“LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ED IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO” PROF.SSA SARA LIETO Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo Indice 1 LE POSIZIONE GIURIDICHE SOGGETTIVE. ----------------------------------------------------------------------- 3 2 I DIRITTI SOGGETTIVI ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 3 L’INTERESSE LEGITTIMO ------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 4 L’IMPORTANZA DELLA DISTINZIONE.------------------------------------------------------------------------------ 6 5 LA RISARCIBILITÀ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI. ------------------------------------------------------------- 7 6 L’“ATTIVITÀ” AMMINISTRATIVA. ------------------------------------------------------------------------------------ 8 7 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ---------------------------------------------------------------------------- 9 8 I MODULI CONSENSUALI DELL’AGIRE AMMINISTRATIVO ------------------------------------------------ 13 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 2 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 1 Le posizione giuridiche soggettive. Ogni soggetto giuridico gode di determinate situazioni giuridiche soggettive. Si tratta di interessi in relazione a determinati beni della vita. Dal punto di vista giuridico l’interesse rileva allorquando l’ordinamento giuridico lo consideri meritevole di tutela in quanto rilevante per l’ordinamento stesso. In realtà le situazioni giuridiche soggettive possono essere sia vantaggiose che svantaggiose Alle situazioni giuridiche di vantaggio di un determinato individuo corrispondono situazioni giuridiche soggettive di svantaggio di un altro individuo o dell’intera collettività. Si pensi a un diritto di credito di un soggetto nei confronti di un altro: mentre il titolare del diritto gode, appunto, di tale situazione giuridica, all’altro soggetto fa capo un obbligo di adempimento del creditore. Questo obbligo è appunto una situazione giuridica di svantaggio. Ma si pensi anche semplicemente al diritto di proprietà di cui gode un soggetto; a fronte di questo diritto non vi è una determinata situazione di svantaggio di un altro soggetto, bensì un generico dovere di astensione da parte di tutta la collettività (dovere di non disturbare il godimento dell’altrui diritto di proprietà). Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 3 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 2 I diritti soggettivi Il diritto soggettivo è una situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio. Qualificando come diritto soggettivo l’interesse di un soggetto ad un determinato bene della vita, l’ordinamento giuridico realizza la forma più intensa e più completa di protezione giuridica che possa essere attribuita alla situazione giuridica soggettiva di un privato. Il diritto soggettivo è quella particolare situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio che l'ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene nonché la tutela dei suoi interessi relativamente al bene stesso. La situazione giuridica soggettiva passiva corrispondente al diritto soggettivo è l’obbligo (una particolare forma di dovere). Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 4 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 3 L’interesse legittimo A differenza del diritto soggettivo l'interesse legittimo non ha di fronte a sé una situazione giuridica passiva (obbligo, dovere, soggezione, ecc.), ma un’altra situazione giuridica attiva e di vantaggio: il potere della pubblica amministrazione. L'interesse legittimo è sempre collegato necessariamente ad un potere della pubblica amministrazione. Nella prospettiva più moderna l’interesse legittimo è definibile come una situazione giuridica soggettiva alla pretesa o al mantenimento di un determinato bene della vita. Un esempio come sempre può aiutare a capire meglio: il privato che chiede una concessione amministrativa si trova di fronte, come situazione correlata, la situazione giuridica attiva della P.A. - il potere della P.A. - di accogliere o rifiutare la concessione. Egli dunque ha un interesse legittimo alla pretesa di ottenere la concessione. In tal caso si parla più propriamente di interessi legittimi pretensivi. Ma si pensi anche al caso del privato proprietario terriero che si vede espropriare la propria proprietà. Egli a fronte del potere della p.a. di espropriare vanta di un interesse legittimo al mantenimento del suo diritto; in tal caso si parla più precisamente di interesse legittimo oppositivo. Quindi, nel caso di interessi legittimi pretensivi, i titolari pretendono un’attività della P.A. diretta ad ampliare la loro sfera giuridica (ad esempio, pretendono il rilascio di una autorizzazione oppure di una concessione); nel caso di interessi legittimi oppositivi, si legittimano i titolari ad opporsi di fronte a provvedimenti amministrativi riduttivi della loro sfera giuridica (ad esempio, espropriazione, requisizione, confisca). Gli interessi oppositivi sono tipici dello Stato autoritario ottocentesco che impone sovranamente la sua volontà "degradando" i diritti soggettivi a interessi legittimi oppositivi e limitandosi a concedere che gli amministrati possano ricorrere al giudice per far correggere gli eventuali errori commessi dall'amministrazione; gli interessi pretensivi sono tipici dello Stato sociale moderno, che nella misura in cui allarga il suo raggio d'intervento ne riduce lo spessore autoritativo, presentandosi sempre più come service publique; sempre più come semplice ente erogatore di servizi, sempre più contrattualizzato, e quindi sempre più su un piano di parità con gli utenti dei servizi stessi. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 5 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 4 L’importanza della distinzione. Occorre rilevare che secondo il nostro ordinamento giuridico il giudice ordinario (G.O.) ha giurisdizione, di regola, soltanto sui diritti soggettivi, mentre il giudice amministrativo (G.A.) ha giurisdizione, di regola, soltanto sugli interessi legittimi. Pertanto, in presenza di un diritto soggettivo, che il soggetto ritenga violato, egli sa che deve rivolgersi per ottenere tutela al G.O. Viceversa, in presenza di un interesse legittimo, che ritenga violato, deve rivolgersi, per ottenere tutela, al G.A. La distinzione delle due giurisdizioni, ordinaria e amministrativa - la prima di diritto soggettivo e la seconda di interesse legittimo - è riconosciuta anche a livello costituzionale. In primo luogo, la Costituzione riconosce l’importanza della tutela delle due situazioni giuridiche soggettive. In base all’art. 24, comma 1, Cost. : “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Ugualmente, in base all’art. 113, comma 1, Cost.: “Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. Infine, l’art. 103, comma 1, Cost. basa sulla distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi la distinzione del ruolo della giustizia amministrativa: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”. In sintesi, le norme costituzionali sono impostate su questa distinzione di fondo (fatta eccezione per specifiche materie, di volta in volta indicate dalla legge): il G.O. tutela i diritti soggettivi e il G.A. tutela gli interessi legittimi. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 6 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 5 La risarcibilità degli interessi legittimi. Prima della nota sentenza delle Sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, la giurisprudenza non ammetteva l’azione di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi. Successivamente la legge 21 luglio 2000, n. 205 "Disposizioni in materia di giustizia amministrativa", prevede all’art. 7 che il G.A. nell'ambito della sua giurisdizione ha competenza a conoscere di tutte le questioni relative al risarcimento del danno - anche attraverso la reintegrazione in forma specifica - e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Così si dà al giudice amministrativo la possibilità di pervenire a pronunzie di condanna al risarcimento del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi ad opera della pubblica amministrazione, anche tramite reintegrazione in forma specifica. Il legislatore, in questo modo, ha consacrato il principio della risarcibilità degli interessi legittimi affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 7 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 6 L’“attività” amministrativa. L'attività amministrativa è attività funzionalizzata, cioè essa è volta ad un fine: la cura di interessi pubblici. Ciò evoca appunto la nozione di funzione, intesa «nel suo senso originario, di deputatio ad finem». Ponendosi l'interesse pubblico come interesse non appartenente all'amministrazione, ossia al soggetto che pone in essere l'attività di cura, occorre individuarne il titolare. In prospettiva moderna occorre ritenere che gli interessi pubblici sono interessi di cui sono titolari le collettività di riferimento degli apparati amministrativi che li hanno in cura; e, in ultima analisi, il popolo, al quale viene riferita la sovranità. Si possono porre distinzioni nell'ambito delle attività amministrative, creando in tal modo un reticolo di nozioni separate, che possono rendere più chiaro il quadro complessivo. Ad esempio, ove si assuma come criterio di distinzione il modo in cui si atteggia l'interesse pubblico da curare (criterio teleologico), le attività amministrative possono essere attività di ordinazione (si pensi all'anagrafe, al catasto, alle attività relative agli status, alle qualità, ai nomi e alle denominazioni, e così via), di protezione (ovvio il riferimento alla difesa esterna e all'ordine pubblico interno, ma si può pensare anche alla tutela ambientale, paesaggistica, e così via), di gestione (di realizzazione di obiettivi specifici e concreti), di informazione, di certificazione e di regolazione (di attività o di settori privati). Secondo, invece, un criterio contenutistico si possono distinguere fasi di ideazione, programmazione, progettazione, decisione, realizzazione, esecuzione e valutazione dei risultati. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 8 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 7 Il procedimento amministrativo Il procedimento amministrativo consiste in una serie di atti (e di operazioni) tra loro coordinati e integrati, rivolti ad uno scopo unitario, che è l'emanazione di un provvedimento amministrativo. Il procedimento amministrativo si articola nelle seguenti fasi: 1. la fase dell'iniziativa, aperta con l'istanza del soggetto interessato ad ottenere il provvedimento finale, oppure dall'iniziativa della stessa amministrazione (in questo caso si parla di procedimento aperto d'ufficio); 2. la fase istruttoria, in cui si accertano gli elementi di fatto e di diritto su cui si dovrà basare la decisione dell'amministrazione. In questa fase si effettua l'esame dei documenti e si effettuano accertamenti di fatto attraverso verifiche, sopralluoghi ed indagini di vario tipo. Sempre in questa fase, intervengono i pareri espressi dalle strutture che svolgono compiti consultivi, nonché gli atti di consenso espressi da altre amministrazioni preposte alla tutela di interessi diversi e che devono essere coordinati con gli interessi di cui è portatrice l'amministrazione competente ad adottare il provvedimento finale. Questi atti prendono il nome di nulla-osta; essi indicano che l'amministrazione interessata non ritiene che sussistano, dal punto di vista dell'interesse pubblico affidato alla sua tutela, ostacoli all'adozione del provvedimento finale di competenza di un'altra amministrazione; 3. la fase costitutiva, che è quella in cui si adotta il provvedimento amministrativo vero e proprio; 4. la fase integrativa dell'efficacia, che si ha quando il provvedimento, per diventare produttivo di effetti giuridici, deve essere seguito da qualche adempimento ulteriore (come la sottoposizione ad un determinato regime di pubblicità). In tali casi il provvedimento è perfetto dopo la sua adozione, ma diventa efficace solamente dopo il compimento di questi adempimenti previsti dalla legge. La legge generale sul procedimento amministrativo è la legge n. 241/1990 modificata di recente dalla legge 15/2005. Questa legge stabilisce che l'attività amministrativa deve conformarsi ai seguenti principi: 1. l'amministrazione persegue i fini stabiliti dalla legge (principio di legalità) Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 9 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 2. opera sulla base dei criteri di economicità (che indica il rapporto tra i mezzi impiegati ed i fini perseguiti), di efficacia (che indica il grado di realizzazione degli obiettivi prefissati), di trasparenza (cioè di conoscibilità all'esterno dell'attività amministrativa) e di pubblicità. 3. Alla luce di tali esigenze, è stato introdotto il divieto di aggravare il procedimento, per cui l'amministrazione non può chiedere ai privati adempimenti, o introdurre particolari incombenze, se esse non siano strettamente imposte da esigenze istruttorie. La riforma operata con la legge 15/05 affianca ai criteri di economicità, efficacia e pubblicità il rispetto dei principi del diritto comunitario e il principio di trasparenza. 4. ogni procedimento, che segua ad istanza di parte, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, deve concludersi attraverso un provvedimento espresso (la pubblica amministrazione ha il dovere di provvedere); 5. il procedimento deve concludersi entro un termine certo, stabilito per ogni procedimento o dalla legge o mediante regolamento. In assenza di una previsione espressa, il termine è di novanta giorni. 6. ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato. Inoltre, in ogni atto notificato al destinatario, devono essere indicati l'autorità davanti alla quale può proporsi ricorso ed il relativo termine; 7. ogni procedimento deve avere un funzionario responsabile, che deve seguire il procedimento dall'inizio alla sua conclusione, curando gli atti istruttori, le comunicazioni e le notificazioni necessarie, chiedendo i pareri necessari, valutando i requisiti di legittimazione ed i presupposti per l'emanazione del provvedimento, accertando i fatti e convocando, ove occorra, apposite conferenze di servizio; 8. i soggetti interessati hanno diritto a partecipare al procedimento. In particolare, l'amministrazione deve comunicare l’avvio del procedimento tramite comunicazione personale. Nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Questi ultimi hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Inoltre, qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi (come quelli attinenti alla tutela ambientale) costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 10 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento presentando memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare. Tra le previsioni della legge dirette a realizzare la semplificazione dell'attività amministrativa, si possono citare le seguenti: a) quando l'esercizio di un'attività sia subordinato ad autorizzazione, licenza, nulla osta ecc., comprese le domande per iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriali, commerciali o artigianali, il provvedimento dell'amministrazione è sostituito da una denuncia di inizio attività (DIA) da parte dell'interessato (questa regola vale però solamente nei casi in cui l’avvio dell'attività privata sia subordinato ad un atto di assenso dell'amministrazione, che non comporti alcuna valutazione discrezionale; e sono comunque esclusi gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, all'amministrazione delle finanze, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, nonché nel caso di atti imposti dalla normativa comunitaria). Il privato potrà avviare l'attività decorsi trenta giorni dalla DIA: in questo tempo, l'amministrazione controlla l'effettiva ricorrenza dei presupposti di legge e, se la verifica dà esito negativo, vieta la prosecuzione dell'attività con provvedimento motivato; b) il silenzio-assenso, che opera allorché sia trascorso un certo periodo di tempo senza che l'amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso: l'inerzia dell'amministrazione equivale a provvedimento favorevole. c) altro importante strumento di semplificazione, introdotto dalla legge del 1990 e più volte oggetto di regolamentazione, è la conferenza di servizi. Con questo istituto si concentrano in un unico contesto temporale e logistico le valutazioni e le posizioni di più p.a. portatrici degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo. Di qui, in una prima prospettiva, si definisce la conferenza dei servizi come modulo di semplificazione dell’azione amministrativa. Occorre peraltro intendersi sul concetto di semplificazione. Perchè intendendola come velocizzazione dell’azione amministrativa la conferenza dei servizi potrebbe tradursi, in realtà, in un allungamento dei tempi. In diversa prospettiva si è sottolineata l’importanza dell’istituto in relazione all’efficienza della p.a. (cd. amministrazione di risultato): dunque abbandono di un modulo procedimentale ed adozione di uno contestuale per una maggiore efficienza della p.a.; la contestuale valutazione degli interesse coinvolti giova ad una efficacia complessiva della decisione. In tal senso si parla di risposta alla burocratizzazione dell’agere pubblico. Del resto si è Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 11 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo anche prospettato come la conferenza dei servizi sia un modello alternativo di procedimento rispetto a quello classico e dunque non solo quale diversa configurazione di una fase del procedimento. Con la conferenza dei servizi si abbandona il modello sequenziale e le fasi del vecchio procedimento vengono inglobate in un unicum temporale e logistico. Vi sono diversi tipi di conferenza dei servizi. La conferenza istruttoria (art. 14 comma 1 e 3 , L. 241/90) risponde alla necessità di acquisire gli interesse pubblici (secondari) di altre p.a. coinvolte nel procedimento. In altri termini questo modello ricorre quando vi è un’unica amministrazione competente a decidere (decisione monostrutturata) che con la conferenza acquisisce l’avviso di altra p.a. portatrici di altri interesse coinvolti nella procedura. La conferenza decisoria ( art. 14 comma 2 e art. 4 ter e quater ricorre qualora occorra concentrare in un unico contesto le competenze decisionali di più p.a. il cui consenso sia necessario per l’adozione di un determinato provvedimento. La conerenza decisoria è attivata quando ci sia sostanziale “codecisione” fra p.a.: è preordinata – acquisendo, intese, pareri etc – alla formazione di un’intesa sul contenuto dell’atto tramite l’ottenimento del consenso di tutte le p.a. dotate di potere decisori sul contenuto della stessa. Si parla allora di decisione plurustrutturata, in quanto il provvedimento finale sarà conforme alla decisione concordata sulla base degli assensi espressi in conferenza; questa decisione sostituisce la determinazione delle pa partecipanti. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 12 di 13 Università Telematica Pegaso La pubblica amministrazione ed il procedimento amministrativo 8 I moduli consensuali dell’agire amministrativo Al termine del procedimento amministrativo la p.a. adotta il provvedimento amministrativo. In tal caso, come regola generale, l’amministrazione agisce attraverso potestà pubbliche, che consentono di modificare unilateralmente la sfera giuridica del destinatario del provvedimento amministrativo, indipendentemente dal concorso della sua volontà. In questo caso, l'amministrazione si presenta quale autorità ed il rapporto con il privato si caratterizza per la posizione di supremazia della prima. Ma l'esigenza di ricercare il miglior assetto degli interessi coinvolti, di rendere più celere l'attività amministrativa e di evitare successivi contenziosi con il privato hanno spinto, in tempi recenti, ad introdurre dei moduli consensuali nell'agire amministrativo. In particolare, sono previsti due tipi di accordi tra l'amministrazione ed i privati. Il primo è dato dagli accordi procedimentali cd. integrativi, con i quali l'amministrazione pubblica ed il privato determinano insieme il contenuto discrezionale del provvedimento finale, che è comunque adottato dall'amministrazione pubblica, recependo il contenuto dell'accordo. Il secondo tipo è dato dagli accordi sostitutivi di un provvedimento finale, che rendono superflua l'adozione del provvedimento finale (come avviene, per esempio, in materia urbanistica, nella quale un piano di attuazione può essere sostituito da una convenzione di lottizzazione). Il modulo consensuale può essere utilizzato, altresì, nei rapporti tra pubbliche amministrazioni diverse. Infatti, più amministrazioni possono concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Più recentemente è stato previsto che, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 13 di 13