Diritto commerciale Intro: Per diritto commerciale si intende l`insieme

Diritto commerciale
Intro: Per diritto commerciale si intende l’insieme delle norme di diritto privato che
disciplinano specificamente le attività produttive e il loro esercizio. Parliamo di attività
che permettono di generare nuovi beni e attività che permettono la loro circolazione.
Parlare di attività produttiva introduce il concetto di imprenditore: è imprenditore chi
esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o
scambio di beni e servizi. Servono in generale: capacità di agire, capacità giuridica. Nello
studio del diritto commerciale si prendono in considerazione unicamente quei fenomeni
imprenditoriali che danno vita ad imprese. L’art 2082 parte con il dire che l’impresa è
caratterizzata da attività produttiva:1)modello di comportamento identificato con
determinate azioni;2) attività qualificata in base allo scopo. In generale parliamo di azioni
che permettono di creare valore laddove non c’era. Tale attività produttiva ,secondo l’art
2082 deve essere svolta professionalmente : in maniera abituale, stabile e reiterata ossia,
non occasionale o sporadica. Non è sinonimo di: 1)esclusività (possono svolgersi altre
attività); continuità(anche interruzioni);pluralità di risultati(anche unico affare). Altro
elemento citato nell’art 2082 è l’organizzazione: requisito che connota l’attività sul piano
dei mezzi impiegati nel suo svolgimento. I fattori sono : lavoro e capitale. Il ruolo del
titolare è quello di svolgere un’opera di organizzazione ,ossia stabilire un ordine
funzionale dei fattori produttivi. Infine l’art 2082 parla dell’economicità: metodo che deve
essere seguito nello svolgimento dell’attività. Il metodo può essere : 1)metodo lucrativo
(attività mediante il quale si crea un margine di profitto);2) metodo economico in senso
stretto( assicurare il pareggio tra ricavi e costi). Da ciò si crea la necessità delle imprese di
rivolgersi al capitale di credito presso gli istituti finanziatori quando non si trovano in
equilibrio economico. Discorso diverso si fa per le imprese non profit e per le imprese di
erogazione pubbliche o partecipate pubbliche. Infatti queste ultime si preoccupano di
erogare un servizio senza che l’utente sostenga l’intero prezzo. Il modello
comportamentale dell’art 2082 non può essere modificato. Il legislatore ha diviso
l’attività di impresa in più sfere di azione in modo tale da non dover applicare la stessa
disciplina in situazioni diverse. Si divide prima di tutto in: impresa agricola; piccola
impresa. L’art 2135 definisce l’impresa agricola: attività di coltivazione del fondo,
selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Dal momento che l’attività
agricola, con i relativi finanziamenti e investimenti , è cambiata anche il legislatore ha
introdotti mutamenti nel settore agricolo(dlg 228/2001). Nell’art 2135 si definisce attività
essenziali: attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere
vegetale o animale , che utilizzano, o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Le
attività connesse: attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e
commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente dall’attività agricola. Il fondo
non è più un elemento essenziale. La nozione di piccola impresa si ha nell’art 2083:
attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei
componenti della famiglia (coltivatore diretto del fondo, artigiano , piccolo
commerciante). Si attribuisce una rilevanza normativa minore. Attività in cui non basta il
lavoro del proprietario, ma c’è bisogno di lavoro altrui e del capitale. In tali imprese il
lavoro del titolare e della sua famiglia deve costituire il fattore essenziale e
imprescindibile nel processo sottostante. La differenza tra piccola impresa e impresa
(medio-grande) si ha tutte le volte in cui il titolare non è indispensabile per l’erogazione
del servizio o per l’attività produttiva. Dal punto di vista quantitativo tre fattori
identificano un’impresa piccola e vietano l’apertura di un procedimento concorsuale
(fallimento): 1) esposizione debitoria inferiore a 500.000 euro;2) attivo patrimoniale nei
tre precedenti esercizi inferiore a 300.000 euro; 3) ricavi lordi tre esercizi precedenti
inferiori a 200.000 euro. Tra le piccole imprese abbiamo l’impresa artigiana : attività di
produzione di beni ,anche semilavorati, o prestazioni di servizi con esclusione di attività
commerciali, rivendita cibi e bevande , attività agricole; è poi un’attività produttiva in cui
il titolare svolge in misura prevalente il proprio lavoro. L’impresa artigiana può servirsi
della prestazione d’opera di personale dipendente non superando le 18 unità( lavorazioni
in serie) o le 32( lavorazioni artistiche). L’impresa commerciale: attività di produzione di
beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si
qualifica come intermediaria. Il criterio di industrialità alluderebbe al processo iniziato
con la rivoluzione industriale. L’intermediarietà allude all’attività di acquisto per la
rivendita. Vi sono imprese che non svolgono nessuna attività in prevalenza e che non
possono essere considerate , quindi, né agricole né commerciali. Parliamo delle imprese
civili: Imprese artigiane: produzione mai del tutto automatizzata; imprese di spettacoli;
imprese finanziarie(solo circolazione di denaro); agenzie matrimoniali , collocamento.
Secondo un’altra visione abbiamo: industrialità (non agricolo) e intermediarietà
(circolazione). Altra divisione tra imprese è quella tra : imprese pubbliche e private.
L’impresa pubblica è un fenomeno produttivo imprenditoriale esercitato o riconducibile
ad un soggetto di diritto pubblico. Possiamo avere : ente pubblico economico( imprese
che ricercano profitti e non in mano pubblica ,partecipate) in cui l’ente cerca di
raggiungere il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale. L’ente pubblico
non economico realizza fini istituzionali attraverso numerose iniziative non riconducibili
sempre ad attività commerciali. I cosiddetti servizi a rilevanza economica ( permettono di
conseguire un margine di profitto) senza rilevanza economica( senza margine di profitto).
L’impresa privata fa riferimento ad un fenomeno produttivo che assume la veste di forma
giuridica di diritto privato: persona fisica o ente privato, ente pubblico (associazioni e
fondazioni). L’impresa sociale ,infine, è tale quando: 1) produzione di beni e servizi di
utilità sociale(assistenza sociale, sanitaria, educazione);2) imprese che utilizzano nel
processo produttivo lavoratori svantaggiati in misura non inferiore al 30%. Inoltre deve
esservi nello statuto una clausola che definisca tale impresa : non lucrativa. Per quanto
riguarda l’apertura di un procedimento concorsuale la normativa varia in base ad imprese
pubbliche ,private o sociali. Occorre adesso far riferimento al fenomeno imprenditoriale
in relazione alle professioni intellettuali: attività produttiva immaginabili come una
successione di comportamenti orientati al raggiungimento di un determinato risultato
professionale. Sono attività che si sostanziano nella produzione di servizi professionali:
assistenza varia. Si distinguono in professioni protette( specifica disciplina) e discipline
non protette (disciplina generale). Anche in tal caso l’attività intellettuale deve essere
svolta professionalmente e non occasionalmente; occorre che le attività professionali
intellettuali possono svilupparsi unicamente attraverso il lavoro dell’intellettuale( si può
intendere attività organizzata nel senso dell’art 2083); infine occorre il requisito di
economicità(attività lucrativa). Tali intellettuali sono sottratti alle norme sulle imprese
anche quando la loro attività va al di là del semplice servizio svolto ( medico nella sua
clinica). Tutto ciò si evince dall’art 2238. Tuttavia ,ogni tanto, la disciplina sembra cedere:
normativa antitrust. Bisogna analizzare , a questo punto, l’inizio e la fine dell’impresa:
momento dal quale comincia ad applicarsi la disciplina sulle imprese e momento dal
quale termina l’applicazione di tale disciplina. Sorgono molti problemi legati all’effettività
delle attività svolte, alla fase organizzativa e alla gestione caratteristica. Con “inizio
dell’impresa si vuole far riferimento al momento dal quale comincia a trovare
applicazione la disciplina dell’impresa. Secondo il criterio di effettività tale momento è
identificato nel momento in cui si verifica un fenomeno produttivo qualificabile come
impresa. Con espressione “fine dell’impresa” si fa riferimento al momento in cui cessa di
trovare applicazione la disciplina dell’impresa. Anche in questo caso il criterio di
effettività fa riferimento al momento in cui cessa un’attività produttiva qualificabile come
impresa. Con la fine dell’impresa, entro un anno, si ha la fase di liquidazione ossia,
eliminazione dell’ente attraverso il quale si esercitava l’impresa. L’attività di liquidazione
è fondamentale nelle procedure concorsuali per tutelare i creditori insoddisfatti. Entro un
anno ,inoltre, l’impresa deve cancellarsi dal registro delle imprese: presunzione
dell’effettiva cessazione dell’attività. Rimane da osservare chi è il referente oggettivo
dell’impresa ossia il soggetto tenuto ad adempiere ai diversi obblighi comportamentali in
cui la disciplina dell’impresa si scompone. L’impresa deve essere ricondotta ad una sfera
giuridica soggettiva ,ossia le norme devono ricadere su qualcuno: imprenditore. C’è chi da
un lato ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio formale della spendita del
nome e ,dall’altro, chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio sostanziale o
dell’interesse perseguito. Infatti l’imprenditore può o , in alcuni casi, deve, affidare a terzi
la gestione dell’impresa. Particolare è la disciplina relativa all’incapace. L’incapace non
può curare i propri interessi e ,pertanto, ha bisogno di un rappresentante legale. Abbiamo
un incapace totale che non può gestire né atti di ordinaria amministrazione né atti di
straordinaria amministrazione( tutore). L’incapace parziale può invece limitarsi a gestire il
patrimonio mentre per le disposizioni c’è bisogno del consenso del giudice. L’incapace
non può avviare un’impresa ,ma può continuare un’impresa lasciata in eredità o ricevuta
in donazione. L’orientamento prevalente ,infine, è dell’avviso che l’elemento decisivo al
fine di imputazione dell’impresa si imputa al soggetto il cui nome viene speso nello
svolgimento della stessa. La giurisprudenza cerca di porre rimedio a tentativi di abuso in
cui si ha un socio occulto, un’impresa fiancheggiatrice , un prestanome. Se fallisce
l’impresa la giurisprudenza può dichiarare fallito anche il socio occulto ,l’impresa occulta .
Un’altra teoria pone le base sul concetto di biunivocità tra potere-rischio per cui non vi
può essere reale imprenditore se questo non sostiene un minimo rischio di impresa.
Questo può essere il caso in cui un’impresa nomini un prestanome nullatenente a guida
della suddetta impresa. Abbiamo un fallimento in estensione ai soci occulti e allo stesso
imprenditore occulto. Si introduce il concetto di società palese con socio occulto( 2 palesi
1 occulto) e società occulta( 2 occulti e 1 palese). Non vi è dubbio che un’impresa
esercitata per conto di una società occulta debba imputarsi proprio ad essa anche se
l’attività fosse stata svolta senza spenderne il nome. La disciplina dell’impresa si
preoccupa di stabilire un obbligo di pubblicità finalizzato ad un minimo di trasparenza
informativa. Due esigenze :1) esigenza imprenditoriale di contare sulla certezza di talune
informazioni; 2)esigenza dei terzi e del mercato di poter fruire di talune informazioni
inerenti all’impresa. Vige il principio di tipicità: obbligo di pubblicità unicamente per le
informazioni imposte dalla legge. La pubblicità si ha attraverso la registrazione nel
registro delle imprese. In tale registro abbiamo sezione ordinaria( soggette all’obbligo di
iscrizione nella versione originaria) e sezione speciale( diverse forme di pubblicità).La
sezione ordinaria è riservata alle imprese commerciali non piccole . L’iscrizione avviene
attraverso la presentazione di una domanda dalla quale devono risultare le informazioni
oggetto dell’obbligo di pubblicità. Le informazioni sono quelle relative agli elementi
dell’assetto organizzativo: generalità imprenditore, ditta, sede impresa, investitori etc.
L’iscrizione deve essere richiesta entro un termine di 30 gg dall’inizio dell’impresa o dal
verificarsi del fatto che richiede pubblicità. L’iscrizione è subordinata al controllo d’ufficio
per la sussistenza delle condizioni previste dalla legge. L’ufficio in generale si preoccupa
unicamente della legalità formale dal momento che la legalità sostanziale è passata al
vaglio del notaio. E’ possibile una cancellazione d’ufficio quando non vi siano i requisiti
minimi essenziali. L’iscrizione ha un’efficacia dichiarativa e determina una presunzione di
conoscenza dei terzi. Se l’iscrizione non avviene abbiamo presunzione di ignoranza con le
relative conseguenze. All’efficacia dichiarativa ,talvolta, abbiamo un’efficacia normativa
ossia l’obbligo pubblicitario permette l’applicazione di una determinata disciplina. Le
sezioni speciali sono state previste per razionalizzare diverse forme di pubblicità. In tale
sezione ritroviamo: imprese agricole, piccole imprese, società semplici , imprese
artigiane. Poi nl corso degli anni sono state istituite 5 sezioni: 1) sezioni di società di
avvocati;2)società che sono soggettati alla direzione altrui o che svolgono direzione
altrui;3)imprese sociali;4)sezione per società di capitali; 5) start-up innovative. La
pubblicità può aversi anche con il deposito (per atti che non necessitano dell’iscrizione)La
disciplina dell’impresa si occupa anche dell’organizzazione della stessa e stabilisce la
documentazione d’impresa. Obbligo di dare rappresentanza scritta dei diversi
accadimenti relativi allo svolgimento di attività. La normativa impone la tenuta di
scritture contabili varie in base alla natura e dimensione dell’impresa. Le scritture minime
obbligatorie sono: il libro giornale e il libro degli inventari. Il libro giornale identifica tutte
le attività svolte giorno per giorno ,pertanto vengono rilevati i fatti di gestione sia sotto il
profilo patrimoniale che sotto il profilo reddituale. Il libro degli inventari è la scrittura che
si preoccupa delle attività e passività dell’impresa(identifica il patrimonio).Bisogna dare
contezza di tutto il patrimonio. Il bilancio di esercizio si preoccupa di identificare
l’impresa in tutta la sua interezza ed è composto: stato patrimoniale, conto economico ,
nota integrativa. Stato patrimoniale: elementi attivi e passivi suscettibili di valutazione
economica; conto economico : elementi positivi e negativi di reddito dalla cui somma
scaturisce il reddito di esercizio; nota integrativa :documento descrittivo. Tutta la
contabilità deve contenere delle formalità estrinseche : numerazione, bollatura,
vidimazione). Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni . La
conservazione può avvenire anche attraverso supporti immagine. Tali scritture servono
all’imprenditore per prevedere l’andamento dell’impresa nel mercato e ai creditori ,terzi
per ottenere info sulla stabilità o meno dell’impresa. L’organizzazione non è considerata
solo dal punto di vista documentale ,ma anche dal punto di vista della struttura e delle
sorti dell’apparato produttivo. Si fa riferimento ad un profilo personale(diversi soggetti
impiegati nell’apparato produttivo) e profilo materiale( diversi beni materiali e non
impiegati).Quanto al profilo personale l’ordinamento stabile norme comportamentali che
l’imprenditore deve tenere , per l’apparato materiale norme riguardanti l’uso
,sostituzione e disposizione dei beni impiegati. La normativa riconosce tre tipi di
collaboratori interni all’impresa: 1)institore(collaboratori più importanti e di livello più
alto); 2) procuratori( collaboratori intermedi dell’organigramma-atti pertinenti di
esercizio); 3) commessi collaboratori (che occupano il livello più basso
nell’organigramma). Ciascuna di queste figure ha i poteri necessari per poter compiere le
mansioni a cui è preposto. Ciascun potere può essere limitato o accentuato con una
formalizzazione documentale da iscriversi nel bilancio di esercizio. Vige ,pertanto, il
principio di pubblicità rendendo conoscibile a terzi il mutamento dei diritti e dei poteri.
L’impresa si avvale anche di collaboratori esterni. L’institore è il collaboratore preposto
all’esercizio dell’impresa o ad una parte di essa. L’institore può essere unico o plurimi e
tra loro vige il principio di azione disgiunta, ossia ognuno agisce indipendentemente dagli
altri. L’institore compie tutti gli atti pertinenti all’impresa e non può spingersi al di là
(cedere impresa, cambiare oggetto, etc.). L’istitore è tenuto a tenere la contabilità e
pubblicità commerciale. Il procuratore è il collaboratore che compie atti pertinenti
all’esercizio dell’impresa pur senza esservi preposto. I commessi sono collaboratori che
compiono atti che la l specie di operazione a cui sono preposti comporta. Lo svolgimento
di una attività d’impresa richiede un apparato produttivo stabile e composto da vari
fattori. L’azienda è : il complesso di beni che l’imprenditore organizza per l’esercizio
dell’impresa. Tra i beni aziendali vi è un vincolo di interdipendenza :organizzazione.
L’attitudine a creare nuova ricchezza e reddito è detto :avviamento. L’avviamento è
intrinseco all’azienda. L’imprenditore può prendere i beni di cui necessita anche in
leasing, prestito , etc. quello che conta è l’insieme dei titoli giuridici per poterne godere.
Una azienda può essere costituita da rami : parte dell’azienda intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di attività economica organizzata. L’Art 2556 discute della
proprietà dell’azienda, ossia dell’insieme dei beni di cui l’imprenditore può godere. Il
tutto si risolve nella titolarità di diverse posizioni giuridiche. Abbiamo la teoria atomistica
che ritiene tutti i beni aziendali separati gli uni dagli altri e disponibili singolarmente e
una teoria unitaria da prendere in riferimento : 1) a livello negoziale(trasferimento
d’azienda); 2)applicazione di istituti dedicati ad aggregati collegati tra loro; 3) valenza in
caso di atto traslativo o di concessione in godimento. Con la cessione d’azienda si ha il
trasferimento di eterogenee posizioni giuridiche( diritti reali, personali o di godimento).
Possiamo avere diverse metodologie di trasferimento di azienda a cui si applicano diverse
discipline. L’oggetto del negozio è qualificabile grazie ad elementi estrinseci: nome ,
locazione , etc.). La cessione si intende nella sua interezza a meno che non è convenuto
diversamente. In tal caso ,qualora un bene fondamentale per la attività aziendale sia
escluso dal trasferimento non avremo cessione di impresa ,ma altro. Il contratto di
trasferimento ha forma libera a meno che non sia convenuto diversamente. Vi è la
necessità di una forma scritta quando si fa riferimento ad imprese soggette a
registrazione. Ogni trasferimento deve essere iscritto nel registro delle imprese.
L’alienante secondo l’art 2557 non può iniziare un’altra attività imprenditoriale che possa
sviare la clientela dell’azione ceduta. Il divieto dura 5 anni. Si vieta non solo di cominciare
attività per proprio conto ,ma anche per conto di terzi , o di utilizzare un prestanome. Tali
divieti valgono anche per l’affitto d’azienda o l’usufrutto. L’azienda vista da un punto di
vista dinamico è un insieme di diritti che nascono ,mutano e cessano. In generale tali
diritti fanno capo all’imprenditore. Quando abbiamo il trasferimento di azienda con essa
vengono ceduti anche i relativi contratti vigenti e tutte le posizioni attive e passive
dell’imprenditore alienante. Solo alcuni contratti, i quali richiedono caratteristiche
personali, non sono cedute con l’azienda. In generale le parti sono libere di negoziare su
quali contratti trasferire e quali no. Diversa è la disciplina che regola i crediti e i debiti. Il
trasferimento dei crediti diventa efficace nei confronti dei terzi con l’iscrizione nel
registro delle imprese. Per i debiti l’acquirente può rispondere da solo se il cedente è
liberato dai creditori o rispondere in modo solidale con l’alienante qualora quest’ultimo
non venga liberato dai creditori. L’azienda può essere oggetto anche di negozi costitutivi
di un diritto di godimento sui beni che la compongono( usufrutto o affitto). Con
l’usufrutto il bene ,trascorso un determinato periodo di tempo, deve tornare al
proprietario nel modo in cui è stato consegnato. L’usufruttuario deve esercitare l’impresa
salvaguardando l’avviamento, senza modificare oggetto ,ditta e provvedendo alla
manutenzione ordinaria. Con l’affitto l’affittuario ha il potere di gestire l’azienda e di
disporre dei beni che la compongono ed è soggetto al controllo del concedente. L’azienda
,inoltre, può essere oggetto di sequestro giudiziario, cessione di comodato, cessione in
leasing, ipoteca , pegno , etc. Il problema del passaggio generazionale può provocare non
poche perturbazioni nel mondo aziendale. L’imprenditore non è sempre libero di
scegliere il proprio successore dovendo per legge destinare una determinata parte del suo
patrimonio alla propria famiglia. Solo qualora il patrimonio dell’imprenditore sia molto
elevato è possibile concedere ad un determinato erede ( sempre discendente) la propria
impresa. Capita spesso che in determinate famiglie vi siano degli accordi , ossia “patti di
famiglia” con cui si cerca di stabilire come governare l’azienda successivamente alla
morte dell’imprenditore e chi debba farlo. Con tale patto l’imprenditore trasferisce parte
o tutte le quote dell’azienda ad uno o più discendenti. L’impresa, operando nel mercato,
deve far fronte a delle pressioni esterne e deve garantire un certo servizio ai clienti e ai
consumatori. Si stabiliscono norme che garantiscono la sopravvivenza dei contratti al
mutamento delle vicende personali dell’imprenditore, norme che velocizzano la
contrattazione grazie a possibili contrattazioni serializzate e standardizzate. Inoltra la
normativa si preoccupa di evitare squilibri contrattuali e contratti caratterizzati da scarsa
trasparenza , clausole riguardanti la buona fede e la correttezza. Tali principi vengono
utilizzati in particolar modo per tutelare il consumatore il quale si trova in una posizione
debole. In particolar modo si trova in una condizione di insufficiente possibilità di
ponderazione delle clausole contrattuali. Inoltre vi è il problema della carenza di
informazione relativa alle caratteristiche dei prodotti o servizi che determina rischi per chi
acquista. Abbiamo la direttiva 2005/29/CE contro le pratiche commerciali sleali. Il
legislatore ha dichiarato la nullità delle cosiddette clausole vessatorie: clausole che
determinano un significativo squilibrio dei diritti o obblighi derivanti dal contratto.
Parliamo di contratto tra un professionista ( colui che agisce nell’interesse della propria
attività) e il consumatore (colui che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale).
Tra le clausole vessatorie abbiamo: quelle che limitano le responsabilità del
professionista per danni al consumatore, restrizioni di opportunità di eccezione,
mancanza di risarcimenti, modifiche unilaterali, rinnovo tacito dell’offerta. Il
consumatore ,inoltre ,è tutelato dalle norme sulla trasparenza del mercato. Attualmente i
consumatori sono tutelati anche dalle associazioni dei consumatori che sostengono i costi
giudiziali che un singolo consumatore non potrebbe sostenere. Per quanto riguarda le
pratiche commerciali il legislatore impone a chi offre un servizio un comportamento
corretto “prima-durante –dopo” tale operazione commerciale. Per pratica commerciale è
intesa qualsiasi contatto con il consumatore. Si vietano pratiche ingannevoli( pubblicità
falsa), pratiche aggressive (telefonate continue). Inoltre si definiscono scorrette tutte
quelle pratiche contrarie alla diligenza professionale ed idonee a falsare il
comportamento economico del consumatore. Per azioni ingannevoli si ritengono quelle
comunicazioni di informazioni non vere, o vere ma incomplete( italian sounding, marchio
simile). Per pratiche aggressive si intendono quelle idonee a limitare la libertà di scelta o
di comportamento del consumatore medio con molestie e/o minacce. In tali casi abbiamo
una penale e il risarcimento del danno. Il mercato sostanzialmente è libero: libertà di
concorrenza. Sia la costituzione (art 41) sia l’unione europea permetto la libera
concorrenza economica. In tale mercato le imprese devono far fronte alla domanda da
parte dei consumatori per poter incrementare il loro volume di affari e creare ricchezza.
Affinché ciò avvenga c’è bisogno di un mercato libero, trasparente e leale. Oltre ad
evitare pratiche di concorrenza sleale bisogna impedire che alcune imprese assumano un
potere di mercato troppo ampio da limitare l’effettività della concorrenza: normativa
antitrust. A livello internazionale abbiamo la convenzione unica di Parigi (CUP) in cui si
stabile che: un atto di concorrenza sleale è ogni atto contrario ad usi onesti in materia
industriale e commerciale( affermazioni confusorie, screditanti, false, appropriazione
indebita di pregi altrui). La disciplina di concorrenza sleale non è applicabile dai
consumatori ,ma solo dagli altri imprenditori dal momento che si ritiene che chi è
danneggiato è un imprenditore e la relativa azienda. Per atti altrui che creano danno
all’imprenditore abbiamo una normativa diversa. La normativa su comportamenti sleali si
applica anche alle attività svolte da soggetti pubblici ed è in dubbio se si possa applicare
anche ai liberi professionisti. La disciplina presuppone un rapporto di concorrenza ( anche
a livelli diversi della catena del valore, non regolati direttamente dall’imprenditore). Se
non si può giustificare la bontà di una determinata azione di interazione tra due o più
imprese deve ritenersi che tra esse vi sia qualche accordo collusivo. Le fattispecie
confusorie (art 2598 n.1) sono nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i
nomi o con i segni legittimamente usati da altri. Possiamo avere : marchi registrati che
vengono tutelati dal codice della proprietà industriale ; marchi non registrati difesi dalla
normativa sulla corretta concorrenza. La fattispecie della denigrazione comprende i
comportamenti di chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un
concorrente idonei a creare discredito. Non costituisce discredito l’invio di una diffida o di
una lamentela per il servizio ricevuto. La normativa sulla trasparenza del mercato vieta la
pubblicità di notizie false e permette la pubblicità di notizie vere oggettivamente
riscontrabili( ciò riguarda in particolar modo la pubblicità comparativa). L’appropriazione
di pregi è una fattispecie che sussiste qualora l’imprenditore dichiara di aver ricevuto
premi in realtà di altri, quando inserisce nel proprio catalogo prodotti altrui, quando
afferma di collaborare con altrui azienda senza che ciò sia vero. L’art 2598 termina
affermando : divieto di avvalersi direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non
conforme ai principi di correttezza professionale idoneo a danneggiare l’altrui azienda:1)
l’uso di affermazioni ingannevoli. Nel settore della pubblicità è permesso l’uso di
generiche declamazioni del prodotto (è il migliore) ritenuto come dolus bonus; 2)
scorretta imputazione dei costi e benefici dell’attività imprenditoriale( violazione
normativa tributaria); 3)atti di spionaggio industriale per venire a conoscenza dei segreti
tecnici o commerciali; 4) storno di dipendenti ossia pratica che cerca di sottrarre
lavoratori ad un diretto concorrente offrendo un salario più alto; 5) concorrenza
parassitaria e concorso in adempimento di obbligazioni. In tali casi abbiamo un’azione
inibitoria e il risarcimento del danno. La disciplina antitrust si propone essenzialmente di
contrastare il potere di mercato delle imprese. Si cerca di impedire alle imprese di creare
artificiosamente ,attraverso intese restrittive della concorrenza, un potere di mercato .
Abbiamo uno sfruttamento abusivo del potere di mercato. Anche l’unione europea ha
emanato norme relative all’antitrust : regolamento CE 139/2004. I meccanismi di
applicazione vedono l’intervento di diverse autorità europee e nazionali. Queste autorità
possono applicare sanzioni pecuniarie ed ordinare la cessazione dell’ illecito.- In Europa
abbiamo la Commissione europea mentre in Italia l’AGCM ( autorità garante concorrenza
e mercato). Una iniziativa europea priva di potere le autorità italiane. La normativa viene
applicata sia alle imprese, sia ai lavoratori autonomi che ai liberi professionisti. In linea di
principio la normativa si applica anche alle imprese pubbliche. Gli effetti restrittivi della
concorrenza devono essere valutati relativamente al mercato per il quale si ritiene
opportuno preservare la competitività. Abbiamo il fattore geografico, delimitato dal
territorio in cui le condizioni di concorrenza sono diverse rispetto ai territori circostanti
(costi manodopera, lingua, normativa); mercato merceologico è invece limitato dalla
tipologia dei prodotti o servizi reciprocamente sostituibili. Tale sostituibilità è verificata in
relazione alla domanda dei consumatori. Vietate sono le intese per impedire
concentrazione dei comportamenti: rappresenta un esercizio di potere di mercato in
forma congiunta da parte delle imprese aderenti all’accordo. Oltre ai veri e propri
contratti rientrano nel divieto le decisioni di associazioni , consorzi e organizzazioni di
categoria. Non costituiscono illecito i comportamenti paralleli riconducibili a
comportamenti singoli. Tra le intese vietate abbiamo: 1)interventi tesi a fissare
direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto e vendita; 2) limitare o controllare la
produzione ; 3) intese dirette a ripartire i mercati o fonti di approvvigionamento; 4)
applicare condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; 5) accettazione di prestazioni
supplementari. Le intese vengono consentite qualora producano effetti positivi di
efficienza economica, condizioni di distribuzione e promuovere progresso tecnologico.
Nel sistema europeo si è stabilita la liceità di determinate intese sulla base di una
valutazione ex post dei relativi effetti. La seconda fattispecie che disciplina la normativa
antitrust è lo sfruttamento abusivo della propria posizione dominante nel mercato. La
posizione dominante consiste essenzialmente in un potere di mercato che consente al suo
titolare di tenere comportamenti indipendenti ,ossia comportamenti che non lo
espongono a nessuna perdita. L’accertamento di una simile presenza deve avvenire non
sulla base di dati formali ,ma considerando la situazione concorrenziale sostanziale.
Quote di mercato superiori al 70% sono indice di una tale presenza. L’abuso può
consistere in : 1) imporre prezzi d’acquisto , di vendita o condizioni di transazioni non
eque; 2) limitare la produzione , gli sbocchi o lo sviluppo tecnico; 3) Applicare condizioni
diverse per stesse prestazioni; 4) prestazioni supplementari. Se l’impresa dimostra che la
sua posizione è efficiente per il mercato la normativa non viene applicata. Il problema del
bilanciamento è presente quando abbiamo prodotti brevettati , possesso di infrastrutture
essenziali. In tali casi la normativa impone che al titolare dell’infrastruttura di permettere
l’utilizzo ai diretti concorrenti ad un prezzo ragionevole. Una terza fattispecie disciplinata
dalla normativa è costituita dalle operazioni di concentrazione. Si realizzano attraverso
qualsiasi operazione idonea a determinare una modifica duratura del controllo per
effetto della quale imprese indipendenti vengono assoggettate ad un unico controllo.
Anche l’acquisto di quote di minoranza atte a impedire le adozioni di delibere può dare lo
stesso risultato. Le operazioni di concentrazioni si attuano con: fusioni societarie, acquisti
di partecipazioni, trasferimenti d’aziende o rami. Discorso a parte è quello relativo allei
imprese comuni . Abbiamo imprese comuni concentrative e cooperative: 1) concentrative
sono costituite per esercitare tutte le funzioni di un’impresa autonoma e sono soggette
alle norme sulla concentrazione; Le imprese comuni cooperative non sono autonome ed
esse ricadono nella disciplina delle intese. Le operazioni di concentrazione perseguono
obiettivi di razionalizzazione produttiva e diminuzioni dei costi. Pertanto il legislatore
interviene solo quando i fatturati superano una soglia critica. L’applicazione della
normativa europea e italiana parte da basi diverse : 1) la commissione valuta se
l’operazione ostacola l’effettiva concorrenza nel mercato comune; 2) L’ AGCM valuta se si
hanno limitazioni di concorrenza sul mercato interno. In alcuni casi si è costretti ad dover
diminuire il proprio potere di mercato e ciò si applica attraverso la cessione di rami
d’azienda oppure impegni relativi a relazioni contrattuali con fornitori o distributori.
L’accertamento delle violazioni può avvenire in via amministrativa e in via giurisdizionale.
Il procedimento amministrativo si svolge dinnanzi all’AGCM che si preoccupa di acquisire
il materiale probatorio. L’acquisizione di prove può avvenire attraverso testimonianze,
accertamenti ispettivi. Abbiamo l’applicazione di pene pecuniarie e il ripristino della
concorrenza. Si possono fissare penalità di mora e si possono avere provvedimenti
inibitori in via cautelare. Il procedimento giurisdizionale di applicazione del diritto
antitrust si svolge dinnanzi ai giudici dei paesi membri e mira ad ottenere l’accertamento
della nullità delle intese restrittive della concorrenza. La normativa antitrust va tenuta
distinta da altre norme che regolano determinati mercati : gas, elettricità,
radiotelevisione . Per quanto riguarda il sistema radiotelevisivo abbiamo un limite del
20% riferito ad un mercato molto ampio. I rapporti tra imprenditori sono caratterizzati
dalla presenza di norme che si propongono di tutelare la parte debole di una
contrattazione. Si parla di dipendenza economica quando vi è una situazione in cui
l’impresa sia in grado di determinare nei rapporti con altre imprese un eccessivo
squilibrio di diritti e doveri. Tale situazione si ha quando una parte miri ad imporre ad
altrui sacrifici tali da pregiudicare l’interesse alla remunerazione. La normativa ritiene
nullo il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica e vi è il
risarcimento del danno. Il legislatore italiano si preoccupa anche del contratto di
affiliazione con cui una parte trasferisce know how , segni distintivi ad un’altra parte. Si
cerca di tutelare la parte debole che potrebbe sopportare costi eccessivi. Il contratto deve
avere una durata minima di 3 anni per recuperare le spese e gli investimenti . L’omissione
di informazioni è causa di nullità. E’ interesse di qualsiasi attività imprenditoriale
differenziarsi presso il pubblico. Si individuano tre grandi tipologie di segni distintivi :
ditta , insegna, marchio. La ditta è il segno di identificazione dell’imprenditore nella
propria attività d’affari (nome commerciale) ; l’insegna è il segno distintivo dei locali
utilizzati dall’imprenditore per lo svolgimento della sua attività; il marchio è il segno
distintivo del prodotto. La distinzione consiste nella separazione concettuale di elementi
dotati di caratteristiche comuni rispetto ad elementi sprovvisti di tali caratteristiche.
L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta. Esistono ,però, segni
utilizzati da un numero indeterminato di imprenditori che non possono divenire oggetto
di diritti esclusivi( lavanderia). La capacità distintiva denota la capacità del segno di
identificare un determinato imprenditore. Non possono essere nomi generici. Esiste una
normativa che prevede la risoluzione di conflitti tra segni . Segni uguali non possono
essere utilizzati da imprenditori diversi. Anche per segni simili nella forma, nome o suono
vale il divieto. Segni simili possono essere utilizzati unicamente qualora i mercati in cui
agiscono i due imprenditori sono diversi e non si sovrappongono. L’ordinamento infine
distingue i segni registrati da quelli non registrati. La ditta e l’insegna sono regolate dagli
art 2563 2568. L’art 2563 stabilisce che l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della
ditta da lui prescelta. La ditta contraddistingue l’imprenditore nella propria attività
d’affari, ossia la necessità dell’imprenditore ad identificarsi in vari momenti della propria
attività ( recapiti telefonici, carta intestata, pubblicità) L’uso della ditta avviene nei
confronti dei fornitori e finanziatori ,mentre nei confronti del pubblico abbiamo il
marchio, ossia l’elemento che contraddistingue l’imprenditore cui è imputabile l’offerta
di prodotti e servizi. La ragione e denominazione sociale costituiscono il nome delle
società : ragione sociale ( società di persone) , denominazione sociale ( società di capitali).
Questi sono in particolare strumenti di spendita del nome delle società . Ogni azienda
deve avere un unico nome e deve essere titolare di una sola ragione o denominazione .La
ditta ,comunque sia formata, deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore. L’art
2564 stabile che essa deve essere composta da lettere e non da disegni. Dal momento che
alle persone non interessa aver a che fare con l’imprenditore ,ma importa unicamente
l’andamento corretto della gestione è stata introdotta la possibilità di dar vita alla ditta di
fantasia. La tutela della ditta presuppone innanzitutto la presenza di una capacità
distintiva; la ditta inoltre deve rispondere al requisito della novità e differenziarsi da altri
segni distintivi. Si fa riferimento al principio di non confondibilità e tale principio non è
assoluto ,ma relativo al luogo in cui agisce l’azienda e alla tipologie di attività svolte. Il
nome commerciale sarà difeso in tutti i paesi dell’unione senza obbligo di deposito. La
normativa vieta gli atti di concorrenza sleale consistenti nell’uso di termini idonei a
produrre confusione di nomi utilizzati da altri. Le sanzioni previste consistono in
un’azione inibitoria e nel risarcimento del danno. La ditta non può essere trasferita
indipendentemente dall’azienda. Però ,dal momento che il pubblico non è interessato a
chi fa capo l’azienda, si è permesso anche l’utilizzo di una nuova ditta oppure all’utilizzo di
ditte diverse per diversi rami d’azienda. Il diritto sulla ditta si ha finché vi sia la
conoscenza da parte del pubblico , ma quando tale ricordo e conoscenza svaniscono la
ditta non è più tale e non viene tutelata. L’insegna è un segno distintivo che può essere
liberamente formato, non solo da lettere , ma anche da figure e disegni. Anche l’insegna è
protetta in base alla disciplina della concorrenza sleale. Anche l’insegna è trasferita in
unione all’azienda in un contratto di cessione. La ragione e la denominazione sociale
costituiscono elementi dell’atto costitutivo e , in quanto tali, non sono trasferibili ,ma
oggetto di modifica statuaria. Il marchio è il segno distintivo normalmente utilizzato
mediante apparizione materiale sul prodotto. Esistono anche marchi di servizio ( aziende
di servizio) che non appongono il loro marchio dal momento che non vendono beni. Il
marchio è difeso dalla normativa in quanto strumento di applicazione delle strategie
commerciali. Non solo il marchio si preoccupa di indicare la provenienza del prodotto ,
ma attribuisce al prodotto un valore pubblicitario e un’unicità. I marchi devono essere
registrati ,anche se chi fa uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad
usarne nonostante la registrazione altrui. La protezione dei marchi si rifà a quella della
ditta e dell’insegna e prende in considerazione la concorrenza sleale. Anche in questo
caso la protezione del marchio è relativa al territorio dove l’azienda opera. La normativa
riguardo il marchio è presente in maniera copiosa nel codice della proprietà industriale.
Inoltre l’Italia si è adeguata a molte direttive dell’UE: CUP, TRIPs, dir 89/104/CEE. Il
marchio può essere composto in molti mdi diversi. Possiamo avere i marchi di prodotto e
di servizio. Un marchio può essere usato per prodotti generali o in una singola tipologia di
prodotti caratteristici. Pertanto possiamo avere il marchio generale (fiat) e il marchio
speciale (punto). La composizione del marchio può essere varia : denominativi(parole),
figurativi( immagini), misti. Se il marchio è composto dal nome di persona abbiamo:
marchio patronimico. Oltre al marchio vengono tutelati , nei prodotti, colore ,suoni,
forme, lettere. La tutela del marchio richiede vari requisiti senza i quali la protezione
cessa. L’azione di nullità può essere esercitata da chiunque ne abbia interesse. Un ruolo
centrale svolge il requisito di capacità distintiva. Il marchio deve distinguere il prodotto
da quelli altrui e non è possibile far uso di denominazioni generiche per il marchio. Tali
denominazioni generiche e descrittive devono poter essere utilizzate da tutti gli
imprenditori. Inoltre L’UE ha ritenuto di escludere dalla registrazione tutti quei marchi
riferiti alla forma, al colore ,slogan che non sono ritenuti distintivi rispetto al pubblico.
Neanche l’utilizzo di simboli ormai consolidati ( leone, aquila) può essere considerato
segno distintivo. Il secondary meaning è l’acquisto da parte di un termine di un carattere
distintivo. Un termine generale diventa marchio. Alcune forme naturali non possono
essere soggette a tutela (pallone, bottiglia) e non lo sono tutte quelle forme tecnicamente
utili. L’ordinamento tutela le opere creative (diritto d’autore), Le invenzioni( proprietà
industriale),forma e colore ( registrazione disegni e modelli). E’ vietata la registrazione di
marchi atti ad ingannare il pubblico (provenienza geografica) e sono vietati marchi
contrari all’ordine pubblico, alla legge e al buon costume. Si vieta, inoltre, l’uso di
bandiere o stemmi internazionali. La protezione del marchio presuppone altri requisiti a
tutela di diritti altrui: di chi vanti diritti anteriori in conflitto con la registrazione. In tal
caso quando vi è un diritto precedente non è possibile registrare il nuovo marchio in
contrasto con quello precedente se quest’ultimo non presenta segni di unicità e di novità.
L’anteriorità per quanto riguarda i marchi registrati viene valutata in base alla data di
deposito. Non vale la registrazione in paesi esteri a meno che non sia predisposto
diversamente dall’UE. Le registrazioni anteriori fanno venir meno l’utilizzo dei marchi
successivi. Con i segni non registrati l’anteriorità viene valutata in base al precedente
utilizzo del marchio e all’ambito (territoriale ,merceologico) in cui agisce tale marchio. La
novità del nuovo marchio viene valutata in base alla notorietà del precedente marchio.
Inoltre anche il conflitto con ditta, denominazione sociale, ragione , insegna , nome e
dominio può far venire meno la novità del marchio. Il marchio inoltre deve rispettare il
diritto al nome e all’immagine , ossia prima di poter utilizzare il nome altrui o l’immagine
altrui vi è bisogno del consenso ( diritti di immagine). La registrazione del marchio si
perfeziona a seguito di un apposito procedimento avviato su domanda dell’aspirante
titolare presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi (UIBM). La domanda deve contenere le
generalità del richiedente , la riproduzione del marchio, l’elenco dei prodotti e servizi che
è destinato a contraddistinguere. La registrazione ha efficacia costitutiva di diritti che
prescindono dall’uso e dalla conoscenza verso il pubblico. Vi è l’onere di utilizzare il
marchio entro 5 anni pena decadenza dei diritti e la registrazione deve essere rinnovata
ogni 10 anni. La richiesta all’UIBM fa nascere la protezione in territorio nazionale ,ma dal
momento che l’Italia ha aderito all’accordo e protocollo di Madrid è possibile inviare la
richiesta in uno degli stati aderenti per ottenere la legittimazione e la tutela anche in quel
determinato territorio. Con il reg 207/2009 è possibile avere marchi comunitari con
effetti sovranazionali al territorio europeo. E’ possibile un cumulo di protezioni per i
marchi registrati sia in Italia che in UE. Il titolare del marchio può vietarne l’uso ai terzi e
,pertanto, è tutelato contro: la contraffazione, le affinità, l’utilizzo improprio, rischio di
confusione e pregiudizio alla notorietà. Il giudizio di confusione avviene ponderando
diversi fattori , quali le somiglianze dei segni in conflitto , distanza merceologica,
somiglianza degli elementi del marchio. L’art 20 c.1 lett c) c.p.i. riconosce al titolare il
diritto di vietare ai terzi l’uso di un segno identico o simile anche per prodotti non affini
quando il marchio registrato goda di uno stato di rinomanza ossia, quello che ha
acquistato un prestigio ed un accreditamento tale da assumere un valore pubblicitario e
promozionale per tipologie di prodotti anche merceologicamente distanti. La notorietà
deve essere valutata alla luce di una serie di circostanze concrete: quota di mercato, area
geografica, durata d’uso. L’indebito vantaggio sembra ricorrere quando il confronto con il
marchio anteriore determina un agganciamento pubblicitario che contribuisce a
promuovere il marchio più recente. Possiamo avere un pregiudizio alla notorietà. Il
legislatore disciplina ulteriormente le tipologie di atti che costituiscono contraffazione del
marchio. L’uso del marchio comprende qualsiasi ipotesi anche non immediatamente
visibile al pubblico come l’uso di una parola chiave di un motore di ricerca. Tra le attività
del titolare di un marchio possiamo avere : apposizione del segno sui prodotti,
immissione in commercio dei prodotti marcati, importazione o esportazione dei prodotti,
utilizzo del segno nella corrispondenza e nella pubblicità. Il principio europeo del c.d.
esaurimento vieta che il titolare di un marchio limiti la circolazione di un prodotto in
determinate aree geografiche dell’UE. Tale principio è legittimo quando sussistono motivi
perché il titolare si opponga. Il diritto sul segno viene meno in condizioni necessarie di
pubblicità e comunicazione: questo uso del segno deve essere conforme ai principi di
correttezza professionale. La norma non è applicabile solo al nome civile , ma anche al
nome commerciale ,ditta , ragione o denominazione sociale. Un limite al marchio è dato
anche dall’uso da parte di terzi di indicazioni relative alla specie, quantità, qualità ,
destinazione etc. del servizio o ad altre caratteristiche del prodotto. Inoltre l’utilizzo del
marchio da parte di terzi è necessario per indicare la destinazione di un prodotto o di un
servizio (pezzi di ricambio). Il marchio può essere oggetto di tutte le disposizioni:
trasferimenti e licenze. Il trasferimento dei diritti avviene attraverso accordi di vendita o
effetti traslativi reali(donazioni, conferimenti) e non è legato al trasferimento
dell’azienda. Possiamo avere anche trasferimenti parziali relativi ad una parte dei
prodotti o dei servizi. Il titolare di marchi nazionali paralleli può trasferire diritti derivanti
dalla registrazione in alcuni paesi e conservare i diritti per gli altri paesi. I trasferimenti
devono essere trascritti per risolvere problemi tra due acquirenti ( è preferito colui che
trascrive per primo) e per invocare i diritti riguardanti il marchio registrato. Con il
contratto di licenza il titolare del marchio(licenziante) concede l’uso del marchio ad uno o
più individui (licenziatari). I limiti possono essere relativi al territorio di produzione,
tipologia di prodotti, durata del contratto. La licenza è normalmente onerosa :royalty
(canone di licenza). Con tali accordi si può sfruttare il marchio in nuovi mercati
(merchandising).Le licenze possono essere esclusive( il titolare non può dare licenze a
terzi ne produrre lui stesso) e non esclusive. Le licenze possono riferirsi ad un
determinato territorio (anche italiano). Resta comunque vivo il principio di esaurimento
per la quale le merci possono essere esportate e importate liberamente. La licenza può
essere iscritta nel registro e pubblicata nel bollettino a richiesta delle parti. Il principio di
libera disponibilità permette di costituire sul marchio altre tipologie di diritti reali di
godimento. Possiamo avere pegno , ipoteca, diritti reali di garanzia. Tali diritti reali di
garanzia presuppongono un’iscrizione dotata di efficacia costitutiva. Di per sé
l’accoglimento della domanda di registrazione non fa sorgere un diritto incontestabile.
Può essere che l’ufficio non ha riscontrato o non era a conoscenze di cause di invalidità
della domanda richiesta. Possiamo avere ,pertanto, cause di nullità dei diritti e cause di
decadenza. Entrambe sono normalmente azionabili davanti ad autorità giudiziaria. L’art
122 parla della nullità. Possiamo avere nullità assoluta e relativa. Le cause di nullità
assoluta colpiscono le registrazioni avvenute in violazione degli impedimenti assoluti
,mentre la nullità relativa prende in considerazione diritti anteriori di terzi. La nullità
relativa del marchio permette la convalida qualora il titolare del diritto sopporti la
presenza di altrui marchio per 5 anni ( ciò vale per diritto di nome , d’autore, immagine)
Questa disciplina non si applica in caso di mala fede ,ossia quando si voleva far leva
sull’accreditamento altrui. La decadenza si ha quando il marchio non venga usato per un
periodo di 5 anni. Vi è la necessità di un uso effettivo per evitare che si ingombri il
registro per non permettere ad altri di registrare alcuni marchi. La decadenza non opera
per giusta causa . Il titolare del marchio deve evitarne utilizzazioni idonee ad indurre in
inganno il pubblico circa la natura, provenienza , qualità del prodotto. L’inganno non è
intrinseco al marchio ,ma alle concrete modalità di utilizzazione. Bisogna evitare che si
utilizzi un marchio che descriva determinate qualità quando in realtà i prodotti non le
possiedono. L’inganno può derivare anche da vicende conseguenti al trasferimento o alla
concessione di licenze sul marchio (licenze non esclusive per le quali è imposta
l’eguaglianza dei prodotti). In tal caso la decadenza può presupporre che il pubblico
ritiene inadatto il nuovo utilizzatore a soddisfare determinate caratteristiche del
prodotto. I diritti infine possono decadere per volgarizzazione , ossia l’opposto del
secondary meaning. Un termine che rappresenta un marchio diventa un nome generico.
Nullità e decadenza vengono dichiarate dall’autorità giudiziaria ordinaria sulla base
dell’accertamento dei relativi presupposti. Gli effetti sono erga omnes anche a vantaggio
di chi non ha partecipato al giudizio. La relativa dichiarazione di nullità produce effetti ex
tunc fino al momento del deposito della domanda. Tale dichiarazione non ha effetto di
risarcimento per le prestazioni già effettuate. La diffusione di internet ha posto il
problema della tutela dei nomi a dominio cioè delle espressioni letterarie che consentono
ad un computer di accedere ad un sito. Possiamo avere la registrazione del c.d. domain
name. L’art 22 c.p.i. ritiene espressamente il domain name come un segno distintivo. La
norma ,inoltre, vieta l’utilizzo ad altre aziende di nomi a dominio simili per indurre in
inganno o confusione. Il domain name viene protetto secondo le norme principali dei
segni distintivi. E’, infine, certamente possibile registrare il domain name come marchio:
occorre verificare il grado di capacità distintiva e requisiti di protezione. L’ordinamento
permette anche la nascita di marchi collettivi ,ossia riferibili ad un gruppo di imprenditori.
Vengono utilizzati per garantirne la natura, provenienza ,lavorazione di determinati
prodotti. Bisogna seguire e possedere determinati standard. La disciplina del marchio
collettivo è essenzialmente simile a quella del marchio individuale. Tali marchi collettivi
fanno riferimento in particolar modo alla locazione geografica e ,per tal motivo, la
normativa europea impone che al titolare del marchio collettivo di permettere l’utilizzo a
tutti gli imprenditori della zona che si impegnano a rispettare determinate caratteristiche.
Per indicare la qualità del prodotto e la sicurezza della lavorazione abbiamo alcune
identificazioni geografiche che vengono regolate da accordi internazionali. Tali indicazioni
hanno importanza soprattutto per i beni alimentari e vini. Il regolamento prevede la
possibilità di tutelare tali indicazioni geografiche con bollini I.G.P (indicazione geografica
protetta), D.O.P ( denominazione origine protetta). I diritti sulle D.O.P e I.G.P non
decadono per effetto della volgarizzazione. La violazione del diritto di marchio possono
prevenire la continuazione dell’illecito , rimuovere uno stato di fatto e eliminare le
conseguenze patrimoniali dell’illecito. Possiamo avere il ritiro dal commercio di beni,
distruzione dei beni . Inoltre possiamo avere sanzioni e possibili restituzione degli utili
realizzati in violazione della norma. L’impresa acquista normalmente visibilità sul mercato
attraverso la presentazione dei propri segni distintivi in un contesto di comunicazione
pubblicitaria . Si utilizzano tutti i mezzi comunicativi a disposizione . La pubblicità deve
rispettare le norme sulla concorrenza sleale che vietano denigrazioni del concorrente,
divieti di ingannevolezza, di scorrettezza. La pubblicità ingannevole è regolata a livello
europeo dalla dir.84/450/CEE e attuata dall’Italia dal dlg. 145/2007. Si definisce
ingannevole qualsiasi pubblicità che è idonea ad indurre in errore persone fisiche o
giuridiche. Si precisa che gli elementi di ingannevolezza possono riguardare fra l’altro le
caratteristiche dei prodotti o servizi , il prezzo , le qualifiche e i diritti di proprietà
intellettuale. Non è possibile una pubblicità comparativa in cui si screditi il prodotto di un
concorrente. E’ possibile unicamente una pubblicità basata su caratteristiche tecniche
oggettivamente valutabili. Le violazioni a tali norme creano un illecito amministrativo e
in tal caso abbiamo sanzioni pecuniarie e cessazione dell’illecito. Dal momento che il
mercato è in continua evoluzione gli imprenditori hanno bisogno di diversificare le risorse
economiche e finanziarie e hanno bisogno di tecnologie che, talvolta, non possono
procurarsi da soli. Nascono per tali motivi strumenti di cooperazione e di reciproca
integrazione. Le forme di cooperazione più importanti tra imprese sono quelle
contrattuali. Possiamo avere forme “strutturate” quali consorzi, società consortili e
imprese comuni; forme flessibili quali contratti di rete e associazioni temporanee. Il
consorzio è un contratto con il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione
comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
Si ricerca un vantaggio economico diretto consistente in risparmi, maggiori ricavi.
Possiamo avere diversi modelli consortili e non si esclude che tali consorzi nascono per
limitare la concorrenza tra imprenditori(vietate se hanno come obiettivi quello di
manipolare il mercato). Possiamo avere consorzi con attività interna e consorzi con
attività esterna. Nei primi l’organizzazione è volta a regolare i rapporti tra imprenditori
,nei secondi ,invece,abbiamo regole volte a disciplinare le attività del consorzio con i terzi.
Il consorzio è un contratto costituibile tra soli imprenditori. La legislazione ha permesso la
partecipazione a consorzi anche ad enti pubblici. Il contratto deve essere stipulato per
iscritto e deve contenere una serie di indicazioni quali l’oggetto e gli obblighi assunti dai
consociati. Se non si stabilisce la durata esso è valido per 10 anni. .L’organo deliberativo è
retto dal principio maggioritario e si discute se la maggioranza debba calcolarsi per teste
o per quote di interesse. Le modificazioni del contratto devono essere fatte per iscritto a
pena nullità e decise all’unanimità. L’organo esecutivo è composto da persone preposte
alla direzione del sodalizio e sono sottoposti a responsabilità. Il consorzio si scioglie se
l’oggetto è stato raggiunto, se diviene irraggiungibile, termine o decisione unanime. E’
possibile avere anche recesso o esclusione per i casi previsti dal contratto. I consorzi con
attività esterna svolgono attività commerciali e ,per tale motivo, sono esposti al
fallimento. Per tali consorzi vi è la necessità dell’iscrizione nel registro delle imprese. Tali
consorzi godono di autonomia patrimoniale e, pertanto, abbiamo un fondo consortile per
proteggersi da responsabilità verso i terzi. Se le obbligazioni sono state assunte da un solo
imprenditore risponderà lui solo nei confronti dei creditori. L’art 2615 ,che si preoccupa
dei consorzi, permette la nascita di società consortili in tutti i tipi di società lucrative
esclusa la società semplice. Lo scopo consortile è qualificato : dal punto di vista
soggettivo(qualità imprenditori) ; dal punto di vista oggettivo( attività svolta). I
consorziati mirano ad avere un vantaggio imprenditoriale e il consorzio opera offrendo
beni a terzi ad un prezzo più conveniente rispetto a quello di mercato. Strumento di
cooperazione tra imprenditori è anche l’impresa comune cooperativa, di cui già si è
parlato. Si tratta di un’impresa costituita da due o più imprese fondatrici che ne
detengono il controllo. SI caratterizzano per lo stabile perseguimento di una politica di
coordinamento tra imprese fondatrici che mantengono la loro autonomia. Tali imprese
devono assumere una veste giuridica e si opta ,quasi sempre, per una forma a
responsabilità limitata. Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) è una forma di
cooperazione volta ad agevolare e sviluppare l’attività economica nei paesi dell’unione. Il
GEIE costituisce un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici e condivide con il
consorzio sia il carattere ausiliario sia la sua finalità mutualistica. Il contratto del GEIE
deve essere scritto a pena nullità. La pubblicità e duplice: iscrizione del registro delle
imprese e pubblicazione su gazzetta ufficiale. Al GEIE si applicano le cause di nullità ed
annullabilità previste per i contratti associativi. L’organizzazione è rimessa all’autonomia
privata con possibilità di modellarla in relazione alle specifiche esigenze. L’assemblea
delibera secondo metodo collegiale e le decisioni di particolare importanza devono essere
prese all’unanimità. Agli amministratori spetta la gestione. E’ previsto il fallimento ed
essendo il GEIE privo di autonomia patrimoniale rispondono i soci illimitatamente. Tra le
forme flessibili di cooperazione possiamo avere: contratto di rete e associazioni
temporanee. Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere
la propria capacità innovativa e competitiva sulla base di programmi comuni. Il contratto
deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Quanto al
contenuto il contratto deve contenere tutte le generalità dei partecipanti e indicare gli
obiettivi strategici di innovazione. Il patrimonio della rete può consistere in un fondo
comune alimentato dalle imprese partecipanti. Le modifiche del contratto devono essere
depositate nel registro delle imprese. E’ rimessa alle parti poi la previsione di eventuali
cause facoltative di recesso anticipato e di esclusione. In alcune attività si presuppone
che alcuni imprenditori uniscano temporaneamente le loro forze per soddisfare
determinati requisiti qualitativi e quantitativi(appalti). Nascono così le associazioni
temporanee di imprese(joint venture). Abbiamo una cooperazione occasionale che non
determina di per sé alcuna organizzazione. In questi casi abbiamo sempre un’impresa che
si comporta da capofila e si incarica di gestire i rapporti con il committente di una
determinata opera. Possiamo avere raggruppamenti di tipo verticale( il capofila risponde
da sola nei confronti del committente) e raggruppamenti orizzontali( tutte le imprese
eseguono la stessa prestazione). In caso di fallimento di una impresa se ne cerca un’altra
idonea a svolgere quella determinata attività. _La ricchezza monetaria e finanziaria sono
oggigiorno il cuore pulsante dell’economia e con la loro continua movimentazione di
creano giri di affari vari. E’ una ricchezza mobile e pertanto di fa riferimento al mercato
mobiliare. Nel mercato mobiliare è tutelata la celerità e la sicurezza. CI si preoccupa,
inoltre, degli strumenti di pagamento e della circolazione dei rapporti finanziari. Un titolo
di credito è il documento cartaceo o elettronico menzionante una situazione giuridica
attiva che circola in modo autonomo mediante la movimentazione del documento. Il
titolo di credito costituisce lo strumento giuridico per una circolazione dei valori finanziari
per protezione rafforzata degli acquisti. La circolazione cartolare asseconda le esigenze di
celerità e protezione degli acquisti attraverso le opportunità offerte dal collegamento tra
il documento, cartaceo od elettronico e la posizione giuridica documentale. Dal momento
che il documento è una cosa mobile è possibile l’acquisto della proprietà anche a non
dominio purché il possesso sia in buona fede; il contenuto della pretesa è quella presente
sul titolo; l’esercizio del diritto è correlato al semplice possesso del documento. La
disciplina afferma che : 1) l’acquirente che ha ottenuto l’accredito in buona fede non è
soggetto a rivendicazione di precedenti titolari;2) all’intestatario del conto sono
opponibili sono le eccezioni a lui personali;3)il titolare del conto ha la legittimazione
piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti nascenti dal rapporto documentato. Possiamo
avere: 1) titoli di finanziamento (prestazioni pecuniarie); 2)titoli partecipativi
(partecipazione) ad attività produttiva;3) altri valori finanziari( opzioni ,fondi comuni);
4)titoli rappresentativi di merci. Secondo la dottrina può definirsi titolo di credito quel
documento formato ed emesso per realizzare un’operazione di finanziamento tra colui
che è interessato a conseguire l’investimento e colui che è interessato a concederlo .La
distinzione tra titoli di credito e documenti di legittimazione è che questi ultimi hanno
unicamente la funzione di permettere una pronta identificazione del destinatario di una
prestazione(gettoni, biglietto lotteria). I principi su cui si basa il diritto cartolare fanno
riferimento alla : letteralità, astrattezza, autonomia, legittimazione attiva e passiva. Per i
titoli cartacei fondamentale è il possesso della chartula. Possiamo avere : 1) titoli al
portatore( unicamente possesso del documento); 2)titoli all’ordine(impegno di eseguire
la prestazione ad un determinato soggetto menzionato nel documento); 3)titoli
nominativi( il nome del creditore è menzionato nel documento ed è riprodotto anche nel
registro dell’emittente). Colui che ha acquistato il possesso del titolo in buona fede ne
acquista la titolarità anche a non domino e il terzo proprietario non può rivendicare nulla.
La buona fede consiste nell’ignoranza dell’altruità del titolo Occorre la girata per titoli
all’ordine e nominativi. La circolazione cartolare è caratterizzata dall’autonomia
obbligatoria dell’acquisto e quindi dall’indipendenza della posizione dell’acquirente
rispetto ai precedenti creditori. Tale indipendenza si basa sulla letteralità(il possessore
può esercitare la pretesa nei limiti che sono indicati nel titolo) e astrattezza( la creazione
del titolo scinde il diritto cartolare dal rapporto giuridico che l’ha causato). Tra le
eccezioni opponibili dal debitore abbiamo : a) eccezioni reali ( fondate sul contesto
letterale del titolo e quelle di forma; eccezioni basate sulla falsità della firma ,difetto di
capacità o rappresentanza);b)eccezioni personali ( difetto proprietà del titolo per negozio
nullo, difetto legittimazione; eccezioni fondate su rapporti personali con il possessore
come dilazioni, compensazioni; rapporti con precedenti possessori ). Il principio di
letteralità si divide in piena ( il documento contiene gli elementi della pretesa) e
letteralità incompleta ( solo parte del contenuto cartolare). Il principio di astrattezza si
divide in completo quando si da vita ad una posizione giuridica nuova distinta dal
rapporto fondamentale; titoli causali sono quelli che presuppongono l’esistenza di un
fatto relativo al rapporto casuale( non creano nuova posizione giuridica ,ma si limitano a
riprodurre il rapporto fondamentale). Si è affermato che il possesso, eventualmente
qualificato, attribuisce la legittimazione. E’ discusso se la presentazione del titolo sia
necessaria per l’esercizio della pretesa. In caso di smarrimento è possibile comunque
avere un copia del titolo con una particolare procedura giudiziale. Dal punto di vista
passivo si afferma che il debitore, che senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione
nei confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. _I
pagamenti possono avvenire con modalità diverse. Abbiamo un sistema variegato di
strumenti di pagamento che coinvolgono banche e altri intermediari finanziari. L’utilizzo
di denaro contante è limitato dal legislatore al fine di prevenire il riciclaggio di denaro (
max. 1000 euro). Per moneta scritturale si ritiene l’insieme dei saldi disponibili dei conti
accesi presso le banche o altri intermediari specializzati. La maggior parte dei strumenti di
pagamento si è si è sviluppato attorno al conto corrente bancario che rendono possibile
la circolazione della moneta scritturale. Poi sono nati i conti correnti postali. Il sistema si
basa sulla fiducia del pubblico nella solvibilità degli intermediari finanziari. Abbiamo un
adeguato regime di controlli pubblici che fa capo alla banca centrale che valuta le
obbligazioni intercorrenti , ovviare a crisi di liquidità. Inoltre la Banca d’Italia può attuare
controlli pubblici e ispettivi tesi ad assicurare la stabilità finanziaria e la sana e prudente
gestione. In tale sistema distinguiamo i mezzi di pagamento sostitutivi e alternativi. Quelli
sostitutivi permettono di evitare un trasferimento di denaro contante; con i mezzi
alternativi vi evita di trasferire denaro e abbiamo scritturazioni a debito e a credito. Tra i
titoli cambiari ritroviamo la cambiale e l’assegno. Dal punto di vista strutturale mostrano
una forte similitudine presentandosi come una promessa di pagamento , ovvero come un
ordine di pagamento impartito da un soggetto ad un altro soggetto sempre a favore del
portatore del titolo. Sotto l’aspetto funzionale possiamo avere : la cambiale tratta e il
pagherò cambiario (per l’aspetto creditizio) e l’assegno bancario o circolare (per funzioni
di pagamento). Il fenomeno creditizio della cambiale risulta dal momento che è un titolo
che contiene l’obbligazione incondizionata di pagare o di far pagare una somma di denaro
alla scadenza e nel luogo indicati. L’assegno viene ritenuto strumento di pagamento
poiché è caratterizzato dall’esigibilità a vista e da prestazioni nel brevissimo tempo. La
ricezione di un assegno con comporta l’immediata estinzione dell’obbligazione dal
momento che il pagamento tramite assegno si intende a “salvo buon fine”(il creditore
deve acquisire la somma di denaro). Il pagamento deve avvenire secondo moneta avente
corso legale._ La cambiale è un documento completo dal momento che tutte le clausole
che regolano in diritto cartolare devono essere contenute nel documento . E’ un titolo
normalmente all’ordine e circola per mezzo della girata attraverso il quale il giratario
diventa portatore legittimo della cambiale. E’ un titolo astratto perché il rapporto
sottostante tra traente della cambiale e primo prenditore non risulta dal titolo e può
essere il più vario. Gli obbliga cambiari si dividono in diretti e obbligati di regresso. Gli
obbligati di regresso hanno termini di prescrizione più lunghi, vale in principio di
indipendenza ( l’invalidità di una obbligazione non influisce le altre) . In generale alla
scadenza il pagamento deve essere chiesto al trattario nella cambiale tratta . Legittimato
a chiederlo è il portatore legittimo della cambiale . Se l’obbligato rifiuta il pagamento
l’ultimo giratario può rivolgersi per il pagamento ad un qualunque tra gli altri obbligati
cambiari. Infine la cambiale è un titolo esecutivo in quanto il creditore ha il potere di
agire subito alla procedura esecutiva sui beni del debitore. Nell’ordinamento è stata
introdotta anche la cambiale finanziaria che costituisce uno strumento di finanziamento a
breve termine che permette una diversificazione agli emittenti nella raccolta di risorse e
agli investitori nell’impiego del risparmio. Uno dei più comuni mezzi di pagamento è
l’assegno bancario del quale si serve colui, che già in possesso di un conto corrente,
richiede ed abbia ottenuto la convenzione di assegno. Abbiamo un rapporto tra
cliente(traente) che ordina alla banca(trattaria) di pagare un determinato individuo
(prenditore).Gli assegni sono redatti su moduli prestampati e contengono alcuni requisiti
formali. Devono contenere, inoltre, data di emissione, nome del beneficiario ed
eventuale clausola “non trasferibile”. Tale clausola è obbligatoria per assegni superiori a
1000 euro. L’emissione di assegni oltre che alla convenzione di assegno presuppone la
presenza di fondi disponibili. Si prevede che l’assegno sia presentato per il pagamento
entro 8 giorni e che inizi a decorrere dalla data di emissione. L’assegno è un titolo
esecutivo e ,pertanto, dopo la formale constatazione di un mancato pagamento si può
esercitare l’azione di regresso contro gli eventuali giranti. Si può agire , in seguito , per via
giudiziaria. Coloro che emettono un assegno a vuoto o senza autorizzazione commettono
un illecito amministrativo e possono ,dopo aver pagato una multa, essere inseriti nella
CAI(centrale di allarme interbancaria) non l’impossibilità di svolgere determinate attività
per un periodo di tempo. Gli assegni possono essere presentati anche a banche diverse
da quella trattaria. L’accredito è salvo buon fine e per un importo massimo di 5.000 euro.
L’assegno circolare ha la struttura di una promessa di pagamento. Possono emettere
assegni circolari solo le banche strettamente autorizzate e solo per determinate somme
disponibili. E’ uno strumento molto affidabile ed è nullo se non contiene elementi
essenziali( denominazione ass. circolare, indicazione prenditore, luogo e data di
emissione, etc.). Altri strumenti sono quelli cosiddetti alternativi. Tra tali strumenti di
pagamento abbiamo il bonifico ossia un procedimento di trasferimento di fondi da un
conto corrente ad un altro intestato allo stesso o ad un terzo individuo. Quando il
trasferimento di fondi esordisce su iniziativa del creditore e non del debitore parliamo di
addebito diretto. Utilizzato dalle imprese per incassare i propri crediti con cui il debitore
correntista autorizza ad accettare gli ordini di addebito. Il pagamento mediante carte
avviene mediante carta di debito(bancomat) che permette il prelievo di determinate
somme di denaro presenti sul proprio conto e carte di credito che consentono al titolare
di acquistare beni e servizi non solo senza esborso di denaro ,ma anche potendo
differenziare nel tempo il pagamento. La normativa sugli strumenti di pagamento è stata
modificata dalla Dir.2007/64/CE sui “servizi pagamento mercato interno (PSD). E’ un
intervento massiccio e omnicomprensivo. Si prendono in considerazione operazioni su
iniziativa del pagatore (MAV,RAV, etc.) IS prendono in considerazione i tempi di
esecuzione di un’operazione e si introducono nuovi obblighi e responsabilità in merito ad
operazioni di pagamento non autorizzate._ Anche le attività economiche imprenditoriali
hanno una fine e questa fine può derivare per decisione dell’imprenditore o per motivi di
economicità che fanno entrare l’impresa in uno stato di insolvenza. In questo ultimo caso
abbiamo una situazione in cui l’impresa non riesce a far fronte ai propri debiti e si apre il
concorso fallimentare o altri provvedimenti tesi a risolvere la situazione creatasi. In casi di
insolvenza entra in gioco il diritto fallimentare . All’origine di tutto vi è la necessità di
razionalità ed efficienza economica e se tali aspetti mancano si rende necessaria una
procedura unitaria che consenta un’attuazione coatta di tutti i debiti insoluti. La
procedura esecutiva è collettiva poiché operante a favore della collettività dei creditori ed
è “universale” riguardando tutti i debiti dell’imprenditore. Si apre in tal caso un concorso
su patrimonio del fallito da parte di tutti i creditori. Vige la c.d. par condicio creditorum,
ossia tutti i creditori devono essere soddisfatti in egual misura( anche se ciò si tramuta in
una ripartizione della perdita). La risoluzione di tali problemi aziendali è fondamentale
anche dal punto di vista delle ripercussioni sociali che potrebbe provocare. Abbiamo due
distinte fasi processuali : La prima di cognizione e consistente nell’accertamento del
passivo; e l’altra esecutiva di realizzazione dell’attivo e ripartizione di esso. Abbiamo a
presiedere un giudice specializzato in materia. La legge fallimentare non prevede solo il
fallimento come mezzo di risoluzione del problema ,ma anche: il concordato preventivo e
la liquidazione coatta amministrativa. Il nostro ordinamento prevede, inoltre, la
procedura di “amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.
Percorsi diversi da quello del fallimento con accordi tra debitore e creditori può portare
ad un vantaggio per tutti. Si cercano soluzioni negoziate della crisi di impresa(prospettiva
puramente privatistica). Inoltre l’attuale normativa si preoccupa anche di prevedere
l’insorgere di stati di insolvenza intervenendo d’anticipo e salvaguardando il complesso
produttivo. Si permette la cessione in blocco per azienda ( salvaguardando lavoratori ,
creditori ) e il concordato preventivo con cui si crea un piano di risanamento dell’impresa
in accordo con i debitori e creditori. Affinché si possa aprire la procedura fallimentare
abbiamo bisogno : 1)presenza di un individuo che esercizi un’attività commerciale;2)
dimensioni “non piccolo”;3)privato (escluso gli enti pubblici);4)escluse le start up
innovative. Lo stato di insolvenza si dimostra con inadempimenti o altri fatti esterni che
manifestano l’impossibilità del debitore di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni. Abbiamo: presupposto oggettivo intrinseco (obiettiva impotenza finanziaria)
ed estrinseco (fatti esterni che manifestano tale situazione). A tutela di coloro che
vantano dei crediti nei confronti del fallito occorre che la gestione dell’impresa del
patrimonio vengano sottratte a quest’ultimo. Non si può dichiarare fallimento per debiti
inferiori di 30.000euro. Si distingue in tali casi tra insolvenza e inadempimento.
L’ordinamento giuridico non solo si preoccupa dell’adempimento delle obbligazioni ,ma
anche di come esse avvengono. Non risulterebbe capace di adempiere anche colui che si
rivolge ad usurai, vende a prezzo basso i cespiti aziendali compromettendo l’attività
futura: mezzi anomali. Diversa è la situazione di chi può adempiere ,ma si rifiuta di farlo
per altri motivi . Dal punto di vista estrinseco l’impossibilità di adempiere alle
obbligazioni potrebbe manifestarsi con: fuga all’estero, irreperibilità, latitanza, suicidio,
chiusura locali. Tutto ciò con la reale valutazione dei libri contabili. Vi sono alcune
situazioni in cui non si può applicare la procedura fallimentare:1) debiti inferiori a 30.000
euro; 2) alcune imprese sottoposte unicamente a liquidazione coatta amministrativa;
3)amministrazione straordinaria per imprese di grande dimensioni; 4) in caso di patrimoni
destinati ad un singolo affare che risultano inadeguati (abbiamo liquidazione del
patrimonio).La cessazione dell’attività imprenditoriale si ha con la cancellazione dal
registro delle imprese ,ma ciò con esclude di poter dichiarare fallimento ad un’impresa
dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Se l’imprenditore decede
durante il processo fallimentare esso continuerà con gli eredi anche se hanno accettato
l’eredità con beneficio di inventario. Il fallimento è dichiarato da un tribunale civile per
iniziativa privata o pubblica. E’ privata l’iniziativa di uno o più creditori o per iniziativa
dello stesso debitore che potrebbe chiedere di essere dichiarato fallito(per le società
decisioni prese dalla maggioranza dei soci). L’iniziativa pubblica è affidata alla richiesta di
un pubblico ministero al quale risulti l’insolvenza di un’impresa. La segnalazione potrebbe
arrivare anche da un P.M. Il tribunale competente sarà quello della sede principale e non
incideranno i cambi di sede avvenuti entro l’anno precedente. Il procedimento di
fallimento è volto all’accertamento dei presupposti che la legittimano. Anche prima che
l’istruttoria sia conclusa il collegio potrà emettere provvedimenti cautelari o conservativi.
Il procedimento termina con la sentenza dichiarativa di fallimento o con un decreto di
rigetto. La sentenza di fallimento obbligherà il fallito a consegnare la documentazione e
dovrà presentarsi per l’esame dello stato passivo. Il fallito può fare un reclamo alla corte
d’appello e in tal caso il fallimento potrà essere confermato o revocato. Se revocato gli
effetti decaduti torneranno di nuovo in vigore. Con il decreto di rigetto tutto viene meno
dal momento che non sussistono i requisiti minimi . E’ il tribunale che apre la procedura
dichiarando fallimento e dell’intera procedura fallimentare il medesimo tribunale resta
poi investito. E’ sempre il tribunale che nomina il giudice delegato e il curatore e poi in
ogni istante sentire gli altri organi fallimentari. La sovra ordinazione del tribunale si
esprime del resto nel suo potere di decidere ,con decreto, tutte le controversie relative
alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato. E’ con decreto che il
giudice delegato assume le decisioni attraverso cui svolge il suo ruolo centrale per la
procedura. Egli non la dirige ,ma vigila e controlla la sua regolarità. La vigilanza del
giudice delegato presuppone che gli venga data un’adeguata informazione che gli
provenga direttamente dal curatore o altrimenti dai creditori o dal fallito. Può ordinare
importanti scelte gestorie , può decidere i reclami contro gli atti del curatore ,può
revocare il comitato dei creditori. Inoltre può emettere atti per la conservazione del
patrimonio . Il curatore , nominato dal tribunale, è l’organo investito della qualità di
pubblico ufficiale che si fa carico di portare a termina la procedura. Egli ha
l’amministrazione del patrimonio fallimentare. E’ autonomo e i suoi atti sono reclamabili
solo se contrari a legge. In alcuni casi ,però ,ha bisogno di autorizzazioni dal tribunale o
dal comitato dei creditori per poter mettere in atto alcune disposizioni. Ha l’obbligo di
presentare una relazione sulle cause e circostanze del fallimento. Il comitato dei creditori
è chiamato a condividere le azioni del curatore vincolandole o esprimendo un semplice
parere. Il comitato dei creditori è reclamabile solo per atti contro la legge. La prima
azione che si compie è quella dello spossessamento : la dichiarazione di fallimento priva il
fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni. Tali poteri spetteranno al
curatore. Dal punto di vista soggettivo abbiamo una tutela dei soli creditori concorsuali;
dal punto di vista oggettivo tutti i beni entreranno a far parte dell’asse fallimentare. Non
rientrano in tale asse tutti i beni necessari per il mantenimento della famiglia. Qualunque
atto compiuto dal fallito durante la procedura non potrà intaccare il patrimonio
fallimentare destinato a soddisfare i creditori. Avrebbe valore solo con il terzo contraente
che poi potrebbe agire contro il fallito per il danno subito. L’inefficacia si estende ai
pagamenti eseguiti e ai pagamenti ricevuti dal fallito ( per evitare inganni e marchingegni
e attività occulte alla procedura). Le limitazioni del fallito operano anche dal punto di
vista processuale dove esso viene sostituito dal curatore . Inoltre il fallito perde due diritti
sanciti dalla costituzione: segretezza epistolare e diritto di circolazione. Il fallito deve
consegnare tutta la corrispondenza (anche elettronica) e deve presentarsi ogni volta che
convocato. I creditori concorsuali sono quelli che devono essere soddisfatti nelle
rispettive pretese secondo par condicio. I creditori non potranno agire individualmente.
Inoltre ,anche se vige la par condicio, è possibile avere crediti con diritto di prelazione o
privilegiati che meritano di essere soddisfatti con precedenza rispetto a quelli
comuni(chirografari). Chi può vantare delle pretese su beni rende estranei tali beni dalla
massa attiva e verranno separati dalla restante parte e il suo credito verrà soddisfatto
integralmente. Altri costi quali tribunale, curatore, giudice , procedura dovranno essere
pagati per intero e prima degli altri crediti : crediti in prededuzione. Una volta aperto il
fallimento : 1)non possiamo avere azioni individuali( eccezioni per ipoteche su crediti
fondiari e diritto di ritenzione su mobili in possesso);2) anche i crediti con prelazione
dovranno essere accertati secondo le norme stabilite dalla legge. La massa passiva sarà
l’insieme dei debiti fallimentari mentre la massa attiva il patrimonio su cui avverrà la
ripartizione. Sia massa attiva che passiva devono essere valutate in termini monetari e se
ciò non è possibile si procede prima alla vendita e poi alla ripartizione(esigenza di
omogeneità); Impedendo azioni individuali si impedisce che la massa attiva o passiva
cambi( esigenza di stabilizzazione). Per i crediti non pecuniari : se scaduti si prende in
considerazione il valore alla data di scadenza; se non scaduti valore alla data di
fallimento. Crediti pecuniari: valore attuale e tasso di interesso bloccato alla data di
fallimento( ciò non vale per i crediti con privilegio il cui tasso sarà quello legale contato
fino a scadenza). Crediti pecuniari non scaduti: si considerano scaduti alla data di
fallimento . Se abbiamo più persone fallite in solido i creditori possono rifarsi su
entrambi. Una importante eccezione al principio della par condicio è quella della
compensazione. Si compensa un debito con un credito e questo permette una
soddisfazione piena. La legge lo vieta se il credito è stato acquisito dopo la dichiarazione
di fallimento o nell’anno anteriore. Vi è la possibilità di annullare alcune azioni compiute
dal fallito anche prima che fosse dichiarato tale in modo tale da poter soddisfare i
creditori in maniera maggiore facendo rientrare nel patrimonio fallimentare ciò che
risulta essere uscito illegalmente. Abbiamo azioni revocatorie ordinarie. Si fanno
dichiarare nulle azioni con i quali in debitore abbia recato pregiudizio alle ragioni del
creditore. Le azioni revocatorie fallimentari presenta il carattere pregiudizievole per la
par condicio creditorum. Inefficaci sono : gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei
due anni anteriori alla dichiarazione( atti traslativi ,rinunzia); pagamenti anticipati nei due
anni anteriori al fallimento i quali sarebbero falliti il giorno della dichiarazione di
fallimento o successivamente. Il curatore, secondo l’art. 67, può promuovere una azione
revocatoria fallimentare: dichiarazione di inefficacia degli atti a titolo oneroso attuati
dall’imprenditore quando questo si trovava già in uno stato di insolvenza. L’accertamento
di insolvenza non deriva solo ex post ,ma dal presupposto che il terzo conoscesse dello
stato di insolvenza e che ci fosse il sospetto di uno stato di insolvenza. La revocatoria può
essere per atti normali in cui deve agire il curatore e in atti anormali in cui è il terzo che
deve dimostrare la sua non conoscenza dello stato di insolvenza. Sono considerati
anormali : gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno precedente che sono
sproporzionati; gli atti estintivi con mezzi non convenzionali ( pagamenti in merci o
gioielli); garanzie per debiti ancora non scaduti e ,pertanto, ritenuti non estinguibili;
garanzie per debiti scaduti .Sono considerati normali i pagamenti di debiti scaduti, gli atti
onerosi , diritti di prelazioni per debiti . Regimi particolari sono quelli relativi: patrimonio
destinato a singolo affare, atti compiuti tra coniugi in affari, pagamenti cambiali scadute,
pagamento attraverso intermediari specializzati. Le azioni revocatorie non valgono per
pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa; le rimesse
effettuate su conto corrente di non grande entità; pagamenti per prestazioni di lavoro
subordinato ; considerazioni analoghe valgono per atti, pagamenti e garanzie concesse in
esecuzione di un concordato preventivo( in seguito); vendita immobili personali se non a
prezzo inferiore di ¼. Le azioni revocazioni non possono essere promosse decorsi tre anni
dalla dichiarazione di fallimento e 5 anni dal compimento dell’atto. Tutto ciò che si riesce
a recuperare deve essere sottoposto all’esecuzione dei creditori concorsuali. E’ interesse
della curatela potersi svincolare dai contratti già assunti dal fallito. La normativa afferma
che in apertura del fallimento l’esecuzione dei contratti pendenti resta sospesa.
Comunque è il curatore che decide se subentrare o meno nei contratti pendenti. E’ una
scelta discrezionale in relazione ai relativi vantaggi che i creditori possono acquisire. Se il
contratto sarà sciolto il terzo che avrà già adempiuto in parte potrà far valere il suo
credito nel relativo passivo. Non avrà nessun risarcimento del danno. Se nella procedura
fallimentare viene autorizzata la prosecuzione dell’impresa i contratti pendenti
proseguono salvo che il curatore non decida altrimenti. Il sistema vale anche per i
contratti preliminari. Abbiamo delle eccezioni previste: 1)per il lavoro subordinato il
fallimento non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto; 2) per le società di
persona il fallimento di un socio provoca lo scioglimento del suo rapporto con la società,
in caso di fallimento si scioglie la società; 3)per i beni in leasing qualora si sciolga il
contratto bisogna restituire il bene al concedente e valutare quanto si deve a questo o
meno; 4)per beni acquisti con riserva di proprietà: se fallisce il compratore e si prosegue
bisogna pagare tutto il prezzo restante, se si scioglie il venditore deve ritornare le somme
ricevute e riceverà un compenso- se fallisce il venditore il contratto continua;5)un
contratto di borsa si scioglie automaticamente;6) le associazioni in partecipazioni si
sciolgono automaticamente; 9)i conti correnti accesi vengono spenti;10)per l’appalto
abbiamo scioglimento mentre per il fitto di azienda abbiamo la prosecuzione del
contratto. La prospettiva fallimentare si divide in attività preliminari e attività
fallimentari. Fra le attività preliminari abbiamo lo spossessamento , la redazione
dell’inventario , la compilazione dell’elenco dei creditori con relativi diritti di prelazione e
diritti reali. Inoltre se l’imprenditore non ha redatto il bilancio è compito del curatore
farlo. Bisognerà poi valutare la massa attiva su cui i creditori potranno rifarsi( anche le
prelazioni devono essere valutate). Una volta redatto l’elenco dei creditori questi hanno
facoltà di partecipare al concorso compilando una domanda presso il tribunale . La
domanda inoltre deve contenere cause di prelazione, l’oggetto su cui si vanta tale
pretesa. Il fallito non è direttamente coinvolto in questa fase potendo essere solo sentito
. Valutato tutto il progetto sarà depositato in cancelleria 15 gg prima dell’udienza affinché
si possano avere delle altre osservazioni. L’udienza di verifica deve esservi entro 180 gg.
Le domande possono essere : respinte in toto, ammesse in toto, ammesse solo in parte,
ammesse con riserva. La riserva consiste al fatto che la soddisfazione della pretesa
avverrà al verificarsi di un certo evento. Nella stessa udienza il giudice delegato forma lo
stato passivo e lo dichiara esecutivo con decreto. Dopo tale fasi possiamo avere:
opposizione( colui a cui non è stata riconosciuta la domanda); impugnazione( colui che si
opponga all’accettazione della domanda altrui); revocazione(mezzo che permette la
proposizione dell’impugnazione e dell’opposizione). Quest’ultima fattispecie si basa su
falsità delle prove, su dolo, su errore essenziale, mancata conoscenza di documenti
essenziali. Le fasi successive sono: liquidazione dell’attivo e ripartizione. Le due fasi si
possono anche sovrapporre. Se vi sono domande tardive la tardività della domanda
influirà sulla capacità del creditore di rifarsi sul patrimonio del fallito : parteciperà solo
alle ripartizioni posteriori. Importante poi è la disciplina per coloro che vantano un diritto
reale su un bene mobile registrato o immobile. Non sempre l’attivo patrimoniale viene
liquidato dal momento che in alcuni casi l’impresa è ancora in grado di creare reddito. Si
può pertanto procedere al fitto d’azienda oppure ad una cessione d’azienda che permetta
di ottenere un valore monetario maggiore rispetto alla vendita dei beni separati. La
prosecuzione dell’attività aziendale può essere decisa dalla stessa sentenza del tribunale
che potrebbe ritenere inversamente aversi un danno molto più grave. Spetta al curatore,
però valutarne l’opportunità della prosecuzione sottoponendola al parere del comitato
dei creditori. La prosecuzione dell’impresa comporta l’attribuzione al curatore del potere
di gestirne la parte strumentale alla quella determinata attività. Inoltre funzionale alla
prosecuzione dell’attività è la prosecuzione automatica di tutti i contratti pendenti salva
la possibilità del curatore di scioglierli. Nel fitto d’azienda non solo gli organi concorsuali
sono sollevati dall’onere di gestire direttamente l’azienda, ma la legge fa si che la massa
passiva non si aggravi di nuovi debiti. L’affitto dovrà essere autorizzato dal giudice. Per
tale attività vi sono dei vincoli di contenuto: la durata del contratto deve essere in linea
con le esigenze della liquidazione; facoltà di recesso anticipato; conservazione dei livelli
occupazionali; attendibilità del piano di continuazione dell’attività imprenditoriale. I
debiti maturati durante l’affitto graveranno sul solo affittuario. Può essere concesso allo
stesso affittuario un diritto di prelazione per una cessione definitiva dell’azienda. L’attivo
consiste oltre ai beni rinvenuti nel patrimonio del debitore anche di altri diritti facenti
capo al fallito. Il programma volto alla realizzazione dell’attivo terrà conto anche di azioni
revocatorie, recuperatorie o risarcitorie. Solo al termine si deciderà se vendere l’azienda
in blocco o frammentariamente. In alcuni casi la liquidazione non è consigliabile e il
curatore può modificare il piano di liquidazione. Questo deve comunque essere in
accordo con il comitato dei creditori e spetterà al giudice l’autorizzazione dell’esecuzione
degli atti. La legge ritiene preferibile la vendita in blocco ,ma quando questa non produce
vantaggi per i creditori si procede alla vendita frammentaria. Sarà poi possibile la
cessione delle attività e delle passività dell’azienda o di suoi rami o di beni o rapporti
giuridici individuali in blocco. Anche in questo caso una cessione in blocco dovrebbe
portare maggiori vantaggi ed è per questo preferibile. E’ possibile inoltre cedere anche
singoli crediti , conferire i cespiti in una nuova azienda, azioni libere che rispecchino
condizioni di competitività. La soddisfazione dei creditori avviene con il riparto dell’attivo.
La ripartizione si complica in virtù di due fattori: 1) la presenza di crediti di diversa entità
che non permettono la par condicio; 2) La ripartizione avviene con riparti parziali e
continui al fine di essere il più tempestivi possibili ed eliminare l’incertezza. Si ribadisce
che avverrà prima il pagamento dei crediti prededucibili(spese), poi i crediti con
prelazione e poi i crediti chirografari. I crediti prededucibili sono quelli sorti in occasione e
in funzione della procedura concorsuale. Anche i crediti prededucibili devono essere
accertati secondo il normale procedimento stabilito dagli art. 92 ss. Poi abbiamo i crediti
con cause di prelazione detti privilegiati. Le prelazioni possono operare sia su beni mobili
sia su beni immobili . Il conteggio di tali beni avverrà a parte: massa mobiliare e massa
immobiliare. Restano infine i creditori chirografari. Tra questi opera a pieno la par
condicio e concorrono in proporzione al loro credito. Sono in particolar modo coloro che
hanno crediti postergati o subordinati. La subordinazione può essere imposta dalla legge
o pattuita per contratto. Potrà essere assoluta o relativa (operante solo verso alcuni
chirografari). La ripartizione ,come abbiamo detto, avviene con riparti parziali al fine di
eliminare l’incertezza. Le ripartizioni parziali avverranno nel luogo e nei tempi indicati dal
giudice delegato sulla base delle somme disponibili e del progetto di ripartizione. I
progetti di ripartizione dovranno prevedere degli accantonamenti in una misura non
inferiore al 20%. Gli accantonamenti sono inevitabili dal momento che è vietata la
restituzione delle somme riscosse. I creditori tardivi, ribadiamo, possono concorrere
soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione . Ciò non vale se abbiamo cause
di prelazione e ,pertanto, recuperano ciò che dovevano avere a patto che dimostrano un
ritardo non a loro imputabile. Una volta terminata la ripartizione dell’attivo abbiamo un
rendiconto. Approvato il rendiconto il giudice delegato approverà anche la ripartizione
della restante parte dell’attivo e degli accantonamenti. La chiusura del fallimento è uno
dei due modi di cessazione della procedura fallimentare. La chiusura è cosa ben diversa
dalla revoca del fallimento e consiste nel completamento del percorso fallimentare. Le
cause di chiusura sono: 1)mancanza di domande di ammissione al passivo; 2)
soddisfazione di tutti i creditori; 3) Ripartizione finale dell’attivo; 4) mancanza di attivo.
Se abbiamo altre cause la chiusura si avrà su istanza del curatore o del fallito. Quanto al
fallito cesseranno gli effetti dello spossessamento. Quanto agli organi fallimentari essi
decadranno . Nei confronti dei creditori la chiusura del fallimento permette a questi
ultimi di rifarsi personalmente contro il debitore per la parte di credito ancora non
soddisfatta. Se nel corso di max. 5 anni si fosse creata la possibilità di nuove ripartizioni il
fallimento può essere riaperto. Chiuso il fallimento si può avere l’esdebitazione ,ossia la
liberazione del fallito dai debiti residui nei confronti dei creditori non soddisfatti.
L’esdebitazione può operare solo per persone fisiche che ne facciano apposita istanza. La
normativa fallimentare per quanto riguarda le società si preoccupa ,in particolar modo,
della responsabilità dei soci e degli effetti sulla società. La dichiarazione di fallimento
,comunque, non provoca la scioglimento della società di capitali e cooperative. Gli
amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito ( art.
49) e devono essere sentiti nei casi previsti. Inoltre questi avranno molte limitazioni e
saranno sottoposti a spossessamento. La sentenza che dichiara fallimento ad una S.n.c. ,
ad una S.a.s. e ad una S.A.p.A. provoca il fallimento anche dei soci illimitatamente
responsabili. Non si applica alle società semplici e neanche per il socio unico di S.P.A. o
s.r.l. Il fallimento in estensione è soltanto quello che si propaga dalla società ai soci e non
viceversa. Il fallimento in estensione si può avere in altri due casi: 1) se un socio ,non più
tale, ha sciolto il rapporto con la società da meno di un anno ;2) l’eventuale scoperta di
soci illimitatamente responsabili( ulteriori rispetto a quelli conosciuti o soci occulti di una
società occulta). Prima di dichiarare il fallimento il giudice dovrà disporne la
convocazione, dimostrare l’assenza di presupposti del fallimento, assicurare la difesa dei
soci. Con il fallimento della società e dei soci si apriranno procedure distinte fra loro:
pretese dei creditori sociali e pretese dei creditori personali. Da un lato di avrà la par
condicio tra i creditori dall’altra la ripartizione dei debiti in base alla propria
partecipazione sociale. Si possono avere più comitati di creditori per differenziarli anche
se il giudice delegato e il curatore saranno unici. Il patrimonio della società e quello dei
soci saranno tenuti distinti e si procedere alla formazione di due masse passive e
,pertanto, a diverse masse attive. I creditori concorreranno ad esse secondo le consuete
regole, si avrà la par condicio e se qualche socio si sia fatto carico di debiti non in linea
con la sua partecipazione sociale potrà rifarsi in regresso con gli altri soci. Le procedure
aperte nei confronti di singoli soci potranno cessare per via concordataria :mezzo di un
concordato particolare del socio; concordato proposto dalla società. Ben più semplici
saranno le conseguenze nei confronti dei soci limitatamente responsabili. Ci si
preoccuperà unicamente dei versamenti ancora non effettuati che entreranno a far parte
dell’attivo. Il curatore esercita le azioni di responsabilità contro: gli amministratori
(potendosi imputare la qualifica di amministratore di fatto); componenti degli organi di
controllo( revisori legali e società di revisione); direttori generali e liquidatori. Si possono
trovare soluzioni diverse a quelle del fallimento: concordato preventivo e ristrutturazione
dei debiti. Parlando del concordato preventivo diciamo che questo è una procedura
concorsuale giudiziale. Attraverso di essa un imprenditore ha la possibilità , senza perdere
il potere di gestire la sua impresa , di formulare una proposta per il soddisfacimento dei
diritti dei creditori. La natura del concordato preventivo può essere mista: contrattuale e
giudiziale. Si cerca , quando è possibile, di attuare tale procedura per permettere una
soddisfazione maggiore dei diritti dei creditori. Dal punto di vista soggettivo è quasi
sempre possibile applicare il concordato preventivo. Anche in caso di imprese soggette a
liquidazione coatta amministrativa, società con soci illimitatamente responsabili . Sono
escluse le banche ed è dubbio se si possa aprire un concordato di gruppo. Dal punto di
vista oggettivo è lo stato di crisi in cui si venga a trovare l’impresa. Anche l’insolvenza può
essere considerato l’inizio di uno stato di crisi. Per poter accedere al concordato
preventivo in una situazione di insolvenza la situazione di insolvenza deve essere
concreta e vi deve essere la certezza che ciò sia preferibile per i creditori e che altrimenti
comunque si giungerà ad una fare di fallimento o concordato successivo. L’imprenditore
può in tal caso agire in via preventiva per evitare che la situazione finanziaria diventi
insostenibile. Si può in tal caso ottenere un vantaggio per tutti. Spetterà ai creditori
valutare quali vantaggi possono realisticamente essere aggiunti attraverso il piano
proposto. Il nucleo del concordato consiste in una proposta ai creditori. Affinché possa
essere accettata , tale proposta deve essere appetibile e convincere i creditori. Possiamo
vere :1)forma semplice di semplice promessa di pagamento parziale e/o dilazionato dei
crediti; 2) mera cessione dei beni ai creditori(forma di liquidazione del patrimonio); 3)
forme complesse attraverso il compimento di alcune operazioni straordinarie( scissione
della società in “good and bad” ; trasformazione società; conferimento a nuova azienda.
In questi casi abbiamo la cartolarizzazione dei diritti e la loro attribuzione ai creditori; 4)
la proposta concordataria può essere assistita da garanzie reali o personali a favore di
tutti o alcuni creditori; 5) il piano concordatario può essere congegnato attraverso la
suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei. Possiamo avere in tal caso soggetti come i lavoratori che sono disposti a
rinunciare a parte dei loro crediti per assicurarsi un reddito futuro. L’art 160 concede poi
la possibilità di un pagamento non integrale ai crediti con diritto di prelazione al fine di
provvedere alla realizzazione del piano concordatario. Anche se lo stesso articolo lo
permette purché la loro soddisfazione definitiva non sia inferiore a quella realizzabile in
caso di liquidazione. Il piano deve essere accettato ossia la domanda deve essere
ammessa. E’ possibile fare ricorso che deve essere sottoscritto dal debitore , ovvero se si
tratti di società dai suoi amministratori , previa approvazione documentata per atto
pubblico se si tratta di società di persona. Insieme al ricorso dovrà essere consegnata : la
relazione sulla situazione patrimoniale , economica e finanziaria dell’impresa; stato
analitico delle attività; elenco nominativo dei creditori; titolari di diritti reali o personali;
valore dei beni e i creditori particolari di soci illimitati; modalità e tempi di
adempimento. Possiamo avere concordato con continuità aziendale in cui viene
espressamente prevista la prosecuzione dell’attività , la cessione d’azienda in esercizio o il
conferimento ad altra società. Si ricerca sempre il miglior soddisfacimento dei creditori.
La domanda e la documentazione dovranno essere accompagnati dalla relazione di un
professionista. In alcuni casi l’imprenditore non è riuscito, o non ha avuto tempo, di
ideare un piano concordatario e per non generare allarmi che potrebbero aggravare la
situazione invece di migliorarla può decidere di depositare la domanda di concordato con
il bilancio degli ultimi 3 esercizi , riservandosi di presentare la proposta, il piano e la
documentazione in un secondo momento entro la data fissata dal giudice : c.d.
preconcordato. Può così prevenire la dichiarazione di fallimento. Scaduto il termine
l’imprenditore: 1)consegna il progetto e tutto prosegue normalmente; 2) crea un piano di
ristrutturazione dei debiti dirottando la procedura; 3) non la consegna e si dichiara
fallimento. Sull’ammissibilità del ricorso deve pronunciarsi il giudice che potrebbe
concedere 15 gg all’imprenditore per procurarsi nuovi documenti per dimostrare la
fattibilità del piano. Quindi anche la presenza di un professionista non esclude la
possibilità che il giudice ritenga tale proposta non fattibile e dichiarando contestualmente
il fallimento del debitore. Durante la procedura di concordato il debitore conserva
l’amministrazione dei sui beni e l’esercizio dell’impresa. L’imprenditore risponderà con il
proprio patrimonio di ogni atto compiuto dopo la procedura. Bisogna evitare che i
comportamenti dell’imprenditore possano danneggiare i creditori: 1) gli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione non hanno effetto contro i creditori anteriori al concordato e
questi atti devono essere autorizzati dal giudice( già visti nella procedura fallimentare).
Sono invalidi gli atti non riconducibili alla normale gestione e che possano ledere la
possibilità di par condicio tra i creditori. 2) l’attività sarà gestita sono la supervisione di un
commissario giudiziale. Per quanto riguarda i creditori si produce il rilevante effetto del
blocco delle iniziative cautelari ed esecutive. Non si possono acquisire diritti di prelazione
o iscrivere ipoteche giudiziali. Si crea una sorta di cristallizzazione della massa passiva per
far si che il concordato vada in porto. Il divieto di azioni esecutive vale solo per i creditori
anteriori e non anche per quelli posteriori al concordato. Per quanto riguarda i contratti
pendenti questi possono continuare ad avere esecuzione oppure l’imprenditore può
decidere di scioglierli. Se dopo il concordato si arriva comunque al fallimento i pagamenti
effettuati e le spese sostenute non saranno revocabili. Tra le procedure immediate, ossia
quelle da compiere come si apre la procedura , abbiamo : ricognizione dei creditori
attraverso le scritture contabili e la comunicazione ai creditori la data di convocazione;
ricognizione della massa attiva, dei debitori dell’imprenditore e l’inventario del
patrimonio; relazione sulle cause del dissesto. Il commissario giudiziale avrà un ruolo di
vigilanza per tenere al riparo i creditori da eventuali frodi. Nella data fissata dal decreto
abbiamo l’adunanza dei creditori i quali sono chiamati a approvare o a respingere il
concordato. Si avrà preferibilmente un’unica udienza sotto la presenza del giudice
delegato, commissario giudiziale e debitore. Il piano è suscettibile di modifiche . Esaurita
la discussione si passerà al voto. Hanno legittimità al voto tutti i creditori chirografari. I
creditori subordinati potrebbero non essere ammessi al voto e tali dubbi nascono dal
fatto che non riceveranno pagamenti se i creditori di rango superiore non otterranno
piena soddisfazione. Sono esclusi dal voto parenti affini , amici del debitore. Alla fine
viene redatto il processo verbale. Il concordato sarà approvato se si avrà la maggioranza
dei voti tra colori ammessi al voto. Altrimenti il concordato verrà respinto ed è possibile
che accanto alla sentenza di rigetto venga dichiarato anche il fallimento del debitore. <se
approvato al concordato avremo la procedura di omologazione ossia procedura atta a
produrre gli effetti tipici del concordato. Potrebbero essere sollevate delle opposizioni e ,
pertanto, si instaurerà un vero giudizio contezioso. Opposizioni prevedono almeno il 20%
dei creditori ammessi al voto. Azioni singole sono possibili quando abbiamo creditori
divisi in classe e il concordato è stato rifiutato. L’opposizione sarà respinta quando vi sono
presupposti che prevedano una soddisfazione maggiore rispetto a tutte le altre
alternative. L’omologazione dovrà avvenire entro il termine legale di 6 mesi. Con
l’omologazione si produrranno gli effetti desiderati : il debitore sarà affrancato dalle
limitazioni al patrimonio( piena capacità di agire); con soci illimitatamente responsabili
questi saranno liberati dalle loro restrizioni; il debitore sarà obbligato a fare quanto
promesso; L’effetto esdebitorio vincolerà tutti i creditori anche quelli anteriori; i creditori
anteriori conserveranno intatti tutti i loro diritti nei confronti dei coobbligati; in caso di
successivo fallimento le azioni messe in atto non potranno essere revocate e si avranno
esenzioni dai reati di bancarotta. Se il piano trova piena e puntuale approvazione non vi
saranno ulteriori conseguenze. Può accadere ,invece, che gli impegni assunti non vengano
rispettati. I creditori applicheranno la risoluzione del concordato per inadempienza
avviando un ricorso presso il tribunale entro 1 anno dal termine previsto per
l’adempimento del concordato. Il concordato può essere sciolto e dichiarato il fallimento
del debitore. Verranno meno gli effetti del concordato : resteranno validi gli atti compiuti
durante l procedura e in esecuzione del concordato. L’annullamento del concordato
invece avrà come scopo quello di dimostrare un disegno fraudolento. Il concordato
fallimentare è una procedura simile al concordato preventivo che però si viene a proporre
in uno scenario di una procedura fallimentare già aperta. Le operazioni che si possono
svolgere nel concordato fallimentare sono simili a quelle che si possono svolgere per il
concordato preventivo. Anche in questo caso si potrà prevedere la cessione o la
continuazione aziendale con i relativi risvolti. Il tutto per permettere una soddisfazione
maggiore per i creditori. Il concordato fallimentare potrà essere richiesto da un creditore
a da un terzo oppure dal debitore dopo un anno dall’apertura del fallimento. Si fa ciò per
incentivare l’imprenditore a perseguire una soluzione negoziata prima dell’apertura del
fallimento. Essendo già insediati gli organi della procedura , la domanda di concordato
dovrà essere presentata con ricorso al giudice delegato il quale acquisirà due pareri :
curatore( presumibili risultati) e comitato dei creditori . Solo dopo aver avuto i consensi
delle parti il giudice darà comunicazione di quanto stabilito. Avranno diritto al voto tutti i
creditori chirografari e i privilegiati a cui non è previsto integrale pagamento. Tutti
possono avanzare proposte e pertanto se abbiamo più proposte bisogna scegliere. Dopo
la comunicazione abbiamo il giudizio di omologazione. In caso positivo avremo
l’omologazione del concordato fallimentare. Oppure sono possibili reclami affinché
qualcosa venga modificato. L’esecuzione del concordato fallimentare sarà sorvegliata dal
giudice delegato , dal curatore e dal comitato dei creditori. Si potrà richiedere la
risoluzione o l’annullamento del concordato qualora questo sia viziato da frode, non
venisse eseguito . Avremo la riapertura del fallimento. E’ possibile anche la proposta di un
nuovo concordato. Si è sempre attestata la prassi di tentativi di risoluzione delle crisi fuori
dalle aule del tribunale dal momento che gli imprenditori non sono propensi a portare le
scritture contabili in aula che potrebbero aggravare la situazione dell’impresa sul
mercato. In alcuni casi anche i creditori sono favorevoli a delle azioni extragiudiziali ,
soprattutto quando sono molto esposti e non hanno molte garanzie. Si può attuare una
ristrutturazione dei debiti : riduzione in conto capitale , dilazione dei termini di
pagamento , rinuncia degli interessi dovuti , conversione del credito in partecipazione al
capitale. Non necessariamente deve essere rivolta a tutti i creditori. Per i creditori
estranei all’accordo non cambia nulla dal momento che le loro pretese nei confronti del
debitore restano invariate. Gli atti compiuti possono essere revocati in caso di successivo
fallimento ; i debiti sorti non sarebbero prededucibili in caso di successivo fallimento.
Inoltre è possibile che i creditori che partecipano a tale attività vengano ritenuti
responsabili della ritardata apertura del fallimento. L’art. 182 bis è dedicato agli accordi di
ristrutturazione dei debiti. Affinché l’accordo sia valido dovrà possedere le seguenti
caratteristiche :presenza di un imprenditore in crisi(anche agricolo); uno o più creditori
che rappresentano almeno il 60% dei crediti(anche crediti non scaduti; esclusi
finanziamenti erogati in funzione della domanda); Quanto al contenuto l’accordo dovrà
contenere una ristrutturazione dei debiti( come già detto); deve rivelarsi idoneo ad
assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. Tale accordo deve essere
accompagnato da una determinata documentazione : prevista dall’art. 161 e una
relazione redatta da un professionista. Il procedimento previsto dall’art 182-bis prevede
il deposito del ricorso per ottenere l’omologazione dell’accordo unitamente alla
documentazione accompagnatoria. Inoltre l’accordo dovrà essere pubblicato nel registro
delle imprese. Dal giorno di tale pubblicazione l’accordo acquista efficacia. Abbiamo una
serie di effetti : blocco temporaneo delle azioni esecutive e cautelari; i creditori non
potranno acquisire prelazioni ; il debitore potrà chiedere al tribunale di essere autorizzato
a contrarre finanziamenti o a pagare crediti anteriori alla presentazione della domanda.
Avviato il procedimento volto all’omologazione vi sarà la possibilità per i creditori e per
ogni altro interessato , di proporre opposizione entro 30 giorni dalla pubblicazione
dell’accordo medesimo. Possiamo avere opposizioni sia per quanto riguarda questioni di
rito che sui requisiti di omologabilità: attendibilità del professionista eventuali
opposizioni. L’omologazione sarà disposta dal tribunale e gli effetti consistono: esenzione
da revocatoria fallimentare; prededuzione alla nuova finanza; esenzione dal reato di
bancarotta. A vigilare saranno , in particolar modo, gli stessi creditori. Sia quelli
partecipanti all’accordo che quelli estranei. La logge promette protezione , in caso di
successivo fallimento, agli atti posti in essere in esecuzione di un piano che si fosse posto
l’equilibrio dell’impresa. Emerge una differenza tra i piani di risanamento e gli accordi di
ristrutturazione. I piani di risanamento sono opera unipersonale dell’imprenditore,
possibilmente anche all’insaputa dei creditori. Per quanto riguarda il contenuto il
risanamento potrebbe coincidere con il risanamento della posizione debitoria, recuperare
l’equilibrio di impresa e garantire idoneità sul mercato. A tutti gli atti è garantita
l’esenzione della revocatoria. L’imprenditore sarà comunque sempre esposto ad un
successivo fallimento. E’ possibile che anche soggetti diversi dagli imprenditori e dalle
imprese possano assumere molti debiti e non riuscire a restituirli. Si è sviluppata la
presenza di individui che non producono attività produttiva(consumatori) che vengono
assoggettati al fallimento. Parliamo di crisi da sovraindebitamento rivolta a tutti coloro
che non svolgono attività produttiva: imprenditori commerciali piccoli; professionisti ;
consumatori. Se il debitore civile vuole proporre un piano di risanamento dei debiti
questo deve essere in grado di assicurare il regolare pagamento dei crediti impignorabili.
Per quanto riguarda i tributi si avrà una dilazione dei pagamenti. Il piano ha la funzione di
soddisfare i creditori partecipanti al piano . Se il piano viene omologato esso varrà per
quelli anteriori ,ma non per quelli posteriori. Si possono dare alcuni limiti( giocare in
borsa, carte revolving, etc.) Tra gli effetti abbiamo: divieto di ogni esecuzione individuale
o sequestro conservativo nei confronti del debitore; divieto dei creditori posteriori di
agire sui beni oggetti del piano; sospensione degli interessi; possibilità di moratoria per
crediti con prelazione; esenzione dall’azione di revocatoria fallimentare degli atti
compiuti per l’esecuzione dell’accordo. Il procedimento culmina nell’omologazione.
Abbiamo tre fasi : 1) deposito della domanda con documento di tutti i creditori ; 2) ricerca
dei consensi dei creditori per il piano; 3) giudizio di omologazione. Il tribunale non solo
dovrà valutare la fattibilità del piano, ma anche meritevolezza e l’affidabilità del
creditore. Un ruolo centrale è quello dell’organismo di composizione della crisi che può
essere ente pubblico o privato. Dopo l’omologazione avremo una fase di esecuzione
dell’accordo e del piano che potrà essere affidato anche ad un fiduciario o liquidatore. Gli
accordi di ristrutturazione possono prevedere annullamento ( se abbiamo dolo o colpa
grave) o risoluzione( mancato adempimento degli impegni). Con la liquidazione del
patrimonio del debitore civile si realizza una sorta di fallimento civile. Il procedimento di
liquidazione del patrimonio non manca di significativi parallelismi con la procedura
fallimentare. La domanda è proposta al tribunale di residenza; la liquidazione avrà ad
oggetto tutti i beni del debitore fatta eccezioni di quelli necessari per il mantenimento
suo e della sua famiglia. Se la domanda risulta ammissibile il tribunale nominerà un
liquidatore, inibirà azioni cautelari o esecutive o iniziative volte ad acquistare diritti di
prelazione sul patrimonio. Il liquidatore procederà all’inventario. Ultimata l’esecuzione
del programma il giudice disporrà la chiusura della procedura. Abbiamo principi di
universalità e concorsualità. L’effetto finale è quello dell’esdebitazione , cioè i debiti non
soddisfatti al termine della procedura nei confronti dei creditori. L’esdebitazione sarà
invece esclusa quando il sovraindebitamento è imputabile ad un ricorso sproporzionato e
colposo. La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale con finalità
liquidativa. Alla procedura l.c.a. è sovraordinata un’autorità amministrativa. Si parla in
questo caso di procedura amministrativa. E’ la legge che determina espressamente le
imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa( banche , assicurazioni,
cooperative, società di revisione). La liquidazione coatta amministrativa: solo per alcuni
enti stabiliti dalla legge; altri enti sono sottoposti sia al fallimento che alla l.c.a.
L’accertamento dello stato di insolvenza avviene diversamente in base all’ente coinvolto.
Per quelli sottoposti sia alla liquidazione che al fallimento provocherà , in stato di
insolvenza, l’apertura del fallimento. L’accertamento dello stato di insolvenza sarà
operato dal tribunale sollecitato dai creditori o da autorità amministrativa. L’autorità
nomina ulteriori organi della procedura: il commissario liquidatore, il comitato di
sorveglianza. Innanzitutto nei confronti del debitore abbiamo lo spossessamento ( art.
42,44,45,46,47) Se il debitore ha veste giuridica di società cessano le funzioni delle
assemblee e degli organi di amministrazione e controllo. Nei confronti dei creditori si
applicano le norme relative alla regolazione concorsuale dei crediti e della sorte dei
contratti pendenti. Per quanto riguarda gli atti pregiudizievoli l’art. 201 dichiara
incondizionatamente applicabile l’azione revocatoria ordinaria( anche riguardo soci
illimitatamente responsabili). La procedura prevede che il commissario liquidatore
procede a tutte le operazioni della liquidazione secondo le direttive dell’autorità che
vigila sulla liquidazione e del comitato di sorveglianza. Anche in questo caso abbiamo la
stima della massa attiva, massa passiva, liquidazione e ripartizione. Date le dimensioni di
alcune imprese si è resa necessaria una procedura apposita. Parliamo in questo caso
dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. ( legge
prodi 95/1979). Grazie al massiccio intervento pubblico avrebbe consentito di conservare
i livelli occupazionali raggiunti dalle grandi imprese. Da un punto di vista soggettivo per
prima cosa si tratta di imprese soggette al fallimento. Devono essere grandi : lavoratori
subordinati non inferiori a 200 e debiti complessivi non inferiori a due terzi dell’attivo e
dei proventi delle vendite. Bisogna trattarsi di imprese in insolvenza. Non ogni insolvenza
risulta compatibile dal momento che i presuppone che l’impresa versi in una situazione
tale da poter essere riconvertita, aiutata e possa proseguire la sua attività , altrimenti
abbiamo il fallimento. L’amministrazione straordinaria parte dalla dichiarazione di
insolvenza presso il tribunale. Il procedimento avviene attraverso un rito camerale e
sommario in cui si devono valutare anche i requisiti di ammissibilità. Inoltre verranno
nominati : il giudice delegato , il commissario giudiziale, avremo la deposizione delle
scritture contabili, termine per la presentazione delle domande, verrà fissata l’adunanza e
si deciderà se l’imprenditore continuerà o meno a gestire l’impresa. In seguito si devono
valutare le possibilità di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.
Normalmente l’imprenditore conserva la gestione pur sotto la vigilanza del commissario
giudiziale e necessitando dell’autorizzazione del giudice delegato per il compimento di
alcuni atti. I crediti sorti per la continuazione sono prededucibili. Dopo massimo trenta
giorni in cui si è valutato tutto si può aprire la procedura di amministrazione
straordinaria. Il commissario straordinario deve essere nominato dal ministro dello
sviluppo economico con decreto. Gli effetti del decreto sono simili a quelli della l.c.a. La
possibilità di recuperare l’equilibrio economico può aversi con cessione o ristrutturazione.
Cessione con un programma di gestione non superiore ad 1 anno; ristrutturazione non
superiore a due anni. Si permetterà comunque la continuazione dell’attività e si
elimineranno i rami improduttivi aziendali. Si potrà prevedere pertanto la liquidazione
immediata dei rami improduttivi e la ripartizione di questa somma di denaro tra i
creditori. Se si è deciso per la cessione bisognerà stabilire il prezzo , le modalità e i
possibili acquirenti. Se si è deciso per la ristrutturazione bisognerà individuare i
meccanismi di ricapitalizzazione e il mutamento degli assetti patrimoniali. Il tutto avverrà
sotto il controllo del ministero dello sviluppo economico. L’esecuzione sarà affidata al
commissario straordinario che deve compiere tutte le attività a ciò funzionali.
L’accertamento del passivo e la ripartizione dell’attivo avverranno secondo le procedure
fallimentari. L’amministrazione straordinaria può cessare per : Conversione in fallimento
quando si rende conto che non si può avere un risultato migliore; chiusura della
procedura con decreto quando non vi sono state domande di ammissione al passivo,
recuperata capacità di far fronte alle obbligazioni, in caso di concordato, crediti
integralmente soddisfatti. La grandezza di queste imprese fa si che si venga in contatto
non solo con singole imprese ,ma con gruppi di imprese. La procedura si potrà estendere
anche ad altre imprese del gruppo anche se prive dei requisiti dimensionali: quando è
possibile recuperare l’equilibrio economico , quando risulti opportuna la gestione unitaria
dell’insolvenza. Possiamo infine avere l’amministrazione straordinaria speciale per le
imprese di grandissime dimensioni ossia imprese che hanno più di 500 dipendenti
subordinati e non meno di 300 milioni di euro di debiti. La procedura è più o meno la
stessa. Abbiamo unicamente la figura del ministro dello sviluppo economico al quale deve
essere consegnato un piano da attuare . il commissario giudiziale deve presentare una
relazione sulle cause di insolvenza. Si può proporre anche un concordato.
Diritto commerciale Volume II
Le società sono strutture organizzative destinate all’esercizio di una attività produttiva.
Hanno una propria dotazione patrimoniale e un più o meno articolato apparato
operativo. Le società sono organizzazioni a cui è demandato l’esercizio delle imprese e
fanno capo giuridicamente ad una persona fisica. Il diritto delle società è il complesso
delle norme che regolano l’organizzazione della struttura, la vita e il suo operare.
L’ordinamento individua una pluralità di modelli organizzativi diversificati , ciascuno con
regole proprie(S.p.A. , S.r.l). Come abbiamo visto possiamo avere anche modelli
cooperativi che non ricercato lo scopo di lucro. Non tutte le società sono organismi
pluripersonali . Possiamo avere anche imprese di capitali in cui un unico socio detiene la
totalità delle azioni. Pertanto S.p.A. e S.r.l possono nascere anche per atto unilaterale ad
opera di un unico fondatore. Altre società richiedono necessariamente più soci (S.a.p.a ).
Le società trovano la propria autonomia in un atto privato: contratto. Il contratto di
società è un contratto in cui due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio
in comune di un’attività economica allo scopo di fare utile. Abbiamo ,pertanto : 1) il
conferimento iniziale ;2)svolgimento dell’attività; 3) divisione dell’utile. I contratti di
società rispetto agli altri hanno comunione di scopo : interesse comune . Nel contratto
abbiamo anche le basi organizzative della società e le quote in capo ai possibili soci. La
quota è il complesso delle posizioni giuridiche in capo ad un individuo. Il fenomeno
societario non è un contratto che deve essere adempiuto, ma la realizzazione di una
struttura organizzativa mediante il quale si raggiunge un determinato risultato. Già
Abbiamo visto che il contratto deve contenere alcuni elementi fondamentali, deve essere
soggetto a pubblicità , può essere ritenuto invalido in toto o in parte, può essere sciolto in
determinate condizioni. La società deve svolgere un’attività economica. L’ambito in cui
opererà è definito :oggetto sociale. Tale attività deve avere la capacità do generare nuovi
valori economici attraverso la produzione o l’intermediazione di prodotti. Non sono
società quelle nate per svolgere un singolo atto; Si riprende il concetto di professionalità
e di professionista; Si riprende il concetto di organizzazione. Possiamo avere anche
società di intellettuali ,anche se con alcuni limiti: 1)Vincoli di carattere pubblicistico (
conseguimento di un titolo abilitativo); 2) Vincoli di carattere privatistico( esecuzione
della prestazione personalmente). Es. le società di avvocati :iscritte nella sezione speciale
del registro delle imprese; possono essere composte unicamente da soci professionisti e
dagli stessi amministrate; 2) le società di revisione legale: Solo commercialisti e revisori
legali ; possono assumere qualsiasi veste societaria. Si rende quindi possibile la forma
societaria per ogni professione (art.10) . Molto importante è la distinzione tra professioni
protette e non protette. Quelle non protette possono essere svolte liberamente da
qualunque società. E’ inoltre importante distinguere società di professionisti dalle
formule associative . Può accadere che più professionisti assumano un incarico: questo
non crea una società. La natura associativa prevede l’acquisizione e gestioni in comune di
mezzi materiali. Non fanno parte delle società quelle che erogano un servizio complesso
in cui è presente attività intellettuale. Sono anomali gli studi associati ( ognuno è
indipendente e si dividono le spese). E’ possibile che terzi individui (capitalisti) creino una
società per offrire prestazioni intellettuali. Sono presenti comunque dei limiti : gli
intellettuali devono avere la maggioranza dei 2/3, regola di corresponsabilità, autonomia
di giudizio del professionista. Le società devono creare nuova ricchezza. Non sono
ammesse società di mero godimento. Il godimento di beni del patrimonio non deve
essere fine a se stesso( norme sulla comproprietà). La società è una situazione giuridica
dinamica in cui i beni sono strumentali al raggiungimento delle finalità statuarie. Si
evitano così società simulate per eludere il fisco o sottrarre beni al proprio patrimonio.
Fine è la differenza con le holding che non solo posseggono e non producono ,ma
gestiscono dei titoli. L’iniziativa economica viene svolta in nome della società: chi agisce
rappresenta la società ed è lei che assume le obbligazioni. Possiamo avere società in cui
alcuni soci non sono manifesti: società non manifesta. Abbiamo un patto di occultamento
invalido. L’esercizio dell’attività deve essere comune . Si fa riferimento al coinvolgimento
di tutti i soci , ma non per questo le decisioni debbano prenderle tutti insieme. In alcune
società abbiamo la necessità dell’unanimità in altre basta solo la maggioranza. Pertanto
per attività comune si fa riferimento alla condivisione del rischio di impresa. Per alcune
decisioni l’ordinamento prevede maggioranze qualificate o l’unanimità. Per le imprese
familiari tutti partecipano all’attività produttiva ,ma questa è giuridicamente imputabile
al solo familiare che la esercita. Le decisioni straordinarie devono essere prese da tutti i
familiari. E’ possibile avere anche una impresa coniugale (coniugi). In alcuni casi non si fa
riferimento a società : 1)autonomia patrimoniale molto debole; 2) gestione ai coniugi
disgiuntamente per gli atti ordinari , congiuntamente per quelli straordinari. La
compartecipazione dei soci può assumere gradi e vesti diversissime. A livello più alto
abbiamo l’attribuzione di poteri di amministrazione. I soci esercitano il proprio potere
attraverso il voto in assemblea e si nominano gli amministratori. In alcuni casi abbiamo
votazioni ad unanimità altre a maggioranza. Serve comunque un minimo di dialettica.
Ogni atto , inoltre, affinché sia valido deve essere svolto con correttezza e buona fede. Le
attività vengono svolte grazie ai conferimenti iniziali dei soci. Si possono conferire :
denaro, oggetti, prestazioni. Nell’atto costitutivo abbiamo tutti gli obblighi di
conferimento facenti capo ai soci. Tutti i soci devono sostenere un rischio di impresa e
non è possibile avere un socio che non ha conferito niente. L’ordinamento ha permesso
anche la nascita di S.r.l con capitale irrisorio di 1 euro. Si tratta di una società senza
conferimenti(si parlerà in seguito). Normalmente si richiedono minimo 10.000 euro (S.r.l)
e 120.000 euro (S.p.a.). Ogni socio acquista una quota di partecipazione. L’atto costitutivo
imprime a tali conferimenti l’impossibilità di essere sottratti all’attività imprenditoriale.
Non si può richiedere la restituzione del bene conferito : in caso di recesso si concederà
un equivalente in denaro); il socio non può chiedere la liquidazione del bene; i soci non
possono servirsi di tali conferimenti; tali beni sono destinati alla garanzia dei creditori
sociali. Il capitale sociale non va confuso con il patrimonio della società . Per patrimonio si
intende l’insieme degli elementi dell’attivo e del passivo che fanno capo all’ente. Il
capitale sociale è una posta stratta , ideale e numerica. Lo scopo delle imprese è quello di
creare utile. Infatti lo scopo lucrativo è espressamente enunciato dall’art 2247. Sono
presenti ,però, anche imprese senza scopo di lucro : scopo mutualistico o consortile) In
questi casi l’utile realizzato attraverso la propria attività devono essere devoluti in
beneficenza , destinati ad opere assistenziali, iniziative politiche , etc. L’ordinamento
disciplina molti modelli societari: lucrative e cooperative. Abbiamo regole di
organizzazione interna; regole di autonomia patrimoniale. Il tipo è un modello con
proprie caratteristiche distintive, autonomamente disciplinato. Il tipo societario è un
contratto come gli altri e ,pertanto, ne esistono diversi. I fondatori possono eleggere il
tipo che preferiscono. L’operazione di cambiamento prende il nome di trasformazione
della società. Abbiamo dei limiti:1) per società commerciali non è ammessa la società
semplice , ma tutti gli altri tipi; 2) Per alcune attività si può richiedere una determinata
struttura. Le parti hanno libertà di scelta tra quelli esistenti. Non possono dar vita a
modelli organizzativi nuovi. I modelli organizzativi sono regolati da norme generali. Non
mancano però alcune norme speciali che ampliano o derogano da disciplina generale.
Possiamo avere società di diritto singolare o speciale(RAI). L’autonomia patrimoniale è
diversa in base alla forma di società che prendiamo in considerazione. Per autonomia si
intende la situazione in cui una società viene considerata una persona giuridica e il suo
patrimonio è distinto da quello dei soci fondatori. Possiamo avere : 1) comunione di beni
( se non vi è alcuna destinazione economica non si consente nessuna forma di autonomia)
; 2) azienda individuale( si destinano parte delle proprie proprietà per l’attività svolta).
Abbiamo diversi gradi di autonomia. Nelle società semplici abbiamo un primo grado di
autonomia: il creditore del socio non può aggredire i beni sociali ,ma può richiederne la
liquidazione; 2) maggiore intensità abbiamo nelle S.n.c. In esse il creditore non può
chiedere la liquidazione della quota. 3) il massimo grado di autonomia lo abbiamo con le
società di capitali che danno vita ad una autonomia patrimoniale perfetta(separazione
patrimonio società e soci). L’autonomia patrimoniale perfetta è conseguenza
dell’acquisto da parte della società della personalità giuridica. La società diventa un
soggetto a se stante e risponde personalmente delle proprie obbligazioni. Si acquista la
personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese. Alle società di persona la
legge non attribuisce la personalità giuridica. Significa che tali società si risolvono negli
individui che la compongono.
_Le società di persone.
Le società di persone sono un modello elettivo per l’esercizio in comune di imprese di
dimensioni contenute. Abbiamo: responsabilità illimitata; stabilità della compagine
sociale; rilevanza delle vicende personali; agilità gestionale. Possiamo avere norme
statuarie che limitano l’agire dei soci come in una società di capitali. Questo tipo di
società è in forte concorrenza con le s.r.l. che hanno raddoppiato il loro numero negli
anni. Le società di persone non hanno molti vincoli e ,pertanto, in alcuni casi sono
preferibili: tutti gli utili sono dei soci e non della società ; non si deve avere una riserva;
normativa tributaria facilitata; maggiore elasticità in sede di costituzione, quanto nel
corso della vita sociale. Anche se si ricerca l’unanimità nelle decisioni , in alcuni casi
(importanti) è possibile anche solo la maggioranza dei soci. Tra le società di persona
distinguiamo: 1) società semplice; 2)società in nome collettivo; 3)società in accomandita
semplice. La società semplice può svolgere attività diverse da quella commerciale:
agricola; professionale. Sul piano della responsabilità presentano almeno un socio
chiamato a rispondere illimitatamente. Sul piano organizzativo abbiamo ampi spazi di
autonomia. Sul piano processuale si possono introdurre clausole relative alle controversie
tra soci e società. Secondo l’art. 2291 nelle s.n.c. tutti i soci rispondono illimitatamente e
in solido per le obbligazioni sociali. E’ previsto, inoltre, che la s.n.c. agisca sotto una
ragione sociale composta dal nome di almeno uno dei soci. La le informazioni necessarie
per l’atto costitutivo abbiamo: nome ,cognome , residenza, cittadinanza dei soci; 2)
ragione sociale; 3) nomi amministratori; 4) sede società; 5) oggetto sociale ; 6)
conferimenti dei soci; 7)obblighi di prestazioni; 8) ripartizione utili; 9)durata società. Si
necessita dell’atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il documento deve essere
depositato presso il registro delle imprese. L’iscrizione ha condizione di regolarità(
altrimenti avremo autonomia patrimoniale inferiore). Si creano in tal caso società di fatto
in cui manca la documentazione dell’atto costitutivo. La partecipazione è consentita sia
alle persone fisiche che alle società di capitali. Qualora i soci di una s.n.c. fossero solo
società di capitali il codice precisa che il bilancio di tale società deve essere redatto
secondo le norme di s.p.a. , s.r.l. ; s.a.p.a. Il codice non detta alcuna norma in ambito di
invalidità dell’atto costitutivo. Si fa riferimento quindi alle norme generali sui contratti e
sulla loro invalidità. La disciplina dei conferimenti è molto snella. I soci sono tenuti ad
indicare nell’atto costitutivo il valore attribuito ai conferimenti stessi e il modo di
valutazione. Si ammette che possa formare oggetto di conferimento qualsivoglia entità
suscettibile di valutazione economica: obblighi di non fare, beni intangibili. Non avendo
un minimo legale da versare i soci possono decidere quanto immettere nella società per il
raggiungimento dell’oggetto sociale. Abbiamo un rimando continuo ad altre norme:
conferimento di beni in proprietà( norme sulla vendita) ; beni in godimento( norme sulla
locazione). Il socio si può anche obbligare nei confronti della società a svolgere una
determinata prestazione, senza che ciò lo qualifichi come lavoratore subordinato. C’è
bisogno di valutare economicamente il valore di queste prestazioni. L’insieme dei
conferimenti andrà a formare il capitale sociale. Anche se si è liberi di fissare la cifra del
capitale nominale questo è un elemento indispensabile nell’atto costitutivo. Abbiamo dei
limiti all’utilizzo del capitale sociale: 1) sul piano vincolistico( anche se non con l’intensità
delle società di capitali) è previsto che i soci non possano richiedere la restituzione dei
conferimenti o la distribuzione di somme attinte dal patrimonio sociale. In tale
prospettiva la riduzione del capitale è valida solo dopo 3 mesi dall’iscrizione nel registro
delle imprese. E’ vietato distribuire somme per utili non realmente conseguiti (utili fittizi).
Anche in caso di perdite non abbiamo norme sulla riduzione del capitale. In caso di
aumento del capitale tutte le azioni vanno considerate modifiche dell’atto costitutivo e
vanno decise dai soci all’unanimità; 2) sul piano organizzativo il capitale è l’identificativo
di diverse quote nel computo della maggioranza. Non è detto che le quote siano
identificativi reali della partecipazione agli utili e alle perdite. E’ possibile partecipare a
queste non intensità diverse rispetto alle quote in possesso. E’ vietato il patto con cui uno
o più soci sono esclusi dalla ripartizione di utili o perdite: patto leonino. La partecipazione
agli utili ha un valore organizzativo e il diritto del socio di percepire la propria quota sorge
automaticamente all’approvazione del bilancio. Abbiamo visto cosa significa autonomia
patrimoniale imperfetta. Per quanto riguarda creditori personali, però, questi non
possono rifarsi sulla società e non possono chiedere neanche la liquidazione della parte
dell’interessato finché dura la società. Possono ,invece, aggredire gli utili destinati al
creditore. Per i crediti della società i soci rispondono solidamente e illimitatamente. I soci
, ovvero, rispondono con il loro intero patrimonio personale senza alcun limite. I soci
rispondono in solido tra loro ,ossia ognuno di loro può essere costretto all’adempimento
dell’intero importo. L’adempimento libera gli altri nei confronti dei terzi. Si possono avere
dei patti limitativi interni( tra soci). E’ possibile che anche i terzi lo accettino. Se un socio
paga per tutti avrà il diritto di rivalersi nei confronti della società. La responsabilità delle
obbligazioni sociali permane anche dopo lo scioglimento del rapporto sociale. Dal
momento che abbiamo autonomia patrimoniale imperfetta in caso di fallimento della
s.n.c. falliscono anche i soci. Possiamo avere il fallimento anche dell’ex socio ad un anno
dallo scioglimento. Le regole in tema di amministrazione e rappresentanza della s.n.c.
presentano margini di elasticità. Il modello legale prevede l’amministrazione disgiunta di
tutti i soci. Si tratta di assicurare la piena funzionalità della società . Abbiamo secondo
tale norma: possibilità di gestione di ogni socio; possibilità di rappresentanza di ogni
socio. Per amministrazione disgiunta si intende la legittimazione ad assumere decisioni
indipendentemente dagli altri amministratori. Si presuppone un alto grado di armonia tra
gli amministratori. Allo stesso tempo però la legge dispone la possibilità di opporsi alle
decisioni degli altri soci e l’opposizione acquista efficacia negativa. L’opposizione si può
superare con votazione a maggioranza. Il regime di amministrazione congiunta si basa su
un confronto costante diversamente modulato (unanime-maggioranza). Si richiede in
ogni caso un’apposita previsione dell’atto costitutivo. Unanimità: per la decisione serve il
consenso di tutti gli amministratori. Maggioranza: si crea la possibilità che un
amministratore prevalga su un altro. Si valuta per testa. In casi particolari un singolo
amministratore può agire e poi in seguito si valuterà l’azione compiuta. E’ possibile
inserire clausole statuarie volte alla risoluzione di contrasti gestionali. Si introducono in
società terzi individui che devono risolvere conflitti . Per la nomina abbiamo ampio
margine di discrezionalità e il terzo deve essere imparziale. Il potere di gestione deve
essere tenuto distinto da quello di rappresentanza. Per potere di rappresentanza si
intende quello di esternare con i terzi la volontà della società. Occorre individuare chi sia
titolato a spendere il nome della società. Potranno essere dichiarati rappresentanti tutti
gli amministratori o solo alcuni di essi. Colui che la rappresentanza della società può
compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salvo alcune limitazioni che
risultano dall’atto costitutivo. Possiamo avere anche dissociazione tra potere di gestione
e potere di rappresentanza: può essere eliminata la coincidenza tra amministratori e
rappresentanti. L’art. 2295 n°3 richiede che l’atto costitutivo indichi i soci che hanno
l’amministrazione e la rappresentanza della società. Se si tace tale aspetto il potere
spetta a tutti. L’atto può anche prevedere una successiva dichiarazione dei soci. Possiamo
avere una revoca. La revoca si distingue in : negoziale (presupposti di legge) ; giudiziale(
pronuncia del tribunale). La revoca per li amministratori nominati in atto costitutivo è
valida solo per giusta causa e unanimità dei consensi; In caso di amministratori nominati
con atto separato dipende da ciò che vi è scritto nel mandato. Gli amministratori hanno il
compito di gestire l’impresa sociale: strategie, svolgimento attività. Poi su
di
loro
incombono degli obblighi: redazione bilancio, iscrizione nel registro delle imprese. Su
ciascun amministratore grava anche l’obbligo di vigilanza sull’operato degli altri e di
intervenire in caso opportuno . All’amministratore è vietato esercitare per proprio conto
attività concorrente a quella della società. In generale sono tenuti a svolgere le loro
funzioni con la diligenza del buon padre di famiglia. Gli amministratori sono solidamente
responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla
legge(art. 2260). E’ possibile investire del ruolo di amministratore soggetti estranei alla
compagine sociale. E’ possibile anche che una persona giuridica sia amministratore di una
s.n.c. Ai soci non amministratori spettano altri compiti di partecipazione all’attività
sociale. Possono avere procura per svolgere uno o più affari e l’art.2261 concede loro
molti poteri di controllo. Hanno diritto di informazione e diritto di ispezione. Possono
chiedere informazione, valutare, chiedere resoconti annui. Per quanto riguarda le
decisioni dei soci ribadiamo: 1) unanimità(modifiche atto costitutivo) ; 2) principio di
maggioranza: a) per teste; b)per partecipazione agli utili; c) per partecipazione al capitale.
Per le decisioni abbiamo: attività gestoria ( nomina /revoca amministratoria,
approvazione bilancio); decisioni inerenti alla struttura organizzativa. Le modificazioni
dell’atto costitutivo vanno assunte all’unanimità sia per elementi soggettivi(mutamento
persone) che oggettivi(mutamento sede, nome ,etc.). Abbiamo poi altre decisioni
importanti in tema di atto costitutivo: aumento capitale, costituzione di riserve, modifica
clausole. Tra i soci le modifiche sono immediatamente efficaci , nei confronti dei terzi
sono opponibili solo dopo l’iscrizione del registro delle imprese. Possiamo avere anche
mutamenti soggettivi del contratto e dunque ogni ipotesi di trasferimento delle quote tra
vivi o mortis causa. Abbiamo delle clausole di libera trasferibilità delle partecipazioni
sociali che eliminano ogni vincolo di trasferibilità delle partecipazioni. Le modifiche
dell’atto possono aversi in caso di recesso o morte di un socio. In alcuni casi il legislatore
ha sottratto alla materia il principio unanimistico: esclusione socio, fallimento,
concordato preventivo, trasformazione società di capitali. Il principio della maggioranza
fa nascere il problema della tutela delle minoranze. Abbiamo dei limiti della maggioranza:
immodificabilità a maggioranza delle basi essenziali della società. Le singole cause di
scioglimento si ricollegano ad eventi personali o patrimoniali: morte, recesso, esclusione.
Pertanto , fonte di esclusione può essere per volontà del socio, per volontà degli altri soci,
per un evento legale-giudiziale, per evento naturale. Altre cause naturali ,oltre la morte,
sono interdizione, incapacità , inidoneità fisica e psicologica. Secondo l’art. 2284 la morte
del socio determina l’obbligo della società a liquidare la quota agli eredi. I superstiti
possono decidere ,altrimenti, lo scioglimento della società o la continuazione con gli
eredi. Si può chiedere lo scioglimento perché il socio morto era indispensabile e perché la
liquidazione comporterebbe una mancanza di fondi. Oppure i soci possono decidere per
la continuazione stabilendo precise regole nello statuto. Possiamo avere continuazione
facoltativa se si può decidere diversamente, obbligatoria se la partecipazione alla società
venga collegata all’accettazione dell’eredità. L’art. 2285 prevede le cause di recesso e le
distingue in recesso in società a tempo indeterminato e in società a tempo determinato.
Se la società è a tempo indeterminato il socio è libero di recedere ogni volta che vuole e
non vi è nessun problema per quanto riguarda la registrazione nel registro delle imprese;
per le società a tempo determinato vi è bisogno :di giusta causa o un’apposita previsione
nell’atto costitutivo. Per giusta causa si intende un incrinarsi dei rapporti con gli altri soci
,ossia una reazione ad un comportamento degli altri soci che obiettivamente
,ragionevolmente e irreparabilmente pregiudizievole del rapporto fiduciario. Il socio può
recidere anche in determinate circostanze: trasformazione in s. capitali, fusione,
scissione. Si discute se il socio possa recedere anche in mancanza di giusta causa. L’
esclusione facoltativa è quella promossa dalla società per allontanare un socio da essa.
Questo allontanamento avviene attraverso la decisione degli altri soci a maggioranza.
Viene definita facoltativa perché i soci possono sia cacciare il socio che mantenere
inalterato il rapporto. I presupposti si dividono in tre grandi aree: 1) inadempienze alle
obbligazioni derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo; 2) interdizione, inabilitazione o
condanna ;3) impossibilità sopravvenuta della prestazione(conferimenti in opera). Tra
alcune delle cause abbiamo: comportamento contrario ai principi di buona fede,
violazione del divieto di concorrenza, violazione dell’obbligo di versare il conferimento.
Per quanto riguarda il secondo gruppo(interdizione, etc.) questi possono minare la
composizione sociale della società e ,in alcuni casi(condanna penale) portare discredito
agli occhi di terzi individui. Lo statuto può prevedere altre cause di esclusione. Sul piano
procedurale l’esclusione va decisa a maggioranza per teste indipendentemente dalle
quote. La legge prevede che l’efficacia dell’esclusione decorre dopo 30gg dalla
comunicazione. Il socio può promuovere opposizione al tribunale competente. Altrimenti
prima che la decisione venga presa può chiedere di sospendere la votazione affinché sia
un giudice a valutare. Se abbiamo solo due soci si fa ricorso al giudice e l’esclusione
acquisterà efficacia solo dopo che il giudice abbia così deciso. Possiamo avere anche
clausole statuarie che prevedono la presenza di arbitri anziché dei giudici. L’esclusione di
diritto scatta in due ipotesi:1)Quando il socio viene dichiarato fallito;2)quando il creditore
del socio abbia ottenuto la liquidazione della quota. 1) il fallimento è possibile quando
parliamo di imprenditore commerciale non piccolo , oppure per socio illimitatamente
responsabile; 2)previsto quando il patrimonio personale del debitore non basta. La
società ha 3 mesi per liquidare la quota al creditore. La quota viene liquidata in denaro e
deve rispecchiare il valore della quota. E’ possibile anche avere clausole che prevedano
liquidazioni diverse. La valutazione avviene sulla base del valore effettivo al momento
dello scioglimento del rapporto. Le cause di scioglimento della società sono: 1) decorso
termine stabilito; 2) raggiungimento oggetto sociale; 3) volontà di tutti i soci; 4)mancanza
di pluralità di soci; 5)provvedimenti autorità; 6) fallimento; 7) altre cause. Per quanto
riguarda il tempo i soci possono decidere di prorogare il termine originario o modificare lo
statuto e trasformare la società in tempo indeterminato. Il raggiungimento dell’oggetto
sociale presuppone un tipo di attività molto circoscritta, l’impossibilità invece si divide in
oggettiva( illiceità, manca di fondi , etc.) e soggettiva( mancanza di partecipazione
essenziale, incrinarsi rapporti tra soci). Il verificarsi di una causa di scioglimento
determina automaticamente l’ingresso della s.n.c. in stato di liquidazione. L’attività
residua serve per liquidare il patrimonio sociale, a pagare i creditori, ripartire l’eventuale
attivo. Abbiamo una limitazione dei poteri degli amministratori , la nomina dei liquidatori
. La nomina dei liquidatori deve avvenire all’unanimità (altrimenti dal tribunale); 2) i
liquidatori succedono agli amministratori nella gestione del patrimonio e dell’attività
sociale; 3) i liquidatori hanno gli stessi obblighi e responsabilità degli amministratori ed è
conferito loro il potere di compiere atti necessari per la liquidazione. I liquidatori possono
anche rappresentare la società. Si possono avere vendite in blocco per cercare di
massimizzare l’importo da ottenere. In tale fase abbiamo il divieto di intraprendere
nuove attività , il divieto di distribuire tra i soci i beni sociali. Vi è l’obbligo di rimborsare
prima i debiti sociali , poi i conferimenti dei soci , poi, qualora vi fosse dell’attivo, una
ripartizione in base alle quote. Dopo l’approvazione del bilancio finale i liquidatori
chiedono la cancellazione della società dal registro delle imprese. In alcuni casi abbiamo
la cancellazione d’ufficio in presenza di sintomi di inattività: irreperibilità ; mancati atti
gestori per tre anni; mancanza di codice fiscale; mancata ricostituzione della pluralità dei
soci per 6 mesi. I liquidatori possono essere chiamati a rispondere per eventuali danni
commessi.
Società accomandita semplice: S.a.s.
Tale società si caratterizza per la presenza di : soci accomandatari e soci accomandanti .
Abbiamo un diverso regime di responsabilità: gli accomandatari sono illimitatamente
responsabili e rispondono solidamente per le obbligazioni sociali; gli accomandanti
rispondono limitatamente alla quota conferita. In tali società solo i soci accomandatari
possono essere amministratori. Per gli accomandatari si applicano le regole per i soci
illimitatamente responsabili della s.n.c. Gli accomandanti godono di responsabilità
limitata anche nei rapporti esterni. La responsabilità limitata vale anche successivamente
alla liquidazione e alla cancellazione della s.a.s. dal registro delle imprese. Partendo dai
conferimenti si deve affermare che anche i soci accomandanti conferiscono beni
finanziari. Possiamo avere anche altri tipi di conferimenti : prestazioni personali, garanzie,
etc. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere azioni (s.a.p.a.) Per
l’accomandatario la circolazione della quota necessita il consenso unanime degli altri soci
, salvo diversa previsione statuaria. La partecipazione dell’accomandante può circolare
liberamente e gli eredi vengono accettati liberamente. In caso di pluralità di eredi
abbiamo una comunione tra gli stessi(mortis causa). La circolazione inter vivos è possibile
solo con la maggioranza dei soci( capitale). Nel computo vanno incluse anche e quote del
cedente e del cessionario. L’art. 2320 articola dei limiti di carattere generale: i soci
accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, ne trattare o concludere
affari in nome della società . E’ possibile che agiscano in virtù di una procura speciale.
Deve esservi un rapporto gerarchico tra accomandatari e accomandanti e l’ambito di
questi ultimi deve essere circoscritto. Altro problema si ha nell’approvazione del bilancio:
vi è chi riconosce la loro legittimazione a votare e chi non la riconosce. Il socio
accomandante può essere investito di poteri di controllo sulla legittimità degli atti
compiuti dagli amministratori( anche poteri di informativa). Qualora i soci accomandanti
possano svolgere determinate azioni gestorie questi risponderanno illimitatamente con
tutto il loro patrimonio al fine di evitare comportamenti superficiali e senza la necessaria
prudenza. Qualora il socio accomandante svolge delle attività che non può svolgere, può
essere escluso dalla società dal momento che questo risulta essere una grave
inadempienza. Tra le cause di scioglimento delle s.a.s. abbiamo: venir meno di una delle
due tipologie di soci; tutte quelle previste per le s.n.c. Lo scioglimento non opera
automaticamente ,ma abbiamo una tolleranza di 6 mesi. Abbiamo s.a.s. irregolare
quando non vi è iscrizione nel registro delle imprese. Abbiamo responsabilità
patrimoniale più rigorosa.
Società semplice
La società semplice rappresenta l’unico tipo di società non commerciale, ossia le è
precluso l’esercizio dell’attività di impresa commerciale. E’ consentito l’esercizio di
impresa agricola e , in taluni casi, di attività professionali. La disciplina della costituzione
della società semplice è improntata alla massima semplicità : il contratto non è
sottoposto a nessuna forma speciale ; si omette qualsiasi prescrizione di contenuto
nell’atto costitutivo; non si menziona nessun capitale sociale(tale nozione è del tutto
assente). Vi è necessità dell’iscrizione nel registro delle imprese ,anche se la non iscrizione
non incide in alcun modo sull’esistenza della società . Abbiamo effetti dichiarativi per le
imprese agricole e semplice pubblicità notizia per quelle non agricole. Abbiamo il
principio generale che afferma che almeno uno di soci deve assumere su di se la
responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali; di regola tutti i soci sono
illimitatamente responsabili. E’ possibile stipulare accordi finalizzati a limitare la
responsabilità di alcuni di essi; che sarà opponibile a terzi. Nella società semplice il socio
può essere direttamente attaccato dai creditori sociali e può sottrarsi solo indicando i
beni sociali su cui il creditore può più agevolmente rifarsi. Nella società semplice il
creditore può chiedere in ogni momento la liquidazione della quota del socio-debitore
purché si dimostri che gli altri beni non bastano a soddisfare i suoi crediti. Nella società
semplice manca un vero e proprio bilancio d’esercizio . Abbiamo comunque un
rendiconto sulla cui base abbiamo la ripartizione degli utili. La rappresentanza spetta a
ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.
Il contratto sociale può prevedere solo alcuni rappresentanti e amministratori. Per le
modificazioni dell’atto costitutivo si applicano le norme relative alle s.n.c. Abbiamo delle
differenze in ambito di trasformazione. Vi erano alcuni problemi quando una società
semplice si trasformava in altro: creditori particolari e mancanza di pubblicità iniziale. Il
problema è superato e si ammette la possibilità di assumere altre vesti.
Società per azioni.
La società per azione è forse il più importante tipo di società oggi disciplinato
dall’ordinamento(art.2325ss.). Ciò si spiega dato il grande utilizzo di questo modello
societario e la sua rilevanza sul piano economico. Dopo la riforma del 2003 molte delle
norme riferite alle società di capitali minori sono state modificate e abbiamo ,oggi, molti
rimandi alle s.p.a. Innanzitutto la s.p.a. si basa sulla collocazione di azioni presso un
pubblico anonimo che non ha interesse ad essere personalmente coinvolto nella
gestione. Abbiamo la presenza di soggetti dedicati e competenti che si preoccupano della
gestione e dell’iniziativa produttiva; 2)Nelle s.p.a. titolare dell’iniziativa è colui che mette
capitale di rischio . In misura ai vari apporti di capitale si definisce una gerarchia interna
tra soci. I soci rispondono solo con i loro conferimenti essendo le s.p.a. caratterizzate
dall’autonomia patrimoniale perfetta; 3) E’ possibile disinvestire anticipatamente
collocando sul mercato secondario le proprie azioni. E’ possibile ricercare sempre sul
mercato nuovi fondi aumentando la capitalizzazione della società. Abbiamo l’utilizzo di
strumenti finanziari cartolarizzati. All’interno delle s.p.a. bisogna evitare: 1) conflitti di
interesse tra creditori e soci( evitare che i soci scarichino sui creditori tutti i rischi); 2)
problemi tra ( essendo le votazioni a maggioranza si potrebbero avere conseguenze
ingiuste per la minoranza. Abbiamo regole che introducono poteri a posteriori);3)rapporti
soci e gestori (evitare scopi personali dei gestori). La normativa delle s.p.a. è cambiata
molto negli anni. Si è creata una normativa di trasparenza, partecipazioni rilevanti,
attenzione alla governance. Si stabilisce piena libertà di costituzione di s.p.a. nei limiti e
secondo le modalità previste dalla legge. La s.p.a. prevede un determinato regime
pubblicitario (iscrizione nel registro delle imprese) e dal punto di vista della fattispecie
può essere definita: modello societario caratterizzato dalla divisione delle partecipazioni
in azioni, organizzazione corporativa (regolamento interno), intento dei soci di limitare il
rischio al capitale sociale. Esistono diversi tipi di s.p.a. : da quelle di grande dimensione a
quelle di piccole dimensioni( dati economici) , s.p.a. aperte a nuovi investitori e s.p.a. di
base familiare, s.p.a. che cercano fondi da privati o s.p.a. le cui partecipazioni sono in
mano pubblica. Le s.p.a. hanno una determinata disciplina. Si prevede un regime comune
a tutte e due statuti speciali: 1) s.p.a. facenti ricorso al mercato di capitale di rischio; 2)
tutte le altre. Per tutte le s.p.a. quotate in mercati regolamentati valgono anche le norme
relative al TUF. Una situazione opposta a quella della compagine azionaria dispersa (
molti soci e piccole quote) è quella in cui un unico individuo detiene la totalità delle
azioni: partecipazione totalitaria. Abbiamo in tal caso una s.p.a. unipersonale. Ciò è
conforme alla legge che prevede sia un unico socio in partenza ,ma anche il ridursi dei soci
ad uno. In caso vi sia un unico socio abbiamo una normativa più stringente: liberazione
conferimenti in denaro al momento della sottoscrizione; immediata liberazioni apporti in
natura; pubblicazione nel registro delle imprese della presenza di un solo socio. Anche
con la presenza di un solo socio resta viva la responsabilità limitata. Dal punto di vista
giuridico la s.p.a. nasce attraverso un contratto plurilaterale. Questo contratto di
autonomia privata fa parte dei contratti con comunione di scopo. Secondo le
interpretazioni le regole che governano il comportamento dei soci e organi sociali non
potrebbero non considerarsi espressive di un , per quanto speciale, rapporto di tipo
contrattuale. Altre interpretazioni identificano le s.p.a. come formazioni sociali e come
strumenti organizzativi della produzione di utilità. Le norme sulle società per azioni hanno
come finalità non solo l’attuazione dei tipici rapporti contrattuali prefissati dal legislatore,
bensì la disciplina di una complessa organizzazione destinata alla raccolta e all’impiego di
risorse produttive. Per l’s.p.a. non basta la stipula di un contratto ,ma vi è bisogno
dell’atto negoziale che contiene la volontà dei fondatori di dare vita alla società e ne
determina gli elementi essenziali : l’atto costitutivo. L’atto costitutivo non resta
cristallizzato ,ma è possibile modificarlo (abbiamo apposite norme ) sempre tutelando gli
aspetti fondamentali. Altre norme sono dettate in tema di aumento o riduzione del
capitale. L’erezione della persona giuridica avviene in due momenti fondamentali: atto
costitutivo e pubblicità dell’avvenuta costituzione dell’ente. Si stabiliscono : regole per
forma e contenuto dell’atto costitutivo , prevede la necessità di ulteriori adempimenti
materiali, procedimenti per l’integrazione di elementi formali e materiali. La s.p.a. può
essere costituita anche per contratto o per atto unilaterale. Tra gli elementi indispensabili
abbiamo: (denominazione, sede, oggetto, capitale e durata) pena nullità della società. La
denominazione sociale può essere liberamente formata purché compaia la
denominazione s.p.a. (rossi s.p.a.) L’oggetto da inserire nel documento è il genere di
attività da svolgere. L’oggetto di s.p.a. si intende correttamente precisato con
l’indicazione del settore merceologico di riferimento. La durata può essere a tempo
determinato o indeterminato. Abbiamo determinate norme relative al numero di azioni
da emettere e sulle modalità di emissione. All’interno dell’atto costitutivo abbiamo anche
: valore dei crediti presenti, conferimenti in natura, soci fondatori ( tutta la struttura
finanziaria). Un’ulteriore gruppo di informazioni è formato dalla struttura di governo:
quali soggetti dovranno gestire le risorse societarie e con quale ordine. Si stabiliscono gli
organi di controllo e i soggetti incaricati della gestione della società. L’art. 2328 tratta
dello statuto e delle norme relative al funzionamento della società. L’atto costitutivo
deve essere redatto per atto pubblico per certificare la dichiarazione privata di
fondazione dell’s.p.a. e la verifica dell’effettiva conformità a legge. Il notaio ha la
funzione di controllo. Il notaio non può ricevere atti contrari a legge e a buon costume e
all’ordine pubblico. Abbiamo in tal caso la nullità del negozio. Affinché si possa procedere
alla costituzione della s.p.a. bisogna rispettare tre condizioni : 1) capitale sociale
interamente sottoscritto ;2)rispetto delle norme relative ai conferimenti;3)che sussistano
le altre condizioni richieste dalla legge. Per prima cosa nello statuto bisogna affermare
che l’intera dotazione di beni risulti pienamente destinata ad uno scopo. Tali dotazioni
non devono essere solo teoriche ,ma reali e attuali. La società deve avere immediata e
sicura disponibilità delle risorse ad esse destinate e che il loro valore corrisponda
interamente alla cifra del capitale sottoscritto. Inoltre il tutto si deve svolgere con le
relative autorizzazioni . Possiamo avere due diversi procedimenti : costituzione
istantanea ( prevede che i contenuti dell’organizzazione vengano decisi istantaneamente
dai sottoscrittori al momento della stipula dell’atto presso il notaio); pubblica
sottoscrizione (fasi differenti con sollecitazioni di sottoscrizioni presso il pubblico .Quando
si raggiunge la soglia necessaria si procede alla stipula dell’atto). Nell’atto vi è la
necessaria presenza di un progetto da seguire e poi si passa alla raccolta delle
sottoscrizioni del capitale nella misura prevista. Affinché la procedura si completi
abbiamo la necessità dell’iscrizione nel registro delle imprese( il notaio entro 20gg dalla
stipula dell’atto). Contestualmente al deposito si deve presentare la richiesta di iscrizione
con cui l’ufficio effettuerà anche un controllo di regolarità formale. Una volta iscritta la
s.p.a. acquisterà personalità giuridica. La pubblicità ha rilievo costitutivo nell’acquisto
della personalità. Vi è ,pertanto, il divieto di emettere azioni prima dell’avvenuta
iscrizione. Nell’atto costitutivo ,inoltre, deve essere indicato l’importo globale delle spese
per la costituzione poste a carico della società. Per i conferimenti in denaro è previsto un
deposito in un conto bancario ; per i peni in natura abbiamo l’immediata liberazione
(conservazione degli apporti). Se si compiono azioni prima dell’iscrizione ne sono
responsabili coloro che hanno agito illimitatamente e solidamente. E’ normale che dopo
la costituzione è possibile una modifica all’assetto formale originario dell’s.p.a. Sono
modificabili sia le norme dello statuto in senso stretto (relative al funzionamento
dell’apparato organizzativo), sia le regole dell’atto costitutivo(che identificano la società).
Alcuni cambiamenti come il nome dei soci , amministratori non comportano una modifica
dell’atto costitutivo dal momento che le azioni sono circolabili. Le modifiche saranno
applicabili dall’assemblea straordinaria operanti con maggioranze previste dagli art. 23682369. In altri casi abbiamo il consiglio di sorveglianza e l’assemblea ordinaria. Le
modifiche dello statuto dipendono dall’assemblea straordinaria che decide secondo
determinate maggioranze. Abbiamo sia quorum costitutivi che deliberativi. Quando
abbiamo decisione in merito al capitale di rischio si fa ricorso ad una maggioranza
rafforzata. Maggioranze particolari vi sono anche in caso di clausole compromissorie e
trasformazione eterogenea. Ogni modifica deve essere iscritta nel registro delle imprese
affinché se ne possa valutare il rispetto delle norme. Se la modifica non è conforme a
legge l’ufficio invia un messaggio agli amministratori che hanno 30gg per modificare lo
statuto o per ricorrere in tribunale. In questo secondo caso si apre il processo di
omologazione. Quando l’esito è positivo abbiamo l’iscrizione nel registro e la modifica
produce effetti. La presenza di una s.p.a. nel mercato determina una esigenza di certezza
della sua azione: circolazione della ricchezza e creazione di ricchezza. Quando le norme
non vengono rispettate si dichiara la nullità della modifica dello statuto e , se gli errori
fanno capo allo statuto stesso, si può dichiarare nullità della s.p.a. La dichiarazione di
nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti dopo l’iscrizione nel registro delle
imprese. Alla dichiarazione di nullità si accompagna la liquidazione della s.p.a. e
,pertanto, si nominano i liquidatori. La nullità della s.p.a. si basa sulle regole nella nullità
contrattuale. L’azione di nullità può essere esercitata solo da chi ne ha interesse
qualificato ,ossia colui che sia titolare di una situazione giuridica soggettiva. In alcuni casi
espressi dall’art.2332 si impedisce che alcune clausole viziate da errori causino lo
scioglimento della s.p.a. Questo vale anche in caso di invalidità della singola
partecipazione in cui si produce unicamente il recesso del socio interessato. Anche le
modifiche dello statuto possono essere soggette a nullità quando contrarie a legge o a
procedure . Abbiamo delle norme relative alle delibere assembleari. Azioni straordinarie (
fusioni, scissioni, cessioni) non possono essere dichiarate nulle una volte iscritte nel
registro delle imprese. Con la redazione dello statuto i soci definiscono le concrete
modalità di realizzazione dell’interesse sociale. Si cerca in tutti i modi di raggiungere
l’interesse societario. Affinché si soddisfi tale interesse si affiancano a tali statuti accordi
per la regolamentazione delle posizioni degli azionisti : patti parasociali. Si tratta di veri e
propri contratti stipulati tra soci i quali impongono a se stessi vincoli in relazione
all’esercizio dei poteri amministrativi o limiti alla libera facoltà di disporre delle azioni. Si
producono effetti di carattere obbligatorio tra le parti e viene esclusa l’idoneità ad
incidere nei confronti delle regole organizzative delle s.p.a. Questi accordi sono utili
perché vengono valutati come semplici contratti e pertanto un loro inadempimento porta
unicamente al risarcimento del danno. Il legislatore accetta gli accordi parasociali dando
disposizioni nel TUF(art.122.123).La legge stabilisce che questi accordi non possono
essere superiori a 5 anni e devono contenere determinate finalità e oggetti: esercizio
diritto di voto, limiti trasferimenti di azioni, influenza dominante in società. Lo
svolgimento di una s.p.a. presuppone la raccolta di strumenti finanziari . Le s.p.a. sono
caratterizzate dall’apertura al reperimento di risorse finanziarie nel mercato. Gli
investitori ricevono strumenti rappresentanti la loro partecipazione alla società. Per le
s.p.a. è fondamentale la raccolta iniziale di capitale al momento della fondazione. Poi
,come è noto, la circolazione delle azioni e altrettanto importante. Infatti in tali modelli
societari abbiamo la possibilità di disinvestimento. La creazione di altri strumenti
finanziari partecipativi , come obbligazioni, è del tutto eventuale: posizione a debito della
società. Con il termina “capitale sociale” si può generalmente intendere l’insieme dei
mezzi originariamente prestati dai soci e destinati allo svolgimento della società. Il
capitale sociale deve essere stabile : nello statuto abbiamo una clausola di fissità del
capitale( vincolo di non distribuzione presso gli azionisti di risorse non disponibili: divieto
ripartizione utili in caso di perdita capitale sociale; riduzione capitale sociale non libera; ).
Tutto ciò per indurre le società ad operare in una situazione di equilibrio economico per
ottenere maggiore produttività. Nelle s.p.a. non vi è piena libertà sul capitale da
sottoscrivere. Infatti la legge impone un minimo di 120.000 euro. Altrimenti non si può
procedere. Tale soglia è necessaria data la portata dell’attività da svolgere e gli ipotetici
costi da sostenere. In alcuni casi ,inoltre , il capitale di 120.000 euro può essere ritenuto
inadeguato per il raggiungimento di un determinato scopo. La cifra del capitale sociale
coincide con i conferimenti dei soci . Non è pensabile una dichiarazione superiore ai
conferimenti. Con la dichiarazione di sottoscrizione ,chi la emette si impegna a effettuare
una prestazione a favore della s.p.a. Affinché viga il principio di effettività, se non è
deciso altrimenti, i conferimenti sono da farsi in denaro. Il 25% dei conferimenti in denaro
deve essere versato dai soci su un conto bloccato fino alla registrazione nel registro delle
imprese. Durante questa fase di pendenza degli obblighi possono comunque circolarsi le
azioni : l’alienante non viene liberato prima di 3 anni. In caso di socio inadempiente gli
amministratori possono:1) cedere le azioni sul mercato ;2) dichiarare decaduto il socio e
ridurre il capitale sociale. Per i conferimenti in natura sorgono alcuni problemi e il
legislatore prevede delle norme per garantire il principio di effettività e disponibilità.
Affinché la società possa avere i beni che le spettano si prevede che i conferimenti in
natura debbano essere liberati interamente al momento della sottoscrizione. Per tale
motivo è ammissibile non solo il conferimento di un bene il proprietà ,ma anche in
godimento. Non possono formare capitale sociale, in questo caso, le prestazioni d’opera e
di servizi dal momento che non possono essere controllate efficacemente ed
efficientemente dagli amministratori. Altro problema dei conferimenti in natura è la
stima del valore del bene o del credito. Abbiamo un determinato procedimento: 1)stima
del valore; 2) controllo di tale stima; 3)riduzione capitale (in caso minore); 4)aumento
capitale( in caso di elevata valutazione). Dal momento che il procedimento è costoso per i
soci in alcuni casi è possibile fare a meno di una perizia: 1) valori mobiliari o strumenti del
mercato finanziario quando il valore attribuito sia inferiore a quello dei mercati
regolamentati; 2)al bene apportato sia attribuito un valore corrispondente al fair value a
cui il bene è stato iscritto in bilancio;3) valutazione di un esperto indipendente. Il valore
del bene deve essere equo ossia il valore che normalmente avrebbe il bene in una
transazione libera. Non è possibile stipulare accordi privati con cui si cerca di raggirare la
normativa fingendo di voler fare conferimenti in denaro per poi farne in natura. Il
legislatore ricerca dati e cerca si far emergere l’inganno. La violazione della procedura
comporta la solidale responsabilità di amministratori e alienante. Sono evitati anche
acquisti esagerati e insensati( motivi di annacquamento del capitale). Se è indispensabile
l’apporto del socio per la creazione del capitale sociale non è vero che ad ogni
conferimento il socio debba acquistare quote del capitale. Possiamo avere azioni
sovrapprezzo: azioni il cui costo è superiore al valore nominale di capitale che si acquista.
Possiamo ,inoltre, avere dei conferimenti a capitale individualmente esuberante, ossia il
socio può accettare di conferire più di quanto poi gli verrà riconosciuto(si presta più
capitale reale di quello nominale che si acquista). Inoltre sono possibili dei versamenti
che non modificano il capitale sociale: versamenti a fondo perduto spontanei. Vanno
tenuti distinti i prestiti che i soci fanno alla società. Esistono anche azioni con prestazioni
accessorie ossia azioni che oltre all’obbligo dei conferimenti l’atto costitutivo può
stabilire delle prestazioni da compiere non consistenti in denaro. Le azioni possono
circolare solo previo consenso degli amministratori e gli obblighi oggetto di prestazione
accessoria non possono essere modificati senza il consenso di tutti. Ai sensi dell’art. 2346
co.1 a partecipazione sociale è rappresentata da azioni. L’assegnazione di azioni attesta la
partecipazione al capitale sociale di ciascun socio; dal numero e dal tipo di azioni
assegnate dipendono entità e contenuti della partecipazione; il possesso dei titoli
condiziona l’acquisto e l’esercizio dei diritti partecipativi. Il significato di azioni cambia:
parti del capitale, rapporti giuridici, documenti destinati alla circolazione. La singola
azione in azienda deve essere considerata l’unità minima di finanziamento. Le azioni sono
spersonalizzate ,ossia non si riferiscono ad un determinato individuo ,ma possono
circolare liberamente. In ogni azione vengono scritti diritti e doveri dei proprietari e degli
emittenti. Il valore del capitale ,e quindi delle azioni, può variare in base a come viene
valutato: valutazione contabile( in base a normative e determinati criteri valutativi);
valore effettivo (quando abbiamo valori inespressi in contabilità. Es. aspettative future di
mercato).; valore di mercato (interesse nutrito dagli acquirenti nei confronti
dell’impresa). Dal momento che la creazione di azioni implica la formazione di capitale i
soci sono tenuti alla relativa sottoscrizione, ossia una dichiarazione con cui i soci si
vincolano a prestare conferimenti per la somma pattuita. Questa fase può avvenire sia al
momento della creazione di s.p.a. ma anche in occasione di aumenti di capitale con nuovi
investimenti o con imputazioni di altri fondi. All’atto di nascita della s.p.a. abbiamo visto
che i soci sono tenuti a versare il 25% di quanto devono conferire in un conto vincolato.
Poi abbiamo la liberazione. E’ possibile che i soci decidano di aumentare il capitale
sociale . Questo aumento può avvenire in modo: gratuito o a pagamento. L’aumento di
capitale gratuito a differenza di quello tramite nuovi conferimenti , consiste in una mera
operazione contabile di imputazione a capitale di valori patrimoniali già presenti in
società. Condizione necessaria perché si possa programmare un aumento di capitale
gratuito , è che la società possieda fondi propri superiori a quelli stabiliti e li detenga
come fondi disponibili. Tali somme si possono prelevare da tutte le riserve ,ma non da
quella legale . In secondo luogo l’aumento di capitale gratuito può avvenire attraverso
l’emissione di nuove azioni. Dette azioni devono avere le stesse caratteristiche di quelle
in circolazione e devono essere consegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di
quelle già possedute. Altro aumento di può avere (gratuito) può essere l’aumento
nominale del valore delle azioni. _ L’emissione di nuove azioni può avvenire anche con
nuovi conferimenti e ,pertanto, a pagamento. Ciò si rende necessario in periodi di crisi o
quando bisogna aumentare la produzione e vi è la necessità di nuovi impianti etc.
Trattandosi di una modifica dell’atto costitutivo può decidere solo l’assemblea
straordinaria con le relative maggioranze. In alcuni casi si può concedere agli
amministratori la delega a deliberare sulla necessità di nuovi conferimenti. Si può
stabilire ciò nell’atto costitutivo e prevedere futuri aumenti di capitale a pagamento. Con
l’aumento a pagamento è necessario avere nuove sottoscrizioni con quale si vincolano i
sottoscrittori. Il legislatore prevede un termine massimo entro quale devono intervenire
le sottoscrizioni. Se abbiamo una raccolta inferiore l’aumento di capitale non può
avvenire e i sottoscrittori sono liberati. Come ogni delibera anche quella di aumento di
capitale è soggetta a verbalizzazione ,autentificazione del notaio e successiva iscrizione
nel registro delle imprese. E’ vietata la realizzazione di un aumento di capitale fintanto
che non si abbia avuta la piena liberazione delle azioni precedentemente emesse ; il 25%
dei conferimenti in denaro deve essere versato all’atto di sottoscrizione; è possibile , se è
previsto, avere apporti in natura. La possibilità di mutamenti delle partecipazioni
proporzionali al capitale viene vista con sospetto dal legislatore. Il legislatore cerca di
scongiurare tale pericolo con il diritto di opzione. Con tale diritto le azioni o le opzioni
convertibili devono essere offerte ai soci in proporzione alla loro partecipazione: questi
sono liberi di accettare o meno. Il diritto di opzione non vale nelle società quotate ed ,in
altri casi, può essere escluso: conferimenti in natura ; quando l’interesse della società lo
esige; quando le azioni sono offerte ai dipendenti della società. La determinazione del
prezzo porta altri problemi. Il prezzo generalmente viene valutato come quello di mercato
confermato in una relazione di una società di revisione. _Operazione opposta a quello
dell’aumento di capitale è la sua riduzione: abbassamento della soglia di investimento
stabilmente destinato all’attività sociale. Possiamo avere una riduzione reale del capitale
che provoca un impoverimento della società e una riduzione nominale in caso di perdite
consolidate. La riduzione reale del capitale è competenza dell’assemblea straordinaria .
Può avvenire con : rimborso del capitale versato o la liberazione dei soci dall’eventuale
debito residuo(art.2445). Il legislatore prevede alcuni requisiti: sovrabbondanza delle
risorse interne , spiegazioni al riguardo. Inoltre le riduzioni devono avvenire nei limiti
espressi dalla legge e non possono andare al di sotto della soglia minima di 120.000 euro.
I creditori possono opporsi e si giunge in tribunale. Sarà poi il giudice a decidere se si può
o non si può procedere. L’esecuzione della riduzione porta o alla riduzione del valore
nominale o all’estinzione di alcune azioni. Altra ipotesi di riduzione si ha in caso di
perdite di capitale. Tale situazione è sintomo di problemi molto gravi: non equilibrio
economico , possibile insolvenza, etc. L’art. 2446 stabilisce che se si hanno perdite
superiori a 1/3 del capitale sociale si deve convocare l’assemblea e decidere come
muoversi. L’assemblea può decidere in una riduzione del capitale oppure nella
sospensione dell’attività di impresa. Non è ammesso che una determinata perdita perduri
a lungo. Se si protrae nell’esercizio successivo allora l’assemblea è obbligata ad effettuare
una riduzione di capitale. Bisogna non solo abbassare il capitale sociale , ma stabilirne
una somma idonea a consentire che l’eventuale utile futuro possa essere distribuito. Se il
capitale scende al di sotto del minimo la legge obbliga l’assemblea a ridurre il capitale
sociale e ad effettuare conferimenti per raggiungere tale soglia. La riduzione nominale
diminuisce il valore nominale di tutte le azioni esistenti o l’estinzione di alcune di esse.
Altro compito delle azioni è quello di rappresentare la partecipazione individuale
all’attività sociale. Si identifica una ideale porzione unitaria del rapporto che lega
l’azionista alla società. All’azionista vanno riferiti un insieme di diritti e di obblighi che
formano la partecipazione sociale. Attraverso le azioni si forma la posizione dell’individuo
rispetto all’organizzazione. Le azioni sono le unità minime indifferenziate. Le azioni sono
indivisibili anche se possono essere cointestate a più persone. In caso di cointestazione è
necessario stabilire un rappresentante comune . Anche se le azioni sono indivisibili può
accadere ,in seguito a aumenti o diminuzioni di capitale, che si proceda alla divisione di
azioni(dimezzamento valore) o al raggruppamento valore( aumenti di valore nominale
azioni). Le azioni sono qualificate come inscindibili ossia frazionamento che consista nel
disporre in modo parziale dell’azione in favore ad altri soggetti. Anche se vige il principio
di uguaglianza non è detto che tutte le azioni siano identiche. L’art. 2348 stabilisce la
creazione di diversi tipi di azioni. In generale non è ammissibile che la diversità sua legata
anziché al tipo di azione posseduta , alla persona che la possiede . Le azioni godono del
principio di autonomia secondo cui ognuna di esse attribuisce al proprio possessore
prerogative esercitabili in modo autonomo. Diritti attenutati dal principio di buona fede
e divieto di abuso del diritto. Dalla titolarità delle azioni nascono molte prerogative
soggettive: diritti patrimoniali e amministrativi. Di stampo patrimoniale sono : il diritto
all’utile e il diritto alla quota di partecipazione della società in sede di scioglimento.
Invalide sono le clausole che vietano tali diritti. Al socio spetta il diritto al dividendo , il
quale matura in anno in anno, nella misura in cui la società produce utile. Si devono
pagare dividendi su utili realmente conseguiti , utili che siano di esercizio; utili che trovino
capienza nello stato patrimoniale della società . La distribuzione avviene dopo
l’assemblea dei soci. I soci di maggioranza possono anche prevedere di trattenere
determinate somme per creare un fondo di riserva. _Il successo della s.p.a. è legato alla
possibilità di disinvestire molto facilmente. Ciò si realizza presupponendo che le azioni
abbiano un mercato e che questo sia adeguato alle attese degli azionisti. I titoli possono
essere scambiati ad un prezzo che rifletta la percezione esterna dell’impresa. La legge
tutela tale diritto del socio evitando che gli amministratori compiano alcune azioni che
possono mettere in cattiva luce l’impresa o possono minarne la salute economica. Il socio
può recedere attraverso atto unilaterale e deve ottenere anticipatamente la quota di
liquidazione. L’art. 2437 prevede ,inoltre, cause inderogabili di recesso : 1)modifica
oggetto sociale; 2) trasformazione società;3) trasferimento sede all’estero;4)revoca stato
di liquidazione;5)eliminazioni cause di recesso; 6)modifiche statuto per voti e
partecipazione. A queste fattispecie vanno aggiunte altre ipotesi di recesso derogabili:
quando lo statuto non disponga diversamente. E’ possibile, inoltre, che lo statuto preveda
altre ipotesi di recesso create dall’autonomia privata. Per finire è sempre possibile
recedere da società a tempo indeterminato. Il recesso viene eseguito con lettera
raccomandata da spedire entro 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese della
delibera che lo legittima. Le azioni vengono depositate presso la sede legale al fine di
evitarne una circolazione incompatibile. La quota di liquidazione viene calcolata in base
al patrimonio della società e in base ai presupposti di reddito futuro. Per le azioni quotate
abbiamo la media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi precedenti. Una volta
liquidato il socio le azioni vengono offerte in opzione agli altri soci proporzionalmente. I
soci ,inoltre, hanno il diritto di prelazione per le eventuali azioni non optate dagli altri
azionisti. Con “diritti amministrativi” si intendono le prerogative del socio , derivanti dal
possesso di azioni, alla realizzazione dell’attività sociale. Abbiamo diritto di intervento e
di voto . Attraverso il diritto al voto gli azionisti possono incidere sulla vita della società:
attivamente( concorrendo alle scelte da attuare) , indirettamente(nominando
amministratori). L’art.2351 prevede la possibilità di emissione di azioni senza il diritto di
voto , con diritto di voto limitato a particolari argomenti, particolari condizioni. Il codice
afferma che: una azione un voto. L’azione va inoltre intesa come unità del potere
azionario, pertanto se il socio vuole avere più peso deve aumentare la propria quota di
investimento. _La s.p.a. è sede di diverse tensioni o contrapposizioni tra soggetti
portatori di interessi distinti . Al gruppo degli amministratori si oppone quello dei
controllori per ridurre abusi di potere. Altra contrapposizione è quella tra maggioranza e
minoranza, ossia tra chi decide e chi vuole che non si prevarichino certe soglie. Il
legislatore prevede una serie di norme a tutela della minoranza con i quali diritti tali
soggetti possono ottenere protezione. Si può governare l’impresa o, decidere, solo se si
possiede una determinata percentuale di capitale. Le azioni essendo titoli reali possono
essere sottoposti a vincoli di tipo reale o giudiziale: pegno, usufrutto, sequestro. L’art.
2352 stabilisce che in caso di pegno o usufrutto il voto spetta al creditore pignoratizio o
all’usufruttario. In caso di sequestro vi è la figura del custode. L’art. 2348 permette la
nascita di azioni speciali . La logica all’ammissione di azioni speciali è quella della
diversificazione dell’offerta di strumenti finanziari di raccolta capitale in relazione alla
varietà di interessi dei soggetti terzi. Propensione industriale di breve o lungo periodo ;
propensione o avversione al rischio. In particolare possiamo avere : 1) azioni che
concedono un utile maggiorato o maggiormente garantito rispetto agli altri azionisti e alla
quota di capitale sottoscritto; 2)categoria azionaria che riguarda l’incidenza sulle perdite:
si partecipa alle perdite dopo che queste abbiamo colpito gli altri soci;3) azioni correlate
di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore;
4)dal punto di vista dei diritti amministrativi l’art.2351 consente la compressione della
ordinaria posizione del medesimo: fino ad ammettere che si possa escludere il diritto al
voto del medesimo. Gli unici limiti inderogabili sono rappresentati dal divieto del patto
leonino e dal necessario rispetto di un equilibrio tra potere e rischio. Le aziende sono
abilitate alla creazione e trasmissione di titoli azionari da consegnare , in forma cartacea,
all’acquirente. Le azioni debbono indicare : denominazione società, data dell’atto
costitutivo, valore nominale , ammontare dei versamenti , diritti e obblighi
relativi(art.2346 -2354). La trasmissione di azioni nei mercati regolamentati non può
avvenire in via cartacea , ma solo in via telematica: dematerializzazione. Il possesso dei
titoli azionari legittima il possessore all’esercizio dei diritti. Dati molti problemi
riconducibili ai titoli azionari e come trattarli nell’ordinamento giuridico e in società si è
deciso che la loro struttura è riconducibile ai titoli di credito e alla relativa disciplina. Le
azioni possono essere nominative o al portatore : la legge stabilisce che in Italia si
debbano emettere titoli nominativi. I titoli al portatore sono poco sicuri . i titoli
nominativi possono girare con due modalità : 1) transfert o doppia annotazione ( il nome
dell’acquirente viene scritto nel registro dell’emittente che rilascia il titolo) ; 2) girata
autenticata da un notaio. Il giratario è legittimato ad esercitare i diritti sociali. Lo sviluppo
di intermediari finanziari ha favorito il fenomeno dell’integrale affidamento fiduciario
delle negoziazioni a terzi individui mediatori. L’emissione prevede la necessaria scelta da
parte dell’emittente di una società di gestione accentrata : Monte Titoli s.p.a. Una volta
scelta la società l’emittente comunica l’ammontare globale dell’emissione di strumenti
finanziari e gli intermediari a cui accreditare tale titoli. Abbiamo una serie di scritturazioni
contabili che danno vita alla cosiddetta dematerializzazione. Il titolare del conto presso
l’intermediario ha la legittimazione piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti relativi agli
strumenti finanziari in esso registrati. La s.p.a. può decidere statutariamente di non
emettere titoli circolabili in modo da non far riferimento al mercato secondario. In tal
caso abbiamo una chiusura verso l’esterno . Infine resta da comprendere cosa il
legislatore intenda per tecniche diverse rispetto all’emissione o alla non emissione dei
titoli azionari. Le imprese , soprattutto quelle che agiscono in mercati regolamentati,
hanno la necessità di far circolare azioni per far entrare investimenti, ma devono anche
evitare che vi siano delle alterazioni nell’assetto governance. Si possono stabilire in tal
caso dei limiti statutari alla libera circolazione dei titoli azionari. Possiamo avere divieti di
circolazione, prelazioni in caso di vendita, chiusura della compagine sociale e clausola di
gradimento. In questi casi il possessore dei titoli non può farli circolare liberamente. In
alcuni casi non può per niente cederli, in altri deve comunicare l’intenzione di cederli , in
altri ancora la cessione e rimandata alla decisione degli altri soci . Le imprese possono
acquistare azioni di altre imprese per poter variare il proprio portafoglio finanziario e per
poter segmentare l’attività produttiva che la stessa mette in atto. Le s.p.a. possono avere
anche interesse ad acquistare titoli di sua stessa emissione in determinate circostanze (
quando si devono compiere attività che presuppongono la disponibilità degli organi
sociali di suddette azioni). Si può usare tale metodo per stabilizzare i valori di listino e
poiché si ritenga economicamente conveniente. Si deve evitare la realizzazione di
risultati pregiudizievoli: si intacchi la struttura finanziaria; si alterino i concreti equilibri di
governance. La legge(art. 2357) , affinché si evitino determinati problemi di integrità del
patrimonio, impone che la società non possa acquistare azioni proprie se non nei limiti
degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. Possono essere acquistate solo azioni
pienamente liberate. Dal momento che l’acquisto di azioni proprie può alterare gli
equilibri tra soci , il legislatore rende nulle quegli acquisti destinati a tale obiettivo. C’è
bisogno pertanto della competenze dell’organo di gestione e dell’autorizzazione
dell’assemblea ordinaria tanto per acquisto quanto per la successiva disposizione delle
azioni proprie. E’ espressamente stabilita la sterilizzazione dei diritti di voto connessi alle
azioni della controllante possedute dalla controllata. Valgono solo i diritti patrimoniali.
Per finire l’acquisto di azioni proprie non può superare 1/5 del capitale di rischio. Tali
acquisti si presuppongono a titolo derivativo. Infatti una società non può sottoscrivere
azioni proprie. Divieto assoluto. Alla stessa stregua è vietata la sottoscrizione da parte
della controllata di azioni emesse dalla controllante. Infine possiamo avere una
sottoscrizione reciproca di azioni : due società non legate da rapporti di controllo
decidono di aumentare il proprio capitale ognuna sottoscrivendo l’emissione dell’altra.
Se l’acquisto di azioni proprie o della controllante può definirsi una forma di investimento
sui generis, ciò non lo si può dire per l’assunzione di partecipazioni in altre società
,operazione che può essere funzionale ad un attuale programma di realizzazione
dell’oggetto sociale. Tali acquisti sono liberi anche se non devono deviare gli
amministratori dal raggiungimento dell’obiettivo sociale. Vi è il divieto di acquisto di
azioni modificative dell’oggetto sociale. Il reperimento di risorse finanziarie nel mercato
dei capitali può avvenire anche diversamente rispetto all’emissione di azioni:
obbligazioni. Con le obbligazioni la s.p.a. riceve risorse a debito con l’impegno a restituire
tale somma alla scadenza e a effettuare pagamenti aggiuntivi che sono gli interessi. Le
obbligazioni sono titoli di massa. Le obbligazioni sono strumenti finanziari cartolarizzati e
possono circolare liberamente nel mercato secondario. Una volta create le obbligazioni
queste devono essere necessariamente emesse. Dal punto di vista del contenuto
possiamo avere : obbligazioni con una struttura semplice ( ricezione somma e interessi),
indicizzate ( il rimborso è legato ad alcuni parametri); premio( si prevedono in
determinati casi somme aggiuntive; obbligazioni partecipative. Per finire ricordiamo : le
obbligazioni postergate ( il cui soddisfacimento avviene dopo quello di tutti gli altri
creditori) ; le obbligazioni convertibili in azioni ( al termine si può decidere se convertirle).
La delibera di creazione delle obbligazioni è di competenza degli amministratori : la legge
e lo statuto possono disporre diversamente. La decisione , da chiunque venga presa, deve
essere messa per iscritto da un notaio che ne deve valutare la legalità. L’emissione dei
titoli si ha con la sottoscrizione e la consegna dei titoli. Titoli possono essere nominativi o
al portatore e devono contenere altre info: data di emissione, l’emittente, ammontare
emissione, etc. La disciplina delle obbligazioni assume una particolare rilevanza dal
momento che espone l’impresa ad un eventuale rischio di insolvenza. Pertanto non si
possono emettere obbligazioni se non si ha la certezza di poter restituire le somme ai
creditori , ossia se vi è un determinato fondo sufficiente alla restituzione del prestito.
Questo determinato limite non si applica in determinati contesti : quando le obbligazioni
sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori soggetti a vigilanza prudenziale;
emissione di obbligazioni destinate a essere quotate in mercati regolamentati;
obbligazioni convertibili; quando l’impresa è autorizzata dall’autorità governativa. La
legge precisa poi che non bisogna tenersi conto delle obbligazioni garantite da ipoteca. In
relazione alle obbligazioni la legge prevede due organi: l’assemblea degli obbligazionisti e
il rappresentante comune. L’assemblea degli obbligazionisti è l’organo deputato ad
assumere tutte le decisioni che in astratto riguardano il prestito obbligazionario e le
posizioni dei sottoscrittori. La legge prevede una elencazione specifica della competenza
di tale organo stabilendo che esso delibera in ordine : nomina e revoca del
rappresentante comune; modificazioni delle condizioni del prestito; proposta dio
concordato; creazione fondo per la tutela dei comuni interessi; altri oggetti di interesse
comune degli obbligazionisti. Quanto al rappresentante comune l’art. 2417 precisa che
debba essere scelto necessariamente tra gli stessi, potendo essere svolta anche da
persone giuridiche autorizzate. E’ un organo necessario e tra i suoi poteri abbiamo:
esaminare il libro delle obbligazioni, adunanze sociali e ottenere estratti. Per le
obbligazioni convertibili abbiamo una tutela maggiore in quanto espressione di un
possibile diritto di partecipazione al capitale di rischio. L’emissione di obbligazioni
convertibili spetta all’assemblea straordinaria: essendo un possibile aumento di capitale
sociale. Anche queste emissioni possono essere delegate agli amministratori Per quanto
riguarda le modalità di cambio la legge assicura che le condizioni rimangano immutate.
Diverse sono le obbligazioni convertibili in azioni di altra società o le warrant ( diritto
potestativo a sottoscrivere altre azioni ,quindi maggiori conferimenti, aggiuntive a quelle
fornite a fonte delle obbligazioni. E’ ipotizzabile che le imprese possano avere interesse a
rivolgersi al pubblico per avere dei finanziamenti senza che questo implichi un aumento
del capitale sociale; sollecitare finanziamenti con un rimborso meno sicuro. Viene
permesso pertanto l’emissione di strumenti finanziari atipici . Le società possono
emettere titoli che non permettono il voto, la rappresentanza, nessun diritto
patrimoniale o amministrativo. Possiamo aere titoli con rimborso del capitale
condizionabile all’andamento economico della società: possiamo avere strumenti “ibridi”.
In tali partecipazioni non si stabilisce quale debba essere il tipo di prestazione , infatti
possiamo avere anche prestazioni d’opera e servizi. La legge non introduce nessun limite
stabilendo che è lo statuto a determinare i diritti patrimoniali derivanti dall’acquisizione
di questi titoli. Si stabilisce unicamente il diritto agli utili. I diritti amministrativi sono
opzionali. Tali strumenti non consentono il diritto al voto se non in alcune materie
specificate dallo stesso legislatore. L’obbligo di rimborso in questi titoli è alquanto vario.
Non essendoci una vera normativa a riguardo si riprende quella delle obbligazioni. Il
rimborso del capitale deve essere condizionato dall’andamento economico della società .
Non può avvenire a dati di mercato che non abbiamo a che fare con la società . Quanto al
contenuto importanti sono : i tempi e l’entità del rimborso: possiamo avere titoli
irredimibili ,ossia titoli la cui scadenza può essere spostata in avanti al verificarsi di
determinate condizioni.
_ Le s.p.a. sono caratterizzate da una struttura organizzativa molto complessa articolata
in tre organi sociali. Il tipo di organi e le relative competenze variano in base al sistema di
organizzazione adottato. Il codice del 42 prevedeva solo un tipo di organizzazione diviso
tra assemblea, organo amministrativo , collegio sindacale. La riforma del 2003 ha
introdotto il sistema dualistico e il sistema monistico. Indipendentemente dal sistema di
amministrazione l’ordinamento delle s.p.a. prevede un assetto interno basato sulla
ripartizione fissa di competenze.
L’esercizio di impresa è affidato all’organo
amministrativo , specializzato nell’attività di gestione e responsabile anche verso i
creditori ed i terzi. Ai soci spetta il potere organizzativo . Inoltre vi è bisogno di un organo
preposto alla tutela della correttezza della gestione imprenditoriale ( collegio sindacale) e
sulla correttezza delle scritture contabili( revisore). Tutto ciò al fine di incentivare il
risparmio privato delle società emittenti; accrescere la tutela delle minoranze; aumentare
la trasparenza e l’efficienza. Nel collegio sindacale è previsto, in tal caso , l’elezione di un
sindaco eletto dalla minoranza. Le competenze dell’assemblea sia in sede ordinaria che in
sede straordinaria sono stabili. Tale bipartizione (ordinaria e straordinaria) ha la funzione
di assicurare che: 1) le decisioni utili per il normale svolgimento dell0impresa vengano
prese in sede ordinaria; 2) le decisioni attinenti alla struttura finanziaria, alla struttura
evolutiva vengano prese in sede straordinaria. I compiti fondamentali dell’assemblea
ordinaria sono le seguenti: approvazione del bilancio; nomina degli amministratori e
revoca ; determinazione compenso degli organi ; deliberazione azioni di responsabilità
contro gli organi della società . Altri compiti sono espressi nel codice civile e nelle leggi
speciali . E’ escluso che nello statuto si possano concedere all’assemblea ordinaria
maggiori poteri. Spetta sempre all’assemblea ordinaria dare le autorizzazioni agli
amministratori per svolgere determinate e delicate attività aziendali. Anche in questo
caso resta sempre la piena responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti. I
compiti dell’assemblea straordinaria sono espressi nell’articolo 2365 e sono limitate alla
modifica dello statuto e alla nomina dei liquidatori. Le deliberazioni delegate di modifica
statuaria sono sempre soggette a controllo notarile. _ In generale l’assemblea è un tipico
organo collegiale il cui funzionamento è caratterizzato dal necessario rispetto di tutte le
fasi tipiche dei procedimenti collegiali. I momenti essenziali del procedimento collegiale
sono: convocazione, costituzione e riunione, discussione , votazione e delibera,
proclamazione e verbalizzazione. 1) La prima pase , la convocazione, è decisa dall’organo
amministrativo ogni qual volta si ritenga opportuno. La convocazione è obbligatoria in
determinate circostanze: perdita eccessiva, scioglimento società. In generale è
obbligatoria almeno una volta all’anno. E’ altresì obbligatoria quando è richiesta dai soci
di minoranza che abbiano almeno il 10% del capitale. Ogni richiesta deve essere
accompagnata dagli argomenti da trattare. La convocazione deve avvenire senza ritardo (
max. 30gg). L’atto di convocazione è di competenza dell’organo amministrativo e
pertanto tale decisione deve essere presa collegialmente dal consiglio di
amministrazione. Altri soggetti titolari del potere di convocazione sono : sindaci ,
tribunale, amministratore giudiziario, liquidatori. Le modalità di avviso dell’assemblea
variano: 1) Società non quotate ( pubblicato sulla gazzetta ufficiale 15 gg prima); 2)società
chiuse( modalità semplice attraverso raccomandata con ricevuta di ritorno, posta
elettronica, fax); 3)nelle società quotate ( convocazione almeno 30 gg prima dello
svolgimento attraverso sito internet . Inoltre tutte le modalità previste dalla Consob e dai
regolamenti). Quanto al luogo della seduta l’assemblea deve essere convocata nel
comune dove ha sede la società . L’ordine del giorno ha la funzione di informare i soci in
ordine alle quali si dovrà discutere e deliberare. E’ controverso se la convocazione
assembleare non obbligatoria una volta effettuata possa essere revocata dagli
amministratori. L’assemblea si ritiene validamente costituita quando tutti i soci sono
presenti alla riunione. Ciò consente di sanare eventuali difetti di convocazione e
irregolarità procedimentali. Non è necessario che tutti siano presenti di persona essendo
possibile anche delegare a terzi tale compito. La validità delle deliberazioni assembleari di
s.p.a. è subordinata al preventivo raggiungimento di un quorum costitutivo e cioè della
presenza alla riunione di un numero minimo di azioni richiesto per la validità della seduta.
Inoltre vi è la necessità di un quorum deliberativo , ossia la maggioranza dei voti
favorevoli alla decisione. Per il calcolo del quorum non devono considerarsi le azioni
senza voto e diritto di intervento. Per il quorum deliberativo bisogna prendere in
considerazione il capitale sociale complessivo della società e il capitale concretamente
presente in assemblea. Tali quorum sono fissati dalla legge in misura diversa a seconda
della materia , del tipo di convocazione e del tipo di società . Per convocazione ordinaria
abbiamo la necessità del 50% del capitale in sede di convocazione e maggioranza assoluta
per la delibera; per l’assemblea straordinaria abbiamo bisogno maggioranza assoluta per
la convocazione (società chiuse) , 50% capitale (aperte) , mentre il quorum deliberativo
maggioranza assoluta (aperte) , due terzi del capitale presente ( aperte). Mentre è legale
aumentare i quorum in determinate materie e illegale fare il contrario. Può ammettersi la
clausola di unanimità solo per determinate materie. Se manca il numero legale il
presidente dell’assemblea deve dichiarare la mancata costituzione della seduta e
l’assemblea dovrebbe essere convocata in nuova data. Il termina max. è di 30gg. La
seconda convocazione utilizza quorum molto diversi. Nessun quorum costitutivo e un
quorum della maggioranza del capitale presente per quello deliberativo. Lo statuto
potrebbe modificare tali livelli di quorum al rialzo per evitare alcuni problemi. Ciò è lecito
tranne che per l’approvazione del bilancio e la nomina/revoca delle cariche sociali. Il
diritto di intervento non gode di un autonomia rispetto al voto , pertanto coloro che non
hanno il diritto al voto non hanno nemmeno il diritto ad intervenire nella discussione. I
soci possono intervenire solo nelle assemblee in cui hanno diritto a voto. Per essere
ammesso alla singola assemblea l’azionista deve dimostrare la propria legittimazione. Se
vi sono titoli il socio deve mostrare i titoli azionari . Si può avere deposito dei titoli presso
la sede della società o presso determinate banche . Per le società con titoli
dematerializzati il controllo della legittimazione non è del presidente ,ma degli
intermediari presso cui sono registrate le azioni. E’ possibile anche avere interventi
telematici e voto per corrispondenza. Il socio può pertanto partecipare attraverso
videoconferenza oppure spedire ,senza partecipare all’assemblea, il proprio voto secondo
le modalità espresse dallo statuto.
Il presidente dell’assemblea ha un ruolo
particolarmente rilevante nel procedimento collegiale: controllo regolarità costituzione
dell’organo ; direzione dei lavori; scrutinio e proclamazione risultati; verbalizzazione. Il
presidente è rappresentato dalla persona indicata nello statuto o , in mancanza, eletta
con il voto della maggioranza dei presenti. .Di norma è coadiuvato da un segretario elette
nelle stesse modalità . Le decisioni del presidente non sono sindacabili o revocabili seduta
stante da parte dell’assemblea. E’ possibile in seguito una mozione d’ordine che il
presidente è tenuto a mettere in votazione preventiva. Il presidente non può essere
sollevato dalla propria carica ( per motivi di stabilità) . E’ ipotizzabile una delibera di
revoca della carica. La disciplina dello svolgimento dei lavori non è particolarmente
dettagliata ed è rimessa in parte elle valutazioni e decisioni del presidente. Un punto
molto delicato dello svolgimento di lavori consiste nel diritto di informazione. Gli azioni
possono chiedere informazioni circa l’ordine del giorno . Le società possono ovviare al
problema mediante pubblicazione di una apposita relazione sul sito della società. Nelle
società quotate ciò è obbligatorio. Il presidente deve rispettare l’ordine del giorno . La
discussione deve essere regolata in modo da evitare ogni discriminazione a danno di uno
o più azionisti. E’ possibile un diritto di rinvio attribuito a coloro i quali cumulativamente
raggiungono 1/3 del capitale. Il rinvio non può essere oltre 5 gg altrimenti vi è bisogno di
una nuova convocazione. La minoranza può richiedere un rinvio semplice per avere
maggior tempo per riflettere. Fra i possibili metodi di voto rientrano : le dichiarazioni
verbali , il metodo per alzate di mani , il metodo per acclamazione, schede precompilate.
La votazione deve essere simultanea pena nullità. Non è ammissibile il voto segreto dal
momento che si deve sapere chi è favorevole ,chi contrario, chi astenuto. Il voto
divergente è legittimo anche se non si deve abusare dell’assemblea. Per voto divergente
si intende colui che vota in modo con alcune azioni e in un altro con altre azioni. Subito
dopo la votazione abbiamo la proclamazione ossia la pronuncia di accoglimento o rigetto
delle proposte. Può accadere che la proclamazione risulti errata per errori materiali di
conteggio voti o per altre cause. Si discute se il tutto è da rifare oppure il giudice possa
correggere la proclamazione. Le deliberazioni devono, infine, essere convalidate da un
verbale che ha la funzione di documentare lo svolgimento della riunione assembleare e
riveste carattere obbligatorio e necessario e la sua mancanza determina la nullità della
deliberazione. Le irregolarità determinano l’annullabilità. In caso di assemblea
straordinaria il verbale deve essere redatto da un notaio. Che la sottoscrive insieme al
presidente. Il notaio svolge una funzione di controllo in relazione alla legalità della
deliberazione. In caso di assemblea ordinaria il verbale è redatto e sottoscritto insieme
dal presidente e dal segretario. La redazione del verbale comporta un rapporto di
collaborazione tra presidente e segretario , che è un organo ausiliario. Quanto al
contenuto del verbale , l’art 2375 co.1 precisa che il verbale deve essere analitico e cioè
indicare l’identità dei partecipanti , il capitale rappresentato, le modalità e il risultato
delle votazioni, contenere l’identificazione dei soci favorevoli, dissenzienti e astenuti. Su
richiesta il verbale può contenere le dichiarazioni dei partecipanti. L’art. 2375 co.3 non
richiede che il verbale venga redatto con contestualità purché senza ritardo e in tempo
utile . Il verbale si considera omesso quando manca data o oggetto della deliberazione e
non è sottoscritto dal presidente dell’assemblea
(oppure presidente consiglio
amministrazione, segretario o notaio) . Nelle s.p.a. è consentito agli azionisti di
partecipare all’ assemblea personalmente oppure mediante un proprio rappresentante.
Ciò può essere importante poiché ci si può avvalere di soggetti professionalmente
qualificati. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio possono
escludere tale possibilità . La rappresentanza in assemblea è disciplinata dall’art. 2372
che prevede una disciplina di base per tutte le s.p.a. e norme specifiche per le società che
fanno ricorso al capitale di rischio. Tra le regole che valgono per tutte le società abbiamo:
1) delega scritta e conservazione in società di relativi documenti; 2) la delega in bianco è
considerata nulla ( per le società quotate divieto di avere più di un delegato) ; 3) la
procura è revocabile nonostante ogni patto contrario ( la norma prevede un divieto di
subdelega specificando che se questa è conferita ad una persona giuridica questa si farà
rappresentare da un proprio dipendente) . Per quanto riguarda le società che fanno
ricorso al capitale di rischio : 1) divieto di delega a tempo indeterminato o per più di una
assemblea. Per le società quotate abbiamo alcune estensioni : il numero max di delegati
rappresentabili è stabilito dall’art. 2372co.5 in cui si prevede : max 20 delegati in società
chiuse; 50-100-200 in società aperte in base all’entità del capitale posseduto. ; vi è il
divieto di delega a favore di membri degli organi di amministrazione e controllo o di
dipendenti della stessa. La violazione dei divieti e delle prescrizioni poste dal c.c.
comportano la nullità della procura e la nullità del voto. Il regime delle società quotate
può prevedere alcuni istituti specifici: 1) delega rilasciata a favore di un rappresentante
obbligatoriamente designato dalla società; “sollecitazione di deleghe” con cui i piccoli soci
possono partecipare indirettamente alle assemblee ( la sollecitazione è effettuata
direttamente dal promotore). L’esercizio del diritto al voto costituisce espressione di un
diritto di partecipazione del singolo ed è rimesso al libero apprezzamento del socio che
può autonomamente partecipare o meno e votare a favore o contro. Come unico vincolo
che si pone è quello del conflitto di interesse. Colui che per qualche motivo si trovi in
conflitto di interesse con l’ente dovrebbe astenersi dalla partecipazione a votazioni. Ciò si
verifica quando l’interesse del socio sia contrapposto a quello della società . La
giurisprudenza ritiene che l’interesse personale sia rilevante solo se attuale e concreto ed
inoltre essa è orientata ad applicare la norma unicamente su singoli atti che fra attività
nel loro insieme. Si ritiene che il voto sia annullabile quando: 1) sia stato determinante
;2) idoneo a danneggiare la società . Il presidente pertanto non può estrometterlo dalla
votazione. Se il voto viene annullato la delibera può essere impugnata e annullata e
presidente deve riconvocare l’assemblea. L’idoneità a danneggiare la società deve essere
intesa in senso oggettivo e non va confusa con la possibilità anche di un tornaconto
personale. L’unico caso in cui il presidente può escludere i soci dalla votazione è per i
soci-amministratori che non possono votare circa la loro responsabilità. Situazione
diversa è quella che si viene a creare quando una deliberazione assunta dalla
maggioranza abbia come scopo danneggiare i soci di minoranza : “ abuso di
maggioranza”. E’ normalmente accettata la tesi secondo cui la deliberazione assembleare
deve rispettare il principio di buona fede ed è , pertanto, annullabile per non conformità
alla legge. La sanzione consiste nell’annullamento della delibera e nel risarcimento del
danno a carico dell’azionista a favore dei soci danneggiati. Accanto al richiamo all’abuso
è presente l’eccesso di potere. La differenza è molto sottile : abuso ( prova del dolo della
maggioranza nei confronti della minoranza ); potere ( inconfigurabilità oggettiva di un
interesse sociale alla base della delibera). Accanto all’abuso della maggioranza possiamo
avere l’abuso della minoranza ossia il caso in cui l’adozione della delibera sia impedita
dal comportamento ostruzionistico di alcuni soci finalizzato al raggiungimento di interessi
extrasociali. Anche in questo caso l’intento può essere quello del proprio tornaconto e
del danno agli altri soci. In tali casi si riconosce la responsabilità civile dell’azionista che
abbia tenuto un simile comportamento. Le deliberazioni possono essere viziate dalla
violazione di norme che ne causano l’invalidità . Parliamo , come nei contratti, di
annullabilità e di nullità . L’annullabilità di determina non solo quando si è vietata norma
imperativa , ma anche quando viene violata una norma dispositiva o una clausola
statuaria ( art. 2377). La nullità è prevista solo per i casi espressi dall’art. 2379: illiceità e
impossibilità dell’oggetto, mancanza di convocazione, mancanza di verbalizzazione. Il
legislatore cerca di assicurare un adeguato livello di tutela all’esigenza di stabilità degli
atti societari : perciò la forma di invalidità prevalente è l’annullabilità ( richiedibile entro
90 gg). La nullità può essere chiesta entro 3 anni. Dopo tali termini le delibere diventano
non impugnabili. Oltre all’annullabilità e alla nullità le delibere assembleari possono
essere oggetto di : inesistenza e inefficacia. L’inesistenza si riferisce al caso in cui la
deliberazione sia solo apparente e manchi dei requisiti essenziali della fattispecie. Si
tratta di accertare l’assenza in concreto di qualsivoglia atto qualificabile come
deliberazione di una certa assemblea. L’inefficacia è un vizio derivante dalla carenza di
legittimazione rispetto al potere deliberativo dell’assemblea. Non è soggetta , così come
inesistenza a nessun limite di prescrizione o decadenza. _Annullabilità .L'art. 2377
prevede due cause di annullabilità. Per delibere che non siano conforme a legge o allo
statuto. Inoltre si prevedono sia incompatibilità per sostanza che per procedure. Escluse
le azioni che causano nullità , tutte le altre, anche se gravi, sono soggette a sola
annullabilità. La legittimazione ad impugnare le deliberazioni annullabili spetta in primo
luogo ai soci assenti, dissenzienti o astenuti. Tali soci devono avere il diritto di voto. Per
quanto riguarda i soci di minoranza abbiamo bisogno di una minoranza qualificata
affinché si possano impugnare le deliberazioni : 5% capitale sociale ; 1/1000 per società
con capitale di rischio. Per minoranze non qualificate tali soci ottengono il risarcimento
del danno. Il danno deve essere di tipo patrimoniale ( basta anche solo il nesso causale
tra delibera e danno). La legittimazione all’azione di annullamento è data pure agli
amministratori ed al collegio sindacale. L’impugnativa attribuita agli organi della società
è oggetto di potere /dovere che persiste anche quando la delibera sia stata approvata
all’unanimità. Il termine dell’impugnativa è di 90gg e decorre dalla data della
deliberazione, ovvero dall’iscrizione nel registro delle imprese. Con riferimento al
procedimento di impugnazione esso si attua mediante atto di ricezione notificato dalla
società. La proposizione dell’azione non annulla l’esecuzione della delibera . La
sospensione cautelare può essere disposta dal tribunale su richiesta degli attori( gravi
rischi). Il giudice deve valutare il pregiudizio che l’individuo otterrebbe. Le cause di nullità
sono tassativamente previste dall’art. 2379 co.1 e sono: illiceità o impossibilità
dell’oggetto, mancata convocazione dell’assemblea, mancata verbalizzazione. 1) illiceità
dell’oggetto si ha quando attraverso una votazione si vuole derogare a norme
inderogabili;2)mancata convocazione ( solo se assoluto e sostanziale) Affinché la
convocazione possa dirsi solo irregolare e non mancante occorre ( art. 2379) che i soci
abbiamo avuto un messaggio con almeno la data dell’assemblea;3) mancanza del verbale
è causa di nullità solo se consiste nella mancanza assoluta di un documento , sottoscritto
dal presidente dell’assemblea o altri indicante l’oggetto della delibera. La mancanza
contenutistica invece può essere causa di annullabilità. La legittimazione spetta a tutti
coloro che ne abbiamo interesse. La gestione dell’impresa societaria è affidata all’organo
amministrativo , sia unipersonale che pluripersonale. Gli amministratori hanno
competenza esclusiva sull’attività di gestione e dunque per il compimento di tutte le
operazioni. La competenza esclusiva in materia gestoria è regola inderogabile, sia per
l’organizzazione interna della società sia come divieto di attribuzione ad un individuo
esterno la posizione di amministratore. L’assemblea non ha poteri in materia gestoria .
Sulla gestione possono incidere : i governanti dell’impresa, il potere di controllo, il potere
normativo. Questa regola di divisione dei poteri è dettata in modo imperativo per dare
certezza ed efficienza rafforzando il ruolo del potere esecutivo interno. Il termine
gestione non a inteso unicamente nella produzione e commercializzazione , ma anche ai
profili finanziari funzionali alla produzione e commercializzazione dei beni e dei servizi.
L’assemblea ordinaria nomina con propria deliberazione i preposti alla carica gestoria , il
cui organo può avere composizione monocratica o pluripersonale. Lo statuto può
prevedere la nomina di un numero di amministratori ad enti esterni (proporzionale al
capitale) ; lo statuto può permettere di eleggere un consigliere indipendente rispetto ai
portatori di strumenti finanziari. In generale per la nomina delle cariche sociali possiamo
avere alcune norme particolari per : garantire la rappresentanza delle minoranze;
rispetto determinati requisiti di professionalità, indipendenza del c.d.a. Possiamo avere
nomine di amministratori per gruppi di azioni, l’identificazione dei requisiti di
eleggibilità, modifiche al quorum necessario. Il metodo elettivo utilizzato è l’elezione con
scrutinio di lista. Si presentano molte liste con i nomi degli amministratori e si scelgono gli
amministratori tra quella più votata più rappresentanti della minoranza. La legittimazione
a presentare le liste è attribuita agli azionisti che detengano una determinata quantità di
capitale. Tre metodologie di votazioni abbiamo : maggioranze qualificate ( meno
funzionale perché impone alla maggioranza di concordare con più ampie parti della
compagine aziendale); altre tra cui ( voto cumulativo , limitativo, scalare). Possono essere
nominati amministratori della società sia i soci sia terzi che non siano soci. Abbiamo dei
limiti . Tra le cause di ineleggibilità e di decadenza abbiamo: incapacità legale, fallimento,
condanne penali. Non si prevedono requisiti di professionalità e onorabilità( possono
essere stabiliti dallo statuto). In alcune imprese( mercati di credito ,assicurativo e
finanziario) è vietato ai titolari di cariche di gestione ,controllo e sorveglianza di assumere
determinate cariche. Inoltre è vietato avere la stessa carica in due imprese diverse e
concorrenti pena nullità di entrambe. L’accettazione della carica di amministratore non è
automatica ,ma vi è la necessità di un atto di accettazione che può essere anche tacito.
L’art. 2383 stabilisce poi adempimenti pubblicitari nel registro delle imprese con
l’iscrizione dei relativi dati anagrafici. La disciplina può trovare applicazione anche nei
confronti dell’amministratore di fatto , ossia colui che svolge l’attività amministrativa
anche se non ha il potere: la legge riconosce i stessi poteri e stesse responsabilità. La
durata massima della carica è di 3 anni. Non è ammesso altrimenti per non minare
l’equilibrio dei poteri interni. Il computo del termine va operato per esercizi .
L’amministratore può cessare dalla carica anzitempo per: 1) scadenza; 2) rinunzia ;3)
revoca ; 4)decadenza prevista dalla legge; 5) decesso. 1) L’organo di amministrazione
conserva poteri illimitati fino alla convocazione dell’assemblea , 2) le dimissioni sono
ammesse dalla legge e non richiedono una forma scritta ad sustantiam. La rinunzia ha
effetto immediato. La comunicazione deve essere segnalata quantomeno al presidente
del consiglio di amministrazione. Tale cessazione deve essere pubblicata nel registro delle
imprese entro 30gg; 3) La revoca può essere esercitata senza limiti dall’assemblea
ordinaria. La delibera dell’assemblea non richiede alcuna motivazione e non vi è la
necessità di nessuna giusta causa. La mancanza di giusta causa , tuttavia, da luogo al
risarcimento del danno. Tali risarcimenti corrisponderanno ai compensi non goduti. Se
vengono a mancare uno o più amministratori nominati dall’assemblea abbiamo la
sostituzione degli amministratori , ossia la “cooptazione”. L’amministratore cooptato
dura in carica fino all’assemblea immediatamente successiva. Se , invece, gli
amministratori che vengono meno sono la maggioranza di quelli eletti dall’assemblea
allora si deve convocare l’assemblea il prima possibile. Il numero di componenti
dell’organo amministrativo può variare da 1 a più persone. Si può stabilire nello statuto il
numero minimo e massimo. Se gli amministratori sono più di uno si forma il consiglio di
amministrazione. Il presidente del consiglio di amministrazione può ottenere un potere di
voto “prevalente” per superare molte impasse gestorie. Il presidente può essere
nominato direttamente dall’assemblea o dal consiglio steso . Riguardo alle competenze il
presidente ha un ruolo centrale : 1) convocazione dell’organo; 2) ordine del giorno ; 3)
direzione della discussione; 4) proclamazione dei risultati della votazione; 5)
verbalizzazione quando non è previsto il notaio. 1) la convocazione di tutti i consiglieri è
disposta dal presidente con relativo avviso ed è essenziale per la legittimità della
deliberazione; 2) L’avviso di convocazione deve contenere l’ordine del giorno che non è
derogabile ; 3) il presidente dirige la discussione : la dichiara aperta, da e toglie parola ai
presenti , procede allo scrutinio; 4) Il consiglio adotta le proprie deliberazioni con i
quorum fissati ( costitutivi e deliberativi) . Lo statuto può prevedere maggioranze
qualificate; 5) La verbalizzazione costituisce un atto dovuto per gli amministratori pena
revocabilità per giusta causa. Le deliberazioni del consiglio sono suscettibili di
impugnazione in caso di non conformità alla legge o allo statuto. La disciplina non
distingue tra i casi di annullabilità e nullità : abbiamo sempre presente una causa di
annullabilità. La legittimazione all’impugnazione è degli amministratori assenti o
dissenzienti e del collegio sindacale. Il termine di impugnazione è di 90gg . Gli unici effetti
che restano validi sono i diritti dei terzi acquistati in buona fede. Le funzioni
amministrative sono suscettibili di delega da parte del consiglio ad uno più dei propri
componenti. Il consiglio avrà il potere di vigilare sull’operato del delegato e di intervenire
ove occorra. La delega è soggetta ad autorizzazione di un’apposita clausola statuaria o di
una deliberazione dell’assemblea ordinaria. Non è ammissibile una delega generica e
alcune competenze non sono delegabili ( redazione bilancio, aumento capitale) Le
modalità di esercizio della delega possono essere fissate dal consiglio di amministrazione .
In caso di più delegati si può optare per un modello congiuntivo o disgiuntivo. L’art. 2381
co.5 dispone che gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e
contabile sia adeguato alla natura e dimensioni dell’impresa. L’organo delegato può
decidere anche sui piani industriali da mettere in atto e la delega può essere fatta anche
ad un organo collegiale che assume la denominazione di comitato esecutivo. Il consiglio
mantiene una competenza concordante e sovraordinata sulle materie delegate : può
impartire direttive ,avocare a sé decisioni su singole materie. Il consiglio ha il potere di
vincolare il comportamento dei delegati , di sollevarli dalla loro posizione per lo
svolgimento di determinate attività , potere di controllo sul loro operato. Gli
amministratori delegati hanno il compito di fornire regolarmente informazioni agli altri
organi con cadenza di 3 mesi (s.p.a.) . Il consiglio ha l’obbligo di vigilanza ossia della
valutazione del generale andamento della gestione. Gli amministratori hanno l’obbligo di
agire informati ,ossia devono ricercare informazioni ed elaborare analisi prima di
compiere determinate attività. Vi è bisogno di una adeguata istruttoria.
Gli
amministratori sono gestori dell’interesse altrui e come tali sono soggetti a determinate
norme di comportamento , obbligo di diligente gestione e perseguimento dell’interesse
sociale. La comunicazione tra amministratori o tra amministratori e organi collegiali deve
essere documentale e le informazioni non devono essere generiche. Le votazioni messe in
atto non devono avere valore pregiudizievole per la società ; ogni azione deve essere
motivata con ragioni e convenienze. Ogni delibera assunta in violazione della disciplina è
invalida. E’ impugnabile entro 90gg solo se può recare danno alla società . La legittimità è
data a ciascun amministratore, ai sindaci. La motivazione , in alcuni casi , può essere
l’eccesso di potere. Una disciplina speciale si applica per le società che fanno ricorso al
capitale di rischio. Abbiamo un obbligo di informazione al mercato , obbligo di istruttoria.
Vengono gestiti anche i rapporti con parti correlate , ossia soggetti che appartengono
all’area del controllo e del collegamento societario . Un ‘operazione con una parte
correlata è un trasferimento di risorse fra parti correlate indipendentemente dal fatto che
sia stato pattuito un corrispettivo. L’art. 2391si limita a sancire che tali operazioni
devono avvenire con trasparenza ,correttezza sia sostanziale che procedurale. L’esercizio
della funzione di amministratore avviene a titolo oneroso : diritto al compenso
dell’amministratore nasce ex lege e non richiede una clausola statuaria. I compensi : 1)
quelli degli amministratori sono stabiliti dall’assemblea ; 2) del comitato esecutivo
direttamente dall’assemblea ; 3) amministratori con particolari cariche sono stabiliti dal
consiglio di amministrazione. La giurisprudenza ha ritenuto che remunerazioni
palesemente eccessive siano illegittime per lesione dell’interesse sociale. L’art. 2389
prevede che i compensi degli amministratori può essere costituito da una partecipazione
agli utili , dal diritto di opzione alla sottoscrizione o acquisto di azioni. La società opera
all’esterno attraverso persone fisiche . E’ necessaria l’individuazione di una o più perone
che abbiamo il potere di agire in nome e per conto della società. Abbiamo :
rappresentanza volontaria che è eventuale ed è disciplinata da regole civilistiche
generale. E’ una rappresentanza di secondo grado , ossia può essere conferita con procura
speciale . La rappresentanza organica è invece necessaria affinché la società possa agire
nel traffico giuridico: solo ad uno o più amministratori. Il rappresentante statuario è
necessariamente un rappresentante generale e la regola vigente è che gli eventuali limiti
statutari non sono opponibili se pubblicati nel registro delle imprese, tranne per quel
terzo che abbia agito a danno della società. Le limitazioni ai poteri degli amministratori
riguardano specifiche deroghe alla generalità della procura. Si può prevedere che per
alcuni atti sia necessaria la firma congiunta. Possiamo avere violazioni per il compimento
di atti estranei all’oggetto sociale. Tale estraneità deve rilevarsi in senso concreto e non in
astratto. La normativa protegge i terzi sia da vizi di potere derivante da violazione di
clausole statutaria ,ma anche in casi di limiti legali, ossia violazioni di norme. Diverso
trattamento riceve l’atto compiuto dal rappresentante in situazione di conflitto di
interesse. L’atto è immediatamente efficace , ma annullabile su domanda del
rappresentato se il conflitto era noto o riconoscibile dal terzo contraente. Gli art. 2392ss.
Stabiliscono le norme in relazione alle violazioni degli amministratori . Per primo abbiamo
la responsabilità verso la società: responsabilità contrattuale per inadempimento
dell’obbligo di corretta amministrazione e degli obblighi imposti dalla legge e dallo
statuto. Gli amministratori saranno responsabili del danno emergente e del mancato
guadagno. La colpa dell’amministratore nella violazione dell’obbligo generale di diligenza
va valutata secondo: negligenza , imperizia , imprudenza. Per imperizia si fa riferimento
alla mancanza di alcune caratteristiche tipiche per poter ricoprire quella determinata
posizione ; quanto alla diligenza l’amministratore deve comportarsi secondo determinate
regole ( anche morali) dipendenti dalla natura dell’incarico ; per imprudenza si fa
riferimento alle scelte dell’amministratore che vengono ritenute assolutamente
irrazionali. La prova della colpa deve essere data dalla società attrice. Se ,invece,
abbiamo violazione di un obbligo specifico di diligenza la società deve dimostrare solo
l’inadempimento e non anche la colpevolezza. La responsabilità degli amministratori è
solidale anche con gli amministratori di fatto. La giurisprudenza parla di responsabilità
diretta e di responsabilità per omessa o difettosa vigilanza. Ogni amministratore deve
intervenire ogni qualvolta sia a conoscenza di fatti pregiudizievoli. Abbiamo una
procedura di dissociazione : 1) faccia annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze ; 2 )
che informi il presidente del collegio sindacale ; 3) l’amministratore che si dissocia deve
realmente essere senza colpe. L’azione sociale di responsabilità prevede la deliberazione
dell’assemblea ordinaria. La responsabilità deve essere pertinente a fatti compresi
nell’esercizio di cui si approva il bilancio : non precedenti o successivi. L’assemblea può
rinunciare all’azione o applicare una transazione ( a meno che non vi sia un diritto di
veto) . Il termine di prescrizione è di 5 anni dalla cessazione della carica. L’azione di
questa minoranza qualificata ( 20% chiuse ; 2,5% aperta) ha un carattere surrogatorio .
Tali soci non possono disporre del diritto al risarcimento , ma possono solo proporre
un’azione contro l’amministratore. In alcuni casi possono essere gli stessi creditori sociali
a muovere un0azione di responsabilità: 1) responsabilità degli amministratori per la
mancata conservazione del patrimonio sociale; 2) capitale insufficiente
al
soddisfacimento dei loro crediti. La prescrizione decorre dal momento in cui si è
manifestato l’evento dannoso , cioè l’insufficienza del patrimonio sociale. E’ stata accolta
la tesi giurisprudenziale secondo cui , in caso di fallimento della società , l’azione del
curatore costituisce una sintesi delle possibili azioni che si potevano svolgere. Il curatore
può avvalersi della disciplina più favorevole. L’apertura di una procedura concorsuale
non può essere di per sé sinonimo di responsabilità dell’amministratore: il curatore deve
dimostrare che ciò sia vero. L’ordinamento permette a singoli azionisti o a terzi che siano
stati danneggiati da un determinato comportamento di poter promuovere contro di loro
un’azione di responsabilità. Il danno risarcibile deve essere ricondotto alla perdita
patrimoniale derivante da una specifica vicenda. E’ possibile il cumulo delle azioni
promosse dalla società e dai singoli qualora l’azione dei soci danneggi entrambi.
Nell’azione individuale è a carico dell’attore l’onere della prova specifica del fatto
colposo. La prescrizione si ha in 5 anni. __Il codice considera la figura del direttore
generale al fine di estendere il regime di responsabilità sempre se questo sia stato eletto
dall’assemblea sulla base di una autorizzazione statutaria. Il direttore può essere un
lavoratore autonomo o subordinato . Può avere anche funzioni di rappresentanza legale
della società. Se non è scritto nulla nello statuto gli amministratori potranno istituirli loro
stessi. Il direttore è subordinato agli amministratori e potrà rifiutarsi di compiere una
determinata azione che questa lo può compromettere dal punto di vista lavorativo, civile
o penale. La funzione di controllo è in linea di principio suddivisa tra un organo sociale (
collegio sindacale) e , per i profili contabili, il revisore contabile dei conti. Il controllo
apicale è affidato al collegio sindacale che deve vigilare sull’osservanza della legge e dello
statuto. Il controllo sostanziale si evidenzia sulla vigilanza circa l’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile. In definitiva il collegio sindacale ha un ruolo di
alta sorveglianza. Nelle società quotate tale organo deve anche vigilare circa le regole di
governo societario previste dal codice di comportamento. Il controllo contabile spetta ai
revisori dei conti. Abbiamo l’obbligo di nominare , per le società aperte, un dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili. Oltre all’attività di controllo il collegio
sindacale ha il compito di informare l’assemblea e consultivi obbligatori. L’organo di
controllo ha composizione numerica rigida potendo lo statuto scegliere solo tra 3 o 5
membri effettivi. Devono comunque essere nominati due supplenti. I sindaci devono
godere di determinati requisiti di professionalità fissati dall’art. 2397 ed almeno uno di
essi deve essere un revisore legale dei conti e gli altri devono essere iscritti in appositi albi
. In caso contrario abbiamo nullità della nomina. Tra le cause di cessazione del rapporto
abbiamo: 1) scadenza del termine ; 2) decadenza ; 3) rinuncia ; 4) revoca per giusta causa.
Quanto al termine i sindaci possono restare in carica per tre esercizi . Per quanto riguarda
le cause di decadenza possiamo avere la perdita di requisiti di eleggibilità o per
inadempimento. Per quanto riguarda la rinuncia questa è sempre ammissibile senza che
la società possa opporsi. L’effettività della funzione di controllo si ha grazie
all’indipendenza e inamovibilità dei componenti. L’unico limite è il fatto che i componenti
vengano eletti a maggioranza dall’assemblea. Sono cause di ineleggibilità : 1) quelle
previste per gli amministratori ; 2) rapporti familiari con gli amministratori ; 3) rapporti di
lavoro continuativo con altre società; 4) rapporti di natura patrimoniale che ne
compromettano l’indipendenza. Altra regola importante è l’invariabilità dei compensi
che devono essere stabiliti al momento della nomina e non possono variare durante il
mandato. La rimozione per giusta causa deve essere approvata dal tribunale e la
deliberazione di revoca deve essere motivata da giusta causa. L’organo sindacale è
pienamente collegiale . Le proprie deliberazioni contemplano le fasi basilari di un
collegio. E’ costituito con la maggioranza dei presenti e delibera a maggioranza dei
presenti . La convocazione è prerogativa del presidente e la riunione può avvenire anche
per via telematica. L’attività dei sindaci si articola in tre fasi : istruttoria , valutativa e
reattiva. I sindaci possono avvalersi a proprie spese di propri collaboratori o , nelle
quotate , di dipendenti della società . Nella fase istruttoria i sindaci hanno poteri ispettivi
individuali e tale fase può arricchirsi nel potere-dovere di collaborazione con organi di
controllo delle società controllate. La fase valutativa deve essere esercitata
collegialmente. La fase reattiva può concretizzarsi in diverse iniziative. Per quanto
riguarda i poteri da esercitare collegialmente abbiamo la convocazione dell’assemblea
per omissione o ritardo degli amministratori ; fatti censurabili di rilevante gravità ; gravi
irregolarità nella gestione ; possibili impugnazioni di deliberazioni assembleari o
consiliari illegittime. L’intervento dei sindaci , inoltre, può essere sollecitato dagli
azionisti con apposita denuncia. I sindaci devono adempiere ai loro doveri con lo
standard proprio della diligenza professionale. I sindaci sono solidamente responsabili
con gli amministratori colpevoli della mala gestione se il danno non si fosse prodotto
qualora loro avessero agito secondo responsabilità( prova di nesso di causalità). In alcuni
casi è possibile che il danno derivi esclusivamente dal comportamento dei sindaci :
violazione dei segreti , false attestazioni . Anche per la responsabilità dei sindaci è
ammessa prescrizione al pari di quella degli amministratori. Il controllo contabile è
affidato ad un individuo esterno (d.lgs. 39/2010). Tale decreto istituisce il registro dei
revisori legali in cui sono iscritti gli individui abilitati. La funzione del revisore è quella di
verificare la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle
scritture contabili dei fatti di gestione. Il giudizio può essere : positivo , positivo con
rilievi, negativo, impossibilità di emettere un giudizio. Se il giudizio è positivo il revisore
non solo attesta la conformità del bilancio alle norme , ma anche che il bilancio è veritiero
e corretto. Se abbiamo ha dei rilievi , negativo o impossibilità di decidere il revisore
dovrà illustrarne i motivi . Il controllo contabile deve esercitarsi con continuità. Il
revisore resta in carica 3 esercizi . 7 o 9 esercizi per gli EIP (enti interesse pubblico). Sono
indipendenti , a loro spetta un corrispettivo non variabile. La sua nomina è su proposta
motivata dell’organo di controllo. La revoca del revisore può essere richiesta solo dal
revisore e solo per giusta causa. Il revisore può recedere dall’incarico , salvo risarcimenti
danni, ma non in tempi e modalità tali da non permettere sostituzione. Il legislatore ,
inoltre, punta sull’autoresponsabilità del revisore che deve adottare tutte le misure utili e
necessarie alla sua posizione. Il revisore esterno gode di poteri informativi avendo il
diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all’attività di revisione
legale , ma anche ispettivi potendo procedere ad accertamenti controlli ed esame di atti e
documentazione. La responsabilità del revisore è solidale con gli amministratori verso la
società , i soci e i terzi per danni cagionati in violazione dei propri doveri. I principi da
seguire sono stabiliti dalla Consob , ordini professionali, associazioni. La prescrizione si ha
dopo 5 anni dalla data di ricezione della relazione. Con la riforma del 2003 le società
possono adottare un sistema di amministrazione e controllo basato sul sistema dualistico
o sul sistema monistico. Il sistema dualistico prevede la presenza di un consiglio di
gestione , le cui caratteristiche e competenze sono assimilabili a quelle del consiglio di
amministrazione e di un consiglio di sorveglianza. Poi abbiamo il sistema monistico in cui
all’interno dell’organo amministrativo abbiamo la presenza di un comitato di controllo
per la gestione , composto da amministratori indipendenti. Tratto comune è il revisore
legale dei conti che deve essere esterno . La scelta di uno di questi 2 modelli richiede una
clausola statuaria e non può essere l’assemblea a decidere . _ il sistema dualistico è
caratterizzato da una maggiore separazione fra proprietà e gestione : l’assemblea dei soci
non nomina gli amministratori , ma nomina un organo intermedio (consiglio di
sorveglianza) il quale deve effettuare un controllo di legalità , di merito. Si dovrebbe
garantire una maggiore efficacia. Il consiglio di sorveglianza è un organo collegiale
composto almeno da 3 soggetti che possono essere soci o no. Nelle società quotate un
membro deve essere eletto dalla minoranza con il metodo delle liste. Abbiamo
determinati requisiti di professionalità : iscrizione in determinati albi; requisiti di
onorabilità: niente interdizione, inabilitazione, fallimenti, condanne. Tali consiglieri
hanno diritto ad un compenso che non può variare durante il mandato. In riferimento alle
cause di cessazione: scadenza ( 3 esercizi) ; revoca ( libera senza giusta causa) . Le
funzioni dl consiglio di sorveglianza sono : funzioni di controllo e di indirizzo. Abbiamo
controllo sulla legge e sullo statuto , assistenza alle sedute, poteri si ispezione . In caso di
irregolarità il consiglio è legittimato alla denuncia. Per quanto riguarda il controllo di
merito il consiglio di sorveglianza : 1) nomina e revoca membri di tale consiglio ; 2)
determina il compenso ; 3) approva il bilancio di esercizio ; 4) autorizza l’azione di
responsabilità contro i consiglieri. Il ruolo dell’assemblea ordinaria si riduce . E’ esclusa
ogni competenza di nomina e revoca di consiglieri ; determinazione compensi ;
approvazione del bilancio . L’ass. ordinaria mantiene solo la possibilità di effettuare
un’azione di responsabilità contro gli amministratori. Regole di funzionamento : 1) il
presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall’assemblea ; 2) il consiglio deve
riunirsi con cadenza trimestrale ; 3) per la validità della seduta è necessaria la presenza
della maggioranza dei componenti e le deliberazioni a maggioranza assoluta dei presenti;
4) le deliberazioni sono soggette a impugnazione (solo annullabilità). Anche in questo
caso abbiamo possibilità di responsabilità per omessa vigilanza . in mancanza di norme
specifiche si può adottare la normativa prevista per gli amministratori del sistema
tradizionale. A differenza del sistema tradizionale nel sistema dualistico abbiamo la
presenza di un consiglio di gestione : spetta l’esclusiva gestione dell’impresa. La nomina
dei componenti avviene nell’atto costitutivo . I successivi sono nominati dal consiglio di
sorveglianza. Il compenso è stabilito dal consiglio di sorveglianza. La revoca è prerogativa
del consiglio di vigilanza ; la durata è di 3 esercizi. In caso di cessazione anticipata si
procede subito ad una sostituzione deliberata dal consiglio di sorveglianza. La disciplina
sul funzionamento del consiglio di gestione è regolata in modo integrale per rinvio alla
disciplina del consiglio di amministrazione. L’azione sociale di responsabilità può essere
promossa con delibera dell’assemblea ordinaria o su iniziativa di una minoranza, oppure
delibera consiglio sorveglianza. _ Il sistema monistico di stampo anglosassone si
caratterizza per la presenza di un comitato per il controllo sulla gestione costituito
all’interno del consiglio di amministrazione. E’ previsto che almeno un terzo dei
componenti del consiglio di amministrazione debba risultare in possesso dei requisiti di
indipendenza stabiliti per i sindaci. I componenti del comitato non possono ricevere
cariche particolari, deleghe e far parte del comitato esecutivo. Il numero dei componenti
è scelto dal consiglio di amministrazione( almeno 3). Il presidente viene nominato dal
comitato stesso a maggioranza assoluta dei componenti. Il c.d.a. che nomina i
componenti del comitato è titolare del potere di revoca. Il compenso è stabilito dal
consigli di amministrazione. Tra le funzioni del comitato abbiamo controllo legalità,
principi di corretta amministrazione ; Fra i doveri abbiamo : assistere alle assemblee (
diversamente dai sindaci non è prevista decadenza automatica in caso di assenza o
inadempienza ). Tra i poteri informativi abbiamo un rimando ai poteri degli
amministratori ( ispezioni e ricerche varie). Il funzionamento del comitato è rimandato
alla disciplina del collegio sindacale. Per s.p.a. l’ordinamento prevede oltre a strumenti di
controllo interno anche strumenti di controllo esterno, di natura giudiziaria. I presupposti
per la denuncia al tribunale sono i presupposti di una grave irregolarità. Le gravi
irregolarità devono attenere alla gestione e devono consistere in violazioni dei doveri
degli amministratori: atti idonei a danneggiare la società. Restano estranee le azioni a
danno di un singolo azionista di minoranza. La legittimazione alla denunzia è data dagli
azionisti che abbiano almeno il 10% del capitale ( non rischio) e il 5%( c. rischio) . La
procedura prende avvio presentando una denuncia presso il tribunale dove la società ha
sede legale. Il tribunale convoca la camera di consiglio al fine di verificare la fondatezza
della denuncia. Possiamo avere archiviazione, ispezione giudiziale , convocazione
assemblea per alcune deliberazioni. In casi più gravi verrà nominato un amministratore
giudiziario. L’amministratore giudiziario dispone di materiale ben più consistenti dei
piccoli azionisti. Le spese se la denuncia è immotivata spettano al denunciante , se è
motivata al responsabile dell’irregolarità. Le s.p.a. devono possedere molti libri in cui si
esplica l’attività aziendale . Abbiamo i conti dell’iniziativa economica e , pertanto, libri e
le scritture contabili fondamentali : bilancio di esercizio . Abbiamo poi i libri sociali : 1)
libri in cui va documentata l’attività degli organi e contengono i verbali delle riunioni ; 2)
info relative ai rapporti di investimento e finanziamento. Questi documenti svolgono una
funzione informativa. In particolar modo il bilancio ha la funzione informativa del
mercato. Il bilancio è un insieme di documenti redatti con periodicità che deve
rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della
società e il risultato economico dell’esercizio. Esso si articola in stato patrimoniale , conto
economico e nota integrativa. Lo stato patrimoniale è la rappresentazione di una
situazione statica ( attività e passività del patrimonio della società) ; il conto economico è
la sintesi di un processo dinamico e riepiloga costi e ricavi ; la nota integrativa contiene
dati in forma narrativa che completano e illustrano le info ricavabili dai primi documenti.
Il legislatore regola con molta accuratezza la forma del bilancio , tutte le voci da inserire .
E’ essenziale la funzione informativa che si rivolge a tutto il mercato. La funzione
estimativa dei risultati dell’attività è altrettanto importante( se vi sia la possibilità di
redistribuire gli utili). Tra le clausole generali inderogabili abbiamo : chiarezza , verità e
correttezza. Poi abbiamo i principi di redazione : criteri di iscrivibilità dei dati nelle
relative voci.(art. 2423) _il principio di verità è il fulcro dell’intera disciplina strettamente
correlato alla funzione informativa. E’ necessario che gli elementi patrimoniali , i proventi
ed i costi iscritti siano reali e completi ; che ciascun elemento sia iscritto secondo il suo
valore reale. Il principio non è il dovere di cercare un valore assolutamente ed
univocamente certe, ma di esprimere una valutazione oggettiva , corretta, ragionevole e
realistica. Il tutto dipende anche da come viene letto il bilancio e dai compiti che deve
assolvere. _ Il principio di chiarezza impone una esposizione ordinata , intellegibile ,
trasparente, dettagliata e fruibile. La chiarezza serve ad altri che devono utilizzare tale
documento ed è fondamentalmente garantito dalla struttura delineata dalla legge per le
diverse parti del bilancio . L’articolazione legale rappresenta il grado di dettaglio minimo.
Per il principio di chiarezza l’ordine delle voci deve essere rispettato. Infine , essendo il
bilancio un documento tecnico , la chiarezza va misurata sulla base della sua leggibilità
tecnica. _ Il principio di correttezza funge da corollario . Il bilancio è vero quando vengono
adottate corrette regole e corretti criteri valutativi. Correttezza equivale a “buona fede
oggettiva”. Tali criteri hanno una valenza concreta e sono strumento di interpretazione
dei dati . Tutti gli aumenti di valori , redistribuzioni utili, piani di ammortamento , etc.
devono fondarsi su questi principi generali. _L’art 2324.bis. enuncia altri criteri da seguire
: 1) principio di prudenza (incide sulla possibilità di scrivere dati nel documento ) : a)
principio di realizzazione : possono essere inseriti gli utili realizzati e non quelli ipotizzati ;
b) principio dissimmetria : devono essere iscritte le perdite anche se solo ipotizzate. _2)
principio di continuità dell’attività: Incide sui criteri di valutazione dei dati. L’impresa non
deve essere valutata come una entità immobile e senza futuro , ma ogni dato deve essere
valutato in relazione ad un ambiente che muta e deve rappresentare il valore della
società in vista della prosecuzione nel futuro della sua attività ; _3) principio di
competenza: Il bilancio è un documento per competenza e non per cassa . Le poste attive
e passive vanno iscritte nel bilancio nell’esercizio in cui sono giuridicamente ed
economicamente imputabili. In caso di opere lunghe ogni esercizio conterrà la quota
relativa; _ 4) principio di immodificabilità dei criteri di valutazione : impone la
conservazione del medesimo criterio da un esercizio all’altro , al fine di favorire la
compatibilità tra i bilanci ed evitare che il passaggio possa strumentale per attuare
politiche di bilancio ; 5) principio di valutazione separata degli elementi eterogenei
iscrivibili sotto la medesima voce: si garantisce la corretta emersione di ogni diminuzione
patrimoniale ; 6) principio della prevalenza della sostanza sulla forma : Si dovrebbe
valutare la funzione economica del bene medesimo e non la veste giuridica che vi è dietro
a quel bene). La redazione del bilancio è un’operazione perizia ed abilità tecniche. Per
risolvere gli innumerevoli problemi tecnici sono nati i principi contabili : il principale
IAS/IFRS ( international Accounting Standards _ International financial reporting
standards) . La loro utilità si ha sul piano interpretativo , sul piano dell’integrazione e su
quello applicativo. Non si può far ricorso a tali principi quando in contrasto con la
normativa. I principi internazionali sono divenuti così importanti che le società quotate e
le banche devono redigere il loro bilancio seguendo quei principi e non la normativa.
Inoltre ogni società ha la possibilità di redigere il bilancio secondo i principi internazionali
contabili. Il bilancio , come abbiamo visto , è composto da : conto economico , stato
patrimoniale , e nota integrativa. _ lo stato patrimoniale è diviso in due sezioni : attivo e
passivo. L’attivo fondamentalmente si divide in immobilizzazioni ( beni durevoli
aziendali) e attivo circolante ( risorse destinate ad uscire dalla società ) . Nel passivo
troviamo : debiti, fondi per rischi e oneri e il patrimonio netto della società . Il patrimonio
netto è frutto di una operazione algebrica ( attività – passività) . Il capitale è la porzione
ideale del netto soggetta a vincolo di indisponibilità . Possiamo avere molte riserve ,
ossia accantonamenti di denaro per determinate attività future o per eventuali occasioni .
Possiamo avere : 1) riserva legale : prevista dalla legge 5% degli utili ; 2) riserve statutarie:
le riserve stabilite dallo statuto ; 3) riserve facoltative : deliberate dall’assemblea che
approva il bilancio che può decidere di non redistribuire tutto l’utile e di conservarne una
parte. _ Il conto economico è un conto scalare il cui risultato si forma attraverso la
somma algebrica progressiva dei ricavi e dei costi . Le prime 2 macrovoci riguardano il
valore della produzione e i costi della stessa( anche in questo caso vale il principio della
competenza) . Il conto rappresenta il valore integrale della produzione del periodo e non
solo della produzione venduta. Tra le altre voci abbiamo : proventi e oneri diversi
dall’esercizio , fino ad arrivare all’utile netto d’esercizio. L’art. 2426 detta i criteri di
valutazioni dei beni: 1) le immobilizzazioni sono iscritte al costo d’acquisto o di
produzione . Questo criterio deriva dal principio di continuità dell’attività in quanto
consente di rilevare il valore d’uso del bene per la società; 2) gli incrementi di produttività
derivanti da ricerche e pubblicità devono essere inseriti al loro costo, ma dal momento
che l’utilità effettiva non è misurabile bisogna istituire riserve per coprire possibili
perdite; 3) i crediti sono iscritti al valore di presumibile realizzo ; 4) le rimanenze e le
attività finanziarie circolanti vanno iscritte al costo , o se minore, al valore di presumibile
realizzo. Il terzo documento che compone il bilancio è la nota integrativa la quale
raccoglie una nutrita serie di informazioni illustrative dei dati contabili. Le info sono in
parte numeriche ed in parte narrative. La flessibilità nell’illustrazione di ciascuna voce
all’’interno della nota rende necessaria la presenza dei principi di chiarezza e correttezza.
Il progetto di bilancio è redatto dall’organo gestorio in formazione collegiale. Viene poi
sottoposto all’organo di controllo e al soggetto incaricato della revisione legale.
Successivamente è l’assemblea che approva il bilancio . Progetto e relazioni sono
depositate presso la sede sociale entro 15 giorni precedenti all’assemblea. In assemblea
ogni socio può chiedere informazioni e chiarimenti che siano funzionali a rendere più
chiara la votazione. Solo con l’approvazione il bilancio acquista rilevanza giuridica come
tale e deve essere depositato presso il registro delle imprese . Il bilancio è oggetto della
delibera assembleare. Come ogni altra delibera anche questa può essere invalida e può
venire impugnata. Abbiamo vizi procedurali che provocano l’annullabilità e poi abbiamo
vizi che causano la nullità : nullo è il bilancio non conforme a verità ( quando si omettono
elementi patrimoniali esistenti ) ; nullo è il bilancio non conforme al principio di chiarezza.
La nullità può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse ( può essere interesse
patrimoniale o non patrimoniale e deve essere attuale). Un termine di decadenza è dato
dall’approvazione del bilancio successivo.
Esistono alcuni bilanci da redigere in
determinate situazioni e vengono definiti “bilanci straordinari”. Tali bilanci si hanno in
caso di fusione, scissione, perdita capitale , liquidazione , etc. Il bilancio consolidato di
gruppo è un documento finalizzato a far emergere la situazione patrimoniale e finanziaria
di un gruppo di imprese come se fossero un’unica realtà imprenditoriale. L’obbligo di
redazione spetta alla capogruppo . Il contenuto si ottiene considerando le poste di tutte
le società del gruppo . I principi da seguire sono sempre quelli . Il procedimento varia
essendo gli amministratori a redigerlo. Si sottopone al revisore legale e viene pubblicato
nel registro delle imprese. __S.R.L. Le società a responsabilità limitata sono uno dei tipi
societari più diffusi nella prassi ciò dipende dalla possibilità di adattarsi sia a piccoli
contesti familiari sia a contesti più ampi come gruppi di società. La s.r.l. può essere
utilizzata anche per imprese medio-grandi. L’attuale disciplina tende ad enfatizzare la
figura dei singoli soci nell’ambito della società . Presupposto che i soci siano in numero
limitato e siano interessati a partecipare attivamente alla vita della società . Con le
regole del 2003 si accentua il ruolo dell’autonomia negoziale e i rapporti contrattuali tra i
soci. Abbiamo molte norme dispositive che lasciano autonomia alle s.r.l. che permettono
alla s.r.l. di avvicinarsi alla società di persona pur restando una società di capitali con
autonomia patrimoniale perfetta. Con la riforma del 2003 si è introdotta la possibilità di
costituire una s.r.l. semplificata per le start up . La s.r.l. può essere costituita per
contratto o atto unilaterale (permessa la s.r.l. unipersonale) . In caso di unico socio
abbiamo delle norme più stringenti : sottoscrizione immediata del capitale, iscrizione
entro 30 giorni nel registro delle imprese. Per dare vita ad una s.r.l. occorre in primo
luogo redigere l’atto costitutivo in forma di atto pubblico. L’atto costitutivo deve
contenere : durata, possibili vincoli alle partecipazioni, diritti particolari, gli elementi
identificativi di ciascun socio, gli elementi essenziali e identificativi della società , gli
elementi identificativi delle risorse destinate all’attività societaria , norme relative al
funzionamento della società . L’atto costitutivo può prevedere l’arbitrio personale :
possono essere introdotte clausole con le quali si stabiliscono procedure per superare
paralisi decisorie.
Così come per le s.p.a. il legislatore stabilisce norme per la
costituzione della società di capitali. E’ necessario che il capitale sia sottoscritto per intero
, rispetto delle previsioni di conferimenti , autorizzazioni e altre richieste dalle leggi. Il
notaio deve depositarlo entro 20gg nel registro delle imprese. Con l’iscrizione la società
acquista la personalità giuridica. La nullità della società può avvenire solo in un caso : 1)
mancanza dell’atto pubblico ; 2) mancanza di denominazione società ; 3) illiceità
dell’oggetto sociale . Occorre ricordare che le modifiche dell’atto costitutivo sono
prerogative dei soci. Alcune modifiche , come vedremo , danno diritto al recesso. Il
verbale deve essere redatto ( art. 2480,) da un notaio il quale deve , dopo averlo valutato,
depositarlo presso il registro delle imprese. L’ufficio valutata la regolarità della
documentazione iscrive la delibera nel registro. _ Nel 2012 il legislatore ha introdotto la
s.r.l. semplificata che può avere un capitale minimo di 1 € , invece dei 10.000€ per le s.r.l.
normali. SI è fatto ciò per incentivare i giovani e creare start up. Tale società è
riconducibile alla s.r.l. e non è ,pertanto, un tipo autonomo. Tale società al pari delle
altre può in seguito trasformarsi in quello che vuole. La costituzione avviene mediante
contratto o atto unilaterale redatto da notaio a titolo gratuito , in conformità a un
modello standard. Il suddetto modello non è semplificabile dalle parti. Al fine di far
conoscere la situazione giuridica della società è espressamente obbligatorio indicare
negli atti, nella corrispondenza , spazio elettronico che la società è una s.r.l. semplificata.
Sono nate critiche par quanto riguarda le garanzie e le possibilità di finanziamento. In
tema di capitale sociale e conferimenti il legislatore introduce per la s.r.l. una disciplina
volta a garantire che la società operi in equilibrio economico-finanziario. Il capitale
sociale non può essere inferiore a 10.000€ . Il legislatore permette di conferire tutti gli
elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, anche know how e avviamento.
Possiamo avere prestazioni d’opera e servizi (previa polizza di assicurazione bancaria del
valore delle prestazioni). Anche in questo caso per i conferimenti in denaro abbiamo una
prima sottoscrizione del 25% e poi il saldo. In caso di unico socio abbiamo la liberazione
istantanea del capitale. I conferimenti in natura si ricorda che devono essere liberati
integralmente al momento della sottoscrizione e il loro valore deve essere certificato da
una dichiarazione giurata predisposta da un revisore legale o società revisione . Quando il
socio risulti inadempiente si applica la disciplina relativa al socio moroso : gli
amministratori chiederanno di adempiere entro 30gg dopo i quali si potrà vendere la
partecipazione ad altri soci . Una volta costituita la società il capitale sociale nominale
può subire delle modifiche . Possiamo avere un aumento del capitale : a titolo gratuito o
oneroso ; 1) aumento nominale . semplice passaggio nel capitale di riserve già presenti in
società( la quota di partecipazione dei soci resta invariata) ; 2) aumento reale : effettivo
incremento dell’attivo patrimoniale mediante nuovi conferimenti effettuati dai soci o da
terzi individui. Non può essere attuata fintanto che vi siano ancora versamenti dovuti.
Possiamo avere aumento integralmente sottoscritto( si stabilisce di quanto debba
aumentare il capitale) oppure aumento scindibile ( il capitale viene aumentato in base
alle sottoscrizioni raccolte). Ai soci spetta il diritto di sottoscrizione in proporzione alle
quote possedute( possiamo avere modifiche quelle quote). Possiamo avere riduzioni di
capitale : reale o nominale; 1) la riduzione reale si ha quando si predispone una effettiva
riduzione del patrimonio mediante rimborso delle quote ai soci , in caso di perdite
consolidate, etc. ; 2) riduzione nominale quando si tratta di una semplice operazione
contabile. Come già detto possiamo avere casi in cui la riduzione del capitale può essere
facoltativa e altri in cui la riduzione è obbligatoria. Per perdite superiori a 1/3 , al di sotto
del limite legale. La s.r.l. ordinaria può avere capitale inferiore a 10.000€ se i versamenti
sono fatti tutti in denaro e si obbliga a dedurre dagli utili netti una parte obbligatoria di
1/20 finché non si raggiungerà la soglia del capitale sociale minimo. Le partecipazioni dei
soci nella s.r.l. non possono essere composte da azioni . Ciascun socio deve considerarsi
titolare di una sola partecipazione rappresentativa di un complesso di situazioni
giuridiche, qualunque ne sia l’ammontare. Le partecipazioni d’altra parte non possono
essere oggetto di offerta al pubblico e , in tal modo , si impedisce alla s.r.l. di far ricorso al
capitale di rischio. Le partecipazioni sono proporzionali ai conferimenti anche se è
possibile stabilire disposizioni diverse( stessi conferimenti ma quote diverse a causa di
vari fattori). L’atto costitutivo può anche prevedere l’attribuzione a singoli soci di diritti
particolari. E’ una disposizione di grande importanza e centrale per comprendere come la
rilevanza personale sia enfatizzata. Il legislatore specifica che i diritti particolari possono
riguardare l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili: scelta
amministratori, gradimento personale , diritto di veto . Per quanto riguarda la
distribuzione di utili possiamo avere clausole che riservino ad uno o più soci percentuali
qualificate disancorate dai conferimenti. Tra i divieti spicca senz’altro il divieto del “patto
leonino”. La normativa fa in modo che i privilegi siano in capo al socio e non alla
partecipazione così che se dovesse cambiare socio i diritti non si trasferirebbero con lui.
La dottrina ,inoltre, vieta la creazioni di categorie di quote con diritti diversi( modifica
possibile solo in caso di consenso unanime dei soci ) . Le partecipazioni nella s.r.l. sono
liberamente trasferibili per atto tra vivi e per mortis causa , salvo disposizione contraria.
Qualora si preveda l’intrasferibilità della partecipazione i soci possono comunque
esercitare il diritto di recesso. La disciplina è contenuta nell’art. 2470 e stabilisce che il
trasferimento deve avvenire per iscritto con sottoscrizione di un notaio. Poi la
documentazione deve essere depositata presso il registro delle imprese. In caso di
contrasti tra più acquirenti sarà avvantaggiato colui che in buona fede ha iscritto per
primo. La s.r.l. non può acquistare azioni proprie , accettarle in garanzia e concedere
prestiti. La partecipazione non è oggetto di espropriazione anche se qualora vi fosse un
socio fallito potrebbe essere la stessa s.r.l. ha stabilire chi dovrà acquistare tali
partecipazioni. Anche nella s.r.l. possiamo avere conferimenti a fondo perduto che
aumentano il capitale sociale. E’ possibile anche che i soci effettuino conferimenti alla
società come capitale di rischio e ne ottengano il ritorno a scadenza pattuita. Per
garantire comunque i terzi creditori si stabilisce che il rimborso di tali finanziamenti sia
postergato . Se la società fallisce e il pagamento è avvenuto entro l’anno precedente la
somma deve essere restituita. La disciplina si applica ai finanziamenti in qualsiasi forma
effettuati. L’art. 2483 permette alla s.r.l. di emettere titoli di debito ossia titoli di massa
rappresentativi della frazione di un debito pecuniario. Spetta al soggetto individuato
nell’atto costitutivo stabilire le condizioni del prestito e le modalità di rimborso. Il
legislatore prevede che tali titoli debbano essere sottoscritti unicamente da investitori
professionisti soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. Il socio può
uscire dalla società : recesso o esclusione. Analogo all’s.p.a. è il recesso pensato a difesa
del socio non assenziente come contrappeso al potere di una maggioranza. Deriva dalle
società di persone l’istituto dell’esclusione come rimedio al verificarsi di fatti che rendono
inopportuna la permanenza in società di un determinato socio. Tra le cause legali e
inderogabili di recesso abbiamo : cambiamento oggetto sociale, cambiamento tipo
società , fusione o scissione , revoca liquidazione, sede all’estero , eliminazioni cause di
recesso statutarie , modifica rilevante dei diritti particolari dei soci, per società a tempo
indeterminato. Possiamo avere poi altre cause convenzionali di recesso : mancato
raggiungimento di risultati aziendali, etc. Entro 180 gg dalla domanda di recesso deve
avvenire il pagamento delle quote del socio. Il valore della somma spettante non deve
essere un valore contabile , ma un valore che riflette il valore reale del patrimonio nel
momento in cui il recesso diviene efficace. _ L’esclusione è uno strumento eventuale e
rimesso all’autonomia statutaria. In assenza di una apposita disposizione nello statuto
nessun socio può essere escluso. O statuto può stabilire delle giuste cause : violazione
obblighi sociali, comportamenti incompatibili , perdita di requisiti oggettivi, sopravvenire
di fallimenti, interdizione o condanne . Rimessa allo statuto è anche la procedura di
esclusione. Possiamo avere esclusione automatica o facoltativa. Se di competenza dei soci
, tale decisione deve essere presa a maggioranza calcolata per quote e non per teste.
L’escluso ha diritto di opporsi davanti al tribunale. La struttura organizzativa della s.r.l. si
fonda : 1) estrema flessibilità nel governo dell’impesa ; 2) attribuzione ai soci di un ruolo
attivo e centrale. I soci sono parte attiva dell’organismo e l’osservanza di principi di
corretta amministrazione resta uno dei capisaldi del sistema. I soci partecipano alla
gestione ed hanno determinate competenze: 1) competenze necessarie : affidate
inderogabilmente alla decisione dei soci ( approvazione bilancio, nomina sindaco e
revisore, revoca di soci); 2) competenze normali : nomina amministratori e distribuzione
utili ; 3) competenze eventuali : i soci decidono sugli argomenti che vengono sottoposti
alla loro approvazione; 4) Competenze esclusive statutarie : l’atto costitutivo può
concedere nuovi diritti ai soci in ambito gestorio su qualunque argomento. Una siffatta
clausola prima gli amministratori del potere di decidere autonomamente. Il
coinvolgimento dei soci nella gestione è ,pertanto, istituzionalizzato. Il procedimento
attraverso cui la collettività dei soci assume le proprie decisioni non ha necessariamente
natura assembleare: consultazione per iscritto o consenso per iscritto. Si parla di decisioni
non assembleari. Il modello assembleare resta il modello naturale e principale in quanto
più adatto all’adozione di scelte ponderate ed equilibrate. Si adotta per le materie di
maggiore importanza. Il procedimenti non assembleari perseguono obiettivi di efficienza
potendo assumere decisioni velocemente semplificando l’iter. Anche se non è ammesso
esplicitamente , qualora lo statuto lo permetta, si può procedere all’utilizzo di strumenti
telematici per le votazioni e le assemblee. L’assemblea si snoda secondo il modello
comune della s.p.a. ma la disciplina risulta molto più scarna e frammentaria. 1) la
convocazione avviene nelle forme stabilite dall’atto costitutivo tali da assicurare la
tempestiva informazione. I soci devono avere notizia della riunione e dell’ordine del
giorno. Il luogo della riunione viene individuato nella sede sociale oppure nel comune
dove la società ha sede. La norma non dice chi è legittimato a procedere alla
convocazione : si ritiene che lo siano gli amministratori oppure ,in dubbio, i soci che
abbiamo almeno 1/3 del capitale; hanno diritto di intervenire tutti i soci e il principio è
inderogabile. Non è ammessa s.r.l. con soci senza diritto di voto o diritto di voto
condizionato( il socio può farsi rappresentare da un altro socio o da un terzo , salvo
clausola diversa); L’assemblea è validamente costituita quando sono presenti i soci che
formano almeno la metà del capitale . La delibera favorevole si ha con la maggioranza dei
presenti. Il voto ha un peso proporzionale alla sua partecipazione; Anche per le s.r.l. vi è
l’obbligo di redigere il verbale da depositare nel libro delle decisioni dei soci. ; Una volta
adottate le decisioni sono immediatamente efficaci. Nessuna norma è dedicata alle
modalità non collegiali , vi è unicamente la necessità che siano messe per iscritto.
Abbiamo piena libertà nella determinazione dell’iter procedimentale. La stessa s.r.l. può
stabile un modello da seguire per tali delibere. Alcuni principi risultano però inderogabili :
convocazione in tempo utile, l’ordine del giorno, quorum della metà del capitale. Tali
delibere hanno la stessa natura di quelle assembleari. La disciplina dell’invalidità non fa
distinzione tra decisioni assembleari e non. Il sistema è analogo a quello della s.p.a. e
abbiamo : i vizi invalidanti : 1) non conformità a legge o all’atto costitutivo (generale) ; 2)
mancanza di informazione, illiceità , impossibilità dell’oggetto( grave). L’assenza assoluta
di informazione consiste nella mancata comunicazione a uno o più soci dell’avvio del
procedimento decisionale. Illiceità e impossibilità si ha in caso di contrarietà a norme
imperative, ordine pubblico, buon costume e quando si è impossibilitati a svolgere il
contenuto della decisione. Ogni latro vizio rientra nel difetto di conformità a legge o allo
statuto. Legittimato all’impugnazione è ciascun socio che non abbia acconsentito alla
decisione , ciascun amministratore e il sindaco (max 90gg). L’art. 2475 stabilisce che
l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisone dei soci.
Gli amministratori hanno una competenza gestoria generale e il loro compito è quello di
elaborare piani strategici imprenditoriali e darvi attuazione. La nomina avviene con
decisione dei soci stessi anche se è possibile diversamente( statuto). La nomina va iscritta
nel registro delle imprese . la legge non stabilisce né una durata minima della carica né
ipotesi di revoca . Si stabilisce infatti che la durata è stabilita dallo statuto e che i soci
possono essere revocati in qualunque momento , anche se , in assenza di giusta causa, i
soci sono tenuti al risarcimento del danno. Il sistema organizzativo è estremamente
versatile. Questo può essere affidato ad un amministratore unico o ad una pluralità di
soggetti . In caso di pluralità di soggetti il modello legale prevede che l’esercizio delle
funzioni avvenga in forma consiliare ,ossia mediante la costituzione di un consiglio di
amministrazione. Lo statuto può , però, stabilire l’amministrazione disgiuntiva o
congiuntiva come le società di persone, oppure mista. Il passaggio da un sistema all’altro
è sempre possibile anche se richiede una modifica dell’atto costitutivo. L’amministrazione
disgiuntiva e congiuntiva sono regolate da richiami agli art. 2257 e 2258 .
L’amministrazione congiuntiva può essere a maggioranza o all’unanimità. La legge tace
sui modelli monistico e dualistico. La rappresentanza legale è attribuita agli
amministratori secondo i criteri indicati nell’atto costitutivo. Come nelle s.p.a. la
rappresentanza è generale ed i relativi limiti non sono opponibili a terzi. Gli
amministratori sono solidamente responsabili verso la società per danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge. Gli amministratori hanno l’obbligo
di gestire diligentemente l’impresa per l’attuazione dell’oggetto sociale. La responsabilità
degli amministratori è solidale e ciascuno risponde dell’intero danno nei confronti della
società salvo poi il diritto di regresso sugli altri. In generale gli amministratori hanno
l’obbligo di agire in maniera informata. L’azione di responsabilità è proponibile da ciascun
socio e , l’azione del socio è sempre promossa nell’interesse della società e le somme che
si otterranno come risarcimento confluiranno nelle casse societarie. I soci possono
chiedere la revoca cautelare dell’amministratore in caso di gravi irregolarità. Se i soci
hanno autorizzato il fatto dannoso ne rispondono anche loro nei confronti di chi ha subito
il danno. L’esistenza di un organo di controllo nelle s.r.l. è meramente eventuale e diviene
obbligatoria solo se si verificano determinate condizioni. In linea generale il controllo è
affidato a ciascun socio . Si ha una sorta di internalizzazione del controllo . Si tratta di un
diritto non eliminabile e non comprimibile dall’atto costitutivo neppure nel caso in cui sia
presente il sindaco . Solo il superamento di determinate soglie dimensionali rendono
obbligatoria la presenza di un organo di controllo indipendente e professionalmente
qualificato. Le condizioni sono : 1) avere una capitale superiore a 120.000€; 2) obbligata a
redigere il bilancio consolidato ; 3) essere la controllante di un’altra società; 4) avere
determinate soglie dio profitto e di dipendenti. Il controllo obbligatorio diventa sia quello
sulla gestione che quello contabile. I poteri e doveri del sindaco sono stabiliti dagli art.
2403 ss. Così come nella s.p.a. i poteri attribuiti al sindaco sono immodificabili. La
nomina compete alla collettività dei soci . La sua revoca si ha in caso di giusta causa con
l’approvazione del tribunale. _S.a.p.a. La società in accomandita per azioni si caratterizza
per avere soci accomandanti e soci accomandatari e le quote di partecipazione sono
rappresentate da azioni. I soci accomandanti sono responsabili e obbligati nei limiti della
quota di capitale sottoscritta e non sono previste deroghe a tale previsione; i soci
accomandatari rispondono solidamente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. In
tale società abbiamo doppio tipo di responsabilità . Il legislatore introduce specifiche
norme , per il resto rinvia alla disciplina relativa alla società per azioni in quanto
compatibile. La disciplina della s.a.p.a. si caratterizza fondamentalmente per il ruolo
particolarmente accentuato riconosciuto ai soci accomandatari . I soci accomandatari
della s.a.p.a. sono di diritto amministratori. L’amministrazione non può essere affidata a
soggetti terzi. La revoca degli amministratori deve essere deliberata con la maggioranza
prescritta per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria della s.p.a. E se per caso vi è la
necessità di sostituirne uno questo deve essere votato dagli altri amministratori pena
nullità. _ Lo scioglimento delle società di capitali. Gli articoli dal 2484 al 2496 articolano la
disciplina relativa a quei fenomeni che conducono l’azienda all’estinzione.
Con lo
scioglimento la società conserva la propria personalità giuridica. Le cause di scioglimento
sono elencate nell’art. 2484 e oltre ad esse possiamo avere delle cause convenzionali. Tra
le cause ritroviamo : 1) decorso del termine ( per società a tempo determinato). E’
possibile votare una proroga assunta con un quorum deliberativo rafforzato; 2) Il
conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo .
L’impossibilità di conseguire un obiettivo può essere materiale o giuridica ( deve essere
assoluta e oggettiva e non identificabile con i limiti della società stessa) . Il
conseguimento si ha quando è stato raggiunto il proprio obiettivo che risultava essere
destinato a concludersi. Per evitare che società cessi dobbiamo apportare delle modifiche
allo statuto;3) impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea. Si
riferiscono entrambe a una situazione patologica dell’organo assembleare ma mentre per
la prima si valuta la definitività e irreversibilità della paralisi, la seconda si basa su un dato
oggettivo . Per provocare lo scioglimento della società la paralisi deve impedire
l’adozione di delibere necessarie ed essenziali: bilancio d’esercizio e il rinnovo degli
organi sociali; 4) riduzione capitale ad di sotto del minimo legale . Solamente in caso di
perdite superiori ad 1/3 del capitale; 5) recesso del socio . Il recesso può determinare lo
scioglimento quando il rimborso della partecipazione renda necessaria la riduzione del
capitale impedita da più creditori sociali ; 6) deliberazione dell’assemblea . L’assemblea
può decidere di sciogliere la società prima della scadenza del termine. Tra le altre cause di
nullità previste dalla legge abbiamo per esempio la dichiarazione di nullità della società
già iscritta nel registro delle imprese. Tra le cause convenzionali abbiamo tutto ciò che
espresso nello statuto ( bassi fatturati , es.) Gli effetti dello scioglimento si producono
soltanto con l’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare.
L’organo di gestione deve procedere all’accertamento della causa di scioglimento nonché
convocare l’assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione. In caso di omissione
degli amministratori spetta al tribunale mediante decreto. In caso di ipotesi di
scioglimento gli amministratori si vedono ridurre i loro poteri pena responsabilità per
eventuali danni._ Il procedimento di liquidazione è un procedimento complesso (
soprattutto per le società di capitali ). Secondo l’art. 2487 la nomina dei liquidatori
compete all’assemblea che delibera con maggioranze previste per le modificazioni dello
statuto senza il controllo notarile. La deliberazione ha un contenuto complesso dal
momento che alla nomina dei liquidatori si accompagna : l’indicazione dei criteri su come
si svolgerà la liquidazione , la definizione dei poteri dei liquidatori , atti necessari per la
conservazione dell’impresa. Secondo lo stesso art. qualora l’assemblea non venga
convocata oppure non riesca a nominare i liquidatori sarà lo stesso tribunale a nominarli.
La revoca dei liquidatori non spetta solo all’assemblea potendo costoro essere revocati
anche dal tribunale su istanza di soci , sindaci o pubblico ministero. Se revocati
dall’assemblea senza giusta causa spetta ai liquidatori il risarcimento del danno. La
pubblicità della nomina dei liquidatori si realizza attraverso l’iscrizione nel registro delle
imprese . Tale iscrizione deve avvenire entro 30gg . L’iscrizione è importante perché segna
il momento in cui i poteri degli amministratori vengono meno e cominciano quelli dei
liquidatori. A differenza di quanto previsto per le società di persona in questo caso i
liquidatori non hanno limitazioni e possono svolgere tutti gli atti necessari per la
liquidazione aziendale o per la sua continuazione. I liquidatori devono operare , come
sempre, con professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. I liquidatori
possono chiedere i versamenti ancora dovuti dai soci , possono bloccare la ripartizione di
utili e devono essere retribuiti per la loro opera : attività naturalmente onerosa. La
responsabilità degli amministratori è disciplinata secondo le norme in tema di
responsabilità degli amministratori più norme relative a danni dei creditori sociali e
illecita ripartizione tra soci. Durante la liquidazione è possibile continuare l’attività
aziendale e l’attività deliberativa dei soci , anche se bisogna stabilire quali delibere sono
compatibili con la liquidazione. Anche durante la liquidazione vige la regola della
redazione periodica del bilancio d’esercizio. Il bilancio ha la stessa struttura di quello
normale di funzionamento anche se con riferimento ai criteri di valutazione il bilancio può
subire delle modificazioni nel progredire dell’attività liquidativa ( tutto dichiarato nella
nota integrativa). La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con la
deliberazione dell’assemblea a maggioranza tipica per le modifiche dello statuto. Il socio
non consenziente può recede dalla società. Va sottolineato che la società può tornare
all’ordinaria operatività se viene meno la causa che aveva provocato l’apertura della
liquidazione e in tal caso si elaborerà un bilancio straordinario. Il momento iniziale della
liquidazione si ha con la pubblicità nel registro delle imprese. Il momento finale è indicato
dalla cancellazione dal registro delle imprese della società. Compiuta la liquidazione , nel
senso di trasformazione in denaro del patrimonio societario, si apre la fase finale della
liquidazione consistente nella redazione di un bilancio finale da parte dei liquidatori , la
sua approvazione e la ripartizione tra i soci dell’eventuale residuo. La funzione del
bilancio finale consiste nel valutare la gestione dei liquidatori e determinare la quota
dell’attivo spettante ad ogni azione. L’approvazione avviene con il deposito nel registro
delle imprese assieme ad una relazione dei sindaci e del revisore legale ed un termine di
90 gg in cui possiamo avere dei reclami da parte dei soci. Una volta approvato il bilancio i
liquidatori devono chiedere la cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese. In
caso di attività sopraggiunte o aspetti non valutati è possibile avere la cancellazione della
cancellazione. _Gruppi di società. A differenza di altri paesi dove sono sviluppate le
public company , in Italia la proprietà è spesso concentrata in capo a pochi soggetti ed è ,
di norma, possibile ravvisare un socio di controllo. Il soggetto che si trova in una posizione
di controllo esercita una funzione dominante che può sfociare in una pregnante attività di
controllo , direzione e coordinamento delle società controllate. Secondo l’art. 2359
possono essere contraddistinte tre forme di controllo : 1) controllo di diritto ; 2) controllo
di fatto ; controllo contrattuale. Si ha controllo di diritto quando una società dispone della
maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società ; è
configurabile un controllo di fatto quando la società ha voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria( tale potere si esplica nella possibilità di
nominare gli amministratori . Abbiamo norme relative al controllo circa il corretto
svolgimento delle attività). Infine abbiamo un controllo contrattuale che si verifica
quando una società risulti sotto l’influenza di un’altra per particolari vincoli contrattuali .
A unico cliente B. Accanto al controllo il legislatore riconosce anche forme di
collegamento : sono considerate collegate società sulle quali si esercita influenza
notevole. Almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate. La possibilità
che una società possa esercitare un’influenza dominante su un’altra da luogo
all’applicazione di una apposita e complessa disciplina. Le finalità di tale disciplina sono :
1) doveri di vigilanza per tutte le società controllante di vigilare sull’operato delle società
controllate ; 2) doveri di informazione al mercato attraverso il bilancio. Bisogna indicare
le partecipazioni detenute in altre società ; effettuare una attenta analisi dei vari settori
in cui l’azienda ha operato; depositare nella sede della controllante una copia dell’ultimo
bilancio. La l. 127/1991 prevede un bilancio consolidato ( bilancio da cui è possibile
evincere la situazione patrimoniale , finanziaria ed economica di tutte le società.; 3)
effettività del capitale : la società controllata può sottoscrivere azioni o quote della
controllante. Possono essere acquistate solo azioni pienamente liberate e l’acquisto deve
essere autorizzato dall’assemblea ordinaria della controllata. Si può passare ad esaminare
i gruppi di società. I gruppi sono forme organizzative nell’ambito delle quali vi è un
soggetto che esercita un’attività di direzione e coordinamento nei confronti di altre
società , che mantengono la loro autonomia giuridica e patrimoniale. Tra i benefici di
partecipare al gruppo possiamo avere : utilizzo di un marchio molto famoso, la possibilità
di prestiti intragruppo a condizioni molto vantaggiose. Possiamo avere anche rischio a
causa di politiche della capogruppo che svantaggiano alcune imprese del gruppo.
Affinché la normativa sui gruppi( riforma 2003) possa essere applicata c’è la necessità che
la capogruppo eserciti funzioni di direzione e controllo attraverso delle direttive. Al fine di
agevolare l’onere della prova si presuppone che la normalità sua la presenza di una
attività di direzione e coordinamento esercitata dalla società o ente consolidamento
bilancio. Basta la prova contraria per scagionarsi da eventuali problemi. Le norme
fisiologiche di un gruppo si preoccupano di garantire la trasparenza e l’informazione : 1)
esistenza del gruppo ; 2) operazioni e fini delle attività di gruppo ; 3) motivazioni a
determinate attività. Per quanto riguarda la trasparenza il legislatore impone la
creazione di un’apposita sezione del registro delle imprese . L’iscrizione deve essere la più
breve possibile altrimenti si può avere responsabilità degli amministratori. Inoltre il
legislatore vuole che nella relazione sulla gestione siano indicati gli effetti che l’attività di
direzione e coordinamento ha avuto sull’esercizio dell’impresa. Infine il legislatore vuole
avere delle motivazioni in merito all’adozione di una particolare decisione sotto
l’influenza della capogruppo. _ Le norme patologiche sono dirette ad arginare le possibili
distorsioni nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. E’ possibile l’azione di
responsabilità nei confronti della capogruppo. La legittimazione attiva spetta ai soci e ai
creditori ai quali spetta il risarcimento dei danni. Si verifica ciò quando vi è stato un
pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione sociale (soci), lesione
all’integrità patrimoniale ( creditori). Affinché si possa avere responsabilità dobbiamo
avere alcuni presupposti : 1)La capogruppo deve aver agito contro i principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale; 2) vi sia stata un’attività di direzione e
coordinamento ; 3) Il pregiudizio non sussiste quando il danno risulti mancante alla luce
del risultato complessivo. Si prevede , inoltre, che il socio e il creditorie possano rifarsi
sulla capogruppo solo se non pienamente soddisfatti dalla società soggetta all’attività di
direzione e coordinamento. Per finire si ricorda che sono responsabili in solido tutti
coloro che hanno partecipato al fatto lesivo e ne abbiano tratto beneficio. E’ prassi che le
società più forti all’interno di un gruppo finanzino quelle in crisi o in situazioni di
sottocapitalizzazione. Il legislatore , per evitare che ciò pregiudichi la posizione dei
creditori, obbliga che tali crediti siano postergati in caso di fallimento ( ossia il loro
pagamento avverrà in seguito). E , se vi è fallimento e il prestito è stato liberato entro
l’anno precedente, questo deve essere restituito. La legge introduce la possibilità per i
soci di recedere dalla società qualora l’attività della capogruppo : 1) mutamento
dell’oggetto sociale della controllata ; 2) modifica dell’oggetto sociale della controllante ;
3) recessione all’inizio o al termine dell’attività di controllo e coordinamento. Il recesso è
possibile solo se non sia stata promessa un’offerta al pubblico , ossia non è possibile per il
socio vendere le proprie azioni nei mercati e di aderire ad una offerta pubblica d’acquisto.
Inoltre il socio che vuole recedere deve dimostrare che il livello di rischio
dell’investimento è mutato. Come sappiamo le s.p.a. possono destinare una determinata
somma di capitale per lo svolgimento di determinate attività potendo in tal modo
limitare il rischio ad una determinata somma investita. E’ un a tecnica di ripartizione del
rischio di impresa alternativa e concorrente al gruppo di società. Il principio di fondo su
cui si basa l’istituto è quello della separazione patrimoniale . Il patrimonio destinato
all’affare risponde in via esclusiva delle obbligazioni sorte dallo specifico affare. Il
patrimonio sorge per via di una deliberazione costitutiva. Non è possibile attuare tale
istituto in relazione ad attività con riserva di legge: bancaria , assicurativa. Il legislatore
ha assegnato al piano un valore organizzativo consistente nella possibilità di investire in
attività , anche a rischio, sostenendo rischi più bassi. Il legislatore prevede che lo
specifico affare possa ottenere finanziamenti da terzi . E’ previsto un articolato sistema
legale di tutela dei sottoscrittori dei titoli in esame che consiste nella previsione di : 1)
libro sociale indicante le loro caratteristiche , l’ammontare dei titoli emessi ed altre info ;
2) organizzazione di gruppo composta da assemblee speciali e rappresentante comune.
La deliberazione costitutiva del patrimonio destinato deve essere sottoposta ad un
controllo notarile. L’efficacia costitutiva si ha con la registrazione nel registro delle
imprese. In caso di illecito non sussiste più la distinzione di patrimonio e la società ne
risponde illimitatamente. Dal punto di vista contabile bisogna avere scritture diversi per
diversi e specifici affari . Inoltre per ogni patrimonio destinato gli amministratori devono
redigere un separato rendiconto. L’art. 2447 stabilisce che tra le cause di estinzione della
separazione abbiamo : impossibilità dell’affare, realizzazione affare, fallimento società ,
delibera costitutiva . Le s.p.a. inoltre possono finanziare società terze al fine di ottenere
futuri introiti e benefici. Il finanziatore non ottiene garanzia sui beni del patrimonio
sociale , ma il rimborso avviene mediante gli utili conseguiti nell’esercizio dell’impresa. La
società deve adottare un sistema di incasso e contabilizzazione idonei ad individuare in
ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal resto del patrimonio sociale.
In caso di fallimento della società il finanziatore ha diritto di insinuarsi nel passivo per il
suo intero credito. __Società cooperative. Le società cooperative nascono per reagire alle
diseguaglianze nate nella rivoluzione industriale. Il fine di tali società è uno scopo sociale
a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. Le possibili lacune della
disciplina relativa a questo tipo di società vengono colmate con la disciplina per le s.p.a.
L’atto costitutivo può prevedere anche l’attuazione di norme relative alle s.r.l. Qualunque
sia il modello adottato , per le obbligazioni risponde esclusivamente la società con il
proprio patrimonio. Il codice civile qualifica le cooperative in base a due requisiti
fondamentali: scopo mutualistico e capitale variabile. Lo scopo mutualistico non viene
descritto ,ma in linea generale si evince che le cooperative : “forniscono beni o servizi od
occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più
vantaggiose di quelle che otterrebbero nel mercato”. Il fine delle cooperative è quello di
risolvere un particolare bisogno economico e non la remunerazione del capitale. Le
prestazioni mutualistiche non derivano direttamente dal rapporto sociale ,ma trovano la
loro fonte in autonomi contratti di scambio stipulati tra la cooperativa e i suoi soci. La
mutualità comporta una reciprocità di prestazioni tra la cooperativa ed i suoi soci sicché
condizione essenziale per la realizzazione dell’esercizio mutualistico è la sussistenza di
una pluralità di scambi. Abbiamo notevole incidenza anche sulla struttura della società
essendo presenti norme che valorizzano la partecipazione personale del socio. La
struttura delle cooperative , inoltre, è caratterizzata dalla cosiddetta porta aperta , ossia
tutti coloro che hanno i requisiti meritano tutela nell’ammissione alla società. Altro
aspetto fondamentale è la variabilità del capitale che risulta essere un requisito
necessario per il conseguimento dello scopo mutualistico . _ Il legislatore distingue le
cooperative a mutualità prevalente con le cooperative cosiddette diverse. La differenza
assume rilevanza esclusivamente fiscale. Sono cooperative a mutualità prevalente quelle
che svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori. Sono
iscritte in uno specifico albo delle cooperative , tenuto presso il ministero dello sviluppo
economico . Tra i criteri legali abbiamo : parametri basati sullo scambio mutualistico
devono essere documentati dagli amministratori e dai sindaci nella nota integrativa.; vige
il divieto di distribuire utili superiore all’interesse massimo dei buoni fruttiferi postali
aumentati di 2,5 punti , divieto di distribuire riserve tra i soci cooperatori, obbligo di
devoluzione del capitale in caso di scioglimento meno il capitale sociale. Il procedimento
di costituzione delle società cooperative ricalca quello delle s.p.a. e delle s.r.l. anche se il
controllo notarile presenta alcune peculiarità così come l’atto costitutivo. L’atto
costitutivo deve essere redatto per atto pubblico , deve stabilire la disciplina dei rapporti
mutualistici e puntualizzare le regole per lo svolgimento dell’attività. Nelle coop . i soci
non possono essere inferiore a 9 se s.p.a. o a 3 se s.r.l. , la denominazione sociale deve
contenere l’indicazione coop. , la quota di sottoscrizione deve essere nei limiti legali .
Inoltre l’atto costitutivo deve contenere : 1) l’indicazione specifica dell’oggetto sociale
con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci; 2) requisiti ,condizioni e procedura per
ammissione dei soci e il loro recesso o esclusione . Il notaio ricevuto e controllato il
documento deve depositarlo entro 20gg presso l’ufficio del registro delle imprese. Anche
per le coop. Abbiamo un versamento iniziale obbligatorio del 25% dei conferimenti in
denaro . L’iscrizione del registro delle imprese ha valenza costitutiva in quanto la coop.
Acquista personalità giuridica. Alla coop. Si applicano le leggi relative alla nullità della
s.p.a. Le modifiche dello statuto avvengono attraverso delibera dell’assemblea, controllo
notarile e iscrizione nel registro delle imprese. Tuttavia essendo esse società a capitale
variabile un aumento o riduzione del capitale non comportano modifiche dello statuto.
Come abbiamo visto in caso di mancanza si applica la disciplina relativa alle s.p.a. e alle
s.r.l. In alcuni casi vi è l’obbligo di rifarsi ad una determinata disciplina. Il capitale si
afferma che deve essere composto da quote se la sua struttura è ridotta e si applica la
normativa s.r.l. e rappresentata da azioni in caso di dimensioni più grandi e normativa
s.p.a. La legge prevede dei limiti massimi al volere delle azioni e delle quote: un socio
non può avere più di 100.000€ , se abbiamo più di 500 soci il max. diventa il 2% del
capitale. E’ , inoltre, possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi il
relazione all’oggetto della prestazione mutualistica: diritti particolari. La raccolta di fondi
può avvenire in modo molto diverso. Quella più utilizzata anche per motivi di
agevolazioni fiscali è il prestito dei soci . Può riguardare unicamente i soci iscritti da
almeno tre mesi . Il limite massimo dei prestiti non può eccedere il triplo del patrimonio
risultante dall’ultimo bilancio. Altro metodo di raccolta fondi è l’emissione di obbligazioni
: specifiche regole e criteri. Le quote o le azioni dei soci cooperatori non possono
circolare liberamente e la loro cessione è inefficace se non autorizzata dagli
amministratori. Anche se vi è un divieto di circolazione il socio dopo 2 anni può chiedere
il recesso con preavviso di 90 gg. Solo in alcune situazioni ( patrimonio netto 25% del
totale ) è possibile acquistare azioni o quote proprie. L’ammissione di un nuovo socio è
deliberata dagli amministratori su domanda dell’interessato. Il consiglio deve motivare
l’eventuale deliberazione di rigetto e comunicarla agli interessati che possono opporsi
entro 60gg. L’atto costitutivo può prevedere anche un periodo di formazione per il socio .
Anche nelle cooperative tra le cause di scioglimento del rapporto abbiamo . recesso,
esclusione, morte. Il socio può recedere nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo
. L’unica ipotesi di recesso legale è la presenza di clausola di divieto di cessione della
quota. Altre cause vanno cercate nella normativa s.p.a. 1)Il processo di recesso è
articolato e la dichiarazione deve essere comunicata con raccomandata alla società. Gli
effetti sul rapporto sociale si producono dal giorno dell’accoglimento della domanda. Gli
effetti sui rapporti mutualistici alla chiusura dell’esercizio in corso; 2) L’esclusione del
socio può essere disposta per cause legali e per ipotesi convenzionali. Le fattispecie legali
sono : l’inadempimento totale o parziale dei conferimenti ; gravi inadempienze che
derivano dalla legge o dallo statuto; perdita requisiti soggettivi ; interdizione,
inabilitazione ; fallimento del socio. Oltre a queste possiamo avere delle cause
convenzionali statutarie. L’esclusione deve essere deliberata dagli amministratori . 3) in
caso di morte gli eredi devono ottenere la liquidazione del capitale oppure si può stabile
che , se in possesso di determinati requisiti, possano subentrare nella partecipazione.
Anche l’organizzazione delle coop. ricalca quella della s.p.a. o s.r.l. Nelle assemblee delle
cooperative i osci votano per testa e , pertanto, ad ogni socio è attribuito un unico voto
non in relazione con le quote in possesso . In alcuni casi si possono stabilire un max. di 5
voti per i soci cooperatori. La legittimazione al voto spetta esclusivamente ai soci iscritti
da almeno 90 gg nel libro sei soci. Per permettere a tutti i soci di partecipare attivamente
la legge prevede le assemblee separate. Tali assemblee sono obbligatorie se si superano
determinati limiti dimensionali. Meno significative sono le particolarità dell’organo
amministrativo rispetto ai modelli capitalistici. Si prescrive che la maggioranza degli
amministratori debba essere scelta tra i soci cooperatori . Quando abbiamo diverse
categorie di soci è possibile prevedere la nomina di amministratori appartenenti alle
diverse categorie. Il collegio sindacale è necessario nelle società cooperative nei casi in cui
è obbligatoria la nomina del sindaco nelle s.r.l. Le agevolazioni fiscali di cui godono le
coop. giustificano la loro sottoposizione a vigilanza amministrativa, finalizzata a verificare
l’effettivo e corretto perseguimento dello scopo mutualistico. Tra gli strumenti di
vigilanza previsti dalla l. 220/2002 abbiamo: le revisioni ordinarie eseguite con cadenza
biennale con oneri a carico delle cooperative, dalle ass. nazionali di rappresentanza e
tutela del movimento cooperativo. Le ispezioni straordinarie sono competenza del
ministero delle attività produttive per accertare il rispetto delle norme di legge. E’ poi
oggi esteso a tutte le cooperative il controllo giudiziario sulla gestione. _ Lo scopo
mutualistico delle società cooperative non determina alterazioni sostanziali nel
procedimento di formazione del bilancio che ricalca quello s.p.a. con aggiunta di altre
informazioni. Notevoli differenze sono previste per la destinazione degli eventuali utili
prodotti dalla società. Si stabilisce che il 30% degli utili netti annuali deve essere
destinato a riserva legale. Tali fondi vanno a far parte di una riserva indivisibile con il
quale si esprime l’esigenza di escludere i fondi così qualificai dal calcolo del valore della
quota di partecipazione del socio. Inoltre un altro 3% viene utilizzato nei fondi
mutualistici per la promozione e sviluppo della coop. L’assemblea inoltre può stabile altri
accantonamenti. _ Il tratto caratteristico delle coop. è la presenza di limiti legali alla
distribuzione dei dividendi . Per quanto riguarda il profitto conseguibile sul capitale
investito esso non è escluso in radice dall’ordinamento . – Le coop. non quotate possono
distribuire dividendi solo se il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento sia
superiore a ¼. Poi si parla del ristorno : si tratta di una tecnica che consiste nel rimborso
ai soci di una quota di prezzo eccedente il costo di produzione . I ristorni devono
distinguersi dagli utili in senso proprio: i ristorni sono degli avanzi di gestione e non
possono essere distribuiti se il bilancio è in perdita . La differenza tra nel fatto che i
ristorni vengono divisi in base alla qualità e quantità degli scambi mutualistici e non in
base al capitale conferito. La cooperativa si scioglie oltre alle cause tipiche delle società di
capitali per l’integrale perdita del suo capitale, la mancata reintegrazione del numero
minimo di soci entro 1 anno. In caso di insolvenza le coop. vengono sottoposte a
liquidazione coatta amministrativa, anche se non è escluso il fallimento( per motivi di
prevenzione) . L’eventuale attivo residuo non può essere diviso tra i soci ma devono far
parte di fondi mutualistici per lo sviluppo della società. _ Le mutue assicuratrici
costituiscono un peculiare tipo di società coop. nel quale l’acquisto e la permanenza del
socio nella società è subordinato alla stipulazione di un contratto di assicurazione con la
società stessa. Ciò permette di distinguere le mutue assicuratrici con le coop. Di
assicurazione. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e l’iscrizione nel
registro delle imprese deve essere accompagnata dall’autorizzazione dell’Ivass. I
contributi dei soci hanno la funzione di apporto di patrimonio e pagamento della rata
dell’assicurazione. _OPERAZIONI STRAORDINARIE. La trasformazione di una società è il
passaggio della stessa società ad un’altra veste giuridica: trasformazione giuridica della
società ( da società semplice a s.r.l. es.) La legge stabilisce la continuità dei rapporti
giuridici e pertanto la società che cambia veste giuridica conserva tutti i diritti e gli
obblighi e prosegue in tutti i rapporti processuali. E’ innanzitutto necessario che la
trasformazione risulti da atto pubblico contenente le informazioni richieste dalla legge
per l’atto costitutivo. Fondamentale che l’invalidità non può essere fatta valere dopo
l’iscrizione nel registro delle imprese: salvaguardia della stabilità. La disciplina utilizza il
termine “ trasformazione eterogenea” per definire il passaggio di società di capitali ad
altri enti e di altri enti a società di capitali. Le “trasformazioni omogenee” permettono il
cambiamento della società mantenendo intatto lo scopo-fine. Poiché si tratta di
modifiche statutarie è necessario rispettare le regole richieste per queste. In s.p.a. a
decidere sarà l’assemblea straordinaria con verbalizzazione notarile e deposito nel
registro delle imprese. In s.r.l. avremo l’assemblea dei soci ed il verbale redatto da un
notaio. Le trasformazione delle società di persona il società di capitali ( trasformazione
progressiva) consiste nella regolamentazione di 4 profili : 1) decisione di trasformazione;
2) trasformazione del capitale ; 3) assegnazione di quote o azioni ai soci ; 4) responsabilità
dei soci per obbligazioni sorte anteriormente. ___1) la disciplina favorisce tale
trasformazione e non è richiesta più l’unanimità dei soci , ma la maggioranza
determinata in base alla parte attribuita a ciascuno degli utili; 2) La trasformazione in
società di capitali comporta l’obbligo di determinare il capitale sociale sulla base dei
valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo, non eccedente il patrimonio netto
risultante dalla stima giurata di un esperto. La relazione di stima è prescritta solo per le
trasformazioni progressive e esprime la funzione patrimoniale della società con un vero e
proprio bilancio straordinario di trasformazione; 3) tutela dei soci . E’ sancito il diritto di
ciascun socio all’assegnazione di un numero di azioni o quota proporzionale alla
partecipazione detenuta precedentemente; 4) L’esigenza di tutela dei creditori anteriori
alla trasformazione impone che la trasformazione non liberi i soci illimitatamente
responsabili per le obbligazioni sorte prima dell’iscrizione dell’atto di trasformazione. Se i
creditori accettano ( anche con il silenzio e raccomandata) tutto procede, se invece si
oppongono in caso di successivo fallimento i soci risponderanno illimitatamente._ La
trasformazione di società di capitali in società di persone è detta trasformazione
regressiva. E’ vista con disfavore dal legislatore . La deliberazione deve avvenire con le
maggioranze previste per le modifiche statutarie. I soci assumono responsabilità
illimitata. In alcuni casi è prevista persino l’adozione da parte degli amministratori di
predisporre una relazione che giustifichi i motivi di tale scelta_ Sono vietate le
trasformazioni delle società cooperative in società lucrative con lo scopo di impossessarsi
degli utili accantonati. E’ sancita la liceità della trasformazione delle altre società
cooperative in società lucrative o consorzi. Le società cooperative a mutualità prevalente
possono deliberare la trasformazione in società lucrativa con voto favorevole della
maggioranza dei soci. Per trasformazioni eterogenea deve intendersi un mutamento
dell’assetto organizzativo dell’impresa nella prosecuzione di diritti , obblighi e rapporti
giuridici dell’entità che ha effettuato l’operazione. E’ una trasformazione ben più radicale
del cambiamento fine-scopo. ( es. passaggio da associazione, fondazione a società di
capitali e viceversa) La tutela dei soci si sostanzia nella previsione di un quorum rafforzato
dei 2/3 degli aventi diritto al voto. La tutela dei creditori è affidata al diritto di
opposizione . Secondo la normativa sono ammesse trasformazioni atipiche a condizione
che non contrastino con le norme inderogabili e non ledano gli interessi dei soci e terzi.
_Le fusioni. La fusione è uno strumento di concentrazione tra imprese societarie. In
particolare si tratta di concentrazione giuridica in quanto consente l’unificazione in una
sola società di due o più società preesistenti. La fusione è sottoposta al controllo previsto
dalla disciplina antimonopolistica. La normativa divide tutta la materia i : 19 fusione tra
società per azioni ; 2) regole per la fusione tra società non azionarie ; 3) disposizioni a
seguito di acquisizioni con indebitamento. Infine è prevista una disciplina per le fusioni
transfrontaliere . L’art.2501 prevede due forme di fusione : fusione in senso stretto (
nuova società in cui vengono unificate le preesistenti) ; la fusione per incorporazione (
una società già operate incorpora altre società le quali si estinguono). Le società
incorporate o la nuova società fusa conservano tutti i loro rapporti ,anche processuali ,
anteriori alla fusione. Se la fusioni coinvolge società dello stesso tipo è detta omogenea ,
se di tipo diverso allora è eterogenea( trasformazione statutaria di una delle società
coinvolte). Possiamo avere anche fusioni trasformative eterogenee ( fondazione in una
s.r.l.) . La partecipazione alla fusione non è consentita alle società per azioni in
liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo(fusione non compatibile). Per
le s.r.l. o società di persone non abbiamo alcun limite. Dal momento che la fusione può
alterare i rapporti tra soci il legislatore ha intenzione di assicurare la trasparenza
dell’operazione. Abbiamo: 1) Il progetto di fusione che indica tutte le caratteristiche
dell’operazione da proporre ai soci i quali decideranno se approvarle nell’assemblea .
Importanti in tali documenti sono le informazioni relative alle società coinvolte e al fine
che si vuole raggiungere. Bisogna stabilire il rapporto di cambio delle azioni e l’eventuale
conguaglio in denaro per eventuali resti del concambio; 2) Il progetto di fusione deve
essere sottoposto a pubblicità legale mediante due modalità alternative : iscrizione nel
registro delle imprese o sfruttando le moderne tecnologie (internet); 3) Il contenuto del
progetto deve contenere degli allegati : situazione patrimoniale , relazione degli
amministratori e la relazione degli esperti. L’organo amministrativo della società deve
redigere un bilancio di fusione per motivi di chiarezza e trasparenza volto ad offrire un
quadro contabile aggiornato ai soci ; la relazione degli amministratori è deputata a
illustrare e giustificare il progetto di fusione e il rapporto di cambio ; infine degli esperti
devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio( gli esperti sono
scelti trai revisori e le società di revisione); è previsto che questi documenti vengano
depositati alla sede della società o sul sito internet. Possiamo avere anche fusioni
semplificate. La prima fattispecie è quella in cui non partecipano società con capitale
azionario. In questo caso non abbiamo limiti alla fusione. Altre situazioni riguardano le
fusioni per incorporazione di società interamente possedute o possedute per il 90%. La
fusione deve essere decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante
approvazione del relativo progetto. S.p.a. = maggioranza assemblea straordinaria ;
società di persone = maggioranza dei soci. Le delibere devono essere sottoposte a
controllo notarile. La fusione ha luogo dopo 60gg dal deposito dell’ultima decisione di
fusione. In questo tempo i creditori anteriori all’iscrizione o alla pubblicazione del
progetto di fusione possono presentare opposizione. Possiamo avere , invece, fusione
anticipata quando vi è il consenso di tutti i creditori , pagamento ai creditori dissenzienti ,
deposito delle somme corrispondenti in una banca. L’ultima fase del procedimento
consiste nella stipula dell’atto di fusione . Documento di natura sostanzialmente
ricognitiva con i quali i rappresentanti delle società partecipanti alla fusione eseguono le
modifiche statuarie decise. In ogni caso l’atto deve risultare da atto pubblico. L’ultima
iscrizione dell’atto ha valenza costitutiva. Dopo di ciò gli amministratori possono
compiere gli atti di esecuzione della fusione: annullamento vecchie azioni, emissione
nuove, pagamento conguagli , etc. Il legislatore ha introdotto la regola per cui una volta
avvenuta la fusione la sua invalidità non può più essere pronunciata. Coloro che hanno
subito un torto o un danno possono ottenere unicamente il risarcimento del danno. Il
legislatore permette le operazioni leveraged buy-out. Sono operazioni di ingegneria
finanziaria che consentono tramite la creazione di una società ad hoc di acquisire il
controllo di un’altra società ( si crea una società con capitale ridotto . Si cerca un
finanziamento che si usa per acquisire il controllo di una società . il procedimento non
incontra molti ostacoli)._ Le fusioni transfrontaliere sono quelle in cui sono coinvolte
società di stati diversi. Vi è la necessità che : 1) l’istituto sia legale nell’altro paese ; 2) sia
possibile l’applicazione di un diritto straniero ; 3) abbiamo una disciplina compatibile. Per
le operazioni comunitarie abbiamo d.lgs. 108/2008. Il progetto di fusione deve contenere
tutti i dati ed , in più , se ne prevede la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale . Ogni società
deve farsi rilasciare dall’ente preposto un certificato preliminare alla fusione che attesta il
regolare e legittimo adempimento di tutti gli atti e formalità. _La scissione è una
particolare tecnica di riorganizzazione di complessi patrimoniali destinati all’esercizio
dell’impresa. Con la scissione una società assegna tutto o parte del proprio patrimonio
ad una o più società beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione. La scissione è
molto più particolare di una forma inversa alla fusione e può assumere forme diverse : 1)
Scissione totale che la società che si scinde assegna tutto il suo patrimonio ad altre
società . Abbiamo estinzione senza liquidazione. ; 2) scissione parziale quando si assegna
solo parte del proprio patrimonio. Possiamo avere scissione in senso stretto : l’atto di
scissione funge da creazione di una nuova società; scissione per incorporazione : aumento
capitale delle società beneficiarie a servizio dell’attribuzione delle loro azioni o quote ai
soci della società scissa. La scissione è omogenea dove il patrimonio della scissa sia
assegnato a società del medesimo tipo ; eterogenea se almeno una società è di diverso
tipo. Gli amministratori devono redigere un progetto di scissione corredato dagli stessi
allegati e soggetti ai medesimi obblighi di pubblicità previsti per la fusione. In tali
documenti vi deve essere : l’esatta descrizione degli elementi del patrimonio, i criteri di
distribuzione delle azioni o delle quote. Abbiamo altre norme particolari: gli elementi
dell’attivo vengono divisi in proporzione alla quota del patrimonio netto assegnato. Se
abbiamo scissione parziale l’attivo non indicato resta nella società scissa; si applica la
normativa sul divieto di concorrenza e quella dei contratti pendenti vigente per la
cessione d’azienda. Anche in questo caso abbiamo una relazione degli esperti circa la
congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote. E’ possibile una
redistribuzione delle azioni o quote non proporzionali ( decisione a maggioranza) . Il socio
dissenziente dovrà ottenere il risarcimento del danno determinato secondo determinati
criteri previsti per il recesso. Il progetto deve essere approvato dai soci e pubblicato
secondo le medesime regole previste per la fusione. Anche in questo caso l’atto di
scissione può essere stipulato solo dopo 60 gg , tempo necessario ai creditori per potersi
opporre. Anche in questo caso possiamo avere scissioni velocizzate ( stessi motivi). L’atto
deve risultare da atto pubblico e assume efficacia costitutiva nel momento in cui avviene
l’ultima iscrizione dell’atto nel registro delle imprese. Dal momento in cui diviene efficace
risulta inattaccabile non essendo più consentito dichiararne l’invalidità. _ La crescente
globalizzazione ha fatto si che le aziende cercassero mercati sempre più attrattivi per
produrre . Questo ha creato delle imprese molto grandi , con sedi in più paesi e soggette a
più normative. Si è deciso di stabilire dei principi generali per poter facilitare l’attività di
questi imprenditori. Una distinzione da fare è tra società comunitarie e extracomunitarie.
La disciplina delle società extracomunitarie è affidata al diritto internazionale privato. Vi è
la distinzione tra : 1) società costituite all’estero ,ma con sede effettiva (amministrativa)
in Italia che risponde delle leggi italiane ; 2) società costituite all’estero , con sede
effettiva all’estero ma che operano con sedi secondarie in Italia : si devono rispettare le
norme di applicazione generale previste per nel nostro ordinamento. Poi abbiamo le
società estere comunitarie : applicazione delle norme comunitarie. In questi casi vige la
libertà di stabilimento che preclude l’imposizione di ingiustificati oneri . Dal momento che
l’Europa non ha un sistema giuridico armonizzato si crea concorrenza tra gli ordinamenti .
L’Europa ha cercato di introdurre anche nuove forme societarie come “ la società europea
e la società cooperativa europea” , ma non hanno avuto buon fine. Alcuni problemi
sorgono quando si vuole trasferire la sede di una società in un paese extracomunitario. _
Sistema Finanziario. La parola finanzia deriva da fin =denaro e Finare = esigere denaro.
Ogni operazione finanziaria è destinata a terminare con uno spostamento della ricchezza.
Il sistema finanziario è fondamentale per le imprese e il loro sistema economico dal
momento che queste ultime non sono autosufficienti e necessitano sempre di capitali
dall’esterno. Nel nostro ordinamento non esiste una definizione completa di cosa sia un
sistema finanziario o un prodotto finanziario. Nel mondo delle imprese abbiamo i bisogni
finanziari in senso stretto e i bisogni finanziari in senso lato . Quelli in senso stretto fanno
riferimento al bisogno dell’impresa di realizzare una provvista dei mezzi finanziari
necessari per la costituzione e il finanziamento dell’impresa stessa. I bisogni finanziari in
senso lato sono quelli di consulenza , strategici e bisogni di copertura e gestione dei
numerosi rischi . Per far fronte a suddetti bisogni l’impresa si rivolge all’esterno ponendo
in essere attività finanziarie ovvero attività che permettono il trasferimento di risorse
finanziarie (denaro). Per sistema finanziario si intende l’insieme degli intermediari
finanziari che operano all’interno di un determinato mercato offrendo determinati e vari
prodotti. Abbiamo due modalità per il reperimento di risorse : il circuito diretto nel quale
soggetti in deficit incontrano soggetti con surplus finanzio . In questo caso i risparmiatori
acquistano titoli emessi dalle imprese rappresentati da quote di partecipazione al capitale
, ovvero capitale di debito. Questo trasferimento è , molto spesso, assistito da un
intermediario finanziario preposto . Abbiamo poi il circuito indiretto nella quale soggetti
in deficit e in surplus non diventano controparti dirette dello scambio : un intermediario
si interpone fra i due assumendo una posizione contrattuale propria a debito verso il
datore di fondi e a credito verso i prenditori. Le imprese hanno bisogno di sicurezza ,
ossia il bisogno di soddisfare le necessità future qualora esse si presentassero : rischio. Ci
si può premunire accantonando somme di denaro sufficienti a far fronte al problema
oppure ricorrere ad operazioni di copertura del rischio. Abbiamo le operazioni di natura
assicurativa attraverso cui l’assicurato paga una somma di denaro a scadenze
prestabilite(premio) e l’assicuratore pagherà la somma dell’eventuale danno (indennizzo)
calcolato dall’assicuratore in modo da realizzare una provvista per poter pagare tutti gli
assicurati. Il contratto di assicurazione prevede una società di assicurazione poiché
questa è organizzata secondo specifici criteri tecnico-finanziari che consentono un
notevole margine di affidabilità nella possibilità di essere effettivamente in grado di
pagare l’indennizzo. Il mercato assicurativo si è sviluppato attorno al ramo vita e al ramo
danni con una offerta di prodotti diversi in base alle diverse propensioni al rischio.
L’introduzione dei derivati si ha negli anni 70. Questi sono strumenti finanziari destinati
ad essere posti sul mercato mobiliare proprio in funzione di copertura della perdita
economica derivante da evento incerto. Tra i più importanti ricordiamo i CDS (credit –
default - SWAP) e gli IRS ( interest rate swap ). Nel sistema abbiamo molti intermediari
finanziari ciascuno attivo in uno o più settori. Se la legge non lo vieta è possibile che un
unico soggetto possa svolgere più attività : assicuratrice, bancario , investimento).
Logicamente si applica una sottile distinzione tra mercato finanziario ( luogo in cui si
producono gli strumenti finanziari e si offrono ) e il mercato mobiliare ( luogo in cui
abbiamo lo scambio di prodotti finanziari in senso stretto) . Il mercato finanziario è molto
debole e deve essere aiutato per evitare fallimenti di mercato. Si rende necessario un
intervento pubblico perché : 1 ) il mercato non è in grado da solo di assicurare un
efficiente stato di stabilità e dunque di fiducia del pubblico nella moneta; 2) il mercato
non è in grado da solo di assicurare la disponibilità di informazioni per tutti i partecipanti
al sistema finanziario . Abbiamo informazione economica distribuita in modo non
uniforme ; 3) Il mercato non è in grado di tutelare il contraente debole; 4) possibile
insufficienza della concorrenza : tutela della concorrenza. Attualmente l’intervento dello
stato nel mercato è considerato indispensabile al fine di limitare se non eliminare le crisi
sistemiche. La politica interventista è una creazione degli anni 30 allo scopo di
combattere la crisi che imperversava. Si sono sviluppate le prime norme relative alla
stabilità e al controllo del sistema bancario e della borsa; le prime norme a tutela del
risparmiatore/depositante e fu emanata per la prima volta una regolamentazione per il
mercato mobiliare. Ogni intermediario finanziario venne sottoposto ad una specifica
disciplina e controllato da enti pubblici( ministeri del tesoro , Banca d’Italia) Negli anni
contemporanei la situazione è cambiata dal momento che i gruppi di intermediari sono
cresciuti di dimensioni , operano in più settori e il fulcro del controllo si è spostato su un
piano sovranazionale. Si è sviluppato un vero e proprio diritto del sistema finanziario.
Negli anni 70 e successivi abbiamo avuto la nascita di principi generali per regolamentare
il settore bancario. A Ginevra il G10 pose le basi per Basilea 1. Poi nel 2004 Basilea 2 e nel
2010 Basilea 3. Si stabiliscono procedure da seguire, rischi da non sostenere, controlli
prudenziali , etc. Gli anni 80 furono in America periodo di privatizzazioni e liberazioni (
stava cambiando il trend del dopo anni 30) . Una nuova fiducia nel sistema finanziario e
bassi controlli hanno spinto il mondo occidentale in una nuova crisi che partita
dall’America ha coinvolto tutto il mondo. Tutto ciò avrebbe come basi la
deregolamentazione : 1) i regolatori non sono stati veloci a comprendere il cambiamento
; 2) si è verificato un assottigliamento tra settore bancario e mobiliare ( sistema bancario
ombra) ; 3) Non si è creata un accentramento delle competenze che sono rimaste a capo
degli stati nazionali ; 4) La presenza di società too big too fail . ( troppo grandi per
sostenerne il fallimento); 5) venir meno della fiducia nel mercato. LA crisi del 2007 sta
portando alla nascita di controlli internazionali. Osservando il nostro ordinamento si
giunge alla conclusione che vi è una vera e propria sovrapposizione normativa verificatasi
nel corso degli ultimi 20 anni. Tra i testi italiani più importanti ritroviamo : il TUF ( testo
unico sulla finanza) ; il CAP ( codice assicurazioni private) ; TUB( testo unico bancario).
Una legge molto importante è stata la legge Amato del 1990 che ha avviato le
privatizzazioni bancarie per rendere il nostro sistema più competitivo. L’unione Europea
già dal trattato CEE del 1957 si è preoccupato della creazione di un mercato unico
europeo mediante : libertà di circolazione delle persone , delle merci, dei servizi e dei
capitali. Altri principi fondamentali sono la disciplina sulla concorrenza , limitazioni degli
aiuti di stato e la tutela dei consumatori. Per incentivare il processo di armonizzazione
minima è stata introdotto il principio del mutuo riconoscimento “ consente agli stati di
riconoscere nel proprio ordinamento le autorizzazioni concesse agli intermediari da Stati
membri diversi” Per il mercato mobiliare abbiamo la direttiva MiFID : creazione di
mercati aperti , integrati ed efficienti nei quali possono essere perseguiti obiettivi di
massimizzazione dei rendimenti e di tutela degli investitori con aumenti della tutela dei
risparmiatori. Per quanto riguarda il sistema finanziario abbiamo norme che tutelano il
risparmio privato ( art. costituzione 47). Il risparmio è alla base di ogni relazione tra
soggetti in surplus e soggetti in deficit. Nell'attività bancaria il risparmio raccolto deve
essere maggiorato da un interesse. Nell'attività di investimento nei mercati mobiliari
invece il rischio ricade sull'investitore . Nell'attività assicurativa il risparmio raccolto ha
una funzione di prevenzione da un eventuale evento negativo. L'art. 41 della costituzione
è molto importante in quanto stabilisce il diritto di iniziativa economica privata. Tali
settori finanziari ( banche , assicurazioni , settore mobiliare) hanno proprie norme data la
loro particolare attività . Poiché il mercato e il mondo sta cambiando si sta spingendo
verso un rinnovamento della normativa che preveda un sistema più flessibile dal
momento che esistono già istituti finanziari che svolgono contemporaneamente più
attività. Opzione di fondo di tutto il sistema finanziario è quello di attribuire un ruolo
centrale alle autorità di vigilanza. Vengono attribuite specifiche competenze al : comitato
interministeriale per il credito e il risparmio , Ministro dell'economia e delle finanze,
Ministro attività produttive. Tra gli enti autonomi che godono di poteri di vigilanza
abbiamo : la banca di Italia , Consob ( tutela borsa), Isvap ( divenuta Ivass), Covip(
commissione vigilanza sui fondi pensione). L'attività di tali soggetti deve essere esercitata
: sana e prudente gestione dei soggetti vigilati , stabilità complessiva , efficienza e
competitività del sistema finanziario , trasparenza e correttezza verso i clienti. Il controllo
della concorrenza avviene grazie alla AGCM ( autorità garante concorrenza mercato). Per
quanto riguarda la sana e prudente gestione spetta alla Banca d'Italia . L'IVASS si
preoccupa di vigilare su tutti i prodotti finanziari offerti sul mercato dalle imprese di
assicurazione e dagli intermediari assicurativi. Tra gli strumenti che tali organi possono
mettere in atto per svolgere le loro funzioni di controllo abbiamo : vigilanza informativa (
possibilità di chiedere ed ottenere determinate informazioni ) e vigilanza ispettiva (
sopralluoghi negli istituti). Alla vigilanza informativa sono riservati gli art. 51 TUB e 8 TUF:
comunicazione dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti ritenuti di rilievo.
L’azione di controllo è diversa quando si ha a che fare con gruppi societari . I gruppi sono
organizzati in modo piramidale e sono state emanate norme ad hoc che vengono
denominate vigilanza consolidata nelle quali la capogruppo viene ritenuta referente
dell'organo di vigilanza. Abbiamo poi vigilanza supplementare in presenza di gruppi ai
quali appartengono società che operano nel settore bancario , assicurativo , mobiliare
(contemporaneamente), noti come conglomerati finanziari. Con la legge sulla tutela del
risparmio del 2005 ed i successivi provvedimenti sia la Banca di Italia che la Consob
hanno ottenuto il potere di sanzionare direttamente i soggetti sottoposti a vigilanza e
sono stati assegnati anche poteri per la risoluzione di dispute tra intermediari e clienti. Il
legislatore ha permesso a tali autorità di poter emanare norme secondarie. Ciò si rende
necessario data la particolarità e il tecnicismo della materia e per poter facilmente
adeguare le norme ai mutamenti dei mercati. Altra norma fondamentale che riguarda gli
intermediari finanziari è la loro impossibilità di svolgere attività industriale o commerciale
direttamente. Il sistema finanziario ha molti limiti e sovrapposizioni dal momento che
l’attività di raccolta di risparmio per esempio può essere svolta dalle banche che sono
autorizzate da Banca di Italia , ma anche in misura minore dalle imprese . Le banche nel
nostro ordinamento possono svolgere qualsiasi altra attività . Il TUF si preoccupa anche
della raccolta e della gestione collettiva dei risparmi . L’attività assicurativa, invece, è
prerogativa delle imprese assicuratrici che hanno una determinata struttura aziendale in
grado di sostenere determinati rischi. Ciò non toglie che anche le banche possano offrire
prodotti assicurativi. Quello che accomuna tutti i settori è stato l’innalzamento della
protezione del cliente garantendo la trasparenza e la correttezza. Il TUB comprende un
insieme di regole volte a regolare la trasparenza tra intermediario e cliente disciplinando
il comportamento delle SIM , regole di comportamento per le SGR , altre regole varie . La
normativa si preoccupa anche di salvaguardare gli intermediari e , pertanto, è stato
introdotto l’obbligo per gli intermediari di acquisire informazioni sui clienti al fine di
valutare se è opportuno o no svolgere una determinata azione. _Come abbiamo visto
l’esercizio dell’attività finanziaria nel mercato richiede l’autorizzazione da parte di organi
competenti. 1) Per prima cosa l’esercizio di tale attività richiede la forma giuridica di s.p.a.
( SIM e SGR) ; s.p.a. e coop. per azioni a responsabilità limitata per le banche. 2) SI
richiede , inoltre , un capitale sociale maggiore rispetto a quello minimo per le imprese :
per le banche popolari 6.3 milioni di euro ; banche di credito cooperativo 2 milioni di
euro. 3) I titolari di partecipazioni rilevanti ( maggiori del 10%) devono avere determinati
requisiti di onorabilità. 4) I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e
controllo devono avere anche requisiti di professionalità e indipendenza. 5)L’attività in
generale deve essere svolta secondo criteri di sana e prudente gestione. La
partecipazione al capitale nelle banche è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e ,
pertanto , anche gli acquisti di partecipazioni rilevanti deve essere sottoposti ad
autorizzazione. Anche imprese non finanziarie possono acquistare tali partecipazioni. Per
quanto riguarda la gestione abbiamo alcuni aspetti da visionare : 1) adeguatezza
patrimoniale : si richiede che anche il patrimonio di vigilanza sia coerente con gli impegni
presi con i relativi rischi; 2) Abbiamo dei limiti e divieti all’assunzione di partecipazioni in
altre imprese. Limiti per presidiare il rischio insito nella partecipazione ad attività con
rischio variabile. I limiti stabiliti sono il 15% del proprio patrimonio di vigilanza; 3) Si
presuppone un assetto organizzativo e un governo societario adeguati al fine. Dal punto
di vista societario è possibile adottare vari sistemi di amministrazione e controllo. Quanto
all’assetto organizzativo gli intermediari devono dotarsi di : a) processi decisionali e una
struttura organizzativa che specifichino i rapporti gerarchici; b) efficace sistema di
controlli interni ; c) misure che assicurino che il personale e i collaboratori esterni abbiano
le competenze necessarie per lo svolgimento delle loro attività ; d) efficaci flussi di
comunicazione di informazioni; e) strumenti di tutela della sicurezza, integrità e
riservatezza delle informazioni ; f)regole per assicurare la continuità e regolarità delle
attività; g) scritture contabili sempre aggiornate per permettere controlli rapidi e precisi.
Per quanto riguarda operazioni di gestione straordinaria è sempre necessaria
l’autorizzazione di Banca d’Italia. Al verificarsi di una causa di scioglimento il
procedimento liquidatorio viene sottoposto a controllo della Banca d’Italia. Se abbiamo
solo irregolarità di gestione e non rilevante crisi di liquidità si possono applicare
determinati rimedi attraverso l’intervento dell’autorità di vigilanza. Nel caso di
irregolarità di gestione non grave possiamo avere inibizioni a compiere determinate
attività o chiusura di determinate succursali. Se abbiamo irregolarità grave ( gravi perdite)
abbiamo : 1) Per le banche , SIM; e SGR si applica una determinata amministrazione
straordinaria. Si nominano dei commissari che devono cercare di risanare la banca. Se le
perdite sono eccessive si procede all’amministrazione coatta amministrativa; 2) Le gravi
irregolarità nelle finanziarie , IP, IMEL prevedono la sostituzione provvisoria degli organi
sociali . Anche in questo caso , in situazioni di gravissime perdite si può procedere alla
liquidazione coatta amministrativa. I contratti con cui si svolge l’attività creditizia sono
quelli con cui si concede al cliente una facilitazione finanziaria. Tra questi abbiamo: 1) il
Mutuo(art.1813) è il contratto con cui il mutuante consegna al mutuatario denaro ed il
mutuatario promette di restituire al somma ricevuta . Affinché il mutuo si perfezioni è
necessario che il denaro sia consegnato. La scadenza del mutuo deve aversi in una data
successiva alla consegna del denaro. Su questa somma maturano degli interessi al tasso
previsto dall’art. 1284; 2) L’apertura di un credito bancario(art.1842) è un contratto
contestuale . La banca mette a disposizione del cliente una somma di denaro , il cliente
può o non utilizzarlo. L’apertura di credito può essere non solo a tempo determinato ,ma
anche a tempo indeterminato e in questo caso il rapporto cessa per recesso di una delle
parti. L’apertura del credito da diritto ad avere una carta di credito con cui prelevare dagli
sportelli un determinato plafond giornaliero; 3) credito fondiario(art.38 TUB) ovvero
apertura di un credito di medio-lungo termine garantiti da ipoteca immobiliare di primo
grado, con cui il valore del bene ipotecato non supera l’80% del capitale oggetto di
finanziamento; 4) Leasing finanziario e operativo . Il leasing finanziario costituisce una
facilitazione finanziaria per il cliente utilizzatore che può soddisfare il proprio bisogno di
acquisizione di un bene senza l’esborso totale della somma di denaro. Funzionamento: su
incarico dell’utilizzatore , l’intermediario acquista da un terzo un determinato bene che
poi concede all’utilizzatore . L’operazione è trilaterale. Il bene concesso è in godimento e
l’utilizzatore versa un canone a scadenze fisse per un determinato periodo di tempo al
termine del quale si paga la restante somma e gli interessi dovuti. Il lease –back è una
variante del leasing ma prevede un rapporto bilaterale. L’imprenditore è già proprietario
del bene che lo vende all’intermediario il quale lo concede all’imprenditore dietro
pagamento di un canone al termine del periodo l’utilizzatore versa il corrispettivo; 5) Con
l’anticipazione bancaria(art. 1846) la banca anticipa al finanziato il valore di titoli o merci
concessi in pegno . Il finanziato ha obbligo di rimborsare quanto ricevuto. Man mano che
rimborsa può ritirare i titoli e le merci date in pegno. Il pegno può essere anche irregolare
quando si vendono i beni alle banche che possono disporne liberamente salvo poi
restituirli se il debito viene estinto oppure quando si ha a che fare con beni infungibili e
indeterminati ; 6) Lo sconto bancario (art. 1858 ss.) la banca anticipa , a titolo di mutuo,
l’importo del credito , non ancora scaduto , che il cliente vanta nei confronti di un terzo. Il
cliente cede alla banca il credito che vanta. La cessione è “salvo buon fine” dal momento
che il tutto terminerà quando la banca riceverà la somma dovuta. Qualora sia anticipata
tutta la somma si parla di anticipo fatture o anticipo effetti ; 7) Il contratto di factoring ( l.
52/1991 ) prevede una cessione dei crediti da parte di un cliente al factor . Il factoring
prevede una cessione in massa di crediti , ance futuri, vantati dal cedente nei confronti
dei suoi clienti . Il factor può anticipare o no tutta la somma alla quale devono essere
sottratti le spese di commissione e altri servizi. Tra i contratti di raccolta del risparmio
abbiamo : 1) depositi bancari di denaro ( art. 1834) . La banca ne acquista la proprietà e
può disporne liberamente : si obbliga a restituire la somma a data convenuta. Il deposito
a vista può essere regolato in conto corrente . Il deposito viene a costituire la disponibilità
che il cliente può movimentare. Il deposito può avvenire anche attraverso libretto dei
risparmi su cui vengono annotate tutte le movimentazioni; 2) Le obbligazioni bancarie
sono un altro strumento di raccolta fondi. Sono contratti di finanziamento offerti in serie
al pubblico. Esistono poi contratti con servizi di investimento incorporati : 1)
negoziazione per conto proprio ( art. 1 co. 5-bis) è un mandato mediante il quale
l’intermediario si obbliga ad eseguire specifici ordini su richiesta del cliente, stipulando
contratti a nome proprio; 2) esecuzione ordini: abbiamo stipula di contratti a nome del
cliente; 3) La gestione di portafogli è un mandato a gestire strumenti finanziari con uno o
più atti di trasferimento e/o acquisto secondo valutazioni di convenienza; 4) servizio di
collocamento : l’intermediario si obbliga a emettere al pubblico strumenti finanziari di cui
il cliente è il titolare ; 5) contratti di trasmissione ordini e informazioni ; 6) Contratto di
consulenza finanziaria : si forniscono solo raccomandazioni. La tutela del cliente e della
trasparenza nei rapporti bancari è contenuta nel titolo VI del TUB e nel d.lgs. 11/2010
come attuazione della direttiva europea 2007/64/CE. In Italia anche la B.d’Italia ha
emanato norme sulla trasparenza. La tutela del cliente si riprende anche nel TUF. Le
regole sulla trasparenza servono a rendere agevolmente conoscibile e comprensibile al
cliente il contenuto dei contratti. Le norme sull’equilibro dei contratti hanno il valore di
rendere meno iniquo il rapporto . Le regole nell’ordinamento si differenziano per tipi di
clienti e per tipi di operazioni. Per quanto riguarda il cliente bancario possiamo parlare di
credito ai consumatori con cui si stabiliscono dei limiti agli oneri che i clienti devono
sostenere ; Servizi di pagamento. Secondo la normativa esistono diversi tipi di clienti : 1)
cliente che comprende ogni controparte dell’intermediario ; 2) cliente al dettaglio :
consumatori, persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale ; 3) il
consumatore : colui che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale. La
fattispecie cliente si suddivide : clienti professionali , controparti qualificate e clienti al
dettaglio: il cliente professionale è sia quello di diritto che su richiesta; sono di diritto
coloro che sono tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati
finanziari, le imprese di grandi dimensioni ; i clienti professionali su richiesta sono coloro
che hanno domandato di essere trattati come professionali; il cliente al dettaglio è la
parte residuale. Il cliente bancario è tutelato in base al tipo di attività che è messa in atto
e in relazione all’equilibrio , alla trasparenza e all’organizzazione. _ Alla base delle regole
sulla trasparenza abbiamo la necessità che i testi siano facilmente leggibili e i loro
contenuti devono essere facilmente compresi dalla clientela: i contenuti tecnici devono
essere spiegati e illustrati. Uno degli strumenti da utilizzare è la pubblicazione online di
documenti informativi per ciascun contratto offerto. Il cliente ha inoltre il diritto ad avere
,prima della conclusione del contratto , un documento standard che riporta tutte le
condizioni personalizzate. ( 123-124 TUB). Si parla di trasparenza post-contrattuale il
diritto del cliente ad avere informazioni periodiche sull’andamento del rapporto.
L’informativa minima è gratuita. Le regole per l’equilibrio economico si preoccupano di
evitare l’usura . Usurario è il tasso di interesse che supera il tasso soglia vigente per il tipo
di finanziamento cui è ascrivibile il contratto. Il tasso soglia è rappresentato dal TEGM (
tasso effettivo globale mediamente praticati) per un max. di 8 punti. La normativa per
venire incontro al cliente ha deciso di modificare la disciplina per la data valuta : si
posterga la data da cui cominceranno a prodursi gli interessi. Dal punto di vista
disciplinare il titolo VI del TUB si preoccupa della possibilità di modifiche unilaterali da
parte della banca. Le modifiche sono possibili anche se si pongono dei limiti a tutela del
cliente. Le modifiche unilaterali devono essere sostenute da un motivo giustificato :
alcuni si limitano alle circostanze esterne , altri anche a circostanze interne
all’intermediario . Il titolo VI del TUB si preoccupa delle possibili cause di estinzione del
rapporto: 1) alcune volte diritto di estinzione da parte del cliente con costo a carico del
cliente o meno ; 2) facoltà di recesso secondo art. 1372 c.c. e si prevede la gratuità
dell’opzione ; 3) per tutti i tipi di finanziamento è prevista la facoltà di surrogare un terzo
nella posizione del finanziatore. Tra le regole di organizzazione si presuppone che
l’istituto abbia una struttura organizzativa adeguata per le attività che svolge. Gli art. 117
e 118 del TUB si preoccupano delle conseguenze civilistiche delle inadempienze per i
contratti in generale. Si tratta di norme che possono dichiarare nullo il contratto messo
in atto : parliamo di nullità relativa , ossia può essere fatta valere solo dal cliente e non da
tutti. Vengono ritenuti nulli i contratti non scritti, le clausole nascoste o occulte,
modifiche senza rispetto della legge. Quando ad essere nulle sono singole clausole queste
vengono sostituite con quelle legalmente accettate . Ciò vale anche quando si stabilisce
un tasso di interesse iniquo : verrà cambiato e si applicherà quello minimo o quello
massimo in base all’operazione mesa in atto. Come già abbiamo detto per tutelare il
consumatore è stata introdotta la figura dell’Arbitro bancario finanziario che si preoccupa
della risoluzione di controversie , dispute tra intermediari e clienti . Nei rapporti
d’investimento il TUF fa riferimento a norme generali e a principi di correttezza, diligenza
o generali di settore. Il regolamento intermediari stabilisce altre norme per la
trasparenza: 1) l’intermediario deve fornire in tempo necessario al cliente le informazioni
sul contenuto del contratto ; 2) il contratto richiede forma scritta salvo il servizio di
consulenza finanziaria. Per l’aspetto disciplinare si fa riferimento alla diligenza e alla
“best execution” , ossia al raggiungimento del miglior risultato possibile per i clienti. Si
introduce in questo caso il dovere di adeguatezza che concerne il contratto di consulenza
finanziaria e gestione portafoglio : l’intermediario deve valutare ciò che è meglio per il
cliente e astenersi dal consigliare operazioni inadeguate. Per gli altri servizi abbiamo la
regola dell’appropriatezza: impone all’intermediario di valutare l’adeguatezza
dell’operazione in rapporto alla capacità valutativa del cliente. Tutto ciò si esplica nella
necessità di acquisire informazione per il cliente. La tutela del cliente si ha anche
attraverso norme contro il conflitto di interessi in cui potrebbe trovarsi l’intermediario
nell’offrire al cliente un determinato prodotto. Inoltre l’intermediario deve informare il
cliente prima di agire per suo nome . Le conseguenze civilistiche portano alla nullità
relativa del contratto finanziario . Possono essere seguite da sanzioni amministrative che
prevedono il pagamento di una sanzione per l’inosservanza delle regole.