DIRITTO AMMINISTRATIVO

Roberto GAROFOLI
Compendio
di
DIRITTO
AMMINISTRATIVO
Aggiornato a:
-
D.Lgs. 26 agosto 2016, n. 179, Codice dell’amministrazione digitale
D.Lgs. 26 agosto 2016, n. 174, Codice di giustizia contabile
D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Società a partecipazione pubblica
D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 127, Conferenza di servizi
D.Lgs. 30 giugno 2016 n. 126, SCIA
D.L. 30 giugno 2016, n. 117, Processo amministrativo telematico
D.Lgs. 20 giugno 2016, n. 116, Licenziamento disciplinare
D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, Prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza
D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Nuovo codice degli appalti e delle concessioni
e alla più recente giurisprudenza 2016
IV edizione
2016-2017
SOMMARIO
PARTE I – FONTI, ENTI, ORGANIZZAZIONE
CAPITOLO I – LE FONTI
3
SEZIONE I – LE FONTI DEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA E LA CEDU
3
1.
2.
3.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
5.
Premessa. L’assetto delle fonti del diritto amministrativo.
Il rapporto tra diritto comunitario e diritto interno.
Il rango delle norme CEDU nell’ordinamento interno.
Classificazione delle fonti dell’Unione Europea.
Il diritto europeo primario dell’Unione europea.
Il diritto derivato dell’Unione europea.
Gli effetti diretti verticali delle direttive non recepite.
L’impatto della CEDU e del diritto comunitario sul diritto
amministrativo nazionale.
3
3
6
10
11
12
15
SEZIONE II – LE FONTI DELL’ORDINAMENTO NAZIONALE
22
1. Le fonti secondarie del diritto amministrativo.
1.1. I tratti distintivi degli atti normativi secondari rispetto agli atti
amministrativi generali.
2. I regolamenti: fondamento e limiti.
2.1. Titolarità della potestà regolamentare e procedimento di formazione.
2.2. Classificazione dei regolamenti.
2.3. Regime impugnatorio e disapplicabilità dei regolamenti.
3. Gli statuti.
4. Le ordinanze contingibili e urgenti: definizione e natura giuridica.
4.1. Potere di ordinanza e principio di legalità dell’azione amministrativa.
4.2. Il rilievo della necessità nell’ordinamento e nel diritto
amministrativo: i c.d. “atti necessitati”.
4.3. I limiti del potere di ordinanza.
4.4. I presupposti per l’esercizio del potere di ordinanza.
4.5. I poteri di ordinanza previsti dall’art. 54, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 e
il recente intervento di Corte cost. 4 aprile 2011, n. 115.
5. Atti di incerta collocazione tra le fonti: piani regolatori generali;
capitolati generali d’oneri; bandi militari; Carta dei Servizi Pubblici;
provvedimenti tariffari e provvedimenti prezzi.
6. Norme interne.
6.1. Le circolari: nozione, natura giuridica e valore vincolante.
6.2. Le diverse tipologie di circolare.
6.3. L’impugnazione delle circolari.
7. Le linee guida dell’ANAC in materia di contratti pubblici: rinvio.
8. La consuetudine.
19
22
22
26
28
29
33
41
42
43
43
44
46
48
49
55
56
57
59
60
60
VII
LE TRACCE
62
CAPITOLO II – L’ORGANIZZAZIONE DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
SEZIONE I – PRINCIPI, CARATTERI E STRUTTURA DELLA P.A.
1. La nozione di Pubblica amministrazione e il modello prefigurato in
Costituzione.
2. Il “pluralismo” della Pubblica amministrazione e gli enti pubblici.
2.1. I caratteri degli enti pubblici: autarchia, autotutela, autonomia,
autogoverno.
2.2. Costituzione e vicende successive dell’ente.
3. I rapporti intersoggettivi tra amministrazioni.
4. La struttura dell’amministrazione: la distinzione tra organi e uffici.
4.1. Gli organi e il c.d. rapporto organico.
4.1.1. Classificazioni tra organi e relazioni interorganiche. Il controllo sugli
organi.
4.2. Gli uffici e il c.d. rapporto di servizio.
5. I criteri di riparto dell’attività all’interno dell’amministrazione: il
criterio di competenza.
6. Il funzionario di fatto.
6.1. La questione dell’imputabilità degli atti all’ente pubblico.
6.2. La sorte dei provvedimenti adottati dal funzionario di fatto.
6.3. Le pretese economiche del funzionario di fatto.
6.4. La configurabilità di una gestione di affari altrui ex art. 2028 c.c
63
63
63
65
67
68
70
71
71
73
75
77
81
83
84
87
90
SEZIONE II – L’AMMINISTRAZIONE DELLO STATO, DELLE REGIONI
E DEGLI ENTI LOCALI
1. L’apparato amministrativo centrale dello Stato: i ministeri e la
Presidenza del Consiglio dei ministri.
1.1. Le agenzie e le aziende autonome.
1.2. L’organizzazione periferica dello Stato.
2. Il riparto delle competenze legislative tra Stato e regioni.
3. Il riparto delle competenze amministrative tra Stato e regioni.
4. L’organizzazione regionale.
5. L’organizzazione e le funzioni degli enti locali.
6. L’autonomia finanziaria e il federalismo fiscale.
7. I controlli sugli enti territoriali.
8. La riforma costituzionale proposta dal Governo Renzi.
LE TRACCE
VIII
92
92
96
96
98
101
102
104
111
113
116
120
CAPITOLO III – I SOGGETTI
SEZIONE I – GLI ENTI PUBBLICI IN FORMA SOCIETARIA
1. 1. Il fenomeno delle società in mano pubblica: le ragioni del riordino
attuato con d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.
2. La disciplina dettata dal d.lgs. n. 175 del 2016: ambito applicativo e
rapporti tra disciplina speciale e diritto comune.
2.1. I limiti, sostanziali e procedimentali, alla costituzione di una società a
partecipazione pubblica e all’acquisto di partecipazioni in società già
costituite.
2.2. La razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche.
2.3. Il contenzioso sulle delibere di costituzione, acquisto o estinzione
della società.
2.4. L’organo amministrativo delle società a controllo pubblico.
2.5. La gestione dei rapporti di impiego nelle società a controllo pubblico
e i profili di giurisdizione.
2.6. La responsabilità degli amministratori delle società partecipate.
2.7. La gestione della crisi d’impresa.
2.8. Profili organizzativi delle società in house e delle società miste
(Rinvio).
3. È configurabile un ente pubblico a forma societaria?
3.1. Quali le condizioni per qualificare come pubblico l’ente societario?
4. Le fondazioni.
5. Lo svolgimento di attività pubbliche da parte di soggetti estranei
all’amministrazione: i c.d. organi indiretti e la c.d. esternalizzazione.
SEZIONE II – L’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO E L’IMPRESA
PUBBLICA, L’AFFIDAMENTO IN HOUSE E I SERVIZI PUBBLICI LOCALI
1. La nozione europea “a geometrie variabili” di Pubblica
amministrazione.
2. La nozione di organismo di diritto pubblico.
2.1. L’influenza pubblica dominante.
2.2. Il requisito teleologico: la preposizione al soddisfacimento di bisogni
generali a carattere non industriale o commerciale.
2.3. La personalità giuridica.
2.4. La qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico
comporta l’assoggettamento alla disciplina pubblicistica per
l’affidamento di qualsiasi appalto o è ipotizzabile un organismo di
diritto pubblico in parte qua ?
2.5. I rilievi applicativi della nozione di organismo di diritto pubblico:
l’assoggettabilità alla disciplina di evidenza, il riparto di giurisdizione,
l’accesso agli atti, l’applicabilità dello statuto penale della Pubblica
amministrazione.
3. La nozione di impresa pubblica.
121
121
121
123
124
125
126
127
128
130
134
135
136
138
140
141
144
144
145
147
148
153
154
156
158
IX
3.1.
3.2.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
5.
6.
7.
8.
9.
9.1.
9.2.
9.3.
9.4.
9.5.
9.6.
9.7.
Impresa pubblica e e organismo di diritto pubblico.
Impresa pubblica e appalti estranei ai settori speciali.
L’affidamento in house: origine, definizione e ratio.
Il requisito del controllo analogo.
Il requisito funzionale del prevalente svolgimento dell’attività in
favore dell’ente controllante.
La partecipazione pubblica (quasi) totalitaria.
L’in house “inverso” e l’in house “orizzontale”
L’in house “frazionato”.
I rapporti tra il controllo analogo nell’affidamento in house e
influenza pubblica dominante nell’organismo di diritto pubblico.
L’in house: modello generale alternativo alla gara o modello
“eccezionale”?
L’affidamento a favore di società a capitale misto.
Le società strumentali.
La cooperazione orizzontale fra Amministrazioni: il partenariato
pubblico - pubblico.
I servizi pubblici locali. La nozione.
La disciplina nazionale relativa alle modalità di gestione e
affidamento dei servizi pubblici locali.
Prima fase.
Seconda fase.
Terza fase.
Quarta fase.
Quinta fase.
Sesta fase.
Settima fase.
SEZIONE III – LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
1. Le Autorità indipendenti: nozione, ratio, nascita del fenomeno, tratti
distintivi, funzioni, tipologie.
2. I criteri di delimitazione degli ambiti di competenza propri delle
diverse Autorità.
2.1. I rapporti tra AGCM e Banca d’Italia in caso di illecito
concorrenziale.
2.2. I rapporti tra AGCM e AGCom in caso di illecito concorrenziale.
2.3. La delimitazione delle competenze nel settore delle pratiche
commerciali sleali disciplinate dal Codice del consumo e da
discipline di settore: i rapporti dell’Antitrust con la CONSOB, con la
Banca d’Italia e con l’AGCom.
2.4. Le comunicazioni elettroniche.
3. Le peculiarità genetico-ordinamentali: l’indipendenza.
4. Natura giuridica delle Autorità indipendenti e copertura
costituzionale.
X
159
159
161
162
164
166
169
170
172
173
174
175
176
178
180
180
180
181
181
182
183
187
188
188
193
193
194
195
197
199
201
5.
5.1.
6.
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.
6.6
7.
8.
9.
La potestà normativa delle Autorità indipendenti.
Il potere sanzionatorio, con particolare riferimento alla CONSOB.
La tutela giurisdizionale.
Il riparto di giurisdizione: le novità introdotte dall’art. 133 c.p.a. e il
contenzioso in tema di sanzioni.
I danni da omessa vigilanza CONSOB.
Il rito applicabile alle controversie aventi ad oggetto provvedimenti
delle Autorità indipendenti.
La legittimazione a ricorrere avverso le pronunce dell’Autorità
antitrust.
Il sindacato sulla discrezionalità tecnica delle Autorità indipendenti.
La tutela giustiziale avverso gli atti delle Autorità indipendenti.
Il personale delle Autorità indipendenti.
I componenti le Autorità indipendenti: la natura del loro atto di
nomina
La legittimazione a ricorrere delle Autorità indipendenti.
LE TRACCE
202
204
207
207
210
211
212
214
217
218
219
221
224
CAPITOLO IV – IL RAPPORTO DI LAVORO ALLE DIPENDENZE
DELLA P.A.
225
SEZIONE I – IL RAPPORTO DI IMPIEGO PUBBLICO: PRINCIPI GENERALI
225
1. Le categorie di lavoratori con rapporto di impiego pubblico.
2. Le fonti del rapporto.
SEZIONE II – IL RAPPORTO DI IMPIEGO PRIVATIZZATO
1. Le fonti del rapporto di impiego privatizzato: l’evoluzione legislativa.
1.1. La distinzione tra atti di macro-organizzazione e atti di microorganizzazione dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego.
1.2. La contrattualizzazione del rapporto individuale di lavoro.
2. L’accesso al lavoro nelle P.A.: la regola del concorso.
2.1. L’accesso al pubblico impiego e la legittimità costituzionale dei
concorsi interni: la inderogabilità della regola del pubblico concorso.
2.2. L’ipotesi dello ius superveniens intervenuto a procedura concorsuale in
corso di svolgimento.
3. La disciplina del rapporto di lavoro.
4. Le mansioni superiori.
5. La dirigenza.
5.1. La natura giuridica degli atti di conferimento e revoca degli incarichi
dirigenziali: il riparto di giurisdizione.
5.2. La responsabilità dirigenziale.
5.3. La decadenza automatica dall’incarico: il c.d. spoils system.
225
225
227
227
230
233
235
237
239
240
243
243
247
251
254
XI
6. La tutela giurisdizionale dopo la privatizzazione del rapporto di
pubblico impiego.
6.1. La natura giuridica della giurisdizione del giudice ordinario.
6.2. I poteri del giudice ordinario e la disapplicazione degli atti
amministrativi presupposti.
6.3. La giurisdizione del giudice amministrativo: i rapporti non
privatizzati.
6.3.1 . Il risarcimento del danno: il mobbing nel pubblico impiego non
privatizzato.
6.3.2. Il cumulo di azioni per responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale.
6.4. La giurisdizione in materia di concorsi.
6.4.1. Giurisdizione in materia di concorsi interni.
6.4.2. Il problema dei concorsi misti e dei concorsi interni misti.
6.4.3. Posizione giuridica del vincitore di concorso e riparto di
giurisdizione.
6.4.4. Lo scorrimento della graduatoria.
6.4.5. La tutela risarcitoria.
6.5. Inammissibilità del ricorso straordinario avverso gli atti di micro
organizzazione.
LE TRACCE
CAPITOLO V – I BENI PUBBLICI
1.
1.1.
1.2.
1.2.1.
1.3.
1.4.
1.5.
2.
3.
4.
5.
5.1.
5.2.
6.
XII
I beni pubblici: principi generali e categorie.
I beni demaniali.
I beni patrimoniali indisponibili.
I beni patrimoniali disponibili.
I beni comuni.
I diritti reali pubblici su beni altrui.
I beni privati di interesse pubblico.
L’utilizzazione dei beni pubblici: la concessione amministrativa e il
diritto di insistenza.
L’amministrazione dei beni pubblici.
La valorizzazione dei beni pubblici e la dismissione del patrimonio
immobiliare.
La tutela dei beni pubblici.
Tutela possessoria e decorso del tempo.
Rapporto tra autotutela possessoria e azione di accertamento della
proprietà.
Il riparto di giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici.
LE TRACCE
255
257
258
259
261
264
265
266
268
269
272
276
278
280
281
281
283
289
292
293
294
297
298
302
303
307
309
309
309
314
PARTE II –L’ATTIVITÀ
CAPITOLO I – I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
1. L’attività amministrativa in generale: attività di diritto pubblico e
attività di diritto privato
2. Attività di amministrazione attiva, consultiva e di controllo.
3. Attività discrezionale e attività vincolata.
4. La semplificazione amministrativa.
4.1. La delegificazione.
4.2. Il procedimento amministrativo tra semplificazione e
liberalizzazione. S.c.i.a., silenzio assenso e conferenze di servizi.
Cenni.
4.3. Autocertificazioni, dichiarazioni sostitutive e decertificazione.
4.4. L’informatizzazione della P.A.: il recente d.lgs. n. 179 del 2016.
5. Il principi costituzionale di legalità.
5.1. La prevenzione della corruzione nella P.A.: la l. 6 novembre 2012, n.
190 e la l.7 agosto 2015, n. 124.
5.2. Ulteriori principi costituzionali.
6. I principi europei
LE TRACCE
CAPITOLO II – LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
6.1.
6.1.1.
6.1.2.
Principio di legalità, limiti all’attività amministrativa e discrezionalità.
La nozione di discrezionalità amministrativa.
Legittimità e merito dell’azione amministrativa.
Natura vincolata o discrezionale del potere e disciplina del
procedimento: motivazione, regole partecipative, ambito di
operatività del meccanismo sanante di cui all’art. 21 octies , comma
2, l. n. 241 del 1990, d.i.a.
Natura vincolata o discrezionale del potere e disciplina del processo:
eccesso di potere, poteri del giudice del silenzio, ambito di
operatività del meccanismo sanante di cui all’art. 21 octies , comma
2, l. n. 241 del 1990, giudizio di spettanza nel processo risarcitorio,
riparto di giurisdizione, esperibilità dell’azione di adempimento e
rapporti col giudicato.
La discrezionalità tecnica: nozione e differenze rispetto alla
discrezionalità amministrativa pura, alla discrezionalità c.d. mista e
all’accertamento tecnico.
Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica: dal sindacato
estrinseco a quello intrinseco.
L’intensità del sindacato intrinseco. La contrapposizione tra
sindacato debole e forte e il suo tendenziale superamento.
Limiti al sindacato e Corti europee.
317
317
319
320
320
322
323
326
328
329
333
334
340
348
349
349
351
351
352
353
356
357
360
361
XIII
6.1.3. Il sindacato sulle valutazioni espresse in seno alle procedure
concorsuali: rinvio.
7. Discrezionalità tecnica e riforma del procedimento amministrativo.
7.1. Sindacato sulla discrezionalità tecnica e Codice del processo
amministrativo.
7.2. Sindacato sulla discrezionalità tecnica e risarcimento del danno.
Rinvio.
8. Riflessi sul riparto di giurisdizione.
LE TRACCE
361
362
362
362
363
365
–CAPITOLO III IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
366
SEZIONE I – FONTI DI DISCIPLINA E SINGOLE FASI DELL’ITER
PROCEDIMENTALE
366
1. Funzione e nozione di procedimento amministrativo.
2. La sfera applicativa della legge sul procedimento amministrativo e la
sua estensione a regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo V
della Costituzione.
3. Le fasi del procedimento amministrativo.
3.1. Influenza dello jus superveniens nel procedimento in corso.
4. Il procedimento innanzi alle Autorità amministrative indipendenti.
5. Il responsabile del procedimento: modalità di individuazione.
5.1. I compiti e le responsabilità del responsabile del procedimento.
6. La comunicazione di avvio del procedimento.
6.1. Le deroghe all’obbligo di comunicazione.
6.1.1. Le deroghe previste dalla legge.
6.1.2. Le deroghe di creazione pretoria.
7. Il preavviso di rigetto.
7.1. L’ambito di applicazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990.
8. La conferenza di servizi: i tratti essenziali e l’intervento del d. lgs. 30
giugno 2016, n. 127.
8.1. Le diverse tipologie previste a seguito del d.lgs. n. 127 del 2016. La
conferenza di servizi istruttoria.
8.2. La conferenza di servizi decisoria.
8.3. La conferenza di servizi preliminare. I rapporti con la VIA, la VAS e
l’AIA.
9. La natura giuridica.
10. La procedura della conferenza di servizi.
10.1. L’indizione e la convocazione.
10.2. La partecipazione del privato alla conferenza.
10.3. I lavori della conferenza alla luce del rinnovato quadro normativo.
La conferenza semplificata.
10.4. La conferenza simultanea.
10.5. La natura del provvedimento conclusivo.
XIV
366
367
371
374
376
376
381
385
389
389
392
395
400
400
401
402
403
404
405
405
406
407
409
410
11. Ammissibilità del ripensamento unilaterale da parte di una delle P.A.
partecipanti.
12. La disciplina del dissenso, con particolare riguardo agli interessi
sensibili.
13. I delicati rapporti tra conferenza di servizi e il nuovo art. 17-bis , l. n.
241 del 1990.
14. Profili processuali.
LE TRACCE
413
415
415
418
CAPITOLO IV – IL SILENZIO AMMINISTRATIVO
419
SEZIONE I – IL SILENZIO INADEMPIMENTO
419
1. Il silenzio amministrativo: profili generali, tappe evolutive e
tipologie.
2. I termini di definizione del procedimento.
2.1. I poteri sostitutivi della p.a. inerte.
3. Gli effetti del decorso del termine.
3.1. L’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento.
4. I presupposti sostanziali del silenzio inadempimento: l’obbligo di
provvedere.
5. Il procedimento di formazione del silenzio inadempimento: la
necessità della diffida prima della riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del
1990, ad opera della l. n. 80 del 2005.
6. Rapporti tra il silenzio rifiuto e la comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990).
7. Il rilievo penale del silenzio.
8. I profili processuali: l’azione avverso il silenzio.
8.1. Oggetto del sindacato giurisdizionale nel giudizio avverso il silenzio
e poteri del giudice.
8.2. Effetti sul giudizio avverso il silenzio del provvedimento espresso
sopravvenuto.
8.3. Ricorso avverso il silenzio e tutela dei terzi.
8.4. La fase di esecuzione: l’ottemperanza anomala e il ruolo del
commissario ad acta.
8.5. Il rito del silenzio e altri riti speciali.
SEZIONE II –LE FORME DI SILENZIO SIGNIFICATIVO E LA
S.C.I.A.
1.
2.
3.
4.
4.1.
411
Il silenzio endoprocedimentale.
Il silenzio rigetto su ricorso amministrativo.
Il silenzio diniego.
Il silenzio assenso: natura giuridica e istituti affini.
Il procedimento di formazione del silenzio- assenso.
419
423
424
426
427
429
433
434
434
435
437
440
442
443
445
447
447
449
450
451
452
XV
4.2. Ammissibilità di domanda giudiziale di accertamento della
formazione del silenzio.
5. Rapporti tra il silenzio significativo e la comunicazione dei motivi
ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990).
6. Il silenzio tra amministrazioni (art. 17 bis, l. n. 241 del 1990).
7. S.c.i.a. e silenzio assenso: liberalizzazione o semplificazione?
7.1. La disciplina e la sua evoluzione.
7.1.1. Standardizzazione dei moduli e concentrazione dei regimi
amministrativi. Le novità introdotte dal d.lgs. 30 giugno 2016, n. 126
(c.d. S.c.i.a. 1).
7.2. La s.c.i.a.: disciplina, ambito di applicazione, procedimento.
7.2.1. L’applicabilità alla materia edilizia della s.c.i.a.
7.3. Natura giuridica della s.c.i.a. e tutela del terzo.
8. Rapporti tra d.i.a. (ora s.c.i.a.) e la comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990).
LE TRACCE
CAPITOLO V – LE DISCIPLINE SULL’ACCESSO AI DOCUMENTI,
AI DATI E ALLE INFORMAZIONI
1. Dall’accesso classico, all’accesso “civico” fino all’accesso “libero e
universale”.
2. L’accesso civico e l’accesso libero universale: ambiti applicativi e
disciplina.
3. Il diritto di accesso classico.
4. La natura giuridica del diritto di accesso.
5. I soggetti legittimati.
6. L’oggetto del diritto di accesso.
6.1. Il diritto di accesso e gli open data.
7. I soggetti passivi dell’accesso.
7.1. Accesso ed Autorità indipendenti.
7.1.1. Il caso della Consob. La disciplina del segreto d’ufficio.
8. I limiti del diritto di accesso.
8.1. Accesso agli atti di gara.
8.2. La disciplina dell’accesso ai pareri legali.
8.3. I profili procedimentali e processuali della materia: la tutela dei
controinteressati.
9. L’accesso agli atti degli enti locali.
10. Gli strumenti di tutela. In particolare, la tutela giustiziale.
10.1. La tutela giurisdizionale nel Codice del processo amministrativo.
10.1.1. Natura giuridica dell’ordinanza istruttoria.
11. La tutela penale del diritto di accesso. Silenzio-diniego e rilievo
penale dell’inerzia.
LE TRACCE
XVI
456
457
458
459
460
462
464
466
468
472
474
475
475
476
480
480
483
487
490
490
492
494
496
501
502
503
504
507
508
511
513
515
CAPITOLO VI – IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.3.1.
2.3.1.1.
2.3.2.
2.3.3.
3.
4.
4.1.
4.2.
5.
6.
Definizione di provvedimento e teorie sull’atto amministrativo.
Classificazioni di atti amministrativi.
L’atto di conferma.
Atti di alta amministrazione e atti politici.
Provvedimenti concessori, autorizzatori, ablatori e sanzionatori.
L’autorizzazione.
Classificazioni.
La concessione.
Autorizzazioni, concessioni e diritto unionale. Rinvii.
I caratteri del provvedimento amministrativo.
Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo.
La motivazione dei provvedimenti amministrativi.
I profili processuali.
I requisiti del provvedimento amministrativo.
Le leggi provvedimento.
LE TRACCE
CAPITOLO VII – LA PATOLOGIA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO
E IL POTERE DI AUTOTUTELA
1. La patologia dell’atto amministrativo: nozioni generali.
1.1. Profili evolutivi della disciplina sull’invalidità del provvedimento.
2. L’inesistenza dell’atto amministrativo. I discussi rapporti tra
inesistenza e nullità.
3. La nullità del provvedimento amministrativo.
3.1. La nullità per difetto assoluto di attribuzione.
3.2. La nullità strutturale.
3.3. La violazione ed elusione del giudicato.
3.4. Le nullità testuali.
3.5. La disciplina giuridica della nullità sul piano sostanziale e
processuale.
4. L’annullabilità del provvedimento amministrativo.
4.1. L’incompetenza.
4.2. L’eccesso di potere
4.3. La violazione di legge.
5. L’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: i vizi non
invalidanti il provvedimento amministrativo.
5.1. La pronuncia adottabile per la definizione del ricorso.
6. L’invalidità derivata.
7. L’invalidità sopravvenuta.
7.1. L’illegittimità costituzionale dell’atto amministrativo.
7.2. L’incompatibilità del provvedimento amministrativo con il diritto
dell’Unione europea.
516
516
518
522
524
527
529
531
533
539
540
543
545
551
556
557
561
562
562
565
566
568
569
570
571
572
573
577
578
580
584
585
592
593
594
596
597
XVII
7.3. La configurabilità del vizio di invalidità sopravvenuta in caso di legge
retroattiva e sua possibile rilevabilità d’ufficio.
7.4. La legge di interpretazione autentica.
7.5. Il decreto legge non convertito.
8. I vizi di merito del provvedimento amministrativo: l’inopportunità.
9. L’autotutela amministrativa: profili generali.
9.1. La tutela dell’affidamento del privato nell’ordinamento europeo.
9.2. L’annullamento d’ufficio.
9.3. La revoca.
10. Il rapporto tra autotutela e nullità: gli atti di mero ritiro.
11. Limiti del potere di ritiro in via di autotutela di un atto contrastante
con il diritto europeo.
12. Ritiro di atto oggetto di giudizio pendente e improcedibilità del
ricorso.
13. I provvedimenti ad effetto conservativo: convalida, sanatoria,
conversione, riforma, rettifica e conferma.
LE TRACCE
CAPITOLO VIII – I CONTROLLI
1. L’attività amministrativa di controllo e la classificazione dei controlli.
2. Principi costituzionali, vincoli comunitari ed evoluzione del sistema
dei controlli.
3. I controlli sugli organi e sugli atti degli enti locali dopo l’entrata in
vigore della Riforma del Titolo V della Costituzione.
4. Il controllo sugli atti.
5. Il controllo di gestione.
5.1. Il controllo interno di gestione e il ciclo di gestione della
performance.
5.2. Il controllo esterno di gestione e l’attività della Corte dei Conti: il
nuovo Codice di giustizia contabile, d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174.
6. I poteri della Ragioneria generale dello Stato.
LE TRACCE
CAPITOLO IX – GLI ACCORDI
1. Le forme consensuali di esercizio dell’azione amministrativa: profili
generali.
2. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni.
2.1. Gli accordi di programma.
2.2. Ulteriori forme di esercizio consensuale dell’attività amministrativa
tra Pubbliche amministrazioni.
3. Gli accordi tra pubblica amministrazione e privati ex art. 11 della
legge n. 241 del 1990: profili generali e differenza con i contratti di
diritto comune.
XVIII
599
600
600
601
601
604
605
608
612
613
614
616
619
620
620
622
624
626
629
629
630
639
641
642
642
643
645
648
652
3.1. I precedenti degli accordi: i contratti di diritto pubblico.
3.2. Tipologie, disciplina e natura giuridica degli accordi tra P.A. e
privato.
4. Il recesso.
4.1. L’autotutela.
5. La giurisdizione esclusiva e le novità introdotte dagli artt. 7 e 133
c.p.a.
LE TRACCE
652
CAPITOLO X – I CONTRATTI DELLA P.A.
666
1.
2.
3.
4.
4.1.
4.2.
5.
6.
7.
7.1.
7.2.
7.2.1.
7.3.
8.
9.
9.1.
9.2.
10.
10.1.
La capacità di diritto privato della P.A.
I contratti atipici.
Classificazione dei contratti della P.A.: gli appalti pubblici.
Il ruolo del diritto europeo.
La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016.
Le linee guida ANAC.
I principi. Il principio di pubblicità.
Il riparto di competenze legislative in materia di appalti.
Il procedimento ad evidenza pubblica.
La determinazione a contrarre.
Il bando di gara.
L’impugnazione delle clausole del bando.
L’aggiudicazione, la stipulazione del contratto e l’approvazione.
I sistemi di aggiudicazione e la selezione delle offerte.
La partecipazione alla procedura di gara: i requisiti soggettivi anche
alla luce del nuovo Codice appalti.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il c.d. soccorso
istruttorio.
Raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi.
La giurisdizione e la tutela.
Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto.
LE TRACCE
CAPITOLO XI – IL GOVERNO DEL TERRITORIO E
L’ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ
1. L’ambiente e il governo del territorio. Il riparto di competenze tra
Stato e regioni.
2. L’urbanistica e l’attività di pianificazione.
2.1. I vincoli conformativi e i vincoli espropriativi.
2.2. Le nuove tecniche pianificatorie: perequazione urbanistica,
compensazione, misure incentivanti.
3. L’edilizia.
3.1. I titoli edilizi e l’attività edilizia libera.
654
661
662
663
665
666
668
674
678
679
680
681
683
684
685
685
687
691
694
699
702
704
708
716
719
720
720
725
727
730
735
738
XIX
4.
4.1.
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
5.7.
5.8.
Il regime della proprietà privata e l’espropriazione.
Classificazione dei provvedimenti ablatori della P.A.
L’espropriazione per pubblica utilità: presupposti ed effetti.
Il procedimento di esproprio: ambito oggettivo, soggetti coinvolti e
fasi.
La cessione volontaria.
La retrocessione.
L’indennità di espropriazione.
L’occupazione del bene nella procedura espropriativa. Occupazione
acquisitiva e occupazione usurpativa.
La c.d. acquisizione sanante.
Acquisizione sanante e riparto di giurisdizione.
L’usucapione ad opera della Pubblica Amministrazione.
LE TRACCE
742
744
745
747
751
753
755
761
768
776
778
780
PARTE III – LA RESPONSABILITÀ
CAPITOLO I – LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI
SOSTANZIALI
1. Il fondamento della responsabilità della P.A. e l’evoluzione
giurisprudenziale.
2. La natura della responsabilità della P.A.
2.1. La tesi della responsabilità extracontrattuale.
2.2. La tesi della responsabilità contrattuale “da contatto sociale
qualificato”.
2.3. La tesi della responsabilità precontrattuale.
2.4. La tesi della responsabilità sui generis.
3. Il nesso causale.
4. L’elemento soggettivo.
4.1. Il dolo della P.A.
4.2. La colpa della P.A.
4.2.1. Il rilievo della colpa nel settore degli appalti alla luce della
giurisprudenza europea.
5. Il danno.
5.1. Il danno da lesione di interessi oppositivi e pretensivi.
5.2. Il danno da ritardo.
5.3. Il danno da lesione dei diritti soggettivi.
6. Il risarcimento per equivalente e la quantificazione del danno.
6.1. La diligenza esigibile dal danneggiato: la pregiudizialità, la
proposizione di istanza cautelare, i ricorsi amministrativi e l’invito
all’autotutela.
6.2. Il meccanismo previsto dall’art. 34, comma 4, c.p.a.
7. Il risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica e l’azione
di condanna.
XX
783
783
784
785
786
787
790
791
792
792
792
795
797
797
800
804
806
807
810
811
7.1. Il risarcimento in forma specifica nel processo amministrativo.
7.2. I rapporti tra risarcimento per equivalente e reintegrazione in forma
specifica
8. La responsabilità del pubblico dipendente.
8.1. La responsabilità amministrativa.
8.2. Il danno erariale, da disservizio e all’immagine della P.A.
8.3. Il giudizio di responsabilità nel Codice di giustizia contabile di cui al
d.lgs. 26 agosto 2016 n. 174
LE TRACCE
CAPITOLO II – LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI
PROCESSUALI
1. Il riparto di giurisdizione alla luce dell’evoluzione della
giurisprudenza costituzionale e nel Codice del processo
amministrativo.
1.1. Ipotesi applicative.
1.2. Danno da provvedimento favorevole con lesione dell’affidamento
incolpevole.
2. L’azione risarcitoria e i rapporti con l’azione di annullamento.
2.1. Pregiudizialità e autonomia.
2.2. Le soluzioni offerte dal Codice del processo amministrativo
2.2.1. Il termine decadenziale.
2.2.2. Il grado di diligenza richiesto al danneggiato.
3. Proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta
in ottemperanza.
LE TRACCE
812
815
815
817
818
820
822
823
823
825
827
828
829
830
831
833
835
838
PARTE IV – LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
CAPITOLO I – I RICORSI AMMINISTRATIVI
1.
2.
2.1.
2.2.
3.
3.1.
4.
5.
6.
6.1.
6.2.
La funzione giustiziale: profili generali.
Tipologie di ricorsi amministrativi.
I presupposti dei ricorsi amministrativi.
Il procedimento.
Il ricorso gerarchico proprio.
L’impugnazione delle decisioni sui ricorsi alle Autorità indipendenti.
Il ricorso gerarchico improprio.
Il ricorso in opposizione.
Il ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Il procedimento e la regola dell’alternatività.
Natura giuridica del ricorso straordinario.
LE TRACCE
841
841
844
846
848
849
858
858
859
859
867
868
875
XXI
CAPITOLO II – LA TUTELA GIURISDIZIONALE E IL RIPARTO DI
GIURISDIZIONE TRA G.A. E G.O.
876
SEZIONE I – POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE, RIPARTO DI
GIURISDIZIONE E TECNICHE DI TUTELA
1. Le situazioni giuridiche soggettive: diritti soggettivi e interessi
legittimi.
1.1. Nozione di interesse legittimo.
1.2. La classificazione degli interessi legittimi.
1.2.1. L’interesse alla tutela dell’ambiente.
1.2.2. La tutela degli interessi collettivi: gli strumenti a tutela dei
consumatori.
1.2.3. La class action pubblica.
2. Il criterio di riparto di giurisdizione
fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
3. Profili problematici in tema di riparto.
3.1. Giurisdizione e diritti fondamentali.
3.2. Giurisdizione e società costituite o partecipate da enti pubblici.
Rinvio.
4. La translatio judicii.
5. Le azioni a tutela dell’interesse legittimo previste dal C.p.a. e il
dibattito sulle azioni atipiche.
1.
2.
3.
3.1.
3.1.1.
3.1.2.
3.2.
4.
1.
2.
2.1.
3.
4.
XXII
876
876
877
879
885
888
893
895
901
901
905
905
911
SEZIONE II – LA TUTELA INNANZI AL G.A.
918
L’evoluzione storica della giustizia amministrativa italiana.
L’ambito della giurisdizione del G.A.
La giurisdizione esclusiva.
Le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva.
Le regole del processo in sede di giurisdizione esclusiva.
Le regole del processo in sede di giurisdizione esclusiva.
La giurisdizione in materia di diritto sportivo.
La giurisdizione di merito.
918
920
921
922
930
933
934
937
SEZIONE III – LA TUTELA INNANZI AL G.O.
939
L’ambito della giurisdizione del G.O.
I poteri del G.O.
Il potere di disapplicazione.
La giurisdizione esclusiva del G.O.
La giurisdizione piena del G.O.
LE TRACCE
939
939
942
945
948
950
CAPITOLO III – IL PROCESSO AMMINISTRATIVO
951
1. L’evoluzione del processo amministrativo: da giudizio sull’atto a
giudizio sul rapporto.
1.1. Il Codice del processo amministrativo e i principi informatori della
giustizia amministrativa.
2. Le parti del rapporto processuale.
3. L’introduzione del giudizio giudice competente, notifica, deposito e
contenuti del ricorso. Il processo amministrativo telematico
3.1. I motivi aggiunti.
3.2. Il ricorso incidentale.
4. Il processo.
5. L’appello.
6. I riti abbreviati.
7. Il rito elettorale.
8. L’opposizione di terzo.
9. La tutela cautelare: caratteri strutturali ed evoluzione normativa.
9.1. Il superamento del modello monistico.
9.1.1. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale e la tutela
cautelare degli interessi pretensivi. Le aperture giurisprudenziali
anteriori alla l. n. 205 del 2000.
9.2. L’ammissibilità del c.d. remand?
9.3. Tutela di interessi legittimi pretensivi e misure cautelari a contenuto
positivo.
9.4. La disciplina della tutela cautelare monocratica nel Codice del
processo amministrativo.
9.4.1. La valutazione nella fase monocratica del requisito del fumus boni
juris.
9.5. La disciplina cautelare ante causam nel Codice del processo
amministrativo.
9.6. I presupposti di esercizio del potere cautelare. Il periculum in mora e
il fumus boni iuris.
9.7. Il procedimento in caso di tutela cautelare collegiale.
10. Il giudicato amministrativo.
10.1. Giudicato amministrativo e diritto dell’Unione europea.
10.2. Gli effetti nel tempo del giudicato di annullamento.
11. Il ricorso per ottemperanza.
LE TRACCE
951
952
954
955
966
967
973
980
987
989
990
992
994
997
998
1000
1001
1002
1003
1004
1005
1008
1011
1013
1014
1027
INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE
1029
INDICE ANALITICO
1035
XXIII
CAPITOLO I – I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
CAPITOLO I
I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
SOMMARIO: 1. L’attività amministrativa in generale: attività di diritto pubblico e attività di diritto
privato. - 2. Attività di amministrazione attiva, consultiva e di controllo. - 3. Attività discrezionale
e attività vincolata. - 4. La semplificazione amministrativa. - 4.1. La delegificazione. - 4.2. Il
procedimento amministrativo tra semplificazione e liberalizzazione. S.c.i.a., silenzio assenso e
conferenze di servizi. Cenni. 4.3. Autocertificazioni, dichiarazioni sostitutive e decertificazione. 4.4. L’informatizzazione della P.A.: il recente d.lgs. n. 179 del 2016. - 5. Il principio costituzionale
di legalità. - 5.1. La prevenzione della corruzione nella P.A.: la l. 6 novembre 2012, n. 190 e la l.7
agosto 2015, n. 124. - 5.2. Ulteriori principi costituzionali. - 6. I principi europei.
1. L’attività amministrativa in generale: attività di diritto pubblico e attività di
diritto privato.
L’attività amministrativa, in generale, può essere definita come l’attività con cui la P.A.
provvede in concreto alla cura degli interessi ad essa affidati. Nell’esercizio della stessa la
P.A. può agire tanto mediante atti di diritto pubblico, quanto ricorrendo allo
strumento negoziale. Detto altrimenti, l’amministrazione dispone di un duplice
strumentario concorrente per l’esercizio di un’attività pure assoggettata ad un vincolo di
scopo: quello del potere autoritativo e quello del diritto civile (SANDULLI). Nella prima
ipotesi, la Pubblica amministrazione adotta provvedimenti unilaterali che, in quanto
espressione di una posizione di supremazia dell’amministrazione, sono destinati a
modificare la sfera giuridica del destinatario anche in assenza o contro la sua volontà. È
proprio la rimarcata attitudine del provvedimento a modificare unilateralmente, in
ragione del suo carattere autoritativo, la sfera giuridica dei terzi, in deroga al principio
di intangibilità dell’altrui sfera patrimoniale, che distingue il provvedimento
amministrativo dal negozio, che invece presuppone una posizione di sostanziale parità
delle parti. Alla P.A. è peraltro riconosciuta, altresì, una capacità di diritto privato,
potendo la stessa ricorrere allo strumento negoziale che la pone in posizione di parità
con gli altri soggetti dell’ordinamento, tendenzialmente alla stregua delle ordinarie regole
proprie del diritto civile. Tuttavia, gli atti di diritto privato dell’amministrazione sono
peraltro pur sempre posti in essere nell’esercizio di un’attività finalizzata al
perseguimento di un interesse pubblico, partecipando così di una doppia natura, non
solo privata ma anche funzionalmente pubblicistica: si tratta pur sempre, quindi, di
attività amministrativa in senso lato.
Per vero, in passato la tesi tradizionale distingueva, nell’ambito delle attività privatistiche
dell’amministrazione, tra:
▌attività di rilievo meramente privatistico, ossia le attività private di diritto privato;
in tal caso, non assumerebbe alcuna rilevanza la natura pubblica del soggetto attivo, in
quanto l’amministrazione perseguirebbe scopi di tipo meramente patrimoniale ovvero
meramente organizzativi;
▌attività amministrative di diritto privato, nelle quali l’amministrazione
perseguirebbe scopi di interesse pubblico con strumenti del diritto privato; solo in questo
317
PARTE II – L’ATTIVITÀ
secondo caso, quindi, si riteneva che l’attività dell’amministrazione fosse propriamente
inquadrabile nell’attività amministrativa in senso stretto, in quanto volta alla cura di
interessi pubblici.
Tuttavia, oggi tale distinzione sembra difficilmente compatibile con una lettura
aggiornata del fondamentale precetto dell’art. 97 Cost., finendo per escludere dal
diritto amministrativo l’attività contrattuale della P.A. di acquisizione di beni e servizi,
solo perché attuata mediante la stipula di contratti di diritto privato. Pertanto, si ritiene,
più opportunamente, che l’intera attività dell’amministrazione – al di là della veste
soggettiva dell’autore e della forma giuridica degli atti – è funzionalizzata, in quanto
volta al perseguimento dell’interesse pubblico, così ricadendo sotto il governo dell’art. 97
Cost. (GIACCHETTI). Quanto ai contratti della P.A., si suole distinguere tre categorie:
1) contratti di diritto comune: sono quelli (vendita, locazione) che qualsiasi soggetto
può concludere nell’ambito dell’autonomia privata e che non subiscono deroghe,
quanto a struttura e contenuto, per il solo fatto che a stipularli sia un soggetto pubblico,
salva l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica ed i riflessi di eventuali
illegittimità delle stesse sui negozi posti in essere a valle;
2) contratti di diritto privato speciale: sono contratti (è il caso dell’appalto di lavori
pubblici) che, in conseguenza dell’immanenza dell’interesse pubblico, subiscono forti
deviazioni rispetto al modello disciplinato dal codice civile, pur conservando natura
privatistica;
3) contratti ad oggetto pubblico: sono i contratti che si collegano a provvedimenti
amministrativi (come i contratti accessivi a concessioni di beni o servizi) o preparano o
sostituiscono provvedimenti (come gli accordi ex art. 11, l. n. 241 del 1990) o che
tipicamente costituiscono forme di esercizio consensuale di una potestà pubblica (si
rinvia, per la trattazione, alla Parte II, Cap. IX). Occorre infatti tenere distinto l’agire
privatistico della Pubblica amministrazione dall’esercizio della potestà consensuale,
riconosciuta dall’art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241, in tema di accordi integrativi e
sostitutivi.
Quanto all’ampiezza della capacità di diritto privato della P.A., sono emerse nel
confronto dottrinale e giurisprudenziale due contrapposte posizioni.
█ DIBATTITO DOTTRINALE
Sulla natura della capacità di diritto privato della P.A.
▌1) La tesi della capacità speciale. Per una prima impostazione (BUSCEMA), ormai però recessiva,
la P.A. è titolare di una capacità speciale, potendo compiere solo gli atti che le sono
espressamente permessi dall’ordinamento giuridico (a sostegno dell’assunto si è richiamato l’art.
11 delle disposizioni preliminari al c.c., che esprimerebbe un principio di subordinazione
dell’autonomia contrattuale alle leggi ed agli usi osservati come diritto pubblico).
▌2) La tesi che riconosce piena capacità di diritto privato. Per differente orientamento,
l’amministrazione è titolare di una piena capacità di diritto privato, potendo curare gli interessi
pubblici che le sono assegnati tanto con strumenti di diritto pubblico quanto con strumenti di
diritto privato;
Il ricorso al modulo privatistico da parte della P.A. ha peraltro subito un’importante
valorizzazione con la l. n. 15 del 2005 che, nel modificare l’art. 1, l. n. 241 del 1990, ha inserito un
318
CAPITOLO I – I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
nuovo comma 1-bis a tenore del quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga
diversamente”. Sul piano sistematico, la norma vuole indicare un’inversione di tendenza rispetto
all’impostazione tradizionale secondo la quale, essendo l’agire secondo il diritto pubblico la regola
per le Pubbliche amministrazioni, l’agire secondo il diritto privato ne rappresenta l’eccezione,
limitata ai casi espressamente previsti dalla legge. Per effetto della citata disposizione, infatti,
nell’emanazione di atti non autoritativi, l’agire secondo il diritto pubblico deve essere oggetto di
espressa previsione normativa; in mancanza, le Pubbliche amministrazioni agiscono secondo il
diritto privato, nell’esercizio della riconosciuta capacità giuridica generale.
Va, tuttavia, segnalato che non pochi sono gli “elementi di esorbitanza” (CARPENTIERI) che
connotano il regime dei rapporti contrattuali della P.A. rispetto al modello comune di diritto
privato:
▌ anche quando agisce nell’esercizio della sua capacità di diritto privato, la P.A. è tenuta a
perseguire il pubblico interesse rimesso dalla legge alla sua cura; ciò comporta che,
indipendentemente dal modus agendi scelto, resta pubblico il fine dell’azione della P.A. e a
mutare è soltanto il mezzo attraverso cui tale fine è raggiunto. A connotare in senso speciale
l’attività svolta dall’amministrazione nell’esercizio della capacità di diritto privato concorre,
quindi, l’intera disciplina che, nell’imporre all’amministrazione il rispetto di minuziose procedure
ad evidenza pubblica nella fase che precede la stipula di un contratto, assicura che sia osservato il
canone dell’imparzialità nella scelta del contraente;
▌ l’art. 16, r.d. 24 settembre 1923, n. 2240, prescrive la necessità in ogni caso della forma
scritta ad substantiam dei contratti (anche jure privatorum) della P.A., salve le tassative eccezioni
di cui all’art. 17 della stessa legge di contabilità dello Stato;
▌ sono previsti limiti alla pignorabilità dei beni della P.A.;
▌ è dettato un regime speciale di esclusione, per il pubblico impiego privatizzato, della
previsione del cumulo di interessi e rivalutazione monetaria riconosciuto ai lavoratori dipendenti
privati dall’art. 429 c.p.c. in caso di ritardo nella corresponsione degli emolumenti (art. 22, comma
36, l. 23 dicembre 1994, n. 724).
2. Attività di amministrazione attiva, consultiva e di controllo.
Nell’ambito dell’attività amministrativa, la classificazione sistematica più in uso distingue
tra:
1) amministrazione attiva, la quale comprende tutte le attività attraverso le quali la
P.A. mira a realizzare i propri fini, in fase sia deliberativa che esecutiva;
2) attività di amministrazione consultiva, che consiste, invece, nell’emanazione di
pareri, ossia di consigli, direttive, orientamenti e chiarimenti in favore di organi o autorità
chiamati a provvedere in ordine ad un determinato oggetto;
3) attività di controllo, infine, la quale consiste nel sindacato delle attività di
amministrazione attiva, effettuato secondo diritto (controllo di legittimità) o in
applicazione delle regole della buona amministrazione (controllo di merito).
In dottrina (SANDULLI) si fa anche riferimento alle attività “neutre” delle P.A., per
indicare quelle attività non riconducibili ad alcuna delle categorie sistematiche sopra
richiamate, in quanto non esclusive del potere esecutivo e comuni anche a quello
legislativo e giurisdizionale (ad esempio, notifiche, registrazioni, ecc.).
Ulteriore distinzione è tra:
• attività sostanziale, finalizzata alla cura degli interessi affidati all’amministrazione;
• attività organizzativa, volta all’individuazione e alla disciplina di strutture che tali
319
PARTE II – L’ATTIVITÀ
interessi devono soddisfare.
Infine, si distingue tra:
• attività giuridica, con la quale sono posti in essere atti e negozi giuridici di diritto
pubblico e privati;
• attività materiale, volta a dare esecuzione alle disposizioni contenute in atti
amministrativi.
3. Attività discrezionale e attività vincolata.
L’azione amministrativa, in quanto funzionalizzata ai fini previsti dalla legge, è
assoggettata a limiti di cui l’amministrazione deve tener conto.
Gli stessi si distinguono in:
▌ negativi, volti a garantire il rispetto della liceità dell’azione;
▌positivi, diretti invece a mantenere tale attività nell’ambito dei fini pubblicistici che
l’amministrazione è chiamata a realizzare.
Questi ultimi, a loro volta, possono essere fissati in modo rigoroso e puntuale ovvero
possono essere disciplinati in modo elastico, lasciando alla P.A. un ambito di
valutazione più o meno vasto: nel primo caso l’attività amministrativa è vincolata, nel
secondo è discrezionale (sulla discrezionalità del potere esercitato dalla P.A. v. Parte II, Cap. II).
Normalmente, la natura vincolata del potere riconosciuto all’amministrazione è dovuta al
carattere assoluto della riserva di legge prevista dalla Costituzione per il settore nel
quale l’attività amministrativa va esercitata; diversamente, nel caso in cui la materia è
coperta da riserva di legge solo relativa, la norma attributiva del potere ritaglia in favore
dell’amministrazione un margine di apprezzamento (più o meno ampio a seconda dei casi)
involgente modi e tempi di realizzazione delle finalità indicate con la scelta politica.
4. La semplificazione amministrativa.
Il tema della semplificazione amministrativa è ormai da tempo all’ordine del giorno in
gran parte dei Paesi occidentali. Soprattutto a partire dagli anni Novanta si sono
moltiplicate riforme legislative e iniziative volte ad affrontare un problema che ha radici
comuni e che non è affatto agevole risolvere in modo definitivo e soddisfacente.
L’esigenza di porre mano alle complicazioni amministrative è da tempo avvertita in tutti i
Paesi occidentali, nei quali è peraltro viva la consapevolezza della difficoltà del percorso
di semplificazione.
Con la l. n. 241 del 1990 comincia a farsi strada l’idea secondo cui la “semplificazione
amministrativa” è elemento trainante di una riforma dell’amministrazione pubblica,
ritardi ed inefficienze costituendo le principali cause di arretratezza della macchina
pubblica. La consapevolezza del legame che intercorre tra riforma dell’amministrazione e
sua semplificazione, da un lato, e rilancio della competitività, dall’altro, traspare peraltro
in modo evidente se si considera che i primi strumenti di semplificazione sono stati
adottati, sul piano formale, nell’ambito di una legge finanziaria (l. n. 537 del 1993);
parimenti significativo è che con il d.l. n. 35 del 2005 sulla c.d. “competitività” sono state
riscritte le disposizioni della l. n. 241 del 1990 relative alla d.i.a. (successivamente
modificata in s.c.i.a. - segnalazione certificata di inizio attività - con l’art. 49, comma 4 bis,
d.l. 31 maggio 2010, n. 78, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione) e al
silenzio – assenso. Le principali tecniche di intervento, volte ad elidere le cause della
320