettre qu’aux juges qu’elle leur donne,
pourquoi les forceroit – on de deférer à ceux qu’ils se choisissent euxmêmes, et ne laisseroit – elle pas à chacun le droit de leur retirer sa confiance? Avec cette coaction, on ne peut compromettre sans aliéner sa
liberté». Tale affermazione, fondata sulla consapevolezza della natura
negoziale dell’arbitrato, che nasce per effetto di un contratto e solo
come tale potrebbe essere regolato dal legislatore entro i limiti e nel
rispetto della libera volontà delle parti per cui gli arbitri non sono giudici e non gli spettano le funzioni di «ministres de la loi» ( 124 ), ebbe la
replica del presidente dell’assemblea che, dopo aver sottolineato il fine
ultimo del compromesso arbitrale teso ad accelerare e facilitare l’iter
processuale ordinario ( 125 ), chiuse con la seguente domanda: «mais
lorsqu’il compose lui-même le tribunal dont il veut se rendre justiciable,
pourquoi ne seroit-il pas lié?» ( 126 ).
priairial (18 juin), et arrêté définitivement dans celle du 10 messidor (29 juin). La rédaction, adoptée dans cette dernière séance, fut communiquée officieusement à la section de
législation du Tribunat, le 11 messidor (30 juin). Cette section fit des observations qui
donnèrent lieu à une conférence entre ses membres et ceux de la section de législation du
Conseil. M. Siméon, après cette conférence, présenta, le 29 mars, une dernière rédaction
du Livre. Le 19 avril, M. Galli, accompagné de MM. Jaubert et Berlier, présenta le projet
au Corps Législatif, et en exposa les motifs. Le même jour, il fut officiellement communiqué à la section de législation du Tribunat. Le 29 avril, MM. Goupil-Préfeln et Mallarmé apportèrent au Corps Législatif le voeu d’adoption émis par la section du Tribunat. M. Mallarmé en exposa les motifs. Dans la même séance, le projet fut décrété à la
majorité de 239 voix contre 3. La nouvelle loi a été promulguée le 9 mai 1806».
( 124 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, ou Conférence du Code de Procédure avec
les Discussions du Conseil, les Observations du Tribunat, les Exposés de motifs, les Discours
des Orateurs du Tribunat, les Dispositions des autres Codes, etc. etc. Dédié a Sa Grandeur
M. le Chancelier de France, par le Baron Locré, Ancien Secrétaire Général du Conseil d’État
et du Roi, Avocat à la Cour Royale de Paris, Officier de l’Ordre Royal de la Légion d’Honneur. (Nota. Le texte est conforme à la nouvelle édition du Code), IV, Paris, 1816, p. 345.
( 125 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p. 346: «tout homme qui compromet a l’intention de terminer promptement son procès, et que, dans cette vue, il
préfère la voie plus accélérée de l’arbitrage, à la marche plus régulière, mais plus lente
des tribunaux».
( 126 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p. 346.
736
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
La querelle trovò in fondo risposta e forse fu sedata dalla orazione
conclusiva del tribuno che, nel ripercorrere la disciplina dell’arbitrage
dettatta dalla tradizione consuetudinaria e poi regolata dalle iniziative
legislative settecentesche, sostenne l’aderenza del testo normativo in
oggetto ai principi generali del diritto che tutelavano, da un lato, la
libera iniziativa dei cittadini e, dall’altro, la necessità del controllo statuale di una forma privata di risoluzione della «leur différend», a differenza di quanto accadde nel secolo precedente ove mancava un criterio uniforme di disciplina e l’arbitrato veniva regolato vuoi a tutela dei
privati, vuoi come segno di marcato assolutismo sovrano ( 127 ).
Un controllo che certo non doveva ne poteva pregiudicare la qualificazione naturale del compromis come contratto ( 128 ), in quanto «il
n’est pas inutile d’observer qu’un arbitrage doit nécessairement avoir
pour base un compromis. Un compromis est un contrat: il en a tous les
caractères, il doit en avoir tous les effets; mais il doit aussi être soumis à
toutes les règles établies par les lois en matière de contrat» ( 129 ).
L’orazione del tribuno sulla formulazione dell’art. 1019 richiama proprio l’esigenza di una disciplina uniforme dell’arbitrage che sposi quanto
garantito dal principio negoziale del compromesso con quanto statuito
(e dunque entrato nella prassi giurisprudenziale del secolo precedente)
dalla normativa in materia, considerando, peraltro, il riscontro logico per
cui gli arbitri non solo «y trouveront un guide unique et sûr, qui ne leur permettra pas de s’écarter de la voie qui leur aura été indiquée par les parties
( 127 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p. 347 ss.: «Les dispositions
relatives à l’arbitrage créent sur la matière un droit tout nouveau qui nous a paru plus
conforme aux principes que ne l’étoit la législation, ou plutôt la jurisprudence, soit
ancienne, soit moderne».
( 128 ) Tale aspetto della insopprimibile natura contrattuale è posto in evidenza
anche sulla base di una interpretazione di un testo di legge del 1790: «La loi du 24
août 1790 en a fait cesser quelques uns, et les principaux sans doute; mais, conçue en six
articles seulement, elle n’a pu remédier à tous. N’est-elle pas même tombe dans de nouveaux, en autorisant l’arbitrage entre toutes personnes usant de leurs droits, dans tous
les cas et en toutes matières; en permettant aux arbitres de proroger leurs pouvoirs; en
n’admettant l’appel des jugements arbitraux qu’autant que les parties se le seroient
expressément réservé, et auroient de plus désigné le tribunal devant le quel il seroit
porté?» (cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p. 349).
( 129 ) Cfr. Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des Codes Français, X, cit., p. 440; Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p.
353 s.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
737
intéressées», ma anche «sauront qu’il est de leur devoir d’appliquer rigoureusement la loi si les parties ne leur ont pas demandé de prendre pour base
de leurs décisions des considérations particulières, en leur donnant le pouvoir de prononcer comme amiables compositeurs» ( 130 ).
Inoltre, un elemento di novità nel discorso del tribuno, che
rimanda più al droit coutumier e al diritto comune che ai provvedimenti legislativi sei-settecenteschi, sembra essere il richiamo al concetto dell’equità naturale come potere che tendenzialmente accomunerebbe le due figure di arbitro e che consente di scorgere anche in
questa ipotesi un legame profondamente voluto con la tradizione passata: «Ils pourront, dans ce cas, mais dans ce cas seulement, tempérer la
sévérité de la loi, écouter l’équité naturelle, que l’orateur romain appelle
laxamentum legis, et prononcer, comme a dit un ancien philosophe, non
prout lex, sed prout humanitas aut misericordia impellit regere» ( 131 ).
Si tratta di una citazione di un passo del De Beneficiis di Seneca ( 132 )
che troviamo richiamato, nella distinzione tra arbitro in senso lato e
giudice, già nella cultura francese di fine Settecento ( 133 ).
Dunque, l’incoerenza legislativa che potrebbe riscontrarsi da una
prima lettura del combinato disposto tra l’art. 1003 e l’art. 1019 o l’inversione di tendenza che potrebbe risultare da una interpretazione
meramente letterale della disposizione normativa contenuta nell’art.
1019, alla luce di quanto sostenuto, appaiono infondate o quantomeno non indicative di un’asserita inversione di tendenza.
( 130 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., – pp. 382, 443; Législation
civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des Codes Français, X,
cit., p. 440.
( 131 ) Cfr. Esprit du code de procédure civile, IV, cit., p. 382.
( 132 ) Cfr. L. Annaei Senecae Opera. Volumen secundum. De Beneficiis Libri VII,
recognovit F. Haase, Lipsiae, 1853, p. 40.
( 133 ) Cfr. Synonymes Latins, et leurs diffêrentes significations, avec des exemples
des synonymes françois. Par Feu M. Gardin Dumesnil, Professeur Emérite de Rhétorique en l’Université de Paris, au Collége d’Harcourt, et ancien Principal au Collége de
Louis-le-Grand. Troisième Édition, Revue, corrigée et augumentée par M. Jannet, Paris,
1813, p. 62 (la prima edizione è del 1777); Commentaire sur la loi des Douze Tables,
dédié au premier consul; Par le C. Bouchaud, De l’Institut national, l’un des quarante de
la Classe d’histoire et de littérature ancienne; Professeur du Droit de la nature et des
gens, au Collége national de France; de la Société des observateurs de l’homme; de l’Académie de jurisprudence et d’économie politique, Seconde Édition, Revue, corrige et considérablement augmentée, II, Paris, 1803, p. 90.
738
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
4.1. – L’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza. – L’idea
che la disciplina legislativa sull’arbitrage avesse configurato, sulla base
delle spinte costituzionali precedenti e su impulso di quella tendenza a
sposare la tradizione con il «nuovo diritto», un istituto apparentemente, e solo apparentemente, animato dalle due diverse figure dell’arbitro di diritto e dell’amichevole compositore – in quanto
entrambe facenti capo al compromis e caratterizzate da poteri predeterminati per volontà concorde delle parti – risulta in tutta la sua consistenza nel pensiero di Eustache-Nicolas Pigeau, un giurista francese
che, vissuto a cavallo dell’Ancien Régime e del periodo rivoluzionario
e napoleonico, ha partecipato ai lavori preparatori del Code de
procédure civile e si è imbattuto in una significativa produzione dottrinale di diritto processuale civile che ha avuto senza dubbio un’ampia
diffusione nella cultura giuridica francese della prima metà dell’Ottocento ( 134 ).
( 134 ) V., ad esempio, anche per tematiche diverse dall’arbitrato (le cui citazioni
saranno evidenziate successivamente nello studio del pensiero di altri autori): Traité
des faillites et banqueroutes dan l’ordre judiciaire, D’après les Lois, Ordonnances et
Déclarations, la Jurisprudence ancienne et moderne, sur-tout celle de la Cour de Cassation, et les articles du Code civil qui ont rapport à cette matière. Par M. Jean-Louis Laurens, Avocat, Paris, 1806, p. 53; Jurisprudence de la Cour Royale de Lyon et décisions
remarquables des Tribunaux du Ressort. Par MM. Allard, Boissieu et Serizi, Avocats, I,
Lyon, 1823, p. 394; Les lois de la procédure civile, Ouvrage dans lequel l’auteur a
refondu son analyse raisonnée, son traité et ses questions sur la procédure civile, Par
G.L.J. Carré, professeur en la Faculté de Droit de Rennes, II, Paris, 1827, p. 88; Traité
Élémentaire de la procédure civile, contenant: 1o Les Règles de la Compétence des Jurisdictions civiles et des Officiers qui y sont attachés; 2o les Éléments de la Procédure
civile, avec des définitions tirées des meilleurs Commentaires du Code; 3o des Notes
nombreuses, dans las quelles on donne l’explication de la loi par ses motifs et des exemples, et la solution de toutes le difficultés que son texte présente et des questions de
Procédure les plus importantes, d’après les auteurs et les décisions judiciaries. Par L.-F.
Auger, Ouvrage utile aux jeunes praticiens, aux étudiants en droit, et généralement a
toutes les personnes qui se livrent a l’étude de la procedure, I, Paris, 1828, p. 12; Traité
du bénéfice d’inventaire et de l’acceptation des successions, Par M. Bilhard, Avocat a la
Cour Royale de Toulouse; Auteur du Traité des Référés, en matière civile et de commerce, ancient directeur de la Tribune Provinciale, Journal de la science du droit et des
débats judiciaires. Dédié à M. Blondeau, Officier de la Légion d’Honneur, Doyen de la
Faculté de Droit de Paris. Ouvrage spécial, présenté sous des aperçus tout nouveaux, et
dans le quel on s’occupe: 1o de l’origine de l’acceptation bénéficiaire; 2o de l’état de l’ancienne jurisprudence sur ce point important de notre droit civil; 3o des personnes qui
peuvent invoquer aujourd’hui le bénéfice d’inventaire; 4o des formes de ce genre d’accep-
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
739
In una delle sue prime opere, Procédure civile du Châtelet de Paris
risalente al 1778 (le altre due edizioni, sempre precedenti alla codificazione, sono del 1780 e del 1787), dopo aver definito il compromesso –
collocato non a caso nel Livre Premier «Des moyens de prévenir les
procès», a seguito delle sue riflessioni sul soddisfacimento della pretesa
altrui e sulla transazione – come un contratto volto ad evitare alle parti
il rito ordinario del processo ( 135 ) e dopo aver ricordato agli arbitri, al
fine di consentire loro un migliore contemperamento degli interessi
delle parti, il discorso di d’Aguesseau sur l’indépendence de l’avocat ( 136 ), sottolinea che «pour exercer la fonction d’arbitre, beaucoup de
sagesse, de pénétration et de prudence, et sur-tout un désir sincère de
concilier les parties» e aggiunge che «il est rare qu’avec ces qualités, on
ne vienne à bout de les réunir, et de leur faire sentir qu’il vaut mieux
faire un sacrifice, que d’essuyer les maux qui résultent des procès» ( 137 ).
tation; 5o du délai pendant le quel elle est reçue; 6o de la gestion à la quelle elle soumet
l’héritier; 7o des effets qu’elle produit; 8o de la déchéance qui peut être encourue; 9o de la
faculté d’abandonner les biens héréditaires, et 10o des droits d’enregistrement qui s’appliquent à ces divers objets, Paris, 1838, p. 79; Le Droit Civil expliqué suivant l’ordre du
code. De la Prescription, ou Commentaire du Titre XX, Livre III du code civil; Par M.
Troplong, Conseiller a la Cour de Cassation, Ancien Président de la Cour Royale de
Nancy. Édition augmentée, en Belgique, de la législation et de la jurisprudence belges et
mise en rapport avec les éditions du pays, Bruxelles, 1846, p. 526; Traité des Scellés en
matière civile, commerciale et criminelle, des inventaires et des prisées. Deuxième édition revue avec soin et augmentée des lois, des circulaires ministérielles et du texte des
arrests. Par M. J.-L. Jay, Auteur du Répertoire général des justices de paix; du Traité de
la Compétence judiciaire des juges de paix; Du Formulaire et Manuel de procédure des
justices de paix, Paris, 1854, p. 162.
( 135 ) Cfr. La procédure civile du Châtelet de Paris, et de toutes les jurisdictions ordinaires du royaume, Démontrée par principes, et mise en action par des formules. Nouvelle édition, revue, corrigée et augmentée de plusieurs observations sur l’Edit du mois
de juin 1771, concernant les lettres de ratification. Par M. Pigeau, Avocat, I, Paris, 1787,
p. 16: «Le compromise est une convention par laquelle des parties qui sont en procès, ou
près d’y entrer, nomment des arbitres pour les juger, et promettent de s’en rapporter à
leur décision».
( 136 ) Cfr. La procédure civile du Châtelet de Paris, et de toutes les jurisdictions ordinaires du royaume, I, cit., p. 24: «oubliez cette ardeur qui vous animoit, lorsqu’il s’agissoit de combattre et non pas de décider du prix; et, quoique votre autorité ne soit fondée
que sur un choix purement volontaire, ne croyez pas que votre suffrage soit dû à celui qui
vous a choisi; et soyez persuades que votre ministère n’est distinguée de celui des juges».
( 137 ) Cfr. La procédure civile du Châtelet de Paris, et de toutes les jurisdictions ordinaires du royaume, I, cit., p. 25.
740
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
Nella seconda edizione del 1811 della sua Procédure civile des tribunaux de France (la prima apparve tra il 1808 e il 1809, la terza nel
1814, mentre la quarta postuma nel 1824) curiosamente non fa riferimento alla già vigente disposizione normativa di cui all’art. 1019, ma,
soffermandosi sull’art. 1003, arricchisce la definizione di compromesso come unica fonte dell’arbitrage, sulla base di una critica
all’editto di Francesco II emanato a Fontainebleau nel 1560 e all’ordonnance de Moulins del 1566, comportanti la trasformazione dell’istituto arbitrale da volontario ad obbligatorio e, di conseguenza, la trasformazione dell’arbitro da attore che agisce sulla base di un potere
attribuitogli dalle parti a ministro di un ufficio pubblico. Egli infatti
dichiara che «les compromis est absolument libre, et l’on ne peut forcer
personne à le souscrire. Cette règle est générale, et ne souffre
aujourd’hui qu’une exception», ossia nella ipotesi dei contratti di
società che, nonostante l’entrata in vigore del code de procédure civile,
soggiacciono ancora alla disciplina dell’ordonnance du commerce di
antico regime la quale prescrive (art. 4) la nomina preventiva di arbitri
al fine di sanare tempestivamente l’insorgenza di eventuali conflitti
societari ( 138 ).
Di particolare rilievo sembra anche la posizione assunta dal giurista nel Commentaire sur le code de procédure civile, pubblicato dopo
nove anni dalla sua scomparsa per opera dell’allievo Poncelet, in
quanto non solo sintetizza il pensiero dell’autore sulle singole disposizioni contenute nel codice di rito – ed è forse allo stesso Poncelet che
si deve il merito di tale operazione come già per la nuova edizione
delle Notions élémentaires sur le droit civil del 1804 pubblicata nel
1918, anno della morte di Pigeau, con il titolo Cours élémentaire de
Code civil – ma anche perché riproduce il suo Projet di codice. Sul
punto, almeno per quanto concerne il contenuto delle disposizioni
interessate, al di là della differente numerazione degli articoli, non si
riscontrano significative differenze tra le proposte di Pigeau e le
norme contenute nel codice, come, del resto, sembra conforme la collocazione della disciplina dell’istituto nell’ultimo libro, sotto il titolo
( 138 ) Cfr. La procédure civile des tribunaux de France, démontrée par principes, et
mise en action par des formules. Par M. Pigeau, Ancien avocat et professeur de la
Faculté de droit de Paris. Édition, corrigée et augmentée, I, Paris, 1811, p. 18 s.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
741
unico «Des Arbitrages» ( 139 ). Per quanto riguarda il suo commento
all’art. 1019, appare molto sintomatica l’interpretazione delle ragioni
che hanno spinto il legislatore a distinguere – peraltro in piena conformità al punto di vista e al volere del giurista che nel suo progetto propose lo stesso identico testo normativo – l’arbitro di diritto dall’amichevole compositore: egli ritiene, anche sulla base di quanto sostenuto
da Domat citato ad hoc, che non si tratti di un involuto sconfessamento della natura negoziale dell’istituto arbitrale ancora percepito
come unitario, ma di una sottolineatura della funzione della volontà
delle parti che possono preventivamente scegliere nel compromesso se
attribuire all’arbitro il potere di pronunciarsi secondo le norme di
diritto o secondo l’equità. Si tratta con tutta evidenza di poteri derivanti comunque dalla volonté de negociabilité delle parti, volonté che,
per definizione, non comporterebbe l’identificazione del ruolo dell’arbitro a quello del giudice. Peraltro, Pigeau, ancor più sulla base del
pensiero del giurista secentesco ( 140 ), ritiene che gli arbitri, vuoi qundo
astretti alle norme di diritto, vuoi quando liberi dai criteri fissati dal
codice e liberi di valutare secondo equità, sono sempre chiamati a
sanare la tensione tra le parti attraverso un equilibrato temperamento
degli interessi contrapposti, temperamento che lascia presumere non
già necessariamente la rigida applicazione della norma giuridica
quanto piuttosto un accomodamento degli interessi vantati ( 141 ).
Sullo stesso solco di pensiero, nell’ambito della dottrina che si è
imbattuta nello studio del codice di rito civile ( 142 ), si pongono i lavori
( 139 ) Cfr. Commentaire sur le code de procédure civile, par M. Pigeau, Ancien Avocat, et Professeur de la Faculté de Droit de Paris; revu et et publié par MM. Poncelet,
docteur en droit, professeur suppléant a la Faculté de Droit de Paris, et LucasChampionnière, avocat a la Cour royale de la meme ville; précède d’une notice historique sur M. Pigeau, I, Paris, 1827, p. CLXIV.
( 140 ) V. supra, in questa parte V, sez. VI, n. 3.1.
( 141 ) Cfr. Commentaire sur le code de procédure civile, par M. Pigeau, II, cit., p.
732.
( 142 ) V. anche Traité général de l’arbitrage en matière civile et commerciale ou
Recueil complet des règles a suivre tant par les parties que par les arbitres. Ce Manuel
indispensable contient en outre toutes les Décisions judiciaires intervenues depuis la
punblication de nos Codes, ainsi que les Formules d’Actes qui sont d’obligation en ces
matières, Ouvrage utile à tous les Français, Pariculièrement aux Magistrats, aux Avocats, Avoués, Notaires, Huissiers, Propriétaires, Négocians, Fabricaus, Machands, Hom-
742
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
di Guillaume Louis Julien Carré che, pur avendo coperto pressappoco
la stessa spanna di vita di Pigeau, ne riprende, talvolta citandolo, i
contributi.
Al giurista di Rennes si deve, nella sua Analyse raisonnée et conférences des opinions dec commentateurs et des arrêts des cours, sur le
code de procédure civile, la cui prima edizione è del 1811, la particolare
interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 1003, in quanto,
soffermandosi sulla natura negoziale dell’arbitrage, fa un esplicito riferimento al Titre XV «Des transactions» del code civil del 1804 ( 143 ),
ribadendo con maggior vigore che i poteri degli arbitri, siano essi di
diritto, siano essi amiables compositeurs, trovano la loro fonte nella
stessa volontà che spingerebbe le parti a transigere onde evitare il giudizio ordinario ( 144 ).
Particolare attenzione richiede anche la posizione assunta da Carré
in merito all’art. 1019, allorquando, nella sua opera Lois de la
procédure civile et administrative, la cui prima edizione risale al 1824
(se ne contano almeno altre due postume del 1844 e del 1862, aggiornate da Adolphe Chauveau), dopo essersi soffermato sulla distinzione
tra le due figure di arbitro, che ad ogni modo troverebbero nella ratio
della disposizione normativa in questione «un guide unique et sûr qui
ne leur permet pas de sìécarter de la voie qui leur aurait été indiquée par
les parties interessées», riprende la formula di Seneca nota al legislatore ( 145 ) per descrivere la facoltà di risolvere la causa arbitrale attraverso una elastica applicazione della legge ed un equo contemperamento delle posizioni contrapposte ( 146 ).
mes d’Affaires, par M. Goubeau de la Bilennerie, Président du Tribunal civil de Marennes, Croisième Edition, I, Paris, 1829, p. 15 ss. Per una ricostruzione della storia legislativa dell’arbitrato, v. Commentaire sur l’arbitrage volontaire et forcé, par M. Bellot
des Minières, Avocat, I, Paris, 1838, p. 7 ss.
( 143 ) Cfr. Code Napoléon. Édition originale et seule officielle, Paris, 1807, p. 524
ss.
( 144 ) Cfr. Analyse raisonnée et conférences des opinions des commentateurs et des
arrêts des cours, sur le code de procédure civile, par G. L. J. Carré, Professeur de
procédure civile et de droit criminel en la Faculté de droit de Rennes, II, Rennes, 1812,
p. 746.
( 145 ) V. supra, in questa parte V, sez. VI, n. 4, nota 131.
( 146 ) Cfr. Les Lois de la procédure civile, par G.-L.-J. Carré, Ancien doyen de la
Faculté de droit de Rennes, Membre de la Légion d’honneur; Ouvrage dans le quel l’au-
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
743
Per delineare – seppur nella inevitabile tendenza all’approssimazione – un quadro ancor più chiaro o completo sulla natura dei poteri
riconosciuti alle due figure d’arbitro, potrebbe tornare utile guardare
alle soluzioni offerte dalla giurisprudenza successiva all’entrata in
vigore del Code de procédure civile anche al fine di comprendere
quanto e come venisse in concreto applicato ciò che il legislatore
aveva voluto disporre con l’art. 1019, a prescindere da qualsivoglia
interpretazione letterale della norma, e quanto peso fosse riconosciuto
alle argomentazioni dottrinali ( 147 ) suindicate.
Un riferimento siginificativo ( 148 ) in tal senso si potrebbe avere dal
Répertoire méthodique et alphabétique de législation de doctrine et de
jurisprudence di Victor-Alexis-Désiré Dalloz che, con la collaborazione del fratello Armand, noto per essere l’autore del Dictionnaire
général et raisonné de Législation, de Doctrine et de Jurisprudence, tra il
1845 ed il 1865 pubblicò l’opera divisa in quarantaquattro volumi.
teur a refondu son analyse raisonnée, son traité et ses questions sur la procédure. Nouvelle édition, dans la quelle ont été examinées et discutées: 1o les opinions de Carré; 2o
les décisions rendues jusqu’a 1840; 3o les questions prévues par MM. ThomineDesmazures, Pigeau, Dalloz, Boitard, Boncenne, etc.; par Chauveau Adolphe, professeur
a la Faculté de droit de Toulouse, et membre de la Légion d’Honneur, V, Bruxelles,
1844, p. 492.
( 147 ) Stavo per scrivere «esegetiche», ma in realtà, almeno per quanto ho potuto
constatare, la produzione scientifica processual-civilistica della prima metà dell’Ottocento francese sembra non così marcata dall’impronta dell’École de l’Exégèse, benché
già da ultimo ridimensionata anche sul versante del diritto sostanziale dalla storiografia giuridica moderna. Solo in tempi più recenti si è parlato, infatti, di École du Code,
mettendo in dubbio la definizione critica data nei primi anni del Novecento dal giurista francese Julien Bonnecase (cfr. Ferrante, Codificazione e cultura giuridica,
Torino, 2006, p. 67 ss.; Petronio, L’École de l’Exégèse, entre lumière et positivisme
scientifique, in Traditions savantes et codifications, Colloque Poitiers 8, 9, 10 septembre 2005, Paris, 2007, p. 29 ss.)
( 148 ) Non riporto quanto espresso nell’opera di Philippe Antoine Merlin, personaggio molto importante nel panorama politico che ha fatto da sfondo alla preparazione dei codici, tanto che divenne Ministro della Giustizia durante il Direttorio, poi
Consigliere di Stato a vita e Procuratore generale imperiale presso la Corte di Cassazione, in quanto il suo Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, benché pubblicato in Francia per la prima volta nel 1807, riprende i contenuti di un famoso
repertorio dell’antico regime, il Répertoire de jurisprudence di Guyot, di cui Merlin
acquistò i diritti e aggiornò i riferimenti giurisprudenziali senza tuttavia intaccare il
corpo centrale dell’opera settecentesca costituito dal diritto romano, dal diritto consuetudinario e dalle pronunce della Cassazione.
744
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
Nella sezione riservata all’arbitrage e, più segnatamente, alle pronunce
giurisprudenziali sull’art. 1019, viene citato un arrêt de Cassation del
30 agosto 1813, in cui è messa in evidenza la «différence entre les arbitres et le juge-public»: mentre il giudice è definito come «celui-ci ne
peut appliquer que la loi» e che «ne peut recourir à l’équité qu’au défaut
de la loi», l’arbitro «au contraire, peut être dispensé de suivre les régles
du droit, soint dans le forme, soit au fond», in quanto assume le vesti,
consacrate dal testo di legge, di amichevole compositore. Inoltre, tale
arrêt viene a pronunciarsi anche sulla differenza tra l’arbitro e il juge
de paix, che, pur essendogli piu assimilabile del giudice ordinario perché è «par sa nature juge de conciliation», ne differisce in quanto non
può esercitare le sue funzioni «que dans les limites de sa compétence, et
toujours suivant le droit».
L’arbitro, percepito come figura unitaria che può agire, per mandato delle parti, o in conformità alle norme di diritto o libero da esse,
differisce dal giudice in quanto privo di «puissance publique» ( 149 ) e
dunque di iurisdictio in senso proprio ( 150 ).
5. – L’arbitro nei codici di rito degli Stati italiani successori: un’eccezione all’influenza d’Oltralpe. – Come avvenne per il Code Napoléon
anche il Code de procédure civile fu più o meno riprodotto dal legislatore degli Stati italiani successori ( 151 ). Ad ogni modo, per quel che
( 149 ) Cfr. Répertoire méthodique et alphabétique de législation de doctrine et de
jurisprudence en matière de droit civil, commercial, criminel, administratif, de droit des
gens et de droit public; Nouvelle édition, considérablement augmentée et précédée d’un
essai sur l’histoire générale du droit français; Par M. D. Dalloz, Député du Jura, Avocat à
la Cour royale de Paris, ancien Président de l’Ordre des Avocats aux Conseils du Roi et
à la Cour de Cassation, avec la collaboration de M. Armand Dalloz, Avocat à la Cour
royale de Paris, V, Paris, 1846, p. 54.
( 150 ) Sulla nozione di giurisdizione nella Francia ottocentesca si rimanda a
Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano 2007, p. 147 ss. L’A.
peraltro sottolinea che la percezione di una giurisdizione statuale nell’età napoleonica
si evidenzia anche dal portato dell’art 1020 del Code de procédure civile laddove prescrive la necessità dell’ordinanza del presidente del tribunale perché la pronuncia
arbitrale assuma forza esecutiva.
( 151 ) Sull’influenza in generale della legislazione napoleonica si rimanda ad
Astuti, Il «Code Napoléon» in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati italiani successori, in Annali di Storia del diritto italiano, XIV-XVII (1970-1973), Milano, 1974, p.
1 ss.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
745
concerne la disciplina dell’arbitrato in generale e, in specie, la distinzione tra arbitro e amichevole compositore utilizzata nei codici di rito
preunitari, si può, a mio avviso, affermare che la volontà del legislatore
d’Oltralpe non venne tanto profondamente intesa, da far sì che quella
figura unitaria di arbitro, i cui poteri venivano timidamente differenziati nella piena consapevolezza della loro comune natura negoziale,
del loro modo libero di ristabilire l’equilibrio tra le parti, senza schemi
e termini processuali, e nella sentita vocazione a preservare l’autonomia privata dalla giurisdizione statuale, potesse sopravvivere in formule normative viceversa rigide e talvolta, forse, poco discusse e frettolosamente apposte come se si trattase di eseguire un «calco» ( 152 ).
Da questa impostazione, basata sul recepimento puro e semplice
del testo legislativo francese, colorato, peraltro, da un radicato ed
esponenzialmente crescente processo di giurisdizionalizzazione dell’istituto arbitrale da parte del nostro legislatore ( 153 ), si sottraggono
( 152 ) Nel momento della composizione legislativa preunitaria i testi dottrinali
francesi sopra esaminati circolavano in Italia e determinavano in fondo buona parte
della cultura giuridica della prima metà dell’Ottocento, come testimonia il massiccio
fenomeno delle traduzioni avvenute in questo arco di tempo. A tal punto si rinvia al
funzionale contributo di Napoli, La cultura giuridica europea in Italia: repertorio delle
opere tradotte nel secolo XIX, I-II, Napoli, 1986-1987, passim. Si pensi, ad esempio,
che le citate opere di Eustache-Nicolas Pigeau Guillaume e di Louis Julien Carré continuarono ad essere tradotte ed arricchite in Italia almeno fino agli anni Sessanta dell’Ottocento.
( 153 ) Si pensi all’art. 66 del Regolamento di procedura civile per i Tribunali del
Granducato di Toscana del 1814 che stabilisce: «Il compromesso potrà essere fatto in
Arbitri per decidere ai termini di giustizia, in Arbitratori con facoltà di staglio, e di
stralcio, a misura delle ragioni delle parti tanto nel primo, quanto nel secondo caso
potrà essere renunziato, o riservato l’appello, e senza la renunzia espressa s’intenderà
riservato, e la causa si devolverà alla Ruota di prime appellazioni, da cui dipende il
Tribunale, che dovrà pubblicare il Lodo, e quanto alle seconde appellazioni si osserverà il metodo che si osserva nelle altre cause di corso ordinario»; oppure si pensi
all’art. 1099 dello stesso Regolamento, collocato sotto il Titolo VIII «Dei giudizj compromissarj» che pone in partenza un adempimento giudiziario a carico degli arbitri a
pena della stessa procedura arbitrale: «Gli arbitri non devono assumere cognizione
delle cause, se prima non hanno accettato in scritto il compromesso, e fatto registrare
l’atto della loro accettazione presso il Tribunale competente» (cfr. Leggi del Granducato della Toscana pubblicate dal 27 d’aprile 1814, in Regolamento di procedura civile
per i Tribunali del Granducato di Toscana 1814, in Testi e documenti per la storia del
processo, a cura di Picardi e Giuliani, Milano, 2004, p. 16 ss.). Si pensi inoltre alla
sistematica del Titolo unico «De’ compromessi» delle Leggi della procedura ne’ giu-
746
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
con ogni probabilità di certezza i codici di rito sardo-piemontesi ( 154 ).
Infatti, se tale maturità legislativa appare ancora non del tutto formata
nel codice del 1854 – che, pur avvicinandosi di molto alla formula di
cui all’art. 1019 del code de procédure civile e all’interpretazione che di
essa ne veniva da parte della dottrina e della giurisprudenza francese,
subordinava il potere degli arbitri di pronunciarsi come amichevoli
compositori alla volontà delle parti purché il compromesso fosse fatto
per atto notarile o giudiziale ( 155 ) – nel codice del 1859 all’art. 1116
stabilisce che «gli arbitri non sono tenuti di osservare i termini e le
formalità prescritte dal presente Codice per l’istruzione delle cause
che si fa davanti all’Autorità giudiziaria. È però lecito alle Parti di convenire altrimenti (...)» ( 156 ), lasciando presumere quantomeno all’interprete la possibilità di configurare un arbitro che possa esercitare le sue
funzioni libero dagli schemi propri del rito processuale ordinario.
A conforto di tale approdo legislativo viene forse utile cogliere una
nota di riflessione di Mancini, Pisanelli e Scialoja – peraltro ben londizj civili del Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819, che, se nell’art. 1079
riprende quasi fedelmente l’art. 1003 del code de procédure civile, dopo aver tassativamente imposto obblighi a carico degli arbitri e finanche delle parti, all’art. 1085 stabilisce che «nella procedura le parti e gli arbitri osserveranno i termini e le forme stabilite pe’ tribunali, qualora le parti non abbiano convenuto diversamente» (cfr. Codice
per lo Regno delle Due Sicilie. Parte terza, Leggi della procedura ne’ giudizj civili8,
Napoli, 1840, p. 256 s.). Su questo stesso tenore normativo si colloca la disciplina dettata dal Codice di procedura civile estense del 1852 che sembra proprio aver assorbito
nell’ambito dell’esercizio della giurisdizione la figura dell’arbitro al quale, benché
scelto dalle parti e non dal Sovrano come i giudici e i conciliatori, si riconosce uno
spazio di autonomia assai ristretto si attribuisce la qualifica di persona che ha parte
nell’amministrazione della giustizia come indicato dall’art. 1; si distingue inoltre la
figura dell’arbitratore al quale è attribuito, secondo l’art. 17, il potere esclusivo di pronunciarsi «a termini di equità» (cfr. Codice di procedura civile per gli Stati Estensi
1852, in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani,
Milano, 2003, p. 1 ss.).
( 154 ) Sulla formazione dei due codici di procedura sardo-piemontesi si rinvia al
ricco e approfondito contributo monografico di Aimerito, La codificazione della procedura civile nel Regno di Sardegna, Milano, 2008, passim.
( 155 ) Cfr. Codice di procedura civile per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna, Torino,
1855, in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani,
Milano, 2004, p. 284 (il riferimento è all’art. 1081).
( 156 ) Cfr. Codice di procedura civile per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna, Torino,
1859, in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani,
Milano, 2004, p. 600.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
747
tani dal voler pensare l’arbitro estraneo all’ordinamento giudiziario
sovrano ( 157 ) – espressa nel loro Commentario del 1856, ove ritengono
apprezzabile la «grande pieghevolezza» con cui il legislatore «impartisce facoltà alle parti o agli arbitri stessi nel silenzio delle parti» ( 158 ).
6. – Il Codice di procedura civile del 1865 e la nuova disciplina del compromesso: il ragionamento di Pisanelli. – Durante le annessioni, nelle
Marche, nell’Umbria ed in Emilia Romagna, era entrato in vigore il
codice di procedura civile sardo del 1859, mentre l’ex Regno delle
Due Sicilie e l’ex Granducato di Toscana avevano conservato la loro
legislazione. Dunque, a voler riassumere l’assetto legislativo, quattro
codici diversi regolavano in Italia il procedimento civile, quello delle
Due Sicilie del 1819, il Regolamento toscano del 1814, il Codice sardo
del 1859, esteso nel 1861 alle Marche ed all’Umbria, e per la procedura contenziosa ancora alle provincie parmense e modenese, il regolamento lombardo del 1796 modificato dalla legge del 1862.
Nel tentativo di costituire un ordinamento unitario che potesse
«cementare giuridicamente la nazione sorta grazie a tanti sforzi politici
e militari» ( 159 ), per quanto concerne la disciplina dell’arbitrato, collocata in apertura al codice fin dal Progetto presentato al Senato nella
tornata n. 23 del 26 novembre 1863 e che verrà poi introdotta nel
Titolo Preliminare «Della conciliazione e del compromesso» della stesura definitiva, emerge chiaro l’impegno del giurista salentino Giu-
( 157 ) Cfr. Commentario del codice di procedura civile per gli Stati Sardi con la comparazione degli altri Codici italiani, e delle principali Legislazioni straniere compilato
dagli Avvocati e Professori di Diritto P. S. Mancini, G. Pisanelli, A. Scialoja, V, 2,
Torino, 1856, p. 226: «Tornando a quella proposizione che l’arbitramento ossia la
scelta dei propri giudici è di diritto naturale, non siamo noi che vogliamo contraddirla. Ma il diritto sociale trasforma questo benedetto diritto naturale che per nuove
relazioni e per nuovi bisogni è costretto a disciplinarsi e circondarsi di artificii e di
regole entrando nella sua fase convenzionale».
( 158 ) Cfr. Commentario del codice di procedura civile per gli Stati Sardi con la comparazione degli altri Codici italiani, V, 2, cit., p. 227.
( 159 ) Riprendo una felice espressione del processualista Girolamo Monteleone
collocata nella ricostruzione storica della genesi del codice di procedura del 1865 (cfr.
Monteleone, Introduzione. Il Codice di procedura civile italiano del 1865, in Codice
di procedura civile del Regno d’Italia (1865), in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi e Giuliani, Milano, 2004, p. XII).
748
PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
seppe Pisanelli che, da Guardasigilli, preparò il Progetto con un’ampia
Relazione incentrata sulla conciliazione, sul compromesso, sull’ordine
e forma dei giudizi.
Dopo la descrizione storica e riflessiva sulla normativa francese e
preunitaria del compromesso, egli incentra la sua attenzione sulla
disciplina da adottare nel codice unitario per l’istituto arbitrale che,
per quanto si leghi inevitabilmente a prescrizioni proprie dell’ordinamento giudiziario come l’istituto necessario della omologazione successiva alla pronuncia del lodo, sembra continuarne a preservare, nella
sua coscienza di giurista legislatore, quella spinta negoziale finalizzata
a risolvere, in forza di un contratto, ciò che il ricorso agli apparati giudiziari renderebbe irrisolvibile ( 160 ). Di particolare rilievo è l’argomentazione addotta a sostegno della negazione di validità di una clausola
compromissoria generica e generale – anche se poi nel codice la clausola compromissoria scomparirà del tutto – in quanto contribuisce a
comprendere il pensiero di Pisanelli sensibile, allo stesso tempo, sia
alla sopravvivenza del principio dell’autonomia delle parti a risolvere
la lite attraverso un negozio giuridico, sia alla tutela del diritto ad
adire l’autorità giudiziaria costituita in forza di un ordinamento che ha
il preciso scopo di garantire la pace sociale e, utilizzando un’espressione moderna, il rispetto delle situazioni giuridiche soggettive. Il
ragionamento prende spunto da una serrata critica alla disciplina del
( 160 ) Cfr. Relazione sul progetto del Codice di procedura civile presentato in iniziativa al senato dal Ministro Guardasigilli nella tornata del 26 novembre 1863, n. 63, in Il
Codice di procedura civile del Regno d’Italia per l’avvocato Francesco Saverio Gargiulo,
Professore di procedura civile nella R. Università di Napoli. Opera plaudita dalla R.
Accademia di Scienze Morali e Politiche di Napoli contenente il testo del Codice, preceduto dalle disposizioni transitorie per la sua attuazione. Il confronto coi Codici francese,
napoletano, austriaco, parmense, estense, albertino. I motivi di esso, Seconda edizione
riveduta ed accresciuta dall’autore. Nuova ristampa, I, Napoli, 1887, p. 51: «Pare tuttavia miglior partito di ammettere l’arbitramento anche nell’interesse dei minori, e delle
altre persone che non possono liberamente disporre della cosa controversa, perché il
negarlo assolutamente sarebbe stato in certi casi togliere alle medesime un vero benefizio. La natura della controversia può richiedere che questa sia definita senza l’osservanza delle forme e la pubblicità d’un giudizio; le spese ed i ritardi inseparabili da un
procedimento giudiziario costituiscono talvolta un danno irreparabile. Si pensò inoltre che l’approvazione del consiglio di famiglia e l’intervento del tribunale per l’omologazione del compromesso escludono il pericolo che possa tornare a danno della persona incapace».
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
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compromesso contenuta nel codice del Cantone di Ginevra del 1819
che stabiliva genericamente come le parti potessero preventivamente
obbligarsi a sottoporre alla decisione degli arbitri eventuali contestazioni: «Venendo alle garantie giudiziarie che sono stabilite dalla legge
per mantenere salvi i diritti, è anzitutto palese che niuno può ritenere
un diritto e rinunziare intanto al mezzo di farlo valere; il patto con cui
taluno a ciò si obbligasse sarebbe nullo perché contrario alle leggi
d’ordine pubblico. Ma si potrà rinunziare alla facoltà di ricorrere ai
tribunali ordinari per la ricognizione di diritti che ancora non competono? Neppure, perché la facoltà di adire ai tribunali, l’azione giudiziaria è essa pure un diritto (jus persequendi) che prende norma e
carattere dal diritto principale che tende a garantire; se non è permessa la rinunzia di questo, non può ammettersi la rinunzia al mezzo
ordinario di farlo valere. Havvi un principio fondamentale nella materia delle convenzioni, il quale richiede che l’oggetto di essa debba
essere determinato» ( 161 ).
Tale impostazione di pensiero, che consente di sintetizzare la percezione della cultura giuridica dell’Italia unita ( 162 ), pochissimi anni
prima dell’entata in vigore del codice, in merito all’arbitro – protagonista di un modo alternativo di risoluzione della controversia e, allo
stesso tempo, attore che si sottoponeva, forse perdendo qualche tratto
originale di libertà, al controllo dell’ordinamento statuale, non già per
esserne risucchiato, ma per non destituirne il fondamentale aspetto
della tutela giurisdizionale dei diritti – non penetrò del tutto nella normativa approvata con il Regio Decreto n. 23 del 25 giugno 1865 ( 163 )
dopo i rapidissimi lavori, durati poco più di un mese, della Commis( 161 ) Cfr. Relazione sul progetto del Codice di procedura civile presentato in iniziativa al senato dal Ministro Guardasigilli nella tornata del 26 novembre 1863, n. 63, cit.,
p. 52.
( 162 ) Si pensi, ad esempio, alla nota prolusione che il giurista Domenico Viti
tenne a Napoli negli anni Sessanta dell’Ottocento proprio su questo aspetto: cfr.
Monteleone, Domenico Viti ed il concetto di azione, ovvero l’eredità scientifica di
Giuseppe Chiovenda, in Giur. it., 1997, IV, c. 89 ss.
( 163 ) L’art. 21, ad esempio, poneva a carico dell’arbitro l’obbligo di motivazione
del lodo in fatto e in diritto a pena di nullità; l’art. 32 elencava le cause di nullità del
lodo senza distinguere le pronunce date per equità da quelle formulate in punto di
diritto e, dunque, sottoponeva alle ipotesi di nullità anche l’operato degli amichevoli
compositori.
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PARTE V - SEZ. VI - PROFILI STORICI DELL’ARBITRATO
sione preposta (d.m. 6 aprile 1865) alla redazione finale del progetto
accompagnato dalla relazione del Ministro Vacca.
Certo è che l’interpretazione del testo legislativo, a partire dalle
raccolte dei motivi ( 164 ) e a finire con gli orientamenti giurisprudenziali ( 165 ), si dimostrò abbastanza elastica e ben predisposta a seguire le
posizioni di quel filone dottrinale francese che rese dignità e merito
alla figura dell’arbitro, i cui poteri, in ragione della loro natura negoziale, vennero a più riprese protetti dalle tendenze giurisdizionalizzatrici di un ordinamento che era sorto sul codice, codice voluto prevalentemente per ragioni di uniformità del tessuto normativo.
7. – Conclusioni. – A dover concludere questo ritaglio storico sul
modo di intendere l’arbitrato e sul momento nel quale si è affacciato
nella sua species c.d. libera, ossia espressione pura dell’autonomia privata senza imposizioni normative sia della forma che della sostanza –
oggi, alla luce delle iniziative legislative del XX e XXI secolo, verrebbe fatto di dire «irrituale», ma questo, appunto, riguarda un’altra
stagione e implicherebbe l’utilizzazione di categorie concettuali che
mal si attagliano con il mondo di ieri, oltreché preludere ad un panorama legislativo allora ancora lontano nel tempo e forse impensabile –
( 164 ) Si segnalano i motivi raccolti da Gaetano e Giuseppe Foschini in merito alla
definizione di compromesso e più segnatamente sull’art. 9: «A differenza de’ Codici
abrogati, si riconosce la facoltà di compromettere al tutore, agli amministratori, e
generalmente a coloro che hanno il libero esercizio de’ loro diritti. A tutela però delle
persone interessate viene stabilito che il compromesso non avrà effetto se non quando
sia approvato ne’ modi richiesti per la transazione. Si cercò in tal guisa di equiparare il
compromesso alla transazione» (cfr. I Motivi del Codice di procedura civile del Regno
d’Italia e delle disposizioni transitorie di esso tratti 1o Da’ lavori preparatori de’ Codici
di procedura civile degli Stati Sardi del 1854 e del 1859; 2o Da quelli del Codice di procedura civile del Regno d’Italia del 1865; 3o Dalle esposizioni de’ motivi della Loi sur la
procédure civile du Canton de Genève, seguita dal nostro codice; 4o E dal Commentario
del Codice di procedura civile per gli Stati Sardi del 1854, fatto dai professori Pisanelli,
Scialoja e Mancini, ed ordinati sotto ciascun articolo da’ germani Gaetano Foschini, Giudice Istruttore presso il Tribunale d’Isernia, Giuseppe Foschini, Vice-Cancelliere nel Tribunale di Solmona, Torino-Firenze, 1870, p. 29).
( 165 ) Si pensi, ma solo come esempio, alla omissione della clausola compromissoria che invece fu diffusissima nella prassi: cfr. Repertorio generale annuale della giurisprudenza italiana con notizie bibliografiche, di legislazione, ecc. a cura della Redazione
del periodico «La giurisprudenza italiana e la legge» Rivista universale di giurisprudenza
e dottrina, anno I (1898), Torino, 1899, voce Arbitri (Giudizio di), p. 29 ss.
CAP. UNICO - L’ARBITRATO LIBERO NELLA STAGIONE DEI CODICI OTTOCENTESCHI
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si può affermare che il fenomeno di giurisdizionalizzazione iniziato
nella Francia del Cinquecento, la stessa idea di porre fine al particolarismo giuridico di Antico Regime attraverso la codificazione, e la configurazione di una nuova forma di iurisdictio, emersa a più riprese
nella storia dei codici moderni, non hanno minato le origini negoziali
dell’istituto. Tali fattori hanno comportato talvolta un tentativo di
incanalamento di esso all’interno dei binari processuali vuoi distinguendo, sulla falsariga della distinctio medievale, l’arbitro di diritto,
equiparabile per le funzioni ad un giudice, dall’amichevole compositore, il solo che dell’arbitro manterrebbe i caratteri originari, vuoi prediligendo un criterio di garanzia delle situazioni giuridiche tutelate
dall’ordinamento, come nella ipotesi argomentata dal Guardasigilli
Pisanelli.
Dunque, a voler trovare una risposta al quesito posto nel titolo,
che provocatoriamente presume la consapevolezza delle incerte sorti
della natura privatistica dei poteri dell’arbitro vivente nel nostro
momento legislativo, si può dire che l’arbitro sciolto dal codice dell’Ottocento non costituì l’unico emblema della natura negoziale dell’istituto, in quanto i tentativi di ridimensionamento dello spazio di
azione dell’arbitro – la cui libertà di agire ha trovato sempre fondamento nella volontà delle parti, eccetto che nella breve parentesi dell’arbitrato obbligatorio o dell’arbitrage forcé e in alcune stabilizzazioni
normative preunitarie durate ben poco – rimasero tali o certo non
furono sufficienti per consentirci di parlare di un nuovo volto del
fenomeno arbitrale.