L’analisi economica del diritto
penale
Maurizio Pontani
Corso di analisi economica del diritto
Università Carlo Cattaneo, 29 novembre 2010
Il diritto penale
È la branca del diritto che si occupa di
regolare il potere che lo Stato ha di punire
i suoi cittadini
È il diritto della pena, ossia della
sofferenza (fisica e morale) che
l’ordinamento deliberatamente infligge ad
alcuni consociati
si distingue dalle altre branche dell’ordinamento
per il tipo di sanzioni (pene) che vengono
impiegate
L’illecito penale
L’illecito penale si distingue dagli altri tipi di
illecito per la decisione del legislatore di
ricollegarvi una determinata sanzione
Non si distingue necessariamente per la lesività
delle conseguenze provocate
L’aver provocato un risultato dannoso, a causa di
colpa anziché per dolo, pur comportando per
definizione identità di effetti, non determina alcuna
sanzione penale, qualora il fatto sia punito come
delitto soltanto doloso.
Le pene
Storicamente le pene sono state le più diverse:
“La pena di morte naturale comprende tutti i tipi di morte:
gli uni possono essere condannati ad essere impiccati, altri
ad avere la mano tagliata o la lingua tagliata o bucata ed in
seguito ad essere impiccati; altri, per delitti più gravi, ad
essere rotti vivi ed a morire sulla ruota, dopo avere avuto
le membra rotte; altri ad essere rotti fino a morte naturale,
altri ad essere strangolati ed in seguito rotti, altri ad essere
bruciati vivi, altri ad essere bruciati dopo essere stati
preventivamente strangolati, altri ad avere la lingua tagliata
o bucata e in seguito ad essere bruciati vivi, altri ad essere
tirati da quattro cavalli, altri ad avere la testa tagliata, altri
ad avere la testa spaccata”
J. A. Soulatges, Traité des crimes, 1762
Le pene nel nostro ordinamento
Le pene nell’ordinamento italiano sono, ex art.
17 c.p.:
1)
2)
3)
4)
5)
L’ergastolo
La reclusione
L’arresto
La multa
L’ammenda
La pena di morte è stata eliminata anche dal
codice penale militare di guerra
(L. 13 ottobre 1994, nr. 589)
Le pene nel nostro ordinamento
Il diritto criminale italiano si esprime quindi
nella minaccia di privare il reo
della libertà
di parte del suo patrimonio (con larga
prevalenza della prima).
Altri ordinamenti possono prevedere
la morte, la fustigazione, la deportazione etc.
L’elemento caratteristico è il dolore fisico o
morale di chi le subisce
Le pene
L’elemento caratteristico delle pene, quello
che le distingue dalle sanzioni
(=conseguenze giuridiche) civili, è il fatto
che esse:
non rispondono alle esigenze civilistiche di
riparazione del danno,
ma sono tipicamente calcolate in misura
superiore al danno subito,
l’autore della condotta lesiva subisce quindi una
misura sanzionatoria ulteriore oltre al mero
risarcimento del danno cagionato
La prospettiva dell’EAL
Perché esiste il diritto penale?
Il primo che ha provato a dare una risposta a
questi interrogativi in termini di EAL è stato il
Marchese Cesare Beccaria (Milano, 1738 – 1794)
Dei delitti e delle pene, Livorno 1764
La pena è giustificata perché utile e necessaria
la pena serve al raggiungimento di un fine
Il fine è la massima felicità divisa nel maggior
numero, secondo i postulati dell’utilitarismo (ossia a
massimizzare il benessere sociale, diremmo noi
oggi).
Il pensiero di Cesare Beccaria
Teoria contrattualista
Per vincere l’originario stato di natura (bellum
omniun contra omnes), gli uomini si sono riuniti
in società, rinunciando ad una parte della
propria libertà
in cambio di condizioni minime di sicurezza e
tranquillità
la somma delle porzioni di libertà individuale che
vengono cedute forma la Sovranità dello Stato
Il pensiero di Cesare Beccaria
Per garantire le condizioni che garantiscono la
pacifica convivenza tra gli uomini
«Vi volevano de’ motivi sensibili, che bastassero a
distogliere il dispotico animo di ciascun uomo dal
risommergere nell’antico caos le leggi della società»
«Questi motivi sensibili sono le pene stabilite contro
gl’infrattori delle leggi»
Il pensiero di Cesare Beccaria
Ovviamente ciascuno rinunzia alla propria libertà nella
misura minore possibile
l’aggregazione di queste porzioni minime di libertà
genera il diritto di punire
Quindi le pene sono giustificate solo nella misura
minima indispensabile a garantire l’ordinata convivenza
dei consociati
Tutto il di più è ingiusto.
La funzione della pena è quella:
d’impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi cittadini, e
di rimuovere gli altri dal farne uguali.
Il pensiero di Cesare Beccaria
È meglio prevenire i delitti che punirli
Questo dovrebbe essere il fine principale di ogni
legge in materia penale
Per fare ciò, la pena deve essere
essenzialmente
pubblica
pronta
necessaria
la minima possibile
proporzionata alla gravità del delitto
dettata dalle leggi
Il ruolo del diritto penale nella prospettiva
dell’EAL
Il diritto penale esiste perchè serve a
garantire l’osservanza della legge;
In particolare ha una funzione di
deterrenza: la minaccia della pena evita
che vengano commessi dei
comportamenti dannosi per la società;
Perché a questo fine non si può fare a
meno del diritto penale?
La prospettiva dell’EAL
Il diritto civile, in particolare la
responsabilità civile, ha il compito di far
sopportare i c.d. costi esterni (danni)
generati dalla propria attività a colui che li
produce.
La compensazione perfetta è una somma di
danaro che rende la vittima perfettamente
indifferente al danno.
La minaccia di risarcire il danno cagionato
dovrebbe quindi fare da deterrente
La prospettiva dell’EAL
La risposta è che in molti casi il solo diritto
civile è insufficiente:
In primo luogo la probabilità di essere scoperti e
puniti non è sempre del 100%,
Ciò significa che la sanzione non può limitarsi al
risarcimento del danno, ma deve andare oltre per
compensare la bassa probabilità di essere scoperti e
puniti
Es.: negli USA il tasso di furti per i quali si ha la
condanna del colpevole è pari all’8%
La prospettiva dell’EAL
Ne deriva che, se io voglio rubare 100€ e, so che, nel
caso in cui sia scoperto, vengo condannato a restituire
solo quanto ho sottratto, io mi aspetto di restituire 100€,
solo nell’8% dei casi, mentre nel restante 92% dei casi
non restituisco nulla, quindi mi conviene rubare:
in termini economici posso dire che la mia sanzione attesa
(ES) è l’8% di 100€, ossia 100€ × 8/100 = 8€ mentre il reato
mi frutta 100 €:
quindi ho un guadagno atteso (EG) di 92€
Per compensare questa bassa probabilità, devo elevare
la sanzione, in modo da rendere nullo il guadagno atteso
dal reato
devo avere cioè EG = 0
La prospettiva dell’EAL
Nel nostro caso devo risolvere questa
equazione:
ES = 100€
ES = Y × 8/100 = 100€
8Y/100 = 100 €; 8Y=10.000€; Y= 1250€
Occorre quindi che, per un furto di 100€, io
preveda una pena di 1250€
La sanzione pecuniaria ottima
la sanzione pecuniaria ottima s*
Se G è pari al guadagno da reato
Se p è la probabilità (p) di essere scoperti
e puniti
s* = G×1/p
ad esempio, se G è pari a 500 € e p è pari al
25%, ossia 25/100 = ¼
S* dovrà essere di 2000 €, ossia 500 × 4
In questo modo EG è sempre = 0
La prospettiva dell’EAL
Il problema è che gli individui hanno un vincolo
di bilancio
nell’esempio precedente, se io ho un vincolo di
bilancio di 1000 €,
io so che la sanzione non potrà mai superare questa
soglia,
quindi la mia ES = 1000 € × ¼ = 250 €, a fronte di un
guadagno di 500 €;
Il mio EG è quindi uguale a 250 €: mi conviene ancora
commettere il reato, se le pene sono solo pene
pecuniarie
Sanzioni non monetarie
Sono quindi necessarie anche pene non pecuniarie
Reclusione
Sanzioni reputazionali
Stigma che deriva dall’esser stati condannati per un reato
Sistema che consente di tenere traccia dei precedenti del reo
Sanzione monetaria implicita: la condanna per un reato incide
sulla futura capacità di reddito del condannato
Sanzioni che tendono ad umiliare o a provocare un senso di
colpa nel reo (c.d. shaming sanctions)
Pubblicazione della sentenza
In passato: berlina o obbligo di vestire in un certo modo
La prospettiva dell’EAL
Le sanzioni non monetarie sono costose
Costi della costruzione e del mantenimento del
sistema carcerario
Mantenimento dei detenuti
Costo/opportunità di sottrarre i detenuti
all’attività lavorativa
Il ricorso a simili pene va quindi limitato
La prospettiva dell’EAL
Sinora abbiamo considerato la probabilità di
essere scoperti e puniti come un dato, e
abbiamo agito solo sull’entità della sanzione
Ma si può agire anche sulla probabilità della
sanzione, ad esempio aumentando le dotazioni
a disposizione delle forze dell’ordine
Qui i costi sono estremamente elevati:
L’aumento di probabilità della condanna aumenta anche
il numero dei detenuti e quindi i costi legati al sistema
carcerario di cui abbiamo parlato poc’anzi.
L’utilità attesa dal reato
Riassumendo possiamo quindi dire che
l’utilità attesa dal reato (EUr) viene calcolata
come segue:
EUr = UG(1-p) + U(G - S)p
U è la funzione di utilità
G è il guadagno che si ottiene dal reato
S è l’entità della pena
p è la probabilita di essere scoperti e puniti
La prospettiva dell’EAL
A questo proposito la teoria economica suggerisce di:
elevare al massimo l’entità della sanzione S, diminuendo
al minimo la p:
Tra una combinazione di p = ½ e S = 100€, che mi dà una ES di
50€
e una combinazione di p = 1/10 e S = 500€, che mi dà sempre una
ES di 50€
devo scegliere sempre la seconda perché é la più conveniente,
assumendo che i potenziali delinquenti siano neutrali al rischio.
Ciò ha senso finché posso usare sanzioni monetarie
che non sono costose, ma, oltrepassata questa soglia,
devo usare sanzioni costose,
quindi il ragionamento non é necessariamente valido per le
pene detentive
IL PRINCIPIO DEL
MOLTIPLICATORE
Fine=Harm/Probability
Harm = 100
Il modello fondamentale
Scelta individuale:
L’individuo confronta
Benefici
Guadagni illegali
Altri guadagni (Psicologici, biologici,…)
Costi
Sanzione attesa
Costo “sociali”: Stigma
Altri costi (Psicologici)
LA DECISIONE DI COMPIERE UN CRIMINE E’ IL
RISULTATO RAZIONALE DELLA COMPARAZIONE TRA
COSTI E BENEFICI
ATTO CRIMINALE SE
Benefici > Costi
Il modello fondamentale
Quali sono i “payoffs”?
Criminale : (benefici del crimine – Costi del
crimine)
Vittima: danno dal crimine
Governo: (Benefici dal sanzionamento – costi
dell’enforcement)
Il modello fondamentale
Obiettivo del governo è:
Massimizzazione di una funzione dei
“benessere sociale” utilitarista:
Benefici dal Crimine [C] + Benefici dal
sanzionamento [G] – Costi del crimine
[C]– danno del Crimine [V] – costi
dell’enforcement [G]
Critiche al modello di Becker
Giustizia retributiva
L’applicazione di una sanzione elevatissima viola il principio
di proporzione secondo cui l’entità della pena va commisurata
alla gravità dell’offesa
Behavioral L & E
Gli individui tendono a sottostimare le probabilità molto basse
Evidenza empirica
ci mostra che gli individui sono più reattivi ad un cambio nella
probabilità della sanzione che non alla sua entità
Judgment proofness
I giudici tendono a non applicare sanzioni che ritengono
troppo elevate o comunque a sollevare obiezioni di legittimità
costituzionale
Le assunzioni di razionalità del delinquente e l’enfasi
sulla deterrenza rendono questo modello meglio
applicabile ai reati economici
Deterrenza marginale
Inoltre non è possibile elevare eccessivamente
la sanzione massima perché la stessa teoria
economica stabilisce che bisogna rispettare il
principio c.d. di deterrenza marginale
Esso stabilisce che la sanzione deve crescere al
crescere della gravità delle offese e quindi non deve
generalmente essere massima, affinché quanti non
sono dissuasi dal compiere reati dalla minaccia della
pena abbiano comunque una ragione per limitare
l’ammontare del danno cagionato.
Altre ragioni per cui è necessario il diritto
penale secondo l’EAL
Il danno sociale generato da certi
comportamenti è estremamente elevato:
es. omicidio, ma anche reati ambientali, truffe ai
danni dei risparmiatori
Il beneficio privato connesso a questi reati
è spesso molto alto per chi li compie
sono necessarie sanzioni non solo pecuniarie per
dissuadere il delinquente potenziale dal commettere
questi comportamenti
Altre ragioni per cui è necessario il diritto
penale secondo l’EAL
In un settore quale quello in esame ha poco
senso pensare ad un modello di responsabilità
civile:
Che senso avrebbe pensare ad una somma di danaro
che mi renda indifferente rispetto ad una aggressione
ai miei danni compiuta con un martello?
Anche se tale somma vi fosse, come potrebbe essere
calcolata?
Non si tratta di beni che si comprano sul mercato
e per i quali esiste un prezzo al quale fare
riferimento.
vi sarebbe un problema di “rivelazione delle
preferenze”
Altre ragioni per cui è necessario il diritto
penale secondo l’EAL
Vi sono casi in cui è preferibile non ricorrere a
liability rules, ma a veri e propri divieti:
la responsabilità civile autorizza, per così dire, i
comportamenti dannosi, purchè se ne paghi il prezzo;
vi sono attività che vanno vietate del tutto, come nei casi
di aggressione (per lo più volontarie) ai beni e diritti
fondamentali della persona
l’obiettivo della responsabilità civile è
l’internalizzazione dei costi
L’obiettivo del diritto penale è la deterrenza dei
comportamenti socialmente non desiderabili
Altre ragioni per cui è necessario il diritto
penale secondo l’EAL
Anche nei casi in cui la minaccia del carcere non
è sufficiente a dissuadere i delinquenti potenziali
dal proposito di delinquere, il carcere può
esercitare una funzione preventiva,
mediante la c.d. “incapacitazione”: sino a che il
reo sta in carcere, egli è in condizioni di non
nuocere
mediante la “riabilitazione o rieducazione”:
durante il periodo di detenzione il reo può
sottoporsi ad un programma di reinserimento
nella società: per es. apprendendo un lavoro
I costi del reato
I costi del reato sono di diversa natura:
In primo luogo vengono in rilievo i danni provocati dal
reato medesimo:
nel furto di un’autoradio del valore di 75 €, con
rottura del finestrino dell’auto del valore di 100 €, il
danno sociale (distruzione di valore) è pari a 100 €
poi le spese che i consociati sostengono per
difendersi dalla minaccia del furto
il tempo dedicato da chi delinque ad attività criminali,
invece che ad attività lecite produttive di ricchezza.
La deterrenza privata
I privati sostengono a loro volta dei costi per prevenire i
reati, per es. installando allarmi o porte blindate nelle
proprie abitazioni.
Come vanno valutati tali investimenti dal punto di vista
economico?
Bisogna distinguere: se l’impiego di questi mezzi dissuade
il delinquente dal commettere il reato, o invece lo spinge a
commetterlo ai danni di una persona diversa da quella che
si è dotata di quegli strumenti di difesa privata
Ossia se l’investimento ha effetti di deterrenza o di mera
distribuzione del reato. Solo nel primo caso c’è un
guadagno di efficienza.
Come distinguere i due tipi di investimento?
La deterrenza privata
Ci sono strumenti di deterrenza privata che
possono essere notati prima di commettere il
reato:
ad es. sistemi di allarme visibili dall’esterno
dell’abitazione che hanno effetti di redistribuzione del
reato, ossia di indurre il ladro a tentare di derubare
un’altra abitazione
Ci sono strumenti che possono essere notati
solo dopo che il reato è stato commesso
ad es. sistemi di allarme non visibili dall’esterno;
la probabilità di incappare in uno di questi sistemi
può avere effetti di deterrenza.
Il modello Calabresi - Melamed
Ogni ordinamento deve decidere a chi attribuire
determinati diritti:
Ad es.: il diritto di inquinare o il diritto di respirare aria
pulita, il diritto di far rumore o il diritto di avere silenzio etc.
E poi deve decidere come proteggere tali diritti:
Property rules
Una volta attribuito un diritto ad una parte, l’altra non può
appropriarsene, salvo che attraverso una transazione volontaria in
cui il prezzo viene concordato tra le parti. Il venditore ha un potere
di veto
Liability rules
Una volta attribuito un diritto, l’altra può appropriarsene o
distruggerlo pagando il valore determinato dallo stato
Inalienability
Una volta attribuito un diritto questo non può essere ceduto
Il modello Calabresi - Melamed
Se noi costringessimo ogni ladro a compensare
il derubato,
dovremmo costringerlo a restituire un valore deciso
da una corte
quindi autorizzeremmo la trasformazione di property
rules in liability rules
ma ragioni di efficienza, equità e giustizia impongono
che i diritti non vengano protetti esclusivamente
attraverso liability rules, ma anche attraverso property
rules (se i costi di transazione sono bassi ad es.) ed
inalienability
Il modello Calabresi - Melamed
Il ladro non danneggia solo la vittima, ma
confonde le regole e le distinzioni di
significato tra casi specifici
Poichè non possiamo essere sicuri
dell’efficienza economica del trasferimento
di ricchezza dalla vittima al ladro,
dobbiamo ricorrere ad una controspinta
che vieti di trasformare arbitrariamente
property in liability
Il modello Calabresi - Melamed
Se è così con la proprietà privata,
dovrebbe esserlo a maggior ragione con
l’integrità fisica.
Non ha senso pensare che possiamo bilanciare
oggettivamente e collettivamente il costo di uno
stupro – lesione personale per la vittima con il
beneficio per il suo autore
In tema di tutela dell’integrità fisica di solito abbiamo
regole di inalienability o al piu’ di property
